CASO PRÁCTICO DE DERECHO PENAL II. TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO.

Nº 4

1. Iñigo estaba casado con Valentina, de la que se encontraba separado de hecho,

viviendo esta en una casa con su madre Ana, una hija llamada Cristina fruto de una
relación anterior y sus dos hermanos Pedro y Antonio, a quienes Iñigo reprochaba ser
los causantes de las desavenencias que le habían llevado a la separación, por lo que
mantenía respecto de estos un fuerte sentimiento de rencor.
En la tarde-noche del día 20 de octubre de 2019 Íñigo se dirigió al domicilio de su
esposa, discutiendo con ella porque no quería regresar al domicilio conyugal,
advirtiéndole que de seguir así las cosas la mataría a ella y a toda su familia. Horas
después Iñigo se dirigió a la casa de Valentina con unas garrafas de gasolina. Sabiendo
que esta y toda su familia se encontraban en casa, guiado por el propósito de acabar con
sus vidas vertió la gasolina en la puerta de entrada, la única salida practicable porque las
ventanas de la casa estaban protegidas por rejas, prendiendo fuego al líquido vertido al
tiempo que gritaba “tenéis lo que merecéis”, “vais a morir todos”.
Los moradores de la casa, alertados por los gritos que provenían de la calle, se
despertaron alarmados, dándose cuenta de que su casa estaba en llamas, saliendo al
tejado de la casa en espera de que alguien pudiera rescatarles.
La niña Cristina seguía durmiendo en su habitación, circunstancia de la que
inmediatamente se apercibió Valentina, así como el vecino Luis, quien se había
despertado alertado por los gritos que provenían de la calle. Sin pensárselo dos veces,
Luis entró en la casa, dirigiéndose a la habitación de la niña, pero no pudo rescatarla
porque ésta había muerto asfixiada. Luis trató de subir al tejado de la casa pero fue
alcanzado por las llamas, muriendo calcinado.
Los bomberos, que habían sido avisados por los vecinos, pudieron llegar a tiempo para
rescatar a Valentina, su madre y sus dos hermanos, quienes tuvieron que ser atendidos
por presentar síntomas de asfixia.
Al lugar también se acercó Margarita, la otra abuela de la niña, quien al ver la casa en
llamas fue tal la impresión que recibió que sufrió un infarto, muriendo prácticamente en
el acto.

Determine la responsabilidad penal, en caso de haberla, de Íñigo, teniendo en cuenta,

entre otros, el art. 138 CP.
SOLUCIÓN CASO 1.

Para la determinación de la responsabilidad penal de Íñigo se va a centrar la

explicación en las categorías de la teoría jurídica del delito que resultan más
controvertidas en este caso, realizando el análisis desde el delito de homicidio del art.
138 CP (se prescinde, por tanto, del estudio de la responsabilidad penal por el delito de
incendio que ha podido cometer este sujeto).
A la vista de los hechos probados se puede diferenciar hasta siete sujetos pasivos,
los cinco moradores de la casa (Ana, Cristina, Valentina, Pedro, Antonio), el vecino que
ha entrado en la vivienda cuando el incendio se ha propagado por la casa (el vecino
Luis), y la abuela de la niña, que no convive con ella (Margarita). Para una mayor
claridad expositiva se va a establecer la responsabilidad penal tomando como referencia
cada una de las posibles víctimas-sujetos pasivos del delito de homicidio.

Responsabilidad penal de Íñigo-homicidio de la niña Cristina

La explicación se va a centrar en el tipo global de injusto (pues se asume la teoría

de los elementos negativos del tipo), más concretamente, en el tipo positivo, parte
objetiva, en algunos de sus elementos, en primer lugar, y parte subjetiva en segundo
lugar. Y como se ha indicado, el análisis de los aspectos controvertidos de la teoría
jurídica del delito se va a realizar tomando como referencia el delito de homicidio.
TIPO OBJETIVO (TIPO POSITIVO)
El delito de homicidio es un delito de resultado (concretamente, es un delito
meramente resultativo); se está aludiendo al concepto de resultado desde una
perspectiva no jurídica, como consecuencia o efecto que produce la acción, y que puede
ser material o formal. Desde la perspectiva material, el resultado es la modificación del
mundo externo perceptible por los sentidos; el resultado ideal o formal supone un
cambio de la realidad inmaterial, que se capta de manera lógica o intelectualmente
(como sucede, por ejemplo, en el delito de injurias). Ha de aclararse que hay otro
concepto de resultado, utilizado en sentido jurídico, que significa la lesión o puesta en
peligro del bien jurídico-penalmente protegido (si se utiliza el concepto de resultado en
sentido jurídico entonces todos los delitos son delitos de resultado, pues todos protegen
algún bien jurídico, de ser lesionados o de ser puestos en peligro).
 El homicidio es un delito de resultado en sentido material, y este se traduce en la
muerte. En el caso que se está analizando sí consta claramente que este resultado, la
muerte de Cristina, sí se ha producido.
Una vez que se ha constatado que el resultado en este delito de homicidio se ha
producido, es preciso averiguar si ha sido la acción de Íñigo la que lo ha provocado o
causado y, una vez hecha esta afirmación, si efectivamente el resultado de muerte de
Cristina es atribuible o imputable objetivamente a la acción de Íñigo de prender fuego a
la casa donde vive Cristina. Es decir, han de ser analizados, y en este orden, los dos
elementos que forman parte del tipo objetivo: la relación de causalidad y la imputación
objetiva.
La relación de causalidad.
Como se ha señalado, el delito de homicidio es un delito de resultado en sentido
material, que se concreta en la muerte de una persona. Ha de establecerse, entonces, la
relación causal entre la acción realizada por Íñigo, prender fuego a la vivienda, y el
resultado, muerte de Cristina.
La causalidad es el enlace o nexo de unión lógico-real, generalmente de carácter
material o físico, a veces de carácter psíquico (se influye psíquicamente en otra persona)
entre una acción humana como causa u origen y el resultado material o formal como
efecto o consecuencia de la acción (o entre un factor natural y un resultado).
La causalidad no se puede establecer introduciendo criterios o componentes
jurídico-valorativos, estos pertenecen a la siguiente categoría, la imputación objetiva,
por eso la causalidad se ha de explicar a través de teorías ontológicas, concretamente a
través de la teoría de la condición.
A lo largo de la historia de la evolución de la teoría jurídica del delito se han
formulado diferentes teorías causales, tales como teoría de la causalidad adecuada,
teoría de la relevancia, teoría de la interrupción del nexo causal, teoría de la prohibición
de regreso, diferentes teorías individualizadoras, las más importantes la teoría de la
condición preponderante, teoría de la condición principal, de la condición eficiente, la
última condición, etc. Todas ellas se han ido planteando para evitar las consecuencias de
una posible excesiva ampliación de la responsabilidad penal que se pueden derivar de la
aplicación de la teoría causal que hoy por hoy es mayoritaria (y que fue la primera teoría
causal que se formuló teóricamente), la teoría de la condición o equivalencia de las
condiciones. Hay que apuntar ya en este momento que tal excesiva ampliación de la
responsabilidad penal por aplicar esta teoría no se va a producir, pues la teoría de la
condición solo sirve para establecer la conexión causal entre la acción realizada y el
resultado producido o derivado de la misma, pero esto no significa que con tal conexión
causal se deduzca ya la responsabilidad penal por tal resultado. Para ello será necesario
examinar la imputación objetiva.
Como se ha indicado, la teoría de la condición es en la actualidad la teoría
defendida por la doctrina mayoritariamente y es la aplicada indiscutiblemente por los
Tribunales.
En sus orígenes, la teoría se ha basado en el concepto lógico científico de causa
defendido por Stuart Mill y ha sido formulada por un procesalista, J. Glaser, para ser
acogida posteriormente por el penalista v. Buri. Esta teoría sostiene que toda condición
del resultado, por secundaria, alejada o indirecta que sea, es causa del mismo y, por
tanto, a efectos causales todas las condiciones son equivalentes, entendiendo por
condición todo factor sin el cual no se produciría el resultado, esto es, todo factor que lo
condiciona.
Se ha de partir de lo que es causa o condición según las leyes naturales o
psíquicas; ha de utilizarse pues un método positivo de comprobación de si una acción
condiciona, ejerce influencia causal en la producción del resultado conforme a nuestro
conocimiento de las leyes causales de la naturaleza, o en el caso de la causalidad
psíquica, de las leyes que marcan la influencia sobre la mente de otra persona.
Se utiliza como método auxiliar para decidir si algo es condición la fórmula
hipotética, según la cual condición o causa es todo aquel factor (conducta, situación,
hecho natural) que, suprimido mentalmente, es decir, en la hipótesis de que no se
hubiera dado, da lugar a que también desaparezca o se suprima el resultado.
Aplicada esta teoría causal al caso que nos ocupa, hay que averiguar si la acción
de Íñigo de prender fuego a la casa (tras haber vertido gasolina para facilitar la
propagación del fuego) es o no causa de la muerte de Cristina. Pues si no fuera causa de
la muerte, entonces Íñigo ya no podría responder penalmente por el delito de homicidio
consumado, ya que no se habrían realizado todos los elementos del tipo, y a lo sumo
podría responder por el homicidio en tentativa si Íñigo ha actuado con dolo de matar.
Utilizando la fórmula hipotética antes mencionada se puede resolver la cuestión de
si la acción de rociar con gasolina y prender fuego a la casa es o no causa de la muerte
de Cristina. Si se suprime mentalmente la acción de prender fuego a la casa,
¿desaparece la muerte de esta niña? O, si no desapareciera el resultado, ¿cambia de
alguna manera su producción? La respuesta a estos interrogantes es afirmativa: si Íñigo
no realiza esta acción de rociar con gasolina y prender fuego a la casa, concretamente en
la puerta de entrada, no se hubiera originado el fuego que se ha propagado
incontroladamente por toda la vivienda hasta llegar a la habitación de la niña,
alcanzando a esta, tal como se constata en los hechos probados. Por tanto, la acción
realizada por Íñigo sí es la causa de la muerte de la niña Cristina.
Que se afirme la causalidad entre la acción de rociar con gasolina-prender fuego a
la casa y la muerte de Cristina no significa que Íñigo haya matado a esta niña, no se
afirma por tanto que tenga que responder penalmente por el homicidio (doloso)
consumado. Para llegar a esta conclusión es necesario que, una vez afirmada la
causalidad, se entre a analizar si el resultado producido, en este caso la muerte, es
imputable objetivamente a la acción realizada, en este caso a la acción de rociar con
gasolina-prender fuego a la casa.
La imputación objetiva
La imputación objetiva del resultado es un elemento típico, generalmente es un
requisito implícito. Opera en los delitos de resultado para que, una vez establecida la
relación causal, se atribuya jurídicamente el resultado a la acción y haya, por tanto,
consumación. También en los delitos de mera actividad se puede entrar a analizar la
imputación objetiva.
Los delitos de resultado pueden ser cometidos mediante una conducta activa o
mediante comisión por omisión (omitiendo la conducta que hubiera evitado la
producción del resultado, concurriendo determinados requisitos). Si se comete a través
de una conducta activa es preciso establecer en primer lugar la relación causal entre la
acción y el resultado y, una vez hecho esto, se entra a analizar la imputación objetiva. Si
el delito de resultado se comete a través de comisión por omisión, no se analiza la
relación causal, pero sí se ha de entrar a explicar la imputación objetiva.
La imputación objetiva del resultado significa que este se puede atribuir
jurídicamente (teleológico-valorativamente) a la acción como obra suya y de su
peligrosidad, y no como obra o producto del azar, lo que es necesario para que se
cumpla el indicio de la antijuridicidad que supone en principio la conducta que realiza el
tipo (entendiendo el tipo en sentido estricto, como hace la doctrina mayoritaria, o el tipo
positivo, según la teoría de los elementos negativos del tipo).
Para que se pueda atribuir jurídicamente el resultado a la acción es preciso que
esta cree un riesgo penalmente relevante y que la producción del resultado, por suponer
la realización de un riesgo así y no ir más allá de la ratio legis, encaje en el fin de
protección o evitación de la norma.
Para poder imputar objetivamente el resultado a la acción se ha de dar respuesta
afirmativa a la concurrencia de varios criterios que han de ser analizados de manera
sucesiva: en concreto, los criterios de adecuación (de la acción y de la causación del
resultado) y fin de protección de la norma.
Criterio de la adecuación
La acción que ha causado el resultado debe ser adecuada para ello, lo que exige
que ex ante sea objetivamente previsible que con esa acción se pueda causar el resultado
en la forma concreta en que se produjo. Si la producción del resultado concreto es
objetivamente imprevisible, pero pese a todo la acción acaba causándolo, este no se
puede imputar a la acción porque no es obra suya, sino que es fruto del azar.
La previsibilidad objetiva se tiene que juzgar desde una perspectiva ex ante, en el
momento en el que se realiza la acción, conforme al baremo de lo que era previsible
para el hombre medio ideal, es decir, el hombre diligente e inteligente (en actividades
profesionales o especiales el profesional o experto medio ideal) colocado en la posición
del autor y con los conocimientos de este (si se trata de conocimientos superiores a los
que tiene el ciudadano medio). Este juicio de previsibilidad ha de implicar que existe
cierto grado de posibilidades de que se produzca el resultado.
Se trata de la previsibilidad objetiva: lo decisivo es si el hombre medio ideal, o el
profesional medio, inteligente y cuidadoso, colocado en la posición del autor, con los
conocimientos, superiores al hombre medio, que este pueda tener, hubiera podido prever
que la acción causaría el resultado.
El punto de discrepancia en la interpretación de este criterio se produce en el
grado de probabilidades de producción del resultado que ha de ser exigido, si se ha de
exigir un grado de probabilidades elevado o si bastaría con la mínima previsibilidad.
Parece razonable que se exija un porcentaje de posibilidades de que se produzca el
resultado que implique que no es algo anómalo, sino que se trata de una posibilidad
seria, una posibilidad con la que se cuenta en la vida normal, pues de esta manera se
puede afirmar que sí hay un mínimo suficiente de peligrosidad, lo que es ya
preocupante, es jurídico-penalmente relevante.
En resumen, la adecuación de la acción significa que esta está creando un riesgo
penalmente relevante, pues su realización implica peligrosidad para el bien jurídico que
está protegido por el tipo penal.
 Aplicado este criterio de la adecuación de la acción al caso que nos ocupa, ha de
averiguarse si la acción de rociar con gasolina-prender fuego a la casa es adecuada o no
para causar la muerte de Cristina. Colocado el hombre medio ideal en la posición de
Íñigo, valorando todas las circunstancias concurrentes en el momento en el que se va a
llevar a cabo la acción de incendiar, se puede deducir claramente que esta acción sí es
adecuada para producir la muerte: Íñigo ha prendido fuego a la casa utilizando un
líquido muy inflamable, la gasolina, lo que facilita absolutamente la propagación de las
llamas; además provoca el inicio del incendio en la puerta de acceso a la vivienda, lo
que hace que los habitantes tengan dificultades para salir de su interior, si no es que
anula completamente la huida. Porque utiliza un líquido inflamable es claramente
previsible que el fuego se propague por toda la vivienda hasta llegar a las habitaciones
donde se encuentren los moradores, alcanzándoles las llamas y el humo, efectos de la
combustión. Por tanto, desde la perspectiva ex ante, en el momento en el que Íñigo da
inicio a la acción de rociar con gasolina y prender fuego es más que previsible que el
fuego se propague y alcance a los habitantes de la casa, entre los que se encuentra la
niña Cristina. El grado de probabilidades de producir la muerte, considerando como se
ha provocado el incendio, utilizando el medio facilitador de la propagación, no es
insignificante o mínima, sino que es ya significativa, implica claramente un peligro
relevante para la vida de Cristina, por esta razón se ha de afirmar que se trata de una
acción adecuada para matar.
Una vez afirmada la adecuación de la acción ha de comprobarse si se cumple o no
la adecuación del curso causal. O dicho de otra manera, se tiene que comprobar que es
adecuado el curso causal que produce el concreto resultado, con su modo, su tiempo,
lugar, etc. Tiene que comprobarse que es objetivamente previsible la concreta
consecuencia de la acción, el que la acción provoque un curso causal así y cause el
resultado concreto de ese modo. Solo así se puede afirmar que el resultado es obra de la
peligrosidad de la acción.
Si la acción es adecuada para producir el resultado, pero el curso causal no es
adecuado (es anómalo o irregular), se ha de negar la imputación objetiva del resultado y,
en consecuencia, no se puede responder por delito consumado. Se podrá exigir
responsabilidad penal por una tentativa de delito, ya que la acción sí es adecuada para
producir ese resultado, si dicha acción ha sido realizada dolosamente, pues en el DP
español solo se castigan las tentativas cometidas dolosamente, pero son atípicas las
tentativas cometidas imprudentemente.
 En la adecuación de la causación del resultado, o adecuación del curso causal,
basta con la mínima previsibilidad, es decir, en este criterio no se exige el mismo nivel
de previsibilidad que en la adecuación de la acción, basta con un nivel de previsibilidad
inferior, es suficiente con la mínima previsibilidad de que se produzca el curso causal
tal como se ha desarrollado. Porque, en todo caso, las mayores restricciones se van a
poder establecer a través del último criterio, el de fin de protección de la norma.
En el caso que se analiza, ¿es previsible el curso causal que produce la muerte de
Cristina? Este curso causal inicia con la acción de prender fuego a la casa tras rociarla
con gasolina y llega hasta la muerte por asfixia de Cristina. El curso causal que ha
puesto en marcha Íñigo con su conducta es el propio de la acción de provocar un
incendio en una casa habitada: el fuego se va a propagar por las estancias de la casa, las
llamas calcinarán todo lo que se encuentre a su paso y, a la vez, se liberará humo que
dificultará o impedirá la respiración de las personas que se encuentren en el radio de
acción del fuego.
Una vez confirmada la adecuación de la acción y del curso causal ha de entrar a
analizarse el segundo criterio de la imputación objetiva del resultado, el fin de
protección de la norma.
Fin de protección de la norma
Es necesario que el resultado concretamente causado encaje en el fin de protección
o evitación de la norma, es decir, que coincida con el tipo de causación de resultados
que precisamente pretende evitar la norma prohibitiva directa (en el delito doloso) o la
norma de cuidado infringida (en el delito imprudente). Estamos ante un criterio de
interpretación teleológica del tipo.
Como subcriterio, se ha de analizar si el resultado concreto supone justamente
realizar el peligro inherente a la acción inicial, es decir, que la causación del resultado
coincide con el fin de la norma porque se realiza precisamente el peligro o peligros
indeseables de esa clase de acción, cuya evitación es la finalidad de la norma típica.
En el caso que se está analizando la acción de Íñigo es rociar con gasolina-prender
fuego a la casa; esta acción implica varios peligros o riesgos: en primer lugar, el riesgo
inherente a la acción de prender fuego a la casa habitada es producir la muerte por ser
alcanzada por las llamas y morir calcinada, o porque la víctima es alcanzada por las
llamas y sufre quemaduras de primer o segundo grado incompatibles con la vida; en
segundo lugar, el riesgo inherente a la acción de prender fuego a una casa habitada es
morir por aplastamiento, en el caso de que las llamas quemen la estructura de la casa y
esta se derrumbe; en tercer lugar, el riesgo inherente a la acción de prender fuego a la
casa habitada es morir por asfixia por el humo liberado en la combustión. En los hechos
probados se afirma que la niña Cristina ha muerto por asfixia. Por tanto, sí se ha
realizado el peligro inherente a la acción, así que la evitación de este resultado es la
finalidad de la norma prohibitiva del art. 138 (en este caso la norma diría está prohibido
provocar un incendio en una casa habitada porque implica el riesgo de matar por
asfixia).
En conclusión, se cumplen los criterios de la imputación objetiva del resultado, así
que el delito de homicidio está consumado.

