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Poder Judicial de la Nación

CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA

/// del Plata, de junio de 2022.-

VISTOS:
Estos autos caratulados: SOLIMENO, ANTONIO c/ AFIP - DGI s/
ACCION MERE DECLARATIVA DE DERECHO, Expediente FMP 11438/2020,
provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad.-

Y CONSIDERANDO:
I.- Llegan las presentes actuaciones a esta Alzada en virtud del recurso de
reposición con apelación en subsidio que interpone el 29/09/21 la actora, contra
la resolución de fecha 27/09/21 que rechaza la medida cautelar de no innovar
por ella requerida, a fin de que se declare la inconstitucionalidad del segundo
párrafo del art. 25 de la ley 23.966 del Impuesto a los Bienes Personales -
modificado por la Ley 27.541- y del Decreto 99/2019 dictado en consecuencia,
hasta tanto se dicte sentencia definitiva
El juez de grado considera que no concurren en este supuesto los
recaudos exigidos por el art. 230 del C.P.C.C.N. para el otorgamiento de la
medida cautelar, en particular, el presupuesto del peligro en la demora.
Sobre el punto sostiene que las alegadas posibles consecuencias que
podría acarrear para el accionante que la contraparte persiga el cobro del tributo
no constituyen una urgencia concreta sino meramente genérica, que no justifica
la imposibilidad de esperar la conclusión del pleito para hacer efectivos sus
derechos.
En tal sentido cita jurisprudencia de la C.S.J.N. (Fallos 205:365) donde el
Máximo Tribunal valora que la medida solicitada (medida de no innovar) resulta
improcedente si no es indispensable para la salvaguarda de los derechos de
quien la pide.

Fecha de firma: 24/06/2022


Firmado por: WALTER DAVID PELLE, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: ALEJANDRO OSVALDO TAZZA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: EDUARDO PABLO JIMENEZ, JUEZ DE CÁMARA

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En el recurso interpuesto, la actora manifiesta agravios remarcando, en
primer lugar, que la resolución dictada por el juez de grado es prematura, debido
a que, sin exposición de motivo alguno, no se ha dado cumplimiento al art. 4 de
la ley 26.854 que establece la remisión de un informe previo por parte de la
Administración, anterior a la resolución del pedido de la medida cautelar.
Seguidamente, contradice los argumentos desarrollados por el juez de
grado para fundar el rechazo de la medida cautelar en cuestión, alegando que el
peligro en la demora se encuentra vinculado al carácter confiscatorio del
impuesto cuestionado, acreditado con la certificación contable acompañada.
Expresa que el carácter confiscatorio del tributo pone en riesgo el
patrimonio de su parte y que el peligro en la demora existe en función de los
montos involucrados y el posible daño patrimonial grave que puede sufrir su
persona, conforme requiere la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación.
Considera que la medida cautelar solicitada es el único medio para
garantizar la tutela judicial de la firma, que de otra forma se encuentra expuesta
a la persecución por parte del Fisco de un tributo de corte netamente
confiscatorio.
Se agravia asimismo, de que la resolución en crisis analice aisladamente
uno de los recaudos para la procedencia de las medidas cautelares, sin tener en
consideración la fuerte verosimilitud en el derecho invocado que surge de las
severas irregularidades que porta el complejo normativo atacado, a saber: la
delegación inconstitucional de facultades tributarias por parte de la Ley 27.541
en favor del Poder Ejecutivo, las que fueran ejercidas mediante Decreto 99/2019,
ello en violación al principio de legalidad; el establecimiento, mediante el ejercicio
de dichas facultades, de un gravamen diferencial según la ubicación de los
bienes y prescindiendo de la capacidad contributiva; la absorción de una porción
substancial de la renta, lo que determina que el gravamen sea confiscatorio; la

Fecha de firma: 24/06/2022


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imposibilidad de justificar la imposición de un gravamen semejante mediante la


invocación de una finalidad parafiscal; el incumplimiento del art. 75 inc. 2 de la
C.N. en cuanto debería tratarse de un tributo por de tiempo determinado, sin
perjuicio de lo cual se encuentra vigente desde 1991; y la violación a los
derechos adquiridos en el marco de la Ley 27.260.
Por todo lo expuesto, solicita que se revoque la resolución dictada y se
haga lugar al pedido de medida cautelar efectuado en la demanda.
II.-Recibidos los autos en esta Cámara Federal de Apelaciones, se dicta
autos para resolver con el proveído de fecha 22/04/22 –firme y consentido-.
Luego de un análisis pormenorizado de los antecedentes de la causa,
estamos en condiciones de adelantar nuestra decisión de confirmar la resolución
recurrida, según los fundamentos que a continuación se exponen, conforme
precedente “Solimeno, Anabella c/ AFIP-DGI s/ acción mere declarativa de
Derecho”, en expediente FMP 11655/2020, resolución de fecha 15/10/2021 de
esta Cámara Federal de Apelaciones.
Sobre el carácter prematuro de la resolución recurrida que se alega con
fundamento en el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 4 de la ley 26.854,
esto es, el hecho de haber sido dictada sin requerimiento de informe previo a la
autoridad pública demandada para que dé cuenta del interés público
comprometido por la solicitud, debemos señalar, en primer lugar, que dicho
planteo resulta contradictorio con el planteo de inconstitucionalidad efectuado en
el escrito inicial respecto de ese régimen normativo, donde se requiere al
magistrado de la primera instancia que haga uso de sus facultades oficiosas de
control de constitucionalidad a fin de garantizar una tutela cautelar adecuada.
Por ello, no observamos que la falta de ese informe previo implique un
agravio que deba ser atendido en la presente instancia de revisión. Nótese,
asimismo, que el juez de la primera instancia se expidió concretamente sobre

