Derecho Internacional Público

Grado en Derecho – Curso 2022/2023

CASO 2
ARBITRAJE DE INVERSION Y RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSION

El arbitraje de inversión es un mecanismo para resolver disputas entre inversores extranjeros y Estados anfitriones (también
llamado sistema de Solución de controversias inversor-estado o ISDS).
La posibilidad de que un inversor extranjero demande a un Estado anfitrión se configura como una garantía para el inversor
de que, en caso de disputa, tendrá acceso a árbitros independientes y especializados que resolverán la disputa de acuerdo
con los mecanismos de protección establecidos en los tratados internacionales y dictaran un laudo ejecutorio.

El consentimiento para el arbitraje de inversión es generalmente otorgado por los Estados anfitriones en Acuerdos
internacionales de inversión (IIA), incluidos los tratados bilaterales de inversión (BIT) así como los tratados de libre
comercio (TLC) y acuerdos multilaterales, ( p. ej. Tratado de la Carta de la Energía (TEC)). De forma menos frecuente el
consentimiento para el arbitraje de inversiones se puede encontrar en los acuerdos de inversión celebrados directamente
entre un Estado y un inversor extranjero.

Una de las principales especialidades del arbitraje internacional de inversión es que es en función tratado o acuerdo que
conténgala cláusula de arbitraje, cómo se determinarán tanto las leyes sustantivas aplicables para la resolución de la
disputa como las leyes procesales que regirán el procedimiento.
El derecho sustantivo aplicable comprende tanto el contenido del propio Tratado e inversión aplicable al caso como las
reglas y los principios generales de derecho internacional. (El derecho del Estado anfitrión demandado es un hecho a
efectos de resolver la disputa.)

También es esa cláusula o tratado la que va a determinar si el arbitraje debe ser administrado por
- un centro de resolución de disputas que haría las funciones de una oficina judicial (Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones - CIADI, Cámara de Comercio de Estocolmo- SCC o la Corte
Permanente de Arbitraje- CPA).
- un arbitraje ad hoc en el que el propio Tribunal arbitral se responsabiliza de la toma de decisiones procesales
y de fondo y de la llevanza administrativa del procedimiento.
La elección de cuál será esa institución corresponde al inversor demandante y determina no solo las reglas procesales
del arbitraje, sino también las vías de recurso frente al laudo que pueda dictar el Tribunal arbitral Así, mientras que
los laudos dictados al amparo del convenio CIADI solamente pueden ser aclarados revisados anulados
internamente ( por el propio Tribunal o por otro comité nombrado por CIADI) y en los casos y forma las reglas
previstas en el convenio, los arbitrajes administrados por la Cámara de Comercio de Estocolmo y los de la CPA
son recurribles ante los órganos judiciales del lugar de la sede del arbitraje pudiendo llegar a ser recurridos en su
caso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
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OBJECIONES DE JURISDICCION

Para que una concreta disputa entre un inversor y el Estado anfitrión de la inversión pueda ser sometida a
arbitraje, al amparo del APRI y de las Reglas de Arbitraje CIADI (SCC o CNDUMI), es preciso el
cumplimiento de determinados requisitos, de tal manera que la no concurrencia de cualquiera de ellos,
determina que el Estado demandado pueda plantear objeciones de jurisdicción.

( Art. 42 Reglas de Arbitraje CIADI)

Objeción por falta de consentimiento por razón de la materia

Cuando se trata de la jurisdicción ratione materiae el tribunal arbitral deberá determinar si la demanda
planteada por el inversor se enmarca en la manifestación de consentimiento del demandado de someterse
al arbitraje CIADI. Las objeciones a la jurisdicción que suelen presentarse vinculadas a esta cuestión
consisten en determinar sí

- la reclamación planteada es una «diferencia de naturaleza jurídica» ( no técnica)

- si la controversia versa sobre materias que han sido excluidas por el Estado demandado de
conformidad con el artículo 25(4) del Convenio;

2. Objeción por falta de “inversor” o de “inversión”

El arbitraje se inversión requiere la existencia de una “inversión” realizada por un “inversor” en el territorio
de otro Estado contratante. Es por ello que ante la no concurrencia de cualquiera de los dos elementos, el
Tribunal arbitral deberá declarar su falta de jurisdicción al no estar el inversión /la inversión cubiertos por
el ámbito de protección del Tratado.

