Chahuanazo

Introducción al Derecho II
Aranzazú Ayala Barría

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 Índice:
Contenidos profesora Marcela Chahuán:
Fuller: El caso de los exploradores de la caverna…………………………………………………… 3
Hart: El concepto de derecho, cap. VII…………………………………………………………………..8
Dworkin: Los derechos en serio, cap. II…………………………………………………………………11
Guastini: La sintaxis del derecho, cap XXXVII-XXXVIII………………………………………….13
Kelsen: Teoría Pura del Derecho, cap V y Teoría General del Estado………………………18
Atria: La forma del derecho, cap VI………………………………………………………………………21
Guastini: La sintaxis del derecho, cap XXXII-XXXIII………………………………………………25
Bulygin: Tiempo y validez………………………………………………………………………………….27
Accatino: El precedente judicial en la cultura jurídica chilena…………………………………31
Wróbléwsky: Constitución y teoría general de la interpretación jurídica…………………33
Bobbio: Teoría general del Derecho,cap III…………………………………………………………..37
Guastini: La sintaxis del derecho…………………………………………………………………………50
Atria: Sobre las lagunas……………………………………………………………………………………..42
Bulygin: Creación y aplicación del derecho…………………………………………………………..45
Pozzolo: Neoconstitucionalismo………………………………………………………………………….47

Contenidos profesor instructor Mauricio Torres:

Guastini: Interpretar y argumentar…………………………………………………………………….50
Accatino: Notas sobre la explicación de contextos de descubrimientos y justificación
del razonamiento judicial…………………………………………………………………………………..52
Moreso y Vilajosana: Introducción a la teoría del derecho………………………………………55
Taruffo: Consideraciones sobre la prueba judicial…………………………………………………59
Savigny: Sistema del Derecho Romano Actual………………………………………………………64
Squella: Introducción al Derecho…………………………………………………………………………66
Bascuñán: Sobre la distinción entre derogación expresa y derogación tácita……………69
Guastini: Derrotabilidad, lagunas axiológicas e interpretación………………………………71

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Este curso se enfoca en analizar el fenómeno jurídico del punto de vista de su
aplicación. El razonamiento jurídico, es decir, el razonamiento utilizado por los jueces
y las juezas, es de carácter normativo e institucionalizado, donde la aplicación del
derecho es fundamentalmente el uso de una norma del Derecho como fundamento de
una decisión particular en el sentido judicial.
Dentro de este curso se analizan las diferentes posturas que encontramos dentro del
positivismo jurídico respecto al fenómeno de aplicación del derecho.
Este año esta cátedra fue compartida por la profesora Marcela Chahuán y el profesor
instructor Mauricio Torres. Para tener más claridad de los contenidos, los textos de
cada autor están divididos según el profesor. A continuación están los autores vistos
en clase por la profesora Marcela Chahuán.

Fuller
El caso de los exploradores de la caverna

Se nos habla de un caso ficticio en el cual cinco exploradores quedan atrapados en una
caverna, donde luego de quedar atrapados por aproximadamente dos semanas,
cometieron actos canibalistas en contra de uno de los exploradores bajo la idea de la
supervivencia, ya que propusieron un juego, en el cual quién perdía debía ser comido
por los demás, sin embargo, el hombre que sale electo se arrepiente, pero sus
compañeros deciden comérselo de todas maneras. Los cuatro exploradores restantes
fueron acusado y procesados por homicidio. El tribunal del Condado de Stowfield los
declaró culpables y fueron condenados a la horca.
En este texto se presentan los argumentos por parte de la Corte Suprema para revocar
la sentencia de muerte por homicidio; donde podemos conocer como los hechos
procesales del caso tienen relación con el objeto de conocimiento en el que se centra
este curso.

Argumento del Presidente Truepenny:

Truepenny argumenta que por muy impactante que sea el caso, los jueces, en su labor
de jueces, sólo pueden aplicar la ley dentro del caso, o sea, meros aplicadores de ley.

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Como este es un caso de homicidio, ya que los cuatro exploradores acabaron con la
vida de otro, se debe aplicar la ley correspondiente.

Argumento del Ministro Foster:

No se puede aplicar el derecho positivo, ya que todos los acusados se encontraban en

un “estado de naturaleza”, esto quiere decir que, para aplicar el derecho positivo, este
requiere de un supuesto, y este supuesto es la capacidad de su existencia en una
sociedad civil. Por ende, si este supuesto deja de existir, como en el caso del que
estamos hablando, deja de ser aplicable el derecho positivo (sigue la teoría de Hobbes).

Dentro de su argumentación también menciona que la ley se puede interpretar de

distintas maneras, y una de esas maneras es en el sentido literal, mientras que otra
manera es el propósito de la ley. Por ende el argumento apunta a que no es trabajo del
legislador ni del juez dar propósito a la ley. También menciona dentro de su argumento
la legítima defensa.

Argumento del Ministro Tatting:

Se encuentra tajantemente en contra de los argumentos del Ministro Foster. Menciona

que el tiempo en el que ocurren los hechos jurídicamente relevantes determina los
criterios legales aplicables. Si es que no se aplica el derecho positivo, sino que se aplica
el derecho natural, la Corte no podría ser competente para tratar este caso, ya que lo
que le confiere a la Corte Suprema el poder de emitir casos son los organismos creados
y regulados por el derecho positivo, no el derecho natural. Además, argumenta que la
legítima defensa no es aplicable en este caso, ya que dentro de los hechos no hubo un
ataque como tal del cual defenderse. El ministro se abstiene a decidir en el caso.

Argumento del Ministro Keen:

El ministro reconoce que los jueces son aplicadores del derecho, pero también reconoce
que a pesar de que el caso sea moralmente inquietante, los jueces no pueden aplicar
sus propios principios morales dentro del caso, sólo deben aplicar el derecho. Este juez
se opone a la clemencia del ejecutivo ya que la considera problemática al borrar la
distinción entre los poderes del Estado, por ende, este Ministro se opone.

