EL ORDEN PÚBLICO

II. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

La primera referencia de orden público propiamente dicha se dio en el siglo XVIII,
al inicio de la edad Contemporánea, específicamente en el artículo décimo de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en el año de 1789, el cual
mencionaba que nadie podía ser inquietado por sus opiniones, siempre y cuando lo
que manifieste no altere el orden público que fue establecido por ley, así también, el
artículo cuatro del mismo cuerpo normativo menciona que la libertad podría ser
considerada como el poder de hacer todo lo que no sea perjudicial al otro, en otras
palabras, el ejercicio de los derechos de cada hombre no tiene otro límite más que
aquellos que aseguren el disfrute de los mismos derechos (Wikipedia , 2021).

Respecto a lo indicado anteriormente podemos decir que el concepto de orden

público representa una limitación a la libertad individual, ya que nadie puede hacer
lo que sea perjudicial a los demás.

Posteriormente, en el año de 1804 el orden público se hace presente en el Código de

Napoleón la noción de orden público era solo legal, es decir si es que se vulneraba el
orden público es porque se vulneraba alguna disposición legal, ello conforme a lo
establecido por el artículo 6 del mencionado código (Echandia, 1992, pág. 252).

En la actualidad el orden público se ha tornado una figura jurídica con una

conceptualización amplia y variable de acuerdo al campo de estudio, es así que en
atención a ello procedemos a establecer un concepto de orden público.

III. DEFINICIÓN
Según señala Jorge Domínguez el orden público es el conjunto de principios y
normativa que permitirá preservar los bienes y valores que requieren de tutela del
régimen jurídico. Estos forman parte de los intereses generales de la sociedad
mediante la limitación de la autonomía de la voluntad, la finalidad entonces es
permitir que estos valores y bienes prevalezcan sobre los intereses de los
particulares (Domínguez, 2009, pág. 83).

En esta línea, el orden público es el conjunto de condiciones que han sido

establecidas legal y reglamentariamente respetando los principios constitucionales y
sobre todo los derechos humanos y fundamentales, con la finalidad de determinar
las normas mínimas para asegurar la convivencia armoniosa en el espacio público
(RAE, s.f.).

El orden público hace referencia al normal funcionamiento de las entidades públicas

y privadas, donde las autoridades ejercen de manera correcta sus atribuciones y las
personas pueden ejercer pacíficamente sus derechos. El concepto de orden público
está relacionado con la legitimidad con la que actúa el poder público y también con
el tan ansiado consenso social.

La rama del derecho civil señala que es el conjunto de principios de naturaleza

jurídica, moral, ética y hasta económica de aplicación obligatoria que permitirán
conservar el orden social en una época determinada (Wikipedia, 2017).

Así también, la página de Wolters Kluwer, señala que la definición de orden público
se ha ido reformulando a través del tiempo, siendo que este término se utiliza como
garantía de la seguridad pública y en ese sentido es preciso señalar que la seguridad
pública ha ido evolucionando conforme a la conminación de los ciudadanos al
cumplimiento de las normas, asimismo, menciona que se trata de un concepto que
estará sometido a límites sobre todos constitucionales evitando la excesiva
discrecionalidad entendida como arbitrariedad (Wolters Kluwer, s.f.).

Para Rodrigo Bercovitz, el término de orden público se utiliza sobre todo para un
contexto negativo, es así que tenemos el término “alteración del orden público” que
está asimilado a la presencia de delincuencia, protestas, revueltas, guerras, etc.,
producidas por una alteración al orden de lo establecido dentro de la sociedad.
Asimismo, Bercovitz señala que el orden público es el conjunto de principios e
instituciones que son fundamentales dentro de una organización social de los países
y que da origen a los ordenamientos jurídicos (Bercovitz, 2011, pág. 120).

Según lo señalado por los autores anteriormente citados podemos decir que el orden
público es el conjunto de principios, normas y legislaciones cuya aplicación nos va a
permitir limitar los intereses particulares y con ello asegurar el orden establecido en
la sociedad y permitir la convivencia en armonía de todos los ciudadanos.
IV. EL ORDEN EL ORDEN PÚBLICO EN NUESTRO
ORDENAMIENTO.

