Este curso se enfoca en analizar el fenómeno jurídico del punto de vista de su

aplicación. El razonamiento jurídico, es decir, el razonamiento utilizado por los jueces

y las juezas, es de carácter normativo e institucionalizado, donde la aplicación del
derecho es fundamentalmente el uso de una norma del Derecho como fundamento de
una decisión particular en el sentido judicial.
Dentro de este curso se analizan las diferentes posturas que encontramos dentro del
positivismo jurídico respecto al fenómeno de aplicación del derecho.
Este año esta cátedra fue compartida por la profesora Marcela Chahuán y el profesor
instructor Mauricio Torres. Para tener más claridad de los contenidos, los textos de
cada autor están divididos según el profesor. A continuación están los autores vistos
en clase por la profesora Marcela Chahuán.

Fuller
El caso de los exploradores de la caverna

Se nos habla de un caso ficticio en el cual cinco exploradores quedan atrapados en una
caverna, donde luego de quedar atrapados por aproximadamente dos semanas,
cometieron actos canibalistas en contra de uno de los exploradores bajo la idea de la
supervivencia, ya que propusieron un juego, en el cual quién perdía debía ser comido
por los demás, sin embargo, el hombre que sale electo se arrepiente, pero sus
compañeros deciden comérselo de todas maneras. Los cuatro exploradores restantes
fueron acusado y procesados por homicidio. El tribunal del Condado de Stowfield los
declaró culpables y fueron condenados a la horca.
En este texto se presentan los argumentos por parte de la Corte Suprema para revocar
la sentencia de muerte por homicidio; donde podemos conocer como los hechos
procesales del caso tienen relación con el objeto de conocimiento en el que se centra
este curso.

Argumento del Presidente Truepenny:

Truepenny argumenta que por muy impactante que sea el caso, los jueces, en su labor
de jueces, sólo pueden aplicar la ley dentro del caso, o sea, meros aplicadores de ley.

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Como este es un caso de homicidio, ya que los cuatro exploradores acabaron con la
vida de otro, se debe aplicar la ley correspondiente.

Argumento del Ministro Foster:

No se puede aplicar el derecho positivo, ya que todos los acusados se encontraban en

un “estado de naturaleza”, esto quiere decir que, para aplicar el derecho positivo, este
requiere de un supuesto, y este supuesto es la capacidad de su existencia en una
sociedad civil. Por ende, si este supuesto deja de existir, como en el caso del que
estamos hablando, deja de ser aplicable el derecho positivo (sigue la teoría de Hobbes).

Dentro de su argumentación también menciona que la ley se puede interpretar de

distintas maneras, y una de esas maneras es en el sentido literal, mientras que otra
manera es el propósito de la ley. Por ende el argumento apunta a que no es trabajo del
legislador ni del juez dar propósito a la ley. También menciona dentro de su argumento
la legítima defensa.

Argumento del Ministro Tatting:

Se encuentra tajantemente en contra de los argumentos del Ministro Foster. Menciona

que el tiempo en el que ocurren los hechos jurídicamente relevantes determina los
criterios legales aplicables. Si es que no se aplica el derecho positivo, sino que se aplica
el derecho natural, la Corte no podría ser competente para tratar este caso, ya que lo
que le confiere a la Corte Suprema el poder de emitir casos son los organismos creados
y regulados por el derecho positivo, no el derecho natural. Además, argumenta que la
legítima defensa no es aplicable en este caso, ya que dentro de los hechos no hubo un
ataque como tal del cual defenderse. El ministro se abstiene a decidir en el caso.

Argumento del Ministro Keen:

El ministro reconoce que los jueces son aplicadores del derecho, pero también reconoce
que a pesar de que el caso sea moralmente inquietante, los jueces no pueden aplicar
sus propios principios morales dentro del caso, sólo deben aplicar el derecho. Este juez
se opone a la clemencia del ejecutivo ya que la considera problemática al borrar la
distinción entre los poderes del Estado, por ende, este Ministro se opone.

Argumento del Ministro Handy:

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Según este Ministro no corresponde ni aplicar el derecho objetivo ni el derecho natural,
sino aplicar el derecho del pueblo, o sea, lo que éste estime conveniente. Es un
argumento peligroso, porque no podemos decir que un juez es capaz de decidir y sabe
lo que quiere el pueblo, lo que resulta antidemocrático, ya que los jueces han sido
instituidos netamente para ser agentes aplicadores del derecho, no para tomar
objeciones morales respecto al caso que están tratando.

Este texto nos introduce a la idea del razonamiento jurídico.

Cuando hablamos de las normas, se requiere que para que la esta exista, debe existir
el texto que la contenga, sin embargo las normas no son lo mismo que la materialidad
que las contienen.

¿Qué tipo de entidad es una norma? -> Son el significado de un texto normativo, no
son entidades ni físicas ni metafísicas.

Cuando hablamos de aplicar el Derecho, esto significa usar una norma jurídica para
fundamentar una decisión. Si uno distingue entre texto y norma, las normas deben
ser extraídos de los textos, y para poder aplicar las normas y usarlas como fundamento
de una decisión, se debe identificar las normas primeramente.

Las principales posturas positivistas frente a la aplicación del derecho son:

1. Formalismo
2. Escepticismo
3. Teoría intermedia

Por otro lado, se cuestiona dentro del derecho si es que existen o no existen parámetros
bajo los cuales los jueces identifican los verdadero significados de los textos, o bien,
los falsos. A continuación analizaremos las diferentes posturas presentadas
anteriormente respecto a la aplicación del derecho.

¿Qué es el formalismo jurídico?

Si lo analizamos desde un punto de vista histórico, estamos hablando de un formalismo

decimonónimo, es decir, que concibe a las juezas como meras bocas de leyes. Sostiene
que esa actividad es una actividad de conocimiento, por ende es una actividad
cognitiva. Esto significa que las normas existen antes de que el juez las identifique, que
existen desde el momento en el que es legislada por un legislador.

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Según el formalismo, el juez conoce el significado de la norma, para luego después
aplicarla. El significado que debe conocer el juez de la norma, es el significado dado
por el legislador, ya que este es el verdadero significado del texto.

En este sentido, al juez no le corresponde darle un significado a las normas, sino ser
un mera boca de ley.

El formalismo a lo que apela es que los textos formulados por el legislador siempre
proveen una respuesta a los jueces, y esta respuesta está sujeta a parámetros objetivos
de corrección, logrando identificar el significado original de los textos; esta respuesta
es siempre correcta. Estos textos formulados por el legislador se conciben de manera
objetiva.

El formalismo, además, establece una descripción tajante entre creación y aplicación

de leyes, donde el legislador crea las normas dentro de un texto, para luego ser
aplicadas por los órganos jurídicos para fundamentar sus decisiones.

¿Qué es el escepticismo ante las reglas?

En el otro extremo de las teorías jurídicas se encuentra el escepticismo jurídico.

Para el escepticismo ante las reglas, el acto por el cual se extraen las normas del texto
normativo no es un mero acto de conocimiento, sino un acto cognitivo. Esto quiere
decir que las juezas deciden el significado formativo entre múltiples significados; no
es simplemente que conozcan un solo significado, sino que pueden decidir entre
múltiples opciones. Por lo tanto, se rechaza la idea de que exista un solo significado
jurídico, y sobre todo que este sea verdadero y objetivo.

El escepticismo observa que el lenguaje es equívoco, o sea que no hay solamente un

solo signficado, los enunciados interpretativos no pueden estar sujetos a verdad o
falsedad. El escepticismo muestra que no existe un solo criterio para interpretar los
textos, sino que existen múltiples criterios bajo los cuales podemos obtener diversos
resultados de su interpretación.

Se realiza una actividad de interpretación sistemática, la cual es una interpretación

acorde a otras interpretaciones del sistema. El escepticismo plantea que existen
diversos criterios interpretativos, y bajo cual criterio se utilize para interpretar los
textos, podemos obtener diversas normas.

¿Cuál es el tipo de actividad de donde se extraen las normas de un texto?

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Según el escepticismo, mediante la interpretación, y esto significa no meramente
conocer los significados de los textos, ya que los jueces no solo se dedican a conocer el
significado, sino que también interpretan el significado del texto. La actividad de
interpretación no está sujeta a parámetros objetivos, porque lo único que puede ser
considerado “objetivo” son los enunciados sobre hechos.

¿Por qué el escepticismo es una forma radical de entender las normas?

Los escepticistas radicales sostienen que ell legislador es quien formula el texto, pero
el significado no pre-existe a la interpretación; por ende bajo el escepticismo, son las
juezas quienes interpretan y le dan significado a estas normas. Las normas no
preexisten a la actividad juridiccional.

¿Cómo es que alguien conoce el verdadero significado de un texto?

El escepticismo establece múltiples significados plausibles. Un texto normativo, una

ley, puede ser interpretado por distintas personas, sin embargo, si uno piensa en la
legislación en un sentido ordinario, es decir, si lo llevamos a la práctica jurídica, la
abogada interpreta los textos normativos de tal manera que favorezca a su cliente, al
igual que lo haría el abogado de la contraparte. Por lo tanto, se entiende que solo hay
una sola interpretación que causa efectos jurídicos en la práctica.

❖ Interpretación judicial según el formalismo jurídico -> consiste en que las

juezas y los jueces identifican las normas formuladas por el legislador,
interpretando el verdadero significado de los textos, pudiendo ocupar este
signficado verdadero de la norma para fundamentar sus decisiones.,
❖ Interpretación judicial según el escepticismo -> En la práctica, los intérpretes
privilegiados del sistema, eligen una de las interpretaciones de los textos
jurídicos según sus creencias, por ende no están sujetas bajo un criterio o
parámetro objetivo, donde los intérpretes judiciales podrían aplicar cualquier
significado que ellos decidan.
❖ Para el escepticismo jurídico no hay significado sin interpretación, por ende
previo a la aplicación de la norma no hay significado, sino que éste se le da al
momento en el que la jueza debe interpretar la norma jurídica para su
aplicación.

Escepticismo moderado:

Como todo escéptico, cree que todas las normas obtienen su significado al momento
de ser aplicada por los jueces, por ende no existe un significado objetivo o verdadero
de las normas. Guastini, siendo un escéptico moderado, sostiene que interpretar una

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norma es darle un significado entre un marco de diversos significados plausibles. Los
jueces deben identificar todos los significado según todos los criterios interpretativos
dentro de un marco jurídico. En el caso que las interpretes judiciales elijan un
significado para interpretar una norma, pero este significado se encuentra fuera del
marco establecido por el texto, no se está identificando una norma, sino que se crea
una norma nueva.

