Informe Final - Enrique Botero (11 Jul. 2017)

INFORME FINAL DE INVESTIGACIÓN
UNA NUEVA INTERPRETACIÓN DEL DESISTIMIENTO TÁCITO EN

COLOMBIA, EN VIGENCIA DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO –LEY
1564 DE 2012-
ENRIQUE BOTERO VILLA

INVESTIGADOR
DRA. LILIANA DAMARIS PABÓN GIRALDO

ASESORA TEMÁTICA
MAESTRÍA EN DERECHO PROCESAL CONTEMPORÁNEO

FACULTAD DE DERECHO
COHORTE 24
UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN
2017
CONTENIDO
1. Título
2. Planteamiento del tema
3. Planteamiento del problema
4. Formulación del problema
5. MARCO TEÓRICO
1. Introducción
1.1. Mea culpa preliminar
1.2. Importancia hipotética de la tesis
CAPÍTULO PRIMERO: EL DESISTIMIENTO TÁCITO EN COLOMBIA

D E S D E L O S P U N T O S D E V I S TA L E G A L , D O C T R I N A L Y
JURISPRUDENCIAL
1. El Desistimiento tácito desde el punto de vista legal

1.1. Antecedentes del Desistimiento tácito
1.1.1. Primer antecedente legal: La “caducidad de la instancia”
1.1.2. Segundo antecedente legal: La “perención”
1.1.3. Tercer antecedente legal: El “desistimiento tácito” de la Ley 1194 del
2008
2. El Desistimiento tácito desde el punto de vista doctrinal
3. El Desistimiento tácito desde el punto de vista jurisprudencial
CAPÍTULO SEGUNDO: INTERPRETACIÓN HABITUAL DE LAS

DISPOSICIONES EQUIVALENTES A LA DEL DESISTIMIENTO TÁCITO
COLOMBIANO EN LAS LEGISLACIONES PROCESALES DE ALGUNOS
DE LOS PAÍSES DE LA AMÉRICA LATINA HISPÁNICA
2.1. Algunos rudimentos generales para la interpretación de los enunciados

normativos jurídicos
2.1.1. Noción de interpretación: ¿Qué es interpretar?
2.1.2. Noción de la utilidad de la interpretación: ¿Para qué sirve interpretar?
2.1.3. Noción del resultado de la interpretación: ¿Cómo se interpretan los
enunciados normativos jurídicos?
2.2. Mostración del resultado de la interpretación de los enunciados
normativos de las legislaciones procesales de algunos de los países de la
América latina hispánica que contienen normas similares a la del
Desistimiento tácito
2.2.1. Argentina: La “caducidad de la instancia” en el Código procesal civil y
comercial de la nación
2.2.2. Costa Rica: La “deserción” en el Código procesal civil
2.2.3. Chile: El “abandono del procedimiento” en el Código de
procedimiento civil
2.2.4. México: La “caducidad de la instancia” de la “fracción IV” del artículo
373 del Código federal de procedimientos civiles
2.2.5. República dominicana: La “perención” del Código de procedimiento
civil
2.2.6. Perú: El “abandono” del Código procesal civil
2.2.7. Venezuela: La “perención de la instancia” en el Código de
procedimiento civil
2.3. Síntesis comparativa de los resultados de la interpretación del
Desistimiento tácito colombiano y de las disposiciones equivalentes en
algunos países de la América latina hispánica
CAPÍTULO TERCERO: NUEVA INTERPRETACIÓN DEL DESISTIMIENTO
TÁCITO EN COLOMBIA
3.1. Análisis somero del artículo 317 del Código general del proceso
3.2. Un rudimento antepuesto: el origen procesal del proceso: creación y
generación procesales
3.3. Proceso y procedimiento
3.4. El Desistimiento tácito y el acto [jurídico] omisivo
3.5. El Desistimiento tácito relativamente al proceso y al procedimiento
3.6. Apartado primero: el Desistimiento tácito y el interés del demandante
en el proceso
3.7. Apartado segundo: Desistimiento tácito y sanción
3.8. Una epilogación
6. Objetivos
6.1. Objetivo general
6.2. Objetivos específicos
7. Propósito
8. Hipótesis
9. Metodología
9.1. Tipo de estudio
9.2. Diseño de plan de datos
9.3. Plan de análisis
9.4. Procesamiento del dato
10. Resultados
11. Conclusiones
12. Recomendaciones
13. Ética
14. Bibliografía
15. Anexos
1. TÍTULO
UNA NUEVA INTERPRETACIÓN DEL DESISTIMIENTO TÁCITO EN

COLOMBIA, EN VIGENCIA DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO –LEY
1564 DE 2012-
2. PLANTEAMIENTO DEL TEMA
El 12 de julio de 2012 el Congreso de la República de Colombia expidió el

Código general del proceso. La explicación de su denominación y, en especial, del
adjetivo que se añadió al nombre –general– se encuentra en el artículo 1° -objeto-,
así:
Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles,

comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los
asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de
particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones
jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras
leyes.
Sobre el vigor de la mayoría de las disposiciones vertidas en ese Código se

dispuso en el n° 6 del artículo 627 que:
[…] [l]os […] artículos de la presente ley entrarán en vigencia a partir

del primero (1°) de enero de dos mil catorce (2014), en forma gradual,
en la medida en que se hayan ejecutado los programas de formación
de funcionarios y empleados y se disponga de la infraestructura física
y tecnológica, del número de despachos judiciales requeridos al día, y
de los demás elementos necesarios para el funcionamiento del
proceso oral y por audiencias, según lo determine el Consejo Superior
de la Judicatura, y en un plazo máximo de tres (3) años, al final del
cual esta ley entrará en vigencia en todos los distritos judiciales del
país.
Sin embargo, en el n° 4 del mismo artículo 627 se mandó que […] [l]os
artículos 17 numeral 1°, 18 numeral 1°, 20 numeral 1°, 25, 30 numeral 8° y
parágrafo, 31 numeral 6° y parágrafo, 32 numeral 5° y parágrafo, 94, 95, 317, 351,
398, 487 parágrafo, 531 a 576 y 590 entrarán a regir a partir del primero (1°) de
octubre de dos mil doce (2012).
Precisamente el artículo 317, vigente por ministerio del precepto más arriba
transcripto, es el que corresponde al Desistimiento tácito.
Obsérvese la forma escrita que le fue dada al tal artículo:
1. Cuando para continuar el trámite de la demanda, del llamamiento en

garantía, de un incidente o de cualquiera otra actuación promovida a
instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga procesal o de
un acto de la parte que haya formulado aquélla o promovido estos, el juez
le ordenará cumplirlo dentro de los treinta (30) días siguientes mediante
providencia que se notificará por estado.
Vencido dicho término sin que quien haya promovido el trámite respectivo
cumpla la carga o realice el acto de parte ordenado, el juez tendrá por
desistida tácitamente la respectiva actuación y así lo declarará en
providencia en la que además impondrá condena en costas.
El juez no podrá ordenar el requerimiento previsto en este numeral, para

que la parte demandante inicie las diligencias de notificación del auto
admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, cuando estén
pendientes actuaciones encaminadas a consumar las medidas cautelares
previas.
2. Cuando un proceso o actuación de cualquier naturaleza, en cualquiera
de sus etapas, permanezca inactivo en la secretaría del despacho, porque
no se solicita o realiza ninguna actuación durante el plazo de un (1) año
en primera o única instancia, contados desde el día siguiente a la última
notificación o desde la última diligencia o actuación, a petición de parte o
de oficio, se decretará la terminación por desistimiento tácito sin
necesidad de requerimiento previo. En este evento no habrá condena en
costas o perjuicios a cargo de las partes.
El desistimiento tácito se regirá por las siguientes reglas:
a) Para el cómputo de los plazos previstos en este artículo no se contará el

tiempo que el proceso hubiese estado suspendido por acuerdo de las
partes.
b) Si el proceso cuenta con sentencia ejecutoriada a favor del demandante

o auto que ordena seguir adelante la ejecución, el plazo previsto en este
numeral será de dos (2) años.
c) Cualquier actuación, de oficio o a petición de parte, de cualquier

naturaleza, interrumpirá los términos previstos en este artículo.
d) Decretado el desistimiento tácito quedará terminado el proceso o la

actuación correspondiente y se ordenará el levantamiento de las
medidas cautelares practicadas.
e) La providencia que decrete el desistimiento tácito se notificará por

estado y será susceptible del recurso de apelación en el efecto
suspensivo. La providencia que lo niegue será apelable en el efecto
devolutivo.
f) El decreto del desistimiento tácito no impedirá que se presente

nuevamente la demanda transcurridos seis (6) meses contados desde la
ejecutoria de la providencia que así lo haya dispuesto o desde la
notificación del auto de obedecimiento de lo resuelto por el superior,
pero serán ineficaces todos los efectos que (sic) sobre la interrupción de
la prescripción extintiva o la inoperancia de la caducidad o cualquier otra
consecuencia que haya producido la presentación y notificación de la
demanda que dio origen al proceso o a la actuación cuya terminación se
decreta.
g) Decretado el desistimiento tácito por segunda vez entre las mismas

partes y en ejercicio de las mismas pretensiones, se extinguirá el
derecho pretendido. El juez ordenará la cancelación de los títulos del
demandante si a ellos hubiere lugar. Al decretarse el desistimiento tácito,
deben desglosarse los documentos que sirvieron de base para la
admisión de la demanda o mandamiento ejecutivo, con las constancias
del caso, para así poder tener conocimiento de ello ante un eventual
nuevo proceso.
h) El presente artículo no se aplicará en contra de los incapaces, cuando

carezcan de apoderado judicial.
Sirvan las ideas siguientes para sintetizar la extensa disposición vertida en el

artículo 317 del Código general del proceso:
1. En el precepto se diferencian dos hipótesis: la primera, que alude a los

trámites procesales instados por una parte y, en especial, a la demanda, el
llamamiento en garantía y el incidente, y para cuya continuación hace falta
un acto de su promotor; la segunda, que alude a cualquier trámite procesal
que permanece inerte por el lapso de un año contado desde el día siguiente
al de la última notificación o desde la última diligencia o actuación, a
petición de parte o de oficio.
2. Según se trate de una o de otra hipótesis, la manera de hacerse efectivo el

Desistimiento tácito varía notablemente, según se verá:
2.1. En el primer caso, antes de decretar la terminación del proceso, la

cual debe hacerse acompañar de la condena en costas que
corresponda, el juez tiene que requerir a la parte cuya conducta está
llamada a satisfacer el contenido de la carga desatendida, para que
en el plazo de treinta días realice el comportamiento pendiente.
2.2. En el segundo caso, al juez no le ha sido impuesto el deber de

requerir, sino que, sin más, está habilitado para ponerle término al
proceso sin necesidad de condenar en costas.
3. Además de las hipótesis que se acabaron de exponer, en la formulación del

precepto se incluyó una lista de ocho literales que, supuestamente,
representan las reglas a las cuales debe sujetarse la práctica del
Desistimiento tácito; de las tales reglas, puede decirse lo siguiente:
3.1. La que está contenida en el literal b) indica una modificación del

término en que ha de ejecutarse el Desistimiento tácito cuando el
evento que da lugar a él es el que se corresponde con la segunda
hipótesis; así, pues, existiendo sentencia ejecutoriada o auto que
ordena seguir adelante con la ejecución, el plazo de la inactividad
necesaria para el decreto del desistimiento se aumenta en un año.
3.2. Al cabo de seis meses contados desde la ejecutoria de la

providencia que formalice la terminación, puede promoverse una
nueva demanda, pero no se tendrá en cuenta la interrupción de la
prescripción o de la caducidad que se hubiere logrado con la que
originó el trámite tácitamente desistido.
3.3. El Desistimiento tácito que se decrete en un procedimiento en el que

intervengan partes y en el que se procesen pretensiones respecto de
las cuales, en un trámite anterior, ya se había decretado el
mencionado desistimiento, dará lugar a la extinción del derecho
pretendido.
Así, el Desistimiento tácito queda configurado como un mecanismo

de terminación anormal del proceso, en consideración a la inercia de la
parte a quien correspondía instar la continuación del trámite o, en general, a
la inercia del mismo trámite, durante el lapso establecido en la Ley.
Algunos, tal vez la mayoría de los abogados, creen ver en el

Desistimiento tácito la manifestación de lo que ellos mismos llaman una
sanción. La idea que rige, en cambio, la elaboración del trabajo de grado
proyectado en estas líneas consiste en presentar el susodicho mecanismo
no en forma aislada sino como una vicisitud de un fenómeno más amplio al
que se le acostumbra llamar acto jurídico.
En efecto, el procedimiento, acto colectivo a través del cual la

relación jurídica a la que se denomina proceso se incorpora al mundo
sensible, es, genuinamente, un acto jurídico; relativamente a este, el
Desistimiento tácito viene a ser una circunstancia que impide su
perfeccionamiento, es decir, la producción de una sentencia que pueda ser
pasada por el efecto de cosa juzgada, lo que dista mucho de ser, según esa
inteligencia, una sanción en sentido estricto.
3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Como se anunció más arriba, el Desistimiento tácito es concebido por los

abogados colombianos, muy a menudo, como la expresión de una sanción; sin
embargo, esa concepción no es, ni mucho menos, nueva; ella puede ser tan
antigua como antigua es la incorporación al Derecho patrio de aquel instituto
jurídico, que data, que se sepa, de 1890 y que, con matices, fue replicado durante
los años sucesivos por diversas leyes que le asignaron al mismo mecanismo
distintos nombres como caducidad de la instancia y perención.
Cuando se dice que el Desistimiento tácito es una sanción, viene a la mente de

las personas la idea del castigo, del reproche, de la amonestación; empero, en
este trabajo se sostiene –y se sostendrá– que, sometido el concepto de sanción al
crisol de la Teoría general del Derecho, el Desistimiento tácito no se identifica con
la sanción.
Con todo, la inveterada inclinación que los juristas de Colombia sienten a hacer
la identificación que en este escrito se rechaza, es el resultado natural de usar con
ligereza los términos con que se nombran los conceptos del Derecho; también,
aunque en menor medida, es el resultado de una mala fabricación de conceptos
jurídicos.
Aunque a primera vista no es tan sencillo establecer la implicación práctica de

ese modo de entender el asunto, las razones siguientes deberán servir para
evidenciarla:
1. Impera en Colombia, en materia procesal, un principio que puede

enunciarse con la fórmula nadie tiene la obligación de demandar.
2. Al sistema procesal que acoge ese principio se le conoce comúnmente

como dispositivo que, en contraposición al inquisitivo, se caracteriza por la
estrecha vinculación que se promueve entre el hacer de las partes, más
que el del juez, y la formación del procedimiento.
3. Por eso, en tanto el sistema inquisitivo le endilga al juez poderes
funcionales para que su conducta, con preferencia a la de las partes, sea la
determinante en la conformación del procedimiento, el dispositivo, que está
erigido sobre un conjunto de cargas, confía la dinámica del trámite a la
conducta de los legítimos contradictores, relegando al juez a una situación
de director en vez de promotor del procedimiento.
4. Las disposiciones del Código general del proceso –sobre todo las que
aluden a los procedimientos– revelan la preferencia que el Legislador tuvo
por el sistema dispositivo, con los atributos de los que se acaba de hacer
mención.
5. Hacer del Desistimiento tácito una sanción conduce a una perversión del
sistema procesal acogido por el nuevo Estatuto procesal –que también era
acogido por la Codificación procedimental saliente–.
6. La depravación del sistema procesal que se desarrolla en las disposiciones

del Código general del proceso termina por perturbar el orden funcional
mandado legislativamente para el juez y para las partes; si de aquél se
quiere la dirección y de éstas la locomoción, la caracterización del
Desistimiento tácito como una sanción logra, precisamente, todo lo
contrario; del juez, promotor del procedimiento, se hace un inquisidor, y de
las partes, sus pacientes, unos inquiridos.
El prurito que acompaña la elaboración de este trabajo es el de ordenar los

conceptos de Desistimiento tácito y de sanción, es decir, el de situarlos en el lugar
que les corresponde dentro de la Teoría general del Derecho procesal colombiano
y dentro de la más comprensiva Teoría general del Derecho –ídem colombiana–.
La ordenación de esos conceptos tendrá que servir, en definitiva, para destacar
el modo de ser dispositivo de nuestro ordenamiento procedimental civil, lo cual se
acentúa todavía más que en el Código de procedimiento civil, en el Código general
del proceso.
Considerado lo dicho, la respuesta a la pregunta por la necesidad de variar la

interpretación del Desistimiento tácito, o por la de no variarlo, se resuelve en un
rotundo sí a favor de la primera posibilidad; la hermenéutica del Desistimiento
tácito debe favorecer, por sobre todo, una recta aplicación de las disposiciones
procedimentales a las cuales ese instituto está integrado y a las que subyace un
sistema que propende por la preeminente actividad de las partes con respecto al
hacer del juez, a quien se le encarga, primordialmente, el enderezamiento del
trámite.
4. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿De qué forma debe interpretarse el Desistimiento tácito en Colombia en

vigencia del Código general del proceso ─Ley 1564 de 2012─?
5. MARCO TEÓRICO
1. Introducción
1.1. Mea culpa preliminar
El autor, es bueno que lo sepa el lector, no ha sido una persona libre.

¿Qué es la libertad? Se dirá, en recuerdo de un gran profesor, que ser libre
es ser hombre y ser hombre no es no ser, sino poder no ser animal; esa potencia
es la potencia del amor1.
Poder no ser animal; he ahí un indicio de la libertad. En todo caso, vendría

bien a este respecto que se meditara, un poco más, en la proximidad del ser y del
hacer. Aunque pueda incurrirse en una imprecisión que no tendría por qué pasarle
inadvertida a ningún entendido, se diría que, en buena medida, el ser es el raro
fruto del hacer.
No hay amor sin sacrificio. Es más sencillo, sin amor, hacer lo que se quiere
hacer, que, por amor, dejar de hacer lo que se quiere; pero al final, la libertad,
como la flor que se entremete por entre los resquicios del muro de concreto, habrá
brotado del sacrificio amoroso.
Para ser un hombre hay que hacer como un hombre; el paradigma de esta
verdad se encuentra descrito en el Evangelio, cuando el Maestro entregó a sus
discípulos el Mandato del amor: “No hay amor más grande que dar la vida por sus
amigos”.2
Amar es lo que hay que hacer para ser hombre; se es hombre cuando se es
libre y se es libre cuando, por amor, en vez de lo que se quiere, se puede hacer lo
que no se quiere, aún al precio de la propia vida.
El escribidor de esta tesis ha amado muy poco; por ende, no ha sabido ser
un hombre. Los párrafos sucesivos, empezando por aquéllos en los que se explica
1 CARNELUTTI, Francesco. Las Miserias del Proceso Penal. Bogotá: Temis, 2005, Pág. 14.
2JUAN 15, 13. Biblia de Navarra. Pamplona.Ediciones Universidad de Navarra, S.A., 2008, Pág.
1531.
la importancia hipotética del asunto y de su tratamiento, semejan el primer tramo
de los peldaños de la escalera que no sin fatiga, pero con amor esperanzado,
aquél debe subir para alcanzar la libertad.
1.2. Importancia hipotética de la tesis
En primer lugar, este trabajo de investigación es importante para quien lo

elabora; en su redacción encuentra el autor un filón inestimable de inquietudes
sobre lo jurídico que, en parte, se busca como aquietar con las conclusiones que
en él se contendrán.
En segundo lugar, el trabajo de investigación puede ser de alguna

importancia para los que académica y prácticamente ejercen el Derecho; la
explicación de la afirmación que antecede está desarrollada en los numerales
sucesivos:
1. Cuando se dice que este trabajo de investigación puede revestir alguna

importancia para los que académicamente ejercen el Derecho se alude,
sobre todo, a los profesores que en las escuelas de Derecho de las
universidades de Colombia sirven los diversos cursos en que se
descomponen los programas dedicados a la formación de abogados.
2. El hecho de ser tenidos algunos de los conceptos que se exponen en las

facultades de Derecho por muy simples –como para dedicarles
investigaciones extenuantes que a la larga no añadirán nada nuevo a lo que
ya se supone conocido– o por muy complejos –como para extenuarse en
investigaciones de las que no cabe esperar un conocimiento cierto–
contribuye regularmente a que la enseñanza de los dichos conceptos se
torne mediocre; el profesor, que de suyo está condicionado, entre muchas
otras cosas, por la exigüidad del período académico y por las tendencias
pedagógicas del instituto al que se encuentra afiliado, opta por discurrir con
ligereza sobre los datos de la materia que enseña, con tal de satisfacer
formalmente las exigencias de quienes evalúan su desempeño docente.
3. Súmase a lo anterior la circunstancia de no existir en Colombia una

preocupación mayoritaria en los enseñantes del Derecho por impartir sus
lecciones en conformidad con lo que se pudiera denominar rigor científico;
al estudiante no tanto se le enseña cuanto se le conmina a retener en su
memoria las disposiciones almacenadas en los códigos y en las leyes, pero
muy poco se le estimula a hacerse cuestión de aquellos aspectos del
articulado que al no estar escritos permanecen ocultos a los ojos, pero que
si se sometieran al escrutinio de la inteligencia revelarían lo auténticamente
jurídico.
4. Con el trabajo de investigación que desde ahora se pre-figura, se quiere

contribuir un poco al estudio científico del Derecho; si bien no puede decirse
que lo que se trata de elaborar corresponde a una Teoría general del
Derecho, sí que se puede afirmar, al menos, que encaja dentro de lo que, a
riesgo de parecer pedante, cabe denominar una Teoría general del
desistimiento tácito.
5. Si el académico o los académicos que por alguna veleidad del Hado

llegaren a toparse con la tesis magisterial en que se intenta el estudio
científico del desistimiento tácito, después de revisar las conclusiones que
en él se contengan, lo consideraran reñido con su especial entendimiento
del asunto, pero encontraran en él una manifestación modélica de lo que
conviene hacer para tender a una revisión metódica de ese y otros
conceptos jurídicos, persuadiéndolos a ellos mismos de intentarlo en su
desempeño particular como académicos, entonces la importancia del
trabajo, desde el punto de vista de quienes ejercen académicamente el
Derecho, habrá quedado constatada.
6. Algo no muy distinto debe predicarse de quienes no tanto académica

cuanto prácticamente se dan al ejercicio del Derecho; bastaría con
entender, aunque muy poco entiendan los abogados esto, que la
elaboración de los conceptos –que es a lo que tiende la academia– y la
aplicación de éstos – que es en lo que se resuelve la práctica– no son dos
estados isleños, ajenos el uno del otro; antes bien, la condición de una
buena práctica es una buena academia; si esta verdad se asimilara, no
habría que escocerse –como efectivamente ocurre– de jueces y abogados
ineptos.
7. A los abogados prácticos, entonces, –y quien escribe esto esperar ser uno
de ellos– está dirigido, también, la tesis magisterial que desde ahora se
anuncia. La ciencia del Desistimiento tácito tiene en la adecuada aplicación
del precepto que lo desarrolla su propósito culminante. El litigante en cuyas
manos caiga, ya por su voluntad, ya por el azar, este trabajo una vez lo
haya ojeado y hojeado, quedará mejor prevenido acerca de los alcances del
artículo 317 del Código general del proceso y en vez de concebir la mal
llamada sanción a que aquél alude como un dato jurídico asistemático,
indiferente, casi, a la mecánica del proceso, se dará cuenta de que, como la
Luna sobre las aguas del mar océano, la, por llamarlo de algún modo,
fuerza de atracción que el Desistimiento tácito ejerce sobre el
procedimiento es insoslayable y definitiva.
Sea lo que fuere de todo esto, a continuación el lector se encontrará –

porque el objetivo general del autor es ofrecerle una renovada interpretación del
Desistimiento tácito en Colombia– con los siguientes capítulos:
“El Desistimiento tácito en Colombia desde los puntos de vista legal,
doctrinal y jurisprudencial” –el primer capítulo–.
“Interpretación habitual de las disposiciones equivalentes a la del

Desistimiento tácito colombiano en las legislaciones procesales de algunos países
de la América latina hispánica” –el segundo capítulo–.
“Ofrecimiento de una nueva interpretación del vigente Desistimiento tácito

en Colombia según el Código general del proceso” –el tercer capítulo–.
Por el primer capítulo serán dichos, de manera general, los antecedentes

principales –legales, doctrinales y jurisprudenciales– del Desistimiento tácito en
Colombia.
Por el segundo capítulo serán dichos los rudimentos que, de manera

general, rigen la práctica de la interpretación de los enunciados normativos y la
forma en que en algunos países de la América latina hispánica esa práctica
hermenéutica es efectuada, en especial, sobre los enunciados normativos
equivalentes al del artículo 317 del Código general del proceso, lo que servirá para
contrastarla con la forma vernácula.
Por el tercer capítulo, o sea el último, será dicha la nueva interpretación que
del Desistimiento tácito del artículo 317 del Código general del proceso se
propone, misma que descansa sobre la distinción entre el proceso y el
procedimiento y la inteligencia de aquel como relación jurídica y de este como
acto, también jurídico.
CAPÍTULO PRIMERO
EL DESISTIMIENTO TÁCITO EN COLOMBIA DESDE LOS PUNTOS DE VISTA

LEGAL, JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINAL
Sirva este primer capítulo para el desenvolvimiento del primer objetivo

específico del trabajo de investigación, esto es: “Describir el Desistimiento tácito
en Colombia desde los puntos de vista legal, jurisprudencial y doctrinal”.
Tres son las fuentes de las que dimanan los datos fundamentales para el
conocimiento del Desistimiento tácito; la intitulación de este primer Capítulo las
anuncia:
1. La ley;
2. La doctrina;
3. La jurisprudencia.
En lo que sigue, se encontrará el lector con una descripción más o menos

sucinta de esos datos.
El desarrollo de la primera de las fuentes dichas, es decir la ley, se resuelve

en la presentación de los enunciados legales que, siendo anteriores al que
corresponde al artículo 317 del Código general del proceso, pueden considerarse,
según un criterio genético, sus antecedentes directos, puesto que de ellos es
posible obtener una norma jurídica semejante a la del actual Desistimiento tácito.
Por lo que hace a las dos fuentes restantes, la doctrina y la jurisprudencia,

el autor se contentará con dar cuenta de lo poco que han dicho el puñado de
abogados colombianos que, en cuanto doctrinantes, han discurrido sobre el
Desistimiento tácito; esta advertencia, por la falta de prolijidad de sentencias
referidas a aquel Desistimiento, debe extenderse a las de las cortes constitucional
y suprema de justicia que aquí se citarán.
1. EL DESISTIMIENTO TÁCITO DESDE EL PUNTO DE VISTA

LEGAL
1.1. Antecedentes del Desistimiento tácito
Entiéndase por “antecedentes del Desistimiento tácito en Colombia” las

disposiciones normativas anteriores a la del artículo 317 del Código general del
proceso a las que, con independencia de su nominación (nomen iuris),
considerados sus modos de ser y de servir, se asemeja ésta.
Con todo, no es un dato irrelevante el de las nominaciones, puesto que, al

paso que los tiempos avanzaron, los nombres que recibieron los preceptos
pertinentes se fueron cambiando hasta ser menos comprensivos de la vicisitud
procesal, para serlo más de una pretendida disposición anímica del promotor del
proceso.
Según el nombre, los antecedentes del Desistimiento tácito pueden reunirse

en dos grupos, que corresponden a sendos períodos en que los preceptos, sin
solución de continuidad, se identificaron como “caducidad de la instancia” –1890 a
1970–, y “perención” –1970 a 2003–.
También es anterior –por lo tanto antecedente– al artículo 317 del Código

general del proceso, el artículo 1º de la Ley 1194 del 2008, que modificó el artículo
346 del Código de procedimiento civil, y en el que, por primera vez, se utilizó la
fórmula nominal “desistimiento tácito”. La proximidad temporal con la institución
estudiada, la semejanza estructural y funcional, además de la comunidad nominal,
aconsejan que los rasgos del artículo 1º mencionado sean estudiados al margen
de los dos grupos recién indicados, como en efecto se hará.
1.1.1. Primer antecedente legal: La “caducidad de la instancia”
Las reglas procesales que ahora se agrupan bajo la denominación de

“caducidad de la instancia” son las de los artículos siguientes:
i. Artículo 54 de la Ley 105 de 1890;
ii. Artículo 29 de la Ley 100 de 1892, reformatorio del artículo 54 de la Ley

105 de 1890;
iii. Artículo 364 de la Ley 105 de 1931.
Sea lo primero transcribirlas para que, leyéndolas, el lector pueda entender

mejor el análisis que se practicará sobre ellas:
i. Artículo 54 de la Ley 105 de 1890:
[…] Cuando el actor abandonare en la primera instancia y durante un

año el juicio que ha promovido, se estimará que ha caducado la
instancia, se archivará el expediente por orden del Juez o Tribunal que
conoce en el negocio; orden que se dictará de oficio, previo informe del
Secretario, y que se extenderá en papel común, a falta de sellado.
Se entiende que ha habido abandono cuando la parte actora no ha

hecho gestión alguna por escrito, propia para la continuación del juicio
durante un año.
Ejecutoriado el acto que contiene la orden de que se habla, el cual se
notificará por edicto, se hará cesar el embargo que hubiere, y se
cancelarán por mandato del Juez las inscripciones que por razón del
juicio o del embargo existieren en las Oficinas de Registro.
La caducidad de la instancia no entraña la de la acción que aún exista;

pero no podrá promoverse nuevamente la misma acción durante dos
años, a partir de la fecha del auto en que se ha declarado la caducidad.
El término de la prescripción de la acción no se estimará interrumpido
por la demanda que ha ocasionado la instancia que ha caducado.
Si por segunda vez, entre las mismas partes y por la misma acción,
ocurrieren las circunstancias mencionadas en el inciso primero de este
artículo, se declarará extinguida la acción, procediendo para ello como
se dispone en los incisos que preceden.
Lo dispuesto en este artículo no tendrá aplicación en los juicios en que el

demandante sea La Nación, un Departamento, un Municipio, o un
Establecimiento público de educación o beneficencia […]
ii. Artículo 29 de la Ley 100 de 1892, reformatorio del artículo 54 de la Ley

105 de 1890;
[…] La caducidad de la instancia impuesta como pena al actor que

abandona el juicio en los términos del art. 54 de la Ley 105 de 1890, no
se aplicará a los juicios de sucesión y de partición de bienes comunes, y
en general a los que se siguen con simple jurisdicción voluntaria, ni a los
ejecutivos. Respecto a estos últimos, la disposición es aplicable desde
que se hayan embargado bienes […]
iii. Artículo 364 de la Ley 105 de 1931.

[…] Cuando el demandante abandone el juicio en la primera instancia, el
Juez, si el demandado lo pide, decreta la caducidad de ésta, previo
informe del Secretario.
Se entiende que ha habido abandono cuando el demandante no ha

hecho gestión alguna por escrito en el juicio durante un año, que se
cuenta desde la notificación del último auto, o desde el día de la última
diligencia.
Ejecutoriado el auto sobre caducidad, el que puede notificarse por edicto

que dura fijado cinco días, se levantan los secuestros que haya, se
ordena la cancelación de las inscripciones de la demanda y de los
embargos, y se archiva el expediente.
La caducidad de la instancia no entraña la de la acción que aún exista;

pero no puede promoverse nuevamente esta durante dos años,
contados desde la fecha de notificación del auto en que se ha declarado
la caducidad. El término de la prescripción de la acción no se estima
interrumpido por la demanda inicial de la instancia que ha caducado.
Si por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de la misma

acción ocurren las circunstancias mencionadas en el inciso primero de
este artículo, al decretarse la nueva caducidad se declarará extinguida la
acción, procediéndose para ello como se dispone en los incisos
precedentes.
Lo dispuesto en este artículo no tiene aplicación en los juicios en que el

demandante sea el Estado, un Departamento, un Municipio, o un
Establecimiento público de educación o beneficencia.
Tampoco se aplica a los juicios de sucesión, de división de bienes

comunes, y en general a los que se siguen con jurisdicción voluntaria.
En los juicios ejecutivos y de concurso de acreedores no tiene cabida la
caducidad; en ellos se decreta el desembargo de los bienes y el
levantamiento del secuestro en el caso de abandono […]
Si se mira bien, las disposiciones i. y ii. no son ajenas la una a la otra, sino,
que, por el contrario, se complementan, volviéndose una sola. Por causa de esta
complementariedad se tiene que, en realidad, los preceptos por analizar son dos,
a saber: el que se deduce de los artículos 54 de la Ley 105 de 1890 y 29 de la Ley
100 de 1892, por un lado, y el que corresponde al artículo 364 de la Ley 105 de
1931, por el otro lado.
En el primer precepto, la “caducidad de la instancia” era una vicisitud del

proceso que se caracterizaba por lo siguiente:
a. El abandono del juicio, en la primera instancia, por el actor, durante el lapso

de un año;
b. Se entendía abandonado el juicio cuando el actor no hubiera hecho

ninguna gestión escrita que permitiera la continuación del juicio durante el
plazo de un año;
c. La ocurrencia del hecho operativo de la “caducidad de la instancia” debía

ser constatado por el secretario del juzgado, quien, a su turno, noticiaba de
esta ocurrencia al juez, quien, al fin, debía decretar de oficio la “caducidad”
dicha;
d. La “caducidad de la instancia” no comportaba la caducidad de la “acción”,

pero impedía su ejercicio mediante la imposición de un “término dilatorio”
de dos años; de tal suerte que, mientras no transcurriere un bienio, contado
desde la fecha de la providencia que declarara la “caducidad”, el actor no
podía llamar a la puerta de la jurisdicción;
e. Declarada la “caducidad de la instancia”, la interrupción inicial de la

caducidad de la “acción”, derivada de la presentación de la demanda,
cesaba de tener eficacia; esto es, en definitiva, no se interrumpía la
caducidad3 ;
f. La “caducidad” acontecida por la segunda vez, en idéntica circunstancia a

la que aconteció por la primera, “extinguía la acción”;
g. La ocurrencia de la vicisitud estaba excluida de los procesos en que el

demandante era una entidad estatal en sus diversas manifestaciones
territoriales (la Nación, un departamento o un municipio) o un
establecimiento público educativo o benéfico;
h. La ocurrencia de la vicisitud, con independencia del demandante, estaba

excluida de los procesos de sucesión, de partición de bienes comunes, de
jurisdicción voluntaria y, finalmente, ejecutivos.
En el segundo precepto, la “caducidad de la instancia” era una vicisitud del

proceso que se caracterizaba por lo siguiente:
a. El abandono del juicio por el demandante, durante la primera instancia;
b. El juicio se entendía abandonado por la falta de gestión escrita del

demandante durante el lapso de un año, contado desde la notificación del
último auto o de la realización de la última diligencia;
3 Échese de ver la ligereza con que en la disposición en comento son utilizados los términos
“prescripción” y “caducidad” de la “acción”, como si de una misma cosa se trataran.
c. La “caducidad de la instancia” debía serle solicitada al juez por el
demandado, y el secretario, antes de que aquél la decretara, debía
constatar la ocurrencia del hecho operativo mediante un informe;
d. La “caducidad de la instancia” no comportaba la caducidad de la “acción”

pero, durante un bienio, contado desde la notificación del auto que
decretaba el fenecimiento de la instancia, no podía acudirse a la
jurisdicción;
e. La prescripción de la “acción”4 , que se había interrumpido con la demanda

que provocó la instancia, al ser decretada la “caducidad” de esta, cesaba
de tener eficacia, de modo tal que, a la sazón, la interrupción devenía
ineficaz;
f. Decretada por la segunda vez la “caducidad”, en iguales circunstancias a la

de la primera, se “extinguía la acción”;
g. Los juicios promovidos por el Estado y sus entidades territoriales