Las objeciones a la jurisdicción arbitral CIADI vinculadas con el inversor consisten en determinar si quien
inicia un arbitraje ante el CIADI puede ser considerado un nacional de otro Estado Contratante. En todos
los tratados de inversión se define el concepto de Inversor», planteándose en general dos cuestiones de que
deben ser examinadas: qué entidades que pueden considerarse como inversores (personas físicas y jurídicas)
y cuáles son los criterios para determinar la nacionalidad del inversor, ya que el tratado sólo se aplica a los
inversores que tenga la nacionalidad del otro Estado Parte.

3. Objeción ratione temporis/abuso de poseso

Se trata de dos objeciones de jurisdicción directamente relacionadas y podrán formularse por el

Demandado en los siguientes supuestos:

a) Cuando la inversión se realiza en un momento en que la disputa – que con posterioridad será
sometida al arbitraje- ya es previsible o previsible ( Ej. Una determinada reforma normativa no aprobada
formalmente pero respecto de la cual han visto ya la luz proyectos avanzadas de los que será el texto
definitivo)
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b) Cuando un inversor que, estando en principio fuera del ámbito de aplicación del Tratado,
reestructura su inversión en el territorio de un Estado contratante, con el propósito de acceder al arbitraje
(aplicable también a las Personas físicas; ej: adquisición de una segunda nacionalidad).

(Es interesante al respecto el Laudo sobre jurisdicción y admisibilidad dictado en el caso

Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth Of Australia; PCA Case No. 2012-12)

4. Objeción Intra UE

Actualmente se viene discutiendo si las disputas “intra UE” y el arbitraje de inversión son incompatibles
con el Derecho de la UE y si tales disputas deben ser sometidas a la jurisdicción exclusiva del TJUE y de
los órganos judiciales de los Estados Miembros.

La Comisión Europea ha venido entendiendo que el Derecho de la UE ya establece un régimen completo

en materia de protección de las inversiones intra-UE (cubiertas, particularmente, por la libertad de
establecimiento y la libre circulación de capitales) a tiempo que ha cuestionado la compatibilidad de los
arbitrajes inversor-Estado fundados en tales TBI intra-UE con las competencias del TJUE para garantizar
la interpretación uniforme del Derecho de la UE, entendiendo que tales tribunales arbitrales quedan al
margen, aislados, del diálogo a establecer entre tribunales internos y el TJUE mediante cuestiones
prejudiciales.

( STJUE 6 D de marzo de 2018, Achmea BV y República Eslovaca)

(Landesbank Baden-Württemberg Et al v. Kingdom os Spain, Decision on the “intraEU”

jurisdictional objection;. ICSID Case ARB15/45)

ESTANDARES DE PROTECCION

La cuestión de fondo del arbitraje de inversión consiste en determinar si el Estado receptor de

la inversión ha vulnerado respecto del inversor o su inversión, algunos de los estándares de protección
que establece el APRI en cuestión.

Estándares de protección habitualmente recogidos en los Tratados de Inversión:

-Concesión trato justo y equitativo

- Protección y Seguridad completa
- Concesión del trato nacional o de no discriminación
- Protección frente a las expropiaciones ilegales
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Trato Justo y Equitativo ( TJE) -

1.1. La obligación de conceder un Trato Justo y Equitativo (TJE) comprende:

• La obligación de respetar las expectativas legítimas del inversor
• El deber de otorgar condiciones transparentes, coherentes y no discriminatorias
a las inversiones de las Demandantes.
• La obligación de no perjudicar en modo alguno, mediante medidas exorbitantes
y discriminatorias.
• La obligación de cumplir cualquier obligación contraída con el
Demandante, o con la Inversión del Demandante (“cláusula paraguas”)

En la interpretación del principio de TJE es preciso partir de la necesidad de tener en cuenta objeto
y objetivos del APRI correspondiente., lo que impide que la protección al Inversor se convierta en un
valor absoluto, por encima de las necesidades de interés general del Estado e, incluso, por encima de los
nacionales, sean consumidores o inversores nacionales

➢ Expectativas Legítimas

Para determinar si se ha producido una vulneración del estándar del TJE, deben valorarse las
expectativas legítimas que la parte demandante tenía sobre el trato que su inversión recibiría en el momento
de acometerla.