Fecha de firma: 24/06/2022


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este aspecto al señalar que “a fin de no dilatar más el tratamiento de la cautelar
es que se ha obviado el pedido previsto por el art. 4 de la ley 26.854”.
Asimismo, es del caso dejar en claro que esta Alzada no ha de revisar los
dispuesto en tal sentido por el Magistrado actuante en la Instancia anterior, siedo
que ya ha sido sentado por parte de esta Cámara Federal de Apelaciones,
criterio sobre la inconstitucionalidad del art. 4, primera parte, de la ley 26.854 en
autos “ASOCIACION CIVIL DE CONSUMIDORES DEFENDETE SIN FINES DE
LUCRO c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros s/ Amparo – Ley 16.9866”,
Expediente FMP 13402/2017, resolución de fecha 06 de octubre de 2017,
precisamente en aras de garantizar una tutela cautelar adecuada, tal como fuera
requerido inicialmente por la actora.
Para decidir sobre la medida cautelar solicitada, cabe seguir el criterio
sustentado por este Tribunal "in re": "Mendez, Fernando c/ D.G.I. s/ Amparo" (T
XV F 3155 del Libro de Sentencias) respecto a que la declaración de medidas
cautelares dictadas contra la administración pública deben atenerse a un criterio
eminentemente restrictivo frente a la presunción de legitimidad de la que gozan
sus actos y, por lo tanto, media un agravamiento o acentuación de la carga de
demostrar la verosimilitud en el derecho, el peligro en la demora y la ausencia de
todo otro medio de protección. Ello así por cuanto los actos de los poderes
públicos gozan de presunción de legalidad que el interesado deberá desvirtuar al
momento de reunir aquellos extremos.
En el caso de autos, y sin perjuicio de que el juez de grado centra su
análisis en la ausencia de peligro en la demora, observamos que este aspecto –
que la parte sostiene sobre la base de la confiscatoriedad del tributo- se vincula a
la existencia del derecho invocado, cuya verosimilitud no surge de manera
manifiesta de los elementos obrantes en la causa, donde apreciamos que el
análisis de dicha confiscatoriedad, como los restantes derechos invocados por la
actora, requieren ingresar en una valoración normativa y probatoria propia de la

Fecha de firma: 24/06/2022


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decisión de fondo, que resulta improcedente realizar en esta etapa liminar del
proceso.
Por lo demás, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dicho
que “las rigurosas exigencias con que el Tribunal ha rodeado la configuración de
la confiscatoriedad, no condicen con que pueda ser admitido teniendo como
único medio de prueba la documentación confeccionada y presentada en forma
unilateral por la accionante, aunque ésta incluya un informe o certificación de
contador público” (“PONTONI ROBERTO LUIS Y OTROS SH c/ PEN AFIP DGI
s/ACCION DECLARATIVA DE CERTEZA”, sentencia de fecha 17/05/2011,
Fallos 334:474), por lo que, claramente, la determinación de dicho presupuesto
exige una actividad probatoria más acabada.
Por lo tanto, y siendo que la verosimilitud en el derecho invocada no
resulta suficiente ni manifiesta, entendemos que prevalece en el caso el principio
de legitimidad de los actos de la Administración Pública que justifica el rechazo
de la medida cautelar solicitada, debiendo confirmarse la resolución dictada por
el juez de grado.
Por todo lo expuesto, este Tribunal;

RESUELVE:
I) CONFIRMAR la resolución de fecha 27/09/21 que no hizo lugar a la
medida cautelar de no innovar solicitada por la actora.
II) SIN IMPOSICIÓN DE COSTAS, por inexistencia de contraparte (art.
68 segunda parte del C.P.C.C.N.).-
REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. DEVUÉLVASE.

Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo de tercer integrante de


este Tribunal (art. 109 RJN); que los jueces han firmado electrónicamente esta

Fecha de firma: 24/06/2022


Firmado por: WALTER DAVID PELLE, SECRETARIO DE CAMARA
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Firmado por: EDUARDO PABLO JIMENEZ, JUEZ DE CÁMARA

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sentencia desde sus respectivos despachos; y que en el día de la firma de esta
sentencia en el Sistema Lex 100 notifiqué electrónicamente la presente a las
partes con domicilio constituido.

Fecha de firma: 24/06/2022


Firmado por: WALTER DAVID PELLE, SECRETARIO DE CAMARA
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