Ahora hay que averiguar si Íñigo ha actuado con dolo de matar a la niña Cristina;
para ello hay que analizar el tipo subjetivo.
TIPO SUBJETIVO (TIPO POSITIVO)
En el tipo subjetivo (en relación con el tipo positivo) se ha de analizar si la acción
ha sido realizada dolosa o imprudentemente. Porque el delito de homicidio no exige
especiales elementos subjetivos del injusto.
Se parte del concepto de dolo objetivamente malo, pues es el que se adapta a la
teoría de los elementos negativos del tipo, y se define como el conocimiento (y
voluntad) de realizar los elementos del tipo global de injusto, esto es, en este caso,
sabiendo que se está realizando la acción de matar a Cristina siendo consciente de que
no concurre ninguna causa de atipicidad ni de justificación para realizar dicha acción.
Para averiguar si Íñigo actúa dolosamente, y con qué clase de dolo (las clases de
dolo más importantes son: directo de primer grado, directo de segundo grado, dolo
eventual), ha de estarse al relato de hechos probados.
Íñigo sabe que en la casa vive Cristina con su madre (y otras tres personas más),
utiliza gasolina para facilitar y aumentar la capacidad de propagación del fuego, tiene
por tanto clara intención de que el fuego se propague por toda la casa; inicia el fuego en
la puerta de acceso a la vivienda, por tanto, está anulando una de las posibles salidas
para que los habitantes de la casa, alertados por el fuego, puedan huir y ponerse a salvo;
y, finalmente, sus propias palabras cuando está provocando el fuego dejan bien a las
claras su intención o propósito: antes de iniciar el fuego había ido a la casa y había
amenazado con matar a todos los habitantes de la casa, cuando prende fuego a la casa
grita “vais a morir todos”. Por tanto, queda demostrado que Íñigo ha actuado con dolo
directo de primer grado o de propósito de matar a todos los habitantes, entre los que se
encuentra la niña Cristina.
El dolo directo de primer grado es la forma de dolo en el que el elemento volitivo
se presenta de modo más intenso; supone que el propósito, intención del sujeto, en este
caso Íñigo, es precisamente la realización de los elementos de un tipo penal, en este
caso el homicidio.
Conclusión: Íñigo es autor de un homicidio doloso consumado. En el caso de la
niña Cristina, porque se utiliza el término “niña”, se puede suponer que se trata de una
persona menor de 16 años, por lo que vendrá en aplicación el art. 138.2, porque la
víctima es menor de 16 años.
Entre las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal se puede
apreciar la circunstancia agravante de parentesco, porque es la hija de su compañera
sentimental, por tanto, es la descendiente de su cónyuge (Íñigo y Valentina siguen
siendo matrimonio, solo se han separado).
Se aprecia como agravante porque generalmente tiene esta naturaleza en su
aplicación al delito de homicidio (pues no estamos ante un homicidio piadoso). En
cuanto a su fundamento, puede entenderse que se produce un incremento del grado
objetivo y subjetivo del injusto al aprovechar la confianza propia de las relaciones
familiares e infringir los deberes más intensos de respeto entre sus integrantes (este sería
el fundamento de la circunstancia cuando actúa como agravante).

Responsabilidad penal de Íñigo-homicidio del vecino Luis

La explicación teórica realizada anteriormente sobre el delito de homicidio como
delito de resultado, la causalidad y la imputación objetiva, son trasladables aquí.
Porque el vecino Luis ha muerto calcinado, hay que averiguar si la acción de Íñigo
ha causado esta muerte, y, una vez afirmada la causalidad, si la muerte de Luis es
atribuible o imputable jurídicamente a la acción de Íñigo.
Aplicando la teoría de la condición, y utilizando la fórmula hipotética, si Íñigo no
hubiera rociado con gasolina-prendido fuego a la casa no se hubiera iniciado el fuego
que se propaga incontroladamente por la vivienda donde se encuentra la niña Cristina,
Luis no entraría en la casa para tratar de rescatar a la niña Cristina, y, finalmente, si no
hay un incendio en la vivienda vecina él no tendría que entrar en esa vivienda y no
moriría calcinado, por tanto.
Claramente, la acción de Íñigo es causa de la muerte de Luis.
 En cuanto a la imputación objetiva del resultado, las explicaciones realizadas
anteriormente sobre la adecuación de la acción y del resultado son trasladables aquí sin
problemas.
En el criterio del fin de protección de la norma, una vez que hemos visto que uno
de los riesgos inherentes a la acción es morir calcinado por las llamas, como ha
sucedido en el caso de la muerte de Luis, se ha de entrar a valorar un dato especial: Luis
no es uno de los habitantes de la casa en llamas, es un vecino que entra en la vivienda
una vez declarado el incendio, esto es, siendo consciente del riesgo que supone entrar en
una casa en llamas.
Dentro del criterio de fin de protección de la norma se han de valorar diferentes
supuestos para comprobar si encajan o no en este fin; uno de estos supuestos es el de la
asunción de riesgos “legalmente” impuesta.
Este caso se plantea cuando la conducta dolosa o imprudente de un sujeto (en
nuestro ejemplo, Íñigo) genera una situación indeseable, generalmente un peligro, que a
su vez provoca en un profesional o un funcionario el deber legal de actuación para
contrarrestarlo y que implica peligro para ese profesional o funcionario obligado
legalmente, quien finalmente acaba sufriendo el daño. En este caso se trata de decidir si
este daño que sufre el obligado legalmente, el daño del profesional o el funcionario, si
es o no imputable al sujeto que provocó el peligro dolosa o imprudentemente.
Generalmente este tipo de casos van referidos a sujetos que asumen ponerse en
situaciones de peligro como consecuencia del ejercicio de su profesión y/o porque así se
impone legalmente, como es el caso de la policía en la detención de delincuentes (por
ejemplo, en una persecución policial el policía muere en una colisión de vehículos).
En el caso de la provocación de un incendio, los obligados legalmente a intervenir
son los bomberos, pero no es infrecuente que también intervengan ciudadanos que
tratan de sofocar el incendio o de rescatar a las personas que pueden morir en el
incendio.
El análisis de este grupo de casos de asunción de riesgos legalmente impuesta no
se puede hacer de manera genérica, dando una misma respuesta para todos los casos que
se engloban en él, sino que se tiene que llevar a cabo una explicación de manera
individualizada, para cada caso en particular.
En concreto, en el caso de la provocación de incendios, dolosa o
imprudentemente, sí encaja en el fin de protección o evitación de la norma que prohíbe
provocar incendios la producción de muertes, lesiones, daños a terceros, también a los
que se ven obligados, legal o fácticamente, a intentar su extinción.
En este caso cuando Íñigo prender fuego a la casa no está realizando simplemente
una acción de matar a concretas personas, pues se está provocando un incendio en una
casa, pero el fuego se puede propagar también a viviendas vecinas, afectando por tanto a
terceras personas que no son las habitantes de la casa. Cuando se provoca un incendio es
muy probable que no se pueda controlar, aumentando la fuerza del incendio y causando
así más daños, en personas y cosas.
Ciertamente, Íñigo no es un profesional, el obligado legalmente a asumir el riesgo
de morir o sufrir lesiones en las labores de rescate y sofocación del incendio. Pero,
como se ha dicho, no es infrecuente que los ciudadanos también intervengan en la
realización de estas actividades, con el consiguiente riesgo para ellos.
Porque este supuesto se refiere sobre todo y principalmente a los peligros que han
de asumir los obligados legalmente, en todo caso la solución se puede encontrar
analizando otro grupo de supuestos en los que se discute si encajan o no en el fin de
protección de la norma: el favorecimiento de una autopuesta en peligro o autolesión (y
la heteropuesta en peligro aceptada o consentida y heterolesión consentida).
Para que surja responsabilidad jurídica se ha partir del principio jurídico general el
de alteridad o ajenidad de la lesión, o dicho de otra manera, para que haya
responsabilidad jurídica no puede haber identidad entre el autor y la víctima de la
lesión. Si un sujeto se daña a sí mismo, como regla general no afecta a la convivencia
externa y, por tanto, al Derecho. El principio de alteridad supone que no se debe
lesionar a otro y tampoco se debe poner en peligro a otro. Como regla general no existe
prohibición de lesionarse o ponerse en peligro uno mismo, a bienes jurídicos propios. Y
si no se prohíbe la autopuesta en peligro, la autolesión, tampoco se prohibirá la
participación de un tercero en una autopuesta en peligro o una autolesión.
En este caso Luis se pone a sí mismo en peligro al entrar en la vivienda en llamas,
es conocedor del riesgo que su conducta supone o implica para su integridad física y
salud e, incluso su vida. ¿Es un caso de autopuesta en peligro o autolesión y, por tanto,
Íñigo no respondería penalmente de esta muerte? La respuesta ha de encontrarse en el
hecho de que Luis se pone en peligro “obligado” por la situación de necesidad creada
por Íñigo al provocar el incendio; Luis escucha los gritos de auxilio de los habitantes de
la casa, es sabedor de que la niña se encuentra en peligro, pues está en el interior de la
vivienda, no se ha podido poner a salvo subiendo al tejado. Por tanto no es un caso de
autopuesta en peligro consciente y voluntariamente, o de manera libre, su intervención
está “forzada” por la necesidad de salvar la vida de una niña.
En conclusión, tomando en consideración de manera conjunta los argumentos
explicados en los dos grupos de casos, asunción de riesgos impuesta legalmente y la
autopuesta en peligro libre y voluntaria, se ha de llegar a la conclusión de que la muerte
de Luis sí es imputable objetivamente a la acción de Íñigo.

TIPO SUBJETIVO (TIPO POSITIVO)

En la explicación del tipo subjetivo se ha de tener en cuenta que Luis no es un
habitante de la casa, es un vecino. Íñigo provoca el incendio de la casa lanzando gritos
que muy probablemente van a alertar a los habitantes de la casa, pero también a los
vecinos. No es inusual que ante situaciones de peligro como esta, la provocación de un
incendio que implica riesgo de muerte para los ocupantes de una vivienda, los vecinos
intenten ayudar, entrando incluso en la casa en llamas. Y de este hecho, aunque nada
dice el caso práctico, podemos plantear como hipótesis que sí es consciente Íñigo. Es
decir, con estas premisas se podría estar en presencia del dolo eventual: Íñigo es
consciente de que, con sus gritos, está alertando al vecindario y, por tanto, es posible o
probable que algún vecino trate de ayudar a los habitantes de la casa, con el riesgo de
que sea alcanzado por el fuego y sufra lesiones o incluso muera.
El dolo eventual es una de las modalidades de dolo que ha de ser diferenciado de
una de las modalidades de la imprudencia, la imprudencia consciente, pues tiene un
punto en común con esta; tanto en la actuación con dolo eventual como en la actuación
con imprudencia consciente el sujeto sabe que puede cometer el hecho típico.
En la distinción entre dolo eventual e imprudencia consciente se han formulado
teóricamente diversas teorías: las más extendidas la teoría pura del consentimiento,
teorías de la probabilidad y posibilidad, teoría del sentimiento o indiferencia, teorías
mixtas, teoría restringida del consentimiento.
En la explicación del dolo eventual se va a utilizar esta última: el dolo eventual,
como las otras modalidades de dolo, exige el doble componente del conocimiento y la
voluntad; el conocimiento ya se ha explicado antes (el sujeto tiene conocimiento de que
con su actuación es posible o probable que cometa un hecho típico), el elemento
volitivo consiste en la aceptación de la eventual producción del hecho o del resultado,
pero mediante una valoración objetivo-normativa se puede restringir lo que se entiende
por aceptación/no aceptación: la aceptación solo se excluye cuando hay una confianza
mínimamente fundada objetivamente, aunque errónea, en que no se va a producir el
hecho. Cuando concurre esta confianza mínimamente fundada en que no se va a
producir el hecho, pero pese a todo el sujeto no toma medidas de precaución y control
del peligro, se excluye el dolo, se estará ante un hecho imprudente; si no concurre la
confianza mínimamente fundada en que no se va a producir el hecho y, pese a todo, el
sujeto actúa, su conducta será dolosa, al concurrir dolo eventual.
¿Habría en este caso una confianza objetivamente fundada en que no se va a
producir la muerte del vecino? Como se ha indicado antes, se puede plantear como
hipótesis que Íñigo sí es consciente de que algún vecino puede intentar auxiliar a los
habitantes de la casa, pues está en la naturaleza humana tratar de ayudar a los demás;
ahora bien, como ha prendido fuego en la puerta de acceso a la casa, por tanto, en el
lugar de acceso a la vivienda, al parece el único que hay (pues así se deduce al ver de
qué manera reaccionan las personas que están en la vivienda, subiendo al tejado), Íñigo
sí puede confiar con un fundamento razonablemente en que ningún vecino entrará en la
casa en llamas, pues eso supone prácticamente un “suicidio”; la potencial víctima sí
puede tomar medidas de precaución y autoprotección, en este caso sencillamente no
entrando en la vivienda, en su lugar la forma de ayudar será llamando a los bomberos y
tratar de sofocar las llamas para que no se propague y/o para que no alcance a la zona
donde previsiblemente se puede encontrar la niña.
Excluido el dolo eventual, sí se puede plantear la imprudencia consciente (por lo
explicado anteriormente, partiendo de la hipótesis de que Íñigo sí se puede plantear que
algún vecino trate de ayudar a las personas que piden auxilio), porque Íñigo no ha
tomado ninguna medida de precaución-control para que Luis no entre en la vivienda.
Por la forma como se han descrito los hechos, aunque el fuego se inicia en la puerta de
acceso a la vivienda no parece que esto anule completamente la posibilidad de entrada
en la casa, pues Luis ha podido llegar a la habitación donde se encuentra la niña, muere
al tratar de subir al tejado. Esta aclaración permite afirmar más claramente que Íñigo ha
de adoptar medidas de control para que ningún vecino trate de ayudar a las personas que
piden ayuda.
En resumen, y como conclusión, Íñigo responde por un delito de homicidio
imprudente del art. 142.1 CP. Se puede calificar la imprudencia como grave, por
vulneración de normas básicas de cuidado, dada la importancia del bien jurídico en
peligro, la vida, y la falta absoluta de ninguna medida de control para que Luis no entre
en la vivienda.
 Responsabilidad penal de Íñigo-muerte de la abuela Margarita
La explicación teórica realizada anteriormente sobre el delito de homicidio como
delito de resultado, la causalidad y la imputación objetiva, son trasladables aquí.
Porque la abuela Margarita ha muerto al ver la casa en llamas, hay que averiguar
si la acción de Íñigo ha causado esta muerte, y, una vez afirmada la causalidad, si la
muerte de Luis es atribuible o imputable jurídicamente a la acción de Íñigo.
Aplicando la teoría de la condición, y utilizando la fórmula hipotética, si Íñigo no
hubiera rociado con gasolina-prendido fuego a la casa no se hubiera iniciado el fuego
que se propaga incontroladamente por la vivienda donde se encuentran varias personas,
entre ellas la nieta de Margarita, esta no hubiera visto la casa en llamas, no se hubiera
impresionado hasta el extremo de sufrir un infarto y, por tanto, no se hubiera muerto en
ese momento, lugar y de ese modo.
Claramente, la acción de Íñigo es causa de la muerte de la abuela Margarita.
En cuanto a la imputación objetiva del resultado, hemos de preguntarnos si la
acción de prender fuego a la casa es adecuada para provocar la muerte de Margarita. ¿Es
previsible que ver una casa en llamas donde habitan familiares cause una impresión tan
fuerte que provoque un infarto en quien lo presencia? Las posibilidades de que esto
suceda son mínimas, no alcanzan el grado de relevancia suficiente como para afirmar
que es una acción peligrosa para la vida, no es una posibilidad seria, no es una
posibilidad con la que se cuenta en la vida normal. En resumen, no se ha creado un
riesgo típicamente relevante, por faltar la adecuación de la acción.
Por tanto, al fallar el primer criterio de la imputación objetiva, no se puede
imputar la muerte de la abuela Margarita a la acción realizada por Íñigo.
En cuanto al tipo subjetivo, tampoco se puede afirmar que Íñigo actuara con dolo
de matar a la abuela Margarita, pues esta señora no vive en la casa y, por la forma como
se describen los hechos, tampoco parece que sea una de las vecinas.
En conclusión: Íñigo no responde penalmente por la muerte de la abuela
Margarita.

Responsabilidad penal de Íñigo-homicidio de Valentina, Ana, Pedro, Antonio.

Los cuatro han conseguido salvar su vida al subirse al tejado; falta el resultado
muerte, lo que excluye ya de entrada que estemos ante un delito consumado. Como no
se ha producido el resultado requerido en el delito de homicidio, no procede analizar la
causalidad y la imputación objetiva (la causalidad sirve para demostrar que la acción ha
causado un resultado, y la imputación objetiva sirve para atribuir jurídicamente ese
resultado a la acción, pero para eso es necesario que, previamente, se cuente con el
resultado).
A lo sumo se puede afirmar que ha habido peligro concreto para la vida de los
cuatro sujetos, y respecto de este peligro para la vida sí se podría analizar la relación
causal y, posteriormente, la imputación objetiva.
La consumación exige la realización de todos y cada uno de los elementos del tipo
penal; en este caso no se está ante un delito consumado porque falta ya el resultado (y,
en consecuencia, respecto del resultado muerte, también falla la causalidad y la
imputación objetiva). A lo sumo estos cuatro delitos de homicidio estarán en tentativa,
acabada, porque partiendo del plan del autor, valorado objetivamente, Íñigo ha realizado
todos los actos ejecutivos dirigidos a producir los cuatro homicidios, pues su plan era
rociar con gasolina-prender fuego a la casa y lo ha hecho.
Pasando al tipo subjetivo (tipo positivo) el dolo de Íñigo es matar a todos los
ocupantes de la casa; sabe que Valentina no vive sola en la casa, sabe que vive con su
madre y sus hermanos (además de la hija Cristina), por tanto, cuando prende la casa
tiene intención o propósito de matarlos a todos. Así queda demostrado en los hechos
probados, al principio amenaza con matar a Valentina y a toda su familia, y cuando
prende fuego a la casa grita “tenéis lo que merecéis”, “vais a morir todos”.
Estamos ante el dolo directo de primer grado, tal como se explicó anteriormente,
en la determinación de la responsabilidad penal por el homicidio de Cristina.

En conclusión: Íñigo es responsable penalmente de 4 tentativas acabadas de

homicidio del art. 138. Como no consta más información, no se puede plantear como
hipótesis el art. 138.2, para el caso de la tentativa de homicidio en la señora Ana, pues
no consta su edad y si es o no una persona especialmente vulnerable por razón de la
edad (o enfermedad o discapacidad).

Y en las 4 tentativas acabadas de homicidio concurre la agravante de parentesco,

pues las víctimas son la cónyuge, la ascendiente y los hermanos de la cónyuge.

Concurso
 Caben dos posibles planteamientos en la relación concursal: se puede entender que
es un concurso ideal, pues es la misma acción, rociar con gasolina-prender fuego, la que
ha provocado la muerte o la tentativa de homicidio de varias personas. Habría un
concurso ideal entre 4 tentativas acabadas de homicidio concurriendo en todos ellos la
agravante de parentesco, 1 homicidio doloso consumado concurriendo la agravante de
parentesco y un homicidio imprudente consumado.
Determinación de la pena.
Homicidio consumado con agravante de parentesco de Cristina, art. 138.2,
Pena de prisión de 15 años y 1 día a 22 años y 6 meses. Agravante de parentesco,
art. 66.1,3, prisión de 18 años 9 meses y 1 día a 22 años y 6 meses.
Homicidio imprudente consumado del vecino Luis, art. 142.1: prisión de 1 a 4
años. Art. 66.2 (es un delito imprudente), prisión de 1 a 4 años.
Tentativa acabada de homicidio de Valentina, concurriendo 1 agravante de
parentesco (y la misma determinación de la pena se hará con la tentativa de homicidio
de Ana, de Pedro, de Antonio).
Art. 138.1, prisión de 10 a 15 años. Tentativa acabada, art. 62, prisión de 5 a 10
años menos 1 día. Agravante de parentesco, art. 66.1.3, prisión de 7 años y 6 meses a 10
años menos 1 día.
Concurso ideal, art. 77.1 y 3: pena de la infracción más grave en su mitad superior
(siempre y cuando no supere la pena que resultaría de castigar cada infracción por
separado). La infracción más grave es el homicidio de Cristina con la agravante de
parentesco, prisión de 18 años 9 meses y 1 día a 22 años y 6 meses, así que la pena en
su mitad superior es prisión 20 años, 7 meses y 16 días a 22 años y 6 meses.