Estas expectativas deben ser razonables y objetivas respecto del marco general regulatorio
existente. Como parte de esta evaluación, el Tribunal Arbitral deberá analizar el conocimiento del inversor
sobre el marco general regulatorio al hacer su inversión, o mejor dicho, lo que su conocimiento debería
haber englobado.

En el momento de realizar su inversión, un inversor debe

(i) conocer y comprender el marco regulatorio, (ii) conocer

cómo afecta a su inversión.

- El Laudo Charanne contra el Reino de España señala que:

“La comprobación de que ha existido vulneración de las expectativas del inversor debe fundarse en un
estándar o análisis objetivo, no siendo suficiente la mera creencia subjetiva que pudo haber tenido el inversor al
momento de realizar la inversión. [...] para poder ampararse en expectativas legítimas, los Demandantes deberían
haber realizado un análisis diligente del marco jurídico de su inversión.” (para 495, 505)
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Es obligación de todo inversor que invierte en un Estado extranjero conocer cuál es el marco
general regulatorio que rige las inversiones, y que incluye las normas y la Jurisprudencia que serán
aplicables a su inversión.

En esta línea, el Laudo del Caso Charanne se ha pronunciado señalando que:

“El Tribunal estima que las Demandantes hubiesen podido, [...] realizar un análisis del marco jurídico
de su inversión en derecho español y entender que existía la posibilidad de que las regulaciones
adoptadas en 2007 y 2008 pudieran ser objeto de modificaciones. Al menos ese es el nivel de
diligencia que se esperaría de un inversionista extranjero en un sector altamente regulado como el energético, donde
un análisis previo y exhaustivo del marco jurídico aplicable al sector es indispensable
para proceder a realizar la inversión.”

El Laudo Isolux exigió de un inversor diligente el conocimiento de las decisiones

judiciales relevantes en el sector en el que el inversor invierte:

“el Tribunal Arbitral tiene que determinar si la Demandante era consciente de que no habían obstáculos
en derecho español para que el marco regulatorio fuera modificado, incluso en cuanto a las modalidades de
remuneración del inversor. La existencia o no de tales obstáculos en derecho español es un
hecho, y las sentencias del Tribunal Supremo, son parte de este hecho.

Sin exigir de un inversor razonable una investigación jurídica extensiva al momento de invertir, sí se
puede presumir un conocimiento de decisiones importantes de la máxima autoridad
judicial sobre el marco regulatorio de la inversión.”

“El régimen retributivo que analizamos no garantiza, [...], a los titulares de instalaciones en
régimen especial la intangibilidad de un determinado nivel de beneficios o ingresos por relación a los obtenidos en
ejercicios pasados, ni la permanencia indefinida de las fórmulas utilizables para fijar las primas.”
(para 793,794)

La falta de diligencia debida impide considerar como reales y objetivas las

expectativas que pretenden las Demandantes.

1.3 En todo caso, y aun cuando se haya desplegado una diligencia debida por el inversor, hay
que tener en cuenta que un APRI el TCE no es de póliza de seguro a favor del inversor contra el riesgo
de cambios en el marco regulatorio y, por lo tanto sería necesaria la existencia de compromisos
específicos hechos a un inversor de que la regulación en vigor va a permanecer inmutable.
También el laudo Charanne:

“499. A juicio del Tribunal Arbitral, un inversor no puede tener la expectativa legítima, en
ausencia de un compromiso especifico, de que la regulación existente no sea modificada [...]