(departamentos y municipios), o por establecimientos públicos o benéficos
estaban a excluidos de la hipótesis normativa de la “caducidad de la
instancia”;
h. Al margen de su promotor, los juicios de sucesión, de división de bienes

comunes y los de jurisdicción voluntaria, estaban excluidos de la hipótesis
normativa de la “caducidad de la instancia”;
4 De nuevo, como con el artículo 54 de la Ley 105 de 1890, el Legislador colombiano, de modo
inopinado, utilizó los términos “prescripción” y “caducidad”, referidos a la “acción”, como sinónimos.
i. Al fin –disposición novedosa, en comparación con la del artículo 54 de la
Ley 105 de 1890–, en los juicios ejecutivos o de concurso de acreedores el
abandono de estos no se traducía en la “caducidad de la instancia”, sino en
la cancelación de las cautelas a que había dado lugar, o sea, el
desembargo de los bienes y el levantamiento de su secuestro.
La semejanza entre los mandatos confrontados es innegable; semejanza,

no identidad, ya que, entre mandato y mandato se aprecian algunas diferencias
sobre las que es justo llamar la atención:
a. Si en el artículo 54 de la Ley 105 de 1890 la “caducidad de la instancia"

estaba sujeta al decreto oficioso del juez, en el artículo 364 de la Ley 105
de 1931, dicha caducidad se hacía depender, exclusivamente, de la
instancia del demandado.
Significa lo anterior que la primigenia “caducidad de la instancia” resultaba

más comprensiva que la sucesiva del “Código judicial” de 1931, puesto que si en
aquella era el juez quien tenía el deber de decretarla, una vez adverara la
existencia del hecho operativo, en todo caso no le estaba vedada al demandado la
posibilidad de instar el decreto, si es que, por alguna razón, el juez no hubiera
advertido la ocurrencia del abandono. En cambio, en la de 1931, la condición para
que el juez declarara la “caducidad” era que el demandado se lo solicitara, de
donde se sigue que el juez, de oficio, no podía hacerlo y, por consiguiente, el
juicio, al margen de su abandono por el demandante, seguiría vigente tanto tiempo
como se tardara el demandado en señalar aquel abandono.
Esta condición, a primera vista anecdótica, tiene una grande relevancia

política a propósito de la cual resulta difícil saber si el Legislador colombiano de
aquellos días tenía, o no, plena consciencia. Lo cierto es que sujetar el
reconocimiento del abandono de la causa a la exclusiva instancia del demandado,
era tanto como conceder que al proceso subyacían, solamente, intereses
privados5, lo que se aparta mucho de la concepción actual del novísimo
Desistimiento tácito, manifestación inequívoca del interés público entrañado en el
proceso y, sobre todo, en el ejercicio eficiente de la función jurisdiccional.
b. Si en el artículo 54 de la Ley 105 de 1890 la “caducidad de la instancia” se

extendía a los juicios ejecutivos por virtud de lo dispuesto en el artículo 29
de la Ley 100 de 1892, en el artícu 364 de la Ley 105 de 1931, dichos
juicios se encontraban exclusos de la hipótesis normativa, habiendo lugar,
solamente, caso de abandono, a la cancelación de las cautelas decretadas.
De nuevo, el carácter predominantemente privado de los intereses

subyacentes al juicio es puesto de relieve por el Código judicial de 1931. No hace
falta hacer un razonamiento muy elaborado para caer en la cuenta de que si el
interés público que consiste en el ejercicio eficiente de la función jurisdiccional
hubiere sido lo tutelado por la Ley 105 de 1931, en vez de disponer, tan solo, la
cancelación de los embargos afectos al juicio ejecutivo abandonado, más bien, de
plano, hubiera mandado la cesación toda del trámite.
La norma, así concebida, era un guiño al interés del demandado. No

importaba mucho si la jurisdicción debía permanecer en suspenso, a la espera del
impulso de un procedimiento inane; lo que si importaba es que el ejecutado, a la
vista del abandono, pudiera recuperar el pleno señorío de la parte de su hacienda
afectada al cumplimiento de una obligación insatisfecha.
5 Consonante con esa tendencia legislativa es la doctrina jurídica de la época, lo cual se

comprueba echando un vistazo al “Estudio sobre el Derecho civil colombiano” del doctor Fernando
Vélez, en cuyo primer tomo, al hablar de la división clásica del Derecho en público y privado,
incluye en este segundo al Derecho procesal, el cual es definido como “[…] el conjunto de reglas
que trazan a los individuos el camino que deben seguir o los medios que deben emplear para
hacer efectivos en juicio sus derechos […]”. VÉLEZ, Fernando. Estudio sobre el Derecho Civil
colombiano. Bogotá: Ediciones Lex, Ltda., Tomo I, Volumen I, 1981, p. 21.
1.1.2. Segundo antecedente legal: La “perención”
A decir verdad, cuando se habla de la “perención” como un antecedente del

actual Desistimiento tácito, debe entenderse hecha la referencia, en todos casos,
al artículo 346 del Código de procedimiento civil, reformado, sucesivamente, por el
numeral 166 del artículo 1º del Decreto 2282 de 1989, por el artículo 45 del
Decreto 2651 de 1991 y, por fin, por el artículo 19 de la Ley 446 de 1998.
Como con la “caducidad de la instancia”, se transcribirá el tenor original del

artículo 346 del Código de procedimiento civil y los tenores de las disposiciones
por las que se reformó aquél:
i. Artículo 346 del Código de procedimiento civil, original:
[…] Cuando por causa distinta al decreto de suspensión del proceso, el

expediente permanezca en la secretaría durante la primera instancia por
seis meses, sin que el demandante promueva actuación alguna, el Juez
decretará la perención del proceso, a solicitud del demandado. El
término se contará desde la notificación del último auto o desde el día de
la práctica de la última diligencia.
En el mismo auto se decretará el levantamiento de las medidas

cautelares, si las hubiere. Dicho auto se notificará como las sentencias y
ejecutoriada, se archivará el expediente.
La perención pone fin al proceso y conlleva la imposibilidad de que el

demandante lo inicie de nuevo durante los dos años siguientes,
contados a partir de la notificación del auto que la decrete.
Si por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de la misma

pretensión se declara la perención, se entenderá extinguido el derecho
pretendido y se ordenará la cancelación de los títulos del demandante, si
a ello hubiere lugar.
Lo dispuesto en este artículo no se aplica a los procesos en que sea

demandante la Nación, un departamento, una intendencia, una
comisaría o un municipio. Tampoco se aplica a los procesos de división
de bienes comunes, de deslinde, de jurisdicción voluntaria, de sucesión
por causa de muerte y de liquidación de sociedades, ni a los de
ejecución, desembargo de los bienes trabados, los que no podrán
embargarse de nuevo en el mismo proceso, antes de un año.
El auto que decreta la perención es apelable en el efecto suspensivo; el

que decreta el desembargo en procesos ejecutivos en el diferido, y el
que lo deniegue, en el devolutivo […]
ii. Artículo 346 del Código de procedimiento civil, modificado por el numeral
166 del artículo 1 del Decreto 2282 de 1989:
[…] Cuando en el curso de la primera instancia el expediente

permanezca en la secretaría durante seis o más meses, por estar
pendiente su trámite de un acto del demandante, el juez decretará la
perención del proceso, si el demandado lo solicita antes de que aquél
ejecute dicho acto.
El término se contará a partir del día siguiente al de la notificación del

último auto o al de la práctica de la última diligencia o audiencia.
En el mismo auto se decretará el levantamiento de las medidas

cautelares, si las hubiere, y se condenará en costas al demandante.
Dicho auto se notificará como la sentencia; ejecutoriado y cumplido se
archivará el expediente.
La perención pone fin al proceso e impide que el demandante lo inicie de

nuevo durante los dos años siguientes, contados a partir de la
notificación del auto que la decrete, o de la del auto de obedecimiento a
lo dispuesto por el superior, si fuere el caso.
Decretada la perención por segunda vez entre las mismas partes y en

ejercicio de la misma pretensión, se extinguirá el derecho pretendido. El
Juez ordenará la cancelación de los títulos del demandante si a ello
hubiere lugar.
Lo dispuesto en este art. no se aplica a los procesos en que sea parte la

nación, una institución financiera nacionalizada, un departamento, (una
intendencia, una comisaría) un distrito especial o un municipio. Tampoco
se aplica a los procesos de división de bienes comunes, deslinde,
liquidación de sociedades, de sucesión por causa de muerte y
jurisdicción voluntaria.
En los procesos de ejecución podrá pedirse, en vez de la perención, que

se decrete el desembargo de los bienes perseguidos, siempre que no
estén gravados con prenda o hipoteca a favor de acreedor que actúe en
el proceso. Los bienes desembargados no podrán embargarse de nuevo
en el mismo proceso, antes de un año. En el trámite de las excepciones
durante la primera instancia, el expediente permanece en secretaría seis
meses o más, por estar pendiente de un acto del ejecutado, y el
ejecutante lo solicite antes de que se efectúe dicho acto, el Juez
declarará desiertas las excepciones. El término se contará como dispone
el inciso primero de este artículo.
El auto que decrete la perención es apelable en el efecto suspensivo. El

que decreta el desembargo en procesos ejecutivos en el diferido y el que
lo deniegue, en el devolutivo […]
iii. Artículo 346 del Código de procedimiento civil, modificado por el artículo 45
del Decreto 2651 de 1991:
[…] En la jurisdicción civil, una vez cumplidas las condiciones del art.
346 del C. de P. C., el Juez, aún de oficio, podrá decretar la perención
del proceso […]
Aun cuando se indicaron tres preceptos distintos, en realidad, por virtud de

la misma complementariedad que se anunció en sede de la “caducidad de la
instancia”, son dos los que se someterán a análisis en sede de “perención”: el
artículo 346, original, del Código de procedimiento civil, y el que resultó del
Decreto 2282 de 1989, al cual se añadió, después, un inciso, por obra del Decreto
2651 de 1991.
Por tanto, según el artículo 346 del Código procedimiento civil, la

“perención” era una vicisitud procesal que se distinguía por lo siguiente:
a. La falta de promoción del proceso por el demandante, en la primera

instancia, durante un lapso de seis meses;
b. La solicitud al juez, por el demandado, del decreto de terminación del

proceso en forma de “perención”, sin perjuicio de que aquel, aun de oficio,
pudiera decretarlo;
c. La imposición al demandante de un plazo dilatorio, de manera tal que,

perimido el proceso, aquél no podría iniciarlo de nuevo antes de dos años
contados desde la notificación del decreto de perención;
d. Decretada por la segunda vez la “perención”, en circunstancias idénticas a

las de la primera, se extinguía el derecho pretendido;
e. A salvo de la “perención” estaban los procesos promovidos por la Nación y

sus dependencias territoriales;
f. Era improcedente el decreto de la “perención" en los procesos de “división
de bienes comunes”, de “deslinde”, de “jurisdicción voluntaria”, de
“sucesión por causa de muerte”, de “liquidación de sociedades” y de
“ejecución”;
Por el artículo 346 del Código de procedimiento civil, modificado por el

artículo 45 del Decreto 2651 de 1991, la “perención” era una vicisitud procesal que
se distinguía por lo que sigue:
a. La permanencia del expediente en la secretaría del juzgado, por un lapso

igual o superior a seis meses –contados desde el día siguiente al de la
notificación del último auto o al de la realización de la última audiencia o
diligencia–, en tanto el proceso, en la primera instancia, se encontrara
pendiente de un acto del demandante;
b. La instancia del demandado –o el oficio del mismo juez– antes de que el

demandante ejecutara el acto pendiente, para que fuera decretada la
“perención”;
c. La condenación en costas al demandante, una vez decretada la

“perención”;
d. La imposición al demandante de un plazo dilatorio de dos años –contados

desde la notificación del decreto de “perención” o de obedecimiento a lo
resuelto por el superior– para promover, de nuevo, la demanda que originó
el trámite perimido;
e. La extinción del derecho pretendido, cuando quiera que, por segunda vez,
la “perención” sea decretada en circunstancias idénticas a la primera;
f. La improcedencia del decreto de la “perención” en los procesos en que sea
parte la “nación”, una “institución financiera nacionalizada”, un
“departamento”, un “distrito especial” o un “municipio”;
g. La improcedencia de la “perención” en los procesos de “división de bienes

comunes”, de “deslinde”, de “liquidación de sociedades”, de “sucesión por
causa de muerte” y de “jurisdicción voluntaria”;
h. La improcedencia de la “perención” en los procesos ejecutivos, sin perjuicio

de que, si era singular, el demandado pudiera pedir al juez el desembargo
de los bienes y de los efectos cautelados;
Le conviene notar al lector que en los enunciados normativos reunidos bajo

el nombre de “caducidad de la instancia”, y en las que lo están bajo el de
“perención” parece repetirse la misma disposición relativa a la extinción de la
“acción” o del “derecho pretendido” acaecida por la segunda vez la vicisitud
procesal de que se trate.
La repetición, sin embargo, desde el punto de vista teórico o, si se prefiere,

ideológico, es tan solo aparente.
Lo primero –la “extinción de la “acción””– es otra cosa que lo segundo –la

“extinción del derecho pretendido”–, siempre que se sepa que, hasta 1903, fecha
en que el profesor Giuseppe Chiovenda pronunció su –más célebre que leída–
“Prolusión de Bolonia”, al “derecho de acción” no le era reconocida más que una
existencia dependiente o subordinada a la del “derecho sustancial”, de tal guisa
que, como lo sostuviera la hasta ese entonces prevaleciente doctrina francesa, “el
derecho de acción era el mismo derecho sustancial con casco y armado para la
guerra.”6
A partir de la tal “Prolusión”, Chiovenda y sus sucesores intelectuales –

Carnelutti, Calamandrei y Redenti, por mencionar los más destacados–,
identificados todos con la que se dio en llamar “Escuela sistemática” o
“Procesalismo científico”, preconizaron la autonomía del “derecho de acción” con
respecto al sustancial, atribuyéndole la categoría de “derecho subjetivo procesal”.
Entre otras cosas, un trabajoso esfuerzo de divulgación, debido, en buena

parte, al profesor español Santiago Sentís Melendo, consiguió que las primicias de
la “Escuela sistemática” fueran conocidas y gustadas, de a poco, por los juristas
de la América latina, lo cual, en Colombia, se puso de manifiesto, a la sazón, en el
Código de procedimiento civil.
Sirva esta sencilla explicación para entender la razón de que en las

legislaciones procesales vernáculas, entre 1890 y 1970, lo que se extinguiera,
sobrevenida por la segunda vez en una causa la “caducidad de la instancia”, fuera
la “acción”, en tanto que, a partir de 1970, replicada la “perención”, fuera la
consecuencia asociada la “extinción del derecho pretendido”.
1.1.3. Tercer antecedente legal: El “desistimiento tácito” de la Ley 1194

del 2008
La proposición transcripta enseguida puede considerarse, por fin, como el

antecedente más próximo del vigente artículo 317 del Código general del proceso:
[…] Cuando para continuar el trámite de la demanda, de la denuncia del

pleito, del llamamiento en garantía, del incidente, o de cualquiera otra
6COUTURE, Eduardo Juan. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Montevideo - Buenos Aires:
Editorial B de F, 4ª ed., 2007, Pág. 51.
actuación promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una
carga procesal o de un acto de la parte que haya formulado aquella o
promovido estos, el juez le ordenará cumplirlo dentro de los treinta días
siguientes, término en el cual, el expediente deberá permanecer en
secretaria.
Vencido dicho término sin que el demandante o quien promovió el trámite

respectivo haya cumplido la carga o realizado el acto ordenado, quedará sin
efectos la demanda o la solicitud y el juez dispondrá la terminación del
proceso o de la actuación correspondiente, condenará en costas y perjuicios
siempre que como consecuencia de la aplicación de esta disposición haya
lugar al levantamiento de medidas cautelares.
El auto que ordene cumplir la carga o realizar el acto se notificará por estado
y se comunicará al día siguiente por el medio más expedito. El auto que
disponga la terminación del proceso o de la actuación, se notificará por
estado.
Decretado el desistimiento tácito por segunda vez entre las mismas partes y
en ejercicio de las mismas pretensiones, se extinguirá el derecho pretendido.
El juez ordenará la cancelación de los títulos del demandante si a ellos
hubiere lugar. Al decretarse el desistimiento tácito, deben desglosarse los
documentos que sirvieron de base para la admisión de la demanda o
libramiento del mandamiento ejecutivo, con las constancias del caso, para
así poder tener conocimiento de ello ante un eventual nuevo proceso.
Parágrafo 1°. El presente artículo no se aplicará en contra de los incapaces,

cuando carezcan de apoderado judicial.
Parágrafo 2°. Cuando se decrete la terminación del proceso por desistimiento

tácito de la demanda, esta podrá formularse nuevamente pasados seis
meses, contados desde la ejecutoria de la providencia que así lo haya
dispuesto […]
En tal virtud, el “desistimiento tácito” de la Ley 1194 del 2008, es una
vicisitud procesal que se distingue por lo siguiente:
a. La falta de continuidad del trámite de la demanda, de la denuncia del pleito,

del llamamiento en garantía, del incidente o de cualquiera otra actuación
promovida a instancia de parte por la desatención de una carga procesal;
b. La orden del juez al promotor del trámite inactivo para que, en un plazo
(aceleratorio) de treinta días, atienda la carga procesal de que se trate;
c. La cancelación de los efectos de la demanda o de la solicitud que dio

origen al trámite inactivo, el cual deberá ser terminado por disposición
judicial, siempre que la carga procesal haya permanecido desatendida en el
plazo legal de treinta días;
d. La condenación en costas al promotor del trámite desistido si, por el

desistimiento tácito, hubo lugar al levantamiento de las cautelas
decretadas;
e. La notificación de la providencia que requiere del promotor del trámite la

atención de la carga mediante estados, a más de su comunicación por el
“medio más expedito”; la notificación en estados del auto por el cual se
termina el proceso;
f. Ocurrida por la segunda vez el “desistimiento tácito”, la extinción del

derecho pretendido;
g. La exclusión de la ocurrencia del “desistimiento tácito” en los trámites

promovidos por “incapaces” que no tienen apoderado judicial;
h. La imposición al promotor del trámite desistido tácitamente de un plazo
dilatorio de seis meses, contados desde la ejecutoria de la providencia que
haya decretado el desistimiento, para promover uno nuevo.
Lo primero que llama la atención del artículo 346 del Código de

procedimiento civil, modificado por la Ley 1194 del 2008, es el particular empeño
de su redactor por dilatar el ámbito de aplicación del “desistimiento tácito” a las
intervenciones de terceros (concretamente, el “llamamiento en garantía” y la
“denuncia del pleito”) y a los incidentes.
Lo segundo que llama la atención es la que pudiera considerarse la más

notable innovación del precepto en cuestión, a saber: la imposición al juez del
deber de proveer un auto por el cual se requiera del demandante, del llamante, del
denunciante o del promotor del incidente (a quien, en algunos juzgados, es
denominado “incidentista”) la atención de la carga de la cual pende la continuación
del trámite que corresponda.
Esta innovación –quién lo diría– parecía dirigida a hacer efectivo en las

causas civiles mismas el principio conocido como de la “seguridad jurídica”, ya que
si al autor del trámite inoperante no se le sorprendía, sin más, con su terminación,
sino que se le avisaba de lo que echaba en falta para que operara y, en adición, se
le concedía un plazo de treinta días para su completación, no podría afirmarse, sin
incurrir en un despropósito atroz, que para aquél no existía la razonable
posibilidad de anticipar, y aun de evitar, el desenlace en que el “desistimiento
tácito” consistía.
No sobra decir que la gramática de la versión última del artículo 346 del
Código de procedimiento civil es bastante reveladora de la incorrecta comprensión
que tenía –y tiene– el legislador patrio del concepto de “carga procesal”, expresión
concreta en el Derecho adjetivo –perdónese el arcaísmo– del más general
concepto de “carga”, ya que si no se ignorara por completo que esta es, en
cualquier caso, un “imperativo del propio interés”7, en vez de utilizarse la locución
adverbial “cumplimiento” (de la carga), más apropiada para referirse al
acatamiento de imperativos de los intereses particular ajeno o social, se utilizaría
la de “atención”. Es decir que, por ser lo que es, una “carga” no tanto se cumple o
se incumple, cuanto se atiende o se desatiende.
Fuera de lo anotado, la comparación del enunciado en comento con los que

le antecedieron, particularmente con los identificados con la “perención”, no saca a
la luz otros detalles dignos de una mención especial.
Por no ser un antecedente, y sí, más bien, un consecuente, no se extrañe el

lector de que no se diga nada aquí sobre el vigente artículo 317 del Código
general del proceso.
La referencia a esa disposición, si la echara de menos ahora, podrá

encontrarla en el tercer capítulo, lo cual, gracias a la proximidad entre la fórmula
de lo que se dispone, y la interpretación que de ella se propone, debería estimular
una comprensión más precisa del asunto por el cual se indaga.

DOCTRINAL
Como se anteló en las primeras páginas, muy poco –poquísimo– es lo que

los abogados colombianos han escrito con fines divulgadores sobre el
Desistimiento tácito.
7 Véase, en el pie de página nº 4, a propósito de la carga como imperativo del propio interés, la
referencia que a Carnelutti hace el profesor de la Universidad de Florencia, Gian Antonio Micheli,
cuando dice que: “[…] Tal carácter destacado de la carga lo ha esculpido CARNELUTTI, Sistema,
II, págs. 68, 73, 84, en la noción de acto necesario (acto jurídico, éste, que el derecho hace cumplir
a quien quiere conseguir una cierta finalidad, correspondiente a un interés propio)[…]” MICHELI,
Gian Antonio. La Carga de la Prueba. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa América, 1961,
Pág. 60.
Quizá la aparente simplicidad de la disposición –la del artículo 317 del
Código general del proceso– que alberga la norma jurídica que se conoce con el
nombre de Desistimiento tácito le ha hecho pensar a los escritores de oficio, y a
los que a veces ofician de escritores, también, que en ella no hay nada que
merezca ser teorizado, o, si no es esto, que, no obstante ser un enunciado más
extenso de lo acostumbrado, no lo es tanto como para ser la materia fundamental
de un manual o de un tratado en el que en quinientas o más páginas se replique el
sentido de la disposición.
Esta última hipótesis cobra una mayor probabilidad de ser verdadera si no

se pierde de vista que una buena cantidad de la literatura jurídica que en Colombia
se produce es, sin pudores ni recatos de ningún género, una notable transcripción
de sentencias de las “altas cortes”, de tal guisa que, de las quinientas páginas del
libro, cuatrocientas noventa y nueve son de pretendidos análisis jurisprudenciales.
Sobre el Desistimiento tácito, salvo indagación más juiciosa, se encuentran, tan
solo, dos o tres providencias que lo aborden; es decir que no hay sentencias
suficientes para fabricar un libro.
En el 2008, con motivo de la realización del “Congreso colombiano de

Derecho procesal”, la Universidad libre de Colombia publicó un compendio de las
exposiciones presentadas en ese Congreso, una de las cuales fue la que se
intituló “El desistimiento tácito: La “moderna perención”” 8, a cargo del abogado
colombiano Pablo Felipe Robledo Del Castillo.
La versión escrita de la exposición del doctor Robledo Del Castillo es, por
mucho, la principal indagación que se haya hecho en Colombia sobre el
Desistimiento tácito. Debe saberse, eso sí, que su principal mérito, más que a la
8 ROBLEDO DEL CASTILLO, Pablo Felipe. El Desistimiento Tácito (La “Moderna Perención). En
Universidad Libre (ed.), “XXIX Congreso Colombiano de Derecho Procesal”. Bogotá: Universidad
Libre, 1ª ed., 2008, Pág. 945.
ciencia, es haber contribuido a la historia de aquél instituto jurídico remontándose
hasta su primer origen conocido –la “Caducidad de la instancia” del artículo 54 de
la Ley 105 de 1890–, de época decimonónica.
Es preciso insistir en que el trabajo de Robledo es anterior, cuatro años, a la

expedición del Código general del proceso, lo que significa que cuando aquél se
redujo a escrito, su autor, por motivos obvios, no conocía el actual artículo 317 de
ese Código, no obstante que su redacción no es muy distinta, según se vio, de la
de su pariente más cercano en el tiempo, esto es, el artículo 1º de la Ley 1194 del
2008.
Después, el Desistimiento tácito ha sido atendido marginalmente en los

manuales de Teoría general del Proceso o de Derecho procesal civil, como una
sección dentro del capítulo de la “terminación anormal del proceso”9 o como un
aspecto de los “planteamientos generales”10, por ejemplo.
Que el tratamiento del Desistimiento tácito sea marginal en las obras

procesales colombianas quiere decir, nada menos, que los procesalistas que
alguna atención le han entregado no han conseguido descubrir, o –si las
descubrieron– revelar, sus notas esenciales; ni siquiera aquéllos –los más– que lo
definen como una sanción, ya que si esta definición fuera exacta su comprobación
no aparece rendida en ninguno de sus tratados, a lo cual no sirve oponer una
pretendida notoriedad de esa exactitud, ya que, por principio, las ciencias, inclusa
la del Derecho, no pueden dispensar, por notorio, la probanza de lo que se estima
cierto.
9PARRA BENITEZ, Jorge. Derecho Procesal Civil. Medellín: Universidad de Medellín, 1ª ed., 2010,
Pág. 15.
10RICO PUERTA, Luis Alonso. Teoría General del Proceso. Bogotá: Editorial Leyer, 3ª ed., 2013,
Pág. III.
Por consecuencia, de la marginalidad acusada no pudo sustraer Robledo
Del Castillo a su ponencia. Si aquélla, por el lado histórico, es de una valía
incontrastable respecto de los demás escritos publicados sobre el Desistimiento
tácito en Colombia, por el lado científico su simpleza es pareja a la de estos
últimos.
Seguidamente se citará lo que pudiera considerarse la definición del

Desistimiento tácito del autor en comento, y las definiciones de otros autores
colombianos, citados, o no, por el propio Robledo, que son, sin ofrecer una
explicación científicamente esmerada, de su mismo parecer:
[…] Desde siempre hemos pretendido estudiar con rigor científico estas
formas anormales de terminación del proceso, claro está, hasta donde
nuestras limitadas capacidades lo permiten, y por eso decidimos compartir
en este escrito, todas nuestras notas sobre la historia de la caducidad de la
instancia y la perención en Colombia, pues en ella encontraremos muchas
de las respuestas que de manera desafiante nos demanda esta interesante
institución del desistimiento tácito, tercera generación de una misma
forma sancionatoria que conlleva la terminación anormal del proceso o
de ciertas actuaciones procesales […]11
[La negrilla y la subraya son ajenas al texto original]
Sobre la “perención”, citado por Robledo Del Castillo, dijo el abogado

Hernán Fabio López Blanco12 que:
[…] Respecto a la naturaleza jurídica de la perención, aspecto que es

necesario precisar para futuras conclusiones, son varias las explicaciones
que se dan. Algunos dentro de los cuales nos sumamos, estimamos que se
trata fundadamente de una sanción al demandante negligente […]
11 ROBLEDO DEL CASTILLO, Pablo Felipe. Ibíd. Pág. 1016.

Sobre la “perención”, citado por Robledo Del Castillo, dijo el doctor

Hernando Morales Molina13 que:
[…] La perención constituye una sanción contra el litigante descuidado,

porque si bien el impulso del proceso es oficioso, cuando no se cumpla, aquél
debe estar listo a instar a fin de que el proceso no se detenga […]
Sobre la “caducidad de la instancia”, citado por Robledo Del Castillo, dijo el

profesor Hernando Devis Echandía14 que:
[…] La caducidad es una sanción al litigante moroso y responde a un

principio de economía procesal y certeza jurídica, para impulsar la
terminación de los pleitos […]
Sobre el “desistimiento tácito”, dijo el abogado Jorge Parra Benítez que 15:
[…] El desistimiento tácito constituye una sanción por la inactividad

procesal o por la inejecución de un acto de impulso del proceso […]

15 PARRA BENITEZ, Jorge. Ibíd. Pág. 242.
Sobre el “desistimiento tácito”, también, esto dijo el abogado Jaime Azula
Camacho16:
[…] El artículo 1º de la ley 1194 de 2008 modificó al artículo 346 del Código
de Procedimiento Civil, al consagrar una nueva figura que denominó
desistimiento tácito, mediante la cual se sanciona la inactividad de la
parte actora en los procesos y las actuaciones propias de estas,
consistente, con el requerimiento previo, en decretar la terminación y
extinguir el derecho material reclamado al producirse por segunda vez […]
Ni que decir tiene que el magistrado de la Corte suprema de Justicia, doctor

Luis Alonso Rico Puerta, en la tercera edición de su libro, “Teoría General del
Proceso”, puesto en situación de discurrir sobre el Desistimiento tácito, optó por
trasuntar el tenor del artículo 317 del Código general del proceso y se abstuvo de
presentar alguna fórmula para definirlo17.
El abogado Miguel Enrique Rojas Gómez 18 es, quizá, uno de los pocos, por
no decir el único, que no adhiere manifiestamente a la doctrina que entiende el
Desistimiento tácito como una sanción y, más bien, aunque tímida, la composición
escrita de sus ideas sobre el asunto deja entrever, en veces, un apartamiento
significativo de aquella doctrina que lo acerca un poco a la que aquí se presentará:
[…] Dado que el régimen procesal está edificado sobre la idea de que el
justiciable que promueve un proceso o una actuación dentro de éste
mantiene el interés de llevarlo hasta conseguir el pronunciamiento de fondo
16AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derecho Procesal. Bogotá: Editorial Temis, Tomo II, 9ª
ed., 2015, Pág. 6.
17 RICO PUERTA, Luis Alonso. Ibíd. Pág. 34.
18 ROJAS GÓMEZ, Miguel Enrique. Lecciones de Derecho procesal. Bogotá: Escuela de
Actualización Jurídica, Tomo II, 5ª ed., 2013, Pág. 430.
que resuelva la cuestión concreta que ha planteado, no puede tolerar que la
parte a la que corresponda realizar una actividad indispensable para que
curse la actuación que haya instaurado se abstenga de realizarla, ni que el
trámite se estanque indefinidamente ante la indiferencia de quienes se
supone están interesados en la definición del litigio subjetivamente. En ese
orden de ideas, la conducta omisiva o renuente de la parte presumiblemente
interesada es interpretada por la ley como el deseo de retractarse del
planteamiento formulado, esto es, como desistimiento tácito […]
[…] Nótese que lo que se percibe como desistimiento no es la simple

inactividad del demandante, sino la desobediencia a la orden precisa y
perentoria impartida por el juez […]19
Tampoco la que pudiera llamarse, por caracterizarla de alguna manera,

“doctrina extranjera”, hasta donde el autor pudo percibir, ha dedicado extensas
disquisiciones a lo que en sus países de origen equivale al Desistimiento tácito
patrio.
Sin embargo, menos importante que la cantidad, es la calidad de lo que

aparece escrito al respecto. Así, por ejemplo, en sus “Estudios de derecho
procesal”, Santiago Sentís Melendo, queriendo conceptuar sobre la “perención” –
en Argentina– dijo que
[…] se produce la caducidad o perención porque, durante un cierto

tiempo, ha permanecido inactivo quien debía activar el proceso; porque
no ha realizado acto de impulso quien debía impulsar. Esto es: pasividad
y tiempo, dentro del proceso; a diferencia de otras instituciones que
también hacen fallecer (perimir) el proceso, pero por medio de una
19Se dice que, solo en veces, el doctor Rojas parece apartarse de la concepción habitual del
Desistimiento tácito porque, como en el párrafo en cita, la caracterización de aquel como un des-
obedecimiento a la orden del juez lo devuelve a la doctrina predominante; esto es, al pensar en el
Desistimiento tácito menos como la desatención de una carga, que como un acto de
desobediencia, el doctor Rojas, veladamente, lo ha convertido, como los demás, en la reacción del
Derecho a un supuesto acto ilícito, o sea, en una sanción.
actividad de la parte (como el desistimiento o el allanamiento), o por
medio de una pasividad pero fuera del proceso (como la rebeldía) […]20.
En un sentido similar al de los autores colombianos precitados, Salvatore

Satta, el insigne profesor de la Universidad de Roma, en orden a explicar la
“extinción del proceso”, figura que en el Código de procedimiento civil italiano del
1942 vino a tomar el lugar de la “perención”, dijo que:
[…] En resumen, la extinción del proceso (hablamos del código antes de

su modificación) sigue no ya a una prolongada inercia de las partes, sino
a la falta de cumplimiento de una determinada actividad, coordinada al
desarrollo del proceso, en el término perentorio establecido por la ley o
por el juez. Esto basta para comprender que la misma adquiere un
carácter sancionatorio desconocido por la perención; carácter que se
hace más patente cuando se piensa que con el sistema aceptado el
proceso estaba destinado a extinguirse en todo momento, desde su
nacimiento […] 21.
Finalmente, Carnelutti, en su “Derecho procesal civil y penal”, refiriéndose a

la “crisis del procedimiento por desistimiento de la acción”, sentó, sin hacerse
mucha cuestión del asunto, que
[…] [a] la renuncia, como causa de extinción del proceso, equipara la ley
la inactividad de la parte continuada por un cierto tiempo (art. 307).
También ésta es una medida razonable, puesto que si la inactividad dura
tanto y se manifiesta de tal modo que deja presumir que haya
desaparecido la voluntad de litigar, es justo que la demanda introductiva
pierda sus efectos; el principio es el mismo que opera en la prescripción.
Si la fuerza que mantiene vivo el proceso es la acción, se comprende que
20SENTÍS MELENDO, Santiago. Estudios de derecho procesal. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa América, 1967, T.I., Pág. 300.
21SATTA, Salvatore. Manual de derecho procesal civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa
América, 1971, V.I., Pág. 380.
el proceso se extinga cuando a la acción sucede la inacción. Es cuestión,
sin embargo, de dosificar el término con prudencia en forma de no atribuir
el efecto extintivo a una actividad que no pueda razonablemente
atribuirse a un modificado propósito de las partes […] 22
En síntesis, con prescindencia del nombre que se le endilgue, en las

disposiciones normativas que precedieron al Desistimiento tácito, y en la
disposición a la que le corresponde, hoy día, esta denominación, los más célebres
estudiosos del Derecho procesal en Colombia no han visto otra cosa que una
sanción. Lo que más cabe reprochar de los que representan esa tendencia es que
pretirieron asuntar el basamento científico de la conclusión de la cual parecen
estar tan convencidos; estos escritores, muy contentos con indicar lo que son (el
Desistimiento tácito y sus parientes), se olvidaron de indicar por qué lo son. Aquí
está su mayor falta.

