Curso de Introducción al Derecho I, 2023.

UNIVERSIDAD DE CHILE
FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE CIENCIAS DEL DERECHO
CURSO DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO I
PROFESORA MARCELA CHAHUÁN ZEDÁN
Ayudante Vicente Velasco.

ALF ROSS
El Concepto de validez y otros ensayos

i. Alf Ross, breve biografía.

Alf Niels Christian Ross, nacido en Copenhague el 10 de junio de 1899, y fallecido el 17

de agosto de 1979, fue un Jurista, Juez y Filósofo del Derecho Danés, representante del
Realismo Jurídico Escandinavo. Se desempeñó entre 1959 y 1971 como Juez de la Corte
Europea de Derechos Humanos.

Alf Ross plantea que su filosofía del Derecho responde a dos influencias: Hans Kelsen y
Axel Hägerström.

El artículo para analizar – El Concepto de Validez y otros ensayos – se enmarca en dos

Conferencias en las que participó Ross en la Universidad de Buenos Aires sobre el tema
el positivismo jurídico y el derecho natural.

ii. El Concepto de Validez y otros ensayos.

Los conceptos de Derecho Positivo y Derecho Natural han sido postulados como dos
campos hostiles e irreconciliables; los positivistas han calificado a las doctrinas del
derecho natural de creencias basadas en ideas metafísicas o religiosas, incompatibles con
los principios del pensamiento científico; y por su parte los jusnaturalistas han acusado a
sus adversarios de falta de comprensión del reino del espíritu y de los valores, un reino
que es bien real, aunque no pueda ser descubierto o descrito por medio de la experiencia
sensorial. Incluso, han acusado a los positivistas de torpeza moral y complicidad en las
atrocidades de Hitler. Pero la discusión es en realidad otra mucho más elemental: hay
falta de claridad en cuanto al significado tanto de positivismo jurídico como de derecho
natural.

(a) ¿Qué entendemos por “Ius Naturalismo”?

La expresión “derecho natural” es tomada en sentido amplio para designar la actitud o

enfoque de los problemas de la filosofía jurídica y de la teoría del derecho, basado en la
creencia de que el derecho no puede ser descrito o comprendido en términos de
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principios empiristas, sino que requiere una interpretación metafísica, esto es, una
interpretación a la luz de los principios y de las ideas inherentes a la naturaleza racional o
divina del hombre, principios e ideas apriorísticos que trascienden el mundo de los
sentidos.

Algunas veces, el derecho natural se ha basado en concepciones teológicas; en otras ha

sido concebido racionalmente. Ross distingue entre un derecho natural teológico,
sociológico, histórico y racional antropocéntrico, las cuales tienen una idea común: la
creencia en que existen algunos principios universalmente válidos que gobiernan la vida
del hombre en sociedad, principios que no han sido creados por las personas, sino que
son descubiertos, principios verdaderos, que son obligatorios para todos, incluso para
aquellos que no pueden o no quieren reconocer su existencia. La verdad de sus leyes no
puede ser establecida por medio de los métodos de la ciencia empírica, sino que
presupone una interpretación metafísica de la naturaleza de las personas.

El iusnaturalismo se caracteriza por sostener dos tipos de tesis:

1) Tesis Metaética. Existen principios de justicia que son objetivamente verdaderos y

universalmente válidos. Los principios de justicia operan como puente entre el
derecho y la moral.
2) Tesis Jurídica. Existe una conexión necesaria entre el derecho y la moral.

Para identificar al derecho, es necesario recurrir a esos principios de justicia, ya sea porque
una norma expresamente formulada que es contradictoria con estos principios no es
derecho, o porque estos principios forman parte del derecho aun cuando no sean
expresamente formulados.

(b) ¿Qué entendemos por “Positivismo Jurídico”?

En sentido amplio, el “positivismo jurídico” significa una actitud o enfoque de los

problemas de la filosofía jurídica y de la teoría del derecho, basado en principios de una
filosofía empirista y antimetafísica. Esta es, por sobre todo, una teoría contraria a la
segunda tesis del ius naturalismo – la tesis jurídica –, es decir, niega la conexión necesaria
entre el derecho y la moral.