Pero también se puede entender que hay tantas acciones como resultados se han
producido (o tentativas de producción de tales resultados). Desde esta perspectiva se
trataría de un concurso real entre 4 tentativas acabadas de homicidio concurriendo en
todos ellos la agravante de parentesco, 1 homicidio doloso consumado concurriendo la
agravante de parentesco y un homicidio imprudente consumado.
Homicidio consumado con agravante de parentesco de Cristina, art. 138.2,
Pena de prisión de 15 años y 1 día a 22 años y 6 meses. Agravante de parentesco,
art. 66.1,3, prisión de 18 años 9 meses y 1 día a 22 años y 6 meses.
Individualización judicial de la pena 20 años (en gravedad del hecho se tienen en
cuenta que ha actuado con dolo directo de matar).
 Homicidio imprudente consumado del vecino Luis, art. 142.1: prisión de 1 a 4
años. Art. 66.2 (es un delito imprudente), prisión de 1 a 4 años.
Individualización judicial de la pena, 1 año de prisión.
Tentativa acabada de homicidio de Valentina, concurriendo 1 agravante de
parentesco (y la misma determinación de la pena se hará con la tentativa de homicidio
de Ana, de Pedro, de Antonio).
Art. 138.1, prisión de 10 a 15 años. Tentativa acabada, art. 62, prisión de 5 a 10
años menos 1 día. Agravante de parentesco, art. 66.1.3, prisión de 7 años y 6 meses a 10
años menos 1 día.
Tentativa acabada de homicidio de Valentina, individualización judicial de la
pena, prisión 9 años (en la gravedad del hecho se ha tenido en cuenta que ha actuado
con dolo directo de primer grado).
Tentativa acabada de homicidio de Ana, individualización judicial de la pena,
prisión 9 años (en la gravedad del hecho se ha tenido en cuenta que ha actuado con dolo
directo de primer grado).
Tentativa acabada de homicidio de Pedro, individualización judicial de la pena,
prisión 9 años (en la gravedad del hecho se ha tenido en cuenta que ha actuado con dolo
directo de primer grado).
Tentativa acabada de homicidio de Antonio, individualización judicial de la pena,
prisión 9 años (en la gravedad del hecho se ha tenido en cuenta que ha actuado con dolo
directo de primer grado).
Concurso real (arts. 73, 75, 76, 78, 78 bis). Se ha de aplicar el art. 75, para el
cumplimiento sucesivo de las penas de prisión, ordenadas de mayor a menor gravedad.
Procede aplicar los límites del art. 76, en este caso el límite absoluto de 20 años,
aplicando la excepción prevista en el art. 76.1 b), es decir, 30 años, porque uno de los
delitos que ha cometido Íñigo está castigado con una pena superior a 20 años (el
homicidio de Cristina).
Así que Íñigo cumplirá íntegramente la pena del homicidio de Cristina (20 años),
la pena de la tentativa de homicidio de Valentina (9 años) y 1 año de la pena de la
tentativa de homicidio de Ana. El resto de las penas se extinguen.
¿Procede plantear el art. 78? Las penas de prisión impuestas, sumadas todas ellas
hacen un total de 57 años; aplicando el límite absoluto de cumplimiento se queda en 30
años. Para que se plantee la posible aplicación del art. 78 la pena que efectivamente se
va a cumplir tiene que ser menor de la mitad de la suma total: la mitad de la suma total
sería 28 años y 6 meses; Íñigo sí va a cumplir una pena que supera esta cifra, así que no
procede plantearse el art. 78.
2. Sobre las 2 h. de la madrugada del día 4 de octubre de 2018, José Luis, condenado
anteriormente por sentencias firmes como autor responsable por un delito de hurto y un
delito de lesiones, tras haber tomado algo de alcohol en un bar de la localidad X, se
dirigió caminando hasta la localidad de Cala, distante a unos 4 km. Al llegar a la zona
del paseo marítimo se percató de que Aurelio, de 50 años, de complexión corpulenta y
en aparente buena forma física, acababa de acceder y cerrar su vehículo Pugeot 206
después de coger el tabaco. José Luis se acercó a Aurelio, le solicita un cigarrillo y
entabla una breve conversación con él. En un momento dado, cuando Aurelio estaba
desprevenido y próximo al muro del paseo marítimo, con ánimo de apoderarse del
dinero y objetos que pudiera tener en el interior del vehículo, José Luis empezó a
golpearle repetidas veces en la cara, cayendo al suelo Aurelio, llegando a rozar su
cabeza contra el muro, ya en el suelo José Luis siguió golpeándole varias veces en la
cara.
Como Aurelio tenía sangre en la cara, y se encontraba en estado de semi-inconsciencia,
José Luis cesó en los golpes, y cuando iba a arrebatarle las llaves del coche para llevarse
los objetos que hubiera en su interior, así como el dinero que llevaba encima, al
percatarse de que se acercaban varias personas, salió corriendo.
Minutos más tarde Aurelio fue trasladado en ambulancia hasta el Hospital cercano,
donde le fueron diagnosticadas diversas contusiones y fractura en la mandíbula
izquierda, sin que aparentara presentar ninguna afección cerebral a la vista de las
pruebas radiológicas que le realizaron. Con posterioridad fue remitido a otro Hospital
cercano para que se valorara por el servicio de cirugía maxilofacial si era o no necesario
practicarle una intervención quirúrgica, permaneciendo ingresado en este segundo
Hospital hasta el día 8 de octubre, ya que en esta fecha, al remitir el gran edema e
hinchazón que presentaba se pudo comprobar que la lesión mandibular no necesitaba ser
intervenida quirúrgicamente.
A las pocas horas de recibir el alta hospitalaria Aurelio comenzó a sentirse indispuesto,
con fuertes dolores, lo que hizo que regresara de nuevo al Hospital el día 9 de octubre,
ingresando en la UCI al ser apreciado un hematoma subdural y una hemorragia
subaraenoidea traumática, falleciendo el día 15 de octubre tras ser intervenido
quirúrgicamente.
Aurelio era una persona con antecedentes de diversas patologías vasculares y
cardiopatías, razón por la que tomaba medicación anticoagulante. La cardiopatía que
padecía Aurelio y la medicación anticoagulante que tomaba facilitó la aparición de los
hematomas que finalmente ocasionaron su fallecimiento.

Determine la responsabilidad penal, en caso de haberla, de José Luis, teniendo en

cuenta, entre otros, los arts. 138 (139.1.4ª), 142 y 148 párrafo primero circunstancia 2ª
CP.

SOLUCIÓN
La explicación se va a centrar en el tipo global de injusto (pues se asume la teoría
de los elementos negativos del tipo), más concretamente, en el tipo positivo, parte
objetiva, en algunos de sus elementos, en primer lugar, y parte subjetiva en segundo
lugar. Y como se ha indicado, el análisis de los aspectos controvertidos de la teoría
jurídica del delito se va a realizar tomando como referencia los delitos que se enumeran
en el enunciado de la pregunta sobre la determinación de la responsabilidad penal,
haciendo un análisis por separado, por un lado se hará el análisis desde el delito de
homicidio o asesinato doloso o el homicidio imprudente, en segundo lugar, por el delito
de lesiones del art. 148.1 circunstancia segunda (no se pide establecer la responsabilidad
penal por el otro delito que podría haber cometido José Luis, el delito de robo).

Responsabilidad penal de José Luis en el delito de homicidio/asesinato, o en el

homicidio imprudente.

TIPO OBJETIVO (TIPO POSITIVO)

El delito de homicidio, al igual que el delito de asesinato, es un delito de resultado
(concretamente, el primero es un delito meramente resultativo, el segundo es un delito
con modalidades limitadas de ejecución, al menos en la mayoría de sus circunstancias
cualificantes); se está aludiendo al concepto de resultado desde una perspectiva no
jurídica, como consecuencia o efecto que produce la acción, y que puede ser material o
formal. Desde la perspectiva material, el resultado es la modificación del mundo externo
perceptible por los sentidos; el resultado ideal o formal supone un cambio de la realidad
inmaterial, que se capta de manera lógica o intelectualmente (como sucede, por
ejemplo, en el delito de injurias). Ha de aclararse que hay otro concepto de resultado,
utilizado en sentido jurídico, que significa la lesión o puesta en peligro del bien jurídico-
penalmente protegido (si se utiliza el concepto de resultado en sentido jurídico entonces
todos los delitos son delitos de resultado, pues todos protegen algún bien jurídico, de ser
lesionados o de ser puestos en peligro). A partir de ahora se va a ofrecer la explicación
desde el delito de homicidio, pues es el tipo penal que más claramente parece que
concurre en este caso; a la vista de cómo se resuelvan algunas de las cuestiones
problemáticas de la teoría del delito se verá si es o no necesario plantear la
responsabilidad por el delito de asesinato.
El homicidio es un delito de resultado en sentido material, y este se traduce en la
muerte. En el caso que se está analizando sí consta claramente que este resultado, la
muerte de Aurelio, sí se ha producido.
Una vez que se ha constatado que el resultado en este delito de homicidio se ha
producido, es preciso averiguar si ha sido la acción de José Luis la que lo ha provocado
o causado y, una vez hecha esta afirmación, si efectivamente el resultado de muerte de
Aurelio es atribuible o imputable objetivamente a la acción de José Luis de golpear
repetidamente en la cara a José Luis. Es decir, han de ser analizados, y en este orden, los
dos elementos que forman parte del tipo objetivo: la relación de causalidad y la
imputación objetiva.
La relación de causalidad.
Como se ha señalado, el delito de homicidio es un delito de resultado en sentido
material, que se concreta en la muerte de una persona. Ha de establecerse, entonces, la
relación causal entre la acción realizada por José Luis, propinar repetidos golpes en la
cara, y el resultado, muerte de Aurelio.
La causalidad es el enlace o nexo de unión lógico-real, generalmente de carácter
material o físico, a veces de carácter psíquico (se influye psíquicamente en otra persona)
entre una acción humana como causa u origen y el resultado material o formal como
efecto o consecuencia de la acción (o entre un factor natural y un resultado).
La causalidad no se puede establecer introduciendo criterios o componentes
jurídico-valorativos, estos pertenecen a la siguiente categoría, la imputación objetiva,
por eso la causalidad se ha de explicar a través de teorías ontológicas, concretamente a
través de la teoría de la condición.
A lo largo de la historia de la evolución de la teoría jurídica del delito se han
formulado diferentes teorías causales, tales como teoría de la causalidad adecuada,
teoría de la relevancia, teoría de la interrupción del nexo causal, teoría de la prohibición
de regreso, diferentes teorías individualizadoras, las más importantes la teoría de la
condición preponderante, teoría de la condición principal, de la condición eficiente, la
última condición, etc. Todas ellas se han ido planteando para evitar las consecuencias de
una posible excesiva ampliación de la responsabilidad penal que se pueden derivar de la
aplicación de la teoría causal que hoy por hoy es mayoritaria (y que fue la primera teoría
causal que se formuló teóricamente), la teoría de la condición o equivalencia de las
condiciones. Hay que apuntar ya en este momento que tal excesiva ampliación de la
responsabilidad penal por aplicar esta teoría no se va a producir, pues la teoría de la
condición solo sirve para establecer la conexión causal entre la acción realizada y el
resultado producido o derivado de la misma, pero esto no significa que con tal conexión
causal se deduzca ya la responsabilidad penal por tal resultado. Para ello será necesario
examinar la imputación objetiva.
Como se ha indicado, la teoría de la condición es en la actualidad la teoría
defendida por la doctrina mayoritariamente y es la aplicada indiscutiblemente por los
Tribunales.
En sus orígenes, la teoría se ha basado en el concepto lógico científico de causa
defendido por Stuart Mill y ha sido formulada por un procesalista, J. Glaser, para ser
acogida posteriormente por el penalista v. Buri. Esta teoría sostiene que toda condición
del resultado, por secundaria, alejada o indirecta que sea, es causa del mismo y, por
tanto, a efectos causales todas las condiciones son equivalentes, entendiendo por
condición todo factor sin el cual no se produciría el resultado, esto es, todo factor que lo
condiciona.
Se ha de partir de lo que es causa o condición según las leyes naturales o
psíquicas; ha de utilizarse pues un método positivo de comprobación de si una acción
condiciona, ejerce influencia causal en la producción del resultado conforme a nuestro
conocimiento de las leyes causales de la naturaleza, o en el caso de la causalidad
psíquica, de las leyes que marcan la influencia sobre la mente de otra persona.
Se utiliza como método auxiliar para decidir si algo es condición la fórmula
hipotética, según la cual condición o causa es todo aquel factor (conducta, situación,
hecho natural) que, suprimido mentalmente, es decir, en la hipótesis de que no se
hubiera dado, da lugar a que también desaparezca o se suprima el resultado.
Aplicada esta teoría causal al caso que nos ocupa, hay que averiguar si la acción
de José Luis de propinar repetidos golpes en la cara es o no causa de la muerte de
Aurelio. Pues si no fuera causa de la muerte, entonces José Luis ya no podría responder
penalmente por el delito de homicidio consumado, ya que no se habrían realizado todos
los elementos del tipo, y a lo sumo podría responder por el homicidio en tentativa si
José Luis ha actuado con dolo de matar.
Utilizando la fórmula hipotética antes mencionada se puede resolver la cuestión de
si la acción de golpear repetidamente en la cara es o no causa de la muerte de Aurelio.
Si se suprime mentalmente la acción de propinar repetidos golpes en la cara,
¿desaparece la muerte de José Luis? O, si no desapareciera el resultado, ¿cambia de
alguna manera su producción?
La respuesta a estos interrogantes es afirmativa: si José Luis no propina golpes
repetidos en la cara a Aurelio este no sufre las diversas contusiones y fractura de la
mandíbula, estos golpes no provocan la aparición de hematomas subdurales y
desencadenan la hemorragia subaraenoidea traumática, en definitiva, si José Luis no
golpea a Aurelio los hematomas no aparecen, Aurelio no hubiera muerto en el momento
y de la manera que ha sucedido este fatal desenlace.
Que se afirme la causalidad entre la acción de propinar repetidos golpes en la cara
y la muerte de Aurelio no significa que José Luis haya matado a este señor, no se afirma
por tanto que tenga que responder penalmente por el homicidio (doloso o imprudente,
ya se verá) consumado. Para llegar a esta conclusión es necesario que, una vez afirmada
la causalidad, se entre a analizar si el resultado producido, en este caso la muerte, es
imputable objetivamente a la acción realizada, en este caso a la acción de rociar con
gasolina-prender fuego a la casa.
La imputación objetiva
La imputación objetiva del resultado es un elemento típico, generalmente es un
requisito implícito. Opera en los delitos de resultado para que, una vez establecida la
relación causal, se atribuya jurídicamente el resultado a la acción y haya, por tanto,
consumación. También en los delitos de mera actividad se puede entrar a analizar la
imputación objetiva.
Los delitos de resultado pueden ser cometidos mediante una conducta activa o
mediante comisión por omisión (omitiendo la conducta que hubiera evitado la
producción del resultado, concurriendo determinados requisitos). Si se comete a través
de una conducta activa es preciso establecer en primer lugar la relación causal entre la
acción y el resultado y, una vez hecho esto, se entra a analizar la imputación objetiva. Si
el delito de resultado se comete a través de comisión por omisión, no se analiza la
relación causal, pero sí se ha de entrar a explicar la imputación objetiva.
 La imputación objetiva del resultado significa que este se puede atribuir
jurídicamente (teleológico-valorativamente) a la acción como obra suya y de su
peligrosidad, y no como obra o producto del azar, lo que es necesario para que se
cumpla el indicio de la antijuridicidad que supone en principio la conducta que realiza el
tipo (entendiendo el tipo en sentido estricto, como hace la doctrina mayoritaria, o el tipo
positivo, según la teoría de los elementos negativos del tipo).
Para que se pueda atribuir jurídicamente el resultado a la acción es preciso que
esta cree un riesgo penalmente relevante y que la producción del resultado, por suponer
la realización de un riesgo así y no ir más allá de la ratio legis, encaje en el fin de
protección o evitación de la norma.
Para poder imputar objetivamente el resultado a la acción se ha de dar respuesta
afirmativa a la concurrencia de varios criterios que han de ser analizados de manera
sucesiva: en concreto, los criterios de adecuación (de la acción y de la causación del
resultado) y fin de protección de la norma.
Criterio de la adecuación
La acción que ha causado el resultado debe ser adecuada para ello, lo que exige
que ex ante sea objetivamente previsible que con esa acción se pueda causar el resultado
en la forma concreta en que se produjo. Si la producción del resultado concreto es
objetivamente imprevisible, pero pese a todo la acción acaba causándolo, este no se
puede imputar a la acción porque no es obra suya, sino que es fruto del azar.
La previsibilidad objetiva se tiene que juzgar desde una perspectiva ex ante, en el
momento en el que se realiza la acción, conforme al baremo de lo que era previsible
para el hombre medio ideal, es decir, el hombre diligente e inteligente (en actividades
profesionales o especiales el profesional o experto medio ideal) colocado en la posición
del autor y con los conocimientos de este (si se trata de conocimientos superiores a los
que tiene el ciudadano medio). Este juicio de previsibilidad ha de implicar que existe
cierto grado de posibilidades de que se produzca el resultado.
Se trata de la previsibilidad objetiva: lo decisivo es si el hombre medio ideal, o el
profesional medio, inteligente y cuidadoso, colocado en la posición del autor, con los
conocimientos, superiores al hombre medio, que este pueda tener, hubiera podido prever
que la acción causaría el resultado.
El punto de discrepancia en la interpretación de este criterio se produce en el
grado de probabilidades de producción del resultado que ha de ser exigido, si se ha de
exigir un grado de probabilidades elevado o si bastaría con la mínima previsibilidad.
Parece razonable que se exija un porcentaje de posibilidades de que se produzca el
resultado que implique que no es algo anómalo, sino que se trata de una posibilidad
seria, una posibilidad con la que se cuenta en la vida normal, pues de esta manera se
puede afirmar que sí hay un mínimo suficiente de peligrosidad, lo que es ya
preocupante, es jurídico-penalmente relevante.
En resumen, la adecuación de la acción significa que esta está creando un riesgo
penalmente relevante, pues su realización implica peligrosidad para el bien jurídico que
está protegido por el tipo penal.
Aplicado este criterio de la adecuación de la acción al caso que nos ocupa, ha de
averiguarse si la acción de propinar repetidos golpes en la cara de una persona es
adecuada o no para causar la muerte de dicha persona. Colocado el hombre medio ideal
en la posición de José Luis, valorando todas las circunstancias concurrentes en el
momento en el que se va a llevar a cabo la acción de golpear repetidamente en la cara,
¿se puede deducir claramente que esta acción es adecuada para matar?
En la respuesta a este interrogante ha de atenderse, por un lado, a la propia
conducta realizada por José Luis, golpear repetidas veces en la cara de una persona, y,
por otro lado, los antecedentes y patologías que padece la víctima del hecho, José Luis.
Y en la respuesta al interrogante planteado puede hacerse desde dos perspectivas.
Primera perspectiva o posibilidad. Las enfermedades que padece José Luis no son
perceptibles externamente, al contrario, es una persona de edad adulta, 50 años, de
apariencia física “sana”, complexión corpulenta, buena forma física; no hay ningún dato
externo que haga previsible que se trata de una persona con problemas de salud.
Obviamente, el sujeto activo, José Luis, desconoce este hecho. Por tanto, en el juicio de
previsibilidad objetiva el hombre medio ideal no ha de tener en cuenta este factor, los
problemas de salud que presenta José Luis (patologías vasculares y cardiopatías).
Prescindiendo de este dato, las enfermedades preexistentes en la víctima, ahora ha de
valorarse si la acción de golpear repetidamente en la cara es previsible que pueda causar
la muerte de una persona. Y la respuesta es que no, pues los golpes repetidos en la cara,
se supone que se golpea con la mano, no implican un riesgo significativo, relevante,
para la vida, las posibilidades de que llegue a causar la muerte de esta manera son muy
reducidas, por tanto es un peligro insignificante o no relevante a efectos penales. Claro
que no se puede descartar absolutamente que pueda causar la muerte, pero para ello
tendría que golpear de manera más contundente, con los puños por ejemplo, pues la
fuerza que imprime de esta manera es más intensa, y no se debe obviar que está
golpeando (repetidamente) en la cara, no es una zona de la que se deriva un claro
peligro para la vida. Golpear repetidamente en la cara de una persona implica sin ningún
género de duda riesgo de causar lesiones, pero no la muerte.
Desde esta perspectiva, la conclusión a la que se llega es que la acción de golpear
repetidamente en la cara no es adecuada para matar. Y, en consecuencia, al fallar el
primer criterio de la imputación objetiva, la adecuación de la acción, el resultado no se
puede atribuir jurídicamente a la acción de golpear, así que el delito de homicidio no
está consumado. Se podrá establecer la responsabilidad penal por tentativa de homicidio
(o, en su caso, de asesinato) si José Luis actúa con dolo de matar, lo que se tendrá que
explicar más adelante, en el tipo subjetivo (referido al tipo positivo).