JURISPRUDENCIAL
En las primeras líneas de este Capítulo se previno al lector de la escasez

de sentencias proveídas por las “altas cortes”, sobre todo por la Constitucional y la
Suprema de Justicia, que guarden relación directa con el Desistimiento tácito, o,
en defecto de esta relación, con sus equivalentes de legislaciones pretéritas a la
Ley 1564 del 2012 o Código general del proceso.
No es aconsejable, en cualquier caso, así se indague por lo que han dicho

los unos y los otros sobre la materia primordial del presente trabajo, suponer
idénticos los esfuerzos de los escritores del Derecho y de los tribunales judiciales.
A éstos y a aquéllos, que los une, o debería unirlos, en lo que quepa, un caritativo
afán colaborativo, los separa el modo de vérselas con el mundo jurídico; los
22CARNELUTTI, Francesco. Derecho procesal civil y penal. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa América, 1971, T.I., Pág. 183.
segundos, en cuanto lo crean mediante las prescripciones manifestadas en sus
providencias; los primeros, en cuanto lo re-crean con las descripciones de sus
libros.
Sin embargo, del Desistimiento tácito, quizá por la colaboración que, se dijo,
debe existir entre los que actúan sobre el Derecho –la “doctrina”– y los que
actúan, ya no sobre, sino con éste –la “jurisprudencia”– el entendimiento es
común.
Quien quiera persuadirse de lo que se acaba de decir, no tendrá más que

revisar la sentencia principal –pues no hay otra23– sobre el asunto, valga decir, la
“C-1186” del 2008, por medio de la cual la Corte constitucional de Colombia, al
evaluar la constitucionalidad de la Ley 1194 del 2008, que introdujo el
“desistimiento tácito” en el Código de procedimiento civil, en el artículo 346, razonó
de la siguiente guisa:
[…] Así, [la Corte constitucional] ha identificado una pluralidad de finalidades al

juzgar otra forma de terminación anormal del proceso: la perención. La perención
estaba regulada anteriormente en los artículos 346 y 347 del Código de
Procedimiento Civil. Por su ubicación en la topografía del Código, el sentido de
su literalidad y los efectos que produce en el proceso jurisdiccional, la Corte la
concibió como “una forma de terminación anormal del proceso, de la instancia o
de la actuación, que opera de oficio o a petición de parte, como la sanción a
la negligencia, omisión, descuido o inactividad de la parte a cuyo cargo
esté la actuación […]
23 Cuando se dice que “no hay otra”, se quiere significar que, aun cuando en un buscador de
sentencias como “Lex Base”, al introducirse la fórmula “desistimiento tácito” se cuentan, asociadas
a esa fórmula, treinta y seis providencias, entre sentencias y autos, proveídas por la Corte
constitucional de Colombia, lo cierto es que ninguna, excepto la que se tiene dicha, contiene un
tratamiento científicamente estimable del “Desistimiento tácito”. En general, se trata de proveídos
por los cuales se fijan los alcances del incumplimiento de las disposiciones que dicen relación con
el pago del arancel judicial que introdujo la Ley 1653 del 2013, cuando no con el desistimiento del
“derecho petición”.
[…] Ahora bien, como queda señalado, el desistimiento tácito es una
consecuencia adversa, con la cual se busca sancionar no sólo la desidia
sino también el abuso de los derechos procesales. Pero la sanción no
recae necesariamente sobre la persona responsable de la falta, sino sobre
la parte. En ese sentido, la legislación civil colombiana se inserta en una
tendencia general, presente en los sistemas de tradición romano germánica, con
arreglo a la cual las consecuencias procesales por el abuso de los derechos
procesales no hacen distinciones entre las faltas imputables al abogado, y las
atribuibles al sujeto de la relación litigiosa […] 24
En otra ocasión, en tiempos de la “caducidad de la instancia”, la Corte

suprema de Justicia, según cita de Robledo del Castillo, ya razonaba sobre esa
vicisitud procesal en estos términos:
[…] [La caducidad de la instancia] [e]s una resolución de efectos transitorios,

puesto que únicamente paraliza bienalmente el ejercicio de la acción, como
sanción por abandono […]25
En 1954, esto expresó la misma Corte, sobre la misma “caducidad”:
[…] La caducidad de la instancia es en el fondo una sanción para el litigante

negligente. Por lo tanto ella no es aplicable cuando el adelantamiento del
proceso está pendiente de una actuación propia del Juez de la causa […] 26
24 CConst, C-1186/2008, M.J. Cepeda.

Últimamente, sobre el Desistimiento tácito, la Corte suprema de Justicia ha
dicho que:
[…] «…la exigencia de cumplir determinada carga procesal y aplicar la

sanción ante la inobservancia regulada en el precepto citado, no puede
ser irreflexiva de las circunstancias especiales previstas en el referido
artículo [317 del Código general del proceso], sino que debe obedecer a una
evaluación particularizada de cada situación, es decir, del caso en concreto,
para establecer si hay lugar a la imposición de la premisa legal […] 27
El escribidor, desprovisto como está de destrezas futurológicas, no tiene

cómo saber si en días venideros se reflexionará más y mejor sobre el
Desistimiento tácito; por lo inmediato, gracias a la relación que acaba de surtirse,
se sabe que la reflexión, a más de exigua, ha sido timorata.
Descritos como quedaron los antecedentes legales, jurisprudenciales y

doctrinales del Desistimiento tácito, entiéndase así cumplido el primer objetivo
específico de la tesis magisterial.
27 CSJ Civil, 22 Jul. 2016, e10095, A. Salazar.

CAPÍTULO SEGUNDO
INTERPRETACIÓN HABITUAL DE LAS DISPOSICIONES EQUIVALENTES A LA

DEL DESISTIMIENTO TÁCITO COLOMBIANO EN LAS LEGISLACIONES
PROCESALES DE ALGUNOS DE LOS PAÍSES DE LA AMÉRICA LATINA
HISPÁNICA
Por este segundo capítulo habrá de desenvolverse el ídem objetivo

específico del trabajo de investigación; esto es: para comparar sus resultados con
la interpretación colombiana del Desistimiento tácito –de la que ya se tiene noción
gracias al capítulo precedente– mostrar cómo es, o cómo ha sido, interpretado,
ordinariamente, el Desistimiento tácito en algunos países de la América latina
hispánica.
Sin embargo, antes de hacer la mostración predicha, el lector, cuando lo

hubiere, deberá atemperar el afán de conocer lo que, se supone, lo ha abocado a
tener ante sí estas páginas, o sea el Desistimiento tácito, y esperar,
pacientemente, a que el escribidor le hable un tanto sobre la manera en que –de
modo general–, haya de acometerse la interpretación de cualesquiera textos
normativos.
2.1. Algunos rudimentos generales para la interpretación de los

enunciados normativos jurídicos
2.1.1. Noción de interpretación: ¿qué es interpretar?
No es en vano que a los hombres, en veces, se les llame individuos; esta

palabra ─individuo─, a menudo usada irreflexivamente, sirve para acentuar en los
humanos su calidad de indivisibles y, a la sazón, de partes.
¿Por qué de partes? Bajo esta pregunta se esconde el signo de la
contradicción: los hombres son individuos porque, considerados en sí mismos, no
se pueden dividir; es decir, cada hombre es él mismo y, a su vez, no es otro
hombre28; por ejemplo Felipe es Felipe y, al mismo tiempo, no es Pedro; Pedro es
Pedro y, al mismo tiempo, no es Esteban.
Sin embargo, prolongando el ejemplo de antes, el principio de la

individualidad de Felipe, de Pedro y de Esteban, esto es, aquello que a sí mismos
los hace indivisibles, es, paradojalmente, lo que hace la divisibilidad de cada uno
relativamente a los otros.
Los hombres, los individuos, están, pues, divididos y el fundamento de su

división se expresa ─los abogados, mejor que nadie, deberían saber esto─ con la
palabra parte29: se llaman partes el arrendador y el arrendatario en un contrato de
arrendamiento; el demandante que exige la restitución de su inmueble, y el
demandado que se opone al pedimento de aquél; el vendedor y el comprador de
una casa, etc.
Ahora bien: no sería de extrañar que permaneciera velado al entendimiento

de los abogados colombianos la radical verdad que sobre la palabra parte se
expondrá enseguida y que deviene, de forma conclusiva, de lo que se dijo atrás.
Ser y no ser ─cada hombre es individuo porque es él mismo y no es otro

hombre; cada hombre es parte porque su calidad de individuo ─de indivisible─ es,
a su turno, lo que lo divide de sus semejantes y, por ende, lo que le impide ser
todo─; tal es la divisa de la necesidad; los hombres necesitan porque son partes
en vez de todo.
28CARNELUTTI, Francesco. Las Miserias del Proceso Penal. Bogotá: Editorial Temis, 2005, Pág.
28.
29 CARNELUTTI, Francesco. Ibíd, Pág. 27.
No es casual, por tanto, que la palabra necesidad, que viene del Latín nec
esse30 ─no ser─ esté plena de significación; se necesita lo que no se tiene y, con
más exactitud, lo que no se es. La necesidad, bajo su aspecto negativo, indica una
separación entre el que necesita y lo que necesita; bajo su aspecto positivo, en
cambio, la necesidad señala la tendencia del que necesita de unirse a lo que
necesita.
El individuo humano padece, con respecto a los de su misma especie, esa

separación y, al propio tiempo, porque los necesita, acusa la tendencia a unirse a
aquéllos; de aquí que el puente que los hombres tendieron para salvar el abismo
que media entre ellos haya sido el lenguaje.
El puente por sí sólo no basta; a éste, para que preste su servicio, es

preciso andarlo; por eso, como los pasos que el caminante da sobre el puente
para salvar el abismo que media entre una cima y otra, el lenguaje sólo puede
cumplir la función unitiva que de él se espera si es en efecto comprendido por sus
destinatarios; el pensamiento aplicado al entendimiento del lenguaje se asemeja,
entonces, al tránsito sobre el puente del caminante dicho; tal es la interpretación.
2.1.2. Noción de la utilidad de la interpretación: ¿para qué sirve

interpretar?
Por ser jurídico el carácter del presente trabajo, la noción que se anuncia
como título de las reflexiones sucesivas, quede claro desde ahora, es, también,
jurídica.
30CARNELUTTI, Francesco. Arte del Derecho: Seis Meditaciones sobre el Derecho. Lima: ARA
Editores, 2006, Pág. 91 y 97.
Según se vio, del lenguaje, que sirve para unir, sólo puede obtenerse su
mayor rendimiento al través de la interpretación; esta aserción merece una
explicación.
Si bien se mira, el lenguaje es, por lo pronto, un conjunto de símbolos que

se ordenan para la expresión de una idea. El lector atento sabrá distinguir, en lo
que se acaba de decir, la diferencia fundamental que existe entre la idea misma y
el vehículo de que ésta se ayuda para presentarse a la inteligencia de su
destinatario, o sea, el lenguaje.
Por desgracia, la representación ─el lenguaje─ es incapaz de trasuntar sin

defectos la idea que la precede; aun cuando los símbolos lingüísticos,
debidamente formulados, aumentan la probabilidad de que exista una mayor
correspondencia entre la fórmula representativa y la idea representada, lo cierto es
que esa correspondencia siempre será aproximada porque, como el agua que se
desliza por entre las manos, la idea, asaz escurridiza, termina por escabullirse de
la fórmula, dejando en el recipiente, tan sólo, unas cuantas gotas de su inicial
contenido.
También el Legislador tiene necesidad de formular y comunicar sus

preceptos; por eso, no siéndole suficiente con mandar, debe enterar a los
destinatarios de los mandatos qué es lo que le es mandado, de lo contrario, la
desatención de ese apremio práctico ─que al mismo tiempo es jurídico─ hará
harto improbable que la prescripción sea obedecida por todos aquéllos a quienes
se dirige.
¿A quiénes se dirigen los mandatos? Se dirigen al ciudadano y al juez31. A
aquél le corresponde obedecer el precepto; a éste, en defecto de la obediencia del
primero, hacerlo obedecer.
El problema consiste en que, lógicamente, la obediencia está precedida del

entendimiento y ésta del conocimiento y para esto ─para conocer y luego
entender─ hace falta interpretar.
Una de las varias diferencias entre el ciudadano lego y el juez estriba en

que el obedecimiento del primero es, usualmente, menos producto de la
meditación cuidadosa acerca del contenido de las órdenes que gobiernan su
conducta, que del hábito de replicar con su propio comportamiento lo que, por
mérito de una defectuosa y extendida cultura jurídica, es asumido como obligatorio
por otros miembros de la comunidad. El segundo, por su parte, en razón de la
dignidad que ostenta, está amparado por una presunción según la cual su
interpretación de las normas vigentes es calificada, lo que significa una mejor
disposición para comprender lo que el Legislador manda.
No se crea que el juez, el que hace obedecer, está exento de la obediencia;

justamente para hacer obedecer, primero, debe obedecer o, mejor aún, haciendo
la obediencia de los demás, el juez hace su propia obediencia.
En suma, el Legislador debe hablarles al ciudadano y al juez, y a ese

propósito el lenguaje, aunque pobre, es el instrumento que mejor se aviene.
31 La palabra juez, en esta, y en semejantes ocasiones, debe entenderse comprensiva no sólo del
órgano de la jurisdicción que, por esa su condición, mantiene una relación específica con el Estado
que se manifiesta a través de la “Rama judicial”, sino del que, adscrito como está a la burocracia
estatal manifestada en la “Rama ejecutiva”, desempeña funciones jurisdiccionales, o, incluso, del
particular que, porque no tiene un vínculo determinado con el Estado en ninguna de sus “ramas”,
transitoriamente, ya que así lo han querido los litigantes por medio de un pacto arbitral, desempeña
la función propia de un juez.
Hace un instante se sugirió, asimilándola a la incontinencia de un mal
recipiente, en qué consistía la pobreza del lenguaje; sin embargo, no es suficiente
la asimilación para exponer la auténtica dimensión del problema; por eso, en lo
que sigue, se procurará especificar un poco más sus rasgos característicos para
que, al cabo de la exposición, el lector quede mejor prevenido de la utilidad que se
le atribuye a la interpretación.
Un viejo maestro danés refirió32 que los que él denominó problemas de

interpretación son, ante todo, de tres tipos, en el siguiente orden:
i. Sintácticos
ii. Lógicos
iii. Semánticos
Interesa, sobre todo, poner el acento en las dificultades i) sintácticas y ii)

semánticas, dado que son ellas las que, en apariencia, más atañen al lenguaje,
con cuyas deficiencias se ha vinculado, según lo discurrido hasta el momento, el
apremio de interpretar.
i. Dificultades sintácticas
El lenguaje ─ya ha habido tiempo para decirlo─ se resuelve en formas

simbólicas que se unen para expresar ideas. Son lenguaje, por tanto, las distintas
lenguas o idiomas con las cuales los hombres buscan comunicarse.
Pues bien: las lenguas también tienen sus reglas, y si se indaga por la
razón de ser de éstas, se caerá en la cuenta de que sus hablantes ─los de la
lengua de que se trate─ suelen compartir una convencional forma de pensar de la
32ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia. Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires
─EUDEBA─, 1963, Pág. 119.
cual la propia lengua, aunque borroso, es un reflejo; lo que le impone, a quien
desee comunicar con algo de eficacia sus ideas por medio de ella, hacerlo con
sujeción a las reglas idiomáticas vigentes.
Las reglas idiomáticas vigentes se llaman Gramática, y de ésta, una parte,

─que no es la menos importante─ que se llama Sintaxis, es la encargada de
disciplinar lo concerniente a la coordinación de las palabras con las cuales formar
las oraciones.
No se incurra en el error de suponer que la Sintaxis es el remedio definitivo

para la pobreza de la que se acusa al lenguaje; el lenguaje es pobre no por falta
de, sino a pesar de la Sintaxis, que, con todo, si es observada con cuidado, puede
contribuir en algo a remediar las deficiencias de aquél.
Se equivocan, pues, los que identifican exclusivamente las contrariedades

que produce la interpretación de algunas leyes con la mala gramática del
Legislador; éste, a lo sumo, con una redacción inapropiada de sus mandatos,
contribuye a agravar los defectos del lenguaje, pero no a crearlos. Sí el caso fuera
exactamente el opuesto, esto es, que en vez de adolecer de una mala gramática,
el Legislador escribiera sus normas con proverbial corrección, las tales dificultades
a las que aludió el maestro danés, aunque atenuadas, no desaparecerían en
modo alguno.
Para el profesor Ross, algunas dificultades sintácticas recurrentes, son las

que pasa a describirse33:
33 ROSS, Alf. Ob. Cit., Pág. 119.

a. Frases adjetivales
Son frases adjetivales, también llamadas oraciones de relativo 34, las

oraciones mediante las cuales se le atribuye al substantivo o pronombre de la
oración principal cualidades complejas para las cuales no tiene el idioma ningún
adjetivo o participio léxico.35
Para ilustrar los embarazos que provocan este tipo de frases, el profesor
Ross propone el siguiente ejemplo:
[…] 3) La instigación a un delito que ha tenido lugar en un país extranjero,

no está incluida, no sabemos a ciencia cierta si el requisito de haber
tenido lugar en un país extranjero se aplica a la instigación o al delito. La
interpretación, en este caso, tiene que apoyarse en datos no lingüísticos,
en particular en informaciones sobre el propósito de la regla. Si el
intérprete permite que sus preferencias personales decidan la cuestión,
excede los límites de una interpretación genuina […]36
b. El problema de si los adjetivos y las frases adjetivales califican dos o

más palabras
Los términos del problema no ameritan ninguna explicación; el título es, por
sí sólo, suficientemente expresivo de la dificultad sintáctica mencionada.
Se vale el profesor Ross del ejemplo siguiente para facilitar la comprensión

de la dificultad:
34 GILI GAYA, Samuel. Curso Superior de Sintaxis Española. Barcelona: Biblograf, 1979, Pág. 301.
35 GILI GAYA, Samuel. Ibíd., Pág. 301.
36 ROSS, Alf. Ob. Cit., Pág. 120.
[…] 8) Tenemos otro ejemplo en las siguientes palabras de la British Road
Traffic Act (Ley inglesa de tránsito por caminos) de 1930, parágrafo 11,
apartado 1:
Si una persona conduce en un camino un vehículo a motor en forma

descuidada, o a una velocidad o de una manera peligrosa para el público,
teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, incluso la
naturaleza, condición y uso del camino, y la densidad del tránsito que hay
en el mismo, o que podría razonablemente esperarse que hubiera en él,
será responsable etc.”
Parece haberse aceptado sin problemas que las palabras subrayadas se

refieren tanto a la conducción descuidada como a la velocidad y a la
manera de conducir […]
Sin embargo, en relación con una ley australiana redactada en términos

similares, se decidió en el caso Kane v. Dureau […], que aquellas
palabras solo calificaban las frases ‘a una velocidad’ y ‘de una
manera’ […]37
c. Pronombres demostrativos y relativos
Los pronombres, valga el intento de definición, son palabras que en una

oración cumplen la función del sustantivo.
Que los pronombres sean demostrativos o relativos es cosa que depende

de que con las tales palabras ─con los pronombres─ se quieran señalar personas
y cosas ya conocidas, mostrando su posición relativa 38, o de que, queriéndose
37 ROSS, Alf. Ibíd. Pág. 121.

38 G.M. Bruño, Colección. Castellano. Curso Medio. Medellín: Editorial Bedout, 1954, Pág. 158.
aquello ─señalar personas y cosas─, se establezca relación entre dos
proposiciones39.
De la Constitución danesa, el profesor Ross cita algunos preceptos que

ejemplifican lo dicho:
10 a) “Si una de las Cámaras fuera disuelta cuando el Parlamento está en

sesiones, las reuniones de la otra Cámara se suspenderán hasta que
todo el Parlamento deba reunirse de nuevo.
Esto tiene que ocurrir dentro de los dos meses posteriores a la
disolución”. (Constitución dinamarquesa, 1920, par. XXII).”40
“10 b) “Si la competencia del presidente fuera cuestionada, éste levantará

la sesión hasta que el Consejo haya llegado a una decisión. Esto tendrá
que hacerse aun cuando el presidente declare que está dispuesto a
renunciar41 .
d. Frases de modificación, excepción o condición
Son las de la titulación, oraciones de carácter secundario que introducen

ideas que modifican, exceptúan o condicionan las ideas expresadas por las
oraciones principales.
Advierte Ross que, desde el punto de vista sintáctico, no es del todo

sencillo establecer con certeza a qué miembro primario ─de la oración principal─
está unida la frase de modificación, excepción o condición, lo que destaca,
todavía más, la importancia de una correcta puntuación.
39 G.M. Bruño, Colección. Ob. Cit., Pág. 163.

Obsérvese este ejemplo propuesto por el profesor danés:
12) “En el ejercicio de sus funciones los jueces están limitados por el
derecho. Los jueces no serán separados de sus cargos sino mediante
juicio, ni serán trasladados en contra de su voluntad, excepto en aquellos
casos en que tenga lugar una reorganización de los
tribunales” (Constitución dinamarquesa, 1920, par. LXXI)42 .
Salta a la vista, en la disposición usada como ejemplo, la razón de la

dificultad advertida por Ross.
Una lectura razonablemente cuidadosa del enunciado normativo, a más de

permitir identificar la oración principal ─ “En el ejercicio de sus funciones los
jueces están limitados por el derecho. Los jueces no serán separados de sus
cargos sino mediante juicio, ni serán trasladados en contra de su voluntad”─ y la
secundaria, excepcional, ─“excepto en aquellos casos en que tenga lugar una
reorganización de los tribunales”─ conduce a percatar que no es seguro que la
excepción sea referible a la primera o a la segunda partes de aquella oración
principal.
En otras palabras, lo más probable es que a quien haya de vérselas con la

interpretación del precepto transcripto le quede la impresión de que la re-
organización de los tribunales puede ser el hecho habilitante para separar a los
jueces de su cargo sin juicio o para que sean trasladados en contra de su
voluntad o para lo uno y para lo otro, lo cual, en definitiva, se torna problemático.
Según Ross, en alusión al modo en que debe interpretarse la fórmula de la

regla de la que se viene hablando:

[…] El factor decisivo es la coma después de la palabra “voluntad”. Esto
demuestra que la interpolación: “ni serán trasladados en contra de su
voluntad” se encuentra en oposición respecto de (o es paralela a) la
primera parte de la frase, y que la excepción se refiere por igual a ambas
alternativas. Si la coma se suprime, la interpretación contraria sería
natural43 .
ii. Dificultades semánticas
Son dificultades semánticas, en términos muy simples, las que guardan

relación con la significación de las palabras y de las oraciones que con aquéllas
se conforman.
De estos apuros ha sido en particular consciente el profesor español

Manuel Atienza, quien, los clasifica en cuestiones de ambigüedad y cuestiones de
vaguedad.44
No debe perderse de vista que, mientras la ambigüedad es un asunto

terminológico, esto es, que afecta directamente a las palabras por su
susceptibilidad a tener significados diversos, la vaguedad es un asunto
eminentemente conceptual, emparentado con lo que el propio Atienza denomina
los planos intensional o denotativo y extensional o connotativo 45 del concepto.
Vaya el ejemplo de enseguida, planteado por el profesor de Alicante, para

que se vea mejor en qué se torna la ambigüedad de las palabras:

44ATIENZA, Manuel. Introducción al Derecho. México: Distribuciones Fontamara, 2005, Pág. 16 y
18.
45 ATIENZA, Manuel. Ibíd. Pág. 19.
1) “El derecho de familia español ha sufrido en los últimos años grandes
transformaciones”; 2) “el derecho al divorcio ha sido introducido en
España mediante una ley de 1981”; 3) “el carácter científico del Derecho
es aún objeto de debates”; 4) “no hay derecho a que diariamente mueran
en el mundo miles de seres humanos y nosotros no hagamos nada por
impedirlo”. En 1) “Derecho” designa el concepto Derecho objetivo, el
Derecho como conjunto de normas; en 2), el concepto de derecho
subjetivo, el derecho en cuanto facultad de hacer algo respaldada por el
poder del Estado; en 3), el concepto de ciencia del Derecho, es decir, el
estudio o reflexión sobre el Derecho; en 4), un juicio de valor sobre lo que
debería ser Derecho46.
Por otra parte, con los planos intensional y extensional del concepto,
Atienza alude a las propiedades o atributos que lo caracterizan ─intensión─ y a su
campo de aplicación ─extensión─; para ilustrarlos, menciona el profesor alicantino
lo siguiente:
Por ejemplo, la intensión de “juez” es un conjunto de propiedades

(funcionario público, que tiene a su cargo la aplicación de las normas
jurídicas, etcétera), y su extensión, el conjunto de las personas (pasadas,
presentes y futuras) que han sido, son y serán jueces […]
[…] Por otro lado, cuanto mayor es la intensión de un concepto, más las
propiedades o notas que lo caracterizan menor es su extensión. El campo
de aplicación de “juez español actual” es menos extenso que el de “juez”.
E inversamente, al aumentar la extensión decrece la intensión. Así, “juez”
tiene menos notas definitorias que “juez español actual” [...]47 .
Ya el profesor Ross, con unos cuantos años de antelación a Atienza, aun

cuando no abundando tanto como éste en su explicación, se dio cuenta de los

47 ATIENZA, Manuel.. Ibíd. Pág. 18.
“defectos congénitos del lenguaje”48 en que la ambigüedad y la vaguedad
consisten y en los que las dificultades semánticas vienen a tomar forma,
afirmando que:
Debe recordarse, en particular, que la mayor parte de las palabras son

ambiguas, y que todas las palabras son vagas, esto es, que su campo de
referencia es indefinido, pues consiste en un núcleo o zona central y un
nebuloso círculo exterior de incertidumbre; y que el significado preciso de
una palabra en una situación específica está siempre en función de la
unidad total o entidad: la expresión como tal, el contexto y la situación 49.
Lo anterior alienta a Ross a concluir que la interpretación ─sobre todo la

que él llama semántica─ no debe practicarse con la convicción, por demás errada,
según la cual urge primero sentar el significado de las palabras para, después,
conseguir el sentido todo de la oración que, así las cosas, devendría de la
totalidad de los significados de las dicciones que la integran:
Por lo tanto, es erróneo creer que la interpretación semántica comienza

por establecer el significado de las palabras individuales y llega al de la
expresión por la suma de los significados parciales.
El punto de partida es la expresión como un todo con su contexto, y el
problema del significado de las palabras individuales está siempre unido
a este contexto 50.
Las dificultades que se acaban de repasar ─sintácticas y semánticas─

caen, entonces, bajo el ámbito de lo que el profesor Hans Kelsen, con muy buen
sentido, caracteriza como indeterminaciones relativas, no intencionales, del acto

50 ROSS, Alf. Ibid., Pág. 130.
de aplicación del Derecho51; sin embargo de lo anterior, al frente de esas
indeterminaciones deben colocarse las que el profesor de Viena califica de
intencionales52, es decir, no ligadas a las consabidas patologías del lenguaje, sino
a una auténtica voluntad del hacedor de las normas de formularlas de ese modo.
Para explicar las indeterminaciones del segundo tipo, el maestro checo se

expresa así:
[…] La indeterminación puede ser justamente intencional, es decir, haber

sido establecida por voluntad del órgano que instauró la norma que ha de
aplicarse. Así, la promulgación de una norma meramente general se
efectúa siempre, conforme a su naturaleza, bajo el supuesto de que la
norma individual que surgirá en su aplicación continuará el proceso de
determinación que configura el sentido mismo de la secuencia graduada
de normas jurídicas […] 53
De acuerdo con esto, no sólo es posible, sino plausible que las

disposiciones normativas, en atención a las calidades de los casos que se quiere
gobernar, queden sujetas a una determinación normativa ulterior, lo que, a la vez
que apareja una obvia dificultad interpretativa, es, sin embargo, algo necesario
para el mejor funcionamiento del Derecho.
Mucho antes se dijo que el Legislador debe hablarles al ciudadano y al

juez; esta afirmación, que es cierta, no sirve para dar la medida de la utilidad de la
interpretación si no se completa con esta otra: el ciudadano y el juez deben
escuchar al Legislador.
51 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. México: Editorial Porrúa, 2011, Pág. 350.
52 KELSEN, Hans. Ibíd. Pág. 350.
53 KELSEN, Hans. Ibíd. Pág. 350.
El Legislador habla; el ciudadano y el juez lo escuchan. La interpretación,
según esto, es un típico acto de colaboración; el primero debe esforzarse todo
cuanto pueda por dejar conocer sus reglas; los segundos, por conocerlas.
Pero el conocimiento por sí solo no siempre es suficiente. El Derecho, que

sirve para ordenar el mundo54, tiene, por consiguiente, una irrefrenable vocación
práctica; sus mandatos son proyectos existenciales que buscan abrirse paso en la
vida cabalgando sobre las reglas de la experiencia.
Por eso, al lado del conocimiento debe colocarse el entendimiento. El

ciudadano y el juez, es verdad, deben conocer, pero con esto no habrán hecho
más que disponerse para entender, esto es, para, poner en práctica el programa
vital decantado del precepto interpretado; en esto último, justamente, se concreta
el entendimiento.
Si se atendiera un poco más al origen de las palabras, se advertiría mejor

el sentido que las anima; esto es sobre todo cierto en el caso de la palabra
entender, que viene del Latín intendere, tender a; precisamente la interpretación,
en especial cuando se trabaja no tanto sobre, cuanto con el Derecho, se resuelve
en un tender a, o sea, en última instancia, en la escogencia de aquello a lo que se
tiende.
La diferencia entre el conocimiento y el entendimiento es la diferencia de la

ciencia con la práctica; aquélla es un puro conocer, ésta un puro escoger.
La fórmula lingüística en que el pensamiento del Legislador está vertido

bien puede ser una sola; empero, quien se dispone a conocer su significado
íntimo, en nueve de cada diez ocasiones, será movido a duda, ya que, cuando
Editores, 2006, Pág. 10.
menos, la proposición estudiada le presentará dos significaciones diversas, cada
una posiblemente tan apta como la otra para erigirse en el sentido objetivo de la
volición legislativa.
Hasta acá la misión del científico: conocer; a éste, en percatándose de la

existencia del enunciado E, le es bastante con indicar que de aquél son
cognoscibles los significados S1 y S2; al práctico, en cambio, fáltale un tramo por
avanzar: el del entendimiento; las características de su oficio ─el del práctico,
desde luego─, le fuerzan a ganar influencia sobre la producción del Derecho55 y
por eso, al contrario del científico, debe inclinarse alternativamente, ora por S1,
ora por S2, como sentidos exclusivos del enunciado E.
Una observación atenta de los procederes de la ciencia y de la práctica en

orden a la interpretación, conducirá a la certeza de que entre ellas aflora, también,
un principio de colaboración.
De las bondades del conocimiento, es decir de la ciencia, es tributario el

entendimiento, o sea, la práctica. Se conoce para entender y se entiende, sólo, lo
que se conoce; de esta cooperación, tal vez como ninguna otra disciplina, el
Derecho tiene una urgencia incontrastable.
El Legislador, se ha dicho, habla, pero su mensaje, en mayor o menor

grado, es equívoco. La ciencia tiene el noble encargo no tanto de superar la
equivocidad del mensaje legislativo, cuanto de destacar las alternativas
significativas que hacen su equivocidad; después de esto, incumbe a la práctica la
elección del significado que mejor convenga.
Al fin, la similitud entre lo que ocurre con la interpretación, y la encrucijada

que tiene ante sí el caminante, es imposible de ignorar. Como sea, aquél no podrá
55 KELSEN, Hans. Ob. Cit., Pág. 356.

tender a seguir alguno de los dos caminos si no es a condición de que, con
anticipación, conozca la existencia de la tal encrucijada.
Por eso, si la interpretación hubiera de tener un lema, sería éste: Conocer y

entender; ahí está su utilidad.
2.1.3. Noción del resultado de la interpretación: ¿Cómo se interpretan

los enunciados normativos jurídicos?
Sucede, con frecuencia, que del significado de las disposiciones

normativas se haga cuestión, no solamente, el que, sin más, las debe obedecer,
sino el que las ha hecho para que sean obedecidas.
Así, se impone distinguir la interpretación auténtica de la interpretación

simple o común.56
¿En qué estriba la autenticidad de la interpretación? En la identidad, física

o jurídica 57, de quien ha producido la declaración interpretada y de quien
interpreta la declaración.58
No se crea que la declaración en que el resultado de la interpretación

auténtica viene a tomar forma, subroga o desplaza a la fórmula de la declaración
56CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Unión Tipográfica
Editorial Hispano Americana ─UTEHA─, 1944, T. I, Pág. 118.
57 Con identidad jurídica se alude al órgano ídem que, sin importar el ser humano que lo encarne,
le está mandado desempeñar una determinada función. Por ejemplo, el Congreso de la República
es un órgano jurídico complejo que en el 2010 estaba conformado por seres humanos diferentes
de los que lo conforman desde el 2014, lo que no significa que la sustancia del órgano encarnado
sufra alguna variación.
58 CARNELUTTI, Francesco. Ob. Cit., T. I, Pág. 118.
interpretada; antes bien, las palabras de aquélla se integran con las de ésta,
formando un sólo cuerpo.59
La interpretación simple o común, por su parte, según palabras de

Carnelutti60, se resume en la siguiente pregunta: ¿qué ha querido decir el autor de
la declaración, o sea, del enunciado normativo? Esta pregunta, si así se quisiera,
podría sustituirse por esta otra: ¿cuál es la intención del autor del enunciado
normativo?
De esta manera, quedan planteados los dos términos del problema de la

interpretación: las palabras del declarante y su intención 61.
Harto significativa, a propósito de las palabras y de la intención del que

legisla, es la regla del artículo 27 del Código civil colombiano, de acuerdo con la
cual:
[…] Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá

su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura
de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente
manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su
establecimiento […].
De aquí que se acostumbre oponer a la interpretación literal, la que atiende

a las palabras, la interpretación lógica, esto es, la que tiene en cuenta la intención.
Esta oposición merece, en adición, unas cuantas explicaciones.
59 CARNELUTTI, Francesco. Ibíd. Pág. 118.

Es lógica la interpretación en cuanto, justamente con el concurso de la
ciencia lógica, aplicada a los hechos del declarante, se propende por sacar a la
luz esa entidad obscura, ignota ─la intención─ que, a diferencia de las palabras,
no es percibida directamente por los órganos de los sentidos 62.
Un riesgo del que hay que precaverse es el que consiste en creer que las
interpretaciones literal y lógicas coexisten como dos órbitas paralelas que no se
entrecruzan63 . A decir verdad, las órbitas sí se interfieren y conviene que así sea
puesto que, como se verá, los esfuerzos concurrentes de la indagación por el
significado de las palabras de la declaración y por el estudio de los hechos del
declarante, diversos de la declaración misma, pueden hacer emerger el verdadero
significado de la fórmula normativa.
En consecuencia, para descubrir la intención del legislador es preciso

ayudarse de i) la fórmula de la declaración y de ii) los hechos de los que pueda
inferirse la intención del declarante.64
i) En orden a llevar a efectos la interpretación literal, se ha sostenido que

los criterios que la orientan son, por lo menos tres: el histórico, el
sistemático y el comparativo65.
En Colombia, que se sepa, los tres criterios están impuestos legalmente

en razón de los artículos 27, inciso 2°, y 30, incisos 1° y 2°, del Título
preliminar del Código civil, así:

63RADBRUCH, Gustav. Introducción a la Filosofía del Derecho. México – Buenos Aires: Fondo de
Cultura Económica, 2002, Pág. 24.
Art. 27.- […]
[…] Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de

la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados
en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento […]”
Art. 30.- El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de

cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la
debida correspondencia y armonía.
Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio
de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.
Una extensión de los criterios sistemático y comparativo a la interpretación

de los contratos, es llevada a cabo, respectivamente, por los incisos 1° y 2° del
artículo 1622 del Código civil, según los cuales:
Art. 1622.- Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por

otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al
contrato en su totalidad.
Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre
las mismas partes y sobre la misma materia.
ii) No existe en la legislación colombiana un mandato que se refiera a los

hechos del declarante, distintos de la declaración misma, de los cuales
pueda extraerse su intención.
Como mucho, del Código civil, pueden citarse las siguientes reglas, las
que sin embargo, cuando no son pleonásticas, son vagas o, permítase
la expresión, ligeras, en el sentido de imprecisas:
Art. 1127.- Sobre las reglas dadas en este título acerca de la
inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias,
prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con
tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la sustancia

de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido.”
Art. 1618.- Conocida claramente la intención de los contratantes, debe

estarse a ella más que a lo literal de las palabras.
En la primera regla en cita, o sea la del artículo 1127 del Código civil,
no tanto se le procura al intérprete un criterio para dar con la “voluntad”
del testador, cuanto una directriz, de acuerdo con la cual, para dar con
la dicha “voluntad”, deberá estarse menos a las palabras de que se ha
servido aquél que a la sustancia de las disposiciones.
De ese precepto sólo es posible concluir que, entre la fórmula de la

norma y la intención de quien la ha formulado, es preferible la segunda,
pero el problema primordial sigue sin ser atacado, ya que sobre cómo
encontrar la “sustancia”, entiéndase la intención del testador, nada se
dice.
A decir verdad, no es muy feliz la redacción del artículo 1127 del

Código civil; ella desemboca en una repetición tan absurda y, por
consiguiente, tan inútil, que, palabras más, palabras menos, se traduce
en que para descubrir la voluntad del testador, es decir, la sustancia del
testamento, hay que preferir la propia sustancia ─la voluntad del
causante─ a lo que sin más quepa entender de la forma lingüística en
que aquélla se aloje.
No depara un desenlace más venturoso el artículo 1618 del Código
civil. Otra vez, se destaca la preeminencia de la intención relativamente
a la fórmula ─a lo “literal de las palabras”─ pero ningún haz de luz se
asoma por entre las brumas de una regla etérea. ¿Cómo se conoce,
claramente, la intención de los contratantes?, a este respecto, que se
sepa, Bello no dijo nada.
Hasta aquí se ha discurrido sobre la manera de hallar la intención del

legislador o del declarante; pero no se ha insistido lo suficiente y, tal vez no se
insista, en la conveniencia de distinguir la intención de aquél de la finalidad de Ley
y, en general, de la norma jurídica.
Mejor, que sea el propio Carnelutti, con sus palabras, el que ponga en
guardia a los juristas acerca de los peligros que comporta pasarse por alto la
distinción sugerida más arriba:
[…] El peligro más grave consiste en la posibilidad de confundir lo que fué

[sic] la finalidad del declarante y lo que habría sido la finalidad del
intérprete (si se hubiere hallado en el lugar del legislador), es decir, en
sustituir la apreciación hecha por el legislador, por la apreciación de los
intereses a alcanzar hecha por el intérprete […]66.
La reflexión precedente, al fin, se completa con esta otra:
[…] La intención del legislador no es la finalidad de la ley, sino la que

aparece como finalidad de la ley a quien la ha formado; no lo que puede o
deba ser la finalidad según quien la aplique hoy, sino lo que fué [sic] ayer
según quien la hizo […].