Argumento del Ministro Handy:

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Según este Ministro no corresponde ni aplicar el derecho objetivo ni el derecho natural,
sino aplicar el derecho del pueblo, o sea, lo que éste estime conveniente. Es un
argumento peligroso, porque no podemos decir que un juez es capaz de decidir y sabe
lo que quiere el pueblo, lo que resulta antidemocrático, ya que los jueces han sido
instituidos netamente para ser agentes aplicadores del derecho, no para tomar
objeciones morales respecto al caso que están tratando.

Este texto nos introduce a la idea del razonamiento jurídico.

Cuando hablamos de las normas, se requiere que para que la esta exista, debe existir
el texto que la contenga, sin embargo las normas no son lo mismo que la materialidad
que las contienen.

¿Qué tipo de entidad es una norma? -> Son el significado de un texto normativo, no
son entidades ni físicas ni metafísicas.

Cuando hablamos de aplicar el Derecho, esto significa usar una norma jurídica para
fundamentar una decisión. Si uno distingue entre texto y norma, las normas deben
ser extraídos de los textos, y para poder aplicar las normas y usarlas como fundamento
de una decisión, se debe identificar las normas primeramente.

Las principales posturas positivistas frente a la aplicación del derecho son:

1. Formalismo
2. Escepticismo
3. Teoría intermedia

Por otro lado, se cuestiona dentro del derecho si es que existen o no existen parámetros
bajo los cuales los jueces identifican los verdadero significados de los textos, o bien,
los falsos. A continuación analizaremos las diferentes posturas presentadas
anteriormente respecto a la aplicación del derecho.

¿Qué es el formalismo jurídico?

Si lo analizamos desde un punto de vista histórico, estamos hablando de un formalismo

decimonónimo, es decir, que concibe a las juezas como meras bocas de leyes. Sostiene
que esa actividad es una actividad de conocimiento, por ende es una actividad
cognitiva. Esto significa que las normas existen antes de que el juez las identifique, que
existen desde el momento en el que es legislada por un legislador.

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Según el formalismo, el juez conoce el significado de la norma, para luego después
aplicarla. El significado que debe conocer el juez de la norma, es el significado dado
por el legislador, ya que este es el verdadero significado del texto.

En este sentido, al juez no le corresponde darle un significado a las normas, sino ser
un mera boca de ley.

El formalismo a lo que apela es que los textos formulados por el legislador siempre
proveen una respuesta a los jueces, y esta respuesta está sujeta a parámetros objetivos
de corrección, logrando identificar el significado original de los textos; esta respuesta
es siempre correcta. Estos textos formulados por el legislador se conciben de manera
objetiva.

El formalismo, además, establece una descripción tajante entre creación y aplicación

de leyes, donde el legislador crea las normas dentro de un texto, para luego ser
aplicadas por los órganos jurídicos para fundamentar sus decisiones.

¿Qué es el escepticismo ante las reglas?

En el otro extremo de las teorías jurídicas se encuentra el escepticismo jurídico.

Para el escepticismo ante las reglas, el acto por el cual se extraen las normas del texto
normativo no es un mero acto de conocimiento, sino un acto cognitivo. Esto quiere
decir que las juezas deciden el significado formativo entre múltiples significados; no
es simplemente que conozcan un solo significado, sino que pueden decidir entre
múltiples opciones. Por lo tanto, se rechaza la idea de que exista un solo significado
jurídico, y sobre todo que este sea verdadero y objetivo.

El escepticismo observa que el lenguaje es equívoco, o sea que no hay solamente un

solo signficado, los enunciados interpretativos no pueden estar sujetos a verdad o
falsedad. El escepticismo muestra que no existe un solo criterio para interpretar los
textos, sino que existen múltiples criterios bajo los cuales podemos obtener diversos
resultados de su interpretación.

Se realiza una actividad de interpretación sistemática, la cual es una interpretación

acorde a otras interpretaciones del sistema. El escepticismo plantea que existen
diversos criterios interpretativos, y bajo cual criterio se utilize para interpretar los
textos, podemos obtener diversas normas.

¿Cuál es el tipo de actividad de donde se extraen las normas de un texto?

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Según el escepticismo, mediante la interpretación, y esto significa no meramente
conocer los significados de los textos, ya que los jueces no solo se dedican a conocer el
significado, sino que también interpretan el significado del texto. La actividad de
interpretación no está sujeta a parámetros objetivos, porque lo único que puede ser
considerado “objetivo” son los enunciados sobre hechos.

¿Por qué el escepticismo es una forma radical de entender las normas?

Los escepticistas radicales sostienen que ell legislador es quien formula el texto, pero
el significado no pre-existe a la interpretación; por ende bajo el escepticismo, son las
juezas quienes interpretan y le dan significado a estas normas. Las normas no
preexisten a la actividad juridiccional.

¿Cómo es que alguien conoce el verdadero significado de un texto?

El escepticismo establece múltiples significados plausibles. Un texto normativo, una

ley, puede ser interpretado por distintas personas, sin embargo, si uno piensa en la
legislación en un sentido ordinario, es decir, si lo llevamos a la práctica jurídica, la
abogada interpreta los textos normativos de tal manera que favorezca a su cliente, al
igual que lo haría el abogado de la contraparte. Por lo tanto, se entiende que solo hay
una sola interpretación que causa efectos jurídicos en la práctica.