Hart
El concepto de Derecho, cap. VII

La propuesta de Hart es un formalismo moderado, porque él dice que si uno mira la

Teoría del Derecho, cuando se trata de explicar la forma en que los jueces le dan
significado a las normas para interpretarlas, tanto el formalismo como el escepticismo
son teorías erróneas; el formalismo es ciego a la textura abierta del lenguaje, por ende
es ciego a los casos difíciles, y el escepticismo extrapola dicha textura abierta, siendo
ciego a los casos fáciles.

Su propuesta sostiene que ante los casos fáciles, la identificación de las normas operan
como explica el formalismo, o sea, a través de la actividad de conocimiento del
significado de la norma previamente atribuido por el legislador. Mientras que en los
casos difíciles la identificación de las normas opera según el escepticismo jurídico,
donde se aplica una actividad de decisión de múltiples significados posibles, y que
actúa discrecionalmente.

Para Hart, el derecho se compone preponderantemente de casos fáciles, y muy poco

de casos difíciles.

❖ Casos fáciles: se da cuando tanto el texto y el significado de este son claros y,

además, son claros sus casos de aplicación.
❖ Casos difíciles: son los casos bajo los cuales el significado no es claro, o cuando
el significado del texto si es claro, pero no son claros sus casos de aplicación.

La concepción del Derecho de Hart divide a las normas en reglas primarias y reglas
secundarias, siendo las normas que regulan la conducta, y las normas que confieren
poderes, respectivamente.

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 Por lo demás destaca el aspecto interno de las normas, o sea, que las reglas son usadas
como pautas de conducta del comportamiento humano. Hart plantea que para que las
pautas puedan guiar la conducta humana, estas deben ser comunicadas primeramente,
por lo que las reglas además de ser generales, es decir, que sean dirigidas a una clase
de personas, las reglas deben jurídicamente válidas, y deben ser eficaces, o sea,
capaces de ser aplicables en los tribunales y a todas sus destinatarias.

Hart enfatiza el carácter de control social que tiene el derecho, por eso también
sostenía que, a grandes rasgos, el derecho tiene como función general el control de la
conducta humana.

Hart dice que hay dos formas en las cuales las reglas son comunicadas

1. Mediante la legislación.
2. Mediante la técnica del precedente.

I. Legislación

En la legislación, se utilizan al máximo los términos clasificatorios generales. En el

derecho se utilizan dichos términos clasificatorios generales ya que regulan clases de
hechos dirigidos a una clase de personas.

❖ Normas que regulan la conducta: “Si Ana mata a Pedro, se aplica la pena X”.
❖ Normas que confieren poder privado: “Si se realiza un contrato de compraventa
ante notario, entonces es un contrato válido.
❖ Normas que confieren poder público: “Si el legislador crea una norma bajo los
requisitos competentes de creación de una norma, entonces la norma es
válidamente creada”.
II. La técnica del precedente

En la mayoría de sistemas jurídicos la legislación está escrita. En los sistemas donde

se aplica el Common Law, se utiliza la técnica del precedente.

❖ La regla del precedente: los jueces deben tener en cuenta o seguir los
precedentes sentados por Tribunales Superiores de Justicia, como la Corte
Suprema, siendo esto vinculante para los Tribunales inferiores de Justicia.

En la legislación está formulada la norma general directamente, pero en el precedente,

es a partir de la resolucion de un caso que el Tribunal Superior identifica a la norma
general. Por ejemplo, a partir del caso de un incumplimiento contractual, en un
Tribunal identifican la norma general a través de los incumplimientos contractuales.

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Lo que es vinculante en la técnica del precedente es la interpretación que hace la Corte
Suprema, los Tribunales menores están obligados a seguir la jurisprudencia
establecida, en casos similares, a la establecida por los Tribunales Superiores.

Hart plantea que cualquiera sea la técnica que se aplique, pueden existir problemas
para identificar el término de la norma, porque el lenguaje, tiene una textura abierta,
y por lo tanto, hay una zona de certeza y una zona de pregunta respecto a los términos,
ya que no hay un consenso social acerca de qué quiere decir un término.

➢ Por ejemplo, cuando una persona dice “los chilenos merecemos derecho a la
salud” ¿a qué se refiere? ¿A la salud pública? ¿A la privada? ¿Sólo salud física
o también se refieren a salud mental?.

En los casos de problema de aplicación ocurre en los casos cuando un texto es claro
con su significado pero no es claro en cual caso es aplicable. Según Hart el problema
del formalismo es que no ve la textura abierta, por lo que omite estos problemas. Por
otro lado, para Hart el escepticismo exagera la textura abierta del derecho, además que
omite que existen casos difíciles que según él son parte marginal del derecho, por ende
no es capaz de dichos casos difíciles.

Hart despliega sus críticas al escepticismo radical:

• Argumento 1: esta es la crítica que contiene mayor peso dentro de la

argumentación de Hart. Sostiene que el argumento escéptico es incoherente, ya
que si nos ponemos a analizar el caso de las normas secundarias según la
postura del escepticismo, no sabríamos determinar quienes son los aplicadores
del derecho, porque el escepticismo sostiene que nunca hay un parámetro de
significado para las normas.
• Si dejamos de lado las normas secundarias, Hart dice que las reglas son pautas
de la conducta humana, y que las reglas no son solo aplicadas por los tribunales,
sino que son usadas por las personas para conducirse. Por lo que estaríamos
omitiendo el aspecto interno de las reglas, en el cual éstas son utilizadas como
reglas.
• Las juezas cuando van a resolver un caso, se conciben a si misma como
aplicadoras de normas, no como las creadoras, se comprenden en tanto a
juezas.
• Según Hart, el escepticismo confunde el carácter definitivo de las decisiones
judiciales con su infalibilidad. Una cosa es que las decisiones de las juezas sean
definitivas, y otra es que sean infalibles. Que sean definitivas en el sentido de
últimas no significa que sean falibles.

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 • Las pautas de conductas están en su núcleo, ya que el derecho debe ser
comunicado, y si no puede ser comunicado no podría definirse como un
conjunto de reglas que ordenan a la sociedad. El derecho está indeterminado
hasta que se aplica.

Cuando los Órganos Superiores de Justicia generan un precedente que debe ser tomado
en cuenta por los Órganos Inferiores de Justicia, se aplica el ratio decidendi: la razón
principal para decidir.

IMPORTANTE RECORDAR:

❖ En todas estas teorías se asume que todas las normas están expresadas en
textos normativos por el legislador.
❖ El derecho que es no necesariamente coincide con el derecho que debería ser.
❖ El derecho es un conjunto de normas formulado por autoridades competentes.
❖ Las normas se extraen de los textos normativos que son formulados por las
autoridades normativas.
❖ Una norma ingresa al sistema jurídico cuando es válidamente formulada por la
autoridad competente.

Dworkin
Los derechos en serio, Cap. II

Dworkin realiza una crítica a la concepción positivista del derecho establecida por
Hart.

Como ya sabemos, Hart define el derecho como una unión compleja de reglas
primarias y secundarias, donde las normas ingresan al sistema jurídico cuando son
formuladas por un legislador competente, además de poseer un criterio de validez el
cual sirve para identificar a las normas.

Dworkin dice que el concepto de derecho de los positivistas agota la aplicación del
derecho, ya que es insuficiente al no incluir a los principios de justicia, los cuales
forman parte del derecho junto a las normas jurídicas, según este autor.

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¿Qué son los principios de justicia?

Los principios de justicia son los principios propiamente tales y las directivas, son
exigencias de justicia que además son una amalgama de prácticas sociales que forman
parte de aquello que es consensuadamente justo. Es importante recalcar que estos
principios de justicia que plantea Dworkin no separan al derecho de la moral, ya que
estos principios se identifican a través de una evaluación en base a criterios morales.
Estos principios propiamente tales, son exigencia de la justicia, y aunque no son
necesariamente parte de las normas válidamente formuladas por una autoridad
jurídica, si son parte de un grupo de valores morales de una determinada comunidad
jurídica.

Estos principios de justica no pueden asimilar a las normas ya que se aplican de

manera diferente a las normas y tampoco pueden ser reconducimos a la definición de
reglas de reconocimiento. Las normas se aplican de modo disyuntivo, donde si la
norma aplica al caso, es aplicada por las juezas, sino, no se aplica.

❖ Antinomias: ocurre cuando existe más de una norma que regule el caso.

Cuando hay mas de una norma aplicable y estas son antinomias entre si, la jueza debe
elegir aplicar una norma sobre otra. Las reglas contemplan exhaustivamente cuales
son los casos de aplicación de la norma, y las excepciones a su aplicación.

Según Dworkin, los principios de justicia no se aplican al igual que las normas, sino
que lo hacen según su dimensión de peso. Los principios poseen un antecedente más
abierto que las reglas, ya que no está necesariamente la clase de supuesto de hecho a
los que se aplican disyuntivamente. En el caso de que esté en juego más de un principio
en un caso concreto, prevalece un principio por sobre el otro, no es que uno se aplique
y el otro se descarte.

➢ Ejemplo: Un nieto mata a su abuelo con el fin de obtener la herencia. Aunque

no haya ninguna norma que prohíba que reciba la herencia, existe un principio
que establece que nadie puede beneficiarse de un dolo.

En estos casos, Dworkin indica que es evidente que la Corte Suprema utiliza principios
de justica para resolver casos difíciles, aplicándolos de formas distintas. Esto nos lleva
a la pregunta ¿es esto aplicar el derecho? Dworkin menciona que si damos un concepto
de derecho que incluya a los Principios de Justicia, se da lugar a la aplicación del
derecho. Mientras que el positivismo jurídico ante la misma situación, señala que lo
que constituye la aplicación del derecho es que éste contenga normas válidamente
formuladas y que sean utilizadas para fundamentar sus decisiones, donde las juezas

12
actúan discracionalmente. Dworkin dice que como el positivismo no incluye los
Principios de Justicia, los Tribunales deben hacer uso de la discrecionalidad. Decir que
las juezas actúan discrecionalmente significa decir que las juezas utilizan el
discernimiento.

