Poder Judicial de la Nación

CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA III

Expte. nro. 9077/2021 OLGA, MARIA VERA c/ EN - AFIP - LEY 20628 s/PROCESO DE CONOCIMIENTO

En Buenos Aires, a los días del mes de marzo del año dos
mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala III de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal,
para resolver en los autos caratulados “OLGA, MARIA VERA c/ EN - AFIP - LEY 20628

s/PROCESO DE CONOCIMIENTO”, expte. nro. 9077/2021 y planteado al efecto como

tema a decidir si se ajusta a derecho el fallo apelado, el Señor Juez de Cámara,
Dr. Carlos Manuel Grecco, dijo:
I- El señor Juez de primera instancia rechazó la demanda deducida
por la Sra. OLGA MARIA VERA contra el ESTADO NACIONAL -
ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS (A.F.I.P). Para
asi decidir, tuvo en cuenta el dictado de la ley 27617, la cual establece un piso
cuantitativo en materia de haberes, que es superior al previo, y, al estar
estipulado en haberes, se actualiza periódicamente, lo cual puede generar que
existan causas en trámite que devengan abstractas, e incluso con posterioridad
vuelvan a ser susceptibles de ser consideradas.
Acerca del pedido de inconstitucionalidad efectuado por el actor en
su escrito de inicio, se remitió a lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en los autos: “Dejeanne Oscar Alfredo y otro c/ Administración
Federal de Ingresos Públicos (AFIP) s/ amparo”, del 10 de diciembre de 2013 y
recordó que el Tribunal Cimero tiene dicho que: “…para impugnar un tributo
por los motivos esgrimidos en la demanda ha de demostrarse que, en el
supuesto en concreto llevado ante la justicia –por las peculiaridades que éste
pueda mostrar-, hay una violación al derecho de propiedad debido a que el
gravamen adquiere ribetes que lo toman confiscatorio. Sin embargo, la
acreditación de este aserto está rodeada de rigurosas exigencias de prueba
tendientes a poner en evidencia su acaecimiento” (Fallos:193:369; 194:283;

Fecha de firma: 14/03/2024

Firmado por: SERGIO GUSTAVO FERNANDEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: CARLOS MANUEL GRECCO, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: SUSANA MARIA MELLID, SECRETARIA DE CAMARA

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 200:128; 201:165; 220:1082, 1300; 239:157; 314:1293; 322:3255; entre
muchos otros).
Bajo estas pautas, analizó si el precedente de la CSJN “García María
Isabel c/ AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad
(342:411)”, resulta aplicable al caso y señaló que la actora acompañó sólo las
copias de los recibos de haberes, donde figura que el haber bruto supera el piso
establecido por la actual normativa vigente en la materia (Ley 27.617) y no ha
acreditado estado de necesidad o padecimiento alguno que la lleven a no poder
solventar tales dispendios con su haber previsional.
Destacó que un tributo es confiscatorio cuando absorbe parte
sustancial de la renta o el capital (Fallos: 242:73 y sus citas 268:56; 314:1293;
322:3255) y que, a los fines de acreditar la retención, se requiere una prueba
concluyente colocando principal énfasis en la actividad probatoria desarrollada
por la propia parte interesada (Fallos 314:1923; 322:3255; 332:1571, entre
muchos otros). Sin embargo, estimó que de la prueba aportada no se vislumbra
que el monto deducido sea de una diferencia de volumen tal que permita
concluir que, la ganancia neta determinada según las normas vigentes, no sea
adecuadamente representativa de la renta, enriquecimiento o beneficio que a la
ley del impuesto a las ganancias pretende gravar ni que la retención en sus
haberes revista el carácter confiscatorio en los términos de la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación mencionada, sin que obste a ello lo
decidido por el Máximo Tribunal en la causa “Calderón, Carlos Héctor c/
ANSeS s/ reajustes varios, sentencia del 28/02/23, no sólo porque la decisión
se fundó en el art. 280 del código de rito sino también porque no se expidió
sobre los alcances de las modificaciones introducidas por la Ley Nº 27.617, ni
así tampoco sobre su legalidad, legitimidad y razonabilidad.
Distribuyó las costas por su orden, dado que el actor pudo creerse
con derecho a litigar a raíz del anterior plexo normativo (v. sentencia de fecha
23/6/2023).
II- El pronunciamiento fue apelado por la parte actora, cuyo
recurso fue concedido el 5 de diciembre de 2023 y fundado el día 15 del mismo
mes y año; el demandado contestó agravios el 27/12/2023. En esencia, el
apelante se queja del rechazo de la demanda.
Manifiesta que el dictado de la ley 27617 no se ajusta a los
lineamientos establecidos en el fallo “Garcia” en la medida en que sigue
tomando como único criterio para establecer la base imponible la capacidad
Fecha de firma: 14/03/2024
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contributiva de los sujetos pasivos, sin tomar en cuenta, como ordena el Alto
Tribunal, la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el colectivo de
jubilados, por lo tanto la situación legal no se modificó y en consecuencia, la
aplicación del tributo cuestionado continúa siendo inconstitucional. Añade que
la ley 27617 viola el principio de progresividad (art. 75, inc. 23, de la
Constitución Nacional) y cuestiona que en la sentencia se exija que se acredite,
por un lado, un estado de vulnerabilidad y por otro, que las retenciones que se
efectúan sobre el haber previsional de la actora involucren una incidencia
porcentual de significación.
Se agravia del rechazo de la restitución de los montos retenidos que
no se encuentren prescriptos al momento de la interposición de la demanda
(arts. 56 a 69 de la ley 11683) y de la actualización de los créditos adeudados, a
cuyo fin postula que, en el actual contexto inflacionario, los intereses
resarcitorios resultan insuficientes como para mantener incólume el valor del
crédito a lo largo del tiempo, resultando en una verdadera reducción del monto
histórico y una conveniencia para la demandada al extender el litigio en el
tiempo; por ello, considera equitativo y razonable reconocer el capital histórico
actualizado por el índice de precios al consumidor (IPC), con más una tasa de
interés pura del 6% anual.
Solicita que se apliquen los intereses resarcitorios desde que cada
suma fue retenida y no desde la fecha de interposición de la demanda. Dichos
intereses buscan resarcir al jubilado que se vio privado de sus haberes, de
carácter alimentario, y que se vio obligado a iniciar un juicio para que le
restituyan sus haberes perdiendo, no sólo la posibilidad de utilizarlos, sino
también completamente depreciados por el paso del tiempo.
Por otra parte, pide también que por lo menos se apliquen intereses
punitorios desde la fecha de contestación de la demanda porque luego del
dictado del fallo “García, María Isabel” el Fisco Nacional demora la