No sobra una sucinta digresión crítica a uno de los términos de la
diferenciación manifestada por Carnelutti: la finalidad de la ley.
Parece bastante inapropiado suponer, a no ser que se quiera dispensar el

rigor científico, que las leyes y, por extensión, cualesquiera entidades normativas,
tienen, en cuanto tales, finalidades propias, autónomas de las que pudieran tener
sus autores, más aún cuando aquéllas, que son el desenlace de un pensamiento,
carecen de las cualidades psíquicas que sí tienen sus inventores.
El sentido de este apuntamiento crítico no es, ni mucho menos, nuevo; ya

el doctor Eduardo García Máynez, en una obra intitulada “Algunos Aspectos de la
Doctrina Kelseniana: Exposición y Crítica”, le había dirigido al doctor Kelsen una
reconvención parecida a la aquí tratada.67
A juicio del que escribe, Carnelutti, en una obra posterior al “Sistema”,

supera el desajuste que se le echa en cara, poniendo de relieve las diferencias
que existen entre el fin, la intención y la voluntad, en punto de la formación del
acto jurídico68.
Así, siempre según Carnelutti, el fin se define como “un suceso futuro en el
que se desarrolla un interés del agente” 69
Se echa de ver, pues, que ya no es el fin o la finalidad algo que esté ligado
inmediatamente a la disposición normativa, sino al hacedor de ésta, llámese, v.
gr., legislador, órgano de la Administración, contratante o testador; por ende, la
67GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Algunos Aspectos de la Doctrina Kelseniana. México: Ediciones

Coyoacán, 2011.
68 CARNELUTTI, Francesco. Teoría General del Derecho. Lima: ARA Editores, 2006, Pág. 311.
69 CARNELUTTI, Francesco. Ibíd. Pág. 300
relación entre norma y fin es tan solo mediata, dado que la primera representa el
instrumento para provocar el suceso futuro en que el segundo consiste.
Sea como fuere, es moneda corriente en la práctica forense que la

producción de los actos administrativos y de los contratos, esté acompañada de
una exposición de razones que resalta el fin o los fines que se persiguen con la
producción de éstos o de aquéllos.
En los primeros ─los actos administrativos─, la exposición de razones

acostúmbrase llamarla motivación, y es un elemento constitutivo de la eficacia del
proveimiento; de ahí que su elaboración obedezca menos al prurito de ofrecer
materiales para la interpretación a todos en quienes el mandato tiene alguna
incidencia, que a la necesidad de los funcionarios de la Administración de producir
sus actos con arreglo a un sistema de normas instrumentales, de carácter
constitucional y legal70, al cual se subordina la validez de aquéllos.
En los segundos ─los contratos─, la exposición de razones suele

designarse con el nombre de Antecedentes y está impuesta, más que por la de la
reflexión, por la fuerza del hábito, ya que pocas veces se observa que los
contratantes, bien que obren para la redacción del contrato por sí propios, o por
una persona interpuesta ─usualmente un abogado─ introduzcan la antedicha
exposición con plena conciencia de la utilidad que ella puede reportar.
La motivación y los antecedentes son, según el caso, medios más o menos

confiables para conocer la intención del declarante; no en vano se dice que el fin
o la finalidad guían aquella ─la intención─ como el blanco determina la mira71.
70 Este sistema puede consultarse, por ejemplo, en la Sentencia de la Corte Constitucional de

Colombia, del 12 de marzo de 2012, T – 204 (expediente T - 3275969); ponencia sustanciada por
el Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.
También las leyes, en la exposición de motivos, tienen su propia
motivación, pero a diferencia de los actos administrativos y de los contratos, esa
explicación no se incorpora al texto de la ley, sino que se mantiene separada de
éste, tal vez, porque aunque refleja el pensamiento de muchos, no refleja, en
cualquier caso, el de todos los que intervinieron en la discusión y aprobación del
texto legislativo72.
Mención aparte merece la sentencia.
Como los actos administrativos, los contratos y, con la particularidad dicha,

las leyes, las sentencias llevan aneja73 la motivación; empero, según entiende
quien escribe esto, su sentido no es tanto el de revelar la finalidad del juzgador, la
cual es consustancial a su función, cuanto el de dar cuenta de las razones que ha
tenido para juzgar el asunto de una forma tal que así crea satisfecha la finalidad
que orienta su desempeño judicante.
A la postre, los resultados de las interpretaciones literal y lógica se deben

apreciar, i) primero, por separado, ii) para después confrontarse.74
i) ¿Cuál ha de ser la manera de apreciarse la fórmula de la declaración

normativa?
La respuesta se encuentra en los artículos 28 y 29 del Código civil:
Art. 28. - Las palabras de la ley se entenderán en su sentido

natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras;

pero cuando el legislador las haya definido expresamente para
ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.
Art. 29.- Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán

en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte;
a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido
diverso75 .
En cuanto a los otros hechos de los cuales quepa inferir la intención

del legislador, se repite que la ley colombiana, hasta donde se sabe, no
ha dicho nada. Esta deficiencia, a juicio del maestro de Udine, debe
suplirse, en parte, con la experiencia y la lógica. 76
La otra parte del suplemento, como se sugirió atrás, está dada por la
motivación. Pero en el caso específico de la Ley, una dificultad viene a
atenuar las bondades hermenéuticas aparejadas en la exposición de
motivos.
La dificultad anunciada es la que se refiere a la normal dualidad que

se presenta entre quien declara o legisla y quien motiva lo declarado o
legislado.77 La Ley es una declaración colectiva, la motivación, en
cambio, es una exposición individual, de donde deviene la contingencia
malhadada de que entre aquella y esta no haya una auténtica unidad de
pensamientos78.
75Con mucha razón, a propósito de las citadas disposiciones del Código civil, sobre todo la del art.
28, Carnelutti (Ob. Cit., T. I, 122) sugiere que “[…] uno de los principales libros auxiliares del jurista
ha de ser el diccionario […]”
ii) De la confrontación de los resultados de las interpretaciones literal y
lógica puede seguirse, por un lado, la adveración de que las palabras
de la Ley y la intención del legislador son coincidentes, por el otro lado,
en cambio, puede comprobarse una divergencia entre aquellas palabras
y esta intención79 .
Puede suceder que las palabras de la Ley y la intención del legislador,

aun cuando diversas, no resulten incompatibles, en la medida en que el
uso ordinario de la lengua no se oponga a que a una determinada
proposición se le asigne un significado distinto del que normalmente
cabría asignarle80; otras veces, en cambio, la diversidad expresada sí
se torna en incompatibilidad, justamente por no admitir el uso del
lenguaje la asignación al enunciado de un sentido diferente de aquel
que regularmente le corresponde.
De este modo, surge la diferencia entre las interpretaciones

denominadas a) confirmativa, b) declarativa y c) correctiva.8182

82Es justo precisar que, como ya lo habrá percibido el lector aplicado, las ideas expuestas ─y las
que sucesivamente se expondrán─ en esta parte del trabajo son, con más o menos buena fortuna,
una réplica de la inteligencia interpretativa del profesor Carnelutti, lo que no significa ─no faltaba
más─ que no existan inteligencias distintas del mismo asunto, las cuáles, en lo pertinente, se irán
destacando, para que se pueda observar con más provecho los matices que la ciencia del
Derecho, cultivada por distintos científicos, convenientemente propicia.
a) Interpretación confirmativa
Es confirmativa la interpretación cuando de la confrontación de la fórmula

de la declaración y de la intención del declarante resulta una perfecta coincidencia
entre ésta y el significado usual de aquélla. 83
b) Interpretación declarativa
Es declarativa la interpretación cuando, a pesar de no resultar una perfecta

coincidencia de la confrontación de la fórmula de la declaración y de la intención
del declarante, ésta no riñe con un significado posible de aquélla. 84
La interpretación declarativa, según que el significado posible escogido por

el intérprete sea más amplio o más estrecho que el habitual, se bifurca en las
interpretaciones α) extensiva y β) restrictiva85 86.

84 CARNELUTTI, Francesco Ibíd. Pág. 122.
86 En este punto se presenta una interesante diferencia entre Carnelutti y otros ilustres juristas que,
como aquél, emprendieron el estudio de la Interpretación. Por ejemplo, el profesor Riccardo
Guastini, en Distinguiendo: Estudios de Teoría y Metateoría del Derecho (Barcelona: Gedisa
Editorial, 1999), divide los tipos de interpretación en Declarativa y Correctiva y de ésta última hace
derivar las dos especies de interpretaciones que Carnelutti liga a la primera, o sea la Extensiva y la
Restrictiva. La diferencia, digo, no es menor, puesto que para el uno ─Carnelutti─ la extensión y la
restricción no cumplen una función correctora, sino que destacan, tan sólo, un sentido posible, que
no sólito, del enunciado; en tanto que para el otro ─Guastini─ el simple hecho de atribuirle a la
fórmula de la declaración un significado diverso del que su literalidad inmediata revela, es, por sí
mismo, una corrección (GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Estudios de Teoría y Metateoría del
Derecho. Barcelona: Gedisa Editorial, 1999, Pág. 217).
c) Interpretación correctiva
Es correctiva la interpretación cuando, luego de haberse confrontado la

fórmula de la declaración y la intención del declarante, resulta que ésta no sólo
riñe con el significado usual de aquélla, sino con cualquier significado posible.87
Según que se trate de la interpretación de la Ley o de un contrato, las

maneras de regularse este tipo de interpretación son directamente opuestas.
Por el inciso 1° del artículo 27 del Código civil, se manda que:
[…] Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor

literal a pretexto de consultar su espíritu […]
Por su parte, se dispone en el artículo 1618 del Código civil, que:
[…] Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a

ella más que a lo literal de las palabras […]
En el primer caso, aun cuando resulta que la intención del declarante es

incompatible con todos los significados posibles de la declaración, el intérprete
deberá suponer que aquélla es la que se percibe inmediatamente de la fórmula de
ésta; la intención, pues, es subordinada a la fórmula.
En el segundo caso, por lo contrario, la fórmula es subordinada a la

intención, porque al intérprete del contrato le corresponderá dar por sentado que
ésta, aunque desconforme con cualquiera de sus significados posibles, está
correctamente expresada en el tenor de la cláusula que se supone incorrecta.

Que la interpretación correctiva sea gobernada de distinto modo, según se
trate de la declaración legislativa o de la contractual, encuentra su justificación en
la diversidad de funciones que una y otra sirven a desarrollar; el Legislador debe
hablar a todos, al paso que los contratantes se hablan entre sí88; por esta razón,
de la Ley se exige una mayor certeza, a lo que se provee mediante una
consecuente exaltación del elemento formal de la disposición, o sea la fórmula, en
desmedro del elemento sustancial, o sea la intención. 89
Entre la Ley y el hecho existe la misma diferencia que entre la quietud y el

movimiento; aquélla, porque no se mueve, se sitúa como por fuera del tiempo, en
tanto que éste, porque se mueve, en las entrañas de aquél se juega su suerte.
Del carácter contradictorio de los dos términos que se acaban de enfrentar

emerge la razón de las llamadas lagunas del Derecho; estas, ni más ni menos,
representan el continuo avance de las manecillas del reloj; el Derecho quisiera
interrumpir el movimiento dextrógiro de aquéllas, pero, aunque lo lograra, su
resultado sería tan vano como el del insensato que creyera aquietado el curso del
río sólo porque así se lo muestra la fotografía. El tiempo, como el río, nunca para
de fluir.
Por cada forma de conflicto que una determinada norma sirve a gobernar,
diez nuevas formas de enfrentamiento germinan en la sociedad; el Derecho, por
supuesto, quisiera transformarse sin demora para adaptar las medidas de los
viejos a los nuevos enfrentamientos, lo cual, sin embargo, sólo le es concedido al
precio de lo que se tarde en acumular la experiencia de su solución.90

La Lógica y la Política, a menudo tan ajenas por sus distintos fines y
procederes, rivalizan, una vez más, por hacer prevalecer sus particulares
soluciones a los antedichos vacíos. Lo cierto es que la plenitud del Derecho ─cara
opuesta de la oquedad, o sea de las lagunas─ dista mucho de ser una verdad
acreditada por la Lógica; se trata, por el contrario, de una necesidad política pre-
ordenada a la mejor realización de los fines del ordenamiento jurídico.91
Por esto, dos son los remedios para, por así decirlo, colmar las lagunas de
la Ley: o se echa mano de la misma Ley, o se echa mano de una materia distinta:
el primer remedio se llama a) auto-integración; el segundo, b) hetero-
integración.92
a) Según el profesor de Roma, la auto-integración tiene su fundamento en el

concepto de principio jurídico93. El principio es un pensamiento que
encuentra en la norma su formulación acabada94. Acabada, se ha dicho;
justamente al principio, lo inacabado, se opone el término, lo acabado. Esta
sencilla oposición revela el inconmensurable valor de la palabra principio,
de la cual dicen los juristas tantas cosas y sobre la cual meditan muy poco.
Puede ocurrir que el tal pensamiento tenga en la forma lingüística que lo

alberga una expresión acabada, completa, en tanto en cuanto en la
hipótesis de la norma formulada tengan cabida todos los casos a los que
aquel pensamiento se refiere.
91 CARNELUTTI, Francesco. Ibid., Pág. 127.

También puede ocurrir lo contrario, esto es, que el pensamiento que
es el principio no encuentre en la forma lingüística que lo manifiesta una
expresión terminada o completa, en la medida en que quedan sin ser
comprendidos todos los casos previstos por aquel pensamiento. 95
Según que acontezca lo primero o lo segundo, la obtención del

principio que anima la norma, a través de su interpretación, conduce a la
regulación de los casos no previstos en dos distintos sentidos: en sentido
contrario en el primero; en sentido idéntico en el segundo; a aquél
corresponde el argumento a contrario; a éste corresponde la analogía,
también llamado, por algunos, argumento a simili 96.
La auto-integración se procura al través de la interpretación de la

norma, que, como dice Carnelutti, no tanto sirve para la búsqueda del
principio, cuanto para determinar si su alcance, de acuerdo con la intención
del legislador, excede o no de los límites de la fórmula. Si los excede,
entonces procede el uso de la analogía o del argumento a simili; si no los
excede, se impone el uso del argumento a contrario.
Es lógico, pues, que la escogencia de uno u otro mecanismo auto-

integrativo sólo pueda hacerse con posterioridad al resultado de la
interpretación de la norma por cuyo principio se indaga97, al margen de que

96GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Estudios de Teoría y Metateoría del Derecho. Barcelona:
Gedisa Editorial, 1999, Pág. 220.
en la legislación colombiana, por lo menos en lo que a la analogía
concierne, esté insinuado todo lo contrario 9899 .
b) Finalmente, la hetero-integración, que para Carnelutti está representada en

el uso y en la equidad 100, en Colombia es un procedimiento de integración
excepcional o, si se prefiere, subsidiario de la auto-integración, que se
opera principalmente con la costumbre.
Así, el artículo 13 de la Ley 153 de 1887, dispone que:
98 Véase, para una mayor ilustración, el art. 8 de la Ley 153 de 1887, según el cual “Cuando no
haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o
materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.”
Por eso Carnelutti, cuando alude, al art. 3, ap. 2° de las disposiciones preliminares del Código civil
italiano (CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Unión
Tipográfica Editorial Hispano Americana ─UTEHA─, 1944, T. I, 130), que reproduce una regla
semejante a la del art. 8 de la ley 153 de 1887, dice, a propósito del caso semejante que debe
servir de piedra de toque para establecer analógicamente la regulación del caso que carece de
ésta, que “La semejanza existe, pues, cuando el caso no regulado sea diferente del caso regulado
en menor medida que lo sean los casos respecto de los cuales no se puede invocar la eadem ratio.
Este análisis del mecanismo habitual de la analogía muestra así, que la semejanza del caso
previsto con el caso no previsto es una consecuencia, no una premisa, de la aplicación de una
norma por analogía y, por tanto, que la fórmula del art. 3 ha de ser considerablemente rectificada
en aras a las exigencias lógicas de la interpretación.”
99 Conviene –y conviene mucho– asuntar, como lo hace Carnelutti, la distinción, particularmente
sutil, por cierto, entre la analogía y la interpretación extensiva. Los abogados, en su mayoría, no
muestran un especial interés por entender esos dos mecanismos interpretativos y los pocos que lo
demuestran no se preocupan por sentar buenas razones para distinguirlos o asimilarlos. Carnelutti,
se insiste, es de los que piensan que la analogía y la interpretación extensiva, aun cuando
estructuralmente son idénticos, funcionalmente operan distintamente, puesto que “la diferencia
entre ambas se manifiesta en cuanto al empleo del principio, porque mediante la interpretación
extensiva aquél no sirve sino dentro de los límites de la fórmula, y, por tanto, para la elección de
uno entre sus varios significados, mientras que mediante la analogía el principio sirve para la
regulación de un caso que está fuera del alcance de la fórmula; por ello, la analogía tiene la misma
estructura que la interpretación, pero una función distinta, que consiste, no ya en la aplicación de la
norma, sino en la formación del Derecho fuera de sus límite formales.” (CARNELUTTI, Francesco.
Sistema de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana
─UTEHA─, 1944, T. I, 128). En un sentido similar, puede consultarse a Guastini, quien no obstante
considerar que el argumento a simili es una derivación funcional de la interpretación extensiva,
termina por concluir algo muy parecido a lo concluido por Carnelutti con ocasión de la diversidad
de funciones que sirven a desempeñar aquella y esta (GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo.
Estudios de Teoría y Metateoría del Derecho. Barcelona: Gedisa Editorial, 1999, 222).
[…] La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana,
constituye derecho, a falta de legislación positiva 101 […]
La subsidiariedad de la hetero-integración queda puesta de relieve con el

anterior precepto, ya que de ella debe echarse mano, únicamente, a falta de
legislación positiva, es decir, cuando ni siquiera exista el recurso a la analogía o al
argumento a contrario.
En la legislación mercantil colombiana ─en el Código de comercio─, con

todo, se encuentra el ejemplo de una disposición normativa que no sólo no
subordina la aplicación de la costumbre a la falta de legislación positiva, sino que
la sitúa al mismo nivel de ésta:
La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial,

siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos
constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el
lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones
que deban regularse por ella.
En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país,

siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior.
Una norma no es un concepto, tampoco la semilla es el fruto; pero así

como de éste se obtiene aquélla, de una norma se puede desentrañar un
concepto y, a su vez, como la semilla devenida en fruto, un concepto puede
resultar traducido en una norma.
Los rudimentos expuestos recién le han de servir al jurista,

primordialmente, para, sustrayéndola de la envoltura, conocer la norma –el
101Sobre el alcance, en Colombia, de la expresión moral cristiana, véase la Sentencia de la Corte

Constitucional de Colombia C-224 del 5 de mayo de 1994, sustanciada por el magistrado Jorge
Arango Mejía.
envoltorio–; hasta este punto el que interpreta no ha hecho más que des-cubrir –
quitándole lo que lo cubría– un pensamiento; por consiguiente, el concepto
resultará de enfundar el pensamiento des-cubierto en una nueva cubierta; será,
en el sentido más práctico de la palabra, volver a cubrir lo que se había des-
cubierto.
En lo por venir, o sea, en la segunda parte de este Capítulo y, al fin, en el

Capítulo Tercero, el lector se encontrará, respectivamente, con el concepto más
socorrido de lo que en las legislaciones procesales de algunos países de la
América latina hispánica equivale al Desistimiento tácito colombiano en vigor, y el
concepto que el autor de este proyecto se ha hecho muy al respecto de aquel
Desistimiento patrio, discordante –esto no tendría que ser una novedad– con el ya
dicho –socorrido– concepto.
2.2. Mostración del resultado de la interpretación de los

enunciados normativos de las legislaciones procesales de algunos de los
países de la América latina hispana que contienen normas similares a la del
Desistimiento tácito colombiano
Si leyó el Capítulo Primero de este trabajo, habrá podido percatarse el

lector de la que, en Colombia, ha sido, y sigue siendo, la interpretación habitual de
las disposiciones procesales relativas, sobre todo, a los equivalentes caducos del
vigente Desistimiento tácito (la “caducidad de la instancia”, la “perención” y el
“desistimiento tácito” de la Ley 1194 del 2008).
Una indagación del resultado de la inteligencia, en otros países, de los

enunciados normativos que se asemejan al del artículo 317 del Código general
del proceso, deriva en conclusiones en grado sumo parecidas a las de esa misma
indagación, practicada en Colombia.
Si, por una parte, la literatura sobre la materia, que no es abundosa, no se
encuentra en cantidad suficiente para suponerla más prolija que la colombiana,
por la otra, lo que se dice al respecto semeja un calco de la tesis que es
defendida por los tribunales y por la mayoría de los procesalistas colombianos.
El defecto de obras en las cuales se pueda apreciar el juicio que los juristas
latinoamericanos se han formado sobre la vicisitud procesal de la que ahora se
trata, ha sido llenado, entonces, con los juicios que se deducen de las sentencias
pronunciadas por los tribunales de las naciones que enseguida se verán.
2.2.1. Argentina: La “caducidad de la instancia en el Código procesal

civil y comercial de la nación
En Argentina, la “caducidad de la instancia” está prevista en el artículo 310

del Código procesal civil y comercial de la nación, así:
[…] Art. 310. - Se producirá la caducidad de instancia cuando no se instaure

su curso dentro de los siguientes plazos:
1) De seis meses, en primera o única instancia.

2) De tres meses, en segunda o tercera instancia y en cualquiera de las
instancias en el juicio sumarísimo, en el juicio ejecutivo, en las ejecuciones
especiales y en los incidentes.
3) En el que se opere la prescripción de la acción, si fuere menor a los
indicados precedentemente.
4) De un mes, en el incidente de caducidad de instancia.
La instancia se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere
sido notificada la resolución que dispone su traslado y termina con el dictado
de la sentencia […]
Por el artículo 311 de la misma codificación se dispuso lo que sigue:

[…] Art. 311. - Los plazos señalados en el artículo anterior se computarán
desde la fecha de la última petición de las partes, o resolución o actuación
del juez, secretario u oficial primero, que tenga por efecto impulsar el
procedimiento; correrán durante los días inhábiles salvo los que
correspondan a las ferias judiciales.
Para el cómputo de los plazos se descontará el tiempo en que el proceso
hubiere estado paralizado o suspendido por acuerdo de las partes o por
disposición del juez, siempre que la reanudación del trámite no quedare
supeditada a actos procesales que deba cumplir la parte a quien incumbe
impulsar el proceso […]
Por lo demás, conviene destacar los siguientes aspectos del régimen

normativo argentino de la “caducidad de la instancia”:
a. Es improcedente en los procedimientos de ejecución de sentencias, en los

sucesorios y en los voluntarios;102
b. Es improcedente, también, cuando, en general, la demora de la prosecución del

procedimiento sea atribuible al oficio judicial (el tribunal, o sea el juez o los jueces,
el secretario y el oficial primero);
102 Sobre los literales “a”, “b” y “c”, atiéndase al artículo 313 del Código procesal civil y comercial de
la nación:
“Art. 313. - No se producirá la caducidad:

1) En los procedimientos de ejecución de sentencia, salvo si se tratare de incidentes que no
guardaren relación estricta con la ejecución procesal forzada propiamente dicha.
2) En los procesos sucesorios y, en general, en los voluntarios, salvo en los incidentes y juicios
incidentales que en ellos se suscitaren.
3) Cuando los procesos estuvieren pendientes de alguna resolución y la demora en dictarla fuere
imputable al tribunal, o la prosecución del trámite dependiere de una actividad que este Código o
las reglamentaciones de superintendencia imponen al secretario o al oficial primero.
4) Si se hubiere llamado autos para sentencia, salvo si se dispusiere prueba de oficio; cuando su
producción dependiere de la actividad de las partes, la carga de impulsar el procedimiento existirá
desde el momento en que éstas tomaren conocimiento de las medidas ordenadas.”
c. Es improcedente cuando el procedimiento haya sido llamado “a autos para
sentencia”, excepto en los casos en que se hubiere decretado, de oficio, la
práctica de una prueba con cargo a una de las partes;
d. Es procedente aun en procedimientos en que intervienen el Estado, los

establecimientos públicos, los menores y cualesquiera personas que no puedan
disponer libremente de sus bienes103;
e. Su declaración se produce de oficio, a no ser que en la primera instancia la

solicite el demandado, o en el incidente, el que adversa al que lo promovió, o en
el recurso, “la parte recurrida”, sin más requisito que la comprobación del
cumplimiento del plazo dispuesto para su ocurrencia;104
f. En primera instancia se admite, únicamente, la apelación de la resolución que la

haya declarado procedente; en las demás instancias, si fue declarada de oficio, la
resolución que así lo haya dispuesto no admite otro recurso que la reposición;105
103 Sobre el literal “d”, atiéndase al artículo 314 del Código procesal civil y comercial de la nación:
“Art. 314. - La caducidad se operará también contra el Estado, los establecimientos públicos, los
menores y cualquier otra persona que no tuviere la libre administración de sus bienes, sin perjuicio
de la responsabilidad de sus administradores y representantes. Esta disposición no se aplicará a
los incapaces o ausentes que carecieren de representación legal en el juicio.”
104 Sobre el literal “e”, atiéndase al artículo 315 del Código procesal civil y comercial de la nación:
“Art. 315. - Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente, la declaración de caducidad podrá
ser pedida en primera instancia, por el demandado; en el incidente, por el contrario de quien lo
hubiere promovido; en el recurso, por la parte recurrida. La petición deberá formularse antes de
consentir el solicitante cualquier actuación del tribunal o de la parte posterior al vencimiento del
plazo legal, y se sustanciará únicamente con un traslado a la parte contraria.
El pedido de caducidad de la segunda instancia importa el desistimiento del recurso interpuesto por
el peticionario, en el caso de que aquél prosperare.”
105 Sobre el literal “f”, atiéndase al artículo 316 del Código procesal civil y comercial de la nación:
“Art. 316. - La caducidad será declarada de oficio, sin otro trámite que la comprobación del
vencimiento de los plazos señalados en el artículo 310, pero antes de que cualquiera de las partes
impulsare el procedimiento.”
g. No se extingue la “acción”, la cual, sin que se especifique un plazo dilatorio,
podrá ser ejercida en un nuevo juicio; sin embargo, declarada en instancias
ulteriores, se acuerda valor de cosa juzgada a la resolución impugnada.106
En decisión del 31 de julio del 2012107, la Sala II de la Cámara federal de

apelaciones de La Plata, sobre la “caducidad de la instancia”, dijo que:
[…] máxime que el instituto de la caducidad es un modo anormal de

terminación del proceso, por lo que debe aplicarse con precaución sin
constituir un exceso ritual manifiesto, pues una decisión de tal naturaleza
importa lesión al derecho de defensa en juicio (Fallos 238: 550, cit. por
Morello, opus cit., T IV-A, 1.998, pg. 166) […]
Este modo de entender el instituto procesal en comento ya había sido

expuesto por la Sala III de la Cámara federal de apelaciones de La Plata en
decisión del 14 de diciembre del 2010 108:
[…] Despejado lo anterior, corresponde que el Tribunal examine si la

conducta de la actora se subsume en las pautas expuestas supra sobre
este modo anormal de terminación del proceso […]
106 Sobre el literal “g”, atiéndase al artículo 317 del Código procesal civil y comercial de la nación:
“Art. 318. - La caducidad operada en primera o única instancia no extingue la acción, la que podrá
ejercitarse en un nuevo juicio, ni perjudica las pruebas producidas, las que podrán hacerse valer en
aquél. La caducidad operada en instancias ulteriores acuerda fuerza de cosa juzgada a la
resolución recurrida.
La caducidad de la instancia principal comprende la reconvención y los incidentes; pero la de éstos
no afecta la instancia principal.”
107 CFALP, Exp. nº: 15716/09, Schiffrin, Calitri, Álvarez.
108 CFALP, Exp. nº 16.810/09, Pacilio, Vallefín, Nogueira.
Los dichos de la Cámara federal de apelaciones de La Plata no se
muestran reñidos, y más bien son llevados hasta la última de sus consecuencias,
con lo que varios años antes, sobre lo que él llamó la “perención de la instancia”,
dijo el profesor Hugo Alsina en su “Derecho procesal civil y comercial”:
[…] Anteriormente se consideraba a la perención como una pena al

litigante negligente, pero hoy se admite que, cuando las partes dejan
paralizado el proceso por un tiempo prolongado, es porque no tienen
interés en su prosecución y que desisten tácitamente de la instancia,
lo que autoriza al Estado a librar a sus propios órganos de todas las
obligaciones derivadas de la existencia de una relación procesal […]109
[Negrita y subraya ajenas al texto original]
Se revela en cierne, en los párrafos transcriptos –sobre todo en el del

difunto profesor Alsina–, la idea fundamental que ha inspirado este trabajo, cuyo
desenvolvimiento se ha reservado al Capítulo Tercero. De todas maneras, esta
interpretación argentina de la vicisitud por la que se indaga, ya se verá, no parece
ser acogida por los tribunales de los demás países escrutados.
2.2.2. Costa Rica: la “deserción” en el Código procesal civil110
Se dispuso por el artículo 212 del Código procesal civil –Decreto 7130– que:
[…] Mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, se declarará

desierto el proceso cuando no se hubiere instado su curso en el plazo de tres
meses.
ALSINA, Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Buenos Aires:
109
Compañía argentina de editores, Tomo II, reimpresión 1982., 1982, Pág. 698.
110Valga advertir que, mientras se concluía este trabajo, en Costa Rica se expidió la Ley 9342 del 3
de febrero del 2016 –Código procesal civil–, que empezará a regir treinta meses después de su
publicación, es decir que, todavía, no está vigente.
Las gestiones que no tiendan a la efectiva prosecusión no interrumpirán el
plazo indicado.
La deserción de la demanda impedirá la continuación de la contrademanda. El
actor no podrá pedir deserción de ésta […]
Por lo demás, de los artículos 213 a 218, en los que está contenida la
regulación restante de esta forma anormal de terminal el proceso, según el
nombre que le fue dado al capítulo del Código procesal en el que está inscrita,
bien puede destacarse lo que sigue:
a. Los tres meses del artículo 212 se cuentan desde la realización del último acto
procesal que tuviere vocación de provocar la “prosecución” del proceso, a no ser
que este estuviere paralizado por una causa ajena a la voluntad de las partes,
caso en el cual el plazo dicho se cuenta desde que el llamado a instar pudiere
hacerlo111;
b. No es procedente la “deserción” en los llamados procesos “universales”; en los

ejecutivos que no tuvieren embargos; en procesos de “desahucio” en los que el
demandado, por su sola voluntad, hubiere practicado el desalojo; en los
“interdictos” en los que el demandado, de hecho o de derecho, hubiere accedido a
la pretensión del demandante; en los procesos de ejecución de sentencia, salvo
cuando se hubiere practicado el embargo y hubiere transcurrido el plazo del
111 “Art. 213 - El plazo de la deserción corre desde el último acto procesal del actor o del
interviniente que tienda a la efectiva prosecusión; más, si el proceso se hubiere paralizado por
fuerza mayor o por cualquiera otra causa independiente de la voluntad de los litigantes, no correrá
sino desde el momento en que éstos pudieren instar el curso de aquél. ”
artículo 212, en cuyo caso, a solicitud del demandado, el juez podrá levantar el
embargo; en los arbitrajes112;
c. Antes de que el “procedimiento sea impulsado”, de oficio, o a solicitud de

“cualquier interesado”, podrá decretarse la “deserción”;113
d. La “deserción” no extingue el “derecho del actor”, pero la demanda se tiene por

“no puesta” a efectos de interrumpir la prescripción;114
e. La resolución que deniegue la “deserción” será susceptible, tan solo, de la

“revocatoria”; la que la declare será apelable.
Sobre la “deserción”, el 21 de octubre del 2016, la sección segunda del

Tribunal segundo civil de San José manifestó que:
112“Art. 214 - No procederá la deserción:

1) En procesos universales
2) En procesos ejecutivos en los que no haya embargo practicado, o estuviere el actor recibiendo
pagos parciales por convenio judicial o extrajudicial.
3) En procesos ejecutivos, hipotecarios y prendarios, con renuncia de trámites cuando no haya
habido embargo.
4) En procesos de desahucio en los que el demandado hubiere practicado por su sola voluntad el
desalojo.
5) En los interdictos en que el demandado hubiere accedido de hecho o de derecho a la pretensión
del actor.
6) En los procesos de ejecución de sentencia. No obstante, si se hubiera practicado embargo y
transcurra el plazo establecido en el párrafo primero del artículo 212, a solicitud del
demandado, el juez levantará el embargo practicado.
7) En los arbitrajes.“
113“Art. 215 - La deserción será declarada de oficio o a solicitud de cualquier interesado; pero
ambos actos procesales deberán hacerse antes de que cualquiera de las partes o los intervinientes
impulsen el procedimiento.”
114“Art. 217 - La deserción no extingue el derecho del actor; pero los procedimientos se tienen por
no seguidos y la demanda por no puesta, para los efectos de interrumpir la prescripción.
Si la deserción fuere procedente, se condenará al actor al pago de las costas personales y

procesales causadas.
Las personales las calculará prudencialmente el juez, y para fijarlas no tomará en cuenta la
estimación de la reconvención.
La resolución en la que se deniegue la deserción no tendrá más recurso que el de la revocatoria;

aquélla en la que se declare con lugar será apelable dentro de tercero día.”
[…] En cuanto a la declaración de oficio de la deserción este Tribunal y
Sección ha señalado que, cuando el proceso puede continuar por impulso
procesal de oficio, no puede el Juzgador, orillando su deber, decretarla. Aquí,
cabe recordar, el Juez se encuentra ante la siguiente elección: o cumple con
su deber legal de impulsar el proceso, o ejerce su facultad de decretar de
oficio la deserción. Ante tal disyuntiva, este Tribunal ha sostenido que
primero debe cumplir con su deber y sólo si ello no es posible, cabría su
actuación oficiosa al decretar la perención del proceso. Sin embargo, cuando
ni la parte actora ni el juzgador han promovido la prosecución del proceso y
la parte demandada solicita la deserción, sí resulta procedente esta forma de
conclusión del proceso. Así, desde la resolución número 160 de las 9:35
horas del 27 de junio de 1997, se indicó:
"Conforme con el artículo 1 del Código Procesal Civil el proceso se

desarrolla por impulso oficial, mas también por actividad de las partes.
De ahí que si se omite la aplicación de ese impulso por parte de la
autoridad jurisdiccional, el actor está obligado a activar el litigio, pues
de no hacerlo puede sufrir la sanción de la perención de la instancia.
Esta Sección sustenta el criterio de que eso es así, siempre que la contraria
pida la deserción. No ocurre lo mismo en aquellos supuestos en que el
juzgador de oficio decide decretar la caducidad. En estos supuestos tiene
dos alternativas: impulsar de oficio -siempre y cuando pueda hacerlo y no
dependa el paso siguiente de la actividad de alguna de las partes- o decretar
la deserción oficiosamente. En una situación así, el deber del juzgador es
aplicar el impulso oficial y no inclinarse por la perención de la instancia. El
caso bajo examen es diferente. Aquí el actor dejó transcurrir mucho tiempo
sin impulsar el proceso y la parte contraria solicitó la deserción. No queda
más alternativa que acogerla, por estar ante el supuesto contemplado por el
ordinal 212 del Código Procesal Civil.” 115
115 T. 2º Civ. de Sn. J., S. II, 115-000221-0182-CI, Vargas Cruz.

