Poder Judicial de la Nación

JUZGADO PENAL ECONOMICO 9

CPE 1752/2017

///Buenos Aires, de junio de 2021

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver en la presente causa nro.

1752/2017, caratulada “CONSTRUCTORA FRIEDRICH SRL Y OTROS S/

INFRACCIÓN LEY 24769”, del registro de la Secretaría nro. 17 de este Juzgado

Nacional en lo Penal Económico nro. 9, a mi cargo, y respecto de la situación

procesal de Holger Freddy Friedrich (sin sobrenombres, nacionalidad alemana,

nacido el 22 de febrero de 1976 en la ciudad Hadamar, Alemania, hijo de Anton

Jusef Friedrich y de Mónica Friedrich, casado, ingeniero civil, con domicilio real

en Hechtsheimer Strasse 35, Mainz, Alemania y titular del DNI extranjero nro.

) y de Carla Marina Kalp (sin sobrenombres, nacionalidad argentina,

nacida el 9 de marzo de 1981 en Buenos Aires, hija de Carlos Alberto Kalp y

Susana Rosa Salomon, casada, ama de casa, con domicilio real en Hechtsheimer

strasse 35, Mainz, Alemania y titular del DNI nro. ).

Y CONSIDERANDO:

1. Que el agente Fiscal instructor

solicitó que se les reciba declaración indagatoria a Holger Freddy Friedrich y a

Carla Marina Kalp por la presunta comisión del delito de apropiación indebida de

los recursos de la seguridad social correspondientes a los empleados de

Constructora Friedrich SRL por los períodos que a continuación se indican y por

los montos denunciados, a saber: 10/2012 ($46.838,32), 11/2012 ($39.383,16),

12/2012

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($56.372,36), 02/2013 ($27.645,59), 12/2013 ($63.074,04), 12/2014

($253.483,32), 01/2015 ($154.753,50), 03/2015 ($177.200,48), 04/2015

($185.811,36), 05/2015 ($199.373,20), 06/2015 ($368.501,97), 07/2015

($228.034,40) y 08/2015 (220.444,30) (ver fs. 262 a 271 vta. y fs. 501).

Asimismo, el representante del

Ministerio Público Fiscal también solicitó que se recibiera declaración indagatoria

a Holger Freddy Friedrich por la apropiación indebida de los recursos de la

seguridad social correspondientes a los empleados de Constructora Friedrich

SRL por los períodos 09/2015 ($259.946,59), 10/2015 ($276.935,93), 11/2015

($268.388,24), 12/2015 ($395.770,94), 01/2016 ($267.482,40), 03/2016

($275.492,21) y 04/2016 ($241.187,12) (ver fs. 1026 a 1035 vta.).

2. Que, así, se cumplió con el acto

previsto en el artículo 294 del Código Procesal respecto de los nombrados.

En el caso de Holger Freddy Friedrich,

se le intimó el no haber depositado tempestivamente, ni en el plazo de gracia

acordado por la legislación penal, los aportes del Sistema Único de la Seguridad

Social correspondientes a los empleados de Constructora Friedrich SRL por los

períodos 10/2012, 11/2012, 12/2012, 02/2013, 12/2013, 12/2014, 01/2015,

03/2015, 04/2015, 05/2015, 06/2015, 07/2015, 08/2015, 09/2015, 10/2015,

11/2015, 12/2015, 01/2016, 03/2016 y 04/2016 por montos superiores a los

previstos en el Régimen Penal Tributario.

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Y por su parte, a Carla Marina Kalp se

le imputó no haber depositado tempestivamente, ni en el plazo de gracia

acordado por la legislación penal, los aportes del Sistema Único de la Seguridad

Social correspondientes a los empleados de Constructora Friedrich SRL por los

períodos 10/2012, 11/2012, 12/2012, 02/2013, 12/2013, 12/2014, 01/2015,

03/2015, 04/2015, 05/2015, 06/2015, 07/2015 y 08/2015 por montos superiores a

los previstos en el Régimen Penal Tributario.

3. Que, en relación con los períodos

10/2012, 11/2012, 12/2012, 02/2013 y 12/2013, cabe señalar que el 29 de

diciembre de 2017 se publicó la ley 27430 (Boletín Oficial nro. 33781) la cual, por

un lado, mediante el artículo 279, aprueba un Régimen Penal Tributario y,

asimismo, por el artículo 280, derogó la ley 24769.

 La derogación de la ley 24769 y la

creación de un nuevo Régimen Penal Tributario por imperio de la ley 27430, exige

analizar si las conductas denunciadas en autos son merecedoras de reproche

penal a la luz de los principios vinculados al ámbito de validez temporal de la ley

penal.

4. Que, como sistema jurídico, el

derecho positivo argentino contiene reglas destinadas a regular su propio cambio

y es así como la sucesión de leyes se encuentra gobernada por el principio

general de irretroactividad de aquéllas para regir relaciones jurídicas nacidas con

anterioridad a su vigencia, conforme lo establecido por el artículo 7 del Código

Civil y

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Comercial de la Nación; y, en el caso del derecho penal, constituye un efecto

obligado del principio de legalidad (artículo 18 de la Constitución Nacional). Con

todo, el artículo 2 del Código Penal contempla una excepción cuando establece

que “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que

exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la

más benigna … En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva

ley se operarán de pleno derecho”, lo que también tiene su réplica en el derecho

internacional de los derechos humanos (artículos 9 de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos).