Según Dworkin, a diferencia de Hart, sostiene que el derecho siempre provee una
respuesta a las juezas para resolver un caso, ya que en su concepción del derecho se
incluye a los Principios de Justicia.

Dworkin menciona que los principios jurídicos son parte del derecho ya que son parte
de las exigencias de justicia. Además dice que para poder identificar lo que es justo es
necesario realizar un análisis moral. Dworkin plantea que la moralidad del derecho no
es natural como plantean mayormente los iusnaturalistas, sino que es social.

Problemática con la propuesta de dworkin: ¿cómo las juezas pueden identificar estos
principios? Sería el legislador quién decide que exigencias éticas y/o políticas se
convierten en normas, por lo que este rol no se le atribuye a los jueces. Se entiende
que no hay consenso respecto de lo que se considera “justo”.

S
Guastini
La sintaxis del derecho, Cap XXXVII y XXXVIII.

Dentro de las concepciones del derecho moderno está el hecho de que las decisiones
judiciales deben estar justificadas y motivadas sobre la base de normas jurídicas. Para
que dicha norma se encuentre justificada, debe tener una justificación tanto interna
como externa.

Justificación interna: es un test lógico-deductivo a partir del cual se señala que una
decisión judicial está justificada en el caso de que la conclusión se extraiga
necesariamente del punto de vista de la lógica a partir de las premisas normativas y
fácticas. Es la exigencia mínima de coherencia.

A raíz de estas decisiones judiciales, se pueden extraer los siguientes elementos:

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A continuación, revisaremos los textos estudiados en clase junto al profesor Mauricio
Torres:

Guastini
Interpretar y argumentar, cap I-III.

Razonamiento jurídico en contextos institucionalizados:

¿Qué es razonar? ¿Es lo mismo que argumentar? Lo que hacemos ante un juez como
abogados, ¿es igual a cuando discutimos en cualquier otra situación? Cuando uno
formula un argumento, uno asigna significados a aquello que está en cuestionamiento
a través de la interpretación; parte del razonamiento jurídico tiene que ver con la
asignación de significados a símbolos lingüísticos, es decir, visuales.

La razón por la qué hay desacuerdos entre abogados, es porque las cuestiones de
interpretación y razonamiento jurídico no son automáticas ni cerradas, eso significa
que ante una problemática jurídica puede haber un desacuerdo, donde alguien que
crea que lo correcto es A, mientras otra persona puede creer que lo correcto es B.

Razonamiento jurídico:

Razonar sufre de una doble ambigüedad → que una palabra sea ambigua significa que
dicha palabra puede tener más de un significado posible.

La primera ambigüedad es conocida como: proceso – producto.

Razonar es una actividad, un proceso, un continuo desarrollado en el tiempo que nos

lleva desde el pensamiento A al pensamiento B. Este razonamiento genera un producto,
el cual es son las proposiciones, o sea, el resultado de este proceso de pensamiento, el
cual también puede llamarse razonamiento.

La argumentación también sufre la ambigüedad del proceso-producto.

La segunda ambigüedad es aquella del “contexto de descubrimiento – contexto de

justificación”. Esta describe el razonamiento de dos maneras:

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 3. Razonar es algo que hacemos mentalmente cuando pensamos, pasamos
de un estado mental A a un estado mental B. Ejemplo: convencemos a
alguien de que una película es mejor que otra.
4. Razonar también designa algo que hacemos cuando justificamos una
creencia o decisión frente a otros, mediante argumentos.

Razonar puede referirse al contexto de descubrimiento, es decir, que actúa respecto

de las cuestiones sociales mediante las cuales las personas llegan a la conclusión;
también razonar puede referirse al contexto de justificación, que son los argumentos
que una persona entrega para demostrar su creencia, tanto en el ámbito teórico como
práctico.

Razonar y argumentar se usan, en general, indistintamente. Pero, para ser finos con
el lenguaje, diríamos que:

❖ Razonar, como verbo, se asocia más el pensamiento.

❖ Argumentar, se asocia a una actividad social y lingüística frente a otros.
❖ Razonamiento y Argumento designan productos compuestos por enunciados
❖ Argumento además, tiene en cuenta consideraciones pragma-lingüísticas (el: la
intención del argumentador).

Algunas definiciones de argumentar/razonar:

o Moreso: “inferir o derivar, a partir de enunciados llamados premisas

otro enunciado llamado conclusión”.
▪ Es una definición formal mucho más lógica
o Van Eemeren y Grootendorst: “actividad social destinada a convencer a
un auditorio crítico razonable de la aceptabilidad de un punto de vista”:
▪ Utilizan un punto de vista más social y contextual.

¿Son iguales las discusiones cotidianas al razonamiento jurídico? No, ya que es

importante es saber el contexto institucionalizado. En la argumentación jurídica
existen normas institucionalizadas que delinean y constriñen lo que pueden o no
hacer los argumentadores.

¿Quiénes argumentan?

En una conversación cotidiana, puede argumentar cualquiera. Su argumento no vale

más ni menos según la persona que lo emita (regla nro. 1 discusión crítica).

51
actúan discracionalmente. Dworkin dice que como el positivismo no incluye los
Principios de Justicia, los Tribunales deben hacer uso de la discrecionalidad. Decir que
las juezas actúan discrecionalmente significa decir que las juezas utilizan el
discernimiento.

Según Dworkin, a diferencia de Hart, sostiene que el derecho siempre provee una
respuesta a las juezas para resolver un caso, ya que en su concepción del derecho se
incluye a los Principios de Justicia.

Dworkin menciona que los principios jurídicos son parte del derecho ya que son parte
de las exigencias de justicia. Además dice que para poder identificar lo que es justo es
necesario realizar un análisis moral. Dworkin plantea que la moralidad del derecho no
es natural como plantean mayormente los iusnaturalistas, sino que es social.

Problemática con la propuesta de dworkin: ¿cómo las juezas pueden identificar estos
principios? Sería el legislador quién decide que exigencias éticas y/o políticas se
convierten en normas, por lo que este rol no se le atribuye a los jueces. Se entiende
que no hay consenso respecto de lo que se considera “justo”.

Guastini
La sintaxis del derecho, Cap XXXVII y XXXVIII.

Dentro de las concepciones del derecho moderno está el hecho de que las decisiones
judiciales deben estar justificadas y motivadas sobre la base de normas jurídicas. Para
que dicha norma se encuentre justificada, debe tener una justificación tanto interna
como externa.

Justificación interna: es un test lógico-deductivo a partir del cual se señala que una
decisión judicial está justificada en el caso de que la conclusión se extraiga
necesariamente del punto de vista de la lógica a partir de las premisas normativas y
fácticas. Es la exigencia mínima de coherencia.

A raíz de estas decisiones judiciales, se pueden extraer los siguientes elementos:

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 1. Premisa mayor → enunciado normativo sobre una norma jurídica aplicable a
dicho caso. Es una premisa normativa.
2. Premisa menor → es una premisa fáctica sobre los hechos.
3. Los enunciados de subsunción → enunciados mediante los cuales se determina
que de manera fáctica un hecho que cae sobre una norma.
4. Conclusión → decisión sobre el caso.

Ejemplo:

❖ Premisa mayor → “El que mate a otro será sancionado con la pena X”.
❖ Premisa menor → “Está probado que Marcela le disparó a Juan en la cabeza lo
que produjo su muerte”.
❖ Enunciado de subsunción → “Dispararle a alguien en la cabeza constituye a
homicidio, por lo que Marcela cometió un homicidio”.
❖ Conclusión → “Marcela debe ser castigada con la pena X”.

Las sentencias no solo contienen una decision sobre el caso, sino que la sentencia debe
estar justificada sobre porque se decidió lo que se decidió. Esta decisión se basa en las
premisas fácticas mediante las cuales se pronuncian sobre las pruebas de los hechos.
El razonamiento del legislador es normativo a diferencia de otro tipo de razonamiento
como, por ejemplo, los razonamientos teóricos, en los cuales tanto sus premisas como
sus conclusiones son descriptivas. La premisa mayor y la premisa menor tienen un
estatus con pretenciones descriptivas.

Ejemplo:

▪ Premisa mayor - todas las personas son mortales

▪ Premisa menor - Sócrates es una persona
▪ Conclusión - Sócrates es normal

Validez lógica de la conclusión → Si sus premisas son verdaderas, entonces debe

extraerse desde una deducción lógica su conclusión.

• Ojo! → Solo para el iusnaturalismo las normas pueden ser verdaderas o falsas.

Lo que explica la Teoría del Derecho es que las normas no pueden ser verdaderas ni
falsas, pero lo que si pueden ser verdaderos o falsos son los enunciados sobre las
normas. La premisa de la norma no es la norma aplicable, sino que es la premisa que
explica la existencia de dicha norma. Guastini señala que dicha respuesta es ilusoria
porque en los sistemas jurídicos pueden existir normas que se contradigan, por ende,

14
serían verdaderos los enunciados que existan dos normas contradictorias sin que
dichos enunciados sean contradictorios entre si (antinomia).

Justificación externa: Se hace cargo del establecimiento de las premisas, o sea, como
es que se llegó a establecer que aquella norma llegó a ser la norma aplicable del caso,
y como se llegaron a probar los hechos y a construirse las premisas fácticas. Existen
diversos tipos de argumentos que se utilizan para establecer las premisas.

¿Qué tipo de problemas se pueden dar al argumentar?

La lógica no puede ser aplicable a las normas, pero si puede ser aplicable a los
enunciados sobre las normas, por lo que la premisa mayor sería un enunciado sobre
una norma en vez de un enunciado como tal. Para Guastini esta respuesta es ingenua.

No existe algo que impida que un enunciado que describe la existencia de una norma
que obliga o permita determinada conducta y que al mismo tiempo exista un
enunciado sobre una norma que describa la existencia de una norma contradictoria a
la anterior. Por lo que podríamos decir que una proposición es falsa en el caso de que
ambas afirmaciones no puedan ser verdad al mismo tiempo.

❖ Lo que no puede ser verdadero o falso son los enunciados que describen la
efectividad de una norma.

Uno de los problemas que puede darse (principalmente en los casos difíciles) es llegar
a saber cual es la norma aplicable al caso, ya que pueden darse problemas de textura
abierta.

Otro problema tiene relación con la existencia de alguna antinomia, o sea, que exista
más de una regla que regule el caso, pero que lo haga de forma contradictoria. Las
antinomias deben identificarse a través de la interpretación, pero no se resuelven a
través de ésta.