En idéntico sentido, el Tribunal primero civil de San José dijo, el 19 de
diciembre del 2012, que:
[…] El instituto procesal denominado en nuestro ordenamiento procesal

como deserción y conocido en el derecho comparado bajo una
denominación mayormente descriptiva “perención de la instancia” se
encuentra justificado en tres elementos axiológicos: a) Una objetiva,
determinada por la inactividad, que se reduce a la falta de realización de
los actos procesales; b) Otra subjetiva, que se refiere a la actitud omisiva
de las partes y no del juez; c) Una temporal, la prolongación de
inactividad de las partes por el término de tres meses (artículos 212; 213
y 215 del Código Procesal Civil). Se infiere de lo descrito que la
deserción ofrece como función distintiva la extinción del proceso por el
transcurso del tiempo previsto en la ley, sin que se hubiera verificado
acto de procedimiento capaz de impulsar el curso del juicio. Este
instituto procesal se encuentra justificado en el interés del Estado
de impedir que los juicios se prolonguen indefinidamente, y de
garantizar que se cumpla la finalidad de la función jurisdiccional, y
por otra parte, en la necesidad de sancionar la conducta negligente
de la parte, por el abandono de la instancia y su desinterés en la
continuación del proceso […] 116
2.2.3. Chile: El “abandono del procedimiento” en el Código de

procedimiento civil
Sobre la “perención”, en el Código de procedimiento civil –Ley 1552 de

1902–, en el artículo 152, se dispuso lo que se transcribe:
[…] El procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes

que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante seis
116 T. 1º Civ. de Sn. J.,11-005550-1170-CJ, Hernández Aguilar.

meses, contados desde la fecha de la última resolución recaída en
alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos […] 117
Esta graciosa fórmula, de superior fineza sintáctica a la que sobre idéntico

o similar expediente contienen otros códigos procesales de la América latina, es
completada, en lo que a su alcance hace, por los artículos 153 a 157, sobre los
cuales cabe anotar lo siguiente:
a. Solamente puede hacer valer el “abandono” quien en el proceso actúe como

demandado118 ;
b. El “abandono” puede hacerse valer durante todo el juicio y hasta que se

produzca sentencia ejecutoriada119;
c. El “abandono” puede hacerse valer por medio de “acción” o de “excepción”, y

se le dará el trámite de un incidente120;
d. Cualesquiera actuaciones del demandado, estando el juicio en la hipótesis del

artículo 152, que no tengan por objeto hacer valer el “abandono”, hará presumir la
renuncia de ese “derecho”121;
117Note el lector la distinción, en lo absoluto casual, que hace el legislador procesal chileno entre el
“procedimiento” y el “juicio”, o sea el “proceso”; a tal punto es crucial su discernimiento que lo que
se abandona es el primero, no el segundo. Aquí, también, se insinúa con timidez –y desde 1902–
una idea sustantiva del Capítulo Tercero del trabajo.
118 Vuélvase sobre el Capítulo Primero del trabajo y repárese en la similitud de esta condición con
la que que en un idéntico sentido, en Colombia, se estableció por el artículo 364 de la Ley 105 de
1931, concerniente a la “caducidad de la instancia”.
119Sobre los literales “a” y “b”: “Art. 153 - El abandono podrá hacerse valer sólo por el demandado,
durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa.”
120 “Art. 154 - Podrá alegarse el abandono por vía de acción o de excepción, y se tramitará como
incidente.”
121“Art. 155 - Si, renovado el procedimiento, hace el demandado cualquiera gestión que no tenga
por objeto alegar su abandono, se considerará renunciado este derecho.”
e. El “abandono” no extingue las “acciones” y las “excepciones” de las partes,
pero sí que pierden el “derecho” a continuar el procedimiento abandonado y el de
hacerlo valer en un nuevo juicio122;
f. No se puede hacer valer el “abandono del procedimiento” en los juicios de

quiebra, en los de división o liquidación de herencias, de sociedades o de
comunidades123 .
De los preceptos que gobiernan el “abandono del procedimiento”, los tribunales

judiciales chilenos, recientemente, se han permitido hacer las siguientes
interpretaciones:
[…] Como se puede apreciar, la institución del abandono del

procedimiento constituye una sanción procesal al litigante que por
su negligencia, inactividad o inercia, se mantiene inactivo por
determinado espacio de tiempo, paralizando con ello el curso de la
acción que intentó, lo que impide que ésta tenga una pronta y eficaz
resolución. En ese contexto, la posibilidad de solicitarlo se extiende
durante todo el juicio, mientras no haya sentencia de término […] 124
Del mismo parecer de la Cuarta sala de la Corte suprema, es la Primera sala

de la misma Corte, según la cual:
[…] Que la situación normativa está circunscrita, en principio, a lo que

dispone el legislador en el artículo 152 del Código de Procedimiento
122“Art. 156 - No se entenderán extinguidas por el las acciones o excepciones de las partes; pero
éstas perderán el derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un
nuevo.”
123“Art. 157 - No podrá alegarse el abandono del procedimiento en los juicios de quiebra, ni en los
de división o liquidación de herencias, sociedades o comunidades.”
124 CS, 11798-2014, Blanco, Chevesich, Muñoz, Cerda.
Civil, cuando estatuye: “El procedimiento se entiende abandonado
cuando todas las partes que figuran en el juicio han cesado en su
prosecución durante seis meses, contados desde la fecha de la última
resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los
autos”.
De la norma citada en el motivo que precede se desprende que la
sanción al litigante negligente sólo puede prosperar si aquél ha
cesado en la actividad que le corresponde, propia del impulso
procesal que le es exigible, por un término que excede los seis meses,
contado desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión
útil para dar curso progresivo a los autos […]125
En otra ocasión, pero en idéntico sentido, la propia Primera sala dijo esto:
[…] Que, en efecto, con razón se ha sostenido, tanto por la doctrina

procesal como por la jurisprudencia, que el abandono del
procedimiento constituye una sanción al litigante negligente que no
realiza las actuaciones conducentes a que el pleito que él ha
promovido mediante el ejercicio de una acción, quede en estado de
ser resuelto por el tribunal, inactividad que debe también extenderse a
todas a las demás partes del juicio. […]” 126
2.2.4. México: La “caducidad de la instancia” de la “fracción IV” del

artículo 373 del Código federal de procedimientos civiles
Por la “fracción IV” del artículo 373 del Código federal de procedimientos
civiles, se mandó que:
125 CS, 26649-2015, Valdés, Carreño, Silva, Maggi.

126 CS, 549-2005, Rodríguez, Muñoz, Herreros, Araya.
[…] El proceso caduca en los siguientes casos:
[…]
IV. Fuera de los casos previstos en los dos artículos precedentes,

cuando cualquiera que sea el estado del procedimiento, no se haya
efectuado ningún acto procesal ni promoción durante un término
mayor de un año, así sea con el solo fin de pedir el dictado de la
resolución pendiente.
El término debe contarse a partir de la fecha en que se haya realizado el

último acto procesal o en que se haya hecho la última promoción.
Lo dispuesto por esta fracción es aplicable en todas las instancias, tanto

en el negocio principal como en los incidentes, con excepción de los
casos de revisión forzosa. Caducado el principal caducan los incidentes.
La caducidad de los incidentes sólo produce la del principal cuando
hayan suspendido el procedimiento en éste […]
Más luego, en los artículos 375, 377 y 378, se providenció sobre la “caducidad
de la instancia” lo que sigue:
a. Opera de pleno Derecho, esto es, sin que deba mediar declaración, por el
simple paso del tiempo anunciado127 ;
b. Puede hacerla, de oficio, el tribunal, o a solicitud de las partes128;
127“Art. 375 - En el caso de la fracción IV del mismo artículo, la caducidad operará de pleno
derecho, sin necesidad de declaración, por el simple transcurso del término indicado.”
128 “Art. 375 - En cualquier caso en que hubiere caducado un proceso, se hará la declaración de
oficio por el tribunal, o a petición de cualquiera de las partes.”
c. La resolución que la declare es apelable en ambos efectos 129130;
d. Causará ejecutoria la sentencia de primera instancia de la que se hubiere

apelado, si es declarada en la segunda instancia 131;
e. No causa condenación en costas132;
f. Provoca el anulamiento de todos los actos procesales que se hayan verificado,

de tal modo que se entienda que la demanda no fue presentada133;
g. No “influye” en las relaciones de Derecho existentes entre las partes que hayan
intervenido en la instancia caduca134.
La Primera sala de la Suprema corte de justicia de la Nación, con ocasión del

“amparo directo en revisión” nº 457 del 2014, indicó, remitiéndose a las
consideraciones del tribunal que produjo la decisión impugnada, que:
[…] la caducidad se encuentra directa e íntimamente relacionada con la

tramitación del proceso, pues es una sanción a la inactividad de los
interesados en que el juez resuelva la litis.
129 “Art. 375 - La resolución que se dicte es apelable en ambos efectos”

130Se dice “ambos efectos”, ya que el artículo 234 del Código federal de procedimientos civiles
establece, relativamente a la apelación, dos efectos, únicamente: suspensivo y devolutivo.
131“Art. 375 - Cuando la caducidad se opere en la segunda instancia, habiendo sentencia de fondo
de la primera, causará ésta ejecutoria.”
132“Art. 376 - En el caso de la fracción IV del artículo 373, no habrá lugar a la condenación en
costas.”
133“Art. 378 - La caducidad, en los casos de las fracciones II y IV, tiene por efecto anular todos los
actos procesales verificados y sus consecuencias; entendiéndose como no presentada la
demanda, y, en cualquier juicio futuro sobre la misma controversia, no puede invocarse lo actuado
en el proceso caduco.”
134 “Art. 378 - Esta caducidad no influye, en forma alguna, sobre las relaciones de derecho
existentes entre las partes que hayan intervenido en el proceso.”
[…] Según el precepto impugnado, dice el tribunal, la caducidad opera a
partir de la fecha del último acto procesal o promoción, una vez que
transcurra un plazo mayor a un año de inactividad de las partes
tendiente a la prosecusión del procedimiento. Por tanto, es una
sanción al desinterés de la parte litigante […] 135
2.2.5. República dominicana: La “perención” del Código de

procedimiento civil
Se mandó por el artículo 397 del Código de procedimiento civil que:
[…] Toda instancia, aunque en ella no haya habido constitución de abogado,

se extinguirá por cesación de los procedimientos durante tres años. Este plazo
se ampliará a seis meses más, en aquellos casos que den lugar a demanda en
renovación de instancia, o constitución de nuevo abogado […]
La disciplina de la vicisitud está completada por los artículos 398 a 401, de los
cuales se puede destacar lo que sigue:
a. La “perención” puede sobrevenir en procesos en los que intervengan el

Estado136, los establecimientos públicos y, en general, “toda clase de personas” –
los menores de edad inclusos–137 ;
135 SCJN, 457-2014, Cossío Díaz.

136Esta disposición sobre la perención representa una auténtica y, acaso, novedosa excepción a la
regla de los regímenes procesales latinoamericanos sobre la materia, preocupados, como se han
mostrado siempre, por mantener a salvo de una vicisitud particular los intereses públicos, tan de la
sustancia del hacer estatal y de las entidades que del propio Estado se espigan.
137“Art. 398 - La perención tiene efecto contra el Estado, los establecimientos públicos y toda clase
de personas, incluso los menores de edad, quedando a todos su recurso abierto contra los
administradores y tutores.”
b. La “perención” no opera de pleno Derecho y “quedará cubierta por los actos
válidos que haga una u otra de las partes con anterioridad a la demanda en
perención”138;
c. La “perención” no comporta la extinción de la “acción”, sí, en cambio, la del

procedimiento139 .
La jurisprudencia conocida de los tribunales no ofrece, a la vista del estudioso,

un paisaje cierto de la hermenéutica que le es atribuida en la República
dominicana a la “perención”. Pronunciamientos explícitos a ese respecto no se
encuentran.
Quizás sea la de la referencia a la interpretación del artículo 7 de la Ley 3726

del 1953 –Ley sobre procedimiento de casación– la vía franca para deducir una
tendencia interpretativa que le convenga al artículo 397 del Código de
procedimiento civil, teniendo en cuenta que, aun cuando se trata de disposiciones
distintas que, por demás, designan la vicisitud a la que corresponden con
nombres diversos –en el artículo 7 de la Ley 3726 del 1953 se le dice
“caducidad”–, tienen en común que gobiernan hechos semejantes.
Por el artículo 7, predicho, se dispuso que:
[…] Habrá caducidad del recurso [de casación], cuando el recurrente no

emplazare al recurrido en el término de treinta días, a contar de la fecha [sic]
en que fue proveído por el Presidente el auto en que se autoriza el
emplazamiento.
138“Art. 399 - La perención no se efectuará de derecho; quedará cubierta por los actos válidos que
haga una u otra de las partes con anterioridad a la demanda en perención.”
139 “Art. 401 - La perención no extingue la acción: produce solamente la extinción del
procedimiento, sin que se pueda, en ningún caso, oponer acto alguno del procedimiento
extinguido, ni apoyarse en él. En caso de perención, el demandante principal será condenado en
todas las costas del procedimiento fenecido.”
Esta caducidad será pronunciada a pedimento de parte interesada o de oficio
[…]
Así, por sentencia nº 808 del 21 de diciembre del 2012, la tercera sala de la
Suprema corte de justicia dijo que:
[…] Considerando, que el artículo 639 del Código de Trabajo dispone que
salvo lo establecido de otro modo en el capítulo de dicho código, que trata del
recurso de casación, son aplicables a éste las disposiciones de la Ley sobre
Procedimiento de Casación...que al no haber en el Código de Trabajo una
disposición que prescriba expresamente la sanción que corresponde cuando la
notificación del memorial al recurrido no se haya hecho en el plazo de cinco
días a que se refiere el artículo 643 del referido código, debe aplicarse la
sanción prevista en el artículo 7 de la Ley núm. 3726, del 23 de noviembre
de 1953, que declara caduco el recurso, cuando el recurrente no
emplazare al recurrido en el término fijado por la ley. Esta caducidad será
pronunciada a pedimento de la parte interesada o de oficio...razón por la cual
debe declararse su caducidad […]
Este dicho fue antelado en una sentencia del 29 de noviembre del 2011
–“Resolución” nº 3077-2011”–, proveída por la primera sala de la Suprema corte
de justicia, así:
[…] Atendido, a que la perención del recurso de casación tiene por fundamento
la presunción de que el recurrente ha abandonado la instancia; que esta
presunción resulta de un silencio prolongado por mas del tiempo señalado en
el segundo párrafo del articulo 10 de la Ley sobre Procedimiento de Casación,
precitado, cuyo computo se inicia desde la fecha del auto que autorizo el
emplazamiento o desde la expiración del termino de quince días señalado en
el articulo 8, sin que el recurrente pida el defecto o la exclusión del recurrido;
que esta sanción a la inactividad del recurrente es un beneficio que la ley
ha creado a favor del recurrido, de lo que resulta que el hecho de que este
constituya abogado por acto separado o produzca y notifique su defensa, no
tiene por efecto interrumpir la perención que corre contra el recurrente en falta
durante tres años, según el caso” […]
2.2.6. Perú: El “abandono” del Código procesal civil
Esto dice el artículo 346 del Código procesal civil del Perú:
[…] Cuando el proceso permanezca en primera instancia durante cuatro

meses sin que se realice acto que lo impulse, el juez declarará su
abandono de oficio o a solicitud de parte o de tercero legitimado .
Para el cómputo del plazo de abandono se entiende iniciado el proceso

con la presentación de la demanda.
Para el mismo cómputo, no se toma en cuenta el período durante el cual

el proceso hubiera estado paralizado por acuerdo de partes aprobado
por el juez […]
Por lo demás, son características del “abandono” peruano, las que se enuncian:
a. El abandono se produce por el solo transcurso del plazo a contar desde la

ocurrencia de la última actuación procesal o desde la notificación de la última
resolución140;
140“Art. 348 - El abandono opera por el sólo transcurso del plazo desde la última actuación
procesal o desde notificada la última resolución.”
b. No son actos que impidan la declaratoria de “abandono” los que no tienen la
vocación de impulsar el proceso, o sea, la designación de nuevo domicilio, el
pedido de copias, y la constitución de un apoderado nuevo, entre otros141;
c. La paralización del proceso que es atribuible a una “fuerza mayor”, siempre que
no sea superable por los litigantes con los medios procesales a su alcance,
impide la declaratoria de abandono 142;
d. La declaratoria de “abandono” es improcedente cuando quiera que se trate de

procesos de ejecución de sentencia, de procesos “no contenciosos”, de procesos
en los que se procesen “pretensiones imprescriptibles”, de procesos que se
encuentren para sentencia143, y de los procesos cuya falta de movimiento es
atribuible a una omisión del juez o de un funcionario que deba intervenir en el
juicio144;
141“Art. 348 - No se consideran actos de impulso procesal aquellos que no tienen por propósito
activar el proceso, tales como la designación de nuevo domicilio, pedido de copias,
apersonamiento de nuevo apoderado y otros análogos.”
142 “Art. 349 - No opera el abandono cuando la paralización del proceso se debe a causas de
fuerza mayor y que los litigantes no hubieran podido superar con los medios procesales a su
alcance.”
143A no ser que la falta de movimiento se pueda atribuir a la desatención de una de las partes de
una carga procesal.
144“Art. 350 - No hay abandono:
1. En los procesos que se encuentran en ejecución de sentencia;
2. En los procesos no contenciosos;
3. En los procesos en que se contiendan pretensiones imprescriptibles;
4. En los procesos que se encuentran para sentencia, salvo que estuviera pendiente actuación
cuya realización dependiera de una parte. En este caso, el plazo se cuenta desde notificada la
resolución que la dispuso;
5. En los procesos que se encuentran pendientes de una resolución y la demora en dictarla fuera
imputable al Juez, o la continuación del trámite dependiera de una actividad que la ley le
impone a los Auxiliares jurisdiccionales o al Ministerio Público o a otra autoridad o funcionario
público que deba cumplir un acto procesal requerido por el Juez […]”
e. La declaratoria de “abandono” termina el proceso, restituye las cosas al estado
que tenían antes de la demanda, y le impone al demandante un plazo dilatorio de
un año antes de deducir, otra vez, la pretensión del proceso abandonado145;
f. La declaratoria de “abandono” de un proceso en el que intervienen las mismas

partes y en el que se procesa la misma pretensión de un proceso abandonado
anteriormente, da lugar a la extinción del “derecho pretendido” 146;
g. La resolución de “abandono” es apelable 147 en el efecto suspensivo; la que lo

desestima lo es “sin efecto suspensivo”148 ;
h. La declaratoria de “abandono” hace inocua la interrupción de la prescripción

conseguida con la realización del emplazamiento 149.
En sentencia del 13 de octubre del 2011, la Sala civil permanente de la Corte

suprema de justicia del Perú, se manifestó de la siguiente guisa en relación con el
“abandono”:
[…] Que, el abandono implica dos factores combinados: el tiempo y la

inactividad procesal; que provoca la culminación de la instancia y, por
145“Art. 351 - El abandono pone fin al proceso sin afectar la pretensión. Sin embargo, su
declaración impide al demandante iniciar otro proceso con la misma pretensión durante un año,
contado a partir de la notificación del auto que lo declare. Asimismo, restituye las cosas al estado
que tenían antes de la demanda.”
146“Art. 351 -Si por segunda vez, entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, se
declara el abandono, se extingue el derecho pretendido y se ordena la cancelación de los títulos
del demandante, si a ello hubiera lugar.”
147 La apelación debe fundarse, solamente, en un error de cómputo o en la ocurrencia de una
“fuerza mayor”, a la vista del artículo 353.
148“Art. 353 - La resolución que declara el abandono es apelable con efecto suspensivo. El recurso
sólo puede estar fundamentado en la existencia de un error de cómputo, o en causas de fuerza
mayor. La resolución que desestima un pedido de abandono es apelable sin efecto suspensivo.”
149 “Art. 354 - Declarado el abandono, la prescripción interrumpida por el emplazamiento sigue
transcurriendo, tal como si la interrupción no se hubiese producido.”
ende, del proceso sin declaración sobre el fondo en razón de la
inactividad procesal de las partes. Lo que realmente sanciona el
abandono es la negligencia manifiesta del litigante, que con su
inactividad deja paralizado el proceso. Dicha inactividad tiene que ser
medida a través de determinados plazos que la norma regula en cuatro
meses […] 150
2.2.7. Venezuela: La “perención de la instancia” en el Código de

procedimiento civil
Se prescribió en el artículo 267 del Código de procedimiento civil que:
[…] Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse

ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del
Juez después de vista la causa, no producirá la perención.
También se extingue la instancia:
1° Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de
la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le
impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.
2° Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de la reforma de
la demanda, hecha antes de la citación, el demandante no hubiese cumplido
con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación
del demandado.
3° Cuando dentro del término de seis meses contados desde la suspensión
del proceso por la muerte de alguno de los litigantes o por haber perdido el
carácter con que obraba, los interesados no hubieren gestionado la
continuación de la causa, ni dado cumplimiento a las obligaciones que la ley
les impone para proseguirla […]
150 CSJ, CAS. nº 4805-2010, Almenara, De Valdivia, Vinatea, Castañeda, Miranda.

Entre los artículos 268, inclusive, y 271, inclusive, están regulados los
restantes aspectos de la “perención de la instancia”, algunos de los cuales –los
más críticos, a criterio del autor– se destacan a continuación:
a. La “perención de la instancia” procede, aun en su perjuicio, en los procesos en

que intervienen la Nación, los estados, las municipalidades, los establecimientos
públicos, lo menores y, en general, cualesquiera personas que no puedan
disponer libremente de sus bienes151;
b. La “perención de la instancia” opera de Derecho y su renuncia por las partes

está proscrita; de oficio puede ser declara por el “Tribunal”152 ;
c. La sentencia que declare la “perención de la instancia” es “apelable libremente”;
d. La “perención de la instancia” solo extingue el proceso, lo que quiere decir, a la

vista del artículo 270, que no se extinguen por aquélla los “efectos de las
decisiones dictadas”, ni “las pruebas que resulten de los autos” 153;
e. El demandante no podrá presentar otra vez la demanda sino a condición de

que hayan transcurrido noventa días continuos después de verificada la
“perención de la instancia”154.
151 “Art. 268 - La perención procede contra la Nación, los Estados y las Municipalidades, los
establecimientos públicos, los menores y cualquiera otra persona que no tenga libre administración
de sus bienes, salvo el recurso contra sus representantes.”
152Para los literales “b” y “c”: Art. 269 - La perención se verifica de derecho y no es renunciable por
las partes. Puede declararse de oficio por el Tribunal y la sentencia que la declare, en cualquiera
de los casos del artículo 267, es apelable libremente”
153“Art- 270 - La perención no impide que se vuelva a proponer la demanda, ni extingue los efectos
de las decisiones dictadas, ni las pruebas que resulten de los autos; solamente extingue el
proceso.”
154 “Art. 271 - En ningún caso el demandante podrá volver a proponer la demanda, antes de que
transcurran noventa días continuos después de verificada la perención.”
La “perención de la instancia”, para la Sala constitucional del Tribunal supremo
de justicia, también debe interpretarse como una sanción, si es que al siguiente
dicho hay que avenirse:
[…] Dicho Código [el de procedimiento civil] señala que toda instancia se
extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto
de procedimiento por las partes (artículo 267); y agrega, que la
inactividad del juez después de vista la causa, lo que se entiende que es
solo con relación al fallo de fondo, no producirá la perención. Ella
tampoco tendrá lugar cuando el proceso se encuentre en consulta legal,
ante el juez que ha de conocerla (artículo 270 del Código de
Procedimiento Civil).
En su esencia, tal disposición persigue sancionar la inactividad de

las partes (de todos los litigantes) 155, y la sanción se verifica de
derecho, la que no es renunciable por las partes, tal como lo señala
el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil156 […]
Diez años después de proveído el fallo del cual se extractó la transcripción de

arriba, la Sala de casación civil del Tribunal supremo de justicia se expresó sobre
la “perención de la instancia” usando estas palabras:
[…] Nuestro máximo Tribunal, se ha pronunciado acerca de la perención

en los siguientes términos: La perención consiste en la extinción del
155 Aunque la interpretación de la Sala constitucional del Tribunal supremo de justicia parece
conforme con la literalidad de los enunciados normativos que regulan la “perención de la instancia”,
muy exótico se torna que a dicha “perención” se le asigne el objetivo de sancionar a todos los
litigantes, especialmente si se advierte que, a priori, el alcance de ese objetivo puede volverse
desproporcionado cuando el “sancionado” es, precisamente, una persona distinta de aquella a la
que le asiste el interés de procurar la prosecución del proceso. En este caso la “sanción”, que así
se entiende en Venezuela la institución de marras, adquiere la forma de un premio en vez de la de
una pena.
156 TSJ, Exp. nº 001491, Cabrera.
proceso por el transcurso del tiempo previsto en la ley, sin que se
hubiese verificado acto de procedimiento capaz de impulsar el curso del
juicio (Artículo 267 ejusdem).
Esta institución procesal encuentra su justificación en el interés del

Estado de impedir que los juicios se prolonguen indefinidamente, y de
garantizar que se cumpla la finalidad de la función jurisdiccional, la cual
radica en administrar justicia; y por otra parte, en la necesidad de
sancionar la conducta negligente de la parte, por el abandono de la
instancia y de su desinterés en la continuación del proceso…
(Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Oscar Pierre Tapia,
Tomo 2, Febrero de 2003, página 413).
Como se observa, el legislador impone una dura sanción, cuando

las partes han actuado de manera negligente durante el proceso, ya
que los obliga a actuar bajo la amenaza de la perención, evitando
así en gran medida, las paralizaciones de las causas por largos
períodos.
En este sentido, la Perención de la Instancia es el efecto procesal

extintivo del procedimiento, causado por la inactividad de las partes
durante el plazo determinado en los ordinales del artículo 267 del Código
de Procedimiento Civil. Por ello la función de la perención, no se agota
en la cuestión adjetiva, sino que tiene fundamento en la misma
necesidad social de evitar la litigiosidad, en cuanto no medie interés
impulsivo en las partes contendientes, pues, para el Estado, es más
importante el mantenimiento de la paz, que la protección de aquellas
pretensiones huérfanas de tutor en la carrera procesal.
Consecuente a este fin, la perención esta concebida por el legislador

como una norma de orden público, verificable de derecho y no
renunciable por convenio de las partes, pudiéndose declarar aún de
oficio por el Tribunal, todo lo cual resalta su carácter imperativo.
Por ello, el verdadero espíritu y propósito de la perención, es
sancionar la inactividad de las partes con la extinción de la
instancia, siendo preciso determinar el impulso del proceso el cual
dependerá de ellas (partes), pues si es el caso que la causa se
encuentra paralizada, porque el juez no ha cumplido con su deber de
sentenciar dentro de los lapsos legales, no se puede castigar a las
partes por la negligencia del juzgador […]157
2.3. Síntesis comparativa de los resultados de la interpretación

del Desistimiento tácito colombiano y de las disposiciones equivalentes en
algunos países de la América latina hispánica
Excepción hecha del abogado Miguel Enrique Rojas Gómez, en lo que hace a
Colombia, y de la jurisprudencia y doctrina argentinas –esta última representada
por el profesor Hugo Alsina–, se advierte, a simple vista, en los países de la
América latina hispánica, una común propensión a inteligir el Desistimiento tácito,
o sus semejantes, además de como una forma anormal de conclusión del proceso,
como una sanción.
Muy a cuento, a propósito de la diversidad de nominaciones utilizadas por las

varias legislaciones latinoamericanas para designar la misma anormalidad, lo que,
a cualquier ingenuo podría alentarle la creencia de una genuina diversidad de lo
nominado, viene el siguiente escolio del conspicuo meditador bogotano, don
Nicolás Gómez Dávila:
[…] Los hombres cambian menos de ideas que las ideas de disfraz, en el decurso
de los siglos las mismas voces dialogan […]158
157 TSJ, Exp. nº 2011-000642, Ortíz.

158 GÓMEZ DÁVILA, Nicolás. Escolios a un texto impícito. Bogotá: Villegas Editores, 2001.
Y, con el perdón de Gómez Dávila, bien podría decirse que en el decurso de las
centurias los mismos legisladores legislan. Quizás, pensando en la mejor
comprensión de lo nombrado en el nombre, algunas denominaciones se muestran
más felices que otras, pero, en resumidas cuentas, se engaña quien crea que la
variedad de designaciones es un síntoma inequívoco de la diversidad de lo
designado. Al cabo de la criba se asoma siempre el mismo metal.
Dicho esto, téngase por cumplido el objetivo que animó la escritura del capítulo
que aquí se termina. El próximo –nada es casualidad– es el de la criba.
CAPÍTULO TERCERO
UNA NUEVA INTERPRETACIÓN DEL VIGENTE DESISTIMIENTO TÁCITO EN

COLOMBIA – SEGÚN EL CODIGO GENERAL DEL PROCESO
Este capítulo –el tercero– es, o pretende ser, el cumplimiento del tercer
objetivo específico del trabajo de grado.
En lo sucesivo, porque las ajenas ya quedaron dichas, el lector se las verá

con las convicciones propias del autor sobre la materia de la investigación. Esas
convicciones, si fuere posible, deben asumir la forma de una nueva interpretación
del Desistimiento tácito, tal como lo anticipa el acápite.
3.1. Análisis somero del artículo 317 del Código general del proceso
En el artículo 317 del Código general del proceso está reproducido el

enunciado normativo del Desistimiento tácito:
[…] El desistimiento tácito se aplicará en los siguientes eventos:
1. Cuando para continuar el tramite de la demanda, del llamamiento en

garantía, de un incidente o de cualquiera otra actuación promovida a
instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga procesal o
de un acto de la parte que haya formulado aquella o promovido estos, el
juez le ordenará cumplirlo dentro de los treinta (30) días siguientes
mediante providencia que se notificará por estado.
Vencido dicho término sin que quien haya promovido el trámite respectivo
cumpla la carga o realice el acto de parte ordenado, el juez tendrá por
desistida tácitamente la respectiva actuación y así lo declarará en
providencia en la que además impondrá condena en costas.
El juez no podrá ordenar el requerimiento previsto en este numeral, para
que la parte demandante inicie las diligencias de notificación del auto
admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, cuando estén
pendientes actuaciones encaminadas a consumar las medidas cautelares
previas.
2. Cuando un proceso o actuación de cualquier naturaleza, en cualquiera

de sus etapas, permanezca inactivo en la secretaría del despacho,
porque no se solicita o realiza ninguna actuación durante el plazo de un
(1) año en primera o única instancia, contados desde el día siguiente a la
última notificación o desde la última diligencia o actuación, a petición de
parte o de oficio, se decretará la terminación por desistimiento tácito sin
necesidad de requerimiento previo. En este evento no habrá condena en
costas "o perjuicios" a cargo de las partes.
El desistimiento tácito se regirá por las siguientes reglas:
a) Para el cómputo de los plazos previstos en este artículo no se contará

el tiempo que el proceso hubiese estado suspendido por acuerdo de las
partes;
b) Si el proceso cuenta con sentencia ejecutoriada a favor del
demandante o auto que ordena seguir adelante la ejecución, el plazo
previsto en este numeral será de dos (2) años;
c) Cualquier actuación, de oficio o a petición de parte, de cualquier
naturaleza, interrumpirá los términos previstos en este artículo;
d) Decretado el desistimiento tácito quedará terminado el proceso o la
actuación correspondiente y se ordenará el levantamiento de las medidas
cautelares practicadas;
e) La providencia que decrete el desistimiento tácito se notificará por
estado y será susceptible del recurso de apelación en el efecto
suspensivo. La providencia que lo niegue será apelable en el efecto
devolutivo;
f) El decreto del desistimiento tácito no impedirá que se presente
nuevamente la demanda transcurridos seis (6) meses contados desde la
ejecutoria de la providencia que así lo haya dispuesto o desde la
notificación del auto de obedecimiento de lo resuelto por el superior, pero
serán ineficaces todos los efectos que sobre la interrupción de la
prescripción extintiva o la inoperancia de la caducidad o cualquier otra
consecuencia que haya producido la presentación y notificación de la
demanda que dio origen al proceso o a la actuación cuya terminación se
decreta;
g) Decretado el desistimiento tácito por segunda vez entre las mismas
partes y en ejercicio de las mismas pretensiones, se extinguirá el derecho
pretendido. El juez ordenará la cancelación de los títulos del demandante
si a ellos hubiere lugar. Al decretarse el desistimiento tácito, deben
desglosarse los documentos que sirvieron de base para la admisión de la
demanda o mandamiento ejecutivo, con las constancias del caso, para
así poder tener conocimiento de ello ante un eventual nuevo proceso;
h) El presente artículo no se aplicará en contra de los incapaces, cuando
carezcan de apoderado judicial […]
Son características de la vicisitud procesal controlada por el precepto en

cita, las siguientes:
a1. La necesidad, antes de decretar el Desistimiento tácito, de requerir a la parte

promotora de la demanda, del llamamiento en garantía, del incidente, o de
cualquiera otra actuación, para que “cumpla” la carga que, por “incumplida”,
impide la continuación del trámite de que se trate;
a2. La posibilidad de decretar el Desistimiento tácito, sin necesidad de

requerimiento previo, cuando la inactividad del proceso o de la actuación de que
se trate, estando su expediente en secretaría del despacho, dure un año, en
primera o en única instancias;
b1. En la hipótesis de “a1”, por el requerimiento previo, el juez le ordenará a la
parte requerida “cumplir” la carga dentro de los treinta días siguientes, mediante
providencia que se notificará por estado;
b2. En la hipótesis de “a2”, de oficio, o a petición de parte, el juez decretará el