5. Que, en esta oportunidad, al igual

que pasó cuando se sancionó la ley 24769 –cuyo artículo 24 derogó la ley 23771-

, con la sanción de la ley 27430, el legislador optó por el lenguaje de la derogación

expresa -esto con relación a la ley 24769-, sin embargo, ello no implica per se la

pérdida de validez de las proposiciones del régimen derogado dado que “el efecto

que tiene la derogación expresa es el de limitar en el tiempo el papel de fuente

del Derecho de una formulación de normas. Por ello, en general, no implica su

pérdida inmediata de validez, dado que para resolver los casos surgidos con

anterioridad a la derogación, en virtud del principio de irretroactividad, seguirán

realizándose sobre ella interpretaciones operativas” (Josep Aguiló Regla, “La

derogación en pocas palabras”, Anuario de Filosofía del Derecho Vol. XI (1994),

pp. 407 a 418). Es que “La

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derogación no puede ser definida como uno de los modos de perder validez de

las fuentes del Derecho ni de las normas jurídicas… la derogación expresa de

una formulación de normas no implica que ella deje de ser válida, esto es, que

deje de existir como fuente del Derecho. En general, seguirá cumpliendo su papel

de fuente del Derecho (sobre ella seguirán haciéndose interpretaciones

operativas) al menos para los casos surgidos con anterioridad a la derogación y

pendientes de resolución” (op. Cit. p. 414).

6. Que, la derogación de la ley 24769 no

implica que deban considerarse desincriminados sin más los comportamientos

que siguen estando castigados por las disposiciones de la nueva ley, lo que

tampoco impide la eventual aplicación de la ley derogada cuando corresponda en

función al principio de la ley más benigna (CNAPE, Sala A, Reg. 187/2002 –con

relación a la derogación de la ley 23771 dispuesta por el artículo 24 de la ley

24769).

7. Que, en efecto, sin perjuicio de la

técnica legislativa en cuanto a que se consideró más apropiado u oportuno

recurrir a la derogación del régimen anterior y la instauración de uno nuevo, lo

cierto es que el dictado de esta nueva ley no puede generar una expectativa de

impunidad ya que del cotejo de ambas leyes surge de forma evidente que la

nueva normativa produjo algunos cambios pero no en cuanto a la valoración

social que importe una despenalización general de los delitos tributarios

cometidos con anterioridad a la sanción del nuevo régimen.

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8. Que la solución que se impone no

está dada por el camino de la desvinculación del proceso por despenalización de

conductas sino en la eventual aplicación retroactiva del nuevo régimen en el caso

que éste resulte más benigno o de la ultraactividad del régimen anterior cuando

corresponda (crf. dictamen fiscal en el precedente “Barone SA sobre recurso de

casación” de la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, del 11 de abril

de 1997, causa nro. 1079, al que se remite este tribunal. En esa misma línea:
Mariano H. Borinsky, “La derogación de la ley penal tributaria ante el interrogante

¿desincrimina o no a las conductas? Los efectos de la sustitución del régimen

penal tributario y previsional. Análisis del art. 24 de la nueva ley penal tributaria y

previsional: ¿derogación de la ley 23771?”, en la Ley on line).

9. Que, por lo demás, no puede

considerarse que el aumento de los montos que dispuso la ley 27430 haya

respondido a un objetivo de actualizarlos, compensando la depreciación sufrida

por la moneda nacional durante el período de vigencia del anterior Régimen Penal

Tributario y Previsional, tal como con evidente error sostiene el Procurador

General de la Nación interino en los fundamentos de la Resolución PGN nro.

18/18. En efecto, allí considera que “…resulta conveniente volver a adoptar la

instrucción general impartida mediante la Resolución PGN 5/15, en cuanto a la

obligación de los fiscales de impugnar los pronunciamientos judiciales que

sostengan una postura contraria a la allí propiciada por esta Procuración General

en materia de la aplicación del principio de retroactividad

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de la ley penal más benigna a las normas que disponen aumentos de las sumas

de dinero que establecen un límite a las punibilidad, cuando ellas responden al

fin de actualizarlas para compensar la depreciación sufrida por la moneda en la

que están expresadas…” (el subrayado es de la presente).

La falta de correlato con la realidad se

evidencia a poco que se repare que desde la sanción de la ley 26735

transcurrieron poco más de nueve años en los cuales la magnitud de la inflación

no guarda coherencia con los nuevos montos establecidos por el legislador como

límite a partir del cual son punibles los hechos previstos por el Régimen Penal

Tributario.