Segunda perspectiva o posibilidad, y es la que se utiliza sin ningún género de duda

por los Tribunales. En la valoración de la adecuación de la acción para causar el
resultado se han de atender a todas las circunstancias concurrentes, en este caso,
incluidas las enfermedades y patologías que padece el sujeto pasivo, aun cuando el autor
no tenga conocimiento de ellas. En el caso que nos ocupa, por tanto, ha de tenerse en
cuenta que los repetidos golpes propinados por José Luis van dirigidos a una persona,
Aurelio, que padece patologías vasculares y cardiopatías, y que tomaba una determinada
medicación anticoagulante. La enfermedad que padece, y la medicación que toma, tal
como consta en los hechos probados, facilita la aparición de hematomas y hemorragias;
si unimos este “factor” a la acción de golpear repetidamente en la cara, los golpes
provocan contusiones, fracturas y contribuyen a la aparición de hematomas que, unido a
la enfermedad y el medicamento, incrementa considerablemente el riesgo de que los
hematomas subdurales y las hemorragias no sean controlables médicamente, llevando a
la muerte de la persona. En definitiva, para el hombre medio ideal, colocado en la
posición del autor, sabiendo que la víctima padece determinadas enfermedades y que
toma determinados medicamentos, valorando ex ante la conducta de golpear
repetidamente en la cara a José Luis llegará a la conclusión de que sí es una acción
adecuada para matar, porque cualquier golpe propinado a una persona con estos
antecedentes implica el riesgo de “complicación” por la enfermedad preexistente, existe
un riesgo ya relevante para la vida, no solo para la integridad física.
En conclusión, desde esta segunda perspectiva la acción de propinar repetidos
golpes en la cara sí es adecuada para matar. Así que hay que seguir analizando los
restantes criterios de la imputación objetiva.
 Y los otros criterios ya no van a presentar problemas, como se va a explicar a
continuación
Una vez afirmada la adecuación de la acción ha de comprobarse si se cumple o no
la adecuación del curso causal. O dicho de otra manera, se tiene que comprobar que es
adecuado el curso causal que produce el concreto resultado, con su modo, su tiempo,
lugar, etc. Tiene que comprobarse que es objetivamente previsible la concreta
consecuencia de la acción, el que la acción provoque un curso causal así y cause el
resultado concreto de ese modo. Solo así se puede afirmar que el resultado es obra de la
peligrosidad de la acción.
Si la acción es adecuada para producir el resultado, pero el curso causal no es
adecuado (es anómalo o irregular), se ha de negar la imputación objetiva del resultado y,
en consecuencia, no se puede responder por delito consumado. Se podrá exigir
responsabilidad penal por una tentativa de delito, ya que la acción sí es adecuada para
producir ese resultado, si dicha acción ha sido realizada dolosamente, pues en el DP
español solo se castigan las tentativas cometidas dolosamente, pero son atípicas las
tentativas cometidas imprudentemente.
En la adecuación de la causación del resultado, o adecuación del curso causal,
basta con la mínima previsibilidad, es decir, en este criterio no se exige el mismo nivel
de previsibilidad que en la adecuación de la acción, basta con un nivel de previsibilidad
inferior, es suficiente con la mínima previsibilidad de que se produzca el curso causal
tal como se ha desarrollado. Porque, en todo caso, las mayores restricciones se van a
poder establecer a través del último criterio, el de fin de protección de la norma.
En el caso que se analiza, ¿es previsible el curso causal que produce la muerte de
José Luis? Este curso causal inicia con la acción de propinar repetidos golpes en la cara
y llega hasta la muerte por hematomas subdurales. El curso causal que ha puesto en
marcha José Luis con su conducta, dadas las características específicas de la víctima, es
normal, perfectamente puede desarrollarse en la forma como ha sucedido en este caso:
los golpes provocan contusiones, fracturas, esos golpes, unidos a las patologías y
medicamentos, hacen aparecer los hematomas subdurales y la hemorragia, y si
médicamente no se pueden “contrarrestar”, entonces el hematoma va a desencadenar la
muerte, como así ha sucedido.
Una vez confirmada la adecuación de la acción y del curso causal ha de entrar a
analizarse el segundo criterio de la imputación objetiva del resultado, el fin de
protección de la norma.
 Fin de protección de la norma
Es necesario que el resultado concretamente causado encaje en el fin de protección
o evitación de la norma, es decir, que coincida con el tipo de causación de resultados
que precisamente pretende evitar la norma prohibitiva directa (en el delito doloso) o la
norma de cuidado infringida (en el delito imprudente). Estamos ante un criterio de
interpretación teleológica del tipo.
Como subcriterio, se ha de analizar si el resultado concreto supone justamente
realizar el peligro inherente a la acción inicial, es decir, que la causación del resultado
coincide con el fin de la norma porque se realiza precisamente el peligro o peligros
indeseables de esa clase de acción, cuya evitación es la finalidad de la norma típica.
En el caso que se está analizando la acción de José Luis es golpear repetidamente
en la cara a José Luis; esta acción implica varios peligros o riesgos: en primer lugar, el
riesgo inherente a la acción de propinar golpes en la cara es producir lesiones, de mayor
o menor consideración, porque esos golpes repetidos van a causar contusiones, fracturas
de huesos de la cara (de la nariz, de la mandíbula, como ha sucedido en este caso),
pueden causar desprendimiento de retina si se golpea en los ojos, etc. En segundo lugar,
tomando en consideración las patologías preexistentes de la víctima y los medicamentos
que toma, también existe el riesgo de que muera como consecuencia de los golpes
propinados en la cara porque los golpes harán aparecer los hematomas, el medicamento
también favorece la hemorragia, así que existe riesgo de provocar la muerte de la
manera concreta en que se ha producido.
En conclusión, se cumplen los criterios de la imputación objetiva del resultado, así
que el delito de homicidio está consumado.

Como se han planteado dos posibles soluciones en la imputación objetiva del

resultado, para seguir con el análisis de la teoría jurídica del delito habría que optar por
una de las dos hipótesis. Pero, para hacer una explicación más exhaustiva se van a tener
en cuenta las dos posibles soluciones.

TIPO SUBJETIVO (TIPO POSITIVO)

En el tipo subjetivo (en relación con el tipo positivo) se ha de analizar si la acción ha sido
realizada dolosa o imprudentemente. Porque el delito de homicidio no exige especiales
elementos subjetivos del injusto.
 Se parte del concepto de dolo objetivamente malo, pues es el que se adapta a la teoría de
los elementos negativos del tipo, y se define como el conocimiento (y voluntad) de realizar los
elementos del tipo global de injusto, esto es, en este caso, sabiendo (y queriendo) que se está
realizando la acción de matar a José Luis siendo consciente de que no concurre ninguna causa
de atipicidad ni de justificación para realizar dicha acción.
¿Actúa José Luis con dolo de matar a Aurelio? En caso afirmativo, ¿Qué clase de dolo
sería?
Como se ha señalado en el párrafo anterior, el dolo implica conocimiento y voluntad de
realizar los elementos del tipo (entendido como tipo global de injusto). Y como principales
clases de dolo se diferencia entre el dolo directo de primer grado, cuando el sujeto tiene el
propósito o intención de realizar el hecho típico, el dolo directo de segundo grado, cuando el
sujeto no tiene intención de realizar el hecho típico, pero sabe con seguridad que si realiza la
acción va a provocar esta consecuencia y, finalmente (por citar solo las tres clases de dolo más
importantes, pero no son las únicas), el dolo eventual, cuando el sujeto es consciente de que
puede producir el hecho típico y lo acepta o se conforma con ello.
A la vista del relato de hechos probados, queda descartado tanto el dolo directo de primer
grado como el dolo de segundo grado de matar: José Luis quiere, pretende robar, y para ello
tiene como objetivo o finalidad eliminar cualquier posible defensa que pueda oponer Aurelio,
para eso lo golpea repetidamente, incluso cuando está en el suelo, para que no oponga ningún
impedimento u obstáculo cuando vaya a apoderarse de sus objetos de valor. De la acción de
golpear repetidamente en la cara no se deriva necesariamente y con total seguridad la muerte de
una persona, así que tampoco José Luis actúa sabiendo con seguridad que va a producirse este
resultado.
José Luis, ¿actúa con dolo eventual? ¿Es consciente de que puede matar con los repetidos
golpes que está propinando en la cara a Aurelio? Hemos visto en la explicación de la imputación
objetiva que el resultado más previsible, altamente o seguramente previsible es la producción de
heridas, fracturas, desgarros de piel, pérdida de dientes, desprendimiento de retina, etc., es decir,
resultados propios del delito de lesiones y relacionados con las distintas partes de la cara. La
muerte se produce porque influyen de manera decisiva las patologías de la víctima y los
medicamentos que este se toma, circunstancias todas ellas totalmente desconocidas por parte de
José Luis. Por tanto, falta el conocimiento de la eventual posibilidad de que se produzca la
muerte de la víctima. Y si falta el conocimiento, el primer elemento para la construcción del
dolo, este se tiene que negar.
Desde el momento en que José Luis no ha actuado con dolo de matar, queda descartada la
posibilidad de plantear el delito de asesinato, pues este solo puede cometerse dolosamente. Así
que en este momento queda resuelta la cuestión que se ha formulado al inicio del análisis de la
posible responsabilidad penal de José Luis por la muerte de Aurelio, si era un homicidio o podía
ser calificado como un asesinato.
Negado el dolo, ¿José Luis ha actuado imprudentemente?
Antes de explicar si José Luis ha actuado o no imprudentemente, hemos de recordar que
en el análisis del tipo objetivo se han planteado dos hipótesis: primera, falla la adecuación de la
acción, esto es, José Luis no ha matado a Aurelio. Desde esta hipótesis, porque tampoco hay
dolo de matar en José Luis, el análisis del caso finaliza en este punto, pues a lo sumo ahora se
podría afirmar que ha habido una actuación imprudente por parte de José Luis, que teóricamente
se podría calificar como tentativa imprudente de matar, pero sabemos que en el DP español las
tentativas imprudentes no se castigan (así se deduce de la regulación de la tentativa en el art. 16
CP).
La segunda hipótesis era que la muerte de Aurelio sí es imputable objetivamente a la
acción realizada por José Luis de propinar repetidos golpes en la cara de este señor. En este caso
sí es preciso averiguar si José Luis ha actuado o no imprudentemente.
La imprudencia se puede definir como la infracción del deber objetivo de cuidado o
diligencia que, de haberse observado, hubiera evitado la producción del hecho que era
objetivamente previsible. Porque solo respecto de hechos objetivamente previsibles se han de
adoptar medidas de cuidado y de diligencia para evitar que se produzcan, ya que respecto de
hechos imprevisibles no hay ni puede haber una norma de cuidado para intentar evitarlo.
Dado que el hecho era objetivamente previsible, como se ha demostrado en el análisis del
tipo objetivo (recuérdese que se ha afirmado la causalidad y la imputación objetiva del
resultado), y también está excluido el dolo, como se ha explicado en este apartado, queda por
explicar si ha habido o no un incumplimiento del deber objetivo de cuidado y, en caso
afirmativo, cuál es el grado de gravedad de dicho incumplimiento (el otro elemento que se ha de
analizar en el tipo positivo en un delito imprudente, la intervención como autor, en este caso no
es problemático).
La infracción de la norma de cuidado y del deber de cuidado que impone esta norma es el
núcleo esencial de la conducta imprudente, lo que constituye su desvalor de acción. La
infracción del deber de cuidado consiste, no en la voluntad de atacar bienes jurídicos y de
infringir el contenido de la norma directamente prohibitiva (este es del desvalor de acción de la
conducta dolosa), sino en la falta de cuidado para evitar el daño al bien jurídico y en la
infracción o inobservancia del aspecto secundario de la norma prohibitiva, esto es, la norma de
cuidado.
La imprudencia supone el incumplimiento de un deber objetivo-general de cuidado (así se
ha de concluir a la vista de la ubicación sistemática de la imprudencia en el tipo global de
injusto). Es decir, se trata del incumplimiento del deber de cuidado o diligencia que se impone a
todos los ciudadanos en esa situación o en ese tipo de acción, es el deber de cuidado y diligencia
que en esa situación es capaz de cumplir el hombre inteligente y cuidadoso, el hombre medio
ideal (o en actividades profesionales el buen profesional).
Este deber objetivo de cuidado implica primeramente la toma de conciencia del peligro de
la conducta y de si es o no posible controlarlo; por tanto, implica un deber de atención, de
advertir, estar atento y preparado, informarse, preveré o ser consciente de que la situación o la
actuación en esa situación supone un peligro excesivo (superior al riesgo permitido) de producir
el hecho desvalorado para poder evitarlo. Este deber de atención es el que se vulnera en la
imprudencia inconsciente, pues en este caso el sujeto no llega a prever o ser consciente del
peligro que supone su conducta para el bien jurídico.
Si el sujeto presta o cumple con este deber de atención, esto es, el sujeto es consciente de
la peligrosidad de la conducta, el deber objetivo de cuidado va a consistir en el deber de adoptar
medidas de precaución o control de ese peligro, para así evitar que se produzca el hecho, o, en
otro caso, porque no se pueden adoptar tales medidas de control, en general o en el caso del
sujeto en particular, el deber de cuidado consistirá en abstenerse de realizar la conducta. Estos
deberes de control o de abstención son los que se incumplirán en la imprudencia consciente,
pues aquí el sujeto sí es conocedor de la peligrosidad de la conducta que se dispone a realizar, sí
prevé la posible producción del hecho típico si no cumple con el deber objetivo de cuidado.
En el caso que nos ocupa se ha descartado que José Luis tuviera conocimiento de las
patologías que padece Aurelio y del medicamento que toma, y su aspecto físico no permite
deducir que pueda padecer ningún tipo de enfermedad. Por tanto, nos podemos encontrar ante el
supuesto de la imprudencia inconsciente, no es consciente de la peligrosidad de su conducta
para el bien jurídico vida, pues no es consciente de que los golpes que va a propinar pueden
provocar la muerte por las características y patologías preexistentes en la víctima.
En cuanto a la gravedad, en el DP español se castiga la imprudencia grave (y como
modalidad de esta, en determinados delitos, la imprudencia grave profesional) y la imprudencia
menos grave: la diferencia se basa en la gravedad de la infracción de la norma de cuidado y en
el grado de peligrosidad de la conducta.
Habrá una infracción total o grave de la norma básica o elemental de cuidado
(imprudencia grave) cuando la conducta cree un peligro elevado para el bien jurídico, peligro
incontrolable o controlable pero sin emplear ninguna o muy escasas medidas de control; en este
caso la norma de cuidado y su infracción es clarísima, elemental, asequible sin más para
cualquiera. En el establecimiento del grado de peligrosidad de la conducta también hay que
tener en cuenta el bien jurídico que va a resultar afectado, pues cuando más importante sea el
bien jurídico más medidas de precaución y control se han de adoptar y, a la vez, bastará con que
exista un peligro no grave de que resulte afectado el bien jurídico, no es necesario exigir que el
peligro de afectación sea elevado o grave.
 En este caso, por las características de la víctima, el peligro para la vida es elevado,
porque es altamente previsible que se desarrolle un hematoma derivado de los golpes y las
patologías-tratamiento que lleve a la muerte del sujeto; es un peligro incontrolable, como se
demuestra en el hecho de que pese a que Aurelio ha sido hospitalizado, ha sido intervenido
quirúrgicamente, no se ha podido evitar su muerte. Y el peligro se cierne sobre el bien jurídico
más importante, la vida humana independiente. Todo ello lleva a la conclusión de que estamos
ante una imprudencia grave.

En conclusión, desde la segunda hipótesis en el análisis del tipo penal del homicidio, José
Luis ha cometido un delito de homicidio imprudente consumado.

Responsabilidad penal de José Luis-delito de lesiones art. 148 primer párrafo segunda
circunstancia

En el análisis del tipo objetivo (tipo positivo) del delito de homicidio se ha explicado
como la acción de golpear repetidamente en la cara es adecuada para causar las lesiones que ha
sufrido Aurelio: las contusiones y la fractura de la mandíbula. Y estas lesiones encajan sin
ningún género de dudas en el art. 148 en relación con el art.147.1, pues el riesgo inherente a la
acción de golpear repetidamente en la cara es producir fracturas de los huesos de la cara,
contusiones, entre otros resultados.
El tipo penal que se plantea en este caso para su análisis es el art. 148 primer párrafo
circunstancia segunda, esto es, causar lesiones del art. 147.1 con alevosía (no procede plantear
la otra circunstancia, la del ensañamiento). Y a la vista del relato de hechos probados es claro
que José Luis ha recurrido a este medio comisivo, pues ataca por sorpresa a una víctima
desprevenida, lo hace después de entablar una conversación con la víctima, lo que hace que esta
no sospeche nada, y repite los golpes incluso estando la víctima en el suelo. Es claro, por tanto,
que José Luis está utilizando un medio que va a asegurar de manera directa la ejecución,
impidiendo o anulando cualquier defensa por parte de la víctima.
Las lesiones son sin duda dolosas, pues José Luis sabe perfectamente que si golpea
repetidamente en la cara de Aurelio le va a provocar daño en su integridad física, de más o
menos alcance, es consciente de que si lo hace repetidamente es muy probable que acabe
provocando la fractura de algún hueso de la cara, por tanto, que va a ser necesario el tratamiento
médico (son las lesiones del art.147.1). Y el dolo de José Luis abarca claramente el medio
comisivo alevoso: sabe que ataca cuando la víctima está desprevenida, repite los golpes
impidiendo cualquier posible defensa por parte de esta.
 La alevosía es una circunstancia agravante, en el delito de lesiones una circunstancia
típica cualificante, que implica un mayor desvalor objetivo-subjetivo de la acción, implica un
peligro más elevado para el bien jurídico, en este caso para la integridad física, porque se utiliza
un medio o modo de actuación que asegura la ejecución y que, al mismo tiempo impide la
defensa de la víctima, por tanto el riesgo para la integridad física es elevadísimo.

Determinación de la pena.
Se han de plantear las dos hipótesis que han sido explicadas en relación con la
responsabilidad penal por el delito de homicidio.