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 devolución de las sumas retenidas pese a tener pleno conocimiento del criterio
adoptado por el Máximo Tribunal.
Respecto de las costas, estima que deben ser impuestas a la
demandada puesto que ha incumplido con la doctrina emanada del Máximo
Tribunal e interpone todo tipo de recursos y trabas para dilatar la devolución de
los haberes jubilatorios retenidos.
Por último, se agravia por la falta de aplicación de la capitalización
establecida en el artículo 770 inciso b) del Código Civil y Comercial de la
Nación y solicita que se aplique la acumulación de intereses allí establecida,
desde la notificación de la demanda.
En conclusión, se queja porque la sanción de la ley 27.617 resulta
regresiva y no se ha ajustado a los lineamientos establecidos por la Corte
Suprema en el Fallo “García”. Asimismo, resulta injusto no ordenar la
restitución de los montos sin su debida actualización e intereses, ya que en el
contexto inflacionario y de depreciación actual los valores de las sumas
devueltas no se condicen con los valores actuales, sino que se encuentran muy
por debajo de su valor real. Por ello, pide que se revoque la sentencia y se
declare la inconstitucionalidad de los artículos 30 inciso c), 82 inciso c) y 94 de
la ley 20.628 (t.o. en 2019), texto modificado por la ley 27.617, se ordene el
cese de retenciones en concepto de impuesto a las ganancias y se restituyan
todos los montos retenidos por dicho concepto sobre los haberes previsionales
de la actora de acuerdo al plazo de prescripción quinquenal establecido en la
ley de procedimiento fiscales 11.683 artículo 56, con más sus intereses y
actualizaciones, con costas a la vencida.
III- Para el examen de las apelaciones deducidas cabe apuntar,
preliminarmente, que por el Dto. 824/19 se reordenó el texto de la ley de
Impuesto a las Ganancias (ley 20628), alterándose su numeral. Así pues, los
entonces artículos 20, 23, 79, 81 y 90, correspondientes al texto ordenado en
1997, pasaron a ser los artículos 26, 30, 82, 83 y 94 del texto ordenado en
2019, respectivamente.
IV- Las cuestiones planteadas en los agravios han sido examinadas
y resueltas por la Sala en la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2021 recaída
en la causa “Gutiérrez, Ricardo c/ AFIP s/ Proceso de conocimiento”, expte.
nro. 11674/2020.
En dicha oportunidad, quedó declarada la gravitación que en el
presente debate genera lo resuelto por el Máximo Tribunal en la causa
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“García, María Isabel” (Fallos 324:411), en el que se declaró la