En consecuencia, es insostenible desde

un punto de justicia material, negar en el caso la aplicación del principio de

irretroactividad de la ley penal más benigna, máxime cuando el legislador nada

dijo en contra de ello. Al respecto cabe señalar que ese fue el criterio
 oportunamente sostenido por el mismo funcionario en el antecedente “Palero J.C.

s/ recurso de casación” P.C. P. 931 XLI, cuando en ocasión de sancionarse la ley

26063, sostuvo que “…resulta aplicable al caso en forma retroactiva esta ley que

ha resultado más benigna para el recurrente de acuerdo a lo normado por el

artículo 2 del Código Penal, en tanto que la modificación introducida importó la

desincriminación de aquellas retenciones mensuales menores a dicha cifra, entre

las que se incluyen las que conformaron el marco fáctico de la pena impuesta al

apelante que, de ser mantenida, importaría vulnerar aquel

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principio receptado en los tratados internacionales con jerarquía constitucional a

las que se ha hecho mención (Fallos 321:3160; 324:1878 y 327:2280)”.

Idéntico criterio adoptó la Sala “B” de

la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico: “… el agravio

introducido tanto por la querella como por el señor fiscal de la instancia anterior,

con sustento en lo manifestado por la Resolución PGN Nº 5/12, referido a que la

actualización de montos previstos por la ley 24.769 no obedeció a un cambio en

la valoración social de los hechos previstos por aquella ley sino que pretendió

corregir la depreciación de la moneda nacional, corresponde establecer que aquél

propósito no surge expuesto inequívocamente por el legislador nacional durante

el tratamiento parlamentario de la que resultó ser la ley 26.735 y, antes bien, la

falta de sanción legislativa del artículo propuesto por el proyecto tratado (mensaje

del Poder Ejecutivo Nacional al Congreso Nacional Nº 379, art. 17 bis), relativo a

la no aplicación beneficiante de las disposiciones de la nueva normativa, autoriza

a descartar la postura recursiva, no advirtiéndose, en consecuencia, motivos

sustentables que permitan diferenciar la situación producida por la reforma de la

que se trata de la introducida por la ley 26.063, considerada de aplicación

retroactiva, por aplicación del principio de la ley más benigna, por el fallo de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación que se citó anteriormente [Fallos

330:4544]” (conf. CNAPE Sala “B”, Reg. 169/2013).

10. Que, sentado ello, según el artículo

7° -del Título II “Delitos relativos a los Recursos de la

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Seguridad Social”- del Régimen Penal Tributario incorporado al artículo 279 de la

ley 27430, la figura imputada quedó redactada de la siguiente manera: “Será

reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años el empleador que no depositare

total o parcialmente dentro de los treinta (30) días corridos de vencido el plazo de

ingreso, el importe de los aportes retenidos a sus dependientes con destino al

sistema de la seguridad social, siempre que el monto no ingresado superase la

suma de cien mil pesos ($ 100.000), por cada mes…”.

11. Que, toda vez que los montos

supuestamente apropiados en los períodos 10/2012, 11/2012, 12/2012, 02/2013

y 12/2013 no superan los cien mil pesos ($100.000) establecidos en el art. 7 del

nuevo Régimen Penal Tributario según el art. 279 de la ley 27430, ésta resulta

más benigna que la ley 24769 –conforme su texto reformado por la ley 26735- en

su aplicación al presente caso por cuanto, al aumentarse de $20.000 a $100.000

el límite a partir del cual es punible la apropiación indebida de los recursos de la

seguridad social, redunda en la desincriminación de los hechos vinculados a los

períodos indicados.

12. Que, en consecuencia, con relación a

los períodos 10/2012, 11/2012, 12/2012, 02/2013 y 12/2013, dejando a salvo el

criterio del suscripto en cuanto a la forma de conclusión del proceso, ha de

decretarse el sobreseimiento de los imputados en los términos del artículo 336,

inciso 3 del ordenamiento adjetivo, teniendo en cuenta el criterio de la mayoría de

los jueces que

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integran el tribunal de Alzada: “de conformidad con lo que ha sido el criterio de

los suscriptos en reiteradas oportunidades en las que se debió intervenir a fin de

revisar otras decisiones del mismo juzgado de la instancia anterior, que también

fueron recurridas, y por las cuales aquel tribunal resolvió en sentido similar al del

pronunciamiento que es objeto de recurso en este incidente (confr., a los fines de

evitar reiteraciones innecesarias, CPE 296/2016/3/CA3, res. del 19/06/20, Reg.

Interno N°.163/20, de esta Sala “A” y CPE 137/2017/1/CA1, res. del 20/12/2018,

Reg. Interno N° 1090/18; CPE 1961/2018/CA1, res. del 22/11/2019, Reg. Interno

N° 940/19 y CPE 1579/2016/1/CA1, res. del 27/02/2020, Reg. Interno N° 86/20,

de la Sala “B” de esta Cámara), la forma conclusiva del proceso establecida por
la decisión en cuestión resulta impropia del estado de la causa y, por ende, no

ajustada a derecho y a las constancias de la causa, por lo que corresponde

revocar el punto resolutivo III de la decisión recurrida, remitir este incidente en

devolución al señor juez a cargo del juzgado `a quo´ a fin de que dicte una

resolución acorde a lo que surge de la presente…” (cf. Reg. 375/2020 de la Sala

“A” de la CNAPE, voto del Dr. Roberto Enrique Hornos y de la Dra. Carolina L.I.

Robiglio).