Ross señala dos tipos de tesis fundamentales que constituyen el núcleo del positivismo
jurídico:

1) La creencia en el derecho natural es errónea. No existe tal derecho; todo derecho

es positivo y no existe una moral natural. Esta tesis se acerca más a la filosofía
moral. Niega que los principios o juicios éticos sean la expresión de verdades, algo
a ser descubierto y establecido objetivamente mediante un proceso cognoscitivo.
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2) Es posible establecer la existencia y describir el sentido del derecho de un

determinado país, en un momento determinado en términos puramente fácticos,
empíricos, basados en la observación e interpretación de hechos sociales –
conductas y actitudes humanas –. No hace falta recurrir a ideas o principios
tomados del derecho natural o la moral natural.

Es obvio, en todo caso, que los hechos jurídicos y morales se encuentran relacionados
entre sí de varias maneras. Las ideas morales son uno de los factores causales que influyen
en la evolución del derecho; y éste, por su parte, influye a su vez en las ideas y actitudes
morales predominantes. Las valoraciones morales, además, son incorporadas al derecho
a través de los llamados estándares jurídicos. Pero la existencia de un derecho es una
cosa; otra cosa es su mérito o demérito. El derecho es un hecho; y que un hecho continúa
siendo tal nos guste o no.

El derecho no es tal por su contenido, sino por su carácter dinámico: por haber sido
formulado por una autoridad competente. Ross se opone al ius naturalismo en sus dos
tesis: la metaética y la jurídica.

(c) La postura de Ross.

Ross es un autor Anti-Iusnaturalista – en general, pues no solamente no cree en el derecho

natural, sino tampoco en la moral natural – y Realista Moderado. Concibe el Positivismo
como approach.

El Realismo se caracteriza por ser una teoría escéptica de la interpretación, y, por lo tanto,
es antiformalista. Ellos enfatizas el derecho vigente, es decir, no solamente textos
formulados por el legislador, sino que normas: textos interpretados que es probable que
sean aplicados – estrechamente relacionado a lo que Hart denomina las “teorías
predictivistas –.

Para él, la categoría central, más que la validez, es la vigencia de las normas: mira a la
práctica efectiva de estas. Este intenta acercar su concepto de derecho como derecho
vigente, es decir, derecho como conjunto de normas que tienen la probabilidad de que
sean aplicadas. Es por esto por lo que su noción de derecho se acerca a la noción de regla
de reconocimiento de Hart en el sentido de práctica efectiva – solo que este último la
sitúa en el contexto de la regla de reconocimiento; en cambio Ross enfatiza la idea de
práctica en el sentido de observar el momento de la aplicación en general –.

(d) El Realismo Jurídico.

Dentro del Realismo Jurídico, se podría observar que hay dos grandes vertientes: el
Realismo Radical y el Realismo Moderado.
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El Realismo Radical. Se adjudica a los realistas norteamericanos de fines del siglo XIX y
comienzos del siglo XX, según los cuales, en el marco de la interpretación de textos
jurídicos – normativos, especialmente los intérpretes privilegiados de un sistema como
las juezas – pues producen efectos jurídicos – no conocen, sino que atribuyen un
significado cualquiera al texto normativo. Si es que las normas son significados, sólo se
terminar de configurar en el momento de la aplicación de esta realizada por las juezas.

Los realistas radicales no consideran propiamente tal la idea de significado dentro un

marco, sino que señalan la libertad de las juezas para decidir cualquier significado. El
derecho sería, por ende, un conjunto de decisiones sobre casos particulares.

El Realismo Moderado. El acto de atribución de significado – la interpretación – es un

acto volitivo – de voluntad – y decisorio. La jueza no conoce, sino que decide un
significado dentro de un marco de significados posibles, y este marco sería el texto. Por
lo tanto, las juezas no deciden cualquier significado, sino que decide significados dentro
de un marco de interpretaciones plausibles, dado por criterios interpretativos que forman
parte de la práctica jurídica. De salirse de este marco, ya no están interpretando, sino que
están creado una norma.