❖ Interpretación judicial según el formalismo jurídico -> consiste en que las

juezas y los jueces identifican las normas formuladas por el legislador,
interpretando el verdadero significado de los textos, pudiendo ocupar este
signficado verdadero de la norma para fundamentar sus decisiones.,
❖ Interpretación judicial según el escepticismo -> En la práctica, los intérpretes
privilegiados del sistema, eligen una de las interpretaciones de los textos
jurídicos según sus creencias, por ende no están sujetas bajo un criterio o
parámetro objetivo, donde los intérpretes judiciales podrían aplicar cualquier
significado que ellos decidan.
❖ Para el escepticismo jurídico no hay significado sin interpretación, por ende
previo a la aplicación de la norma no hay significado, sino que éste se le da al
momento en el que la jueza debe interpretar la norma jurídica para su
aplicación.

Escepticismo moderado:

Como todo escéptico, cree que todas las normas obtienen su significado al momento
de ser aplicada por los jueces, por ende no existe un significado objetivo o verdadero
de las normas. Guastini, siendo un escéptico moderado, sostiene que interpretar una

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norma es darle un significado entre un marco de diversos significados plausibles. Los
jueces deben identificar todos los significado según todos los criterios interpretativos
dentro de un marco jurídico. En el caso que las interpretes judiciales elijan un
significado para interpretar una norma, pero este significado se encuentra fuera del
marco establecido por el texto, no se está identificando una norma, sino que se crea
una norma nueva.

Hart
El concepto de Derecho, cap. VII

La propuesta de Hart es un formalismo moderado, porque él dice que si uno mira la

Teoría del Derecho, cuando se trata de explicar la forma en que los jueces le dan
significado a las normas para interpretarlas, tanto el formalismo como el escepticismo
son teorías erróneas; el formalismo es ciego a la textura abierta del lenguaje, por ende
es ciego a los casos difíciles, y el escepticismo extrapola dicha textura abierta, siendo
ciego a los casos fáciles.

Su propuesta sostiene que ante los casos fáciles, la identificación de las normas operan
como explica el formalismo, o sea, a través de la actividad de conocimiento del
significado de la norma previamente atribuido por el legislador. Mientras que en los
casos difíciles la identificación de las normas opera según el escepticismo jurídico,
donde se aplica una actividad de decisión de múltiples significados posibles, y que
actúa discrecionalmente.

Para Hart, el derecho se compone preponderantemente de casos fáciles, y muy poco

de casos difíciles.

❖ Casos fáciles: se da cuando tanto el texto y el significado de este son claros y,

además, son claros sus casos de aplicación.
❖ Casos difíciles: son los casos bajo los cuales el significado no es claro, o cuando
el significado del texto si es claro, pero no son claros sus casos de aplicación.

La concepción del Derecho de Hart divide a las normas en reglas primarias y reglas
secundarias, siendo las normas que regulan la conducta, y las normas que confieren
poderes, respectivamente.

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 Por lo demás destaca el aspecto interno de las normas, o sea, que las reglas son usadas
como pautas de conducta del comportamiento humano. Hart plantea que para que las
pautas puedan guiar la conducta humana, estas deben ser comunicadas primeramente,
por lo que las reglas además de ser generales, es decir, que sean dirigidas a una clase
de personas, las reglas deben jurídicamente válidas, y deben ser eficaces, o sea,
capaces de ser aplicables en los tribunales y a todas sus destinatarias.

Hart enfatiza el carácter de control social que tiene el derecho, por eso también
sostenía que, a grandes rasgos, el derecho tiene como función general el control de la
conducta humana.

Hart dice que hay dos formas en las cuales las reglas son comunicadas

1. Mediante la legislación.
2. Mediante la técnica del precedente.

I. Legislación

En la legislación, se utilizan al máximo los términos clasificatorios generales. En el

derecho se utilizan dichos términos clasificatorios generales ya que regulan clases de
hechos dirigidos a una clase de personas.

❖ Normas que regulan la conducta: “Si Ana mata a Pedro, se aplica la pena X”.
❖ Normas que confieren poder privado: “Si se realiza un contrato de compraventa
ante notario, entonces es un contrato válido.
❖ Normas que confieren poder público: “Si el legislador crea una norma bajo los
requisitos competentes de creación de una norma, entonces la norma es
válidamente creada”.
II. La técnica del precedente

En la mayoría de sistemas jurídicos la legislación está escrita. En los sistemas donde

se aplica el Common Law, se utiliza la técnica del precedente.

❖ La regla del precedente: los jueces deben tener en cuenta o seguir los
precedentes sentados por Tribunales Superiores de Justicia, como la Corte
Suprema, siendo esto vinculante para los Tribunales inferiores de Justicia.

En la legislación está formulada la norma general directamente, pero en el precedente,

es a partir de la resolucion de un caso que el Tribunal Superior identifica a la norma
general. Por ejemplo, a partir del caso de un incumplimiento contractual, en un
Tribunal identifican la norma general a través de los incumplimientos contractuales.

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Lo que es vinculante en la técnica del precedente es la interpretación que hace la Corte
Suprema, los Tribunales menores están obligados a seguir la jurisprudencia
establecida, en casos similares, a la establecida por los Tribunales Superiores.

Hart plantea que cualquiera sea la técnica que se aplique, pueden existir problemas
para identificar el término de la norma, porque el lenguaje, tiene una textura abierta,
y por lo tanto, hay una zona de certeza y una zona de pregunta respecto a los términos,
ya que no hay un consenso social acerca de qué quiere decir un término.

➢ Por ejemplo, cuando una persona dice “los chilenos merecemos derecho a la
salud” ¿a qué se refiere? ¿A la salud pública? ¿A la privada? ¿Sólo salud física
o también se refieren a salud mental?.

En los casos de problema de aplicación ocurre en los casos cuando un texto es claro
con su significado pero no es claro en cual caso es aplicable. Según Hart el problema
del formalismo es que no ve la textura abierta, por lo que omite estos problemas. Por
otro lado, para Hart el escepticismo exagera la textura abierta del derecho, además que
omite que existen casos difíciles que según él son parte marginal del derecho, por ende
no es capaz de dichos casos difíciles.