13. Que, con relación a los demás hechos

implicados en la causa, cabe señalar que Constructora Friedrich SRL se

encuentra inscripta ante la Administración Federal de Ingresos Públicos bajo la

CUIT nro. 30-71039928- 6; declarando como actividad principal la de

“Construcción, reforma y reparación de edificios residenciales”; y, al

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tiempo de los hechos, revistió el carácter de agente de retención del Sistema de

la Seguridad Social (ver fs. 1 a 8; 91).

14. Que las retenciones respecto de los

salarios de los empleados en relación de dependencia se encuentran

documentadas en los recibos de sueldo aportados por los dependientes (ver fs.

797 a 804; y la documentación reservada por Secretaría consistente en: cuerpo

de recibos de Mele; cuerpo de recibos de Rodríguez y fs. 95 a 101 y 106 a 122

de la Actuación AFIP nro. 16992-71-2019) y en las declaraciones juradas que

presentó la contribuyente, lo que prueba la existencia de aquellas retenciones

(Ver fs. 153 a 159 y 856 a 862).

15. Que, transcurrido el plazo de gracia

previsto por el Régimen Penal Tributario, las sumas retenidas a los empleados

de Constructora Friedrich SRL no fueron ingresadas al Sistema Único de la

Seguridad Social y superan los montos establecidos como límite punitivo (Ver

denuncias formuladas por la Administración Federal de Ingresos Públicos de fs.

1 a 8 y por la Unidad Fiscal para la Investigación de Delitos relativos a la

Seguridad Social de fs. 715 a 724, y fs. 377 y vta.).

 16. Que, el artículo 14 de la ley de la

especialidad establece que “Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley

hubiere sido ejecutado en nombre, con ayuda o en beneficio de una persona de

existencia ideal…, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes,

síndicos, miembros del consejo de vigilancia,

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administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen

intervenido en el hecho punible inclusive cuando el acto que hubiera servido de

fundamento a la representación sea ineficaz”.

17. Que, de las constancias acompañadas

por la Inspección General de Justicia se desprende que Constructora Friedrich

SRL fue constituida el 5 de diciembre de 2007 por Holger Freddy Friedrich y Carla

Marina Kalp, quienes desde el 11 de marzo de 2011 se desempeñaron de manera

conjunta como socios gerentes de la empresa (ver fs. 18 a 30; 545 a 558 y 779 a

792).

18. Que, al momento de prestar

declaración testimonial, Gonzalo Adrián Mele, empleado de Constructora

Friedrich SRL entre octubre 2010 y febrero 2017, preguntado acerca de quién era

la persona responsable de la empresa en los años 2012 a 2015, manifestó que

“a nivel administrativo era Carla Kalp, la esposa de Freddy FRIEDRICH HOLGER,

siendo este último quien tomaba las decisiones a nivel operativo” (ver fs. 221).

Por su parte, Melina Rodríguez, empleada

de Constructora Friedrich SRL entre agosto 2008 y noviembre 2016 señaló que

en los años 2012 a 2015 “…trabajaba con Carla Kalp, que era socia gerente de

la empresa, teniendo conocimiento además que la otra persona que también

desempeñaba ese cargo era Holger FRIEDRICH” (ver fs. 235).

Asimismo, Ronald Tisco Costa, empleado

de Constructora Friedrich SRL desde febrero 2014 a enero 2018, indicó que

“cuando comenzó a trabajar a principios

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del año 2014 las personas que se encargaban del manejo de la firma eran el Sr.

Freddy FRIEDRICH, y su esposa Carla, que luego Carla que es Argentina se fue

a vivir a Alemania, para finales del año 2015…” (ver fs. 803 a 804).

19. Que, Freddy Holger Friedrich se

encontraba registrado ante el organismo recaudador como el administrador de la

clave fiscal de la contribuyente (Ver fs. 188 y fs. 815).

Asimismo, el nombrado y Carla Marina

Kalp se encontraban autorizados a operar con la cuenta corriente en pesos nro.

1924-4 236-4 del Banco Galicia y con la cuenta corriente en dólares nro. 9750163-

3 236-3 (ver fs. 1016).

20. Que, en ejercicio de su defensa,

Holger Freddy Friedrich realizó una presentación por escrito en la que manifestó

que “No voy a negar los hechos, es decir la falta de depósito de los aportes y

contribuciones a la seguridad social respecto de los empleados de Constructora

Friedrich SRL en tiempo (en el plazo legal) durante el período analizado por VS…

Pero ese hecho ‘objetivo’ a su vez se contrasta con otras circunstancias también

‘objetivas’ que derivaron en la imposibilidad de cumplimiento en tiempo y forma

de esas obligaciones”.

Señaló que “Me excedió el control de la

empresa al verme inmerso en un país con una altísima inflación, donde los

gremios gozan de un gran poder (son casi impunes), y donde es muy usual que

los proveedores no

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cumplan en término…Todo esto me llevó a la necesidad de recurrir a un

constante financiamiento bancario y extrabancario, que no hacía más que

encarecer los costos de la construcción. Constructora Friedrich SRL comenzó a

ingresar en un gran agujero, donde para seguir ‘estando’ hay que asumir

pérdidas… La decadencia económica de la República Argentina en los últimos

años no le fue ajena a esta empresa y por cierto que ello derivó en que otras

sociedades con las cuales estaba vinculado se vieran afectadas”.