503. En el presente caso, las Demandantes no podían tener la expectativa legítima de que el marco regulatorio
establecido por el RD 661/2007 y el RD 1578/2008 permaneciese inmutable durante toda la vida útil de sus plantas.
Admitir la existencia de semejante expectativa sería, en efecto, equivalente a congelar el marco
regulatorio aplicable a las plantas elegibles, aunque las circunstancias puedan cambiar [...] El Tribunal Arbitral no puede
admitir semejante conclusión. [...]
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El Laudo de Isolux denegó la existencia de unas expectativas a la petrificación del régimen:

“El Tribunal Arbitral [...] considera que la Demandante tenía conocimientos especiales que no le
permitían tener la expectativa legítima de que el sistema de FIT a largo plazo consagrado en los RRDD
661/2007 y 1565/2008 duraría durante la vida de las plantas. La única expectativa legítima de la
Demandante era la de una rentabilidad razonable de su inversión.

En primer lugar, como ya se mencionó, el marco regulatorio ya había sido modificado varias veces. Los
propios RRDD 661/2007 y 1565/2008 no eran más que modificaciones al RD 436/2004. Después, el RD
1565/2010 y el RD-Ley 14/2010 modificaron el régimen económico establecido en el RD 661/2007 para el
sector fotovoltaico. Todos esos reglamentos dictados en desarrollo de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre de
1997, sobre el Sector Eléctrico (LSE), demuestran el carácter poco estable de un marco regulatorio que el
gobierno tiene el poder y el deber de adaptar a las necesidades económicas y técnicas del
momento, dentro del marco de la LSE.

En segundo lugar, la legalidad de estas modificaciones sucesivas había sido verificada por varias
sentencias del Tribunal Supremo español que resaltó en 2005 que "Ningún obstáculo legal
existe para que el Gobierno, en el ejercicio de la potestad reglamentaria y de las amplias
habilitaciones que cuenta en una materia fuertemente regulada como la eléctrica,
modifique un concreto sistema de retribución [...] “.

a) 505. [...] el Tribunal Arbitral estima que, en el presente caso, las Demandantes hubieran
podido prever fácilmente la posibilidad de ajustes al marco regulatorio [...]. La ley española,
en efecto, dejaba claramente abierta la posibilidad de que se modifique el sistema de retribución aplicable a la
energía fotovoltaica. [...]
b) 511. El Tribunal concluye por tanto que las Demandantes no podían tener la expectativa
razonable de que los RRDD 661/2007 y 1578/2008 no iban a ser modificados durante la vida útil de sus
instalaciones.”

1.4. Las Expectativas del inversor han de ser razonables y justificadas en relación con
cualesquiera cambios en las leyes del país anfitrión.

Según el Tribunal del Caso Investmart,( paras 251 a 258) los elementos que deben examinarse
para apreciar las expectativas objetivas del inversor son: (i) los documentos contractuales del inversor;
(ii) las negociaciones en las que efectivamente intervino el inversor; (iii) la Due Diligence desarrollada
por el inversor (iv) el Marco regulatorio del Estado y sus acuerdos internacionales; (v) debe distinguirse
para la posible creación de expectativas entre los órganos competentes en el Estado para cumplir el
compromiso asumido.

Por otra parte, y aun cuando haya existido una campaña activa de captación de inversores
extranjeros. Laudo del Caso ECE Projektmanagement c. Czech Republic ha declarado que difícilmente
pueden generarse Expectativas Legítimas a raíz de manifestaciones efectuadas por sujetos que carecen
de capacidad o competencia para poder conceder o cumplir el compromiso asumido.

El Tribunal del caso Charanne también ha desestimado que la información contenida en

folletos publicitarios pueda generar una expectativa real y objetiva en un inversor diligente:
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“El Tribunal no cree que, por si mismos, estos documentos puedan haber generado expectativa legitima
alguna en cuanto al hecho de que la tarifa prevista en el momento de la inversión no iba a ser modificada.

497. Es cierto que estos documentos y las presentaciones de los mismos que se realizaron en España
indican la voluntad de la Demandada de promover y atraer inversiones en el sector de generación de energías
renovables. Sin embargo, estos documentos no son suficientemente específicos como para haber generado expectativa
alguna en cuanto al hecho de que los RD 661/2007 y 1578/2008 no iban a ser modificados.”