Hart despliega sus críticas al escepticismo radical:

• Argumento 1: esta es la crítica que contiene mayor peso dentro de la

argumentación de Hart. Sostiene que el argumento escéptico es incoherente, ya
que si nos ponemos a analizar el caso de las normas secundarias según la
postura del escepticismo, no sabríamos determinar quienes son los aplicadores
del derecho, porque el escepticismo sostiene que nunca hay un parámetro de
significado para las normas.
• Si dejamos de lado las normas secundarias, Hart dice que las reglas son pautas
de la conducta humana, y que las reglas no son solo aplicadas por los tribunales,
sino que son usadas por las personas para conducirse. Por lo que estaríamos
omitiendo el aspecto interno de las reglas, en el cual éstas son utilizadas como
reglas.
• Las juezas cuando van a resolver un caso, se conciben a si misma como
aplicadoras de normas, no como las creadoras, se comprenden en tanto a
juezas.
• Según Hart, el escepticismo confunde el carácter definitivo de las decisiones
judiciales con su infalibilidad. Una cosa es que las decisiones de las juezas sean
definitivas, y otra es que sean infalibles. Que sean definitivas en el sentido de
últimas no significa que sean falibles.

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 • Las pautas de conductas están en su núcleo, ya que el derecho debe ser
comunicado, y si no puede ser comunicado no podría definirse como un
conjunto de reglas que ordenan a la sociedad. El derecho está indeterminado
hasta que se aplica.

Cuando los Órganos Superiores de Justicia generan un precedente que debe ser tomado
en cuenta por los Órganos Inferiores de Justicia, se aplica el ratio decidendi: la razón
principal para decidir.

IMPORTANTE RECORDAR:

❖ En todas estas teorías se asume que todas las normas están expresadas en
textos normativos por el legislador.
❖ El derecho que es no necesariamente coincide con el derecho que debería ser.
❖ El derecho es un conjunto de normas formulado por autoridades competentes.
❖ Las normas se extraen de los textos normativos que son formulados por las
autoridades normativas.
❖ Una norma ingresa al sistema jurídico cuando es válidamente formulada por la
autoridad competente.

Dworkin
Los derechos en serio, Cap. II

Dworkin realiza una crítica a la concepción positivista del derecho establecida por
Hart.

Como ya sabemos, Hart define el derecho como una unión compleja de reglas
primarias y secundarias, donde las normas ingresan al sistema jurídico cuando son
formuladas por un legislador competente, además de poseer un criterio de validez el
cual sirve para identificar a las normas.

Dworkin dice que el concepto de derecho de los positivistas agota la aplicación del
derecho, ya que es insuficiente al no incluir a los principios de justicia, los cuales
forman parte del derecho junto a las normas jurídicas, según este autor.

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¿Qué son los principios de justicia?

Los principios de justicia son los principios propiamente tales y las directivas, son
exigencias de justicia que además son una amalgama de prácticas sociales que forman
parte de aquello que es consensuadamente justo. Es importante recalcar que estos
principios de justicia que plantea Dworkin no separan al derecho de la moral, ya que
estos principios se identifican a través de una evaluación en base a criterios morales.
Estos principios propiamente tales, son exigencia de la justicia, y aunque no son
necesariamente parte de las normas válidamente formuladas por una autoridad
jurídica, si son parte de un grupo de valores morales de una determinada comunidad
jurídica.

Estos principios de justica no pueden asimilar a las normas ya que se aplican de

manera diferente a las normas y tampoco pueden ser reconducimos a la definición de
reglas de reconocimiento. Las normas se aplican de modo disyuntivo, donde si la
norma aplica al caso, es aplicada por las juezas, sino, no se aplica.

❖ Antinomias: ocurre cuando existe más de una norma que regule el caso.

Cuando hay mas de una norma aplicable y estas son antinomias entre si, la jueza debe
elegir aplicar una norma sobre otra. Las reglas contemplan exhaustivamente cuales
son los casos de aplicación de la norma, y las excepciones a su aplicación.

Según Dworkin, los principios de justicia no se aplican al igual que las normas, sino
que lo hacen según su dimensión de peso. Los principios poseen un antecedente más
abierto que las reglas, ya que no está necesariamente la clase de supuesto de hecho a
los que se aplican disyuntivamente. En el caso de que esté en juego más de un principio
en un caso concreto, prevalece un principio por sobre el otro, no es que uno se aplique
y el otro se descarte.

➢ Ejemplo: Un nieto mata a su abuelo con el fin de obtener la herencia. Aunque

no haya ninguna norma que prohíba que reciba la herencia, existe un principio
que establece que nadie puede beneficiarse de un dolo.

En estos casos, Dworkin indica que es evidente que la Corte Suprema utiliza principios
de justica para resolver casos difíciles, aplicándolos de formas distintas. Esto nos lleva
a la pregunta ¿es esto aplicar el derecho? Dworkin menciona que si damos un concepto
de derecho que incluya a los Principios de Justicia, se da lugar a la aplicación del
derecho. Mientras que el positivismo jurídico ante la misma situación, señala que lo
que constituye la aplicación del derecho es que éste contenga normas válidamente
formuladas y que sean utilizadas para fundamentar sus decisiones, donde las juezas

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actúan discracionalmente. Dworkin dice que como el positivismo no incluye los
Principios de Justicia, los Tribunales deben hacer uso de la discrecionalidad. Decir que
las juezas actúan discrecionalmente significa decir que las juezas utilizan el
discernimiento.

Según Dworkin, a diferencia de Hart, sostiene que el derecho siempre provee una
respuesta a las juezas para resolver un caso, ya que en su concepción del derecho se
incluye a los Principios de Justicia.