Primera hipótesis. José Luis no responde por el delito de homicidio porque falla la
imputación objetiva, tampoco ha actuado con dolo de matar. En este caso José Luis solo
responderá por el delito de lesiones del art.148. En este delito concurre la circunstancia
agravante de reincidencia, pues así se especifica en el relato de hechos probados (no se da
mayor información, así que se supone que no ha transcurrido el tiempo necesario para la
cancelación de antecedentes penales, así que la agravante sí se ha de apreciar). La agravante de
reincidencia es de naturaleza subjetiva, aplicable solo en la persona en quien concurre. Y su
fundamento es altamente discutido en la doctrina; siguiendo la tesis de MIR PUIG, denota en el
sujeto una actitud de mayor desprecio y rebeldía frente a los valores jurídicos que tuvo ocasión
de apreciar ya sobre sí mismo, pero no ha servido para motivar al autor de forma suficiente para
que no vuelva a cometer el delito. Esta actitud de desprecio y rebeldía supone una elevación o
incremento del injusto del hecho.
En esta agravante hay un elemento del pasado: ha de haber sido sentenciado
ejecutoriamente con anterioridad por otro delito, lo que en este caso concurre; un elemento de
presente, ha vuelto a delinquir; y el elemento relacional, el delito cometido con anterioridad y el
que ahora comete están comprendidos en el mismo Título y son de la misma naturaleza (antes
ha sido condenado en firme por un delito de lesiones, ahora comete un delito de lesiones).

Determinación de la pena, art. 148.2ª, prisión de 2 a 5 años

Agravante de reincidencia, art. 66.1.3, prisión de 3 años y 6 meses a 5 años.

Segunda hipótesis, José Luis responde por el delito de homicidio imprudente, art. 142.1, y
el delito de lesiones del art. 148.2ª circunstancia, y en este segundo delito, como se ha explicado
antes, concurre la agravante de reincidencia.
Con la misma acción, golpear repetidamente en la cara a Aurelio, José Luis ha cometido
dos delitos, por tanto, se trata de un concurso ideal, art. 77.1 y 3
 Determinación de la pena.
Homicidio imprudente, art. 142.1, prisión de 1 a 4 años
Art. 66.2 (es un delito imprudente), prisión de 1 a 4 años

Lesiones, art. 148.2ª, prisión de 2 a 5 años.

Agravante de reincidencia, art. 66.1.3ª, prisión de 3 años y 6 meses a 5 años.
Concurso ideal: pena de la infracción más grave en su mitad superior (siempre y cuando
no supere la pena que resultaría de castigar cada infracción por separado).
La infracción más grave es el delito de lesiones: prisión 4 años y 3 meses a 5 años.
 CASO PRÁCTICO DE DERECHO PENAL II. Nº 5

Sofía decidió romper una larga relación sentimental con Ismael, trasladándose a
vivir a casa de sus padres junto con su hijo Pablo, de 17 años de edad. Durante varios días
Ismael la llamó insistentemente sin que ella contestara a sus llamadas, negándose
igualmente a recibirlo en su casa como él pretendía. Así las cosas, una noche Ismael se
presentó en el domicilio de Sofía llamando repetidas veces al timbre sin que le abrieran,
permaneciendo en el rellano hasta las 5 horas de la mañana, momento en que se dirigió a
una gasolinera donde llenó una botella de gasolina, concibiendo la idea de prender fuego
a la puerta de entrada de la casa de Sofía a fin de llamar su atención y conseguir que
saliera, sin saber que en realidad ella no estaba porque había pernoctado en casa de una
amiga. Sobre las 9 horas Ismael procedió a verter gran parte de la gasolina en la puerta
de acceso del piso, así como en el felpudo de goma de la entrada y sabiendo que dentro
estaban los padres septuagenarios y el hijo de Sofía, le prendió fuego con un mechero,
abandonando el lugar por la escalera al tiempo que oía una fuerte explosión. Cuando los
bomberos consiguieron controlar el fuego e ingresar en la vivienda encontraron a los
padres de Sofía con graves quemaduras. El padre falleció dos días más tarde por un fallo
multiorgánico producido por una intoxicación por inhalación de humo y su esposa cuatro
días después a causa de las quemaduras de segundo y tercer grado que tenía en casi la
mitad de su superficie corporal. Pablo, que se había refugiado en la terraza, no sufrió
lesiones.
Determine la responsabilidad penal, en caso de haberla, de Ismael, teniendo en
cuenta, entre otros, los arts. 351, 138/142 CP.

SOLUCIÓN

Se van a explicar-analizar los aspectos de la teoría jurídica del delito que resultan
controvertidos en este caso práctico, haciendo un estudio desde los dos delitos que se han
formulado en la cuestión planteada en el caso práctico, por un lado el delito de incendio
del art. 351, por otro lado el/los delito/s de homicidio, doloso o imprudente (esta es la
cuestión controvertida principal precisamente). En el caso del homicidio se han de
plantear varios delitos desde el momento en que dos personas han fallecido, una tercera
ha conseguido salvarse al refugiarse en la terraza y, por último, dependiendo de la forma
como se resuelva el caso, habrá que valorar si ha existido o no una cuarta víctima, Sofía.
 Responsabilidad penal de Ismael en el delito de incendio, art. 351.

El análisis se va a centrar en el tipo global de injusto, en concreto en el tipo positivo

parte objetiva y, sobre todo, parte subjetiva.
Tipo positivo. Parte objetiva. De manera muy resumida el delito de incendio
tipificado en el art. 351 es un delito común (el sujeto activo puede ser cualquiera, tal como
queda reflejado en la descripción del sujeto activo con el término “Los que”),
unisubjetivo, aunque literalmente podría pensarse en otra cosa, ya que la ley describe el
sujeto activo de manera plural (los que), pero esto no ha de hacer pensar que,
efectivamente, se trata de un delito plurisubjetivo, pues la acción típica puede ser
realizada indiscutiblemente por una sola persona, no es imprescindible ni necesaria la
intervención de varias personas para su realización; y, finalmente, desde el punto de vista
del sujeto activo, es un delito de autoría normal (en contraposición con los delitos de
infracción del deber).
Desde el punto de vista de la acción y el resultado, el delito de incendio es un delito
de resultado, desde un doble sentido, por un lado, porque la acción de provocar un
incendio ha de producir este resultado, un incendio, esto es, un fuego que se propaga de
manera descontrolada, y, por otro lado, porque ese incendio ha de producir un resultado,
la puesta en concreto peligro de la vida o la integridad física/salud de una o varias
personas. Basta con que se produzca el resultado de peligro concreto para la integridad o
la vida de una o varias personas, no se requiere que, efectivamente, se llegue a alcanzar o
producir el resultado lesivo, esto es, la muerte o el daño a la salud o a la integridad física.
Es un delito de consumación normal y simple. Atendiendo al bien jurídico protegido es
un delito de peligro, de consumación normal, instantáneo (por contraposición a los delitos
permanentes o de estado), pluriofensivo (si se entiende que el delito de incendio protege
varios bienes jurídicos, la vida, la integridad de las personas, la seguridad colectiva, y
para algunos autores también la propiedad –el incendio destruye cosas que, si son ajenas,
supone por tanto la lesión del bien jurídico patrimonio- Por esta razón algunos autores
consideran que el delito de incendio es delito de lesión y de peligro, de lesión del
patrimonio, de peligro para la vida o integridad de las personas). Atendiendo a su
ubicación sistemática, entre los delitos contra la seguridad colectiva, el delito de incendio
sería un delito contra la sociedad, comunidad o colectividad, ya que la seguridad colectiva
sería un bien jurídico supraindividual o colectivo cuyo titular sería el conjunto de la
sociedad. Y desde el punto de vista subjetivo, el delito de incendio del art. 351 es un delito
doloso (el delito de incendio imprudente está tipificado en el art. 358).
Hecha la explicación sucinta del delito de incendio desde el punto de vista de sus
elementos típicos (objetivos: sujeto activo, acción y resultado, bien jurídico, sujeto
pasivo; subjetivos: dolo o imprudencia), es necesario hacer una exposición más detenida
de su caracterización como delito de peligro.
Del tenor literal del art. 351 no se deduce con claridad si el delito de incendio es un
delito de peligro concreto o es un delito de peligro abstracto; la diferencia entre uno y
otro es la siguiente: en el delito de peligro concreto se exige que la acción produzca un
resultado de concreto peligro de lesión inmediata o próxima del bien jurídico, que estuvo
próximo a lesionarse. En el delito de peligro abstracto basta con que la conducta ex ante
resulte peligrosa para el bien jurídico, aunque no llegue a ponerlo en concreto o inmediato
peligro de lesión.
En el caso del delito de incendio el peligro, concreto o abstracto, se formula desde
los bienes jurídicos vida o integridad física/salud (si se atiende a la ubicación sistemática
del delito de incendio, en el título dedicado a los delitos contra la seguridad colectiva,
cabría plantearse como bien jurídico supraindividual o colectivo la seguridad colectiva;
si se pone el acento en este bien jurídico supraindividual el delito de incendio podría ser
catalogado como delito de lesión, no delito de peligro. Y para los autores que entienden
que el delito de incendio también protege la propiedad, en este caso el delito de incendio
sería delito de lesión, no de peligro, ya que el fuego que se propaga de manera
descontrolada destruye el objeto sobre el que se ha prendido el fuego).
Como se ha indicado anteriormente, del tenor literal no se deduce con claridad si el
delito de incendio es un delito de peligro concreto o de peligro abstracto. El art. 351 se
formula del siguiente modo: Los que provocaren un incendio que comporte un peligro
para la vida o integridad física de las personas. De manera más clara se deduciría que es
un delito de peligro concreto si se hubiera utilizado precisamente esta terminología (por
ejemplo, el que provoque un incendio que ponga en concreto peligro la vida o integridad
de las personas). Se puede llegar a la conclusión de que estamos en presencia de un delito
de peligro concreto atendiendo, por un lado, a la pena prevista en el art. 351 primer inciso,
prisión de 10 a 20 años (una pena tan elevada resulta más proporcional si se establece
respecto de un delito de peligro concreto), y, por otro lado, porque en el propio art. 351
se ha previsto un tipo atenuado que procede su aplicación atendiendo a la menor entidad
del peligro causado (y las demás circunstancias del hecho), es decir, atendiendo al
resultado de peligro concreto alcanzado.
Aquí se va a tomar partido por esta hipótesis, el delito de incendio es un delito de
peligro concreto para las personas (para la vida o integridad física de una o varias
personas).
Entrando en el análisis del tipo subjetivo (respecto del tipo positivo), hay que entrar
a explicar el dolo en los delitos de peligro concreto. Y esta explicación va a permitir al
mismo tiempo deducir o aclarar cuál es el tipo subjetivo concurrente en el caso de que se
llegue a producir el resultado lesivo para la vida o integridad de una o varias personas. Es
decir, en un delito de peligro, cuando el peligro se pone en relación con el peligro para la
vida o la integridad física de una o varias personas, si el dolo de poner en peligro la vida
o integridad personales se identifica o se diferencia con el dolo eventual de lesión, o,
dicho de otra manera, si el dolo de peligro es idéntico o es diferente al dolo eventual de
matar o al dolo eventual de causar lesiones.
Antes de entrar en la explicación del dolo de peligro (referido al delito de peligro
concreto), se van a dar unas breves pinceladas sobre el concepto de dolo del que se parte.
Dado que se parte del tipo entendido como tipo global de injusto, el dolo, que está
ubicado en el tipo global de injusto, ha de ir referido a todos los elementos del tipo global
de injusto, tanto a los elementos objetivos que componen el tipo positivo como a la
ausencia de los elementos objetivos de las causas de justificación y de las causas de
atipicidad penal. Se parte del concepto de dolo entendido como dolo objetivamente malo,
que se define como el conocimiento y voluntad de realizar todos los elementos objetivos
del tipo global de injusto, tanto los de la parte positiva como los de la parte negativa
(ausencia de causas de atipicidad y de causas de justificación). De esta definición se
deducen los dos elementos que componen el dolo: el conocimiento y la voluntad.
El delito de incendio, como se ha explicado anteriormente, es un delito de peligro
concreto; de las diferentes clases de dolo que se han elaborado doctrinalmente interesa la
explicación sobre el dolo de peligro, que no es otra cosa que el dolo referido a esta clase
de delitos, los delitos de peligro.
El dolo de peligro es la actuación dolosa respecto de la puesta en peligro de un bien
jurídico: el conocimiento de que se está realizando una acción peligrosa y de que existe o
es posible que el bien jurídico resulte lesionado.
Desde el punto de vista teórico son dos las cuestiones que son objeto de discusión
en la doctrina: en primer lugar, si el dolo de peligro se compone de dos elementos,
conocimiento y voluntad, o solo requiere un elemento, el conocimiento (bien porque todas
las clases de dolo están formadas exclusivamente por un elemento, el conocimiento, bien
porque estaríamos ante una excepción dentro de la teoría del dolo, es decir, el dolo con
carácter general se compone de conocimiento y voluntad, con la excepción del dolo de
peligro, que solo exige el conocimiento); en segundo lugar, como ya se ha indicado, si el
dolo de peligro se puede diferenciar o no del dolo eventual de lesión, o dicho de otra
manera, si cuando el sujeto actúa con dolo de poner en peligro la vida o integridad de las
personas esto implica ya necesariamente o no el dolo eventual de matar o el dolo eventual
de causar lesiones.
Aunando las dos cuestiones que son objeto de discusión se pueden distinguir las
siguientes posturas doctrinales:
Primera, la tesis que identifica el dolo de peligro y el dolo eventual de lesión. Se
llega a esta conclusión utilizando varios argumentos diferentes; aquí interesa mencionar
uno de estos argumentos, desde la defensa de la teoría de la representación en el dolo
eventual (se niega por tanto el elemento volitivo en el dolo, al menos en el dolo eventual),
el dolo de peligro y el dolo eventual de lesión se identifican plenamente, porque si el
sujeto se representa la posibilidad de que su actuación puede producir el resultado lesivo,
puede matar, puede causar lesiones y, pese a todo actúa, entonces es consciente de su
conducta y, al mismo tiempo es consciente de la eventual producción del resultado lesivo
para el bien jurídico.
Si se aplica esta tesis que identifica el dolo de peligro y el dolo eventual de lesión
al caso que nos ocupa, entonces cabría afirmar que Ismael ha actuado con dolo de poner
en peligro la vida o integridad de las personas que habitan en la vivienda a la que ha
prendido fuego y, además, ha actuado con dolo eventual de matar y/o de causar lesiones
a los ocupantes de la vivienda. Que actúa con dolo de peligro es indiscutible desde el
momento en el que utiliza un combustible altamente inflamable, capaz de propagar
fácilmente el fuego, como es la gasolina, rocía con este combustible la puerta de acceso
a la vivienda (y en el felpudo), es decir, está anulando el lugar por el que los habitantes
de la casa podrían salir huyendo del fuego, prende fuego a la puerta y el felpudo de la
casa siendo consciente de que el fuego se va a propagar fácilmente, porque para eso ha
utilizado la gasolina, y se va del lugar, es decir, no está dispuesto a utilizar ningún medio
de control o aminoración del riesgo de que el fuego se propague, renuncia a controlar el
peligro. En estas circunstancias, porque provoca un incendio en una casa habitada,
utilizando un acelereante como es la gasolina, inicia el fuego en la puerta de acceso/salida
de la vivienda, Ismael es consciente de que el fuego que ha provocado puede matar o
causar lesiones de mayor o menor consideración a los habitantes de la casa; es consciente
del peligro que implica su conducta de provocar un incendio así que también es consciente
de que puede provocar la muerte o lesiones más o menos graves a los habitantes de la
casa. Lo que está claro es que respecto de la muerte o lesiones de los habitantes de la casa
Ismael no ha actuado con dolo directo de matar, o con dolo directo de causar lesiones,
porque en los hechos probados dice claramente que la intención de Ismael es llamar la
atención de Sofía, es conseguir que salga de su domicilio, no es matar a nadie. Y sí es
consciente del peligro para la vida o integridad de los habitantes de la casa porque en los
hechos probados se afirma que Ismael sabía que en la vivienda habitan los padres de Sofía
y el hijo de esta.
Si se admite esta tesis doctrinal, entonces en este caso Ismael ha actuado con dolo
de cometer el delito de incendio y, además, con dolo de matar a los ocupantes de la
vivienda: respecto del delito de incendio sería un dolo directo, mientras que respecto del
dolo de matar se trataría del dolo eventual. Y como Ismael cree que en el interior de la
vivienda hay 4 personas habría actuado con dolo de matar a varias personas. Dos de estas
personas sí han muerto (y las muertes son indiscutiblemente imputables a la acción de
incendiar, el tipo objetivo del homicidio no plantea ninguna duda), así que habría dos
delitos de homicidio doloso consumado; respecto de las personas que han estado en
peligro pero no han resultado lesionadas con el incendio, este desvalor de acción (objetivo
y subjetivo) es el que da lugar a la aplicación del delito de incendio del art. 351.

Segunda tesis doctrinal, la distinción entre el dolo de peligro y el dolo eventual de

lesión. Esta tesis se defiende con varios argumentos, entre los que se encuentra el
argumento que se va a explicar a continuación. En ambas clases de dolo hay un doble
componente, el cognoscitivo y el volitivo; el elemento volitivo en el dolo de peligro es
diferente al elemento volitivo en el dolo de lesión: puede haber casos en los que el sujeto,
efectivamente, siendo consciente de que realiza una conducta peligrosa, acepte el peligro
que se deriva de su conducta y, además, también acepte la eventual producción del
resultado lesivo. En estos casos entonces el sujeto actúa con el doble dolo, el dolo de
peligro y el dolo eventual de lesión. Pero en otras ocasiones puede perfectamente ocurrir
que el sujeto sea consciente de la peligrosidad de la conducta que va a realizar, acepta el
peligro que implica o supone su conducta, pero rechaza que se produzca el eventual
resultado lesivo, por lo que habrá actuado con dolo de peligro pero no con dolo eventual
de lesión.
En el elemento cognoscitivo, el conocimiento del peligro, es idéntico en el dolo de
peligro y en el dolo eventual de lesión. Una vez que el sujeto es consciente de la situación
peligrosa que va a provocar con su acción, puede tomarse en serio esta posibilidad, se
conforma con ella, en cuyo caso habrá actuado con dolo de peligro y con dolo eventual
de lesión, pero puede que sea consciente de la situación peligrosa que va a provocar con
su acción pero no se conforme, confía de modo no absolutamente irracional en que puede
controlar el peligro y finalmente evitar la lesión, en cuyo caso habrá actuado con dolo de
peligro, pero no con dolo eventual de lesión; si actúa pese a ser consciente del peligro que
supone su acción, como no ha tomado las precauciones necesarias para anular este
peligro, para el caso de que se produzcan resultados lesivos, estos se imputarán a la
imprudencia (consciente) del sujeto. Conviene hacer una puntualización, con esta
explicación no se quiere afirmar que el dolo de peligro se identifique necesariamente con
la imprudencia consciente de lesión (habrá casos en los que el sujeto actúe con dolo de
peligro y con dolo eventual de lesión, en otros casos el sujeto actúe con dolo de peligro y
con imprudencia consciente de lesión y en otros casos el sujeto actúe con dolo de peligro
pero sin imprudencia consciente de lesión).