Al respecto es preciso señalar que el orden público es actualmente notable en

cualquier sociedad que pretenda denominarse moderna, es por ello que nuestra
constitución política peruana hace referencia en su artículo 2 incisos 3, 4 y 12 lo
siguiente:

A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay

persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio
público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el
orden público.

A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento

mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación
social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las
responsabilidades de ley.

Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de
comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común.

Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide
circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar
medios de comunicación.

A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al

público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vías públicas
exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por
motivos probados de seguridad o de sanidad públicas.

Sin duda se trata de libertades primarias que contribuyen necesariamente al

desarrollo de otros derechos y libertades, el articulado de nuestra carta magna
menciona el orden público como eventual elemento limitador de estas libertades
constitucionalmente reconocidas.

La trascendencia real o práctica de tales limitaciones no ha gustado a buena parte de

la doctrina constitucional, que considera que el Orden Público debe ser considerado
actualmente como un límite impreciso y no usado en pocas ocasiones, asfixiando las
libertades públicas en particular. Estas deben ser consideradas los termómetros
democráticos de los regímenes modernos, por lo que de nada serviría su
reconocimiento en la Constitución si sigue siendo vulnerable a un límite tan
indeterminado y persistente en nuestro ordenamiento, como es el orden público.
(ABIOL, 2010).

V. EL ORDEN PÚBLICO COMO PRESUPUESTO EN NUESTRO

ORDENAMIENTO

El Estado puede ser concebido como garante del orden público dentro de una
sociedad democrática, se puede afirmar que el Estado y el orden público siempre
han ido de la mano asegurando el desarrollo de una vida ordenada, asimismo, el
orden público puede ser concebido como un presupuesto ineludible del Estado. El
orden público entonces se convierte en vital para el desarrollo de una comunidad
política debido a que tiene como finalidad crear las condiciones necesarias para la
vida en comunidad, generando el soporte del funcionamiento y subsistencia del
sistema establecido. (Montalvo J. , 2010, pág. 207).

Podemos decir que una organización social debe poseer una estructura de gobierno
que proteja y satisfaga los intereses comunes de todos sus miembros, este bien
común constituirá entonces el elemento esencial del desarrollo de la vida política
como actividad al servicio de la colectividad.

El ordenamiento jurídico será el instrumento de poder inspirado en la actividad del

gobernante democrático, siendo el orden y la seguridad los fines que asume el
Estado.

Asimismo, conforme a lo señalado anteriormente se puede decir que para

determinar la eficacia de los derechos fundamentales y las libertades públicas por
parte del Estado será necesario ejercer una coacción directa que será atribuida a las
fuerzas de seguridad; sin embargo, esto último no está exento de controversia,
puesto que se debe justificar el uso de la fuerza para limitar la practica de algún
derecho fundamental que contravenga el orden público, es así que tenemos al
profesor García que menciona que la coacción debe estar precedida por un acto
administrativo, que posibilitará la permisión de ejercer un control jurisdiccional. En
esta línea podemos decir que el normal funcionamiento de la sociedad en su
conjunto debe encontrar respaldo el ordenamiento positivo, y es función de las
fuerzas de seguridad velar por el cumplimiento de este ordenamiento en búsqueda
de un respaldo a los derechos y la satisfacción de garantías.

El orden público entonces debe ser considerado como un mecanismo jurídico que
se encuentra al servicio del cumplimiento de los derechos y libertades, conforme a
un Estado de derecho establecido y protegido por fuerzas reconocidas formal y
legalmente, que poseen la permisión de hacer frente a todo perjuicio que la ley
tipifica como delito o contravención, se puede decir que es un instrumento de
ejercicio pleno de derechos y libertades (García, 1996, pág. 746).

La continuidad del orden público requerirá entonces de coacción administrativa, en

base a un procedimiento debido, controlado y reglamentado por las autoridades
competentes, no debiendo dejar cabida para arbitrariedades.