Otro problema que se da dentro de la premisa normativa es que se da una laguna

jurídica , o sea que no exista una norma que regule el caso.

Otro problema que se presenta es el de derrotabilidad, o sea, casos en los que la

aplicabilidad de una norma se ve derrotada por los principios que persigue la norma.

¿Cómo las juezas prueban los hechos de un caso?

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Las juezas no perciben los hechos directamente, ya que en ese caso serían testigos. Por
lo que la forma en la que las juezas acceden a la verdad de los hechos es a través de la
prueba de los hechos.

❖ Silogismo judicial: fórmula producida para restituir las decisiones judiciales.

❖ Ejemplo:
o Si (conducta x) entonces (consecuencia y) → premisa normativa.
o (A) describe (conducta x) → premisa fáctica.
o Por lo tanto: (A) merece (consecuencia Y) → conclusión normativa.

Es importante recordar que si las premisas son verdaderas, entonces necesariamente

las conclusiones deben serlo. Las normas de un sistema jurídico NO pueden ser ni
verdaderas ni falsas. Según Guastini los únicos enunciados verdaderos son los que
describen la efectividad de una norma. Lo que importa jurídicamente es que un hecho
se pueda probar, más que si es verdadero o no.

El silogismo judicial, este test, no se pronuncia sobre la verdad o falsedad, sino que es
un condicional, o sea, si las premisas son verdaderas, deben serlo las conclusiones.
Hasta en los casos difíciles es complejo saber cual es la norma aplicable ya que
podemos no saber cual es el significado real del texto, por lo que para establecer qué
norma utilizar es relevante usar los criterios interpretativos.

Recordemos: ¿En qué consiste el problema de las antinomias?

Ocurre cuando más de una norma regula un mismo acto de manera incompatible. Los
criterios de resolución de antinomias no se resuelven aplicando la deducción lógica, ya
que debe elegirse una norma para aplicar.

En la justificación externa de la premisa menor, se pueden dar problemas de prueba

que tienen que ver con problemas estimológicos.

¿Cuál es la diferencia entre crear y aplicar derecho?

❖ Crear derecho: se le atribuye esta función a los legisladores, quienes son

quienes crean los textos donde se incluyen a las normas jurídicas
❖ Aplicar derecho: resolver casos particulares en base a la aplicación de normas
como fundamento de dicha decisión del caso.

Distinción material:

Es el distinto tipo de contenido que tienen los actos de legislaciones juridiccionales.

16
El acto legislativo puede ser de carácter general y abstracto, mientras que el acto
jurisdiccional es un acto concreto, es decir, se dispone para resolver un caso en
particular.

El acto legislativo es de carácter abstracto porque producen normas de carácter

abstracto que miran hace adelante. En este sentido, ya sabemos que legislar significa
crear nuevas normas, mientras que aplicar signfica utilizar dichas normas formuladas
por el legislador y utilizarlas como fundamento en la resolución de casos particulares.

El acto jurisdiccional es un acto que tiene una propiedad sobre los actos
jurisdiccionales. Este acto es de carácter concreto, ya que solucionan un caso particular
con una decisión particular. No es un acto de voluntad, sino de conocimiento de
normas y de los hechos.

Distinción formal:

Los jueces no son un órgano democrático, sino un órgano burocrático; mientras que el
órgano legislativo es un órgano deliberativo.

El procedimiento que se lleva a cabo para producir legislación es diferente al

procedimiento que se lleva a cabo para producir sentencias. Para producir legislación
se utiliza un procedimiento deliberativo, mientras que para producir sentencias se
utiliza un procedimiento judicial.

La legislación se diferencia de las sentencias (jurisdicción) porque están distintas en

otro tipo de documento que tiene una estructura completamente distinta.

Las sentencias judiciales necesariamente contiene una motivación que debe estar
regida bajo la base de la ley. Las sentencias por regla general solo tienen efectos inter
partes, mientras que la legislación tienen efectos ergas omnes.

Dentro de la mayoría de los sistemas jurídicos contemporáneos la legislación es libre

de fin.

Las sentencias son actos motivados, donde los jueces deben justificar sus decisiones.
Respecto a los efectos de los actos, las normas tienen efectos generales, mientras las
sentencias tienen efectos hacia las partes involucradas. Todos los formalistas
reconocen que al menos en algunos casos es complejo extraer el significado del texto,
por ende no es fácil identificar la norma.

Los actos mediante los cuales se extraen las normas de los textos, no es meramente a
través del conocimiento, por ende, en los casos difíciles las juezas crean de cierta

17
manera las normas a aplicar. Los jueces no están vinculados a interpretar los textos,
salvo que esa decisión se transforme en un precedente.

6 Kelsen
Teoría Pura del Derecho,cap V y Teoría General del
Estado.

Recordando lo visto en el curso anterior, Kelsen subraya el carácter dinámico del

derecho, o sea que éste regula su propia creación estableciendo sobre todo, quien es el
órgano competente para producir derecho y cual es el procedimiento para aplicarlo,
además de sus requisitos de validez formal. Una norma es válidas sí y solo sí se rige
bajo los requisitos de validez formal y material

Un sistema jurídico es un conjunto de normas formuladas por un órgano competente

según el propio derecho, que rige en un tiempo y espacio determinado.

Kelsen enfatiza que el conjunto de normas dentro del sistema jurídica poseen un orden

jerárquico, de mayor a menor jerarquía, por ende las normas deben adaptarse según
el nivel jerárquico en el que se encuentran:

18
manera las normas a aplicar. Los jueces no están vinculados a interpretar los textos,
salvo que esa decisión se transforme en un precedente.

Kelsen
Teoría Pura del Derecho,cap V y Teoría General del
Estado.

Recordando lo visto en el curso anterior, Kelsen subraya el carácter dinámico del

derecho, o sea que éste regula su propia creación estableciendo sobre todo, quien es el
órgano competente para producir derecho y cual es el procedimiento para aplicarlo,
además de sus requisitos de validez formal. Una norma es válidas sí y solo sí se rige
bajo los requisitos de validez formal y material

Un sistema jurídico es un conjunto de normas formuladas por un órgano competente

según el propio derecho, que rige en un tiempo y espacio determinado.

Kelsen enfatiza que el conjunto de normas dentro del sistema jurídica poseen un orden

jerárquico, de mayor a menor jerarquía, por ende las normas deben adaptarse según
el nivel jerárquico en el que se encuentran:

18
 ❖ La norma de mayor jerarquía es la Constitución, la cual es formulada por el
órgano constituyente, ésta establece quienes son las autoridades normativas.
❖ Le siguen las leyes o decretos de ley, los cuales son formulados por el legislador
ordinario, es decir, el Legislativo y el Ejecutivo (como co-legislador).
❖ A continuación tenemos el reglamento, creado por el Ejecutivo, el cual consiste
en actos administrativos reglamentarios y actos normativos.
❖ Debajo de esta categoría caen las resoluciones creadas por los Tribunales
Superiores de Justicia, los cuales tienen el poder de regular su propio
funcionamiento.
❖ Por último tenemos a las normas individuales y las sentencias, las cuales son
válidas si se adecuan a todas las normas de carácter general incluidas en la
pirámide kelsiana.

Importante recordar: una norma es válida siempre que se ajuste a todos los requisitos
de validez establecidos por las normas superiores que se refieran a la producción de
normas relativo a la forma, órgano y procedimiento.

Kelsen dice que en todo acto de creación de derecho hay también un acto de aplicación
del derecho, y en todo acto de aplicación del derecho hay un acto de creación de ley,
tanto la creación como la aplicación del derecho son actos continuos.

Cuando el legislador legisla, crea normas de carácter general, y aplica las normas
superiores en la escala jerárquica, o sea, aplica la Constitución.

¿Qué es lo que crea y aplica una sentencia? La sentencia aplica todas las normas
generales que forman parte del orden jurídico, y crean normas individuales. Para
Kelsen, la aplicación del derecho es la aplicación de generales, pero también es la
creación de normas individuales. Una norma general es considerada como una
solución genérica para un caso genérico (homicidio, contratos de compraventa, etc).

Tesis del carácter constitutivo de la sentencia judicial:

Según el formalismo decimonónico, las juezas llevan a cabo una actividad de

conocimiento para identificar a las normas. Esta misma idea es explicada mediante la
declaración del derecho (carácter declarativo del derecho). Kelsen cuestiona esta tesis,
respecto al Quaestio Iuris → las juezas declaran el derecho y los hechos.

Las juezas no meramente declaran sino que constituyen el derecho. Para Kelsen, los
textos formativos no tienen un único significado, sino que tiene múltiples significados
posibles dentro de un marco.

19
Kelsen menciona que la Quaestio Iuris constituye no solo a los hechos como tal, sino
que las juezas solo pueden actuar en base a los hechos probados. Por lo que las
sentencias no son solamente constitutivas del derecho, sino también del hecho.

Para Kelsen, el dilema está en la creación de normas generales y la creación de norma

individuales. Según la teoría de Kelsen, las juezas al aplicar normas generales en casos
particulares, están creando normas individuales, este es el “carácter dinámico del
derecho” del que habla Kelsen.

Las sentencia no es solamente declarativa del derecho y hechos, sino qye también es
constitutiva del derecho y hechos.

Según la estructura piramidal de Kelsen, ésta incluye a las normas individuales en la

base. Esta tesis de Kelsen da sentido para que otros teóricos escépticos establezcan a
Kelsen como un realista, porque según Kelsen las juezas no se limitan meramente a
conocer una norma, sino que la construyen, como se mencionó anteriormente.

Kelsen afirma que los textos normativos no tienen uno sino múltiples significados
verdaderos, por ende los jueces son los que eligen uno de esos significados para aplicar
el derecho. El proceso judicial tiene uno de sus fines alcanzar la verdad, sin embargo
no siempre se puede. Este problema es de carácter epistemológico, o sea ¿cómo una
jueza da por probado si un hecho es verdadero o no? Las juezas no observan
directamente a los hechos, sino lo hacen a través de las pruebas. Los hechos que se dan
o no por probados en una sentencia no son necesariamente verdaderos.

Premisa fáctica → es un enunciado sobre los hechos dentro de un razonamiento

judicial, este enunciado podemos reconstruirlo como: “Está probado que P”, en vez de
“Es verdad que P”.