Dworkin menciona que los principios jurídicos son parte del derecho ya que son parte
de las exigencias de justicia. Además dice que para poder identificar lo que es justo es
necesario realizar un análisis moral. Dworkin plantea que la moralidad del derecho no
es natural como plantean mayormente los iusnaturalistas, sino que es social.

Problemática con la propuesta de dworkin: ¿cómo las juezas pueden identificar estos
principios? Sería el legislador quién decide que exigencias éticas y/o políticas se
convierten en normas, por lo que este rol no se le atribuye a los jueces. Se entiende
que no hay consenso respecto de lo que se considera “justo”.

Guastini
La sintaxis del derecho, Cap XXXVII y XXXVIII.

Dentro de las concepciones del derecho moderno está el hecho de que las decisiones
judiciales deben estar justificadas y motivadas sobre la base de normas jurídicas. Para
que dicha norma se encuentre justificada, debe tener una justificación tanto interna
como externa.

Justificación interna: es un test lógico-deductivo a partir del cual se señala que una
decisión judicial está justificada en el caso de que la conclusión se extraiga
necesariamente del punto de vista de la lógica a partir de las premisas normativas y
fácticas. Es la exigencia mínima de coherencia.

A raíz de estas decisiones judiciales, se pueden extraer los siguientes elementos:

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 1. Premisa mayor → enunciado normativo sobre una norma jurídica aplicable a
dicho caso. Es una premisa normativa.
2. Premisa menor → es una premisa fáctica sobre los hechos.
3. Los enunciados de subsunción → enunciados mediante los cuales se determina
que de manera fáctica un hecho que cae sobre una norma.
4. Conclusión → decisión sobre el caso.

Ejemplo:

❖ Premisa mayor → “El que mate a otro será sancionado con la pena X”.
❖ Premisa menor → “Está probado que Marcela le disparó a Juan en la cabeza lo
que produjo su muerte”.
❖ Enunciado de subsunción → “Dispararle a alguien en la cabeza constituye a
homicidio, por lo que Marcela cometió un homicidio”.
❖ Conclusión → “Marcela debe ser castigada con la pena X”.

Las sentencias no solo contienen una decision sobre el caso, sino que la sentencia debe
estar justificada sobre porque se decidió lo que se decidió. Esta decisión se basa en las
premisas fácticas mediante las cuales se pronuncian sobre las pruebas de los hechos.
El razonamiento del legislador es normativo a diferencia de otro tipo de razonamiento
como, por ejemplo, los razonamientos teóricos, en los cuales tanto sus premisas como
sus conclusiones son descriptivas. La premisa mayor y la premisa menor tienen un
estatus con pretenciones descriptivas.

Ejemplo:

▪ Premisa mayor - todas las personas son mortales

▪ Premisa menor - Sócrates es una persona
▪ Conclusión - Sócrates es normal

Validez lógica de la conclusión → Si sus premisas son verdaderas, entonces debe

extraerse desde una deducción lógica su conclusión.

• Ojo! → Solo para el iusnaturalismo las normas pueden ser verdaderas o falsas.

Lo que explica la Teoría del Derecho es que las normas no pueden ser verdaderas ni
falsas, pero lo que si pueden ser verdaderos o falsos son los enunciados sobre las
normas. La premisa de la norma no es la norma aplicable, sino que es la premisa que
explica la existencia de dicha norma. Guastini señala que dicha respuesta es ilusoria
porque en los sistemas jurídicos pueden existir normas que se contradigan, por ende,

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serían verdaderos los enunciados que existan dos normas contradictorias sin que
dichos enunciados sean contradictorios entre si (antinomia).

Justificación externa: Se hace cargo del establecimiento de las premisas, o sea, como
es que se llegó a establecer que aquella norma llegó a ser la norma aplicable del caso,
y como se llegaron a probar los hechos y a construirse las premisas fácticas. Existen
diversos tipos de argumentos que se utilizan para establecer las premisas.

¿Qué tipo de problemas se pueden dar al argumentar?

La lógica no puede ser aplicable a las normas, pero si puede ser aplicable a los
enunciados sobre las normas, por lo que la premisa mayor sería un enunciado sobre
una norma en vez de un enunciado como tal. Para Guastini esta respuesta es ingenua.

No existe algo que impida que un enunciado que describe la existencia de una norma
que obliga o permita determinada conducta y que al mismo tiempo exista un
enunciado sobre una norma que describa la existencia de una norma contradictoria a
la anterior. Por lo que podríamos decir que una proposición es falsa en el caso de que
ambas afirmaciones no puedan ser verdad al mismo tiempo.

❖ Lo que no puede ser verdadero o falso son los enunciados que describen la
efectividad de una norma.

Uno de los problemas que puede darse (principalmente en los casos difíciles) es llegar
a saber cual es la norma aplicable al caso, ya que pueden darse problemas de textura
abierta.

Otro problema tiene relación con la existencia de alguna antinomia, o sea, que exista
más de una regla que regule el caso, pero que lo haga de forma contradictoria. Las
antinomias deben identificarse a través de la interpretación, pero no se resuelven a
través de ésta.

Otro problema que se da dentro de la premisa normativa es que se da una laguna

jurídica , o sea que no exista una norma que regule el caso.

Otro problema que se presenta es el de derrotabilidad, o sea, casos en los que la

aplicabilidad de una norma se ve derrotada por los principios que persigue la norma.

¿Cómo las juezas prueban los hechos de un caso?

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Las juezas no perciben los hechos directamente, ya que en ese caso serían testigos. Por
lo que la forma en la que las juezas acceden a la verdad de los hechos es a través de la
prueba de los hechos.

❖ Silogismo judicial: fórmula producida para restituir las decisiones judiciales.