Aplicada al caso que nos ocupa esta segunda tesis, la que diferencia entre el dolo
de peligro y el dolo eventual de lesión, se podrían plantear dos hipótesis: primera, que
Ismael haya actuado con dolo de peligro y con dolo eventual de lesión (con dolo de matar
o de causar lesiones de mayor o menor consideración), porque actúa siendo consciente
del peligro que supone su conducta de prender fuego a la puerta de la vivienda, después
de haber rociado la zona con gasolina, y no descarta la producción de la posible muerte o
lesiones de los habitantes de la vivienda.
Y segunda posibilidad, que Ismael haya actuado con dolo de poner en peligro la
vida o integridad de las personas (con dolo respecto del delito de incendio, por tanto),
pero no ha actuado con dolo eventual de matar o de causar lesiones. Porque sí es
consciente del peligro que implica su conducta, prender fuego a la vivienda habitada, tras
haber utilizado gasolina para facilitar la propagación, prendiendo fuego en la puerta de
acceso/salida de la vivienda, pero puede confiar con un mínimo de fundamento razonable
en que no se produzca la muerte, porque provoca el fuego a una hora, las 9 de la mañana,
en que el fuego puede ser perfectamente percibido, máxime cuando utiliza un
combustible, la gasolina, con un olor claramente identificable y penetrante; aunque
provoca el fuego en la puerta de la vivienda esto no anula completamente la huida del
fuego, la víctima puede refugiarse en otras estancias de la casa, alertar al servicio de
bomberos y lograr así su rescate; Ismael no ha anulado cualquier medida de defensa por
parte de la propia víctima, así que sí puede confíar con un mínimo de fundamento en que
el resultado lesivo no se va a producir. Ahora bien, como Ismael no toma ninguna medida
de control o contención del fuego que él ha provocado dolosamente, se podrá descartar el
dolo eventual de lesión, pero no la imprudencia consciente respecto del eventual resultado
de muerte o de lesiones que se produzcan como consecuencia del incendio que él ha
provocado.
Desde esta segunda perspectiva, y tomando como referencia la tesis que diferencia
entre el dolo de peligro y el dolo eventual de lesión, Ismael habrá actuado con dolo de
cometer el delito de incendio, dolo directo, pero no ha actuado con dolo de matar; los dos
delitos de homicidio (pues han muerto dos personas, la tercera persona que se encontraba
en ese momento en la casa se salva, la cuarta persona que generalmente habita la casa en
ese momento no se encontraba en la casa) se imputarán a su imprudencia, grave (y
consciente).

Responsabilidad penal de Ismael-delito de homicidio

Al hilo de las explicaciones realizadas en el delito de incendio, en concreto en la
explicación del tipo subjetivo, ya se ha hecho referencia al tipo subjetivo del homicidio
(los homicidios), si ha concurrido o no el dolo eventual de matar.
Un breve apunte sobre el tipo objetivo en el delito de homicidio (delito común,
unisubjetivo, de autoría normal, de resultado, meramente resultativo, de consumación
normal, simple, de lesión, instantáneo, uniofensivo, delito contra las personas, doloso o
imprudente): en este caso se han producido dos resultados de muerte (en los padres de
Sofía): ambos resultados han sido causados sin ningún género de dudas por la acción de
incendiar la vivienda (desde la teoría de la condición si se suprime la acción de incendiar
el resultado muerte por inhalación de humo, muerte por quemaduras, desaparece
claramente), y ambos resultados son imputables objetivamente a la acción de incendiar,
pues sin ningún género de dudas se cumplen los criterios de imputación objetiva.
En el caso práctico nº 4 se ha hecho un análisis detallado de la causalidad y la
imputación objetiva en un caso muy similar a este, pues en ese caso también se pedía la
determinación de la responsabilidad penal de un sujeto que había provocado un incendio
en una casa habitada y causaba la muerte de varios de sus ocupantes. Toda la teoría y
análisis que allí se ha hecho sobre estos elementos del tipo objetivo (del tipo positivo) son
trasladables a este caso práctico.
En cuanto al tipo subjetivo (relacionado con el tipo positivo), dependiendo de la
tesis doctrinal que se asuma en la explicación del dolo de peligro en el delito de incendio
la respuesta será que sí ha habido dolo de matar, bien porque el dolo de peligro se
identifica con el dolo eventual (de matar en este caso), bien porque se acepta la tesis que
diferencia entre el dolo de peligro y el dolo eventual (de matar en este caso), pero eso no
significa que no puedan concurrir en un caso concreto, y este sería el caso, esto es, Ismael
en este caso práctico sí habría actuado con dolo de poner en peligro a los habitantes de la
casa y con dolo eventual de provocar su muerte. O la respuesta será que ha habido dolo
de peligro, por eso ha cometido dolosamente el delito de incendio, pero no ha actuado
con dolo de matar, porque el dolo de peligro no se identifica necesariamente con el dolo
de matar, y en este caso Ismael sí podía confiar con un fundamento mínimamente
razonable en que los habitantes de la casa podían ponerse a salvo y no sufrir daño con el
incendio que él había provocado.

Determinación de la responsabilidad penal.

Primera hipótesis: se han cometido dolosamente el delito de incendio del art. 351 y
los dos delitos de homicidio del art. 138.
Se plantea un concurso entre un delito de peligro concreto (art. 351) y dos delitos
de resultado lesivo (art. 138).
En este caso el problema concursal se resuelve fácilmente, pues no todas las
personas que han estado en el radio de acción de la conducta peligrosa han resultado
lesionadas (al menos una persona se ha salvado, el hijo de Sofía, y no se entra en otro
problema añadido, la posibilidad de que el fuego haya podido poner en peligro a otras
personas como los vecinos de la vivienda incendiada). Cuando no todas las personas
puestas en peligro resultan finalmente lesionadas, solo alguna de ellas, el planteamiento
concursal indiscutiblmente es como sigue: se está ante un concurso de delitos entre el art.
351 y dos delitos de homicidio dolosos consumados (porque el peligro ulterior que no se
ha materializado ha de ser castigado a través del art. 351).
En los delitos de homicidio se podrá plantear la agravante de parentesco, ya que las
víctimas son los padres de la pareja sentimental de Ismael.
 Pena del art. 351: se va a plantear la primera de las modalidades delictivas, castigada
con prisión de 10 a 20 años (no se cuentan con datos suficientes para tomar una postura
a favor o en contra de la aplicación de esta modalidad delictiva, si bien se podría decir
que, dadas las dimensiones del incendio, el número de afectados, podría plantearse la
modalidad atenuada castigada con la pena inferior en uno o dos grados).
No hay agravantes ni atenuantes, art. 66.1.6, prisión de 10 a 20 años.

Homicidio art. 138 (y esta determinación se haría dos veces), prisión de 10 a 15

años.
Agravante de parentesco (art. 23), art. 66.1.3, prisión de 12 años y 6 meses a 15
años.

Concurso: se trataría de un concurso ideal, pena de la infracción más grave en su

mitad superior: la infracción más grave es el art. 351, prisión de 15 a 20 años.

Segunda hipótesis. Ha cometido dolosamente el delito de incendio (art. 351), y ha

cometido imprudentemente dos delitos de homicidio (art. 142).
Se plantea un concurso entre un delito de peligro concreto (art. 351) y dos delitos
de resultado lesivo (art. 142).
En este caso el problema concursal se resuelve fácilmente, pues no todas las
personas que han estado en el radio de acción de la conducta peligrosa han resultado
lesionadas (al menos una persona se ha salvado, el hijo de Sofía, y no se entra en otro
problema añadido, la posibilidad de que el fuego haya podido poner en peligro a otras
personas como los vecinos de la vivienda incendiada). Cuando no todas las personas
puestas en peligro resultan finalmente lesionadas, solo alguna de ellas, el planteamiento
concursal indiscutiblmente es como sigue: se está ante un concurso de delitos entre el art.
351 y dos delitos de homicidio imprudentes consumados (porque el peligro ulterior que
no se ha materializado ha de ser castigado a través del art. 351). Y en los homicidios
concurre la agravante de parentesco.
Pena del art. 351: se va a plantear la primera de las modalidades delictivas, castigada
con prisión de 10 a 20 años (no se cuentan con datos suficientes para tomar una postura
a favor o en contra de la aplicación de esta modalidad delictiva, si bien se podría decir
que, dadas las dimensiones del incendio, el número de afectados, podría plantearse la
modalidad atenuada castigada con la pena inferior en uno o dos grados).
 No hay agravantes ni atenuantes, art. 66.1.6, prisión de 10 a 20 años.

Homicidio art. 142 (y esta determinación se haría dos veces), prisión de 1 a 4 años.
Agravante de parentesco (art. 23), art. 66.2, porque es un delito imprudente, prisión
de 1 a 4 años.

Concurso: se trataría de un concurso ideal, pena de la infracción más grave en su

mitad superior: la infracción más grave es el art. 351, prisión de 15 a 20 años.
 Caso práctico de Derecho penal II. Nº 8

Ismael, de nacionalidad rumana, sobre las 2 horas del día 20 de mayo, estando en el
interior del club “El Cisne”, mantiene una discusión con Domingo relacionada con la
prostituta que trabaja en el club llamada Zaida.
La discusión entre los dos hombres continua en el exterior del local y en presencia de un
amigo de Domingo, llamado Constancio. Estando en el exterior del local, Ismael se
abalanzó sobre Constancio, esgrimiendo en su mano un objeto punzante, pinchando con
él a Constancio, causándole una herida incisa en el tórax que precisó de una primera
asistencia facultativa y siete días para su curación, quedándole como secuela una cicatriz
de 0,5 cm a nivel de la zona superior de la areola mamaria izquierda.
Ante ello, Domingo salió al parking del club, abrió su vehículo y cogió del interior su
pistola reglamentaria (es policía). Una vez en su poder la pistola Domingo efectuó 4
disparos, dos de ellos al aire y los otros dos dirigidos hacia las piernas de Ismael.
Uno de los disparos impactó en Ismael, con orificio de entrada en la cara lateral del muslo
izquierdo y orificio de salida en la cara interna del mismo, volviendo a entrar de nuevo
por la cara interna del muslo derecho sin orificio de salida y quedando el proyectil alojado
en la región gemelar de la pierna derecha.
Las heridas sufridas por Ismael requirieron tratamiento médico y quirúrgico. La lesión en
la pierna derecha sufrió una complicación posterior consistente en un síndrome
compartimental y obstrucción de la arteria poplítea, que requirió tratamiento posterior
consistente en una faciotomía primero y en un By pass desde la femoral superficial al
tronco tibio peroneo con vena safena invertida posteriormente, que culminó con una
amputación infracondilea, con nueva infección del muñón que requirió nueva amputación
a nivel supracondilea, con necesidad de tratamiento rehabilitador y adaptación de una
prótesis femoral.

SOLUCIÓN

En este caso práctico el principal problema se plantea en el tipo negativo, en concreto, en

la posible concurrencia de la causa de justificación de la legítima defensa. Se va a centrar
el análisis, por tanto, en la explicación-aplicación de esta eximente al caso que nos ocupa.
La legítima defensa. Causa de justificación (del resultado).
La legítima defensa es una causa de justificación; las causas de justificación son
circunstancias eximentes que por determinadas circunstancias (de ponderación de
intereses) excluyen la antijuridicidad de la conducta en principio típica (la conducta que
cumple los requisitos del tipo positivo).
Las causas de justificación se pueden clasificar en causas de justificación del resultado,
entre las que se cuenta la legítima defensa, y causas de justificación de la acción. En las
primeras el bien jurídico deja de estar protegido en el caso concreto frente a la lesión o
puesta en peligro, en ocasiones incluso puede producirse un resultado valorado de manera
positiva o hasta jurídicamente obligatorio.
En las causas de justificación de la acción, sí subsiste el desvalor del resultado (o el
desvalor del hecho en los delitos de mera actividad), pero la conducta no está
jurídicamente desaprobada al faltar el desvalor de acción, bien la parte subjetiva porque
no hay ni dolo ni imprudencia, cuando el sujeto actúa cumpliendo con el deber objetivo
de cuidado (a veces la conducta es obligatoria, no solo está facultado el sujeto a
realizarla), bien se excluye el desvalor objetivo de la acción por otras razones. Entre la
causas de justificación que excluyen el desvalor subjetivo de la acción contamos con el
caso fortuito; el estado de necesidad sería la eximente prototípica de causa de justificación
que excluye el desvalor objetivo de la acción.
Resulta fundamental, primero, establecer la naturaleza jurídica de una eximente como
causa de justificación, segundo, identificar si se trata de una causa de justificación de la
acción o del resultado, pues los efectos o las consecuencias que se producen de la
apreciación de una eximente de esta naturaleza son diferentes a los que se producen
cuando se aprecia sobre todo y principalmente una causa de exclusión de la culpabilidad
(los efectos no son tan diferentes si se compara con las causas de exclusión de la acción
y con las causas de atipicidad, desde la doble clasificación como causas de exclusión del
tipo indiciario y como causas de atipicidad penal), o porque algunos efectos son diferentes
dependiendo de si se trata de una causa de justificación de la acción o del resultado.
Las principales consecuencia jurídicas que se derivan de la apreciación de una causa de
justificación son las siguientes: excluyen la responsabilidad penal; excluyen la
responsabilidad criminal; excluyen la responsabilidad extrapenal (hay una excepción, el
estado de necesidad, aquí hay que estar a lo que dispone el art. 118 CP); en virtud del
principio de la accesoriedad limitada de la participación, si el autor actúa amparado por
una causa de justificación entonces el partícipe no va a responder penalmente del hecho
en el que está participando (pues participa en un hecho justificado); el error sobre las
causas de justificación sí tiene efectos o consecuencias, tanto el error sobre los
presupuestos objetivos de una causa de justificación (aquí se defienden diferentes teorías
en su tratamiento, las más importantes son las teorías del dolo, teoría estricta de la
culpabilidad, teoría restringida de la culpabilidad) como el error sobre la existencia y
sobre los límites de una causa de justificación; si el sujeto actúa amparado en una causa
de justificación, no cabe reaccionar contra él alegando legítima defensa.
Además, como se ha dicho, otras consecuencias son diferentes dependiendo de si se está
ante una causa de justificación de la acción o ante una causa de justificación del resultado:
En primer lugar, frente a una causa de justificación solo de la acción, cuando la conducta
justificada amenaza con provocar un resultado desvalorado, un “mal”, se puede plantear
frente a ella un estado de necesidad defensivo, ya que se estaría reaccionando frente a la
fuente de peligro que no llega a ser constitutiva de una agresión ilegítima al estar
justificada la acción. No se puede recurrir, sin embargo, al estado de necesidad defensivo
cuando el sujeto actúa amparado por una causa de justificación del resultado (pues aquí
ya no hay un mal que se pueda evitar a través del estado de necesidad defensivo, la causa
de justificación del resultado significa que el bien jurídico no está protegido en ese caso
concreto, así que ya no hay un mal que amenace al bien jurídico que se pueda evitar con
una conducta justificada).
En una causa de justificación solo de la acción, si el sujeto ha provocado dolosa o
imprudentemente la situación, en la que pese a todo causa un resultado desvalorado, se
puede aplicar la construcción de la actio illicita in causa para que se le impute este
desvalor de resultado a la conducta dolosa o imprudente provocadora de la situación. Esta
construcción queda descartada cuando se está ante una causa de justificación del
resultado.
En una causa de justificación solo de la acción se puede plantear la construcción de la
autoría mediata, cuando el hombre de atrás utiliza a una persona que actúa amparado por
una causa de justificación solo de la acción: el desvalor de resultado que causa este
instrumento con una conducta justificada sí se puede atribuir al hombre de atrás, al autor
mediato.
Pasando ya a explicar la legítima defensa, como se ha indicado con anterioridad, esta es
una causa de justificación del resultado, que está regulada en el art. 20.4 CP.
Sobre su fundamento, sobre el que existe también discusión en la doctrina, se va a adoptar
la tesis que plantea un doble fundamento: el aspecto individual, consistente en la
necesidad de defensa del bien jurídico personal que está siendo agredido, la necesidad
para el Derecho de defender frente a una agresión ilegítima un bien jurídico personal en
peligro; y el aspecto supraindividual, que se basa en la necesidad de la defensa, afirmación
y prevalecimiento del propio Derecho frente a la agresión antijurídica que lo pone en
entredicho.
Este doble fundamento explica las particularidades de la legítima defensa frente al estado
de necesidad, especialmente que no se exija en la primera el requisito de la
proporcionalidad entre los bienes jurídicos. El aspecto supraindividual también supone
una peculiaridad de la legítima defensa, pues cumple una función de intimidación general
de potenciales delincuentes y de prevalecimiento del Derecho, es decir, cumple una
función de prevención general similar a la de la pena. Este doble fundamento tiene
consecuencias en la forma como se interpretan los requisitos de la legítima defensa (por
ejemplo, atendiendo a este doble fundamento, y la función de prevención general que
cumple la legítima defensa, se puede concluir que en la definición del primer requisito el
de la agresión, se excluyan las conductas imprudentes).
A la vista de su fundamento, se confirma que la legítima defensa es una causa de
justificación y pertenece a la clasificación de causa de justificación del resultado: la
conducta se valora positivamente y también se valora positivamente el resultado de
defensa del bien jurídico personal agredido y de defensa del Derecho.
Como regla general la legítima defensa es un derecho; pero en ocasiones el sujeto está
obligado a actuar en legítima defensa, pues de otra manera puede incurrir en un delito de
omisión del deber de impedir determinados delitos (art. 450 CP).
En el análisis de esta causa de justificación, en sus requisitos, se han de diferenciar entre
elementos o requisitos esenciales e inesenciales; la distinción es importante, pues si se
cumplen los primeros, pero falla uno o varios de los segundos, se va a plantear la eximente
incompleta (con los efectos de determinación de la pena que resultan de apreciar el art.
68), pero si fallan uno o varios de los requisitos esenciales queda descartada toda
posibilidad de apreciar la eximente, tanto en su modalidad completa como en la
incompleta.
Requisitos de la legítima defensa. Art. 20.4 CP.
1- Requisitos esenciales
a) Agresión ilegítima
Este es el primer requisito esencial de esta causa de justificación. La agresión ilegítima
es lo que crea lo que se denomina “situación de legítima defensa”.
Definición de agresión
La agresión ha de ser una acción o conducta humana, dolosa, que ponga en peligro un
bien jurídico personal.
El propio concepto de agresión, desde un punto de vista etimológico y desde el punto de
vista de su uso lingüístico normal, requiere una conducta humana. No va a constituir una
agresión el ataque de un animal. Y tampoco se estará ante una agresión cuando el peligro
proceda de una persona pero no hay una acción o conducta humana en sentido estricto,
porque se está en presencia de una causa de exclusión de la acción. Por ejemplo, cuando
el peligro sí procede del movimiento de una persona, pero no es una acción porque se
aprecia la causa de exclusión de la acción de fuerza irresistible.
Al faltar la acción o conducta humana, ya no hay agresión, primer requisito esencial de
la legítima defensa, así que esta eximente queda descartada; ahora bien, ese movimiento
que no llega a ser calificado de conducta humana puede implicar o comportar peligro para
un bien jurídico, la protección de este bien jurídico frente a ese peligro se va a plantear a
través del estado de necesidad defensivo.
Como regla general la conducta humana será activa; pero también puede haber una
agresión derivada de una conducta omisiva, en concreto, cuando se trate de un supuesto
de comisión por omisión, esto es, cuando la omisión de la conducta debida crea o
incrementa el peligro para el bien jurídico personal.
La conducta humana puede poner en peligro actual al bien jurídico, no lo ha lesionado
todavía, y en este caso se estaría ante la necesidad de impedir la agresión, o la conducta
humana puede que ya haya lesionado el bien jurídico, amenazando con continuar la
lesión, por lo que hay un peligro de una ulterior lesión, en este caso se estaría ante la
necesidad de repeler la agresión. Para abarcar ambos supuestos se habla de manera
simplificada de acción de puesta en peligro de algún bien jurídico.
No constituye agresión los supuestos de tentativa inidónea; tampoco los supuestos de
ataque en principio idóneo, pero el sujeto agredido está totalmente protegido, fuera de
peligro por tanto.
La conducta humana que pone en peligro el bien jurídico ha de ser dolosa (aunque un
sector de la doctrina también admite que la conducta humana que pone en peligro el bien
jurídico puede ser tanto dolosa como imprudente). Se llega a esta conclusión con varios
argumentos: el primero, por una interpretación literal del término agresión (supone un
ataque con voluntad de lesión), y, en segundo lugar, por una interpretación teleológico-
valorativa, teniendo en cuenta la función de prevención general que cumple la legítima
defensa, una función solo predicable frente a conductas dolosas: la función intimidatoria
solo tiene algún efecto si se dirige frente a un atacante que es consciente y quiere realizar
la conducta agresiva.
Frente a una conducta humana que pone en peligro el bien jurídico de manera imprudente,
se excluye la legítima defensa, pero se puede recurrir al estado de necesidad defensivo.