Para Kelsen lo que es relevante jurídicamente en las sentencias son los hechos
PROBADOS, o sea, derechos procesalmente probados. Por eso la Teoría del Derecho
reconstruye los hechos de la manera en que lo hace. Los hechos que son objeto de
comprobación jurídica son aquellos que son relevantes para el caso.

20
 Atria
La forma del derecho, cap VI.

En primer lugar, es relevante mencionar que ya nadie sostiene el formalismo

decimonónico, ya que se considera una teoría ingenua al no analizar los casos difíciles.
Bajo esta premisa, ya nadie cree que las juezas sean mera boca de ley.

Sin embargo, Atria interpreta al formalismo de otra manera. Según Atria el formalismo
si observa los problemas de indeterminación del derecho y de la textura abierta del
lenguaje. Pero aun asi, el formalismo sigue distinguiendo entre la creación y la
aplicación del derecho.

Atria en su argumentación busca contextualizar y explicar por qué el formalismo

decimonónico sostuvo lo que sostuvo, ya que a pesar de las críticas que se les han
hecho, éste si vio la textura abierta del lenguaje.

En el siglo XIX, se desarrollaron fuertemente procesos de codificación y de concepción

mecanicista del derecho.

Mientras que el siglo XX se conoce como el siglo de las críticas al formalismo, donde
los realistas norteamericanos formularon sus teorías para demostrar que el
formalismo era una teoría ingenua.

Atria toma a autores típicos del formalismo como Montesquieu, quien sintetiza el
pensamiento formalista bajo la idea de que “el juez es mero boca de ley”. Atria explica
que bajo las concepciones modernas del derecho, éste es siempre capaz de ofrecerle al
juez una solución válida aplicable a casos particulares. No está hablando Montesquieu
de los problemas de indeterminación cuando dice que el juez es mera boca de ley, sino
dice que los jueces no pueden alterar el significado claro de la ley.

21
Otro de los autores formalistas del siglo XIX, Bertram particularmente, explica que una
de las respuestas respecto a la concepción del formalismo de aquella época, tiene que
ver con las concepciones pre-modernas del derecho.

Esta concepción formalista se enmarca en la concepción moderna del derecho y del

proceso histórico de codificación. En la modernidad se cree que el derecho siempre es
capaz de proveer una solución que puede ser mecánicamente aplicada por los jueces.

Para entender más fácilmente, es relevante mencionar que la diferencia tan tajante
entre legilsación y aplicación de una norma viene desde una concepción pre-moderna
del derecho, donde el derecho se concebía como derecho natural.

Concepción Pre-Moderna del Derecho:

❖ Derecho natural, donde las reglas no son ordenadas por alguien, sino que
provienen de un origen divino.
❖ Que el derecho sea natural significa que éste existe independientemente de las
acciones humanas.
❖ El monarca, es a quien se le atribuye el título de aplicador terrenal, es quien
debe aplicar el derecho divino como representante de Dios en la Tierra.
❖ En dicho contexto, a los jueces se les concebía simplemente como delegados o
representantes del monarca.

Concepción moderna del derecho:

❖ Derecho positivo, donde las reglas son creadas por alguien.

❖ Este derecho surge como una reacción a la concepción premoderna del derecho,
la cual no contemplaba la separación de poderes del Estado.
❖ El positivismo subraya la distinción entre el derecho que es y el derecho que
debiera ser.
❖ El derecho positivo no es bueno ni malo, sino que simplemente produce
consecuencias jurídicas donde las normas son utilizadas para resolver casos
particulares.

Bentham sostiene que → esta idea del derecho como voluntad humana surge como
respuesta a las concepciones pre-modernas, ya que estas generaban arbitrariedades al
momento de ser aplicadas por los jueces. El problema entre la separación de creación
y aplicación del derecho, según Bertham, es que al comprender a las juezas como meras

22
bocas de ley, se produce una rigidez, la cual sucede cuando se aplica una norma y el
resultado termina siendo perjudicial. En los casos recalcitrantes, la aplicación
mecanicista puede producir efectos contrarios al propósito de la norma. A pesar de
esto, Bertham subraya que el formalismo jurídico prefiere la rigidez antes que la
arbitrariedad.

¿En qué consiste la idea moderna de distinguir entre creación y aplicación de ley?

Solamente si se niega a los jueces el poder de adecuar la norma particular, se puede

lograr la sujeción. En el caso de que los jueces pudieran cambiar la ley para ciertos
casos, la ley ya no tendría valor, por ende, el legislador tampoco. Según Atria, este es
el precio que los positivistas tuvieron que pagar, ya que preferían que el derecho sea
rígido antes que arbitrario.

Atria menciona que es curioso que las teorías del siglo XIX-XX critiquen el formalismo
por no ver la textura abierta del derecho, ya que según él éste no lo niega, sino que
niega que a los jueces se les dé el poder de cambiar la ley. Por ende, este es un
problema distinto al de textura abierta, ya que a pesar de ser capaces de ver esta
textura, prefieren negar el poder de los jueces para adecuar la norma a un caso
particular.

Montesquieu y Savigny:

Estos autores sirven de base para el argumento de Atria respecto a la concepción

formalista del derecho que no niega textura abierta, sino que lo ignora en pro de
establecer que los jueces no puedan modificar una ley.

“La ley es ciega y clarividente a la vez” → signfica que la ley mira hacia el futuro, pero
cuando el legislador legisla, es ciego a las particularidades del caso. En otras palabras,
la ley es ciega a las particularidades del caso futuro, mientras que es clarividente
respecto a sus casos de aplicación.

Por el otro lado, a la hora de resolver un caso, las juezas deben necesariamente atender
las particularidades del caso ya que deben resolverlo, sin embargo son ciegas a las
razones que tuvo el legislador para justificar la creación de normas jurídicas. Ya que si
las juezas modificaran las palabras de las leyes estarían creando derecho.

Distinción entre texto normativo y norma entendida como significado del texto: cuando hay
problemas de indeterminación de la norma es porque no es claro lo que significa el

23
texto (en casos difíciles). Atria lo que quiere mostrar es que el formalismo en realidad
no es ingenuo, ya que si vió el problema. Bajo la teoría de Montesquieu, el juez como
boca de ley se refiere a que el juez no puede alterar el texto. Mientras que Savigny dice
que la ley puede ser defectuosa por dos razones:

1. Puede contener expresiones indeterminadas o incompletas:

o No contiene ningún pensamiento concreto.
o Savigny dice que la expresión incompleta de una ley tiene el carácter de
un discurso interrumpido.
o Poseen un problema de interpretación.
o Existen dos problemas de interpretación: cuando no se sabe que quiere
decir el texto, como el caso de que se utilicen muchos términos donde
no haya consenso en su contenido; y el otro problema es el de textura
abierta, o sea, se sabe el significado del texto pero no se sabe su área de
aplicación.
2. Puede contener expresiones impropias:
o Ocurre cuando se da un sentido claro y determinado pero diferente al
pensamiento real de la ley.
o El intérprete considera que la ley según su sentido literal es
contradictoria con la ley interpretada según la intención del legislador.
o Savigny señala que identidficar la expresión impropia supone una
valoración por parte del intérprete, o sea, que éste valora que el
sentido/propósito de la ley es otro.

Estos dos defectos de la ley tienen solución dentro del formalismo jurídico.

Atria, como ya mencionamos, plantea que el formalismo no ignora la textura abierta

del lenguaje, sino que es considerada necesaria. Se le niega al juez la posibilidad de
cambiar las normas, sin embargo puede completarlas cuando es un poco clara (NO
MODIFICARLAS).

La identificación de un propósito del legislador que resulte contradictorio con lo que

dice el legislador no puede realizarse de manera imparcial, ya que el legislador se
expresa en textos.

El formalismo, según Atria no niega ni la textura abierta del lenguaje, ni los problemas
de indeterminación.

24
Silogismo judicial: representa a la aplicación judicial del derecho como una actividad
mecánica, consistente en extraer las premisas, dadas por las normas jurídicas
aplicables y los hechos del caso, finalizando con una conclusión lógica (la cual
constituye a la única solución correcta para el caso).

¿Cómo los jueces deberían justificar sus decisiones judiciales?

En una primera época, se creía que el silogismo judicial reflejaba tanto el contexto de
descubrimiento como contexto de justificación de los jueces. Es decir, era un fiel reflejo
de lo que las juezas hacían para justificar sus decisiones.

El realismo jurídico (anti-formalismo) realizó críticas a dicha tesis, sosteniendo que

las juezas no realizan un pensamiento meramente lógico, donde simplemente ellas
aplican las normas, las cuales usan para justificar sus decisiones. En este sentido las
juezas no tienen el hábito de razonar, sino que deciden por impulsos, emociones,
prejuicios, etc.

La teoría de la justificación normativa fue una respuesta vino a replantear el tópico de

silogismo judicial mediante la distinción entre contextos.

Moreso y Vilajosana
Introducción a la teoría del derecho. Cap. VII

Justificación de las decisiones judiciales:

Las juezas, lo que hacen al momento de reconstruir los hechos jurídicamente

relevantes de un caso, es sencillamente “contar una historia”. Esto lo hacen a través
de una fórmula reconstruida de la sentencia, donde se hace una reconstrucción
racional de los hechos expresados en dicha sentencia.

Recordemos la estructura básica del silogismo judicial:

➢ Si (conducta X) entonces (consecuencia Y) → PREMISA NORMATIVA

➢ describe (conducta X) → PREMISA FÁCTICA
➢ Por lo tanto: (A) merece (consecuencia Y) → CONCLUSIÓN NORMATIVA

55
 ❖ Premisa normativa → es un enunciado que describe una norma interpretada.
❖ Premisa fáctica → es un enunciado que describe la ocurrencia de un hecho
pasado y calificado.
❖ Conclusión normativa → es un enunciado que describe la aplicación de una
consecuencia al hecho.

Este ejercicio es la base de cualquier tipo de razonamiento jurídico que estemos

construyendo o analizando.

En la premisa normativa, se encuentra una correlación de un Supuesto de Hecho con

una Consecuencia normativa. Esto es una interpretación del texto donde se extrae la
norma para combinar el supuesto de hecho con la consecuencia encía normativa, es
decir, se realiza una reconstrucción de la norma estructurada desde un supuesto de
hecho que se tiene correlación con una consecuencia normativa.

Por otro lado, en la premisa fáctica, se nos presenta un enunciado categórico, el cual
describe un hecho del pasado, donde es relevante que haya una correlación de términos
en la premisa normativa para que el silogismo judicial sea válido.