Demos un ejemplo:

Un texto normativo hace alusión a la dignidad humana, y dignidad humana puede tener
el significado A, B, C, D, E, según distintos criterios interpretativos: según el criterio de la
intención del legislador actual o histórico; según la interpretación armónica con otras
disposiciones; según la práctica jurisprudencial de los Tribunales, entre otros. Entonces, la
diversidad de criterios puede hacer que los significados posibles sean A o B, quizás C o
D, dependiendo. Al escoger uno de los significados posibles, propiamente interpreta, o
sea, atribuye un significado dentro de un marco. Si se sale de ese marco e innova y usa
un criterio que no se ocupe en la práctica jurídica, entonces el juez ya no interpreta, sino
que crea un nuevo significado.

En resumen, el Realismo radical y el moderado tendría como diferencias:

REALISMO RADICAL REALISMO MODERADO

o Normas son decisiones sobre casos
particulares.
o Pura atribución de significado.
o Como directiva, el texto es
irrelevante.
o Normas son interpretación de un
texto dentro de un marco.
o La configuración de una norma
jurídica es un acto compuesto
(Texto + atribución de significado).
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(e) Crítica al concepto de validez.

Ross señala que el concepto del ius naturalismo se basa en ideas metafísicas, religiosas o
ideológicas, que son incompatibles con el pensamiento científico. El ius naturalismo no
distingue entre el ser y el deber ser y que, por lo tanto, es un concepto de derecho
atravesado por lo que denominan los “principios de justicia”. Estos pueden ser:

• De acuerdo al ius naturalismo teológico, son fuentes divinas o religiosas.

• De acuerdo al ius naturalismo racionalista, derivan de la razón humana.
• De acuerdo al ius naturalismo historicista, devienen de la historia humana.

Ross señala que el positivismo jurídico critica al iusnaturalismo en su concepto de

derecho, pues los principios de justicia son incompatibles con el pensamiento científico,
pues no se pueden comprobar empíricamente.

Por su parte, el ius naturalismo acusa al positivismo de no comprender totalmente el

fenómeno jurídico. La pregunta de ¿qué es el derecho? Debe ir intrínsecamente conectada
a la pregunta de ¿qué debe ser el derecho?; consideran que el positivismo jurídico no
justifica la obligatoriedad del derecho.

Para Ross, el positivismo jurídico tiene un enfoque general hacia los problemas de la
filosofía jurídica y de la teoría del derecho, basado en los principios de una filosofía
empirista y antimetaética. Para identificar el derecho, basta con acudir a un criterio
empírico. Ross considera, además, que un auténtico positivista es también contrario a la
idea de moral natural.

Tanto el derecho como la moral son fenómenos sociales, no hay derecho ni moral natural.
Las reglas morales y jurídicas son creadas por actos humanos, no existe la “naturaleza”.

La negación positiva de la existencia del derecho natural es en consecuencia implícita de

la doctrina más general que niega la existencia de todo conocimiento ético. No hay
derecho natural, como no hay tampoco moral natural. El contenido del derecho es
descrito, se pueden identificar las normas jurídicas de un país en un momento
determinado en términos puramente fácticos. Una norma es una norma porque fue
formulada por un órgano competente para legislar y produce efectos jurídicos que
pueden ser impuestos coercitivamente.

La tarea de la ciencia jurídica es la de identificar al derecho de acuerdo con criterios

empíricos y no valorarlo, porque el empirismo no es suficiente para realizar una crítica.
Para este autor, la pregunta por la fuerza obligatoria del derecho no es una pregunta que
se pueda responder con el empirismo, necesariamente se responde con una cierta
ideología.
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La obligatoriedad de cumplir con el derecho está fuera de la descripción del derecho. Por
ello, Ross considera que también hay un problema terminológico en la discusión entre
ius naturalismo y el positivismo, pues se están haciendo preguntas distintas:

• Para el positivismo, la pregunta es ¿Qué hay en una cierta estructura social que
hace que lo llamemos derecho?
• El ius naturalismo cree que la pregunta que tiene que responder la ciencia jurídica
es ¿Por qué el derecho obliga?