❖ Ejemplo:
o Si (conducta x) entonces (consecuencia y) → premisa normativa.
o (A) describe (conducta x) → premisa fáctica.
o Por lo tanto: (A) merece (consecuencia Y) → conclusión normativa.

Es importante recordar que si las premisas son verdaderas, entonces necesariamente

las conclusiones deben serlo. Las normas de un sistema jurídico NO pueden ser ni
verdaderas ni falsas. Según Guastini los únicos enunciados verdaderos son los que
describen la efectividad de una norma. Lo que importa jurídicamente es que un hecho
se pueda probar, más que si es verdadero o no.

El silogismo judicial, este test, no se pronuncia sobre la verdad o falsedad, sino que es
un condicional, o sea, si las premisas son verdaderas, deben serlo las conclusiones.
Hasta en los casos difíciles es complejo saber cual es la norma aplicable ya que
podemos no saber cual es el significado real del texto, por lo que para establecer qué
norma utilizar es relevante usar los criterios interpretativos.

Recordemos: ¿En qué consiste el problema de las antinomias?

Ocurre cuando más de una norma regula un mismo acto de manera incompatible. Los
criterios de resolución de antinomias no se resuelven aplicando la deducción lógica, ya
que debe elegirse una norma para aplicar.

En la justificación externa de la premisa menor, se pueden dar problemas de prueba

que tienen que ver con problemas estimológicos.

¿Cuál es la diferencia entre crear y aplicar derecho?

❖ Crear derecho: se le atribuye esta función a los legisladores, quienes son

quienes crean los textos donde se incluyen a las normas jurídicas
❖ Aplicar derecho: resolver casos particulares en base a la aplicación de normas
como fundamento de dicha decisión del caso.

Distinción material:

Es el distinto tipo de contenido que tienen los actos de legislaciones juridiccionales.

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El acto legislativo puede ser de carácter general y abstracto, mientras que el acto
jurisdiccional es un acto concreto, es decir, se dispone para resolver un caso en
particular.

El acto legislativo es de carácter abstracto porque producen normas de carácter

abstracto que miran hace adelante. En este sentido, ya sabemos que legislar significa
crear nuevas normas, mientras que aplicar signfica utilizar dichas normas formuladas
por el legislador y utilizarlas como fundamento en la resolución de casos particulares.

El acto jurisdiccional es un acto que tiene una propiedad sobre los actos
jurisdiccionales. Este acto es de carácter concreto, ya que solucionan un caso particular
con una decisión particular. No es un acto de voluntad, sino de conocimiento de
normas y de los hechos.

Distinción formal:

Los jueces no son un órgano democrático, sino un órgano burocrático; mientras que el
órgano legislativo es un órgano deliberativo.

El procedimiento que se lleva a cabo para producir legislación es diferente al

procedimiento que se lleva a cabo para producir sentencias. Para producir legislación
se utiliza un procedimiento deliberativo, mientras que para producir sentencias se
utiliza un procedimiento judicial.

La legislación se diferencia de las sentencias (jurisdicción) porque están distintas en

otro tipo de documento que tiene una estructura completamente distinta.

Las sentencias judiciales necesariamente contiene una motivación que debe estar
regida bajo la base de la ley. Las sentencias por regla general solo tienen efectos inter
partes, mientras que la legislación tienen efectos ergas omnes.

Dentro de la mayoría de los sistemas jurídicos contemporáneos la legislación es libre

de fin.

Las sentencias son actos motivados, donde los jueces deben justificar sus decisiones.
Respecto a los efectos de los actos, las normas tienen efectos generales, mientras las
sentencias tienen efectos hacia las partes involucradas. Todos los formalistas
reconocen que al menos en algunos casos es complejo extraer el significado del texto,
por ende no es fácil identificar la norma.

Los actos mediante los cuales se extraen las normas de los textos, no es meramente a
través del conocimiento, por ende, en los casos difíciles las juezas crean de cierta

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manera las normas a aplicar. Los jueces no están vinculados a interpretar los textos,
salvo que esa decisión se transforme en un precedente.

Kelsen
Teoría Pura del Derecho,cap V y Teoría General del
Estado.

Recordando lo visto en el curso anterior, Kelsen subraya el carácter dinámico del

derecho, o sea que éste regula su propia creación estableciendo sobre todo, quien es el
órgano competente para producir derecho y cual es el procedimiento para aplicarlo,
además de sus requisitos de validez formal. Una norma es válidas sí y solo sí se rige
bajo los requisitos de validez formal y material

Un sistema jurídico es un conjunto de normas formuladas por un órgano competente

según el propio derecho, que rige en un tiempo y espacio determinado.

Kelsen enfatiza que el conjunto de normas dentro del sistema jurídica poseen un orden

jerárquico, de mayor a menor jerarquía, por ende las normas deben adaptarse según
el nivel jerárquico en el que se encuentran:

18
 ❖ La norma de mayor jerarquía es la Constitución, la cual es formulada por el
órgano constituyente, ésta establece quienes son las autoridades normativas.
❖ Le siguen las leyes o decretos de ley, los cuales son formulados por el legislador
ordinario, es decir, el Legislativo y el Ejecutivo (como co-legislador).
❖ A continuación tenemos el reglamento, creado por el Ejecutivo, el cual consiste
en actos administrativos reglamentarios y actos normativos.
❖ Debajo de esta categoría caen las resoluciones creadas por los Tribunales
Superiores de Justicia, los cuales tienen el poder de regular su propio
funcionamiento.
❖ Por último tenemos a las normas individuales y las sentencias, las cuales son
válidas si se adecuan a todas las normas de carácter general incluidas en la
pirámide kelsiana.

Importante recordar: una norma es válida siempre que se ajuste a todos los requisitos
de validez establecidos por las normas superiores que se refieran a la producción de
normas relativo a la forma, órgano y procedimiento.