La conclusión de dicho ejercicio es la aplicación de una consecuencia a dicho hecho

jurídico recreado a través de las premisas.

Calificación jurídica de un hecho → yo tengo que demostrar como el hecho se puede

describir de una forma jurídica.

Ejemplos:

➢ Si alguien (mata a otro), deberá (ser sancionado con 5 y 1 a 10 años de presidio).

➢ (Juan) (mató a otro).
➢ Por lo tanto (Juan) deberá (ser sancionado con 5 y 1 a 10 años de presidio).

El ejercicio de afirmar que un caso corresponde a una regla (es decir, el proceso de
construcción del silogismo) se llama subsunción: el caso se subsume bajo la regla.

La construcción válida del silogismo es una primera etapa de la construcción correcta

de un argumento. Es un piso mínimo que un argumento debe poder superar. Si el
argumento no logra mostrar esta forma lógica, entonces es inválido. Pero la validez

56
formal de un argumento no asegura totalmente su corrección, pues no me dice nada
sobre la verdad de sus premisas. Por ejemplo:

o Si alguien es sorprendido copiando en la prueba, será torturado hasta

la muerte.
o Juan es sorprendido copiando en la prueba.
o POR LO TANTO: Juan será torturado hasta la muerte.

Claramente, ese argumento tiene una forma lógica válida, pero es incorrecto (premisa
falsa).

Para que un argumento tenga validez, se deben tomar en cuenta dos aspectos:

Justificación interna: un razonamiento jurídico es válido cuando internamente cuenta

con validez formal, es decir, lógica, la cual funciona como un mínimo, pero que no da
la suficiente información para confirmar la veracidad de las premisas.

Justificación externa: tiene relación con la corrección en sentido material de las

premisas. Esta justificación hace referencia a la veracidad de la premisas.

Las sentencias deben estar justificadas tanto interna como externamente.

Los problemas que podemos encontrar en la justificación externa de un argumento

jurídico se clasifica en cuestiones de hecho, donde la premisa fáctica no está bien
justificada (quaestio factis) y cuestiones de derecho, donde el problema del
razonamiento de Derecho no está bien justificada(quaestio iuris).

Resulta fácil explicarlo asi:

❖ Si el Hecho Operativo → Consecuencia normativa

❖ ¿Existe una norma tal que HO → CN? Determinación de la norma aplicable.
❖ ¿Qué significa HO y CN? Interpretación en sentido estricto.
❖ ¿Es verdad que lo ocurrido es un caso de HO? Calificación, se subsume el hecho
en la norma.

Los problemas que pueden suscitarse en relación a las cuestiones de Derecho son:

• Problemas de decisión sobre normas aplicadas del caso.

• Problemas de interpretación de la norma.

57
En cambio, los problemas sobre cuestiones de hecho son:

• Problemas de prueba.
• Problemas de calificación.

Problemas de determinación de la norma aplicable:

¿Qué norma es la que resuelve el caso? Puede ocurrir lo siguiente:

• No se sabe si la norma pertenece.

• No se sabe si la norma es aplicable.
• No se sabe si existe una norma (laguna)
• No se sabe cuál norma (entre dos contradictorias) se aplica (antinomias).

Problemas de interpretación de stricto sensu:

Para solucionar problemas de interpretación en sentido estricto se usa argumentos

interpretativos. Cuando hay conflicto entre dos o más posibles interpretaciones
también se pueden usar meta-criterios o reglas.

Problemas de prueba:

Se relacionan con la pregunta: ¿Cuándo estamos suficientemente seguros de que un

hecho ocurrió? El problema es que los hechos están en el pasado y no podemos
reconstruidos certeramente. Como este problema no puede ser resuelto
“naturalmente” (no hay nada en la “realidad” que nos diga la verdad de hechos
pasados), los distintos sistemas jurídicos toman decisiones normativas respecto a
cómo considerar probado un hecho. Esto significa que habrá que estarse al estándar
probatorio fijado por el derecho, no necesariamente a la “verdad real”.

Breve noción sobre sistemas probatorios:

❖ Sistema de prueba legal o tasada: el derecho fija el valor probatorio de cada

medio de prueba.
❖ Sistema de “sana crítica”: el derecho toma como elementos regulativos la
ciencia, la experiencia y la lógica.
❖ Sistema de libre convicción: el derecho deja entregada a la prudencia del juez
el estándar.

Problemas de calificación:

58
Esto tiene que ver ya no con si un hecho ocurrió o no ocurrió, sino con el problema de
bajo qué categoría jurídica subsumimos el hecho. El derecho suele agrupar conjuntos
de hechos en "categorías" para facilitar la subsunción. A su vez, el derecho describe el
conjunto de propiedades que debe reunir un hecho para ser considerado dentro de la
categoría. Ej: "Matar a quien se sospecha que puede ser el padre", ¿Parricidio?.

Taruffo
falta maccormica
10

Consideraciones sobre la prueba judicial

Razonamiento probatorio:

¿Cuándo y cómo se prueba? Recordemos que sólo pertenece al ámbito del razonamiento
probatorio, el intento por justificar una proposición que da cuenta de la existencia de
un hecho (problema de prueba).

Si se trata de problemas de calificación, sólo será necesario rendir prueba si para

calificar es necesario saber más detalles (ej. Si para saber si es robo o hurto
necesitamos saber más de la conducta del autor). De lo contrario, estamos en el ámbito
de la interpretación (¿Cómo debe ser entendida la palabra “robo”?)

Distinción:

❖ Laguna de conocimiento: es dudoso si el hecho se subsume a la norma, por

desconocimiento de detalles fácticos del caso.
❖ Laguna de reconocimiento: es dudodos si el hecho se subsume a la norma,
por un problema de vaguedad semántica del término presente en la norma.

¿Qué se prueba? Tradicionalmente se dice: se prueban los hechos.

Esta frase común es útil para, por ejemplo, despejar que el derecho no se prueba, sino
que se invoca (aplicación de iura novita curia). Excepciones: derecho extranjero,
derecho comunitario (PP.OO). El derecho no se prueba, sino se invoca.

El juez tiene la potestad de aplicar el derecho sin que se haya invocado por las partes.
Por otro lado, existen normas del derecho chileno que remiten al derecho extranjero.

59
Esto tiene que ver ya no con si un hecho ocurrió o no ocurrió, sino con el problema de
bajo qué categoría jurídica subsumimos el hecho. El derecho suele agrupar conjuntos
de hechos en "categorías" para facilitar la subsunción. A su vez, el derecho describe el
conjunto de propiedades que debe reunir un hecho para ser considerado dentro de la
categoría. Ej: "Matar a quien se sospecha que puede ser el padre", ¿Parricidio?.

Taruffo
Consideraciones sobre la prueba judicial

Razonamiento probatorio:

¿Cuándo y cómo se prueba? Recordemos que sólo pertenece al ámbito del razonamiento
probatorio, el intento por justificar una proposición que da cuenta de la existencia de
un hecho (problema de prueba).

Si se trata de problemas de calificación, sólo será necesario rendir prueba si para

calificar es necesario saber más detalles (ej. Si para saber si es robo o hurto
necesitamos saber más de la conducta del autor). De lo contrario, estamos en el ámbito
de la interpretación (¿Cómo debe ser entendida la palabra “robo”?)

Distinción:

❖ Laguna de conocimiento: es dudoso si el hecho se subsume a la norma, por

desconocimiento de detalles fácticos del caso.
❖ Laguna de reconocimiento: es dudodos si el hecho se subsume a la norma,
por un problema de vaguedad semántica del término presente en la norma.

¿Qué se prueba? Tradicionalmente se dice: se prueban los hechos.

Esta frase común es útil para, por ejemplo, despejar que el derecho no se prueba, sino
que se invoca (aplicación de iura novita curia). Excepciones: derecho extranjero,
derecho comunitario (PP.OO). El derecho no se prueba, sino se invoca.

El juez tiene la potestad de aplicar el derecho sin que se haya invocado por las partes.
Por otro lado, existen normas del derecho chileno que remiten al derecho extranjero.

59
¿Qué es un hecho? Los hechos dependen de las normas.

La conclusión de Taruffo es que los hechos que son relevantes para el proceso están
determinados normativamente. En rigor, el argumento jurídico no se construye con
hechos (con objetos espacio-temporalmente situados), sino con afirmaciones sobre
hechos.

Por lo tanto, “probar” es en realidad la actividad de justificar la aceptabilidad de la

premisa fáctica, en tanto ésta consiste en un enunciado que describe un hecho,
susceptible de ser verdadero/falso.

¿Por qué debemos probar?

En principio parece intuitivo que el juez deba resolver teniendo a la vista lo que de
verdad sucedió. En ese sentido, aparece una relación conceptual entre verdad y
justicia. La “averiguación de la verdad” no es la única meta del proceso. Ni siquiera es
la más importante: la más importante es la de resolver el conflicto mediante una
decisión autoritativa.

Esto hace que muchas veces los otros fines del proceso intervengan en la averiguación
de la verdad.

➢ Moreso y Vilajosana hablan de límites normativos y límites epistémicos a

la averiguación de la verdad.

El proceso tiene otros fines no relacionados con la verdad, por ejemplo, en un caso
puede que las partes generen un acuerdo de compensación en vez de encontrar la
verdad de los hechos.

Límites normativos:

Los hechos relevantes: sólo las normas determinarán cuáles son los hechos
relevantes para el caso.

▪ Ejemplo: si durante un accidente vehicular se están discutiendo los daños

producidos, será irrelevante que entre medio los conductores se hayan
insultado.

Los límites de la prueba: muchas veces se decretará inadmisible una prueba por
razones distintas a la averiguación de la verdad.

60
 ▪ Ejemplo: prueba ilícita.

La forma de producción de la prueba: la ley regula cómo se rinde la prueba y puede

haber limitaciones normativas así como meramente prácticas.

▪ Ejemplo: un testigo que no alcanza a ser interrogado.

La cuestión de valoración: a ser abordada con posterioridad. La ley fija cómo el juez
valora la prueba, y muchas veces esa determinación no pasa por cuestiones
epistémicas.

▪ Ejemplo: a la época del CC, era habitual la práctica de comprar testigos. Por eso
Bello optó por que la prueba testimonial no tuviera gran valor.