Remarcó que “de la quiebra que tramita

ante el Juzgado Comercial nº9… surge que la fecha de cesación de pagos es

10/04/2015, lo que demuestra que los problemas se venían arrastrando desde

hace años. Y ello demuestra (la fecha de cesación de pagos), que si no pude

depositar en tiempo y forma, no fue por voluntad personal (no quiero cumplir),

sino por carecer de fondos para cumplir en los plazos fijados por la ley. Es decir

que, lejos de retener aportes y contribuciones, la empresa sólo pagaba sueldos

(en una mera ficción contable). Y difería las demás obligaciones… para tratar de

mantener a flote la empresa…no cabe duda de que se optó por asignar los pocos

recursos de los que disponía la empresa a cubrir rubros que se consideraron

absolutamente esenciales para la continuidad de sus actividades… No escapa a

esta parte que el Sr. Fiscal considera que la empresa tenía ingresos suficientes

para afrontar los aportes en los períodos aquí juzgados… Pero, esos fondos en

los meses investigados… se destinaron a otros pagos (sueldos de los empleados,

insumos

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y servicios esenciales, pago de materiales para continuar obras de terceros)…”.

21. Que, los argumentos desarrollados

por Holger Freddy Friedrich en el descargo presentado en cuanto a que se

priorizó la conservación de los puestos de trabajo, razón por la cual se destinaron

los fondos al pago de los sueldos de los empleados, así como insumos y servicios

esenciales y pago de materiales para construir las obras de terceros, en lugar de

cumplir con el depósito de los aportes destinados al Sistema Único de los

Recursos de la Seguridad Social, implicaría, en principio, reconocer la

disponibilidad de dinero para efectuar las retenciones, así como que, por varios

años y en forma sistemática, se habría tomado la decisión de emplear aquel

dinero para hacer frente a otras obligaciones vinculadas con el giro de aquélla a

fin de preservar la continuidad de la empresa, a costa de apropiarse de los aportes

del Sistema de la Seguridad Social.

Cabe señalar que surge de los resultados

obtenidos de la O.I. nro. 1551655 que “Teniendo en cuenta las retenciones

sufridas por el contribuyente se habrían efectuaron pagos a proveedores… (ver

 fs. 32 a 38 y 139 de la Actuación AFIP nro. 16978-2186-2017 reservada por

Secretaría).

La obligación de depositar los aportes

destinados al sistema de seguridad social proviene de la calidad de agente de

retención de aquellos aportes. Por lo tanto, las sumas en principio retenidas, cuyo

depósito se

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habría omitido, no constituirían fondos propios de los cuales podía disponerse

libremente con la finalidad de solventar otras obligaciones de la sociedad (confr.

Regs. Nos. 568/03, 636/03, 297/08, 218/11, 521/12, CPE 1074/2012/4/CA1, res.

del 06/05/15, Reg. Interno N° 155/15; CPE 2371/2011/3/CA1, res. del 25/11/16,

Reg. Interno N° 723/16 y CPE 832/2015/2/CA1, res. del 28/12/2017, Reg. Interno

N° 961/17, entre otros, de la Sala “B” de la Cámara Nacional de Apelaciones en

lo Penal Económico).

La Sala “A” de la CNAPE ha dicho que:

“…las posibles dificultades financieras de la firma no justifican, de por sí, la

retención de aportes pertenecientes a terceros. En efecto, tal como fue señalado

por este Tribunal en reiteradas oportunidades, la retención sistemática de

importes percibidos o retenidos con un fin determinado, no es el medio apropiado

para afrontar una emergencia. Las dificultades financieras o las carencias de

dinero efectivo, y aún la propia falencia de la empresa, no alcanzan para

comprobar el carácter necesario de ese comportamiento (conf. Fallos de la Sala

"A" de este Tribunal: "Mignone Aguilar", Reg. 277/98; "Ind. Frigoríficas Nelson",

Reg. N° 818/98; "Soprano", Reg. 855/00, "Legona S.A."Reg. 666/99, entre otros,

de esta Sala "A")” –Reg. Int. 48/18 de la Sala A de la CNAPE).

La Sala “B” de la CNAPE ha establecido

que “por tratarse de un delito de omisión, se requiere que los imputados hayan

tenido la posibilidad de cumplir con la obligación de todos los empleadores de

realizar aquellos depósitos en término (posibilidad de actuar), aunque para

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ello haya sido necesario efectuar previsiones, y no que hayan tenido excedentes

de caja disponibles en las fechas establecidas para los depósitos, pues omite

dolosamente tanto el que no cumple porque no quiere, pudiendo hacerlo, como

el que no cumple como consecuencia de haber realizado gastos que le impidieron

cumplir oportunamente con el mandato legal” (conf. CPE 308/2013/13/CA5, res.

del 15/8/2017, Reg. Interno N° 520/17).