La última pregunta, según Ross, no se puede responder con una ciencia empírica sin hacer
un juicio de valor.

Ross señala que concebir al derecho como un hecho no supone negar el contenido moral
de las normas del derecho. El derecho no es neutral, justamente porque está formulado
por alguien, y por supuesto que el contenido del derecho depende de la ideología de
quien lo formula. Pero para identificarlo, para calificarlo como derecho, no se necesita
evaluar su justicia o injusticia.

Derecho no es, por ende, lo mismo que derecho justo. Pero comparten algo en su
estructura: algo que es constatable empíricamente, que fue formulado por un órgano
competente para legislar.

Otra de las típicas críticas que se le hace al positivismo jurídico es que, si el derecho fuese
lo que dice el positivismo que es, sería indistinguible de la orden de un gánster, porque
un gánster tiene el monopolio de la coacción en ese momento, pero ¿qué diría el
positivismo sobre qué es lo que distingue la orden del gánster a la orden jurídica? No
sería su contenido lo que la distingue, sino el carácter institucional que tiene el
derecho, que es creado, identificado y aplicado por instituciones a los que se les reconoce
tales competencias por el propio derecho.

Retomando la pregunta que realiza el Ius Naturalismo de ¿Por qué el derecho obliga?
Esta pregunta no puede ser respondida con criterios empíricos, pues el ser no se deriva
del deber ser. Por ejemplo: que esto sea el disco Reading, Writing & Arithmetic de los The
Sundays no significa que yo lo deba escuchar. O en términos más simples: que esto sea
una manzana no se deriva que yo me la debo comer.

En el derecho, el hecho de que algo sea derecho no se deriva de que es obligatorio

cumplir con eso. Describir al derecho no se sigue que deba ser obedecido, por lo tanto,
la obligatoriedad del derecho necesariamente supone una cierta doctrina ajena al
derecho, de carácter ideológica, pues el hecho de que esto sea una norma, no se deriva
necesariamente que yo deba cumplir con ella.
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Desde el punto de vista del ius naturalismo, del hecho de que algo sea una norma se
deriva el deber moral de cumplir con ella, por eso es por lo que el derecho injusto no es
derecho, porque no hay obligación de cumplir con él.

Ahora, según el empirismo positivista, de que algo sea una norma no se deriva nada, solo
que es una norma.

¿El deber de cumplir con el derecho podría reconstruirse como un deber jurídico? – deber
jurídico que tiene su fuente en una norma jurídica que pueda ser identificada mediante
criterios empíricos –.

Ross dice, si es que un deber jurídico, por ejemplos dice: ¿Por qué es obligatorio que
usted cumpla con el deber de no matar violentamente a todos sus compañeros que le
caen mal? – intentado reconstruirlo como un deber jurídico –, no se debe matar pues hay
una norma que sanciona el homicidio. Por ende, se estaría diciendo que es obligatorio
NO matar, pues, de no cumplirse, se aplica la consecuencia jurídica [Recordemos el
esquema de Si H entonces CJ], que es lo que establece la propia norma que sanciona el
homicidio. Reconstruirlo como un deber jurídico, el deber de obedecer una norma, lo
único que se estaría diciendo es que se va a aplicar, o es probable que se aplique, la
sanción.

Si se pregunta ¿Usted cumple con el deber de no matar a otro? Y usted responde “hasta
ahora creo que sí”; y yo le consulto ¿Y cómo es que usted cumple con ello?, usted me
responde “No transgrediendo la norma de no matar a otro”.

Utilicemos otro ejemplo: ¿Por qué es obligatorio que usted cumpla con el deber de no
deslizar silenciosamente en su bolso el libro Formas de Volver a Casa de Alejandro Zambra
e irse de la tienda sin pagar? Lo reconstruimos como deber jurídico: No se debe hurtar
pues hay una norma que sanciona el hurto, y que, de no cumplirse, se aplica la
consecuencia jurídica.