VI. ELEMENTOS DEL ORDEN PÚBLICO

Según Juan Carlos Montalvo los elementos del orden público son la seguridad y la
paz, la seguridad mantiene una relación estrecha con el orden público y así lo
afirman los órganos jurisdiccionales quienes en muchas ocasiones han tenido
dificultad para diferenciar ambos conceptos, lo que en efecto demuestra que se
encuentra profundamente ligados, además se debe tener presente que para ostentar
una sociedad basada en el orden público se debe generar un grado de seguridad.
Ahora bien, existen dos posibles sentidos que posee la definición de seguridad que
son inherentes al orden público.

El primer sentido gira en torno a la seguridad jurídica que forma parte de los
principios de la mayoría de ordenamientos jurídicos a nivel mundial, las Cartas
Magnas de los Estados son quienes establecen garantías y procesos a favor de los
ciudadanos.

El segundo sentido es la de seguridad pública, esta mantiene una relación con el

orden público, en este caso también son las constituciones quienes de manera
expresa hacen referencia a esta concepción de seguridad que está relacionada a la
ausencia de riesgo en el ejercicio de nuestros derechos como ciudadanos, se le
otorga una función protectora (Montalvo J. , 2010, pág. 213).
Se evidencia que la seguridad en relación al orden público constituye la
combinación que asegura la protección de los derechos fundamentales gracias al
actuar de las fuerzas y cuerpos de seguridad, en otras palabras, sin la presencia del
respeto y aplicación de los derechos fundamentales y libertades no habría orden
público. Los ciudadanos son considerados como los sujetos pasivos de la seguridad
ciudadana, puesto que son quienes participan de una vida en sociedad cuyos
representantes son el Gobierno y las fuerzas de seguridad quienes dependen de las
órdenes del primero y actúan conforme a directrices establecidas.

A modo de resumen se puede indicar que la seguridad pública genera las

condiciones necesarias impulsadas por el Gobierno de un Estado para los miembros
de la sociedad con la finalidad de obtener el cumplimiento de sus derechos
fundamentales y el goce y disfrute de sus libertades, siempre y cuando no alteren el
orden público, se ha convertido en parte de una demanda social y por ende debe ser
considerada como prioridad en la agenda política. En la actualidad en el Perú se vive
en un entorno de violencia que pone en evidencia la precaria seguridad ciudadana
que está afectando la calidad de vida de los miembros de la sociedad, además
también se está afectando la estabilidad del Estado, ya que se manifestaría su
incapacidad de cumplir con su obligación de generar seguridad y tranquilidad a los
ciudadanos, vulnerando incluso la función histórica del Estado de generar la
seguridad que se requiere para convivir en armonía.

Cuando hablamos de orden público hablamos de que la sociedad ha sido provista de

aquellos mecanismos que garantizarán el disfrute pleno de los derechos y libertades
que han sido atribuidos legalmente, generando un orden interno dentro de la
sociedad que evidentemente genera paz, el orden público no hace referencia a una
paz instaurada por el temor en sus ciudadanos generado por un sistema represivo
como quizás se pueda haber dado en el incanato, el orden público busca la paz en
los habitantes generada por un sistema normativo adecuado y justo que tenga como
fin supremo el cumplimiento de los derechos y libertades de cada uno de los
individuos, en conclusión para asegurar los mejore niveles de seguridad pública se
requieren de políticas públicas que generen un clima de cumplimiento del orden
público.