inconstitucionalidad de los artículos 23 inciso c), 79 inciso c), 81 y 90 de la ley
20.628 (t.o. 1997, con las modificaciones introducidas por las leyes 27.346 y
27.430).
Asimismo, que el Alto Tribunal ha ratificado la decisión de declarar
inconstitucional a la retención del Impuesto a las Ganancias en numerosas
oportunidades, prescindiendo de ponderar las circunstancias concretas de
vulnerabilidad del jubilado afectado (conf., CSJN, “Calderale Leonardo
Gualberto c/ ANSES s/ reajustes varios”, sentencia del 1/10/19; ver asimismo
Sala IV, expte. nro. 28.214/2019, “Santi Armando Ángel c/AFIP s/incidente de
apelación”, sentencia del 26/12/19).
En relación a la vigencia y aplicabilidad de la ley 27617, en el
precedente “Gutierrez”, ya mencionado, esta Sala expresó que si bien la
referida norma sustituyó el artículo 30 de la ley 20.628 (t.o. en 2019) en torno
del valor de la “deducción especial”, la “deducción específica” y el “mínimo
imponible”, tales medidas legislativas, en sustancia, no se condicen con las
pautas establecidas por la Corte Suprema de Justicia en “García, María
Isabel”, especialmente en sus considerandos 15 y 16 (en el mismo sentido, v.
esta Cámara, Sala IV, causa “Vázquez Kalf” (expte. nro. 12.641/20), del 8/6/21
y Sala II, causa “Facal, Jorge Aquiles” (expte. 12.038/20), del 18/8/21.
V- En lo que concierne al alcance temporal del reintegro, en el
fallo “Gutiérrez” ya individualizado la Sala tuvo oportunidad de establecer la
aplicación del plazo quinquenal previsto por el artículo 56 de la Ley de
Procedimiento Tributario dado que este tipo de créditos poseen naturaleza
tributaria, interpretación que resulta respetuosa de las particularidades del
derecho tributario, en cuyo campo ha sido consagrada la primacía de los textos
que le son propios, de su espíritu y de los principios de la legislación especial,
recurriendo al derecho privado sólo con carácter supletorio o secundario (art.
1° de la ley 11.683; CSJN, Fallos: 307:412; esta Sala, causa “Torrente SACI y
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 F (TF 18.333-I) c/ DGI”, expte. nro. 46.010/03, sentencia del 7/8/2006 y
“Chevron Argentina SRL c/ EN -AFIP- DGI -resol 98/09 s/ Dirección General
Impositiva”, expte. nro. 10.877/2010, sentencia del 10/6/2014).
VI- Finalmente, en orden a la tasa aplicable para el cálculo de los
intereses y al comienzo de su cómputo, se deberá de tener especialmente en
cuenta las pautas de aplicación que surgen del art. 179 de la Ley Nº 11.683 y
de las Resoluciones Nros. 598/19 del Ministerio de Hacienda y 559/22 del
Ministerio de Economía, , tal como fue resuelto por esta Sala en la causa
“Díaz, Maria Laura –Sumarísimo– c/ EN–AFIP–Ley 20628 s/ Proceso de
Conocimiento”, expte. nro. 23889/2023, del 19/12/2023.
Por ello, a fin de evitar eventuales equívocos al momento de realizar
las liquidaciones del caso, corresponde precisar lo siguiente: El crédito en favor
de la actora se compone de dos rubros: (a) el capital – referido a las retenciones
sufridas– y (b) los intereses que se le adicionan.
(a) El capital es el resultante de las retenciones sufridas, desde los
cinco años anteriores a la interposición de la demanda que dio inicio a estos
autos. Al respecto, arribada a la instancia de la ejecución de la sentencia –de
ser el caso–, la demandada deberá informar los haberes previsionales respecto
de los cuales el agente practicó retenciones, detallando –de existir– los casos en
los que no se realizaron, en razón del dictado de medidas cautelares.
(b) Con relación a los intereses, cabe distinguir los siguientes
escenarios:
(b.1) Las retenciones sufridas en el segmento de tiempo contenido
entre los cinco años anteriores a la interposición de la demanda y el día en que
tuvo lugar esto último: sólo devenga intereses a partir de la interposición de la
demanda. Ello es así, toda vez que, habiendo la actora promovido una acción
declarativa para encausar su pretensión, los intereses comienzan a correr contra
el Fisco Nacional desde el momento de la interposición de la demanda (cfr. art.
179, ley 11.683).
(b.2) Las retenciones sufridas por la actora con posterioridad a la
interposición de la demanda, devengan intereses desde que cada retención tuvo
lugar. En ambos supuestos –(b.1) y (b.2)– el devengo de los intereses concluirá
en el momento del efectivo pago del capital.