Definición de agresión antijurídica

La conducta humana que pone en peligro el bien jurídico de manera dolosa ha de ser
además antijurídica; se utiliza el concepto normal de antijuridicidad, como contrariedad
a la norma jurídica.
Se ha de rechazar conceptos específicos del término antijurídico utilizados para explicar
de manera específica la legítima defensa: se ha de descartar tanto el concepto ampliatorio
del término “antijurídica” desde el punto de vista de la persona afectada por la conducta,
pues ello llevaría a admitir legítima defensa frente a sujetos que actúan de manera
justificada, cuando actúan amparados por una causa de justificación de la acción, lo que
no es posible. Y también se ha de rechazar el otro concepto específico de este término, el
que lo identifica con la agresión antijurídica de una persona culpable. El concepto de
antijuridicidad es sinónimo de conducta prohibida, contraria a una norma jurídica, al
margen o con independencia de si esa conducta prohibida es realizada por una persona
responsable, culpable, o por una persona que carece de culpabilidad.
La agresión antijurídica ha de ser, además, típicamente antijurídica. Esto significa que el
objeto de la agresión ha de ser un bien jurídico personal.
En el art. 20.4 se establecen limitaciones a la protección de dos bienes jurídicos
personales, los bienes (la propiedad) y la morada; teniendo en cuenta esta limitación legal,
habrá que plantear una interpretación sistemática y valorativa para concluir que los bienes
jurídicos personales han de ser bienes jurídicopenalmente protegidos. O dicho de otra
manera, que la conducta constitutiva de una agresión antijurídica ha de ser una conducta
típica penalmente, y dolosa.
Frente a las agresiones a bienes jurídicos personales que no sean típicas, queda excluida
la legítima defensa para su protección, en su lugar se ha de recurrir al estado de necesidad
defensivo.
Se pueden proteger en legítima defensa bienes jurídicos personales penalmente
relevantes, y ha de tratarse de un bien jurídico que se posee; no se pueden proteger a
través de la legítima defensa las pretensiones de derechos.
Como se ha indicado, en el art. 20.4 se establece de manera expresa una definición de
agresión a dos bienes jurídicos personales: los bienes y la morada.
En el caso de agresión a los bienes, se exige que la conducta sea delito (abarca también
al delito leve, por tanto) y la conducta ha de poner a los bienes en grave de peligro de
deterioro o pérdida inminentes. Frente a todas las agresiones a los bienes que no cumplan
estos requisitos se descarta la legítima defensa, en su lugar se podrá recurrir al estado de
necesidad defensivo.
En la definición de ataque a los bienes se alude a que la conducta ha de constituir delito,
incluyendo el delito leve; en la interpretación de los delitos leves contra la propiedad, por
ejemplo el hurto, el delito de daños, ha de tenerse en cuenta la posibilidad de que resulte
aplicable el principio de insignificancia como causa de atipicidad penal; si se aprecia esta
eximente, el hecho dejará de ser típico, así que ya no cumplirá la definición de agresión
a los bienes.
En el caso de agresión a la morada, solo se admite el allanamiento de morada activo;
queda excluido de la definición de agresión el allanamiento de morada pasivo
(permanecer en la morada ajena contra la voluntad del morador). Aquí nuevamente se
hará aplicación del estado de necesidad defensivo para la protección de la morada frente
al allanamiento de morada pasivo.
La agresión ha de afectar a bienes jurídicos personales; quedan excluidos los ataques a
bienes jurídicos colectivos o supraindividuales.
Por último, la agresión ilegítima ha de ser actual; comienza a ser actual desde que el
peligro que crea haga precioso e inaplazable actuar porque de lo contrario hay riesgo de
que una posterior defensa sea insegura o ineficaz. No es preciso esperar a que la agresión
sea inminente, con la excepción de la agresión a los bienes, pues aquí lo exige
expresamente el art. 20.4. No cabe legítima defensa cuando la agresión es futura. Y la
agresión sigue siendo actual mientras subsista el peligro de lesión o ulteriores lesiones.
Una vez que la agresión ha terminado, ya no hay más peligro, bien porque se ha
consumado, bien porque el agresor desiste del ataque, ya no cabe defensa, no hay
necesidad de defensa; si, pese a todo el sujeto reacciona frente al que fue su agresor,
porque la agresión ya no es actual, está actuando al margen o fuera de la legítima defensa,
se está ante lo que se denomina un exceso extensivo, donde se descarta tanto la eximente
completa como la eximente incompleta.
Una vez explicado este primer requisito de la legítima defensa, procede plantear si en el
caso que nos ocupa Ismael está cometiendo una agresión ilegítima actual, si está
agrediendo al amigo de Domingo llamado Constancio. Y la respuesta ha de buscarse
atendiendo a los hechos probados.
Aquí consta que Ismael se ha abalanzado sobre Constancio esgrimiendo un objeto
punzante y que ha pinchado con este objeto a Constancio, causándole una herida en el
torax: se trata sin duda de una conducta humana que pone en peligro/lesiona un bien
jurídico personal, una conducta típica penalmente, constitutiva de un delito lesiones como
mínimo (podría ser incluso una tentativa de homicidio) y claramente dolosa, Ismael actúa
sabiendo y queriendo menoscabar la integridad física de Constancio. Es una conducta
típica y antijurídica, pues Ismael no tiene justificación alguna para actuar de este modo
frente a Constancio, no puede alegar ninguna causa que justifique su reacción agresiva
frente a esta persona. No estamos tampoco ante un posible supuesto de riña mutuamente
aceptada, pues de entrada Constancio en ningún momento ha estado involucrado en la
discusión que se ha producido en el interior de la discoteca, lo único que consta en los
hechos probados es que está presente en la discusión que se ha entablado entre dos
personas, una de ellas es su amigo, y que esa discusión se está prolongando en el exterior
del local.
El último elemento que hemos de tener en cuenta para la definición de este primer
requisito de la legítima defensa es el relativo a que la agresión ilegítima ha de ser actual.
Y aquí es donde se puede plantear la duda sobre si concurre o no efectivamente este
elemento. En los hechos probados consta que Constancio ya ha sido agredido con el
objeto punzante por Ismael; ya se ha producido la lesión del bien jurídico integridad física.
No hay datos para saber si Ismael iba a repetir el comportamiento agresivo, iba a volver
a pinchar con el objeto punzante a Constancio, se trata entonces de una repetición de actos
subsumibles en la agresión ilegítima, o si, por el contrario, la intención de Ismael era
pinchar con el objeto punzante una única vez a Constancio, en cuyo caso la agresión
habría finalizado.
Como no hay ningún dato en los hechos probados para dilucidar esta circunstancia vamos
a plantear las dos hipótesis: primera, la agresión ha terminado. La intención de Ismael es
agredir con el objeto punzante a Constancio, y pretende hacerlo una única vez; así que,
alcanzado su objetivo, la agresión habría cesado o finalizado. Esto significa que no hay
agresión ilegítima actual cuando el amigo de Constancio, Domingo, dispara con su pistola
reglamentaria a Ismael.
Al fallar el primer requisito esencial, queda anulada la legítima defensa; habría que ver si
Domingo, cuando dispara la pistola, sabe que la legítima defensa ha terminado, en cuyo
caso estaríamos ante un exceso extensivo doloso, lo que significa que Domingo responde
plenamente del delito de lesiones del art. 149 que ha cometido sobre la persona de Ismael
(sería castigado con la pena de prisión de 6 a 12 años, apreciándose las reglas del art.
66.1.6 para la individualización de la pena).
Pero puede ser que Domingo no sepa que la agresión ilegítima ha terminado, porque ha
tenido una discusión en el interior del local, la discusión ha seguido fuera del local, acto
seguido Ismael agrede con un objeto punzante a su amigo, y no se puede descartar que
Domingo se imagine que va a seguir pinchando a su amigo, por ejemplo, hasta que este
caiga al suelo y ya no se pueda mover; es decir, Domingo puede suponer o creer
erróneamente que la agresión va a seguir repitiéndose, así que se imagina una agresión
ilegítima actual putativa. Si, efectivamente la agresión ha terminado, pero Domingo cree
que sigue siendo actual, el análisis a partir de este momento ha de hacerse aplicando la
teoría del error a las causas de justificación, en concreto, estamos ante el error directo
sobre los requisitos o presupuestos de la legítima defensa; al partir de la teoría de los
elementos negativos del tipo, este es un error de tipo, así que ha de ser resuelto aplicando
las reglas del error de tipo previstas en el art. 14.1 y 2: si el error es vencible, porque el
ciudadano medio diligente e inteligente se hubiera dado cuenta de la realidad, con la
observación de la situación se hubiera dado cuenta de que la agresión había finalizado, en
este caso el error vencible daría lugar a una actuación imprudente por parte de Domingo,
en consecuencia este sujeto sería responsable penalmente de un delito de lesiones del art.
152 en relación con el art. 149 (la pena sería prisión de 1 a 3 años, y para la
individualización habría que aplicar lo dispuesto en el art. 66.2). Si el error es invencible,
porque el ciudadano medio ideal, diligente e inteligente, aplicando las normas de cuidado
y diligencia exigibles en esa situación, también él hubiera creído que la agresión iba a
repetirse, que era una agresión actual por tanto, en este caso Domingo incurriría en un
error objetivamente invencible que excluye tanto el dolo como la imprudencia, da lugar
a un caso fortuito; esto significa que Domingo quedaría exento de responsabilidad penal
por estar amparado por un caso fortuito (en este caso concreto el caso fortuito actuaría
como una causa justificación de la acción, por exclusión del desvalor subjetivo de la
acción).
Segunda hipótesis en torno a la cuestión de si la agresión ilegítima es actual. Como se ha
comentado antes, no hay datos en los hechos probados que aclaren si Ismael iba a repetir
el acto de pinchar con el objeto punzante a Domingo. Ahora toca plantear la hipótesis de
que, efectivamente, así iba a suceder. Ismael tenía como propósito utilizar el objeto
punzante varias veces o de manera repetida, hasta lograr que Domingo caiga al suelo, por
ejemplo. Desde esta hipótesis, Ismael iba a volver a clavar el objeto punzante a Domingo,
la agresión ilegítima sí sería actual: el bien jurídicopenalmente protegido, al integridad
física, ya ha sido menoscabada o afectada, pero existe peligro de que se vuelva a repetir
el comportamiento agresivo, con el riesgo de causar un daño más grave a este bien
jurídico. Desde esta segunda hipótesis se está cumpliendo el primer requisito esencial de
la legítima defensa.

Para seguir con el análisis de la legítima defensa, vamos a quedarnos con esta segunda
hipótesis, esto es, Ismael iba a repetir su comportamiento agresivo, iba a volver a clavar
el objeto punzante a Domingo, con el riesgo de que le cause mayor daño en su integridad
física o, incluso, con el riesgo de que mate a Domingo (pues el siguiente pinchazo puede
ir dirigido a una zona vital).

b) La defensa
El segundo requisito esencial de la legítima defensa se establece en el art. 20.4 con el
término obrar “en defensa”. Actuar en defensa significa que haya necesidad de defensa
en abstracto o genérica, de cualquier tipo de defensa, lo que implica que frente al riesgo
de la agresión el bien jurídico no está protegido y seguro y hay que hacer algo para evitar
que el riesgo se realice, como dispone el art. 20.4, para impedirla o repelerla. La necesidad
de la defensa en abstracto significa que alguien tiene que realizar una conducta protectora
del bien jurídico agredido, que puede ser una defensa agresiva, de contraataque, o puede
ser una defensa meramente defensiva, o defensa protectora del bien jurídico.
La defensa consiste en impedir o repeler la agresión; esto se puede hacer mediante
conductas atípicas y, sobre todo, por lo que aquí interesa, a través de conductas típicas,
que pueden ser de los más variadas dentro de los delitos contra los bienes jurídicos
personales: acciones de defensa consistentes en matar, lesionar, malos tratos de obra,
coaccionar, amenazar, etc.
La conducta ha de ser idónea a priori para proteger al bien jurídico frente a la agresión; si
en general es inútil para este objetivo, no será una acción de defensa en absoluto.
La acción defensiva ha de ir dirigida frente al agresor, ha de afectar a bienes jurídicos del
agresor. Si fuera necesario realizar una acción que implique el daño o lesión de bienes
jurídicos de terceros, o bienes jurídicos de la comunidad, el daño a estos bienes jurídicos
no se puede amparar por legítima defensa, pues la legítima defensa justifica la defensa
frente al agresor solamente, pero sí se puede recurrir al estado de necesidad.
Finalmente, la defensa puede ser realizada por un particular, quien está siendo agredido
o un tercero; para la intervención de los agentes de la autoridad impidiendo o repeliendo
agresiones ilegítimas frente a los ciudadanos se cuenta con causas de justificación más
específicas, la del ejercicio legítimo del cargo, el cumplimiento del deber o la obediencia
debida.

Tras la explicación del segundo requisito esencial de la legítima defensa, procede

comprobar si en el caso práctico que nos ocupa se cumple o no este requisito. Frente al
riesgo de que Ismael vuelva a clavar el objeto punzante a Constancio, que puede ser
incluso en una zona vital, por tanto, implica un riesgo para la vida de esta persona, un
riesgo que ya se ha concretado y materializado en la lesión en la integridad física, pues
Ismael ya se ha abalanzado sobre Constancio, ya le ha clavado una vez el objeto punzante
en el tórax, y va a volver a repetir este ataque, el bien jurídico, integridad física, vida, en
ese momento no está protegido y seguro, así que hay que hacer algo para evitar el ataque,
en impedir o en repeler este ataque, en este caso se trata de repeler ese ataque, porque el
agresor va a repetir la conducta de clavar el objeto punzante en Constancio. Y la defensa
se dirige sin ningún género de dudas frente a los bienes jurídicos del agresor; Domingo
dirige su acción defensiva al agresor Ismael, afectando a bienes jurídicos de esta persona,
en concreto, afecta a la integridad física de Ismael.
Y, finalmente, quien ejerce la defensa es un policía. Aquí se plantea el debate de si las
fuerzas y cuerpos de seguridad, cuando intervienen ante la agresión cometida por un
sujeto, sobre ellos mismos o sobre un tercero, si actúan amparados por legítima defensa
o por otra causa de justificación, en concreto, por el ejercicio legítimo del cargo y el
cumplimiento del deber. Para un sector de la doctrina, en los supuestos de agresión
ilegítima propia o de terceros, los agentes también actúan en legítima defensa, sometidos
a los requisitos de esta causa de justificación. Para otro sector doctrinal, por el contrario,
en los casos de agresiones ilegítimas, propias o de terceros, los agentes de la autoridad
han de actuar amparados por el ejercicio legítimo del cargo o el cumplimiento del deber,
han de actuar cumpliendo los principios de oportunidad, congruencia, proporcionalidad.
Para este sector doctrinal, por tanto, en este caso práctico no se ha de hacer el análisis
desde la legítima defensa, sino desde el ejercicio legítimo del cargo y el cumplimiento
del deber, haciendo una valoración del uso de las armas atendiendo a lo dispuesto en el
art. 5.c de la Ley Orgánica 1/1986, de fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. Dentro
de este segundo sector doctrinal algunos autores aclaran o especifican que si se estará ante
la legítima defensa cuando la agresión se produzca en un momento en el que el agente no
está en el ejercicio de su cargo (como sucede en este caso).
Adoptando la primera de las tesis doctrinales, también los agentes de la autoridad pueden
actuar en legítima defensa, propia o de terceros, o adoptando la variante de la segunda
tesis, los agentes de la autoridad actúan en legítima defensa, propia o de terceros, cuando
no están en el ejercicio legítimo de su cargo o en el cumplimiento del deber, el caso
práctico ha de ser analizado desde la legítima defensa, así que se va a seguir con la
explicación-aplicación de esta causa de justificación.

2. Requisitos inesenciales de la legítima defensa

a) Necesidad del medio defensivo
El medio o procedimiento defensivo empleado será necesario cuando sea el menos lesivo
posible para el agresor, pero seguro y suficiente (cuantitativamente idóneo) para rechazar
la agresión; el medio defensivo podrá ir aumentando en intensidad si aumenta la agresión
o si esta no cesa con el primer medio interpuesto.
Como regla general, la intensidad de la defensa habrá de ser proporcional a la entidad,
intensidad, peligrosidad de la acción agresiva, así que normalmente ante una agresión
poco importante será bastante y segura una acción defensiva poco lesiva, o por lo menos
se podrá probar primero con esta acción sin riesgo antes de pasar a otro medio de defensa
más duro; a la inversa, cuando la acción agresiva sea muy peligrosa para bienes jurídicos
importantes generalmente habrá que recurrir a un medio de defensa muy duro. Pero puede
haber casos en los que no suceda esto, a la vista de todas las circunstancias concurrentes,
por ejemplo, porque tenemos un sujeto eficazmente preparado que puede utilizar un
medio defensivo poco lesivo para neutralizar e impedir la agresión que implica un peligro
elevado.
Como ha de utilizarse el medio menos lesivo, pero seguro y eficaz para impedir la
agresión, si ha de recurrirse a la ayuda de la autoridad, o de terceros, o a esquivar la
agresión, si efectivamente se trata de medios seguros y eficaces para impedir la agresión
y, a su vez, suponen un medio menos lesivo para el agresor. Aunque fuera un medio
menos lesivo, la huida no es una acción de defensa exigible, pues la fuga evitaría sin duda
la agresión, sería menos lesiva claramente para el agresor, pero sería a costa de lesionar
otro bien jurídico de la persona agredida, su libertad de movimientos.
En la legítima defensa no rige el principio de proporcionalidad entre los bienes jurídicos
“en conflicto”, los del agresor por un lado y los de la persona agredida por otro. Debe
recordarse el fundamento de la legítima defensa, y su consideración como causa de
justificación del resultado, no solo de la acción. Así que la defensa, si efectivamente es la
menos lesiva posible y segura y eficaz, puede llegar a causar daños en bienes jurídicos
del agresor de mayor valor que los que se están defendiendo.
Se puede establecer una excepción en la negación del requisito de la proporcionalidad:
cuando hay una extrema desproporción entre los bienes jurídicos, por ejemplo, casos en
los que fuera estrictamente necesario causar la muerte del agresor para defender un bien
jurídico poco importante y frente a una agresión poco importante; en este caso se podría
negar que haya necesidad racional de defensa, y no debe olvidarse que el art. 20.4 CP
cuando describe este requisito alude precisamente a la necesidad racional del medio
empleado para impedir o repeler la agresión.
En efecto, el art. 20.4 exige que se utilice la defensa racionalmente necesaria. Este término
“necesidad racional” puede permitir resolver dos tipos de situaciones diferentes.
En primer lugar, significa una ampliación de la aplicación de la legítima defensa, pues
significará que basta con la creencia objetiva y racionalmente fundada ex ante, por tanto
razonable, conforme a la razón, de que es preciso recurrir al medio de defensa empleado
para afirmar que se cumple con el requisito de la necesidad de la defensa, aunque a
posteriori se compruebe que realmente no era necesario, pues había otro medio menos
lesivo e igualmente seguro y eficaz para impedir o repeler la agresión. Es decir, a través
del requisito “necesidad racional” se estarían abarcando supuestos de errores
objetivamente invencibles sobre la necesidad de la defensa, error en el que puede incurrir
el ciudadano medio ideal diligente e inteligente. La necesidad del medio defensivo se
realizará ex ante y conforme al criterio objetivo-general de lo racionalmente fundado para
el hombre medio ideal colocado en la posición del autor.
En segundo lugar, “necesidad racional” tiene un significado restrictivo, pues se puede
entender como lo razonable o conforme a la razón según la valoración social y jurídica
de la necesidad del procedimiento defensivo. Y, desde esta segunda perspectiva, aunque
en el caso concreto fuera absolutamente excepcional y necesaria el medio defensivo
utilizado, no será racionalmente necesario porque no es social ni jurídicamente razonable
utilizar un medio de defensa cuando causa un daño absolutamente desproporcionado
frente a una agresión menor.
Esta segunda interpretación de “necesidad racional” se podría plantear también frente a
las agresiones antijurídicas de las personas no culpables, para exigir que la legítima
defensa frente a las agresiones de los no culpables se someta a los principios de
subsidiariedad (exigiendo así por ejemplo la huida) y la proporcionalidad tal como se
entiende en el estado de necesidad defensivo, donde se admite que la acción salvadora
cause un mal ligeramente superior al que se pretende evitar.
Si el medio empleado en la defensa no es el estrictamente necesario, o el racionalmente
necesario en la forma como se ha explicado, pues se podía y debía haber utilizado un
medio menos lesivo porque era seguro y eficaz para impedir o repeler la agresión, o se
emplea un medio defensivo que no es el racionalmente necesario en el caso de extrema
desproporción, o, en caso de que se admita, cuando la defensa no se ajusta a los principios
de subsidiariedad y proporcionalidad en la agresión de los inculpables, en ese caso no se
cumplirá este requisito inesencial, así que procederá aplicar la eximente incompleta de la
legítima defensa. Se está ante el exceso intensivo, que puede cometerse dolosamente (el
sujeto sabe y quiere usar un medio defensivo que resulta excesivo) o puede cometerse
imprudentemente.