22. Que, el argumento presentado por

Friedrich en su descargo en cuanto a que surge de la causa nro. 23159/2017 en

trámite por ante el Juzgado Comercial nro. 9 -Secretaría nro. 17- que desde el 10

de abril de 2015 la contribuyente se encontraba en estado de cesación de pagos

tampoco puede prosperar ya que, pese a la situación financiera allí referida, la

sociedad continuó desarrollando actividad por más de tres años hasta el momento

en el que se decreta la quiebra (ver fs. 465 a 470) y que, durante dicho período,

se habrían abonado las remuneraciones de los empleados en relación de

dependencia y se habría continuado con la explotación.

Asimismo, el síndico indicó en el

informe general del art. 39 de la ley 24522 que “las limitaciones para este análisis

quedan comprendidas tanto por la falta de documentación y de registros de

contabilidad, por cuanto la deudora no ha puesto a disposición de esta sindicatura

elemento alguno”.

A ello se suma que Constructora

Friedrich SRL, durante los períodos bajo examen, tuvo las siguientes

acreditaciones bancarias por montos que le

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habrían permitido afrontar el ingreso de los aportes, a saber: para el período

12/2014 obtuvo acreditaciones bancarias por $5.713.552; para el período 03/2015

obtuvo acreditaciones bancarias por $4.710.465; para el período 04/2015 obtuvo

acreditaciones bancarias por $4.946.351; para el período 05/2015 obtuvo

acreditaciones bancarias por $4.496.907; para el período 06/2015 obtuvo

acreditaciones bancarias por $5.674.290; para el período 07/2015 obtuvo

acreditaciones bancarias por $5.839.785; para el período 08/2015 acreditaciones

bancarias por $4.363.656; para el período 09/2015 obtuvo acreditaciones

bancarias por $5.606.184; para el período 10/2015 obtuvo acreditaciones

bancarias por $9.873.043; para el período 11/2015 obtuvo acreditaciones

bancarias por $6.238.443; para el período 12/2015 obtuvo acreditaciones

bancarias por $7.788.792; para el período 01/2016 obtuvo acreditaciones

bancarias por $2.694.359; para el período 03/2016 obtuvo acreditaciones

bancarias por $6.497.859 y para el período 04/2016 obtuvo acreditaciones

bancarias por $7.772.050. (ver fs. 179 a 186, fs. 944 y fs. 135 de la Actuación

AFIP nro. 16978- 2186-2017 reservada por Secretaría).

Y del cuadro “DETALLE DE MOVIMIENTOS

MENSUALES” aportado por AFIP a fs. 176 surge que, en los períodos 12/2014,

03/2015, 04/2015, 05/2015 y 08/2015, la sociedad tuvo ingresos netos de gastos

(gastos calculados sumando las compras del período con las remuneraciones

totales, contribuciones y el saldo de IVA a pagar del mes anterior).

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23. Que, entonces, en forma sistemática

y por varios años Friedrih omitió el ingreso de aportes al Sistema Único de los

Recursos de la Seguridad Social y se hizo frente a otras obligaciones de la

sociedad, pudiendo hacerlo.

Todo lo valorado hasta aquí respalda la

apreciación, con el alcance exigido para esta etapa del proceso (art. 306 del

CPPN), relativa a la existencia de los hechos ilícitos examinados y a la

intervención de Holger Freddy Friedrich en aquéllos (artículos 9 y 14 de la ley

24769 -modificada por la ley 26735).

Debe recordarse que “…para el dictado

de las medidas cautelares previstas en los arts. 306 y 518 del Código Procesal

Penal de la Nación no se requiere la certeza necesaria para un pronunciamiento

definitivo, sino que basta con que se encuentre acreditada, en alguna medida, la

materialidad de un hecho delictuoso y que prima facie pueda apreciarse que el

indagado ha participado en éste.” (Confr. CNACCF, Sala 2, “SEMINARA, Roberto

y otro s/ extinción acción y sobreseimiento”, causa Nº 11.125, del 19/7/1995,

 según consulta SAIJ Sumario Nº 30004678) y que “…la fundamentación del auto

que dispone el procesamiento, aunque imprescindible, basta con que sea somera

(conf. artículo 308 del Código Procesal Penal, ley 23.984). Sólo supone una

estimación de la responsabilidad del imputado que no requiere más sustanciación

que haberlo escuchado y evacuado brevemente las citas útiles que hubiera hecho

(conf. arts. 294, 304 y 306 del código citado). Esa estimación no es definitiva ni

vinculante…” (Confr. Reg.

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459/1996 de la Sala “A” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal

Económico. En sentido análogo, misma Sala, Regs. Nos. 738/1996, 440/1997,

566/1997, 315/1995, 458/1994 y 356/1996).

24. Que, en atención a la escala penal

que en abstracto se prevé para el delito de apropiación indebida de recursos de

la seguridad social y que no surge de la causa que el imputado tenga

antecedentes (fs. 220 y 251), el procesamiento de Friedrich se dictará sin prisión

preventiva (artículos 312, a contrario del Código Procesal Penal de la Nación y

26 del Código Penal).