Se cumple con la obligación de obediencia al derecho cumpliendo con la obligación

jurídica establecida por la norma de sanción a homicidio. Es por ello por lo que, desde un
punto de vista jurídico, el deber de obedecer al derecho es seguir la obligación jurídica
que la propia norma establece y, por lo tanto, resultaría reiterativo, pues sería obedecer
el derecho.

Recordemos la noción de “verse obligado” y “tener una obligación” que sostiene

Hart:

• Verse Obligado. Alude a una enunciación psicológica de que, si no se realiza

determinada conducta, entonces se percibirá castigo o daño.
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• Tener una Obligación. Tener el deber de cumplir con ello. Ahora ¿De dónde surge
un deber jurídico? Está prescrito en una norma. Sólo hay obligaciones jurídicas si
hay una norma que establece ese deber. La única fuente de las obligaciones
jurídicas es que son formuladas por autoridades competentes para ello.

La obligación jurídica de no hurtar está prescrita en un texto normativo [en este caso, el
artículo 432 del Código Penal], surge de una norma jurídica que se reconoce como norma
porque se sabe que lo es, independiente si se está de acuerdo o en contra. Se está
obligado porque hay norma que sanciona el hurto.

Que se diga estar obligado a obedecer la norma reiterando el contenido de la norma

misma es superfluo, porque se declara la obligación que surge de la norma en cuestión,
y no la obligación de obedecer al derecho. Ross dice que pareciera que esta fuerza
obligatoria o deber de obediencia con el derecho no alude a un deber jurídico, sino a un
deber moral.

El deber de obedecer al derecho es un deber moral hacia el sistema jurídico, no un deber

jurídico conforme al sistema. El deber hacia el sistema no puede derivarse del sistema
mismo, sino que tiene que surgir de reglas o principios que están fuera de él. Esas reglas
o principios no son jurídicos, no son identificables empíricamente y, por lo tanto, para
identificarlos se suponen ideas metafísicas.

Entonces, ¿qué se quiere decir con esto? El ius naturalismo se ocupa de la cuestión de por
qué el derecho es obligatorio, el por qué es moralmente correcto obedecerlo. Por otro
lado, el Positivismo Jurídico se ocupa de identificar al derecho vigente – lo identifican
como es y no como debe ser, criticando a tales criterios del ius naturalismo. No se deriva
ningún deber moral –.

Ross señala que, para saber si el derecho obliga, primero tiene que saber si es derecho o
no es derecho. La única cuestión que puede separar a los iusnaturalistas de los positivistas
es de clasificación y terminología, un orden fáctico en total desacuerdo con los principios
de justicia.

Por ejemplo: ¿El régimen de Hitler debe ser clasificado como un orden jurídico? ¿Debe
reservarse la categoría de orden jurídico para aquellos ordenes en que en alguna medida
se basen en principios de justicia o del derecho natural?

La importancia de esta cuestión no debe ser desestimada por las siguientes razones: (i) Si
un ius naturalista quiere reservar el término derecho para un orden revestido de algún
valor moral, es porque quiere destacar terminológicamente la diferencia moral entre
diferentes sistemas; (ii) si un positivista prefiere clasificar como orden jurídico todo orden
que tenga la misma estructura que un orden jurídico típico, cualquiera sea su valor moral,
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es porque quiere destacar también terminológicamente la similitud fáctica estructural

entre sistemas diversos, cualesquiera sean sus calificaciones morales.

Por ende, Ross se platea como crítico tanto del Ius Naturalismo como del Positivismo
Ideológico; ello pues el ser no se deriva del deber ser, el hecho de que algo sea derecho
no deriva la obligación de cumplir con él. Ello lo sitúa como un crítico de los postulados
de Kelsen sobre su noción de fuerza obligatoria y de norma fundamental pues, para Ross,
Kelsen sería un cuasipositivista, al señalar este último que “del derecho válido identificado
de acuerdo a un criterio empírico, se deriva en la obligatoriedad de obedecerla”, está
derivando el ser de un deber ser, está valorando positivamente al derecho que es y por
eso considera que Kelsen, al señalar esta tesis y también al introducir la tesis de la norma
fundamental, no sería del todo positivista. El empirismo no permite valorar pues es
insuficiente.