➢ Deber de crear Condiciones Estables

Este estándar ha de examinarse también dentro del estándar de TJE conforme al objetivo y
finalidad del Tratado. . Las “condiciones estables” admiten claramente la adopción de medidas de control
macroeconómico razonables y proporcionadas, siempre que estén motivadas por una causa razonable. No
es admisible afirmar que se ha vulnerado la creación de “condiciones estables”, cuando se han mantenido
los elementos esenciales del régimen vigente al tiempo de la inversión.

➢ Las medidas adoptadas por el Estado han de ser razonables y

proporcionadas y no discriminatorias

Será siempre carga de la prueba de la parte demandante acreditar el incumplimiento del estándar
de medidas irracionales y desproporcionadas Es la parte demandante quien deberá probar que La acción
del Gobierno no fue razonable, considerando el objetivo de la política pública estatal y la medida adoptada
para alcanzar dicho objetivo.

Sobre esta cuestión, el Tribunal Arbitral del caso Isolux señaló:

“se pueden criticar las medidas adoptadas por el Reino de España, al considerar que otras, preconizadas
por la CNE, hubieran sido preferibles y más favorables a la Demandante.. Si fuera cierto, eso no sería suficiente
para concluir que las medidas adoptadas fueron "exorbitantes" o no razonables al sentido del TCE. La conducta
del Estado fue una política racional que era, guste o no guste, la de proteger el consumidor. El Tribunal
Arbitral ya decidió que las medidas incriminadas no violaron el TJE y no pueden, de modo independiente, ser
fuente de responsabilidad del Reino de España hacia la Demandante en base al Artículo 10(1) TCE.

[…] En base a lo anterior, el Tribunal Arbitral rechaza la solicitud de la Demandante que declare
que la Demandada ha violado sus obligaciones bajo el Artículo 10 TCE.”

Existen diferentes Test aplicados por los Tribunales arbitrales internacionales, que permiten
valorar si las medidas adoptadas por un Estado son irracionales o discriminatorias.

A titulo de ejemplo, el tTest EDF v. Rumania considera discriminatoria una medida:

a) Si se trata de una medida que cause un daño al inversor sin que sirva a
ningún propósito legítimo aparente.
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b) Si es una medida que no está fundada en normas o pautas legales, sino

en la discreción, discriminación o preferencias personales.

c) Si se trata de una medida tomada por razones diferentes de las

expuestas por el otorgante de la medida.

d) Si se trata de una medida adoptada con intencionado desprecio a un

proceso con las debidas garantías y al procedimiento formalmente aplicable.

II.- PROTECCION FRENTE A LAS EXPROPIACIONES ILEGALES

La protección frente a las expropiaciones ilegales se extiende a todo tipo de medidas expropiatorias de tal
modo que no alcanza sólo a actos de expropiación en sentido estricto, sino que también comprende las
medidas adoptadas por el Estado anfitrión de la inversión que producen en el inversor un efecto similar a
un acto expropiatorio

a) Expropiaciones directas o nacionalizaciones

b) Expropiaciones indirectas: viene determinada por una serie de medidas o actos del Estado que
producen consecuencias en el patrimonio del inversor, similares a las que se dan cuando se estima
la existencia de una expropiación directa

Prohíbe medidas de nacionalización, expropiación o medidas de efecto equivalente, salvo por un motivo
de interés público, de manera no discriminatoria, con arreglo al procedimiento legal y mediante el pago de
indemnización rápida, adecuada y efec

III.- CAUSAS DE EXCLUSION DE LA ILICITUD: ESTADO DE NECESDIAD

El estado de necesidad se encuentra recogido como una causa de exclusión de ilicitud en el Proyecto para la
Responsabilidad Internacional del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, junto con la fuerza mayor, la legítima
defensa o el peligro extremo.

El estado de necesidad, como norma consuetudinaria, puede convertirse en norma positiva en el tratado
bilateral o multilateral en cuestión, lo cual implica que las partes pueden limitar o ampliar las materias en
que se aplica.