Desistimiento tácito;
c1. El requerimiento de la hipótesis de “a1” no podrá efectuarse para provocar la

notificación del auto de admisión de la demanda o del mandamiento de pago
cuando, por estar pendiente algún acto para arbitrar ese resultado, no se hayan
practicado las medidas cautelares;
c2. El año al que se refiere la hipótesis de “a2” se debe contar desde el día
siguiente a la última notificación, o desde la última diligencia o actuación; su
ocurrencia no causa condena en costas;
d. El plazo de la hipótesis de “a2” se aumentará de uno a dos años si la inactividad

se dice de un trámite con sentencia ejecutoriada o auto que ordena seguir
adelante con la ejecución;
e. Cualesquiera actuaciones159 –no importa su naturaleza– oficiosas o instadas,

sirven para interrumpir los plazos de “a1” y “a2”;
f. La providencia que decrete el Desistimiento tácito es apelable en el efecto

suspensivo; la que lo niegue, en el devolutivo;
159 Este “cualesquiera actuaciones” merece una anotación: aunque legalmente –así se lee en su
fórmula– la naturaleza de la actuación que se adelante, mientras se adelante, es indiferente en
aras de precaver el Desistimiento tácito, prácticamente el entendimiento de “cualesquiera
actuaciones” es muy otro: en efecto, se considera eficaz, solamente, la actuación que tiene virtud
suficiente para provocar el progreso del trámite inactivo.
g. Antes de seis meses no podrá promoverse, otra vez, la demanda que originó el
trámite concluido con el decreto del Desistimiento tácito;
h. El decreto del Desistimiento tácito hace inútiles la interrupción de la prescripción

o la inoperancia de la caducidad que se habían conseguido con la presentación de
la demanda o la notificación del auto que la admitió;
i. El nuevo decreto, en un trámite en el que intervienen las mismas partes y son

tramitadas las mismas pretensiones de un trámite anterior en el que fue decretado
el Desistimiento tácito, extingue el “derecho pretendido”;
j. A menos que les falte un apoderado judicial, el Desistimiento tácito se aplicará,

también, a los trámites promovidos por “incapaces”.
La sombra de las interpretaciones consuetas, que han desembocado en la

inteligencia de la “caducidad de la instancia”, de la “perención” y del “desistimiento
tácito” –el de la Ley 1194 del 2008– como sanciones, se ha extendido, regalada,
hasta los días presentes, haciendo, no tanto por la fuerza de la reflexión, como por
su inercia, que el Desistimiento tácito –el del Código general del proceso– pase, lo
mismo, por sanción.
La voz sanción, ni una sola vez, aparece nombrada en el pésimo tenor del
artículo 317, lo que no ha impedido, sin embargo, que en los despachos judiciales
y, en general, en el ambiente jurídico patrio, pase por tal, habida consideración de
lo que se juzga, entre varios otros, un efecto adverso, cual es la terminación
anormal del proceso.
En rigor, por lo menos desde el punto de vista estructural, la sanción es algo

más –cuando no otra cosa– que una adversidad. Así, como no haga un esfuerzo
por estimar integrado, en lugar de aislado, el Desistimiento tácito al organismo
todo del proceso, al jurista le parecerá que todo lo que puede decirse de aquél
Desistimiento es que es una sanción.
Las líneas sucesivas, las culminantes de este proyecto de investigación,

deberían presentarle al lector, como el cielo nocturno al observador desprevenido,
el firmamento en el que se desataca una estrella, y no la estrella cuyo firmamento
es imposible destacar.
3.2. Un rudimento antepuesto: el origen procesal del proceso: creación

y generación procesales
Si es corto de miras, le costará mucho al abogado precaverse de sucumbir

a la tentación de suponer que los confines del mundo y los de su oficio son
idénticos.
A qué viene esta sentencia, es cosa que en seguida se verá.
Sepa desde ahora el lector que un presupuesto del conocimiento es la

observación. Si se observaba ayer y, sobre todo, si alguno observa hoy, es porque,
sabiendo que no conoce, quiere conocer.
Si del conocimiento la observación es precedente, de ésta, la atención es

su antecedente práctico, en un modo tal que faltando la atención debe faltar, por
contera, la observación.
Para atender a algo es justo desatender lo demás; sin embargo, esto que
así expresado se presenta tan simple, consideradas las vicisitudes actuales, es
una auténtica epopeya. ¿Cómo conservar la atención si cada vez más las
personas se empeñan en prescindirla? Los tiempos que corren no son
exactamente propicios para ejercitar la observación
En el orden de las cosas que merecen ser observadas la Creación, o sea la

Naturaleza, es la que ocupa el primer lugar. Para saber lo que el proceso es, hay
que volver la vista a la Naturaleza; allí radica el origen de la cuestión.
A veces el escritor quisiera ser el pintor más excelso para figurar, ya que las
palabras no siempre lo logran, la verdad que por de pronto le sacude el alma. Por
fortuna, ha querido el Hado, alguna que otra vez, que, abocados a las letras,
existan personas con una equivalente destreza a la de Francisco Antonio Cano
para recrear lo que perciben. De un sabio naturalista sonsoneño, poeta magnífico
en sus ratos de ocio, es el siguiente cuadro:
[…]Carpillo, doncella seductora, esquiva y pura, y Estambre, mancebo

galán, apuesto y rubio, despertaron a la vida juntos una mañana calurosa
y serena, al descorrimiento de cortinas de pétalos vistosos y entre
inundación desbordante de luz, explosión incontenible de perfumes y
melodía de delicados pajarillos.
Tras un beso prolongado y ardiente −ósculo creador− hubo

estremecimientos de placer en los ramos floridos y de rubor en los
capullos, y la hechicera desposada no fue ya la virgen de esbeltez de
ninfa sino lozana madre de infinitas generaciones de frutos, semillas y
flores que deben sucederse para el cumplimiento de las leyes que
presiden a la palingenesia de las plantas160 […]
No es posible imaginarse una descripción más candorosa y, al propio

tiempo, más ejemplar, a propósito del proceso, que la que se acaba de citar.
160URIBE, Joaquín Antonio. Cuadros de la Naturaleza. Medellín. Imprenta departamental, 1958,

Pág. 24.
El proceso no es algo, entonces, que le pertenezca originalmente al
Derecho; antes bien, este, por la vía de la imitación, lo ha incorporado a su propia
realidad, sujetando su funcionamiento, en vez de a la causalidad, a la imputación.
Inevitablemente la palabra proceso sugiere la idea de la creación o de la

generación. Ambas palabras −creación y generación− están, a su modo, plenas de
significado.
Tan difícil como le sería a alguno mensurar la inmensidad del océano

mientras se encuentra braceando en él para evitar hundirse, les es a otros caer en
la cuenta de que la realidad toda es un ingente proceso del cual solo se acierta a
comprender algún que otro rastro que su parsimonioso avance va dejando.
La semilla que se obtiene del fruto de la obsequiosa flor, sólo Dios sabe,
luego que el viento la haya llevado a la tierra, cuánto tiempo tardará en convertirse
en un árbol de luengas ramas y de abundosas hojas; lo cierto es que entre
aquella, que será árbol, y este, que fue semilla, intermedia una sucesión
prodigiosa de instantes que habrá modificado para siempre la realidad y, sin
embargo, a no ser que se esté apercibido de una extraordinaria capacidad de
extrañeza, nadie pensará que esa modificación, en la sinfonía del orden universal,
es tan solo uno entre innúmeros acordes.
El proceso, se dijo, remite a los conceptos de creación y generación. Bien

vale la pena, para favorecer la inteligencia de lo que se está exponiendo, discurrir
un tanto sobre aquellos.
[…] En el principio creó Dios el cielo y la tierra. La tierra era caos y vacío,
la tiniebla cubría la faz del abismo y el espíritu de Dios se cernía sobre la
superficie de las aguas […]161
161GÉNESIS 1, 1. Biblia de Navarra. Pamplona.Ediciones Universidad de Navarra, S.A., 2008,

Pág. 5.
[…] Y vio Dios todo lo que había hecho; y he aquí que era muy bueno.
Hubo tarde y hubo mañana: día sexto.162
Y quedaron concluidos el cielo, la tierra y todo su ornato. Terminó Dios en

el día séptimo la obra que había hecho, y descansó en el día séptimo de
toda la obra que había hecho. Y bendijo Dios el día séptimo y lo santificó,
porque ese día descansó Dios de toda la obra que había realizado en la
creación […]163
La Creación: El tránsito divino del vacío al ornato, de la tiniebla a la luz, en

fin, el desplazamiento del caos por el orden. Lo transcripto, extractado de la Biblia,
es, sin lugar a dudas, el relato santo del proceso principal, es decir, el principio de
los demás procesos.
El proceso es creación y esta, quedó visto, no es más que la ordenación,

por amor, de lo que antes estaba des-ordenado. El proceso es, pues, disposición
amorosa.
¿Qué se quiere decir con disposición amorosa? Todo cuanto se produjo en

la Creación, como las perlas de un collar por el hilo, está traspasado por el amor.
[…] Y vio Dios todo lo que había hecho; y he aquí que era muy bueno164
[…]
La bondad es el amor que se vuelve acto. Que el Creador haya visto “muy
bueno” lo que había hecho, representa, para el que tiene fe, la certeza de que
162 GÉNESIS 1, 31. Ibid., Pág. 7.

163 GÉNESIS 2, 1-4. Ibid., Pág. 7.
164 GÉNESIS 1, 31. Ibid., Pág. 7.
cada creatura, relativamente a las demás, ocupa en el mundo la posición y
desempeña la función que en verdad le corresponde.
A los hombres les ha sido mandado amarse165. Ese mandato, vuelto del revés,
significa, por desgracia, que los hombres no sólo no se aman, sino que la mayoría
de las veces se repelen, lo que determina entre estos la imposición del des-orden.
El carácter gregario de los hombres, a despecho de su falta de amor, los

fuerza a convivir, es decir, a vivir en comunidad, lo que, paradójicamente, sólo es
posible en cuanto perviva un mínimo de orden.
¿Cómo se ordenan los hombres si no es el amor el que los ordena? La

respuesta es el deber166 .
El mandato cristiano del amor, asaz simple en su forma, solo es inteligible

para los humildes de corazón167 , lo que reduce dramáticamente el número de las
personas en capacidad de acatarlo.
Una fuerza sustituye a la otra. Aquéllos −la mayoría− para los cuales la
Buena Noticia es inaudible, resultan rendidos por el Derecho, que da tanto como
decir, por el deber.
165“Un mandamiento nuevo os doy: que os améis unos a otros. Como yo os he amado, amaos
también unos a otros. Juan 13, 34. Ibid., Pág. 1528.
166 En estricto sentido el deber y la obligación, aunque imperativos jurídicos, son ordinariamente
diferenciados con referencia al interés que subyace a la conducta representativa del cumplimiento
del uno o de la otra. Así, mientras a la conducta debida se supone subyacente un interés
comunitario, o sea de todos o de muchos, indeterminados o indeterminables, a la conducta
obligatoria se supone subyacente un interés individual, o sea de uno o de varios, determinados o
determinables.
167“Llevad mi yugo sobre vosotros y aprended de mí que soy manso y humilde de corazón, y
encontraréis descanso para vuestras almas. Mateo 11, 29. Ob. Cit., Pág. 1364.
El deber, primero que el derecho [subjetivo], es el concepto fundante del
Derecho168.
Anteriormente se destacó el que se dio en designar como el “carácter

gregario” de los hombres, porque de la experiencia acumulada durante su tránsito
secular en la tierra se puede deducir que no están suficientemente apercibidos
para enfrentarse a las adversidades que naturalmente la existencia les opone, sino
a condición de agruparse o reunirse. Ese carácter, en la forma que acaba de
presentarse, es el que explica la formación de la sociedad.
Aun cuando la sociedad, considerada instrumentalmente, resulta un

poderoso medio para la satisfacción de las necesidades, estas, después de todo,
no son otra cosa que la manifestación de las dificultades de la vida en relación con
cada uno de los que conforman aquella. La necesidad, por tanto, no es algo que le
pertenezca a la sociedad en general, sino a los individuos en particular. 169
Las necesidades se contrarrestan con bienes; pero, ya lo dijo el maestro de

Udine, mientras las unas son ilimitadas, los otros son limitados170. Un versado en
las materias económicas podrá deplorar lo que se afirmará en seguida, pero el
contraste entre la infinitud de las carencias humanas y la finitud de los recursos
que hacen la satisfacción de las primeras es, según parece, el origen de la
Economía.
En este estado de la exposición huelga traer a cuento, a propósito de la

economía, el concepto de interés, del cual algo se dirá en uno de los apartados
postreros de este escrito, y cuyo más logrado aquilatamiento se debe al profesor
Editores, 2006, Pág.102
Francesco Carnelutti, quien lo definió como la situación de un individuo, favorable
a la satisfacción de una necesidad 171.
Ya que algunas personas no pueden disponer siempre de los bienes con los
cuales aliviar sus penurias, y en las que sí los disponen el amor no es tanto que
las mueva a caridad, o sea, a compartir con aquellas primeras desposeídas,
resulta que el conflicto está en cierne y, a fines de precaverlo, el Derecho
establece su propia solución.
El paradigma libresco 172 del conflicto al que se acabó de aludir es el de dos

individuos famélicos a los que se les presenta una ración de pan que no alcanza
más que para calmar el hambre de uno. Como es probable, entonces, que ambos
pugnen por ganar para sí, por la fuerza, toda la porción, y puesto que la práctica
de esa pugna es una amenaza a la permanencia de la sociedad, en la cual están
interesados los demás sujetos ajenos al conflicto, el Derecho, a través de la norma
jurídica, decreta el modo de su resolución, creándole a los contendientes la
necesidad de repartirse la hogaza.
Esta hipótesis ejemplar, muy útil para captar la idea del conflicto
intersubjetivo de intereses173 tiene la desventaja de no avenirse mucho, por lo
menos en Colombia, a las formas en que se presenta aquel conflicto en los
tiempos que corren. La razón de esa desventaja se encuentra en la creciente
sofisticación de la economía, de la cual, como si se tratara de una antigua
provincia pérsica, son sus sátrapas los funcionarios del sistema financiero,
tributarios de un reducido grupo de “hombres de negocios” que viven agazapados
tras algún intrincado laberinto paramentado de “grupo empresarial”.

173 CARNELUTTI, Francesco. Ibid., T. I, Pág. 16. Quien quiera saber más sobre las diferentes
variedades de los conflictos de intereses, que ojee, entonces, las páginas 16 y ss. del tomo I del
Sistema de Derecho Procesal Civil.
Una explicación más detallada de los conflictos intersubjetivos de intereses
provocados bajo el imperio de la expresada sofisticación económica desviaría el
curso de la obra de su genuino término, por eso, confórmese el eventual lector de
estas páginas con la fórmula hipotética que se ha tomado como prestada de la
obra en que se dio a conocer a mediados del siglo XX.174
¿Qué es el deber? Se dirá, sucintamente, que el deber175 es una paradojal

entidad intermedia entre la libertad y la necesidad.176
Nunca es una persona más libre que cuando ama. Si a menudo la

composición amorosa de los conflictos intersubjetivos de intereses se ve frustrada,
dicha frustración debe atribuirse, entonces, a la falta de libertad de los que
participan de aquellos. Los corazones de esos desdichados están sojuzgados por
la violenta tiranía de la necesidad.
Luego ¿por qué se dice paradojal e intermedio el deber?
No le quedará difícil inferir al lector, luego de lo que se ha dicho, que el

amor y la necesidad son las dos potencias que rivalizan por dominar la voluntad
de las personas, siendo la segunda la que frecuentemente prevalece sobre la
primera.
174 CARNELUTTI, Francesco. Ibid., T. I, Pág. 16.

175Conste por esta nota que el autor no se ha olvidado de las serias advertencias que en un su
opúsculo, de intitulación sugestiva, “TÛ-TÛ”, hace el profesor Alf Ross sobre la falta de referencia
semántica de la voz “deber” y, en general, de todas las voces con las que los abogados suelen
discurrir y que no son otra cosa que objetos verbales que funcionan como una “técnica de
presentación”. ROSS, Alf. “TÛ-TÛ”, Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
176 CARNELUTTI, Francesco. Teoría General del Derecho. Madrid: Editorial Revista de Derecho
Privado, 1954, Pág.184 y 185.
Como sea, al Derecho no le sería posible determinar con alguna eficacia la
conducta de los seres humanos, si de éstos le pasara inadvertido el poderoso
instinto económico del cual, precisamente, echa mano para ordenarlos.
Si el apetito de quien detenta la posesión del alimento es, en lo inmediato,

el impedimento para que aquel se desprenda de una parte del que tiene en favor
de otro, también hambriento, que no tiene, entonces el Derecho, al acuciante
apremio del primero, en la forma de una norma jurídica, opone un apremio de un
parecido o mayor alcance, para persuadirlo de compartir con el segundo ya que el
amor no pudo hacerlo.
Si alguno ha leído con suficiente cuidado lo que se acaba de explicar,

notará el carácter medianero del deber. El término de su utilidad está dado por la
capacidad de juntar las dos potencias referidas hace un rato para instituir, así sea
un desenlace artificioso, el orden entre las personas.
Permítasele precisar al acreedor de las reflexiones precedentes la

medianería sobre la que se viene discurriendo:
[…] Surge así, junto a los conceptos de libertad y necesidad, y como

término medio entre uno y otro, el concepto de deber, que [sic] aunque
tiene un carácter negativo, como la necesidad, tiende a superarla: con la
estructura de la necesidad el deber realiza la función de la libertad 177 […]
El deber, a pesar de todo, no excluye la posibilidad de su desobediencia,

muy por el contrario, lo supone, dado que, en lo inmediato, la expectativa de su
obedecimiento está confiada a, por decirlo así, una mayor o menor sensibilidad de
las personas a la amenaza de la pena y en ocasiones se encuentra ella tan
177 CARNELUTTI, Francesco. Ibid., Pág.184 y 185.

disminuida que no es suficiente para adiestrar la voluntad indómita del sujeto
infractor.
En parte, el remedio jurídico para el desajuste antedicho se encuentra en el

proceso, del cual es el juez su primordial agente. Esta circunstancia justifica la
existencia de una clase especial de proceso que se suele designar con la
expresión proceso jurisdiccional.
Para tener una idea de cuáles sean, por de pronto, los límites del proceso
jurisdiccional, deberá el paciente leedor resignarse a que el escribidor, con
brevedad, acometa el estudio de la palabra generación.
Generación es una palabra del idioma español, devenida del latín generatur,
y esta de gigno, que significa, más propiamente que crear, engendrar o producir.
De aquí que, a lo que gignit, los latinos le dijeran genus, que es lo que se opone a
la species.178
Entre el genus y la species la diferencia es solamente el tiempo, es, por

ende, una diferencia temporal.179 El primero avanza desde el pasado hacia el
futuro, en tanto que la segunda permanece en el presente; aquél muta, ésta no se
inmuta; el uno se asemeja al río, la otra semeja el peñón que no se deja arrastrar
por la corriente fluvial.
Editores, 2006, Pág.48 y 49.
179 CARNELUTTI, Francesco. Ibid., Pág.49.
Si se atiende a la etimología de la palabra, species significa lo que se ve180,
lo que se puede observar al instante181; lo que está presente. Lo que no lo está
─lo que no es presente─ no puede ser visto, sino tan solo pre-visto.
También el deber es una species. Venga un sencillísimo ejemplo en auxilio

de la comprensión: El hombre que tenga alimento debe apartar una ración para
dársela a quien no tiene.
El deber representa la unión de dos hechos, uno de los cuales,

antecedente, está en el pasado, y el otro, consecuente, en el futuro.182 Es por esto
que re-presentar significa traer al presente lo que no puede estar más que en el
pasado o en el futuro y, si es presente, es porque puede ser percibido mediante
una observación instantánea.
El deber, muy a pesar de su carácter especial, que lo torna estático, se

juega su suerte en la gobernanza de lo que se mueve, o sea del hecho. Si Pedro,
que tiene el alimento, no lo comparte con Esteban, al que le hace falta, el deber,
con su inmovilidad, está abocado a inducir el movimiento de Pedro en un modo tal
que realice el hecho debido.
El problema estriba en que Pedro no sea conmovido por el deber, y,

entonces, para hacer la obediencia de aquel ─de Pedro─, este ─el deber─ precisa
de una completación de la que, forzosamente, participará el juez.
La completación, como lo completado, es, ciertamente, una species, y a ella

sólo se llega por la senda de un genus del que enseguida se hablará.

Toda vez que existe el deber de compartir el alimento la persona que lo
tenga con la que no, y, cuenta habida de que Pedro, que lo tiene, no lo compartió
con Esteban, un juez, al adverar la circunstancia antes descrita, produjo una
sentencia según la cual Pedro tiene el deber de compartir el alimento con Esteban.
La formulación abstracta del antedicho deber, por gracia de la sentencia judicial
pronunciada respecto de Pedro y Esteban, ha sido enriquecida con su formulación
concreta, lo cual significa, por la segunda, llegar la primera a su plenitud.
¿Cómo se alcanza, pues, la species de la species? Una parte de la

respuesta ya fue insinuada en un párrafo no muy lejano; un genus, se dijo, es el
camino. ¿Qué tipo de genus? El proceso, se contesta.
Para nadie es un secreto que de entre los sujetos del proceso, el juez
ocupa un lugar preeminente en vista de la función que le ha sido deferida: juzgar.
Si a un hablante del castellano no se le oculta la raíz de la que se

benefician en común las palabras juez y juicio, tampoco se le tendrá que ocultar,
aunque no sea su lengua vernácula, la similitud que existe entre las palabras
latinas iudex, iudicium y ius.183
¿Tiene alguna importancia esa similitud? El juez juzga para decir el

Derecho y para esto, en el presente, es preciso unir el pasado con el futuro.
¿Acaso no es eso lo que se hace con el proceso? ¿Le faltaría la razón a Carnelutti
cuando decía que el proceso, por ventura, era como un juicio amplificado a fuer de
ser observado como al través de una lente de aumento?184
Un rápido vistazo al funcionamiento del proceso puede disipar las dudas

acerca de su índole judicial. El arrendador que demanda al arrendatario que no

184 CARNELUTTI, Francesco. Ibid., Pág.67 y 68.
paga la renta para que le restituya el inmueble arrendado no hace más, cuando
describe las razones de hecho de su pedimento, que abrirle al juez una ventana
que da hacia el pasado. El juez, por su parte, si comprueba que las tales razones
son ciertas, debe volver su mirada al futuro para saber lo que, según el Derecho,
haya de ocurrir en el presente: Esteban, arrendatario, ha dejado de pagar la renta
en favor de Pedro, arrendador; Esteban, por ende, debe restituirle la casa
arrendada a Pedro.
Una nueva species, de menor extensión, pero de mayor intensión, ha

quedado constituida en la sentencia que el juez ha dictado. Ahora, como nunca, el
proceso, que procede imitativamente como genus, ha realizado su objetivo
generativo, de generatur.
En este punto exacto, cual si de un juicio se tratara, deben co-incidir el

pasado y el futuro de este rudimento.
Un poco antes se puso lo siguiente:
[…] Si es corto de miras, le costará mucho al abogado precaverse de

sucumbir a la tentación de suponer que los confines del mundo y los de
su oficio son idénticos […]
Es factible que, al final, un abogado, más que cualquiera otra persona,

tenga la fatalidad de leer este documento. Si así sucediera es porque así debe
suceder; por esto, le conviene saber a aquel desconocido abogado, antes de que
la exposición siga adelante, que aquella multitud de instituciones que relucen en
el panorama jurídico, al que algunos incautos toman por la más certera de las
realidades, tiene, en el mejor de los casos, la consistencia de un espejismo de
esos que quienes se han extraviado en un desierto, tras mucho errar, confunden
con un oasis.
Entonces ¿puede un espejismo influir en el comportamiento de los
hombres como lo hace el Derecho? También Don Quijote, en el colmo de su
desvarío, creyó embestir a un feroz ejército de gigantes, siendo que tenía ante sí,
como únicos opositores, a unos mansos molinos de viento.
Cuídese, pues, el abogado de asimilar el proceso jurisdiccional con el

proceso principal u original. El primero es invención; el segundo creación; aquél
es manufactura, éste es soplo divino; el uno es generación artificial ─imputación o
atribución imputativa185, como le gustaba decir a Kelsen─, el otro, generación
natural o causal; el de allá es la mecánica, el de acá es la propia vida.
3.3. Proceso y procedimiento
Se acerca el tiempo de acometer el estudio más preciso de la materia

fundamental de este trabajo; antes, empero, huelga poner en orden los conceptos
que dicen relación a las porciones de la realidad jurídica que son afectadas, en lo
inmediato, por el Desistimiento tácito.
De este modo, las líneas que siguen incumben al que, en las líneas que quedaron
más atrás, se identificó como proceso jurisdiccional 186; también incumben al modo
de hacerse patente ese proceso, es decir, al procedimiento.
Pero ¿con qué criterio ordenar los conceptos de proceso y procedimiento?

La respuesta tiene la forma de una pregunta: para procurarse una buena idea de
la magnitud del bosque ¿qué es más fácil?, ¿observarlo de frente, desde lo bajo,
u observarlo, por encima, desde lo alto? La visión del conjunto que ofrece lo
segundo contrasta con la dificultad de lograr esa misma visión cuando acontece lo
185 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. México, D.F.: Porrúa, 16ª ed., 2011, Pág.90.
186En adelante, cada que se escriba la palabra proceso, deberá entenderse que el descrito es el
proceso jurisdiccional.
primero; luego, es más útil, conocido el propósito revelado en el cuestionamiento,
mirar desde lo alto que desde lo bajo.
Tal es la bondad de la Teoría general del Derecho: ofrecerle al que estudia

el Derecho, como al que observa el bosque, una atalaya en la cual situarse para
apreciar el concepto sin el estorbo de la terminología legal que lo enmaraña.
Para prolongar la alegoría, se dirá que lo que se echa de ver cuando se

observa el proceso y el procedimiento a una altura conveniente es, por un lado,
un haz de relaciones y, por el otro lado, una serie de actos. Ambos ─las relaciones
y los actos─, por la razón que oportunamente se dirá, merecen el calificativo de
jurídicos.
Relación y acto jurídicos: Son estos los conceptos que hay que definir si
se quiere conocer las esencias del proceso y del procedimiento.
Permítasele al escribidor reproducir un pasaje con el que el lector se debió

haber topado antes, si es que leyó el Rudimento antepuesto:
[…] Si Pedro, que tiene el alimento, no lo comparte con Esteban, al que le

hace falta, el deber, con su inmovilidad, está abocado a inducir el
movimiento de Pedro en un modo tal que realice el hecho debido […]
Más eficaz que rememorar el apócrifo pasaje de Pedro y Esteban sería, si

se pudiera, fijar la mirada en la realidad, la que le descubriría al observante una
variedad cuasi-infinita de sucesos de los que son sus recurrentes protagonistas
las personas y las cosas.
En la esquina de una calle, por ejemplo, se observa el kiosco de un frutero

que intercambia con un peatón frutas por dinero; a unos metros del kiosco, sobre
la misma acera, se ve a una mujer entregándole a otra lo que aparenta ser las
llaves de la casa cabe la cual se encuentran; del otro lado de la vía, un hombre,
que conduce un carro, trata de introducirlo en el aparcamiento, mientras otro
hombre, a voz en cuello y agitando con cadencia un trapo rojo, instruye al
conductor acerca del modo en que debe acomodar el vehículo; más luego, al grito
de ¡ladrón, ladrón! que emite el frutero, una persona se da a la fuga llevándose
consigo algún efecto que tomó del kiosco.
Si se obtuviera una fotografía de cada uno de los eventos que, a modo

ejemplar, se acaba de describir, no le sería muy dificultoso advertir al fotógrafo lo
que, a todas ellas, por ser visibles, les es común: personas y cosas.
Con todo, hay algo que la fotografía no puede manifestar; algo invisible,
pero cierto, que media entre las personas y entre estas y las cosas. ¿Qué es lo
que existe, pero no se ve?
La inquietud comienza a volverse quietud cuando se acude, de nuevo, a la

observación de la realidad y, en especial, al efecto que se obra entre dos o más
personas cuando se quieren bien. La permanencia de ese efecto, que no puede
ser otro que la unidad de los que se quieren, se designa con la palabra relación
que, al decir de Carnelutti, es actus referendi187 , de referre188, que, a su turno, es
retro aut vicissim aut iterum ferre189.
No deja de causar asombro que entre los hombres no sean las de una
soga, o las de un lazo, las ataduras que mejor sirvan para avenirlos. No es
probable que pueda suponerse la existencia de un vínculo más fuerte que el que
hay entre una madre y su hijo, y, sin embargo, de aquel no se ve mucho más de lo
Privado, 1954, Pág.183.
188 CARNELUTTI, Francesco. Ibid. Pág.183.
189 CARNELUTTI, Francesco. Ibid. Pág.183.
que vería alguien si intentara encontrar la ligadura por la que se junta al imán el
hierro.
La relación, según lo visto, dispone una juntura. Pero lamentablemente, se

había dicho en el Rudimento antepuesto, el amor, más bien que la regla, es la
excepción, de aquí que, al lado de las amorosas y las económicas190 , a las cuales
se aludirá en un momento, se pongan las relaciones jurídicas, que son las
fabricadas por el Derecho para hacer efectiva su función ordenadora.
Vuélvase por un instante al episodio del frutero y el ladrón: ambos están

interesados en la cosa hurtada; por tanto, frutero y ladrón, cada uno, tiene una
relación con aquella cosa, que, al ser un bien de la vida, apto para satisfacer
necesidades, ocasiona que las tales relaciones sean denominadas económicas.
Pero aquí no termina el asunto: como quiera que los intereses de la víctima
y del victimario se contraponen, el Derecho provee a su composición
imponiéndole al segundo el deber de restituir la cosa robada, y atribuyéndole al
primero el poder 191 para exigirla, junto con la correspondiente indemnización de
perjuicios. En orden a la res furtiva el Derecho ha constituido una relación entre el
salteador y el salteado.
A priori, la aptitud de esta relación para provocar la transformación querida

por el Derecho está subordinada a la disposición del perjudicante de conformar su
conducta al deber que se le ha impuesto. Lo cierto es que no es probable que
190Justo es que al lado de las relaciones dichas, figure, también, la relación natural, o sea la que
se conoce entre los científicos de la naturaleza como Ley. Esta relación se dice natural porque es
anterior a la inteligencia humana, de donde se sigue que el hombre no la ha puesto sino que,
cuando mucho, la ha supuesto mediante el descubrimiento, a través de una larga observación, de
la frecuencia con que la ocurrencia de un hecho, al que se llama causa, es seguida de la
ocurrencia de otro hecho, al que se llama efecto o consecuencia.
191 Hay que explicar que la dicotomía entre poder y deber es razonable en el sistema carneluttiano,
sistema del que en todo caso me aparto porque no parece resolver satisfactoriamente las
cuestiones más trascendentales de la relación jurídica.
dicha conformación ocurra, a juzgar por como se han comportado los hombres,
históricamente, estando inmersos en ese tipo de conflictos.
La desatención del deber, o sea de la orden o de la prohibición, determina

la ilicitud de la conducta en que la transgresión se resuelve. A dicha ilicitud, el
Derecho opone una medida, jurídica, por cierto, conocida de sólito como sanción.
Sí el ladrón es incapaz, en vista del deber que le ha sido achacado, de

sacrificar espontáneamente sus intereses, por lo cual rehúye devolver el fruto
hurtado y abonar la indemnización que corresponde, será, entonces, el propio
Derecho, a través de la sanción, el que se encargue de producir coactivamente
los sacrificios previamente rehuidos.
La intensidad de la sanción, a más de su modo de operarse, es cosa que

cambia en atención a la mayor o menor estima en que el Derecho tenga a los
intereses que merecen su tutela.
Así, por ejemplo, las sanciones prescritas por el Derecho penal suelen ser
más severas que las del Derecho civil; y, en tanto la actuación de las primeras, de
manera general, es oficiosa, la de las segundas está reservada a la instancia del
sujeto del interés lesionado, en la medida en que los intereses amparados por
aquel Derecho son, de todos cuantos se estiman caros a los hombres, los que
reclaman un mayor amparo.
En cualquier caso, la imposición de la sanción está siempre precedida de

un trámite al que se designa con el nombre de proceso, y del que son partícipes
las partes, que son dos, y el juez, que es uno.
No hay que tener una comprensión excepcional de la realidad para

apercibirse de que por el proceso es originada una nueva relación que vincula al
juez con cada una de las partes, y a estas entre sí. Esta relación, calificada por el
Derecho, también merece llamarse jurídica.
El expediente del frutero y el ladrón ha dado pábulo, pues, para delinear, no

sin cierta ligereza, los rasgos más notables de las que, para algunos entendidos,
son las dos especies antonomásticas de la relación jurídica, esto es, la relación
jurídica material192 y la relación jurídica instrumental193.
Entre una y otra relación se interpone la diferencia entre lo inmediato y lo mediato.
En efecto, la que se dice material merece ese apelativo porque

─dispénsese la expresión─ la norma que la “proyecta” está como colmada de la
solución del conflicto, o, para decirlo con un término muy caro a Carnelutti,
contiene el precepto, es decir, la indicación a las partes de la conducta que haya
de hacerse o de omitirse para lograr su composición.194
La relación instrumental es la proyección de una norma que está

desprovista de precepto; por eso, su virtud estriba en deferirle a las partes, en
algunos casos, en otros a un tercero ajeno a éstas, su producción.
Ha quedado así planteada una de las cuestiones más delicadas de la

Teoría del Derecho.
No sin mucha fatiga, en el curso de poco más de un siglo, desde que