25. Que, en cumplimiento de lo dispuesto

por el artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación, estimo que para

responder a las resultas del proceso y la eventual reparación del perjuicio, en

función de la responsabilidad que, respecto de los hechos, se atribuye a Holger

Freddy Friedrich, corresponde decretar el embargo de sus bienes y dinero,

recordando que la medida de aquél se justiprecia a los fines de cubrir la eventual

reparación del daño, los intereses y costas.

Para mensurar su monto habrá de tenerse

en cuenta el capital aún adeudado y los intereses correspondientes. A ello debe

sumarse una suma prudencialmente estimada para el pago del máximo de la

multa prevista por el artículo 22 bis del Código Penal, los gastos y las costas

ocasionadas con motivo de la sustanciación del proceso. Por ello, a fin de

satisfacer las finalidades anteriormente indicadas, considero que

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resulta adecuado fijar el embargo del imputado hasta cubrir la suma de ocho

millones de pesos ($8.000.000).

26. Que Carla Marina Kalp, en ejercicio

de su defensa, presentó un escrito por el que manifestó: “yo nunca asumí

funciones dirigenciales, sino que asistía a la empresa como una empleada más…

tenía tareas meramente organizativas, vinculadas al ámbito de los recursos

humanos, de selección, control y supervisión del personal… asumí ese rol [de

socia gerente] por el compromiso que tenía con mi marido y por la necesidad o

mejor dicho exigencia formal de que las sociedades sean conformadas por al

menos, dos personas”.

Asimismo, señaló que “…el trabajo se

convirtió cada vez más difícil, con más presiones sobre mi persona. Mis

responsabilidades no dejaban de crecer por un lado, a la vez que resultaba muy

difícil debido a la situación de la empresa, y por el otro, la situación familiar se

volvía insostenible, le presión, la tensión, la descarga de la mala situación de la

empresa en el matrimonio. Todo ello me provocó un burn out. Tanto así que el

estrés que me había generado el trabajo me obligó a recurrir a varios meses de

terapia y medicación para poder controlarlo… Lejos de aumentar tareas empecé

a desligarme de las que tenía… Le recuerdo Sr. Juez que tenía aparte de mi

trabajo, hijos de los cuales hacerme cargo y quienes me necesitaban al 100%...Y

en ese orden, cabe decir que durante todo este período mi marido Holger Freddy

Friedrich, fue quien dirigió la empresa, ejerciendo el rol de ‘presidente’ o de

verdadero ‘socio gerente’.

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27. Que, “nuestro Estado Constitucional

de Derecho, especialmente a partir de la reforma de la Constitución Nacional en

1994, en su artículo 75 inciso 22 le otorgó jerarquía constitucional a once

instrumentos sobre derechos humanos… con el objeto de erradicar cualquier tipo

de discriminación contra las mujeres, dado que su persistencia vulnera el principio

de igualdad y el respeto a la dignidad humana, dificultando la participación del

colectivo más numeroso que tienen todas las sociedades –Mujeres, niñas,
adolescentes, ancianas-, a la participación en la vida del país, en igualdad de

condiciones con los varones” (Reg. 1103/18 de la Sala I de la Cámara Federal de

Casación Penal).

Por la Convención Sobre la Eliminación

de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer se establece, en su

artículo 1, que “la expresión ‘discriminación contra la mujer’ denotará toda

distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o

resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,

independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre

y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas

política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.

Asimismo, por el referido instrumento se

hace hincapié en “... el gran aporte de la mujer al bienestar de la familia y al

desarrollo de la sociedad, hasta ahora no plenamente reconocido, la importancia

social de la maternidad y la función de los padres en la familia y en la educación

de los hijos, y conscientes de que el papel

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de la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación sino que la

educación de los niños exige la responsabilidad compartida entre hombres y

mujeres y la sociedad en su conjunto…”.

Los Estados Parte se han comprometido, a

través del artículo 2 de la mencionada Convención a “Establecer la protección

jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del

hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de

otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de

discriminación” y a “Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de

discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones

públicas actúen de conformidad con esta obligación”.

Por la Convención Interamericana para

Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer -Convención de

Belém Do Pará- se establece, en el artículo 6, que “El derecho de toda mujer a

una vida libre de violencia incluye, entre otros: a. el derecho de la mujer a ser libre
 de toda forma de discriminación, y b. el derecho de la mujer a ser valorada y

educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales

y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación”.

La referida Convención “…pone de

manifiesto que se ha tomado consciencia de la discriminación que sufren las

mujeres, se pretende reparar, centrando todos los esfuerzos para modificar los

patrones socioculturales, para obtener la igualdad de sexos” (Reg.

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1103/18 de la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal).

Por la ley 26485 se promueve “…La

remoción de patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad

de género y las relaciones de poder sobre las mujeres…”.

28. Que, ante el descargo presentado por

la imputada, “el análisis del presente caso requiere un enfoque integrador que

incluya la perspectiva de género en virtud de los compromisos internacionales

asumidos por el Estado Argentino al ratificar la Convención Interamericana de

Derechos Humanos, la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de

Discriminación contra la Mujer (CEDAW), la Convención Interamericana para

Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer –‘Convención Belem

do Pará’- (CBP) y la ley 26.485”

“…el sistema de justicia puede impulsar

cambios, principalmente cuando toma consciencia (…) y promueve buenas

prácticas. Los jueces por su parte contribuyen a ello cuando, en sus decisiones,

tienen sensibilidad con las cuestiones de género, están atentos al contexto de los

casos y las pruebas producidas en el proceso, identifican y nombran los

estereotipos, los cuestionan y discuten sus efectos (Cardoso Onofre de Alancar,

Universidad Autónoma de Madrid, E. Mujeres y estereotipos de género en la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Eunomía.