El hecho como prueba:

La prueba se utiliza en el derecho para establecer la verdad sobre uno o más hechos
relevantes para la toma de decisiones de las juezas. Normalmente en las culturas
jurídicas se conoce al hecho como “objeto” de prueba, en el sentido que “es probado”
durante el proceso judicial.

Límites epistemológicos:

Epistemología: el estudio del conocimiento

Los limites epistemológicos tienen que ver con que la prueba no siempre son
conocimientos ciertos o confiables.

Generalmente se tematiza este problema distinguiendo entre:

❖ Verdad formal (o procesal): aquella establecida como resultado del proceso.

❖ Verdad material (o verdadera): aquella en su sentido de correspondencia con
el mundo.

La verdad procesal se constituye por la sentencia judicial, en la medida que sólo existe
una vez que el juez da por acreditados ciertos hechos.

Tesis de Canalé y Tuzet: No es posible afirmar que los jueces “buscan” la verdad
procesal, porque precisamente ella nace al final del juicio. Si esa fuera la teoría, la
actividad probatoria del proceso sería superflua (no tendría sentido) o, peor aún,
enteramente arbitraria.

61
En ese sentido, la “verdad material” es el horizonte de sentido del proceso: el proceso
existe como un intento de buscar la verdad, y tiene sentido buscarla aunque no siempre
sea cierto que la encontremos.

Prueba y lógica:

¿Cómo se estructura un razonamiento probatorio? Existen dos teorías:

Una deductiva:

o Razonamiento deductivo: si las premisas son verdaderas, la conclusión es

necesariamente verdadera.
o Ejemplo: Todos los caballos son blancos. A es un caballo. Por lo tanto: A es
blanco.

▪ Nota: el excurso son los tipos de razonamientos

Una inductivista:

o Razonamiento inductivo: si las premisas son verdaderas, no está segura da la

veracidad de la conclusión, sólo se afirma en un grado probable.
o Ejemplo: A es un caballo. A es blanco. Por lo tanto: todos los caballos son
blancos.

o Razonamiento abducido: es lógicamente defectuoso (afirmación del

consecuente), pero materialmente razonable. Su razonabilidad depende de
criterios sustantivos.
o Ejemplo:
▪ Un hecho fundamentado en un testigo que vio la mitad del
suceso y otro que sólo escuchó la historia por terceros.
▪ Un hecho científico probado por un “experto” de Youtube.
▪ Una paternidad demostrada porque le llevaba regalos al hijo.

o Razonamiento probatorio: La justificación de todas y cada una de las

decisiones judiciales adoptadas en el marco de dicha práctica depende de la
corrección del razonamientoelaborado en favor de las premisas fácticas que
forman parte de esas decisiones.

62
 o Ejemplo: Todo impacto de bala en el cuerpo es producido porque alguien le
disparó. El cuerpo de Ana tiene un impacto de bala. Por lo tanto: al cuerpo de
Ana alguien le disparó.

Presentación deductiva: si fuera cierta la primera premisa, entonces sería

necesariamente cierta la conclusión.

Problemas: La premisa mayor no expone la relación en forma causal (en el ejemplo

anterior: el disparo causa el impacto y no al revés). Es poco honesto, en el sentido de
que prácticamente nunca la regla probatoria ni la conclusión se afirman
categóricamente.

Presentación abductiva: la conclusión como la mejor explicación de las premisas.

Ejemplo: El cuerpo A tiene un impacto de bala. Los disparos de bala producen

impactos. Por lo tanto: el cuerpo A sufrió un disparo de bala.

Estándares de prueba:

¿Cuánta y de qué calidad debe ser la prueba para que el juez dé por probado un hecho?

Esta pregunta está controlado por dos aspectos:

❖ La valoración de la prueba (¿es la prueba creíble?)

❖ El estándar probatorio (¿es la prueba suficiente?)

Un estándar probatorio es un umbral de justificación de una premisa fáctica. Es una

especie de línea demarcatoria: si tal línea es superada, el hecho se considera probado.

La razón por la cual hay distintos estándares probatorios es por razones internas de
cada sistema judicial. Ejemplo: el estándar probatorio penal es más alto porque el tipo
decisiones que se toman son más graves (presidio perpetuo, etc). En el sistema penal
chileno, se utiliza el estándar llamado “duda razonable”.

En el sistema civil chileno, el estándar probatorio se confunde con el sistema de

valoración de la prueba, porque ciertos hechos se van a dar por probados sólo porque
están probados mediante los instrumentos adecuados.

Para todos los otros hechos que no tienen un instrumento de prueba asociado
directamente, el Código Civil no ha fijado un estándar probatorio claramente

63
explicado. Pero la doctrina y la jurisprudencia han dicho (y en esto concuerdan con lo
señalado por Canale y Tuzet) que el estándar probatorio es la prueba preponderante,
es decir, que haya más indicios a favor de la existencia del hecho que en contra del
mismo.

Valoración de prueba:

Breve noción sobre sistemas probatorios (remisión a Derecho Procesal):

Sistema de prueba legal o tasada: el derecho fija el valor probatorio de cada medio de
prueba.

Sistema de “sana crítica”: el derecho toma como elementos regulativos la ciencia, la

experiencia y la lógica.

Sistema de libre convicción: el derecho deja entregada a la prudencia del juez la

valoración.

Savigny
Sistema del derecho romano actual

Interpretación de la ley en el Código Civil chileno:

Definición de interpretación → Para Von Savigny, la interpretación es una operación
intelectual en que se descubre el “pensamiento” de la ley.
La interpretación “auténtica” en realidad sólo restringe o especifica el ámbito de
operación de la interpretación intelectual. Usted interpreta cada vez que usted decide
comportarse o no comportarse de cierta manera en vista de la norma que lo puede
regular.
¿Qué es el pensamiento de la ley?
A grandes rasgos, Von Savigny lo expone como la parte de la ley. Von Savigny menciona
que el pensamiento de la ley no es la intención, es decir, el sentido subjetivo de la ley
no es el verdadero sentido. El sentido subjetivo no es lo mismo que el sentido objetivo.
De lo que se trata no es de indagar en el fuero interno/psicológico del legislador real,
sino de captar el verdadero significado de la ley, aquello qe la ley genuinamente busca
regular. Por eso el autor homologa “pensamiento” a sentido. Dicha asimilación tiene
raíces en teorías lógicas.

64
 Guastini
La sintaxis del derecho, cap XXV.

La validez es un concepto que establece la relación entre una norma y otras normas.
Kelsen utiliza indistintamente el termino de validez, lo utiliza para referirse a la
existencia de una norma y la obligatoriedad de las normas. Guastini critica la
ambigüedad con la que Kelsen utiliza el concepto de validez.

Comúnmente, la mayoría de los autores ocupan el concepto de validez como

“existencia de una norma”.

Guastini distingue el concepto de validez con el concepto de existencia.

Una norma existe cuando ha sido formulada por el órgano competente para hacerlo,
por lo que se debe inferir que una norma existe jurídicamente si cumple con los
requisitos de validez formal ya que es probable que esa norma sea utilizada por los
fundamentos de razonamiento judicial de las juezas. En palabras simples, una norma
existe jurídicamente si es conforme con los requisitos de validez formal.

Guastini dice que la existencia jurídica no es lo mismo que la existencia meramente

fáctica; la existencia jurídica significa que la norma ingresa al sistema judicial, ya que
puede o no puede tener efectos jurídicos. Además su validez también reside en haber
sido formulada por un órgano competente, hasta que es derogada.

La validez de una norma tiene que haber sido formulada en conformidad con
absolutamente todos los requisitos de validez (órgano, procedimiento y contenido).

¿Qué sentido tiene esta distinción? Una norma, aunque pueda que no cumpla con todos
los requisitos de validez, existe, por lo que mientras no sea derogada las juezas pueden

25
seguir aplicándola, y sigue produciendo efectos jurídicos. Por otro lado, una norma es
válida si cumple todos los requisitos.

¿Desde cuando una norma adquiere validez? Desde que es formulada según todos los
criterios de validez jurídica, hasta que es invalidada por el órgano competente para
declarar la invalidez de una norma.

La derogación expresa de una norma es un acto legislativo, por lo tanto quien deroga
expresamente las normas del sistema es el legislador. La derogación no
necesariamente elimina la validez, sino que le quita la vigencia. Lo que hace que una
norma válida deje de ser válida, es que el órgano que tiene la competencia de decidir
la validez de una norma decida quitarle la validez.

Los modelos de control de constitucionalidad son 3:

1. Modelo de constitucionalidad concentrado en un solo órgano, y que

se ejerce de modo a priori de la entrada de la vigencia de la norma
(modelo Kelseniano). Es un modelo de inconstitucionalidad evidente.
Ejemplo: Corte Suprema.
2. Modelo concentrado en un solo órgano, pero se ejerce a posteriori,
es decir, una vez que la norma ya entra en vigencia, por lo que la jueza
debe aplicar la norma y el Tribunal Constitucional tiene que decidir si
dicha norma es o no es inconstitucional, y si se constituye la
inconstitucionalidad, dicha norma no puede volver a ser usada como
fundamento del razonamiento jurídico.
3. Control difuso, cada jueza puede aplicar una norma porque la
considera inconstitucional, y eso es solo del caso, por lo que una norma
podría aplicarla, salvo que la corte suprema sea la que decida la
incosntitucionalidad.

Vigencia → la vigencia y la existencia significa lo mismo, es una norma vigente

existente en el sistema jurídicos y es la probabilidad de una norma de producir efectos
jurídicos. Para Guastini es relevante indicar la existencia de una norma.

Eficacia → una norma es eficaz respecto de la clase de supuestos de hechos que regula.
El tiempo de eficacia tiene que ver con el tiempo en que se dan los supuestos de hecho
que regula.

26
¿Respecto de qué una norma es eficaz? Respecto de la clase de supuestos de hechos
que regula. Una norma puede haber sido formulada hoy, por lo que es válida desde
hoy, pero puede que no sea eficaz desde hoy, sino más adelante.

¿Cuando una norma es aplicable? Si y solo si otra norma impone a los jueces el deber de
aplicarla a determinados casos. Por ende, resulta que una norma que es aplicable, que
denominaremos N1, cuando otra norma N2, impone a las juezas el deber de aplicarla
en determinados casos; a esas normas N2 la Teoría del Derecho la denomina criterios
de aplicabilidad o normas de aplicación.