Hohfeld diera a la luz, en 1913, su “Some fundamental legal conceptions as
applied to judicial reasoning”195 las figuras más señeras de la ciencia del
Derecho196 han procurado llevar algo de luz a los oscuros dominios de la estática
jurídica.
Es de temer, pese a sus ingentes esfuerzos, que en ese punto la luz siga
faltando, lo cual es debido, sobre todo, a la dificultad de precisar, con una
razonable exactitud, cuáles y cuántas son las posiciones relativas en que le es
dable encontrarse a una persona con arreglo a una norma jurídica.
Luego, no será demasía mencionar que la posibilidad de progresar en la

precisión de esas posiciones tendría una directa incidencia en la mejor
comprensión del proceso, y, por contera, del desistimiento tácito y de otras
vicisitudes asociadas con aquél.
El lector que hasta aquí haya seguido el discurso tuvo ya la oportunidad de

percibir, por lo dicho unas líneas atrás, que, para el que escribe, así como para
tantos otros, el proceso es relación jurídica, y lo es instrumental. Lo restante de la
exposición, a ese respecto, consistirá en tratar de descubrir su realidad de tal con
el mayor detalle posible, tomando ejemplo del médico forense, quien para bien
conocer el cadáver opera sobre este una disección.
Lo mejor será, antes de efectuarlo, representar la atmósfera dentro de la

cual ha de ser llevado a cabo aquel procedimiento analítico.
Esa atmósfera, no alude a algo distinto de las condiciones teóricas que hoy,
todavía, dejan hacer la distinción, apenas insinuada, entre relaciones jurídicas
195 Existe, de esta obra, una traducción al castellano del profesor Genaro Carrió: HOHFELD,
Wesley Newcomb. Conceptos Jurídicos Fundamentales. México, D.F.: Distribuciones Fontamara,
1ª ed., 2004.
196Es decir, y, aparte de Hohfeld, Francesco Carnelutti, Alf Ross y, más recientemente, el profesor
uruguayo Alfredo Barrios De Ángelis.
materiales e instrumentales, de la cual es derivación la conclusión que se anticipó
sobre el proceso, y que, para el que escribe, está representada por “The concept
of Law”197 del profesor británico H. L. A. Hart.
Hasta el 1961, año en que se dio a la imprenta, no se conoció una reflexión

más acuciosa sobre el carácter mudable del Derecho. El acierto de Hart fue el de
deslindar, en el ordenamiento jurídico, la estática de la dinámica. A la primera
pertenecen las “reglas primarias”198, esto es, aquellas por las que a los seres
humanos les son prescritas acciones u omisiones199; a la segunda pertenecen, en
cambio, las “reglas secundarias”200, o sea, las que favorecen la creación o
modificación de las reglas del primer tipo201 .
Son reglas del segundo tipo las que Hart tuvo a bien identificar como de
“reconocimiento”202 , de “cambio”203 y de “adjudicación”204 , cada una de las cuales
está concebida para contrarrestar un defecto concreto del ordenamiento jurídico.
Así, la “regla de reconocimiento” sirve a la certeza acerca de la pertenencia

de una “regla primaria” al régimen normativo jurídico, señalando las
características que dicha regla debe tener para que pueda ser afirmada esa
pertenencia205; la “regla de cambio” propicia la producción de nuevas “reglas
197También, como con la de Hohfeld, la traducción al castellano de esta obra se debe al profesor
Carrió: HART, H.L.A. El Concepto de Derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2ª ed., 2004.
198 HART, H.L.A. El Concepto de Derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2ª ed., 2004, Pág. 101.
199 HART, H.L.A. Ibid., Pág. 101.
205 HART,, H.L.A. Ibid., Pág. 117.
primarias”, facultando a un individuo o a varios para producirlas y para extinguir
las anteriores206; y, ultimadamente, la “regla de adjudicación”, que permite,
facultando a una o más personas para ese fin, establecer si en un preciso evento
se ha transgredido una “regla primaria”207 .
Las normas que gobiernan el proceso, son, en su mayoría, “reglas

secundarias”, y, lo que es más, “reglas de cambio” en el sentido hartiano de la
fórmula.
No sólo, aunque primordialmente, cuando dicta su sentencia, el juez

produce una nueva norma ─una “regla primaria”─ por la cual les prescribe
conductas a quienes se desempeñaron como legítimos contradictores. En esta
potestad que le es atribuida al juez, con el concurso de los litigantes, para formar
nuevos mandatos, es que se muestra diáfana la exquisita índole instrumental del
proceso.
Sabido esto: ¿cuáles son las relaciones jurídicas materiales, y cuáles las
instrumentales?
La respuesta, desde luego, no es unívoca. Con razón se mencionó que a la

ciencia jurídica le ha costado más de un esfuerzo aproximarse a la verdad de la
quaestio, prueba de lo cual es la cantidad de pareceres, no tanto inversos cuanto
diversos, de los ilustres juristas que se han resuelto a acometerla.
Para el profesor Carnelutti, el “eje de la clasificación”208 de las relaciones

jurídicas está dado por las divisiones entre quien manda y quien es mandado, y

quien es beneficiado y quien sacrificado por lo mandado209. La posibilidad de
mando y la existencia del beneficio prestado por aquel, son agrupados bajo la
figura del poder. La imposibilidad de mando, o sea la obediencia, y la inexistencia
del beneficio, o sea el sacrificio impuesto por el mandato, son agrupados bajo la
figura del deber.
Resulta de lo anterior que el poder, según que sirva para determinar la

conducta ajena, o para el desarrollo del interés propio, se descompone en
potestad y derecho subjetivo, por una parte, y, por la otra, en facultad 210. El deber,
según se refiera a las imposibilidades de determinar la conducta propia, o de
desarrollar el interés propio, se divide en sujeción, y en vínculo y carga211.
El emparejamiento de estas especies de “relaciones” puede graficarse

como sigue:
209 Dice Carnelutti que “[…] si, por ejemplo, para solución del conflicto entre dos propietarios de
fundos contiguos ordena el juez que uno deje pasar al otro a través de su fundo, una cosa es que
el juez imponga su juicio a las partes; y estas queden sometidas al mismo, y otra cosa que uno de
los dos pueda pasar y el otro deba dejarlo pasar. En ambas situaciones se descubren una pareja
de poder y de deber; pero también se descubre que su carácter es diverso […]”CARNELUTTI,
Francesco. Ibid., Pág. 186.
210 CARNELUTTI, Francesco. Ob. Cit., Pág. 195 y 196.
211 CARNELUTTI, Francesco. Ibid., Pág. 215 y 216.
Poder Deber
Potestad 212 Sujeción213
Derecho 214 Vínculo215
Facultad216 Carga217
La potestad y el derecho subjetivo, y la forma del deber que les

corresponde, o sea la sujeción, hacen la categoría de las relaciones jurídicas
instrumentales; la faltante especie del poder, la facultad, unida al vínculo y la
carga, hace la categoría de las relaciones jurídicas materiales.
En un sentido semejante al de Carnelutti, aun cuando no idéntico, el jurista

danés Alf Ross, propuso un sistema de “modalidades jurídicas” que revelan las
“relaciones” que el Derecho establece entre las personas. Este sistema, cuya
212 “[…] La potestad puede definirse, por tanto, como el poder de mandar super partes. En cuanto
tal ocupa el escalón más alto del poder, ya que es expresión de soberanía. Los ejemplos más
conocidos de la potestad son el poder del juez y el del legislador […]”CARNELUTTI, Francesco.
Ibid., Pág. 197.
213 “[…] La sujeción es aquella relación jurídica pasiva en que se manifiesta con mayor claridad la
figura del deber como impotencia de obrar, o sea la impotencia de determinar por uno mismo la
propia conducta […]”CARNELUTTI, Francesco. Ibid., Pág. 216.
214“[…] El derecho subjetivo, a diferencia de la potestad, es poder de mandar ínter partes. Es claro
que de igual modo que la potestad opera en el campo de la soberanía, así el derecho subjetivo
pertenece al campo de la autonomía jurídica […]” CARNELUTTI,, Francesco. Ibid., Pág. 200.
215 “[…] A fin de procurar a uno de los interesados aquella posibilidad de desenvolvimiento de su
interés, en que se resuelve la facultad, el derecho impone al otro una obligación, y aquí si que
habla claro esta palabra: estar obligado quiere decir ligado, a fin de que no se impida a otro hacer
lo que le place […]”CARNELUTTI, Francesco. Ibid., Pág. 218.
216“[…] La facultad es una forma de poder incompatible con el deber, y por eso es un agarre libere
y no debere […]”CARNELUTTI, Francesco. Ibid., Pág. 195.
217 “[…] En cuanto que el Derecho el interés de una parte contra el de otra puede subordinar esa
tutela al sacrificio de un interés distinto, pero perteneciente al sujeto del interés titulado
[…]”CARNELUTTI, Francesco. Ibid., Pág. 221.
original concepción Ross le reconoció a Hohfeld218, comporta, empero, respecto
del presentado por el estadounidense una “terminología mejorada”219, que
simbolizó del siguiente modo220:
Normas de conducta
1) Deber A- B (C) ~ Facultad B – A (C)
# #
2) Libertad A – B (C) ~ No – facultad B – A (C)
3) Facultad A – B (C) ~ Deber B – A (C)
# #
4) No – facultad A – ~ Libertad A – B (C)
B (C)
Normas de competencia
5) Sujeción A – B ~ Competencia B – A (C)

(C)
# #
6) Inmunidad A – B ~ Incompetencia B – A (C)
(C)
7) Competencia A – ~ Sujeción B – A (C)

B (C)
218 ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia. Buenos Aires: Eudeba, 1963, Pág.155.
219 ROSS, Alf. Ibid., Pág.155.
220 ROSS, Alf. Ibid., Pág.155.
# #
Incompetencia A – B (C) ~ Inmunidad B – A (C)
En su libro “Sobre el Derecho y la Justicia”, el profesor Ross explicó su

diagrama del siguiente modo:
[…] el signo ~ indica que las nociones que conecta son correlativas
(léase: “corresponde a” o “es equivalente a”); la flecha de doble punta
indica que las nociones que conecta son opuestas contradictorias [sic]
(un término es la negación del otro).
La fórmula deber A-B (C) se lee: A tiene un deber hacia B de realizar C.
La fórmula sujeción A-B (C) se lee: A está sujeto a las disposiciones de B
dentro de la esfera de conducta C.
Hay, por lo tanto, ocho modalidades: deber, libertad, facultad, no-
facultad, sujeción, inmunidad, competencia e incompetencia (destaco el
hecho de que la expresión “tener derecho a” ha desaparecido). Las
cuatro primeras y las cuatro últimas son lógicamente reducibles entre sí.
Además, puesto que la sujeción de A a B significa que la posición jurídica
de A expresada en términos de deber, facultad, etc., está definida de
acuerdo con las disposiciones de B, Las cuatro últimas pueden ser
reducidas a las cuatro primeras. Se sigue de ello, en consecuencia, que
las ocho pueden ser reducidas a términos de deber. Si definimos esta
palabra todas las otras quedan definidas […]221
A simple vista, los esquemas de Carnelutti y de Ross difieren,

principalmente en el número de posiciones que relativamente puede ocupar una
persona ─Carnelutti identifica seis, Ross ocho─, en el nombre que les asignan a
algunas posiciones equivalentes en ambos esquemas ─por ejemplo, la potestad
de Carnelutti es la competencia de Ross o, con variaciones, el derecho de aquel
es la facultad de este─, y en la certera diferenciación que entre “Normas de
221 ROSS, Alf. Ibid., Pág.155 y 156.

conducta” y “Normas de competencia” hace Ross, como queriendo indicar cuáles
son las posiciones relativas que devienen de “normas materiales”222 o de “reglas
primarias”, y cuáles de “normas instrumentales”223 o de “reglas secundarias”.
Al margen de los matices destacados, a juicio del que escribe, está más
próximo al logro de una precisa caracterización de la variedad de las relaciones
jurídicas el autor escandinavo, que el maestro italiano.
Bien podrían mencionarse varias objeciones a las descripciones

relacionales de Carnelutti, pero, tal vez, ninguna tenga tanta incidencia en la
decisión de prescindir del uso de aquellas como la que consiste en señalar la
inconveniencia, por no decir la improcedencia, de asignarle virtudes normativas al
“derecho subjetivo”, anexando su ejercicio al “negocio jurídico”224.
Este desperfecto metodológico, por incumbirle más a las “mutaciones” del

Derecho o “dinámica jurídica” que a la estática, que es de lo que por lo pronto se
trata, será explicado con más esmero en breve, así podrá tomar conciencia el que
lee de las nocivas consecuencias que aparejaría para la teoría del proceso
perseverar en su reiteración inopinada en un trabajo de estas características.
Ahora bien: si, como se ha mostrado antes, el proceso es relación jurídica

instrumental, urge preguntarse por sus propiedades específicas, o lo que es igual,
por los rasgos propios de esa relación, a falta de los cuales no podría concebirse
aquél.
El principio de la respuesta está insinuado en las “modalidades jurídicas” de Ross.

Es una verdad admitida por los eruditos del proceso, o por quienes pasan
por serlo, que el proceso, el que de veras lo es, es jurisdiccional; de aquí que se
haya acuñado la fórmula proceso jurisdiccional para referirse a la relación jurídica
en la que los términos de referencia son el juez y los litigantes ─uno que pretende
y el otro que se resiste a la pretensión─. 225
La Jurisdicción, junto con la Legislación y la Administración, es la “fuente”

jurídica “formal” por excelencia226 y, si hubiera de utilizarse la terminología del
profesor Alf Ross, está sintetizada, relativamente, en la sujeción de las partes de
un litigio a la competencia para componerlo de uno que, por no ser parte, es
tercero, al que se llama juez.
Esa síntesis, de cualquier modo, no refleja toda la verdad sobre el proceso.

No puede pasarse por alto que, si al juez le ha sido deferida una competencia
para pronunciar la sentencia, aquella no puede actuarse sino a condición de que
las partes, o, lo que es más, el demandante, se lo pidan.
Al fin y al cabo, la posibilidad de pedir mediante una demanda, esto es, el

derecho de acción, no es cosa distinta de una facultad atribuida a una persona
para determinar al juez a producir una norma instrumental por la que el mandato
legislativo, más abstracto, que lo habilita para producir sentencias, sea
complementado a través de la especificación de esa habilitación, de suerte que
pueda dirimir un litigio dado.
Luego, como si de una moneda consistiera, se advierte que, en el lado

opuesto de la competencia, refulge el brillo de la cara que corresponde al deber,
imperativo que reclama del juez una decisión sobre la regularidad o la
irregularidad de la demanda entregada a su juicio, lo que, constatándose lo
primero, abre paso a la “notificación” al demandado del proveído de “admisión de
la demanda”, oportunidad en la cual no tanto queda aquel vinculado al proceso,
como ajustado este último.
La conformación del proceso, y su actuarse en el procedimiento, tal como

se verá enseguida, estimula el surgimiento sucesivo de relaciones jurídicas,
siempre instrumentales, de tal manera que las que se produjeron antes son
sustituidas por las que surgen después, hasta alcanzar una última y definitiva
relación jurídica, ya no instrumental, sino material, emanada de la sentencia
proveída por el juez.
Pero, ¿no se afirmó recién que el proceso no es una, sino varias relaciones
jurídicas?
Esta pregunta demuestra la perplejidad ante una cualidad del proceso que
debe ser explicada.
Una de las operaciones fundamentales de la economía es la combinación.

Combinar es poner juntas dos cosas distintas, de tal guisa que hagan un todo 227.
Al Derecho no le es indiferente esta operación económica y, en algunos

casos, la promueve; el proceso es un ejemplo. Muy poco se ha meditado sobre
esto y sobre una consecuencia que trae aparejada la combinación, que es, al fin
de cuentas, la cualidad procesal anunciada.
227 CARNELUTTI, Francesco. Metodología del Derecho. Buenos Aires: Valletta Ediciones, S.R.L.,
2ª ed., 2008, Pág. 57.
Que dos cosas se junten para formar un todo, implica la forja de un vínculo
entre la pluralidad y la unidad. 228 Para asimilar esta verdad, le bastará al lector
con pensar en el organismo pluricelular en la Biología, la sociedad mercantil en el
Derecho, o el artefacto mecánico en la Física229. En todos casos, se trata de una
agrupación de elementos diversos que al obrar conjuntados rinden un resultado
mayor del que se obtendría si lo hicieran por separado. Esta intermediación entre
la pluralidad y la unidad se dice, pues, complejidad230.
El proceso es una relación jurídica compleja. Las relaciones jurídicas

instrumentales que se suceden en su seno ─en el del proceso─ están integradas
de una manera tal que su integración es una condición para la realización del
desenlace definitivo al que con aquel se tiende.
Por eso, la posibilidad del demandado de proponer excepciones, el deber

del juez de procesar éstas y las pretensiones del demandante, las cargas de los
opositores de probar los hechos constitutivos, o sustitutivos e impeditivos, en que
se basan su ataque y su defensa; las facultades de aquellos de exponer sus
alegatos de conclusión y la competencia – deber (poder – deber, según Barrios
De Ángelis231) del juzgador de fallar, son la evidencia de la trama y de la urdimbre
pergeñadas pacientemente por el Derecho hasta concluir en la confección de un
mandato hecho a la medida del litigio, del cual es su forma la sentencia.
Desde antiguo se ha consentido la división del Ser en dos sectores, el de la

posibilidad, “Ser en potencia”, y el de la existencia, “Ser en acto”. Esa división no
228 CARNELUTTI, Ibíd., Pág. 57.

229 CARNELUTTI, Ibíd., Pág. 57.
Privado, 1954, Pág.448 y 449.
231BARRIOS DE ÁNGELIS, Alfredo. Teoría del Proceso. Montevideo - Buenos Aires: B de F, 2ª ed.,
2005, Pág. 119.
es extraña a la realidad del Derecho; también en ella, y no hay razón para que no
sea así, el Ser está latente, y se puede volver patente.
La relación jurídica es una latencia, es decir, es la posibilidad que

encuentra su patencia en el acto jurídico, o sea, su existencia. Por lo tanto, si del
proceso se dice que es una relación jurídica compleja, a cada una de las
relaciones complicadas le incumbe desarrollarse en un específico acto, por lo que
el lugar del verbo desarrollar sería preferible ocuparlo con el verbo actualizar, más
propincuo a la transformación que se acaba de enunciar.
La actualización de las relaciones constitutivas del proceso provoca el

surgimiento de relaciones consecuentes que, así mismo, deben desembocar en
inéditas actualizaciones; a este actualizarse del proceso es al que se llama
procedimiento.
Justamente por lo anterior, no le ha de resultar muy trabajoso al lector

darse cuenta de que el procedimiento es un acto jurídico complejo232, puesto que
los actos que lo componen no solo descubren, ─y, aún realizan, las múltiples
relaciones que los preceden─, sino que están dotados de la misma unidad
teleológica que organiza en un todo, las partes del proceso.
Se entiende, entonces, que la competencia - deber del juez se ejercite con

proveimientos; los derechos subjetivos, las facultades y las cargas atribuidas a las
partes se ejerciten, respectivamente, a través de actos lícitos, actos facultativos y
actos necesarios y los deberes achacados a estas últimas se resuelvan en actos
debidos.
Privado, 1954, Pág.448 y 449.
Finalmente, acerca del peligro que acarrea para una sana comprensión de
la Teoría del proceso, ─y, sobre todo del sector de aquélla que se ocupa del
derecho de acción─, la vitanda asociación que hizo Carnelutti entre el derecho
subjetivo y el negocio jurídico, le bastará con saber a quien esto pueda interesar
que, precisamente, el de acción es un derecho subjetivo que tiene en la
pretensión la expresión de su desarrollo.
La pretensión, no es, ni mucho menos, un negocio jurídico. Quien pretende

no hace nuevo Derecho, esto es, no engendra normas jurídicas; antes bien, en los
términos de la hipótesis de la norma que le confiere el derecho ejercido, habrá
desatado, no más que eso, los efectos ligados a aquella.
Por su parte, el negocio jurídico es un acto normativamente virtuoso,

queriendo significarse con esto que su realización, a diferencia del acto jurídico
llano, no tiene por contenido, como dijera Ferri 233, la posibilidad de comportarse
según el Derecho [objetivo], sino de crearlo.
Por eso, consentir el planteamiento de Carnelutti daría tanto como admitir

que con cada demanda sometida al conocimiento de la jurisdicción se crea una
norma jurídica, o, mejor todavía, que el acto de demandar ─que es proyectar una
pretensión─ es un acto incontestablemente normativo.
A decir verdad, el negocio jurídico es la forma de ser actuada una variedad

especial de la competencia, mejor conocida como autonomía privada, sutilmente
estudiada por el ya mencionado profesor de la Universidad de Ferrara, Luigi Ferri,
en su libro “La Autonomía Privada”, a cuyas páginas remito al lector para que se
disponga a entender bien los alcances de ese instituto.
233 FERRI, Luigi. La Autonomía Privada. Granada: Editorial Comares, S.L., 2001.
3.4. El Desistimiento tácito y el acto [jurídico] omisivo
No podrá saberse la repercusión que una cosa tiene en otra mientras no se

tenga noticia de qué sean lo repercutido y lo que repercute.
El Desistimiento tácito, qué duda cabe, es una vicisitud del procedimiento

que, además de repercutir en este, lo hace, también, en el proceso. Es por eso
que las nociones de proceso y de procedimiento ya fueron expuestas; la del
Desistimiento tácito, hasta aquí, no se ha intentado todavía, y, si se desea saber
su modo de actuar en aquéllos, debe contar con su propia noción.
Antes de dar un paso adelante en la formación de la noción de

Desistimiento tácito, debe recordarse que el procedimiento es una combinación
de actos estimados por el Derecho, o sea, de actos jurídicos, de lo que se sigue
que el procedimiento es, él mismo, un acto jurídico complejo.
El acto, sin más, puede definirse como una alteración artificial de la

“realidad material”, consistente en el cambio de una situación por otra. Será
jurídico el acto cuando la alteración de la “realidad material” sea la ocasión 234 de
la alteración de la realidad jurídica, es decir, del cambio de una situación jurídica
por otra.
Lo que no se puede inteligir de inmediato del acto jurídico en la anterior

definición es algo que está implícito en el propio hecho de la definición.
Definir es, en el sentido más expresivo del término, confinar algo, ponerlo
entre confines, esto es, señalarle a ese algo un fin, y, ya que solo puede tener fin
Privado, 1954, Pág.448 y 449.
lo que tiene principio, señalarle un principio, siendo, pues, que definir es, de algo,
indicar su principio y su fin.235
Si se definió el acto jurídico es porque, al definirlo, se puede identificar en

él un comienzo y un final. Entre éste y aquél, como manifestación de su unidad,
intermedia la causalidad, entendida como la expresión del desarrollo de un
hecho236, y aún de un acto.
Ha dicho Carnelutti que la raíz de la causalidad es la continuidad237; ya que

en cada una de las situaciones que componen el acto hay, respecto de la
situación precedente, algo que ha cambiado y algo que ha permanecido. Este
criterio de la continuidad, llevado hasta sus límites, permite clasificar los actos
jurídicos de acuerdo con los tres aspectos admitidos de la realidad238, a saber: el
Tiempo, el Espacio y la Forma.
La continuidad también permite gradaciones; el grado con el que aquélla se

corresponda facilita la identificación de un acto como temporal, espacial o formal.
Si un acto es, por lo visto, una sucesión de situaciones unidas por la

continuidad, confinadas entre un principio y un final, a los que cabe, por eso,
denominarlos situación inicial y situación final, entonces aquella ─la continuidad─
tendrá en la identidad de esas situaciones ─de la inicial y de la final─ su máxima
235Urge hacer mención del carácter abstracto del hecho. El hecho, de la historia, es para Carnelutti
una abstracción. Así mismo, la situación, del hecho, es otra abstracción. Esto significa que el
hecho, aunque tomado de la naturaleza, también es un artificio desde el mismo momento es que el
hombre aplica sobre la historia la inteligencia y aparta de aquella, con esta, un trozo. ¿El acto,
como el hecho, también es una abstracción? Parece ser que, mientras el hecho se extrae de la
historia, el acto se introduce en ella.
236 CARNELUTTI, Francesco. Ob. Cit., Pág.448 y 449.
237 CARNELUTTI, Francesco. Ibíd., Pág.246.
CARNELUTTI, Francesco. Teoría General del Derecho. Granada: Editorial Comares, S.L., 2003,
238
Pág. 6.
gradación, lo que significa que entre el inicio y el final del acto no ocurrió ninguna
variación, excepto la del tiempo.239
Un ejemplo de la legislación penal colombiana contribuirá a asimilar, si es

que se tornara confusa, la idea precedente sobre el acto temporal:
Léase el artículo 219B del Código penal:
[…] El que, por razón de su oficio, cargo, o actividad, tuviere

conocimiento de la utilización de menores para la realización de las
conductas previstas en el presente capítulo y omitiere informar a las
autoridades administrativas o judiciales competentes sobre tales hechos,
teniendo el deber legal de hacerlo, incurrirá en multa de diez (10) a
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes […]
Resulta sencillo darse cuenta de que al que tuvo conocimiento de la

inducción o el constreñimiento de un menor para que se prostituya (artículos 213
y 214 del Código penal), y omitió informarlo, le debe ser aplicada la multa que se
describe en la disposición transcripta no por haber modificado, sino por todo lo
contrario, no haber modificado, debiendo hacerlo, la situación inicial. Entre esta
situación ─tener conocimiento del delito y no noticiarlo─ y la situación final ─tener
conocimiento del delito y no noticiarlo─ no existe otra diversidad que la del tiempo;
la primera es anterior y la segunda posterior.
Cuando entre las situaciones inicial y final, además de la del tiempo, se

produce la diversidad del espacio, la continuidad asume la forma de la
progresión240. A esta gradación mediana de la continuidad le corresponde el acto
jurídico espacial.
Para que pueda ser apreciada la diferencia entre el espacial y el acto
jurídico temporal, medítese en la redacción del inciso 1° del artículo 97 del Código
general del proceso:
[…] La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento

expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o
negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos
susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le
atribuya otro efecto […]
Ahora, supóngase que por ministerio del artículo 369 del mismo Código
general, a un demandado le fue concedido el plazo de veinte días para contestar
la demanda, y que, en ese plazo, omitió hacerlo.
Cualquiera podría pensar que entre la situación del primer día del plazo
─falta de contestación de la demanda─ y la del vigésimo día del plazo ─falta de
contestación de la demanda─ la diferencia está dada, únicamente, como en el
ejemplo de hace un momento, por el paso del tiempo; pero, si se mira más en el
fondo, que de un plazo un día sea el primero, y otro el vigésimo, es indicativo de
que algo en el Espacio ha cambiado, o, para mayor exactitud, de que la posición
de la Tierra con respecto al Sol y a las estrellas se ha alterado, lo que, a la sazón,
se traduce en la diversidad espacial ─además de la consabida temporal─ de la
situación final relativamente a la inicial.
La mínima expresión de la continuidad es la transformación, nombre con el

que se designa la variación de las situaciones inicial y final de un acto en los tres
aspectos del tiempo, el espacio, y la forma. El que así se desenvuelve recibe el
nombre de acto formal241, ejemplar socorrido, como ninguno, cuando se quiere
analizar, o aún describir, el acto jurídico en general.

Será bastante para ilustrar el concepto con traer a la mente lo que ocurre
entre un comprador y un vendedor antes y después de que se perfeccione la
compraventa. La cosa que inicialmente estaba en poder del vendedor, el
comprador, con el consentimiento de aquél, concluye por apropiársela, lo que,
más que un cambio, revela un trastrueque entre la situación principal y la
sobreviniente.
Conocidas las implicaciones de la temporalidad, la espacialidad y la

formalidad de los actos jurídicos, además de la redacción del artículo 317,
vigente, del Código general del proceso, no hay razón para temer perfilar el
Desistimiento tácito como el desenlace de un acto jurídico omisivo del segundo
tipo, esto es, espacial.
Esta afirmación está acreditada, se insiste, por la gramática del susodicho

artículo 317, en sus dos numerales.
En el numeral 1 se dispuso que:
[…] [c]uando para continuar el trámite de la demanda […] se requiera el

cumplimiento [sic] de una carga procesal o de un acto de la parte que
haya formulado aquella, el juez le ordenará cumplirlo dentro de los treinta
(30) días siguientes […]
Esto quiere decir que la omisión del demandante de atender la carga que
se le ha impuesto en el plazo legal supone una identidad material de las
situaciones inicial ─la del primer día del plazo─ y final ─la del trigésimo día del
plazo─ solo matizada por las diversidades del tiempo y del espacio, puesto que, a
propósito de aquél, es claro que la situación del día trigésimo viene veintinueve
días después de la del día primero, y, a propósito de este, la posición sidérea de
la Tierra, cuando se está en el último día del plazo, ha cambiado notablemente en
relación con la posición que ocupaba durante el primer día.
Se prescribió en el numeral 2 que:
[…] [c]uando un proceso o actuación de cualquier naturaleza […]

permanezca inactivo […] porque no se solicita o realiza ninguna
actuación durante el plazo de un (1) año […] contados [sic] desde el día
siguiente a la última notificación o desde la última actuación […] se
decretará la terminación por desistimiento tácito […]
La diferencia más ostensible entre las previsiones de los dos numerales, es

que, en la del 1, respecto del trámite inactivo, al juez le es atribuido el deber de
ordenar el impulso para evitar su terminación, al paso que, en la del 2, al juez le
es atribuido el deber de ordenar la terminación, porque se evitó su impulso.
Por lo demás, aunque menos perceptible que en el numeral 1, también en

el numeral 2 se instituyó un plazo para que el promotor del procedimiento inste su
movimiento; si al cabo de un año el demandante no lo ha provocado, es decir, no
ha logrado la transformación de la situación inicial, de tal modo que su desenlace
difiera de aquella por el lado de la cualidad ─léase de la forma─ el juez, como
cuando la carga es desatendida en el lapso de los treinta días, debe decretar el
3.5. El Desistimiento tácito relativamente al proceso y al

procedimiento
El epígrafe con el que se ha encabezado esta reflexión postrera sugiere

una preeminencia, en lo que concierne a los efectos del Desistimiento tácito, del
proceso con respecto al procedimiento.
Esta preeminencia podrá ser cierta según el orden escogido para dar
noticia de los dos sectores del mundo con los cuales la vicisitud estudiada tiene
una vinculación más cercana, pero, según el orden práctico, la verdad es que el
Desistimiento tácito actúa directamente en el procedimiento, y sólo reflejamente
en el proceso.
Seguramente el lector agudo ya habrá intuido que mientras la actividad del

proceso es una fuerza que va, de continuo, de la relación al acto, su inactividad es
una inercia que se desenvuelve en el sentido inverso, esto es, se origina en el
procedimiento y, después, se comunica al proceso.
Esta razón es suficiente para que se entienda porqué, en lo que resta de

exposición, la prioridad de las nociones estudiadas se trocará, de tal modo que
será el procedimiento, primero que el proceso, el trozo de realidad exterior en el
que se medirá la patogenia del Desistimiento tácito.
No podrá tenerse consciencia plena del influjo del Desistimiento tácito en el

procedimiento, en tanto no se sepa algo sobre los conceptos de pendencia,
perfección y eficacia.
La pendencia, a propósito de un acto que puede ser jurídico, significa que

éste se debate, por lo pronto, entre ser o no ser eficaz, o sea, entre producir o no
una norma jurídica.
Por esto, no es la pendencia un estado ajeno al procedimiento, muy al

contrario, se trata de una de sus características más notables, habida cuenta de
que, mientras no sea emitida una sentencia pasada por el efecto de la cosa
juzgada, de aquél deberá decirse que está pendiente.
Sin embargo, la realidad de la pendencia, a propósito del procedimiento, no
queda agotada con lo que se acaba de decir.
Si, considerado como una serie ordenada de actos, la plena eficacia del
procedimiento está dada por la formación de la sentencia con fuerza de cosa
juzgada, también de cada uno de los actos de la serie puede afirmarse su eficacia
o su ineficacia. La diferencia estriba en que la primera, como ya se dijo, es una
eficacia de conjunto, esto es, de todos los actos seriales considerados como una
sola unidad; la segunda, por su parte, es una eficacia individual; cada individuo
fáctico, constitutivo del procedimiento, será eficaz en la medida en que haya
hecho posible el acto consecuente.
Desde este punto de vista, la eficacia procedimental, que tiene en la

sentencia su plena realización, no es distinta de la eficacia de cada uno de los
actos que conforman la serie, a no ser por lo inmediato de ésta, que contrasta con
lo mediato de aquélla, o, para decirlo con palabras más sencillas, la eficacia de
cada acto del procedimiento, traducida en la aptitud para que el acto subsiguiente
pueda ser realizado, es, definitivamente, lo que propicia la eficacia del
procedimiento todo.
Sea como fuere, este es el momento para poner en guardia al lector contra
el riesgo de una inapropiada asimilación de la división sugerida entre la eficacia
del conjunto y la eficacia del acto aislado. Si la virtud inmediata del procedimiento
es la generación de una “regla primaria”, siendo, por ende, un acto jurídico
imperativo, la de los actos que lo integran no es la generación de esa “regla” ─que
es, tan solo, su virtud mediata─, sino, se insiste, la habilitación del acto sucesivo,
desvirtuando así cualquier naturaleza imperativa que en lo inmediato se les quiera
atribuir.
Conviene, entonces, que a la eficacia del procedimiento se le llame
compleja, y, en contraposición, a la de los actos que conforman aquel, simple. Si
se piensa en la complejidad y en la simplicidad de los actos a los que una y otra
eficacia es reconocida, se entenderá la oportunidad de estas nominaciones, lo
cual no está reñido con que a la primera se le llame, también, definitiva ─en la
medida en que, después de concebida la sentencia, no se admite una eficacia
ulterior─ y a la segunda transitoria ─ya que está ordenada al establecimiento de la
definitiva─.
De aquí que, al lado de la pendencia del procedimiento, deba ponerse la

pendencia de los actos del procedimiento. Otra vez, como con la eficacia, puede
hablarse de complejidad y simplicidad en relación con la pendencia. Esta ejerce
su influjo sobre aquélla, pero la primera está afecta a la combinación de actos,
esto es, al procedimiento; la segunda lo está, por lo pronto, a los actos
combinados.
Precisamente, en las hipótesis del artículo 317 del Código general del
proceso está recogida, propiamente, la segunda de las pendencias, es decir, la
simple. Cuando el demandante ha sido apremiado por el juez para que atienda la
carga que se le ha impuesto, o, cuando no habiéndolo sido, no ha procurado, de
cualquier modo, el avance del procedimiento desde la última notificación, sucede
que uno de sus requisitos constitutivos ─un acto procedimental─ está faltando
para que aquél pueda llegar a ser perfecto. Si el requisito es cumplido en la forma
del acto procedimental requerido, entonces la pendencia simple es transformada
en eficacia simple, quedando salva la posibilidad de efectuar la actuación
siguiente, hasta que la pendencia compleja del procedimiento sea convertida en
eficacia ídem.
De lo anterior surge el concepto de perfección, el cual, más bien que un

posterius, es un prius de la eficacia de los actos jurídicos. Un acto jurídico es
perfecto cuando reúne los requisitos previstos en el modelo normativo al cual
debe avenirse su formación.242 Habiéndose verificado la perfección del acto
jurídico, este se vuelve apto para producir efectos jurídicos, adquiere eficacia.
De acuerdo con lo señalado, debe diferenciarse la perfección del

procedimiento de la del acto procedimental. Solo de manera indirecta la
perfección de éste sirve para la de aquél. Por ejemplo: que el auto de admisión de
la demanda le sea notificado al demandado con arreglo a las reglas procesales
que gobiernan la formación de ese acto, se traduce en la posibilidad de que a éste
se le constituya la necesidad de reaccionar a las pretensiones deducidas en
contra suya. La perfección de la notificación no es, evidentemente, un
presupuesto inmediato de la sentencia, pero, si no se perfecciona, no podrá
tampoco hacerlo el procedimiento, lo que quiere decir que nunca estará el juez en
situación de fallar.
Pues bien: vuélvase al artículo 317 del Código general del proceso.
Quedó visto que el presupuesto de la disposición legal del Desistimiento

tácito es una pendencia simple, que indica que uno de los actos seriales
reservados al demandante no se ha perfeccionado, lo que excluye
provisionalmente su eficacia, también simple, y amenaza con excluir, de una vez
por todas, la eventual eficacia compleja del procedimiento, ya que, faltando la
perfección del acto simple, faltará, necesariamente, la del acto complejo, lo que
da tanto como decir que la pendencia del procedimiento nunca será sustituida por
su definitiva eficacia, sino por su ineficacia.
De esta forma, es innegable el parecido, e irresistible la comparación, para

el que escribe, entre el Desistimiento tácito como vicisitud del acto jurídico

complejo, y la llamada condición suspensiva243 como circunstancia244 del acto
jurídico simple, en el derecho sustancial.
Obsérvese el artículo 1536 del Código civil:
[…] La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple,

suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su
cumplimiento se extingue un derecho […]
La condición suspensiva, bien se dijo, es una circunstancia que, palabras

más, palabras menos, cuando se verifica la ocurrencia del hecho condicionante,
hace la perfección del acto jurídico y muda su pendencia en eficacia. Es el caso,
por ejemplo, de un padre de familia que conviene en donarle una casa a su hijo,
siempre y cuando este contraiga matrimonio. La donación no se hará perfecta, y
estará pendiente, hasta que el donatario resulte matrimoniado. Si el beneficiario
de la donación fallece antes de poder contraer nupcias, entonces, en los términos
del artículo 1538 del Código civil, la condición se entenderá fallida, es decir, la
donación no podrá perfeccionarse y la pendencia en la que se encontraba será
remplazada por la ineficacia.
Cuando está pendiente la instancia del demandante, sucede, como en el

ejemplo de la donación, que la eficacia inmediata del acto serial, y la mediata de
la serie de actos, están sujetas a una condición suspensiva, que consiste,
243 Ciertamente la doctrina tradicional, y los que, sin un acendramiento antelar, se hacen sus
receptores, estiman que la condición, en sus dos especies, es suspensiva y resolutoria. Carnelutti,
mucho más consciente que aquéllos, bien pudo percatarse de que la condición, en cualesquiera
casos, es siempre suspensiva, si por suspensión se entiende el estadio de pendencia de un acto
jurídico, intermedio entre su ineficacia y su plena eficacia. Así, la condición, siempre suspensiva, se
reitera, puede poner al acto, una vez se consume la pendencia, en situación de resolverse, en cuyo
caso le es negada su eficacia, o en situación de constituirse, en cuyo caso la eficacia le es
ratificada. Al primer caso es al que se alude con la condición suspensiva, en tanto que al segundo
es al que se alude con la resolutoria. Mejor será, si quiere entender bien este expediente, que el
lector aplicado se dé a la tarea de leer las páginas 412 y siguientes de la Teoría General del
Derecho: CARNELUTTI, Francesco. Ob. Cit., Pág.409.
244 CARNELUTTI, Francesco. Ob. Cit., Pág.393.
justamente, en que el promotor del trámite obre una transformación, esto es,
realice un hecho formal específico, que garantice la perfección del procedimiento.
Que el hecho formal no sea obrado equivale a una condición fallida, que se
traduce en el cambio de las pendencias de la instancia y del procedimiento por
sus conclusivas ineficacias.
El fenecimiento de la condición, a diferencia de lo que acontece en el

derecho sustancial, debe verificarse en un plazo dado. Esta es la razón por la cual
en el artículo 317 del Código general del proceso se dispuso que, en treinta días,
si la instancia es requerida, o en un año, si no lo ha sido, el acto pendiente se
debe ejecutar.
Esta circunscripción temporal245 de los actos que deben ser obrados por las
partes, particularmente por el demandante, es debida a la urgencia de certeza
que la sociedad tiene relativamente a los procedimientos. La indeterminación
cronológica de la pendencia es, al final de cuentas, un daño económico para el
Estado, representado en el despilfarro de tiempo, energía y dinero.
Cuando, según el caso, han transcurrido los treinta días, o el año, sin que
la parte haya actuado la instancia, la pendencia se resuelve en la imperfección
cierta del procedimiento, la cual debe ser declarada por el juez en el auto
mediante el cual decrete el Desistimiento tácito. Este expediente, in genere, suele