Revista Cultural de la legalidad, Nro 9 octubre 2015-marzo 2016. p. 40 citado en

Amicus curiae presentado por INECIP en Exte FSA 203556/2017, caratulado:

Suarez Eguez Claudia s/ inf

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Ley 23.737”)…” (caso “Rodríguez, Maribel Carina s/ Audiencia de sustanciación

de impugnación”, Reg. 5/2021 de la Cámara Federal de Casación Penal. El

resaltado pertenece al original).

29. Que, las manifestaciones de Kalp

ilustran un contexto en el que la nombrada fue, a requerimiento de su marido,

formalmente incorporada como integrante y administradora de una sociedad

manejada por Friedrich. Asimismo, su descargo ilustra un contexto de sufrimiento

psicológico ante las exigencias de dos roles simultáneos, es decir, las tareas que

la nombrada cumplía en Constructora Friedrich SRL y las demandas del hogar y

los hijos: lo primero, surge de las constancias de autos; respecto de lo segundo,

bien que muchas veces invisibilizado o subdimensionado, huelga la evidencia, y

debe ser reconocido en toda su trascendencia y exigencia.

El escenario invocado por Kalp y

reconocido por su marido, que exhibe cierto cariz patriarcal y cierta visión

estereotipada de un papel de subordinación de la mujer al hombre, permite

concluir en la falta de injerencia de Kalp en la decisión sobre el depósito de los

aportes destinados al Sistema Único de los Recursos de la Seguridad Social, por

lo que habrá de adoptarse a su respecto el temperamento previsto por el artículo

336, inciso 4 del ordenamiento adjetivo.

Por lo expuesto,

RESUELVO:

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I. SOBRESEER a Holger Freddy Friedrich y

Carla Marina Kalp, en orden a la supuesta apropiación indebida de los aportes

del Sistema Único de la Seguridad Social correspondientes a los empleados de

Constructora Friedrich SRL por los períodos 10/2012, 11/2012, 12/2012, 02/2013

y 12/2013, toda vez que tales hechos no constituyen delito (arts. 334; 335; 336,

inciso 3 del CPPN; 2° del Código Penal; 9 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos; y el art. 15, ap. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos) con la expresa mención de que la formación del presente proceso en

nada afecta el buen nombre y honor de que hubieran gozado (art. 336, in fine, del
CPPN). COSTAS en el orden causado, eximiendo a los sobreseídos de las

comunes (art. 530 y cc. del CPPN).

II. ORDENAR EL PROCESAMIENTO SIN PRISIÓN

PREVENTIVA de Holger Freddy Friedrich, de las demás condiciones personales

obrantes en autos, por considerarlo, prima facie, sujeto penalmente responsable

del delito de apropiación indebida de los recursos del Sistema Único de la

Seguridad Social con relación a los aportes de los empleados de Constructora

Friedrich SRL por los períodos 12/2014, 01/2015, 03/2015, 04/2015, 05/2015,

06/2015, 07/2015, 08/2015, 09/2015, 10/2015, 11/2015, 12/2015, 01/2016,

03/2016 y 04/2016 (artículos 9 y 14 de la ley 24769 -texto según ley 26735).

III. TRABAR EMBARGO sobre los bienes de

Holger Freddy Friedrich hasta cubrir la suma de ocho millones de pesos

($8.000.000). A tal fin, fórmese el correspondiente incidente y líbrese el respectivo

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mandamiento (artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación).

IV. DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO de Carla

Marina Kalp por no haber intervenido en la presunta apropiación indebida de los

aportes del Sistema Único de la Seguridad Social correspondientes a los

empleados de Constructora Friedrich SRL por los períodos 12/2014, 01/2015,

03/2015, 04/2015, 05/2015, 06/2015, 07/2015 y 08/2015 (artículo 3336, inciso 4

del Código Procesal Penal de la Nación), dejando a salvo el bueno nombre y

honor del que hubiera gozado la nombrada (art. 336 in fine del CPPN). COSTAS

en el orden causado, eximiendo a la sobreseída de las comunes (art. 530 y cc.

del CPPN).

Regístrese, protocolícese, notifíquese

y, oportunamente, practíquense las comunicaciones de rigor y hágase saber a la

Dirección Nacional de Migraciones la situación procesal de Friedrich. Fórmese

legajo para el estudio de la personalidad de Friedrich. Incorpórese copia de la

presente al incidente de falta de acción oportunamente formado (incidente

1752/2017/1). En virtud de los planteos vinculados con la posible extinción de las

acciones penales, fórmese incidente en el sistema Lex100. Vuelvan los autos a

la fiscalía en virtud de la delegación que rige en autos (art. 196 del CPPN).

Ante mí:

Sec. 17

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