La norma que puede resultar aplicable a un caso, puede que no sea válida. Una norma
inválida mientras no sea expulsada del sistema de jurídico sigue formando parte y
teniendo validez. Validez y pertenencia son términos sinónimos por lo que sólo
pertenecen al sistema jurídico aquellas normas que son válidas.

¿Cómo podría una norma no pertenecer al sistema jurídico y ser aplicable? Podrían
ser aplicables normas que no pertenecen a nuestro sistema jurídico pero que existe en
un sistema jurídico extranjero, por ejemplo, el derecho internacional privado.

Las normas derogadas, no inválidas, pueden continuar siendo aplicables y por lo tanto
tiene ultractividad, es decir, tienen efectos jurídicos más allá de su vigencia Cuando se
despenaliza una conducta, entonces si puede ser retroactiva una ley penal.

Bulygin
Tiempo y validez

Los conceptos de validez:

❖ Pertenencia: se refiere a la relación de una norma y un sistema normativo.

Cuando decimos que una norma es válida en el sentido de pertenencia
afirmamos que pertenece a un conjunto de normas relacionadas por haber sido
creadas por órganos competentes y bajo los procedimientos requeridos.
❖ Aplicabilidad: su sentido apunta a que de hecho una norma deba ser utilizada
como fundamento de una decisión judicial, en razón de lo determinado por una
norma superior. Así, cuando decimos que una norma es válida nos referimos a

27
¿Respecto de qué una norma es eficaz? Respecto de la clase de supuestos de hechos
que regula. Una norma puede haber sido formulada hoy, por lo que es válida desde
hoy, pero puede que no sea eficaz desde hoy, sino más adelante.

¿Cuando una norma es aplicable? Si y solo si otra norma impone a los jueces el deber de
aplicarla a determinados casos. Por ende, resulta que una norma que es aplicable, que
denominaremos N1, cuando otra norma N2, impone a las juezas el deber de aplicarla
en determinados casos; a esas normas N2 la Teoría del Derecho la denomina criterios
de aplicabilidad o normas de aplicación.

La norma que puede resultar aplicable a un caso, puede que no sea válida. Una norma
inválida mientras no sea expulsada del sistema de jurídico sigue formando parte y
teniendo validez. Validez y pertenencia son términos sinónimos por lo que sólo
pertenecen al sistema jurídico aquellas normas que son válidas.

¿Cómo podría una norma no pertenecer al sistema jurídico y ser aplicable? Podrían
ser aplicables normas que no pertenecen a nuestro sistema jurídico pero que existe en
un sistema jurídico extranjero, por ejemplo, el derecho internacional privado.

Las normas derogadas, no inválidas, pueden continuar siendo aplicables y por lo tanto
tiene ultractividad, es decir, tienen efectos jurídicos más allá de su vigencia Cuando se
despenaliza una conducta, entonces si puede ser retroactiva una ley penal.

Bulygin
Tiempo y validez

Los conceptos de validez:

❖ Pertenencia: se refiere a la relación de una norma y un sistema normativo.

Cuando decimos que una norma es válida en el sentido de pertenencia
afirmamos que pertenece a un conjunto de normas relacionadas por haber sido
creadas por órganos competentes y bajo los procedimientos requeridos.
❖ Aplicabilidad: su sentido apunta a que de hecho una norma deba ser utilizada
como fundamento de una decisión judicial, en razón de lo determinado por una
norma superior. Así, cuando decimos que una norma es válida nos referimos a

27
 que una norma de mayor jerarquía indica su utilización en un determinado
caso.

Como se puede percibir, el concepto de “validez” en el sentido de pertenencia a un

sistema jurídico que se vuelve complejo cuando se toma en cuenta el problema de la
derogación. Bulying establece la distinción entre sistema jurídico y orden jurídico:

❖ Sistema jurídico: conjunto de normas válidas en cierto momento conforme a

criterios de pertenencia.
❖ Orden jurídico: secuencia temporal de diferentes conjuntos de normas. Es una
familia de sistemas.

Bulygin también hace una distinción entre el tiempo externo y tiempo interno de las
normas:

Tiempo externo en un sistema: Es el intervalo de tiempo entre la introducción y

eliminación de una norma en un sistema, es decir, el tiempo que pertenece la norma
al sistema en cuestión.

Tiempo externo en un orden: Es el período de tiempo durante el cual una norma existe
en un orden jurídico. Se entiende como la suma de los intervalos donde la norma
perteneció a uno o más sistemas de un orden.

Tiempo interno: se constituye por la secuencia de todos los momentos en que la norma
es aplicable a un caso. A diferencia del tiempo externo, se refiere directamente a la
aplicabilidad de las normas.

No existe necesariamente una coincidencia entre tiempo externo e interno, y pueden

darse algunos hechos en donde existen normas válidas que no son aplicables. No,
tiempo externo e interno no necesariamente tiene que coincidir, vale decir,
pertenencia y aplicabilidad no siempre se encuentran.

Normas válidas (pertenencia) no aplicables:

❖ Vacatio legis (normas que todavía no entran en vigencia) → art. 7 in. 3 CC.
❖ Normas referidas a otros casos.

Normas no válidas (pertenencia) aplicables:

❖ Normas determinadas inconstitucionales.

❖ Normas penales derogadas que estaban vigentes al momento del hecho.

28
 ❖ Normas derogadas que estaban vigentes al momento del contrato.

Esto muestra que una norma puede existir/pertenecer en uno o varios sistemas
sucesivos sin ser aplicable, y viceversa, puede ser aplicable en tiempo t1, sin pertenecer
al sistema que corresponde a ese tiempo t1.

Criterios de aplicabilidad:

¿Qué son este tipo de normas? ¿Cómo se determina si una norma es aplicable? ¿Qué
obliga al juez a usar cierta norma para un caso? ¿Qué sistema jurídico prima al
momento de la decisión judicial?

La respuestas a las preguntas anteriores son los criterios de aplicabilidad, pero ¿qué
son los criterios de aplicabilidad?

Son normas que se refieren a la aplicabilidad de otras normas que pertenecen a

diferentes sistemas del mismo orden jurídico. Estos criterios identifican los sistemas y
las normas que deben ser identificadas para el caso donde se establece una jerarquía,
o sea, son normas superiores o meta-normas. La aplicabilidad de una norma es un
deber jurídico.

Los criterios de aplicabilidad cumplen tres funciones:

❖ Al fijar los momentos relevantes determinan qué normas deben compararse;

son las pertenecientes a los sistemas que corresponden a esos momentos.
❖ Establecen relaciones jerárquicas entre normas pertenecientes a sistemas
distintos del mismo orden.
❖ Imponen a los jueces el deber de aplicar aquella norma que resulte superior a
las demás, de acuerdo a esas relaciones jerárquicas.

Además, fijan la primacía del sistema presente en el momento de aplicación. Puede

darse la situación que el juez deba decidir entre criterios de aplicabilidad de sistemas
jurídicos distintos ¿qué se hace en este caso?

Según Bulygin si los criterios de aplicabilidad se ocupan de la aplicación de otras

normas, entonces es correcto deducir que pueden existir algo asi como meta-criterios,
es decir, criterios de aplicabilidad que se ocupen de la aplicación de otros criterios de
aplicabilidad.

29
Criterios últimos:

En todo ordenamiento existen algunos criterios últimos de aplicabilidad de los cuales

tienen dos características definitorias:

❖ Son aplicables cada vez que existen (no hay discordancia entre tiempo externo
e interno).
❖ Tienen que pertenecer al sistema presente.

Así, es posible afirmar que para que una norma sea aplicable, el criterio último de
aplicabilidad referido a ella debe pertenecer al sistema jurídico presente. Un sistema
jurídico contiene normas de diferente nivel y también relaciones jerárquicas entre
normas del mismo sistema y entre normas de sistemas distintos del mismo orden.

Ideas principales de aplicabilidad:

• Una norma N1 es aplicable a un caso si y solo si otra normas N2 ordena o

autoriza su aplicación.

La norma aplicable no necesariamente pertenece al sistema jurídico de preferencia

pero, aunque la norma aplicable no pertenezca al sistema jurídico, los criterios últimos
de aplicabilidad deben pertenecer a sistema jurídico vigente al momento que juez
resuelve el caso. Este análisis muestra que el concepto de un sistema jurídico como un
conjunto de normas es demasiado estrecho: un sistema jurídico contiene normas de
diferente nivel y también relaciones jerárquicas entre normas del mismo sistema y
entre normas de distintos sistemas del mismo orden.

Dentro del sistema jurídico existen normas que son aplicables a un caso pero que no
necesariamente son válidas, ya que la validez de una norma está regulada en diferentes
estructuras del ordenamiento jurídico.

¿Cuándo hablamos de inconstitucionalidad, hablamos de ella previo a su declaración o por

su contradicción con otras normas?

Una norma no puede volver a ser usada por los órganos del derecho luego de ser
declarada inconstitucional, pero antes de eso los jueces pueden usarla. Existen
distintos intérpretes, además de que pueden haber varios significados posibles o
nosotras mismas podemos determinar e interpretar un texto normativo como
inconstitucional.

30
La norma aplicable no necesariamente pertenece al sistema jurídico, pero los criterios
últimos de aplicabilidad si pertenecen las sistema jurídico vigente. El legislador es el
interprete auténtico ya que es el creador del texto, sin embargo Kelsen dice que el
interprete auténtico es realmente el juez. Kelsen quiere subrayar que la interpretación
de los textos jurídicos se puede ser hecha por cualquier persona, pero debido al diseño
institucional la interpretación de ciertas personas debe ser privilegiada.

Accatino
El precedente judicial en la cultura

jurídica chilena.

Este texto gira en torno a la pregunta sobre si los precedentes son fuentes formales o
materiales de derecho. Es importante destacar que la doctrina si influye en las
decisiones que toman las juezas, ya que las juezas también fueron estudiantes de
derecho en algún momento.

Premisa normativa judicial: es un enunciado sobre una norma aplicable, es decir,

exponer una norma.

¿Qué son los precedentes?

Un precedente es la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia Superiores. Son

sentencias que se resuelven bajo el mismo criterio o modo al mismo tipo de casos. Un
conjunto de sentencias que resuelven casos similares con la misma ratio legis.

Las interpretaciones del derecho que hace la Corte Suprema es vinculante con los
Tribunales Inferiores de Justicia.

¿Existen los precedentes en Chile?

31