ser designado con el nombre de caducidad 246, a propósito de lo cual se hace
notorio el buen sentido con el que, en otro tiempo, el Legislador colombiano, para
referirse al mismo fenómeno, utilizó la fórmula caducidad de la instancia.
246 Hay que insistir en que los abogados, al expediente al que recién se aludió, in genere, lo
designan con el nombre de caducidad, lo que no quiere decir que, con arreglo al Derecho
colombiano, es decir a su legislación, el Desistimiento tácito –que es de lo que se trata– se
identifique con aquella, o con la prescripción o con la preclusión.
Por ejemplo, sobre la diferencia legal entre prescripción y caducidad, dijo la Corte constitucional de
Colombia que (CConst, C-227/2009, L.E. Vargas).
“[…] En virtud de la prescripción, en su dimensión liberatoria, se tiene por extinguido un derecho
que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; por ello en la
prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o
supuesta del titular. En tanto que la figura procesal de la caducidad ha sido entendida como el
plazo perentorio y de orden público fijado por la ley, para el ejercicio de una acción o un derecho,
que transcurre sin necesidad de alguna actividad por parte del juez o de las partes en un proceso
jurídico. La caducidad es entonces un límite temporal de orden público, que no se puede renunciar
y que debe ser declarada por el juez oficiosamente […]”
Por su parte, la preclusión, regulada en el Título VI del Libro II de la Ley 906 del 2004, es una
vicisitud del proceso penal a la que la Corte constitucional se refirió en los términos que siguen
(CConst, C-881/2011, L.E. Vargas):
“[…] 4.1 En relación con el alcance conceptual de la institución, y sus fines en el marco del sistema
penal de tendencia acusatoria indicó:
“4.1. La preclusión de la investigación es una institución procesal, de amplia tradición en los

sistemas procesales, que permite la terminación del proceso penal sin el agotamiento de
todas las etapas procesales, ante la ausencia de mérito para sostener una acusación.
Implica la adopción de una decisión definitiva, por parte del juez de conocimiento, cuyo
efecto es el de cesar la persecución penal contra el imputado respecto de los hechos
objeto de investigación, y por ende, se encuentra investida de la fuerza vinculante de la
cosa juzgada”.
(…)
Más allá de una potestad derivada de la autonomía que la Constitución asigna al fiscal
para el ejercicio de la acción penal, configura un imperativo que pretende introducir, en la
fase de investigación, un factor de equilibrio entre los poderes del fiscal y los derechos del
imputado, en aras de preservar la garantía de presunción de inocencia que lo ampara”.
[…]”
Pues bien: los conceptos aducidos por la Corte constitucional, a propósito de los institutos en
cuestión, podrán ser útiles –y aun esto puede discutirse– para dilucidar las prescripciones legales
que los contienen, pero su valor científico es despreciable, puesto que carecen de abstracción
suficiente para poder ser situados en el más comprensivo sistema de la Teoría general del
Derecho. Por esta razón, en un trabajo futuro, el autor se ocupará de su estudio.
Mientras tanto, no haría mal, quien experimente alguna inquietud por estos asuntos, en leer las
páginas 431, 432 y 433 de la Teoría del Derecho de Carnelutti (CARNELUTTI, Francesco. Teoría
del Derecho. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1954). Allí, ya que no completa, se
encontrará el lector inquieto con un inestimable principio de solución a las dificultades que, sobre
todo, la distinción entre caducidad y prescripción plantea.
En lo que hace al proceso, relación jurídica que se destaca por una
predominante competencia – deber del juez, y una no menos predominante
sujeción de los contradictores, el Desistimiento tácito propicia no tanto su
extinción, cuanto su modificación, ya que aquel señorío es variado por la
incompetencia, y esta sumisión le deja su lugar a la inmunidad. En otras palabras,
el Desistimiento tácito provoca la anormal demudación del proceso por el no
proceso.
3.6. Apartado Primero: el Desistimiento tácito y el interés del

demandante en el proceso
A la ciencia del profesor Carnelutti le deben los juristas la más aquilatada

definición del “interés”, concepto capital para el entendimiento del Derecho y, en
general, de la vida toda.
Según la anunciada ciencia carneluttiana, defínese el interés como la

posición favorable de un ser humano a la satisfacción de una necesidad.247
Así, quien demanda y, al demandar, promueve un proceso, lo hace,

generalmente, en vista de una carencia previamente padecida y entiende que en
el proceso, o por él, podrá situarse en una mejor posición, relativamente a la
exclusión de la penuria, de la que tenía antes de demandar.
No obstante lo dicho, el interés del demandante –al que se llamará “interno”

para acentuar la especial vinculación de aquél con el desenlace del proceso–
puede resultar enfrentado a otro interés –al que se llamará “externo”, dado que le
es atribuible a la comunidad entera (que no es parte) y no principalmente al
demandante– que consiste en la urgencia que la sociedad tiene, no tanto de que
el proceso se mueva, cuanto de que no deje de hacerlo por la abulia de su propio
promotor.
La pugna entre el “interés interno” y “externo” dichos, es dirimida por el

ordenamiento jurídico en el sentido de tutelar al segundo y excluir al primero; el
Desistimiento tácito representa esa tutela.
3.7. Apartado Segundo: Desistimiento tácito y sanción
Con la lectura de los capítulos Primero y Segundo, no ha debido pervivir en

el ánimo del lector ninguna duda acerca de la consueta caracterización del
Desistimiento tácito y sus equivalentes nacionales y extranjeros como una
sanción. Esta caracterización está precedida de una mala comprensión del
concepto de sanción, el cual, así aplicado al Desistimiento tácito, obscurece, en
vez de aclarar, la figura de la cual se trata.
La cabal exposición de la sanción, en tanto que concepto jurídico, supone la

realización de un esfuerzo ingente que no es dable hacer en este proyecto puesto
que, al menos de forma directa, no es su materia primordial. Se contentará el
escribidor, por ende, con explicar de modo general lo que la sanción es, para que
pueda saber el lector lo que el Desistimiento tácito no es.
Pese a que hay quien considera que la sanción es el elemento específico

de la norma jurídica248, lo cierto es que su función es, por decirlo de alguna forma,
subsidiaria del precepto, o sea, de la conducta que es preciso actuar u omitir. La
necesidad jurídica de actuar u omitir una conducta es cosa que concierne en,
248 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. México, D.F.: Porrúa, 16ª ed., 2011.
primer término, a algunas de las llamadas “calificaciones deónticas
elementales”249, concretamente a la “obligación” y la “prohibición”.
Así, desde el punto de vista de la “prohibición”, la “obligación” es una

conducta cuya omisión está prohibida; desde el punto de vista de la “obligación”, la
“prohibición” es una conducta cuya omisión es obligatoria.
Pues bien: si quisiera describirse el orden moral, del cual se obtienen las
indicaciones de las conductas que es preciso actuar u omitir, sería suficiente con
decir que al bien sigue el bien y al mal sigue el mal250. La simpleza de esta
fórmula, empero, no ha servido para que los hombres hagan lo primero y se
abstengan de hacer lo segundo. Esto es debido, en buena medida, a que la
ocurrencia de la consecuencia es percibida todavía como un acontecimiento
remoto, lo cual atenúa el vigor del estímulo que pudiera consistir en la certeza del
premio o del castigo futuros.
Justamente, y gracias a un empeño filológico de Carnelutti251, se sabe que

el sentido prístino de la palabra sanción es el de vigorizar; se vigoriza el precepto,
o sea la prescripción de lo que hay que hacer u omitir, o sea la obligación o la
prohibición, enlazando a su cumplimiento o a su infracción una sanción, esto es,
un premio o un castigo.
El Derecho, según esto, sirve, por la imposición de la sanción, para

anticipar las consecuencias que los actos virtuosos o viciosos traen aparejadas, tal
249 GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Barcelona: Gedisa, 1ª ed., 1999, Pág. 117.
Editores, 2006, Pág.34 y Teoría general del Derecho. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado,
1954, Pág.43.
como se deduce de la observación de las relaciones constantes en que el orden
moral se manifiesta.252
Pero no todo en el Derecho son “obligaciones” y “prohibiciones”. Al lado de

estas “calificaciones deónticas” se encuentran las del “permiso” y la “facultad”.
Desde el punto de vista de la “obligación”, el “permiso” se refiere a una

conducta cuya omisión no es obligatoria; la “facultad”, por su parte, es indicativa
de una conducta cuya realización no es obligatoria.
Más atrás, cuando se disertó sobre el “proceso y el procedimiento” pudo

verse que las “calificaciones deónticas elementales” presentan una forma más
acabada en las “modalidades jurídicas”, que tienen en Hohfeld, en Carnelutti y en
Ross (en especial este último) a sus principales exponentes.
De todos modos, a propósito de las “modalidades jurídicas”, no sobra

señalar que mientras las “calificaciones deónticas” llamadas “obligación” y
“prohibición” son las constitutivas de las normas que Ross denomina “de
conducta”, el “permiso” y la “facultad” lo son de las que aquél agrupa bajo el
nombre “de competencia”.
La definición que se hizo del “permiso” y de la “facultad” a partir de la

“obligación” –puede hacerse lo propio excluyendo la “obligación” y utilizando la
“prohibición”– es especialmente útil para evidenciar, como se sugiriera hace un
instante, que el alcance de las obligaciones y de las prohibiciones es limitado; las
cercas de esa dehesa son el “permiso” y la “facultad”.
252 CARNELUTTI, Francesco. Ob. Cit., 1954, Pág.43.

Muy próximo a esas dos calificaciones se encuentra una “modalidad
jurídica” –no incluida en los esquemas de Hohfeld y de Ross; sí, en cambio, en el
de Carnelutti– muy cara al Derecho procesal, pero cuya importancia para el
Derecho todo la hace evadirse de las fronteras de aquella disciplina: la “carga”.
Hace poco se dijo que la “carga” es “un imperativo del propio interés”, con lo
cual se quiere acentuar su radical diversidad de los tradicionales imperativos del
interés ajeno (la “obligación” y el “deber”) y que, palabras más, palabras menos,
significa la necesidad de hacer algo si es que se desea obtener un desenlace
jurídico previamente vinculado por el Derecho a la conducta necesaria.
La conducta necesaria, es decir, la que, una vez hecha, desenlaza el

resultado en el que el propio interés del agente se desarrolla, no es calificada
como obligatoria, tampoco como prohibida; esto (desde el punto de vista de la
obligación) significa que ni su realización, ni su omisión son obligatorias, o, lo que
es lo mismo, que aquélla (la realización) está permitida y ésta (la omisión) está
facultada.
Cuando el “permiso” y la “facultad” coinciden como calificativos de una

conducta, según Guastini253, surge la “libertad”. “Libre” es, por ende, la conducta
necesaria, o sea, la que consiste en el contenido de una “carga”; la desatención de
ésta, esto es, la falta de realización de la conducta necesaria importa, nada más,
la continuidad de la situación en que el interés del agente se encuentra
insatisfecho o, si se permite otro giro, la imposibilidad de provocar la situación en
que el interés del actor habría encontrado su cabal satisfacción.
Esta conclusión es del todo distinta de la que se asocia al incumplimiento

de la “obligación” o de la “prohibición”. Cuando una persona infringe la norma
253 GUASTINI, Riccardo. Distinguiendo. Barcelona: Gedisa, 1ª ed., 1999, Pág. 119.
mandatoria (obligación) o prohibitiva (prohibición), el resultado no se concreta, tan
solo, en la insatisfacción del interés propio, sino que, precisamente, la satisfacción
del interés propio a expensas del ajeno es lo que determina la sanción por la vía
de la imposición de una obligación o de una prohibición cuyo contenido es
idéntico, equivalente o distinto del contenido de la obligación o de la prohibición
infringidas254.
Se entiende, pues, que el promotor del procedimiento al que corresponde el

proceso tácitamente desistido no le incumba, ni le haya incumbido, ninguna
obligación de instar su impulso. La omisión de esa conducta es la desatención de
una “carga” y su consecuencia será la insatisfacción del interés subyacente al
“derecho de acción”. Este resultado, empero, dista mucho de tener los caracteres
de una sanción, tal como aquí se expuso.
3.8. Una epilogación
Llegado hasta aquí –pináculo del edificio imperfecto que el que escribe, en
un mal trance de soberbia, ha creído levantar, sólo, desde sus cimientos– es
probable que el lector, quien mira hacia abajo para repasar la altura que, no sin
esfuerzo, remontó con la esperanza de encontrar la respuesta a una pregunta, al
ver frustrada aquella esperanza, vuelva a preguntarse: ¿qué es el Desistimiento
tácito?
También el arquitecto, alguna vez, al concluirla, habrá sentido la necesidad

de percibir la magnitud de su obra situándose en su techumbre.
254GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. México, D.F.: Porrúa, 57ª ed.,
2004, Pág.302.
El peligro consiste en mirar hacia abajo más de lo que se mira hacia arriba.
El gozo experimentado por la visión de lo que se ha hecho puede estorbar, y
acaso impedir, la aflicción que produce la previsión de lo que falta por hacer.
De este peligro no está completamente a salvo la ciencia del Derecho. La

diferencia entre su parálisis y su progreso ha estado dada por científicos
demasiado satisfechos, en el primer caso, y por científicos inconformes, en el
segundo.
No menos que las del cuerpo, son acuciantes las aflicciones del espíritu. A
las de aquél se les dice necesidades; a la de éste, inquietudes. Aquellas se
verbalizan por medio de exclamaciones; estas se incorporan al lenguaje con el
concurso de las interrogaciones, es decir, de las preguntas.
¡Bendita pregunta! Este trabajo, al fin de cuentas –ese era el deseo de su

autor– no debía ser más que eso: una pregunta; con los pies puestos en lo alto del
campanario, una mirada al cielo. Ya no podrá ser así. Un pesado compromiso
metodológico le recuerda al que escribe que, por ahora, su mirada debe atender a
la sima.
¿Qué es el Desistimiento tácito?, ¿cómo debe interpretarse en Colombia?:

el Desistimiento tácito es la imperfección del procedimiento, atribuible a un hecho
omisivo del actor, que, en definitiva, determina la anormal demudación del proceso
por el no-proceso.
Dicho esto, téngase por cumplido el tercer objetivo específico que animó la
redacción de este capítulo.
6. OBJETIVOS.
6.1. OBJETIVO GENERAL: Ofrecer una nueva forma de interpretación del

desistimiento tácito en Colombia en vigencia del Código general del
proceso –Ley 1564 de 2012
6.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
i. Describir el Desistimiento tácito en Colombia desde el punto

de vista legal, jurisprudencial y doctrinal.
ii. Comparar la interpretación habitual del Desistimiento tácito en

Colombia con la que de él se ha hecho en otros países de la
América latina hispánica.
iii. Elaborar una nueva interpretación del Desistimiento tácito

consagrado en el art. 317 del Código general del proceso
colombiano.
7. PROPÓSITO
Más que un propósito, debe hablarse, en lo que incumbe a este proyecto, de

varios propósitos que se sintetizan como sigue:
a. Precisar el autor los contornos del Desistimiento tácito, para así

aquietar algunas de sus inquietudes sobre el Derecho y, en especial,
sobre su mecánica.
b. Servir de acicate a quienes académicamente ejercen el Derecho
para que sobre el concepto de Desistimiento tácito, y sobre otros
conceptos jurídicos, intenten una reflexión que merezca ser elevada
a la categoría de ciencia.
c. Instar a los jueces y abogados colombianos, con ayuda de la ciencia,

a perfeccionar la práctica del Derecho, y, concretamente, a hacer
una aplicación adecuada de la norma a la que, en razón de un
recurso metodológico, se la conoce usualmente con el nombre de
Como sea, si el Propósito del proyecto de investigación tuviera que

reducirse a un lema, éste sería saber y hacer saber.
Con independencia de estos buenos propósitos, de cuya realización,

porque no está en su poder, el autor no puede responsabilizarse, y en
obedecimiento, otra vez, a una implacable directriz metodológica, será preciso
decir que este trabajo, quizás en una medida insignificante, representa una
contribución al progreso de la ciencia del Derecho en Colombia.
¿De qué modo es patente esa contribución?: fundamentalmente, de tres modos:
i. Sacando a la luz un más pulido concepto de Desistimiento tácito con base en la

nueva interpretación que de él se propone;
ii. Exponiendo la incidencia que en el proceso y en el procedimiento el

Desistimiento tácito tiene;
iii. –A consecuencia de la exposición que se tiene dicha–, remozando los
conceptos de proceso y de procedimiento con base en la teoría de las relaciones y
de las mutaciones jurídicas.
8. HIPÓTESIS
Antes de emprender la investigación propiamente dicha, a guisa de

hipótesis, se pre-dijo que el Desistimiento tácito debe interpretarse en un modo tal
que la inteligencia que de él se tiene como sanción sea desplazada por la que lo
considera una vicisitud, esto es, una circunstancia del procedimiento ─acto jurídico
colectivo─ que impide su perfeccionamiento.
Al cabo de la investigación, así lo cree el autor, la hipótesis predicha ha sido

confirmada y el Desistimiento tácito, lejos de ser una sanción, debe interpretarse, y
por contera definirse, como la imperfección del procedimiento, atribuible a un
hecho omisivo del actor, que, en definitiva, determina la anormal demudación del
proceso por el no-proceso.
9. METODOLOGÍA
a. TIPO DE ESTUDIO
No es único, sino que, más bien, son varios los tipos de estudios del
proyecto de investigación, a saber: teórico, analítico y hermenéutico; obsérvese:
i. Fue teórico por cuanto, con él, se buscó un entendimiento

científico del Desistimiento tácito, con fundamento en la
legalidad, la doctrina y la jurisprudencia colombianas.
ii. Fue analítico por cuanto, con él, se buscó descomponer el
mecanismo del Desistimiento tácito para, sometiendo a
examen cada una de sus partes, entender mejor su estructura
y su funcionamiento.
iii. Fue hermenéutico por cuanto, con él, se buscó ofrecer una
distinta interpretación del artículo 317 del Código general del
proceso, del cual resultó, como su desenlace, un nuevo
concepto del Desistimiento tácito.
b. DISEÑO DEL PLAN DE DATOS
i. Gestión del dato: El dato fue gestionado por medio del

préstamo bibliotecario de libros en algunas bibliotecas
universitarias de Medellín.
ii. Obtención del dato: El dato fue obtenido de fuentes

secundarias tales como libros especializados en el
Desistimiento tácito de autores colombianos y extranjeros,
artículos de revistas procesales en que se aborde el estudio
del Desistimiento tácito y sentencias de las cortes
Constitucional y Suprema de Justicia colombianas, proveídas
relativamente al Desistimiento tácito.
Fueron consultadas, también, las siguientes disposiciones

normativas:
• Art. 54 de la ley 105 de 1890

• Art. 29 de ley 100 de 1892,
• Arts. 364 y 365 de la ley 105 de 1931 (Código Judicial (C.J.))
• Arts. 346 y 347 del Código de Procedimiento Civil –decretos

1400 y 2019 de 1970–
• Cards. 166 y 167 del art. 1° del Decreto 2282 de 1989
• Art. 45 del Decreto 2651 de 1991
• Art. 19 de la ley 446 de 1998
• Lit. a) del art. 70 de la ley 794 de 2003
• Ley 1194 de 2008
• Lit. a) del art. 23 de la ley 1285 de 2009.
iii. Recolección del dato: El dato se recolectó por medio de

fichas bibliográficas, de resumen, textuales, comentadas, de
sentencias. (Anexo).
iv. Control de sesgos: La investigación se hizo de una
manera tal que, porque no se ignora que el horizonte, como la
verdad, es inabarcable, y la ventana a través de la cual aquél
se observa, angosta, lo que se ve por la ventana no se hará
pasar como el horizonte; la estrechez de las miras del
investigador de que aquí se trata debe tenerse por un atributo
de su naturaleza en vez de por un esfuerzo amañado de
reducir los confines del mundo al ámbito de su casa.
c. PLAN DE ANÁLISIS
OBJETIVOS TÉCNICAS DE ANÁLISIS OBSERVACIONES

MEDICIÓN DE CATEGORÍAS
INSTRUMENTOS
1. D e s c r i b i r e l • Fichas DESCRIBIR No hay

Desistimiento bibliográficas observaciones para
tácito en (Anexo 1) hacer.
Colombia
desde el • Formato de
punto de vista análisis de
l e g a l , sentencias
jurisprudencial (Anexo 2)
y doctrinal.
2. Comparar la • Fichas COMPARAR No hay
interpretación bibliográficas observaciones para
habitual del (Anexo 1) hacer.
Desistimiento
tácito en
Colombia con • Formato de
la que de él análisis de
se ha hecho sentencias
en otros (Anexo 2)
países de la
América latina
hispánica.
3. Elaborar una • Fichas HACER No hay

n u e v a bibliográficas observaciones para
interpretación (Anexo 1) hacer.
d e l
Desistimiento
t á c i t o • Formato de
consagrado análisis de
en el art. 317 sentencias
del Código (Anexo 2)
general del
p r o c e s o
colombiano
d. PROCESAMIENTO DEL DATO
El dato fue procesado en carpetas virtuales ─pages─ que se rotularon con

los nombres de las fuentes de las cuales se obtuvo el dato, v. gr., Autores
colombianos, Autores extranjeros, Corte Constitucional, Corte Suprema de
Justicia. A su turno, dentro de las carpetas de autores colombianos y extranjeros
se incluyeron otras tantas con los nombres de los autores consultados, y dentro de
las carpetas de las cortes Constitucional y Suprema de Justicia se incluyeron los
nombres de las sentencias consultadas.
10. RESULTADOS
Pueden considerarse resultados primordiales del presente trabajo, según

los objetivos que el autor, al tiempo de emprenderlo se impuso, los siguientes:
Del Capítulo Primero:
• El Desistimiento tácito, y sus equivalentes normativos antecedentes, desde los

puntos de vista jurisprudencial y doctrinal han sido descritos como auténticas
sanciones con las cuales se castiga la inactividad de la parte a la que le incumbe
procurar el impulso del procedimiento;
• En lo que atañe al punto de vista legal, es claro que, por la naturaleza de su

función –la de la Ley, desde luego–, las descripciones no forman parte de su
pragmática. Sin embargo, en Colombia, desde el 1890, que se sepa, el defecto
de actividad de las partes, durante el lapso que la propia Ley determine, y
cuando quiera que a ellas haya sido reservada la conducta determinante del
progreso procedimental, ha significado la conclusión anormal del trámite, sin
importar las nominaciones que a las disposiciones normativas que gobernaron
esa conclusión les hayan sido dadas.
Del Capítulo Segundo:
• La interpretación consueta del Desistimiento tácito en Colombia, es decir, la que

entiende en esa vicisitud la manifestación de una sanción, es semejante, por no
decir idéntica, a la de la misma vicisitud gobernada por normas pertenecientes a
los ordenamientos jurídicos de Chile, Costa Rica, México, República
Dominicana, Perú y Venezuela.
• Es la excepción, dentro de los países de la América latina hispánica

considerados en la investigación, la de la Argentina, cuenta habida de que sus
tribunales, lo mismo que el profesor Hugo Alsina –una cumbre señera del
procesalismo americano– vieron en esa circunstancia del juicio algo diverso de
una sanción, caracterizándola, mejor, ya, simplemente, como un modo anormal
de terminación del proceso, ya como una muestra de desinterés de la parte
actora en la prosecución del trámite.
Del Capítulo Tercero:
• El Desistimiento tácito no es una sanción en el sentido estructural de ese

concepto. Es, por lo expuesto, una vicisitud procesal que revierte el proceso en
no-proceso, a consecuencia de una omisión prolongada (tanto como la propia
Ley la estime) de quien tiene a su cargo la continuidad del procedimiento y que,
por eso mismo, puede caracterizarse como un acto jurídico omisivo.
11. CONCLUSIONES
Son conclusiones primordiales del proyecto las que siguen:
• Son fuentes del conocimiento del Desistimiento tácito la Ley, la doctrina y la

jurisprudencia.
• Los antecedentes legales del Desistimiento tácito pueden agruparse, según el

nombre con el que fueron identificados, así:
i. La “caducidad de la instancia”, grupo en el que están comprendidos el
artículo 54 de la Ley 105 del 1890, el artículo 29 de la Ley 100 del 1892 y el
artículo 364 de la Ley 105 del 1931;
ii. La “perención”, grupo en el que están comprendidos el artículo 346 del

Código de procedimiento civil (decretos 1400 y 2019 del 1970); el artículo 346 del
Código de procedimiento civil, modificado por el numeral 166 del artículo 1 del
Decreto 2282 de 1989; el artículo 346 del Código de procedimiento civil,
modificado por el artículo 45 del Decreto 2651 de 1991;
iii. El “desistimiento tácito” de la Ley 1194 del 2008.
• De todos los casos, esto es, de cualesquiera de los antecedentes legales del
vigente Desistimiento tácito, puede deducirse una tendencia legislativa a vincular
la inactividad de la parte a la que le ha sido atribuida la carga de provocar el
decurso del procedimiento con la conclusión anticipada y anormal del proceso.
• En esa tendencia legislativa, tribunales y doctrinantes patrios creen ver un

genuino ánimo sancionador, como si el des-interés de la parte que ha dejado de
alentar la continuidad del procedimiento fuera, de veras, un acto ilícito.
• Las legislaciones procesales de los países de la América latina hispánica que

fueron examinadas proveen disciplinas muy similares a la que la legislación
colombiana ofrece para la vicisitud que se llama Desistimiento tácito.
• Hecha la excepción de los de la Argentina, los tribunales de los países de la

América latina hispánica que se examinaron creen ver en las disciplinas de la
vicisitud procedimental que en Colombia se llama Desistimiento tácito un afán
sancionador de una conducta, así las cosas ilícita, cual es la de desinteresarse
el actor por asegurar la continuación del procedimiento.
• A despecho de la que, sin duda, es la insuficiente literatura que ha hecho del

Desistimiento tácito, o de las regulaciones equivalentes según el país de que se
trate, su materia fundamental, sus literatos conocidos –a semejanza de los
tribunales de los países a los que pertenecen– suponen el carácter sancionador
de esas regulaciones, lo que da tanto como suponer ilícito, se repite, el acto
jurídico omisivo que hace la necesidad de aplicar aquellas.
• Son condiciones insoslayables, a efectos de hacer una ciencia útil del

Desistimiento tácito, las siguientes:
i. Distinguir los imperativos del Derecho, es decir, el deber, la obligación y la

carga.
ii. Saber que el procedimiento al que se refiere el Código general del

proceso es del tipo de los dispositivos, lo que significa, al final de cuentas, una
injerencia preeminente de las partes en orden al progreso del trámite.
iii. Saber que, con todo, las partes no tienen la obligación del impulsar el
procedimiento, sino, tan solo, una carga en el sentido dicho.
iv. Saber que las cargas son atendibles o des-atendibles, o sea que, de cara
a la promoción del procedimiento, las partes son libres de hacer o de dejar de
hacer su promoción.
v. La libertad que se tiene dicha excluye la existencia de un deber o de una

obligación, y faltando estos, debe faltar la sanción, que es, al menos de forma
predominante, la consecuencia adversa a continuación de la desobediencia del
deber o de la obligación, es decir, del acto ilícito.
vi. Saber que la omisión también es un acto que, siempre que a su duración
el Derecho asocie algún resultado, merece el nombre de espacial, y que,
justamente, –en el entendido de que proceso y procedimiento son diferentes–
cuando aquel acto es realizado por quien debe cometer más bien que omitir para
evitar la imperfección del procedimiento, el proceso deviene en no-proceso.
• El Desistimiento tácito, finalmente, puede ser definido como la imperfección del

procedimiento, atribuible a un hecho omisivo del actor, que, en definitiva,
determina la anormal demudación del proceso por el no-proceso.
12. RECOMENDACIONES
El autor se permite recomendar que:
• Se controle la proliferación patológica de las facultades de Derecho,

suprimiendo, incluso, las que no se avengan a unas máximas –no mínimas–
exigencias de funcionamiento, porque en la labor que desempeñan está
comprometida la educación de los individuos a quienes la sociedad habrá de
encomendar la delicada tarea de hacer la paz por medio de la razón, en vez de
por la fuerza bruta.
• Hecho lo anterior, que, en las facultades de Derecho que de verdad merezcan

tenerse por tales, se encarezca la enseñanza de la Teoría general del Derecho.
• Que la enseñanza de la Teoría general del Derecho se practique no como

inducción a la especulación huera, sino a la resolución científica y, por científica,
práctica, de las dificultades que la cotidianidad del Derecho les presenta a los
abogados.
• Que los que, antes de llevarse a la realidad las anteriores recomendaciones, ya

hubieren logrado recibirse como abogados, y lo que es peor, ya fungieren como
jueces, proviniendo, como provienen, muchos de aquellos de facultades de
Derecho verecundas, improvisadas y mediocres, sean sometidos a una
examinación más minuciosa con miras a determinar su idoneidad para ejercer el
ministerio de la Justicia.
• Que, de cualquier modo, a quienes ejercen como jueces, se los someta a un

adiestramiento periódico para la mejor interpretación de los enunciados
normativos con los que tienen que vérselas habitualmente para decidir los
asuntos que las partes someten a su decisión.
• Que se suprima la Corte constitucional de Colombia, y que su función, si así se

quiere, sea desarrollada, como en otro tiempo ocurriera, por una sala
constitucional entrañada en la Corte suprema de justicia. La actividad de ese
tribunal –diocesillo infatuado por la Constitución política del 1991–, ha extendido
los alcances del relativismo ético, en perjuicio del ejercicio razonablemente
seguro de la abogacía, hasta los propios umbrales del estrado judicial.255
Estas recomendaciones –de su utilidad está dispuesto a dar cuenta el

escribidor–, si se llegaren a ejecutar cumplidamente, con la urgencia que la patria
lo requiere, harán menos fatigosa la práctica de los abogados que se han dado al
255 Conste por esta nota al pie la sensata sugerencia que al autor le hizo la “asesora metodológica”
en el sentido de suprimir esta recomendación por no ser el oficio de la Corte constitucional el
busilis de la tesis y porque, además, en ella no se encuentran proposiciones ostensibles que
justifiquen su inclusión. Sin embargo, el autor siente que su trabajo sería en vano si no pudiera
dejar sentada su inconformidad por la que él considera es, en buena medida, la causante del
relativismo jurídico que tanto ha enrarecido –hasta la perversión– la práctica del Derecho en
Colombia.
foro, y la de los jueces que deben decidir las causas que aquellos les presentan,
redundando esto, como no puede ser de otra manera, en una mejor comprensión
de las disposiciones normativas que contienen los preceptos con los cuales es
gobernada la conducta de los ciudadanos, entre las que se incluye la que, en
Colombia, es conocida como Desistimiento tácito.
13. ÉTICA
El autor de la tesina proyectada, a efectos de mostrar su resuelta decisión de

acatar el imperativo ético al cual se ciñó su labor investigativa, hace las siguientes
manifestaciones:
• Que es abogado, desde el 19 de octubre del 2011, de la Universidad

Pontificia Bolivariana.
• Que cursó las materias que integran el programa de la Maestría en Derecho

procesal contemporáneo de la Universidad de Medellín durante los años
2012 y 2013.
• Que actualmente es abogado independiente.
• Que, en la escritura de la tesina proyectada, se comprometió, con toda

sinceridad, a respetar la verdad.
• Que se comprometió con toda sinceridad, a citar debidamente las fuentes

de las cuales obtuvo ideas que han sido probadamente descubiertas por
otras personas, antes que él, y que se incorporaron al cuerpo de la tesina.
14. BIBLIOGRAFÍA
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15. ANEXOS
A este trabajo se anexan los apuntes quirógrafos del autor de la tesina, en los que
se contienen la mayoría de las citas –cuando son ideas presumiblemente ajenas–
o de las meditaciones –cuando son ideas presumiblemente propias– que aparecen
puestas en las páginas anteriores.

Informe Final - Enrique Botero (11 Jul. 2017)

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INFORME FINAL DE INVESTIGACIÓN

UNA NUEVA INTERPRETACIÓN DEL DESISTIMIENTO TÁCITO EN

ENRIQUE BOTERO VILLA

DRA. LILIANA DAMARIS PABÓN GIRALDO

MAESTRÍA EN DERECHO PROCESAL CONTEMPORÁNEO

CAPÍTULO PRIMERO: EL DESISTIMIENTO TÁCITO EN COLOMBIA

1. El Desistimiento tácito desde el punto de vista legal

CAPÍTULO SEGUNDO: INTERPRETACIÓN HABITUAL DE LAS

2.1. Algunos rudimentos generales para la interpretación de los enunciados

UNA NUEVA INTERPRETACIÓN DEL DESISTIMIENTO TÁCITO EN

2. PLANTEAMIENTO DEL TEMA

El 12 de julio de 2012 el Congreso de la República de Colombia expidió el

Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles,

Sobre el vigor de la mayoría de las disposiciones vertidas en ese Código se

[…] [l]os […] artículos de la presente ley entrarán en vigencia a partir

Obsérvese la forma escrita que le fue dada al tal artículo:

1. Cuando para continuar el trámite de la demanda, del llamamiento en

El juez no podrá ordenar el requerimiento previsto en este numeral, para

El desistimiento tácito se regirá por las siguientes reglas:

a) Para el cómputo de los plazos previstos en este artículo no se contará el

b) Si el proceso cuenta con sentencia ejecutoriada a favor del demandante

c) Cualquier actuación, de oficio o a petición de parte, de cualquier

d) Decretado el desistimiento tácito quedará terminado el proceso o la

e) La providencia que decrete el desistimiento tácito se notificará por

f) El decreto del desistimiento tácito no impedirá que se presente

g) Decretado el desistimiento tácito por segunda vez entre las mismas

h) El presente artículo no se aplicará en contra de los incapaces, cuando

Sirvan las ideas siguientes para sintetizar la extensa disposición vertida en el

1. En el precepto se diferencian dos hipótesis: la primera, que alude a los

2. Según se trate de una o de otra hipótesis, la manera de hacerse efectivo el

2.1. En el primer caso, antes de decretar la terminación del proceso, la

2.2. En el segundo caso, al juez no le ha sido impuesto el deber de

3. Además de las hipótesis que se acabaron de exponer, en la formulación del

3.1. La que está contenida en el literal b) indica una modificación del

3.2. Al cabo de seis meses contados desde la ejecutoria de la

3.3. El Desistimiento tácito que se decrete en un procedimiento en el que

Así, el Desistimiento tácito queda configurado como un mecanismo

Algunos, tal vez la mayoría de los abogados, creen ver en el

En efecto, el procedimiento, acto colectivo a través del cual la

3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Como se anunció más arriba, el Desistimiento tácito es concebido por los

Cuando se dice que el Desistimiento tácito es una sanción, viene a la mente de

Aunque a primera vista no es tan sencillo establecer la implicación práctica de

1. Impera en Colombia, en materia procesal, un principio que puede

2. Al sistema procesal que acoge ese principio se le conoce comúnmente

6. La depravación del sistema procesal que se desarrolla en las disposiciones

El prurito que acompaña la elaboración de este trabajo es el de ordenar los

Considerado lo dicho, la respuesta a la pregunta por la necesidad de variar la

4. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿De qué forma debe interpretarse el Desistimiento tácito en Colombia en

1.1. Mea culpa preliminar

El autor, es bueno que lo sepa el lector, no ha sido una persona libre.

Poder no ser animal; he ahí un indicio de la libertad. En todo caso, vendría

1.2. Importancia hipotética de la tesis

En primer lugar, este trabajo de investigación es importante para quien lo

En segundo lugar, el trabajo de investigación puede ser de alguna

1. Cuando se dice que este trabajo de investigación puede revestir alguna

2. El hecho de ser tenidos algunos de los conceptos que se exponen en las

3. Súmase a lo anterior la circunstancia de no existir en Colombia una

4. Con el trabajo de investigación que desde ahora se pre-figura, se quiere

5. Si el académico o los académicos que por alguna veleidad del Hado

6. Algo no muy distinto debe predicarse de quienes no tanto académica

Sea lo que fuere de todo esto, a continuación el lector se encontrará –