Kelsen dice que en todo acto de creación de derecho hay también un acto de aplicación
del derecho, y en todo acto de aplicación del derecho hay un acto de creación de ley,
tanto la creación como la aplicación del derecho son actos continuos.

Cuando el legislador legisla, crea normas de carácter general, y aplica las normas
superiores en la escala jerárquica, o sea, aplica la Constitución.

¿Qué es lo que crea y aplica una sentencia? La sentencia aplica todas las normas
generales que forman parte del orden jurídico, y crean normas individuales. Para
Kelsen, la aplicación del derecho es la aplicación de generales, pero también es la
creación de normas individuales. Una norma general es considerada como una
solución genérica para un caso genérico (homicidio, contratos de compraventa, etc).

Tesis del carácter constitutivo de la sentencia judicial:

Según el formalismo decimonónico, las juezas llevan a cabo una actividad de

conocimiento para identificar a las normas. Esta misma idea es explicada mediante la
declaración del derecho (carácter declarativo del derecho). Kelsen cuestiona esta tesis,
respecto al Quaestio Iuris → las juezas declaran el derecho y los hechos.

Las juezas no meramente declaran sino que constituyen el derecho. Para Kelsen, los
textos formativos no tienen un único significado, sino que tiene múltiples significados
posibles dentro de un marco.

19
Kelsen menciona que la Quaestio Iuris constituye no solo a los hechos como tal, sino
que las juezas solo pueden actuar en base a los hechos probados. Por lo que las
sentencias no son solamente constitutivas del derecho, sino también del hecho.

Para Kelsen, el dilema está en la creación de normas generales y la creación de norma

individuales. Según la teoría de Kelsen, las juezas al aplicar normas generales en casos
particulares, están creando normas individuales, este es el “carácter dinámico del
derecho” del que habla Kelsen.

Las sentencia no es solamente declarativa del derecho y hechos, sino qye también es
constitutiva del derecho y hechos.

Según la estructura piramidal de Kelsen, ésta incluye a las normas individuales en la

base. Esta tesis de Kelsen da sentido para que otros teóricos escépticos establezcan a
Kelsen como un realista, porque según Kelsen las juezas no se limitan meramente a
conocer una norma, sino que la construyen, como se mencionó anteriormente.

Kelsen afirma que los textos normativos no tienen uno sino múltiples significados
verdaderos, por ende los jueces son los que eligen uno de esos significados para aplicar
el derecho. El proceso judicial tiene uno de sus fines alcanzar la verdad, sin embargo
no siempre se puede. Este problema es de carácter epistemológico, o sea ¿cómo una
jueza da por probado si un hecho es verdadero o no? Las juezas no observan
directamente a los hechos, sino lo hacen a través de las pruebas. Los hechos que se dan
o no por probados en una sentencia no son necesariamente verdaderos.

Premisa fáctica → es un enunciado sobre los hechos dentro de un razonamiento

judicial, este enunciado podemos reconstruirlo como: “Está probado que P”, en vez de
“Es verdad que P”.

Para Kelsen lo que es relevante jurídicamente en las sentencias son los hechos
PROBADOS, o sea, derechos procesalmente probados. Por eso la Teoría del Derecho
reconstruye los hechos de la manera en que lo hace. Los hechos que son objeto de
comprobación jurídica son aquellos que son relevantes para el caso.

20
 Atria
La forma del derecho, cap VI.

En primer lugar, es relevante mencionar que ya nadie sostiene el formalismo

decimonónico, ya que se considera una teoría ingenua al no analizar los casos difíciles.
Bajo esta premisa, ya nadie cree que las juezas sean mera boca de ley.

Sin embargo, Atria interpreta al formalismo de otra manera. Según Atria el formalismo
si observa los problemas de indeterminación del derecho y de la textura abierta del
lenguaje. Pero aun asi, el formalismo sigue distinguiendo entre la creación y la
aplicación del derecho.

Atria en su argumentación busca contextualizar y explicar por qué el formalismo

decimonónico sostuvo lo que sostuvo, ya que a pesar de las críticas que se les han
hecho, éste si vio la textura abierta del lenguaje.

En el siglo XIX, se desarrollaron fuertemente procesos de codificación y de concepción

mecanicista del derecho.

Mientras que el siglo XX se conoce como el siglo de las críticas al formalismo, donde
los realistas norteamericanos formularon sus teorías para demostrar que el
formalismo era una teoría ingenua.

Atria toma a autores típicos del formalismo como Montesquieu, quien sintetiza el
pensamiento formalista bajo la idea de que “el juez es mero boca de ley”. Atria explica
que bajo las concepciones modernas del derecho, éste es siempre capaz de ofrecerle al
juez una solución válida aplicable a casos particulares. No está hablando Montesquieu
de los problemas de indeterminación cuando dice que el juez es mera boca de ley, sino
dice que los jueces no pueden alterar el significado claro de la ley.

21
Otro de los autores formalistas del siglo XIX, Bertram particularmente, explica que una
de las respuestas respecto a la concepción del formalismo de aquella época, tiene que
ver con las concepciones pre-modernas del derecho.

Esta concepción formalista se enmarca en la concepción moderna del derecho y del

proceso histórico de codificación. En la modernidad se cree que el derecho siempre es
capaz de proveer una solución que puede ser mecánicamente aplicada por los jueces.

Para entender más fácilmente, es relevante mencionar que la diferencia tan tajante
entre legilsación y aplicación de una norma viene desde una concepción pre-moderna
del derecho, donde el derecho se concebía como derecho natural.

Concepción Pre-Moderna del Derecho:

❖ Derecho natural, donde las reglas no son ordenadas por alguien, sino que
provienen de un origen divino.
❖ Que el derecho sea natural significa que éste existe independientemente de las
acciones humanas.
❖ El monarca, es a quien se le atribuye el título de aplicador terrenal, es quien
debe aplicar el derecho divino como representante de Dios en la Tierra.
❖ En dicho contexto, a los jueces se les concebía simplemente como delegados o
representantes del monarca.