En otro orden de cosas, con relación a la tasa de interés que
corresponderá aplicar, debe diferenciarse lo siguiente: Para los intereses
devengados desde el momento de la interposición de la demanda –en la medida
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que esto hubiere tenido lugar con posterioridad al 1/8/19 (cfr. art. 10 de la
resolución N° 598/19)– y hasta el 31/8/22: se aplica la tasa efectiva mensual
que publicó la AFIP en cumplimiento de la resolución N° 598/19; y para los
intereses devengados desde el 1/9/22 –fecha en la que comenzó a regir la
resolución N° 559/22, que abrogó la resolución N° 598/19– y hasta el momento
del efectivo pago: se aplica la tasa de 3,84%, o la que la sustituya en el futuro.
VII- En la medida en que el pronunciamiento de primera
instancia no se ajusta a los criterios reseñados, corresponde revocar la
sentencia apelada y admitir la demanda con los alcances expresados.
VIII- El planteo relativo a la actualización del crédito debe ser
desestimado, en tanto a partir del 1° de abril de 1991 no corresponde practicar
actualización alguna de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 7 y 10 de la ley
23928 y art. 4 de la ley 25561, que mantuvo vigente la prohibición de indexar
(cfr. Fallos 315:158; 329:385; 333:447; 336:1689 y 339:1583 y esta Sala, causa
nro. 29827/03 “Abastecimientos Hospitalarios SA c/ EN - Mº S y AS -
Hospital Nacional Prof. Alejandro Posadas s/contrato administrativo”, del
19/6/2011; nro. 51355/03, “Irrazabal Martín Alejandro c/ EdesurSA y otro s/
daños y perjuicios”, del 27/8/2015; nro.28146/2008, “Diez Pilar Margarita y
otro c/ EN-BN s/ contrato administrativo”, del 24/2/2021 y nro. 64/2021, “RE,
Abel Enrique c/ AFIP s/ proceso de conocimiento”, del 3/5/2022, entre otros).
IX- Finalmente, es apropiado poner de resalto que la
capitalización de intereses en los términos del art. 770, inc. b) del código civil
y comercial no ha sido oportunamente solicitada (art. 277 CPCCN).
X- Teniendo presente la naturaleza de la cuestión debatida, las
costas de ambas instancias deben ser distribuidas en el orden causado (arts. 279
y 68, segundo párrafo CPCCN; en el mismo sentido, v. CSJN, causa “García”
y esta Sala, “Gutiérrez”, ya citados).
Por las razones expuestas, voto por que se revoque la sentencia
apelada y se admita la demanda, con los alcances expresados. En consecuencia,
Fecha de firma: 14/03/2024
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 se declare la inconstitucionalidad de los artículos 30 inciso c), 82 inciso c) y 94
de la ley 20.628 (t.o. en 2019), alcanzando al texto modificado por ley 27.617 y
se ordene el cese de retenciones en el concepto aquí examinado sobre el haber
previsional del actor y el reintegro de las sumas retenidas por los periodos no
prescriptos (art. 56 in fine de la ley 11683) desde la fecha de interposición de la
demanda, más intereses calculados según lo establecido en el punto VI. Las
costas de ambas instancias propongo que sean distribuidas en el orden causado
(arts. 279 y 68, segundo párrafo CPCCN).
El Dr. Sergio Gustavo Fernández adhiere al voto precedente.
En atención al resultado que informa el acuerdo que antecede, SE
RESUELVE: revocar la sentencia apelada y admitir la demanda, con los
alcances expresados. En consecuencia, se declara la inconstitucionalidad de los
artículos 30 inciso c), 82 inciso c) y 94 de la ley 20.628 (t.o. en 2019),
alcanzando al texto modificado por ley 27.617 y se ordena el cese de
retenciones en el concepto aquí examinado sobre el haber previsional del actor
y el reintegro de las sumas retenidas por los periodos no prescriptos (art. 56 in
fine de la ley 11683) desde la fecha de interposición de la demanda, más
intereses calculados según lo establecido en el punto VI. Las costas de ambas
instancias se distribuyen en el orden causado (arts. 68, segundo párrafo, y 279
del código procesal)
A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se
deja constancia que suscriben la presente dos vocales por hallarse vacante el
tercer cargo.
Regístrese, notifíquese (al señor Fiscal en la forma solicitada en su
dictamen) y devuélvase.

SERGIO GUSTAVO FERNÁNDEZ CARLOS MANUEL GRECCO

Fecha de firma: 14/03/2024

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Firmado por: CARLOS MANUEL GRECCO, JUEZ DE CAMARA
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