El Art. 25 recoge el concepto del estado de necesidad en el derecho internacional:

1. Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté de
conformidad con una obligación internacional de ese Estado a menos que ese hecho:

a) Sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave a inminente; y
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b) No afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados con relación a los cuales existe la obligación,
o de la comunidad internacional en su conjunto.

2. En todo caso, ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud si:

a) La obligación internacional de que se trate excluye la posibilidad de invocar el estado de necesidad; o

b) El Estado ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad.

La innovación del estado de necesidad tiene carácter excepcional y, en el ámbito del arbitraje de inversión,
vendrá vinculado a la existencia de una dificultad de naturaleza económica que afecta gravemente un interés
esencial del Estado

- CMS Gas Transmission Company c. República Argentina (Caso CIADI No. ARB/01/8) - LG&E v.
ArgentinaLG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. v. Argentine Republic
(ICSID Case No. ARB/02/1)

- Caso Société Commerciale De Belgique,,CPIJ

IV.- CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL ESTADO

El art. 12 del Proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos”, Comisión de Derecho Internacional de la ONU establece que:
“Hay violación de una obligación internacional por un Estado cuando un hecho de ese Estado no está en conformidad con lo
que de él exige esa obligación, sea cual fuere el origen o la naturaleza de esa obligación.”

Ante la vulneración por el Estado de una obligación internacional surge la obligación de reparar el
daño causado. A efectos de determinar la forma que ha de aportar esa reparación del daño, habrán
de tenerse en cuenta tanto el Tratado bilateral o multilateral de Inversión ( Ley especial), como las
normas de Derecho internacional y en particular el principio de la “reparación plena”

➢ Sentencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto de la Fábrica

de Chorzow (Alemania c. Polonia), del 13 de septiembre de 1928

Constituye el primer pronunciamiento en el que un órgano jurisdiccional internacional establece e la

obligación de reparar como un principio del derecho internacional.
La Corte establece supuestos sobre los que deben ser utilizadas las reparaciones, y las formas en que
debe ser reparado quien sufra un daño estableciendo una diferenciación entre el daño a un particular
y a un Estado) , así como la tutela que ejerce el Estado en la defensa de los intereses de sus nacionales
cuando han sido vulnerado sus derechos por otro Estado como consecuencia de un incumplimiento
del cuerpo jurídico internacional.
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➢ Proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos

internacionalmente ilícitos”, Comisión de Derecho Internacional de la ONU:

a) Reparación: (Artículo 31, 34 ) 1. El Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el

perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito. 2. El perjuicio comprende todo daño,
tanto material como moral, causado por el hecho internacionalmente ilícito del Estado.

La reparación íntegra del perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito adoptará la forma de
restitución, de indemnización y de satisfacción, ya sea de manera única o combinada, de conformidad con
las disposiciones del presente capítulo.

b) Restitución (Artículo 35) El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está

obligado a la restitución, es decir, a restablecer la situación que existía antes de la comisión del
hecho ilícito, siempre que y en la medida en que esa restitución:

a) No sea materialmente imposible;

b) No entrañe una carga totalmente desproporcionada con relación al beneficio que derivaría de la
restitución en vez de la indemnización.

c) Indemnización (Artículo 36) 1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está

obligado a indemnizar el daño causado por ese hecho en la medida en que dicho daño no sea
reparado por la restitución. 2. La indemnización cubrirá todo daño susceptible de evaluación
financiera, incluido el lucro cesante en la medida en que éste sea comprobado.

d) Satisfacción ( art. 37) 1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado
a dar satisfacción por el perjuicio causado por ese hecho en la medida en que ese perjuicio no pueda
ser reparado mediante restitución o indemnización. 2. La satisfacción puede consistir en un
reconocimiento de la violación, una expresión de pesar, una disculpa formal o cualquier otra
modalidad adecuada. 3. La satisfacción no será desproporcionada con relación al perjuicio y no podrá
adoptar una forma humillante para el Estado responsable.