Ross plantea que el término validez es usado en la teoría jurídica en distintos sentidos: a
veces en el sentido de conformidad con otras normas, otras veces como sinónimo de
eficacia – de que sea efectivamente utilizada como fundamento de las decisiones de los
tribunales –, otras veces significa fuerza obligatoria.

Ross subraya la idea de derecho vigente, formulado por una autoridad competente y que
es usado o es probable que sea usado como fundamento de decisiones; aunque este
puede ser interpretado como inválido materialmente, mientras no sea expulsado, y
mientras siga siendo probable que se aplique, está dentro de la categoría de derecho.

En este contexto, Ross señala que cuando Hart critica la teoría predictivistas sostenida por
él – Ross – en su versión, hay un problema de traducción del danés al inglés. Esto, porque
cuando se traduce su obra como derecho válido, no está queriendo decir lo mismo que
Hart. Él no está hablando de válido, sino de efectivo. O sea, no que es irrelevante la validez
en el sentido de conformidad, sino que enfatiza que es el derecho efectivo: la ciencia
jurídica no solamente analiza los significados de los textos, sino que mira la práctica
efectiva de los Tribunales.

Ross acerca su teoría a la de Hart mirando la noción de regla de reconocimiento, pues

esta consiste en una práctica efectiva de cómo los tribunales identifican el derecho. Ross,
al ser Realista, mira lo que acontece en la práctica efectiva; con esto, acerca su teoría a la
de Hart a la regla de reconocimiento, que no es válida ni invalida, sino que es una práctica
efectiva.

Para Ross, todas las reglas deben ser reconstruidas como prácticas efectivas, porque para
un predictivista afirmar que una regla existe, no solamente significa que haya sido
aprobado un texto y que exista conforme a los criterios de validez, sino que ese texto
haya sido interpretado por las Juezas cuando lo aplican.
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Según Hart, el derecho es un conjunto de normas formuladas, que no existen en la

naturaleza – como sostienen los positivistas –; que una norma sea válida, significa que es
conforme a las normas secundarias que establecen las condiciones de validez, y en último
término la regla de reconocimiento. Valido, para Hart, no significa fuerza obligatoria –
refuta por ello a Kelsen –. Para él, la categoría central de la teoría jurídica es la validez en
el sentido de conformidad.

Ahora, Ross critica la validez en el sentido de fuerza obligatoria; para él, las normas que
sean formuladas por la autoridad competente, aunque sean inválidas – conforme a los
criterios de validez material –, si es utilizada como fundamento de decisión de los
tribunales, es norma jurídica.

En cambio, Kelsen utiliza el término validez no solo conforme con la teoría de fragmentos
de norma – normas de producción –, sino que sostiene que el derecho válido es
obligatorio – teoría imperativista –. Ross se pregunta a partir de esto:

(1) ¿No quiere decir nada más que lo que la propia norma prescribe, lo que es
superfluo, reiterativo?
(2) ¿Quiere decir el deber moral de obedecer al derecho?

Si es lo primero, es un postulado del positivismo jurídico. Si es lo segundo, Ross se

pregunta ¿De dónde surge el deber? Para los positivistas, las obligaciones jurídicas solo
derivan de normas jurídicas; el ius naturalismo le suma a esto los principios de justicia.

Ahora, para un realista – a diferencia de un positivista normativista, que considera que la

existencia de una norma jurídica es porque existe un texto normativo válido – la norma
se termina de configurar tras la extracción de esta por parte de las juezas como
fundamento de una decisión.

Ross critica el concepto de validez en el sentido de fuerza obligatoria, pero no critica el

concepto de validez en el sentido que utiliza Hart, que es el sentido de conformidad. Para
Ross, el concepto central de la teoría jurídica es el de la vigencia, es decir, que las normas
sean validas y que sean probablemente aplicadas – por ello es por lo que el predictivismo
es también un aspecto de los positivismos realistas –.