Nuestro país ha sido testigo de innumerables situaciones que han atentado la

seguridad de las personas, generando que la seguridad del Estado también se haya
visto amenazada, por ejemplo, tenemos lo vivido en la década de los 80,
específicamente hacemos referencia al terrorismo cuyo accionar violento en efecto
puso en riesgo la sobrevivencia del Estado peruano (Congreso de la República,
2018, pág. 3), en este caso en particular el Estado peruano ha logrado finalmente
tomar la responsabilidad política jurídica que le compete con la finalidad de
reestablecer el orden público y con ello la seguridad pública, dentro de las funciones
que el Estado asumió fueron en primer lugar la de reprimir, después la de juzgar y
finalmente la de sancionar dentro del marco legal a los integrantes de estos grupos
terroristas, quienes han violado de forma sistemática y permanente los derechos no
solo fundamentales sino los derechos humanos de los ciudadanos, lo que incluso
generó desconfianza por parte de la población en las autoridades y en las
instituciones públicas lo que generó a su vez una mayor confrontación interna. Los
actos terroristas que nuestro país ha sufrido fueron como ya se mencionó un
atentado contra la paz social y el desarrollo pleno del ejercicio de nuestros derechos
como peruanos, produciendo una alteración a la convivencia normal de la
ciudadanía.

El Estado debe asegurar el derecho a la seguridad de su comunidad, con la intención

de no impedir el normal desarrollo de los otros derechos de las personas, como el
derecho a la vida que hoy por hoy vemos que se vulnera constantemente debido a la
delincuencia, a estas prácticas que vulneran derechos se denominan delitos.

Hay autores que señalan que la paz se asemeja al orden público, convirtiendo al
derecho a la paz como el derecho social más necesario, debido a que permitirá el
reconocimiento y disfrute de otros derechos; sin embargo, es preciso señalar que el
derecho a la paz no está expresamente referido en nuestra Constitución se debe
hacer alusión de una manera figurada como presupuesto básico al normal
cumplimiento de los fines del Estado. El orden público debe ser entonces
considerado como el concepto homólogo del derecho a la paz (Montalvo J. C., 2010,
pág. 215).

Respecto a la seguridad jurídica es el resultado de la protección del cumplimiento

del ordenamiento jurídico, es indispensable y está mencionada en nuestra Carta
Magna, a través del respeto de derechos humanos, políticos, económicos y sociales,
es por ello que el orden público está relacionado íntimamente con este primer
sentido de la seguridad. El Estado busca para su población la satisfacción y bienestar
garantizando la protección de valores jurídicos.

Asimismo, la seguridad jurídica se genera a través del conocimiento del

ordenamiento jurídico por las personas, que les permite prever las consecuencias
jurídicas de sus acciones, entonces podemos decir que la seguridad jurídica es la
suma de principios como el de legalidad, publicidad y certeza que posibilitan a la
población ejercer acciones con previo conocimiento de sus consecuencias.

VII. EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO

Partimos indicando que el orden público posee una función limitadora del derecho
de los ciudadanos conforme a lo señalado por diversos autores citados en líneas
arriba y es en ese sentido que esta figura se ha venido utilizando para la formulación
y perfeccionamiento de todos los ordenamientos jurídicos a nivel mundial.

Juan Carlos Montalvo nos menciona que el concepto de orden público es subjetivo y
que en ocasiones ha encontrado similitud con la figura denominada “interés general”
teniendo que la similitud radica en que ambas figuras exigen la existencia y
actividad permanente del Estado para que constituya en base a las necesidades de
cada sociedad lo criterios jurídicos del ordenamiento jurídico vigente (Montalvo J.
C., 2010, pág. 197).

El orden público ha encontrado a sus principales estudiosos dentro de la rama civil

del derecho; sin embargo, es un concepto jurídico muy necesario para otras
disciplinas, al respecto debemos indicar que para su tratamiento dentro del derecho
será importante establecer dos concepciones del orden público:

La primera referida a un sentido amplio que hace referencia a los alborotos,

disturbios o sucesos que alteran la normalidad de la convivencia en paz, este es un
sentido popular siendo que también es denominado como antiguo o vulgar, es
considerado por juristas como el orden público material. Por lo general esta
concepción es utilizada por el derecho público, sobre todo por el derecho
administrativo.

Por otro lado, tenemos al sentido restringido considerado como el más complejo de
ambos, manifiesta que el orden público es el límite de la voluntad de los
particulares, suele ser concebido como una cláusula de cierre del ordenamiento
jurídico, se considera que esta noción es la más conveniente para el derecho (Acedo,
1996, pág. 327).