Veamos ahora si este primer requisito inesencial de la legítima defensa se cumple en el

caso que nos ocupa.
Hemos partido de la hipótesis de que la agresión ilegítima es actual, que Ismael va a
volver a repetir la acción de clavar el objeto punzante en la persona de Constancio, con
riesgo de causar un daño más grave en su integridad física o, inclusive, con riesgo de
matarlo. La agresión se está cometiendo con un instrumento peligroso, un objeto
punzante, y el agresor está en disposición de realizar la acción, de hecho ya ha clavado el
objeto punzante una primera vez, en el tórax. Aunque la redacción del caso no es
suficientemente clara a este respecto, se ha de entender que Domingo se dirige al vehículo
para coger su arma justo en el momento en que su amigo está siendo agredido, o incluso
que ha podido dirigirse a su vehículo antes de que empiece la agresión a Domingo, pero
cuando ya tiene el arma en su poder ve que, efectivamente, Ismael está atacando a su
amigo y que va a repetir el ataque.
Hemos de suponer también que Domingo ha visto que Ismael está atacando a su amigo
con un objeto punzante, con el riesgo elevado que esto supone para bienes jurídicos
importantes como la integridad física y la vida.
Con estas aclaraciones previas es momento de valorar si se está utilizando la defensa
menos lesiva posible, pero segura y eficaz para evitar la agresión, o si había otras
alternativas de defensa menos lesivas aún para el agresor.
Entre las acciones defensivas menos lesivas se pueden citar la petición de ayuda a terceros
o a la autoridad. Estas acciones quedan descartadas en este caso; la agresión ya se ha
iniciado, la integridad física de Constancio ya ha sido menoscabada, y se va a volver a
repetir el ataque en cuestión de segundos, no da tiempo para pedir la ayuda de terceros,
esta ayuda llegaría tarde y no evitaría el ataque. También está descartada la acción de
esquivar el ataque, pues Constancio ya no se encuentra en condiciones de esquivar una
agresión que ya se ha iniciado y que se va a repetir.
La acción de reducir al agresor; dada la distancia espacial en la que se encuentra
Domingo, esta acción no es eficaz, pues cuando llegue a la altura de Ismael la agresión
ya se habrá producido, va a llegar tarde y no va a conseguir evitar la agresión (en los
hechos probados sí queda claro que hay una distancia espacial entre Constancio-Ismael
por un lado y Domingo por otro, este se encuentra en el parking del club, donde se
encuentra estacionado su coche, mientras que Ismael-Constancio se encuentran en el
exterior del local, es de suponer que entre el exterior del local-parking hay una distancia
de algunos metros).
La acción disuasoria con el arma, haciendo varios disparos al aire; desde luego es
claramente una acción menos lesiva para el agresor, pues no supone menoscabo en su
integridad física, pero debe valorarse si sería o no segura y eficaz para impedir o repeler
la agresión.
Los datos con los que se cuenta en el caso práctico para resolver esta cuestión resultan
insuficientes. Ya se ha puesto en entredicho si la agresión de Ismael es actual, pues no
queda reflejado en los hechos que Ismael iba a volver a clavar el objeto punzante en el
cuerpo de Constancio. Tampoco consta el intervalo de tiempo que transcurre entre los 4
disparos que ha realizado, dos al aire, los otros dos apuntando a las piernas del agresor.
Se supone que si se hacen disparos al aire, ha de haber un mínimo intervalo de tiempo
para percibir la reacción del agresor, si le hace desistir de su conducta o si, por el contrario,
no le disuade de su propósito. Es decir, entre los disparos disuasorios y los disparos
dirigidos al cuerpo del agresor debe haber una mínima separación temporal, y en ese caso
práctico no consta esta circunstancia. Pareciera que Domingo ha realizado los 4 disparos
de manera continuada, sin esa mínima separación que permita valorar su potencialidad
disuasoria frente al agresor y, por tanto, que sirva para decidir que el disparo disuasorio
sí es el medio menos lesivo y seguro para repeler la agresión.
En la discusión también podríamos tener en cuenta la forma como se ha desarrollado la
discusión entre Ismael y Domingo, de qué manera se produce esta discusión, que se inicia
en el interior del local y prosigue en el exterior (y no se sabe qué lleva a estos sujetos a
salir del local), si en la discusión se ha proferido algún tipo de amenaza que pueda también
servir para explicar la reacción de Domingo (por ejemplo, si Ismael ha lanzado una
amenaza de muerte, seria y creíble, Domingo puede deducir que está llevando a cabo su
amenaza y que los disparos al aire no van a ser suficientes para disuadir a este sujeto).
Hay un dato que puede utilizarse para deducir que los disparos intimidatorios hubieran
sido suficientes para impedir la agresión. Hemos partido de la hipótesis de que Ismael
clava el objeto punzante en el instante en que Domingo ha conseguido ir a su coche y
coger su pistola; estos hechos se producen en el mismo intervalo temporal. A partir de
este momento Ismael se mantiene “inactivo”, no hace nada durante los escasos segundos
en los que Domingo dispara con su arma de fuego hasta en 4 ocasiones; esta inactividad
es la que nos permitía poner en entredicho que la agresión fuera actual (primera hipótesis
planteada en el análisis-aplicación del primer requisito de la legítima defensa, la agresión
ilegítima actual), y esta inactividad es la que nuevamente tiene importancia a la hora de
valorar si los disparos efectuados por Domingo, dos de ellos dirigidos a las piernas del
agresor, son o no defensa estrictamente necesaria. Si el agresor está inactivo durante los
disparos, entonces cabría deducir de ello que los disparos intimidatorios o disuasorios,
los dirigidos al aire, hubieran sido una defensa segura y menos lesiva para el agresor, y
que los otros dos disparos ya no serían necesarios por tanto.
Como los hechos probados no aclaran varios aspectos que resultan fundamentales para
adoptar una solución clara, vamos a plantear varias soluciones en el análisis de este
requisito inesencial de la legítima defensa, la necesidad de la defensa.
Primera hipótesis, se está utilizando la defensa estrictamente necesaria. Desde la hipótesis
de que Ismael va a volver a clavar el objeto punzante en Constancio, con riesgo de causar
un daño más grave en su integridad física o con riesgo para su vida, los disparos
intimidatorios no hubieran sido eficaces y seguros para repeler esta agresión, pues los
disparos intimidatorios no hubieran servido de advertencia, no hubieran permitido
reaccionar al agresor, para advertir el peligro hacia su persona que le hiciera desistir de
su agresión; por esta razón, como los disparos intimidatorios no es seguro que repelan la
agresión ha de utilizarse una defensa más intensa, los disparos dirigidos a la integridad
física. De todas formas, porque Domingo es policía, ha optado por un medio menos
lesivo, los disparos intimidatorios, porque dadas las circunstancias hay posibilidad de
utilizar los disparos disuasorios antes de dirigir los disparos a las piernas, lo que significa
que sí habría una mínima separación temporal entre los dos primeros disparos y los dos
segundos disparos, se habrían hecho disparos disuasorios porque había opciones de
utilizar este medio de defensa menos lesivo para valorar la reacción del agresor, y visto
que el agresor no ha desistido de su ataque, Domingo ha tenido que recurrir a una acción
defensiva más intensa, los disparos a las piernas.
Desde esta perspectiva el requisito inesencial de la legítima defensa se ha cumplido, así
que, de momento, Domingo está exento de responsabilidad penal (de momento porque
falta analizar el último requisito, la provocación de la legítima defensa).
Segunda hipótesis, los disparos intimidatorios hubieran sido defensa segura y menos
lesiva para el agresor, así que los disparos a las piernas constituyen un exceso intensivo.
Domingo ha realizado los 4 disparos en una unidad de hecho, no haciendo la mínima
separación para valorar y percibir la reacción del agresor; el agresor no vuelve a clavar el
objeto punzante, y se supone que ha transcurrido un breve intervalo de tiempo, computado
desde el momento en que clavó el objeto punzante hasta que Domingo dispara los 4
disparos, es decir, que en este intervalo de tiempo Domingo podía haber hecho ademán
al menos de volver a clavar el objeto punzante en Constancio. De esta “inactividad” se
podría deducir que los disparos intimidatorios hubieran sido suficientes y seguros para
repeler la agresión de Ismael, en la hipótesis de que iba a volver a atacar a Constancio. El
hecho de que Domingo es policía puede servir para hacer esta propuesta; se ha de suponer
que, si hay tiempo para ello a la vista de las circunstancias concurrentes, los agentes de la
autoridad efectúan disparos al aire como medio disuasorio antes de proceder a realizar
disparos al cuerpo del agresor, que va a existir una mínima separación entre disparos
intimidatorios y disparos dirigidos al cuerpo del agresor porque se ha de esperar y percibir
de qué manera reacciona el agresor frente al disparo disuasorio, para valorar si este
disparo es suficiente o es necesario el recurso al disparo dirigido al cuerpo del agresor.
Desde esta segunda hipótesis la acción defensiva de Domingo no cumpliría el requisito
inesencial de la necesidad de la defensa. Se trata de un exceso intensivo, que puede ser
doloso, porque Domingo es consciente de que está utilizando un medio de defensa
excesivo, es consciente de que los disparos intimidatorios hubieran sido suficientes y
seguros para repeler la agresión, o puede ser un exceso intensivo imprudente, que
Domingo no haya advertido que los disparos intimidatorios hubieran sido seguros y
suficientes para repeler la agresión, pero sí se hubiera percatado de ello de haber actuado
con la diligencia objetivamente debida, la que hubiera aplicado el ciudadano medio
diligente y cuidadoso (máxime cuando quien dispara es un agente de la autoridad, un
policía, al que se le presupone una preparación y formación específicas para reaccionar
ante situaciones como las descritas).
Para el caso de que el exceso intensivo sea doloso, y a la espera de analizar el último
requisito de la legítima defensa, entonces Domingo habría cometido un delito de lesiones
doloso del art. 149 concurriendo la eximente incompleta de legítima defensa. En la
determinación de la pena se aplicaría el art. 149, prisión de 6 a 12 años, a continuación el
art. 68, obligatoriamente se rebajaría la pena en un grado, prisión de 3 a 6 años menos un
día; se podría plantear la rebaja facultativa de la pena en un segundo grado, prisión de 1
año y 6 meses a 3 años menos un día, si bien en este caso, valorando todas las
circunstancias concurrentes, no parece que se justifique esta segunda rebaja de la pena.
Después de plantear la eximente incompleta, procede plantear el art. 66.1, bien la regla
6ª, cuando se rebaje un grado la pena por la eximente incompleta, bien la regla 8ª, si se
rebaja en dos grados la pena por la eximente incompleta.
Para el caso de que el exceso intensivo sea imprudente, entonces Domingo habrá
cometido un delito de lesiones imprudente del art. 152 en relación con el art. 149, que se
castiga con la pena de prisión de 1 a 3 años, si la imprudencia es grave, y con la pena de
multa de 3 a 12 meses si la imprudencia es menos grave. A continuación se aplica el art.
68, con la rebaja obligatoria de la pena en un grado, prisión de 6 meses a 1 año menos un
día, facultativamente en dos grados, prisión de 3 meses a 6 meses menos un día, para el
caso de que la imprudencia sea grave, y si la imprudencia fuera menos grave, multa de 1
mes y 15 días a 3 meses menos 1 día, bajando la pena en un grado, y 22 días a 1 mes y 14
días, bajando la pena en dos grados. Y, por último, se rebaje la pena en uno o dos grados,
procede aplicar el art. 66.2, porque es un delito imprudente (y si la imprudencia fuera
menos grave también sería un delito leve).

b) Falta de provocación suficiente

Es también un requisito inesencial. Sobre su interpretación hay diferentes opiniones,
doctrinal y jurisprudencialmente; aquí se va a tomar partido por la interpretación
defendida por Luzón Peña, explicando previamente el tratamiento jurídicopenal de las
distintas situaciones que se pueden plantear en el caso de riña mutuamente aceptada.
En los casos de auténtica riña libre y mutuamente aceptada, puede haber ausencia de
carácter defensivo en la actuación (falta un requisito esencial) cuando se trata de
agresiones recíprocas, simultáneas y no condicionadas por el otro ataque; en estos casos
está excluida la legítima defensa completa e incompleta. Pero en otros casos uno de los
contendientes puede mantenerse a la defensiva, en cuyo caso sí hay agresión ilegítima y
sí hay necesidad de la defensa, en abstracto y en concreto, pero se planteará la eximente
incompleta de legítima defensa porque será cuando falle el requisito inesencial de falta
de provocación suficiente: como el sujeto/contendiente que se defiende lo hace en una
situación de riña libre y mutuamente aceptada él ha provocado la agresión, por eso no se
puede justificar de manera completa su actuación. Al haber provocado la agresión, queda
ilegitimado de manera manifiesta a los ojos de todos para actuar en defensa de sus bienes
jurídicos y en defensa del Derecho.
Aún se puede plantear una tercera situación en los casos de riña mutuamente aceptada:
cuando una de las partes da por terminada la riña, o uno de los contendientes utiliza unos
medios agresivos que no son los inicialmente pactados, sino que son más agresivos; aquí
el sujeto que se rinde, que da por terminada la contienda recobra la legítima defensa, si el
otro no admite la rendición y le agrede.

Por lo expuesto, la provocación suficiente significa que convierte en ilegítima la defensa

que en principio es legítima, lo que sucede cuando el Derecho no necesita ser defendido
en concreto por una persona, por resultar esta ilegitimada para actuar como su
representante y defensor por haber provocado la agresión: en los casos de provocación
suficiente hay necesidad de defensa genérica del Derecho y del bien jurídico, pero no se
cumple la necesidad de defensa del Derecho por el sujeto concreto porque él ha provocado
la agresión. Y esto es lo que sucede en los casos de riña libre y mutuamente aceptada,
cuando uno de los contendientes se mantiene a la defensiva, repele la agresión del otro
contendiente.

Aplicado al caso que nos ocupa, no hay ningún dato que indique que Constancio ha
aceptado una riña con Ismael, de hecho ni siquiera ha intervenido en la discusión que han
mantenido Ismael y Domingo; Constancio es un amigo de Domingo, así lo habrá
identificado Ismael y esto explicaría que el agresor le haya atacado a él y no a Domingo.
En resumen, Constancio no ha provocado la agresión, por tanto este último requisito, falta
de provocación de la agresión, se cumple en este caso.

El elemento subjetivo en la legítima defensa.

Es objeto de discusión, doctrinal y jurisprudencialmente, si las causas de justificación
requieren o no para su apreciación un elemento subjetivo y, en el caso afirmativo, en qué
consiste este elemento subjetivo. En el caso práctico nº 9 se desarrollará más
específicamente esta cuestión; en este caso práctico, haciendo una lectura de los hechos
probados en la que se haga coincidir el momento en el que Ismael clava el objeto punzante
en Constancio y el momento en el que Domingo se apodera de su pistola y dispara,
entonces se puede deducir que Domingo, cuando dispara su arma, sabe que su amigo está
siendo agredido por Ismael, que ya le ha clavado un objeto punzante y que va a volver a
repetir esta acción (pues solo así se estará ante una agresión ilegítima actual, ya que si no
va a repetir la acción de clavar el objeto punzante entonces la agresión habría finalizado,
ya no habría legítima defensa porque fallaría el primer requisito esencial de esta causa de
justificación); si Domingo sabe que su amigo está siendo atacado por Ismael cuando
dispara su arma de fuego lo hace queriendo defender a su amigo, porque la actuación en
esa situación perfectamente percibida por Domingo implica necesariamente repeler una
agresión contra Constancio, aunque el móvil que mueve a Domingo sea el rencor, la ira,
o móviles parecidos (la discusión previa surgida entre Ismael y Domingo han podido
hacer surgir en Domingo móviles espúreos, irrelevantes en este caso si se actúa dentro de
los límites de la legítima defensa sabiendo que se está actuando en legítima defensa
porque se conoce la concurrencia de la situación fáctica que da lugar a la aplicación de
esta causa de justificación).
es indiscutible que Antonio sabe que está siendo objeto de una agresión ilegítima actual
Así que sí hay conocimiento de la situación de justificación, actúa por tanto con el
elemento subjetivo exigido, el conocimiento (y la voluntad derivada de dicho
conocimiento) de estar actuando amparado por una situación justificante, en este caso,
sabe que está actuando amparado por la legítima defensa

A lo largo del análisis de los distintos requisitos, esenciales e inesenciales, de la legítima

defensa se han ido dando las distintas soluciones que se pueden plantear en este caso
práctico. Resumidamente serían las siguientes.
Primera solución. La agresión ilegítima ha cesado o terminado. Los disparos realizados
por Domingo no se realizan ante una agresión ilegítima actual, así que no concurre la
legítima defensa. Domingo sabe que la agresión ha terminado. Domingo responde por el
delito de lesiones del art. 149, cometido dolosamente.
Segunda solución. La agresión ilegítima ha terminado. Domingo no lo sabe, cree que la
agresión sigue siendo actual porque el agresor va a volver a clavar el objeto punzante en
su amigo. Se está ante un error directo sobre los requisitos o presupuestos de la legítima
defensa (legítima defensa putativa), a resolver aplicando las reglas del error de tipo (es
un error sobre el tipo negativo): si el error es vencible, Domingo responde por un delito
de lesiones imprudente del art. 152 en relación con el art. 149. SI el error es invencible,
Domingo actúa en caso fortuito, causa de justificación de la acción.
Tercera solución. La agresión ilegítima es actual, el agresor va a seguir clavando el objeto
punzante en Constancio. La defensa utilizada por Domingo es la estrictamente necesaria.
La persona agredida no ha provocado la agresión. Domingo actúa sabiendo que se
encuentra en una situación de legítima defensa. Domingo está exento de responsabilidad
penal porque actúa en legítima defensa completa.
Cuarta solución. La agresión ilegítima es actual, el agresor va a seguir clavando el objeto
punzante en Constancio. La defensa utilizada por Domingo es excesiva. Domingo lo sabe.
La persona agredida no ha provocado la agresión. Domingo actúa sabiendo que se
encuentra en una situación de legítima defensa y que se excede en la defensa. Domingo
responde penalmente por las lesiones dolosas del art. 149 y se aplicará la eximente
incompleta de legítima defensa.
Quinta solución. La agresión ilegítima es actual, el agresor va a seguir clavando el objeto
punzante en Constancio. La defensa utilizada por Domingo es excesiva. Domingo no lo
sabe, cree, por una valoración precipitada de la situación, imprudentemente por tanto, que
usa la defensa necesaria. La persona agredida no ha provocado la agresión. Domingo
actúa sabiendo que se encuentra en una situación de legítima defensa pero se excede
imprudentemente en la defensa. Domingo responde penalmente por las lesiones
imprudentes del art. 152 en relación con el art. 149 y se aplicará la eximente incompleta
de legítima defensa.