Tema-18-Adquisicion-preferente.

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JorgeLafuent

Derechos Reales

3º Grado en Derecho

Facultad de Derecho
Universidad Autónoma de Madrid

Reservados todos los derechos.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
 TEMA 18 - DERECHOS ADQUISICIÓN PREFERENTE

1. CONCEPTO Y CLASES
Los derechos de adquisición confieren a la persona que se encuentra en una
determinada situación jurídica (ej, arrendatario) la facultad de adquirir una cosa
determinada cuando su propietario ha decidido venderla, o cuando la ha enajenado a un
tercero. Son simples facultades de adquisición, que desde un punto de vista doctrinal, se
engloban en la categoría de derechos potestativos.

El titular de estos derechos puede hacerlos efectivos no únicamente contra el propietario

o contra la persona a quien ha enajenado, sino también frente a los sucesivos
adquirentes de ellos si se dan las consideraciones legales. Esta eficacia frente a terceros
ha hecho que un sector de la doctrina los considere derechos reales. Ahora bien, desde
el punto de vista clásico no lo serían, ya que no otorgan en ningún caso un poder directo
e inmediato sobre la cosa.

Los derechos de adquisición preferente se clasifican en:

- Derecho de opción.
- Derecho de tanteo.
- Derecho de retracto.

2. EL DERECHO DE OPCIÓN
La opción es la facultad que el propietario de una cosa concede a otro para adquirirla,
pagando el precio establecido y lo demás que se hubiese estipulado.

El derecho de opción no puede hacerse valer frente a terceros, de forma que si el

concedente incumple su obligación y la enajena a otra persona, únicamente habrá una
responsabilidad por este incumplimiento, nada más. No obstante, el derecho de opción sí
se podrá ejercer frente a terceros cuando se inscriba en el Registro de la Propiedad. Para
ello, deben darse las siguientes circunstancias (Art. 14 RH):

- Convenio expreso entre las partes para que se inscriba la opción.

- Fijar el precio convenido.
- Plazo para su ejercicio, que no podrá exceder de 4 años salvo en los arriendos,
cuando la opción podrá abarcar la totalidad del arriendo.

3. DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO

El derecho de tanteo otorga la facultad de adquirir una cosa, antes que otro, cuando el
propietario ha decidido enajenarla, y por el precio que el tercero está dispuesto a dar.

Mientras que el tanteo opera antes de la enajenación proyectada, el retracto faculta para
adquirir la cosa después de enajenada, y de manos del adquirente. Así, dice el Art. 1521
CC: “El retracto legal es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones
estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en
pago”.

No es indispensable que el titular del retracto tenga también el tanteo. En cambio, el

titular del tanteo es siempre titular del retracto, para que lo ejercite en la hipótesis de que
se haya burlado su derecho de adquisición preferente a través del tanteo.

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 Retracto legal en el CC
El único derecho de adquisición regulado en el CC es el retracto legal. Se reconocen los
siguientes derechos de retracto:

- Retracto de comuneros: El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto
en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de
alguno de ellos (Art. 1522 CC).

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- Retracto de colindantes: También tendrán el derecho de retracto los propietarios de las
tierras colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no
exceda de una hectárea. Este derecho no es aplicable a las tierras colindantes que
estuvieren separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres
aparentes en provecho de otras fincas (Art. 1523 CC).

- Retracto de coherederos: Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho

hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos
subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal
que lo verifiquen en término de 1 mes, a contar desde que esto se les haga saber (Art.
1067 CC).

Resumiendo la regulación del retracto legal:

- Presupuesto: Debe darse una venta o una dación en pago. Esto es lo que debe
entenderse por “enajenación”.

- Plazo: No podrá ejercitarse el derecho de retracto legal sino dentro de 9 días desde la
inscripción en el Registro, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido
conocimiento de la venta (Art. 1524 CC). Es un plazo de caducidad.

- Ejercicio: El retrayente no podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al
comprador el precio de la venta, y además los gastos del contrato y cualquier otro
pago legítimo hecho para la venta, y los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa
vendida (Art. 1518 CC). No se han de abonar intereses legales.

- Efectos: El retrayente adquiere la titularidad sobre lo retraído en el estado que tenía en

el momento en que se consumó la compraventa que dio origen al retracto. En
consecuencia, si el adquirente retraído realiza actos de disposición sobre la cosa tras
haberla adquirido, serán ineficaces y se cancelarán las inscripciones realizadas en el
Registro.

Derechos de tanteo y retracto en legislación especial

Es tradicional el otorgamiento por ley al arrendatario de un derecho de adquisición
preferente cuando el arrendador tiene intención de vender o efectivamente ha vendido.

En la ley de arrendamientos rústicos

La LAR reconoce estos derechos pero con algunas peculiaridades. La más importante es
que también se reconocen en casos de donación, aportación a una sociedad, venta de
nuda propiedad… En estos casos, en los que no existe precio, se ha de notificar al
arrendatario la estimación, pudiendo nombrar un perito de común acuerdo en caso de
desacuerdo. Estos derechos únicamente se otorgan a los profesionales de la agricultura y
entidades del 9.2 LAR.

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 En la ley de arrendamientos urbanos
La LAU otorga al arrendatario de vivienda y para uso distinto los derechos de tanteo y
retracto. No obstante, las partes podrán pactar la renuncia del arrendatario a tal derecho
de adquisición. Cuando así se haya pactado, el arrendador deberá notificar al
arrendatario su intención de vender la vivienda con una antelación mínima de 30 días a la
formalización del contrato de compraventa.

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Tanteo y retracto convencional
Tendrá lugar el retracto convencional cuando el vendedor se reserve el derecho de
recuperar la cosa vendida, con obligación de cumplir lo expresado en el Art. 1518 y lo
demás que se hubiese pactado (Art. 1507 CC). Este derecho durará a falta de pacto 4
años, y en caso de pacto no podrá exceder los 10 años (Art. 1508 CC).

El vendedor podrá ejercitar su acción contra todo poseedor que traiga su derecho del
comprador, aunque en el segundo contrato no se haya hecho mención del retracto
convencional; salvo lo dispuesto en la LH respecto de terceros (Art. 1510 CC).

Colisión entre titulares de derechos de adquisición preferente

Entre titulares de idéntico derecho de retracto
Cuando dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a
prorrata de la porción que tengan en la cosa común (Art. 1522 CC). Esta regla sirve
también para el retracto de coherederos.

Si dos o más colindantes usan del retracto al mismo tiempo será preferido el que de ellos
sea dueño de la tierra colindante de menor cabida; y si las dos la tuvieran igual, el que
primero lo solicite (Art. 1523 CC).

Entre titulares de derechos de retracto distintos

Cuando el dominio directo o el útil pertenezca pro indiviso a varias personas, cada una
de ellas podrá hacer uso del derecho de retracto con sujeción a las reglas establecidas
para el de comuneros, y con preferencia del dueño directo, si se hubiese enajenado parte
del dominio útil; o el enfiteuta, si la enajenación hubiese sido del dominio directo (Art.
1642 CC).

El retracto de comuneros excluye el de colindantes (Art. 1524 CC).

Si el arrendamiento está sujeto a la LAU, el retracto es preferente salvo el retracto del

condueño de la vivienda o el convencional que figurase inscrito en el Registro de la
Propiedad (Art. 25.4 LAU).

Por su parte, la LAR concede una preferencia absoluta a los distintos derechos de
adquisición preferente, salvo respecto del de colindantes, que prevalecerá cuando no
excedan de una hectárea tanto la finca en cuestión como la colindante (Art. 22.6 LAR).

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