Conforme a lo mencionado anteriormente, es importante indicar que orden público

es el núcleo del orden social, por lo tanto, siempre estará en dinamismo y tendente a
perfeccionarse cada vez más con el paso del tiempo y la propia evolución de la
sociedad, así también, es correcto afirmar que el orden público no manifiesta una
realidad estática y concluida, sino algo vivo y dotado de un dinamismo social.

4.1. El orden público en el derecho público

Será necesario remontarnos a lo estipulado por el derecho romano, específicamente

debemos hacer referencia al ius publicum que en líneas generales era el que tenía la
responsabilidad de controlar la relación entre el Estado y sus ciudadanos, así como
tenía la facultad de demarcar los poderes públicos y establecer el vínculo con la
gestión y funcionamiento del Estado (Concepto Definición, 2021), es así que en el
derecho romano existía una legislación que regulaba el poder público y lo hacía con
la finalidad de mantener un orden.

El derecho público será concebido en la actualidad como el conjunto ordenado de

disposiciones legales que tendrán como fin el mantenimiento del orden social, la
armonía y la convivencia en paz entre los individuos, mediante la regulación de las
relaciones entre las personas naturales o jurídicas con los órganos públicos en
ejercicio de sus facultades públicas como la jurisdiccional, administrativa, otras,
conforme a un procedimiento establecido, es así que para asegurar el cumplimiento
de lo acabado de mencionar tenemos como medio idóneo la protección del orden
público, es así que, conforme a lo mencionado por el Colegio de Escribanos de la
provincia de Córdova, el orden público dentro del derecho público es el límite a la
libertad individual en cuanto a la ejecución de determinados actos, además de que se
encontrará sometido al conocimiento de la sociedad y funcionará como un factor de
restricción a la autonomía de la voluntad basado en la equidad y el interés general
(Causse, 1986, pág. 2).

Respecto a la restricción de la autonomía de la voluntad individual, el derecho

público posee como una de sus características que sus mandatos no están sujetos a la
autonomía de la voluntad de las partes, en otras palabras, el derecho público no
puede ser modificado por las partes en respuesta a su voluntad.
4.2. El orden público en el derecho privado

El orden público es utilizado tanto en el derecho público como el privado, ya que

como se ha venido mencionando el orden público hace mención al normal
funcionamiento del que deberían gozar las instituciones privadas y públicas, por otro
lado, el derecho privado está conformado por los derechos individuales que están
conferidos por la Constitución, estos derechos no son absolutos e ilimitados, muy
por el contrario, deben ser concebidos como limitados. Por ejemplo, en la crisis
provocada por la pandemia se ha dado lugar a medidas excepcionales tomadas por el
Gobierno, como el decretado estado de emergencia que movilizó a las fuerzas de
seguridad con la finalidad de evitar la expansión de la Covid 19, así como se ha
producido el cierre de centros educativos, fronteras y una eventual paralización de
diversas actividades económicas, así también se ha establecido el confinamiento de
las personas, esto ha supuesto el establecimiento de límites a los derechos
individuales establecidos constitucionalmente (El Paccto, 2020). En este sentido, el
cumplimiento de los derechos fundamentales, aunque son el fin supremo del Estado
no son absolutos, los derechos individuales no pueden ser considerados en forma
aislada sino deben ser consideradas como una función social de garantía de
desarrollo total del individuo en sociedad.

Los derechos y libertades tendrán como uno de sus límites el orden público que
recordemos puede ser concebido como el término que se utiliza como garantía de la
seguridad pública y en ese sentido es preciso señalar que la seguridad pública ha ido
evolucionando conforme a la conminación de los ciudadanos al cumplimiento de
las normas (Wolters Kluwer, s.f.). En otras palabras los derechos fundamentales van
a tener como límite la seguridad pública y el bien común, si es que los derechos y
libertades que posea una persona no se ejercen acorde con lo establecido como bien
común estaría vulnerando el orden público; por lo tanto, el Estado debe limitar el
ejercicio de estos derechos y libertades con la finalidad de que no se incurra en un
uso excesivo del derecho.

4.3. El orden público y la autonomía de la voluntad

Recordemos que la voluntad es considerada como la libertad de poder desplazarse

dentro de un marco normativo mediante una autorregulación, con la finalidad de
defender y tutelar nuestros intereses, así como establecer relaciones jurídicas con
otras personas (Domínguez, 2009, pág. 83).

Con respecto a la autonomía de la voluntad debe ser valorada como la virtud que
poseen las partes para que según su conveniencia determinen el contenido, alcance y
condiciones de los actos jurídicos que celebren, es decir es la expresión jurídica que
realiza el hombre en sus acciones dentro de la sociedad.

La autonomía de la voluntad posee restricciones que se manifiestan como límites y

justamente uno de ellos es el orden público, ya que al ser considerado como un
conjunto de condiciones fundamentales de la vida en sociedad no pueden ser
alterados por el uso desdemedido de la autonomía de la voluntad, como ejemplo de
lo anteriormente mencionado tenemos que no se podrá celebrar un contrato contrario
al orden público, como el basado en la compraventa de un bebé.

Cuando se evidencia alguna forma de inobservancia del orden público como límite a
la autonomía de la voluntad, será el juez el encargado de hacer respetar el orden
público mediante la aplicación de la ley imperativa que permitirá la nulidad de los
actos contrarios a la ley. (Gobbi, 2015, pág. 22).

Sin embargo, con la limitación de la autonomía de la voluntad en base al

aseguramiento del orden público no se busca impedir la autonomía privada, sino por
el contrario se busca asegurar el desarrollo de una relación jurídica en base al
cumplimiento del orden económico y social.
BIBLIOGRAFÍA

ABIOL, J. C. (23 de Noviembre de 2010). CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO EN

LAS DEMOCRACIAS. Obtenido de file:///C:/Users/USUARIO/Downloads/0.pdf
Acedo, Á. (1996). El orden público actual como límite a la autonomía de la voluntad
en la doctrina y jurisprudencia. Madrid: Centro de estudios de derecho civil de
la Universidad de Extremadura.
Bercovitz, R. (2011). Manual de derecho civil: Derecho privado y derecho de la
persona (5ª edición). Madrid: Bercal.
Causse, J. (1986). REVISTA NOTARIAL 1986-1 Nro. 51. Córdova: Colegio de
Escribanos de Córdova.
Concepto Definición. (17 de febrero de 2021). luz Publicum. Obtenido de
https://conceptodefinicion.de/ius-publicum/
Congreso de la República. (2018). La violencia terrorista en el Perú. Lima.
Domínguez, J. (2009). El orden público y autonomía de la voluntad. México: Instituto
de investigaciones Jurídicas de la UNAM.
Echandia, H. (1992). Evolución de la Noción de orden Público.
El Paccto. (06 de abril de 2020). El respeto al Estado de Derecho en tiempos de
pandemia. Obtenido de https://www.elpaccto.eu/el-respeto-al-estado-de-
derecho-en-tiempos-de-pandemia/
García, E. (1996). Curso de Derecho administrativo, 2ª edición. Madrid: Ed.Civitas.
Gobbi, F. (Marzo de 2015). El principio de la autonomía de la voluntad en las
contrataciones. Cuyo.
Montalvo, J. (2010). El orden público en las democracias contemporáneas. Madrid:
Departamento de Derecho Social e Internacional Privado de la Universidad
Carlos III de Madrid.
Montalvo, J. C. (2010). Concepto de orden público en las democracias
contemporaneas. Madrid: RJUAM.
RAE. (s.f.). orden público. Obtenido de https://dpej.rae.es/lema/orden-p%C3%BAblico
Wikipedia . (18 de enero de 2021). Orden Público. Obtenido de
https://es.wikipedia.org/wiki/Orden_p%C3%BAblico
Wikipedia. (2017). Orden público. Obtenido de https://es.wikipedia.org/wiki/Orden_p
%C3%BAblico
Wolters Kluwer. (s.f.). Concepto de orden público. Obtenido de
https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?
params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAUNjExMLtbLUouLM_DxbIwM
DCwNzA7BAZlqlS35ySGVBqm1aYk5xKgBEllJlNQAAAA==WKE