Concepción moderna del derecho:

❖ Derecho positivo, donde las reglas son creadas por alguien.

❖ Este derecho surge como una reacción a la concepción premoderna del derecho,
la cual no contemplaba la separación de poderes del Estado.
❖ El positivismo subraya la distinción entre el derecho que es y el derecho que
debiera ser.
❖ El derecho positivo no es bueno ni malo, sino que simplemente produce
consecuencias jurídicas donde las normas son utilizadas para resolver casos
particulares.

Bentham sostiene que → esta idea del derecho como voluntad humana surge como
respuesta a las concepciones pre-modernas, ya que estas generaban arbitrariedades al
momento de ser aplicadas por los jueces. El problema entre la separación de creación
y aplicación del derecho, según Bertham, es que al comprender a las juezas como meras

22
bocas de ley, se produce una rigidez, la cual sucede cuando se aplica una norma y el
resultado termina siendo perjudicial. En los casos recalcitrantes, la aplicación
mecanicista puede producir efectos contrarios al propósito de la norma. A pesar de
esto, Bertham subraya que el formalismo jurídico prefiere la rigidez antes que la
arbitrariedad.

¿En qué consiste la idea moderna de distinguir entre creación y aplicación de ley?

Solamente si se niega a los jueces el poder de adecuar la norma particular, se puede

lograr la sujeción. En el caso de que los jueces pudieran cambiar la ley para ciertos
casos, la ley ya no tendría valor, por ende, el legislador tampoco. Según Atria, este es
el precio que los positivistas tuvieron que pagar, ya que preferían que el derecho sea
rígido antes que arbitrario.

Atria menciona que es curioso que las teorías del siglo XIX-XX critiquen el formalismo
por no ver la textura abierta del derecho, ya que según él éste no lo niega, sino que
niega que a los jueces se les dé el poder de cambiar la ley. Por ende, este es un
problema distinto al de textura abierta, ya que a pesar de ser capaces de ver esta
textura, prefieren negar el poder de los jueces para adecuar la norma a un caso
particular.

Montesquieu y Savigny:

Estos autores sirven de base para el argumento de Atria respecto a la concepción

formalista del derecho que no niega textura abierta, sino que lo ignora en pro de
establecer que los jueces no puedan modificar una ley.

“La ley es ciega y clarividente a la vez” → signfica que la ley mira hacia el futuro, pero
cuando el legislador legisla, es ciego a las particularidades del caso. En otras palabras,
la ley es ciega a las particularidades del caso futuro, mientras que es clarividente
respecto a sus casos de aplicación.

Por el otro lado, a la hora de resolver un caso, las juezas deben necesariamente atender
las particularidades del caso ya que deben resolverlo, sin embargo son ciegas a las
razones que tuvo el legislador para justificar la creación de normas jurídicas. Ya que si
las juezas modificaran las palabras de las leyes estarían creando derecho.

Distinción entre texto normativo y norma entendida como significado del texto: cuando hay
problemas de indeterminación de la norma es porque no es claro lo que significa el

23
texto (en casos difíciles). Atria lo que quiere mostrar es que el formalismo en realidad
no es ingenuo, ya que si vió el problema. Bajo la teoría de Montesquieu, el juez como
boca de ley se refiere a que el juez no puede alterar el texto. Mientras que Savigny dice
que la ley puede ser defectuosa por dos razones:

1. Puede contener expresiones indeterminadas o incompletas:

o No contiene ningún pensamiento concreto.
o Savigny dice que la expresión incompleta de una ley tiene el carácter de
un discurso interrumpido.
o Poseen un problema de interpretación.
o Existen dos problemas de interpretación: cuando no se sabe que quiere
decir el texto, como el caso de que se utilicen muchos términos donde
no haya consenso en su contenido; y el otro problema es el de textura
abierta, o sea, se sabe el significado del texto pero no se sabe su área de
aplicación.
2. Puede contener expresiones impropias:
o Ocurre cuando se da un sentido claro y determinado pero diferente al
pensamiento real de la ley.
o El intérprete considera que la ley según su sentido literal es
contradictoria con la ley interpretada según la intención del legislador.
o Savigny señala que identidficar la expresión impropia supone una
valoración por parte del intérprete, o sea, que éste valora que el
sentido/propósito de la ley es otro.

Estos dos defectos de la ley tienen solución dentro del formalismo jurídico.

Atria, como ya mencionamos, plantea que el formalismo no ignora la textura abierta

del lenguaje, sino que es considerada necesaria. Se le niega al juez la posibilidad de
cambiar las normas, sin embargo puede completarlas cuando es un poco clara (NO
MODIFICARLAS).

La identificación de un propósito del legislador que resulte contradictorio con lo que

dice el legislador no puede realizarse de manera imparcial, ya que el legislador se
expresa en textos.

El formalismo, según Atria no niega ni la textura abierta del lenguaje, ni los problemas
de indeterminación.

24
 Guastini
La sintaxis del derecho, cap XXV.

La validez es un concepto que establece la relación entre una norma y otras normas.
Kelsen utiliza indistintamente el termino de validez, lo utiliza para referirse a la
existencia de una norma y la obligatoriedad de las normas. Guastini critica la
ambigüedad con la que Kelsen utiliza el concepto de validez.

Comúnmente, la mayoría de los autores ocupan el concepto de validez como

“existencia de una norma”.

Guastini distingue el concepto de validez con el concepto de existencia.

Una norma existe cuando ha sido formulada por el órgano competente para hacerlo,
por lo que se debe inferir que una norma existe jurídicamente si cumple con los
requisitos de validez formal ya que es probable que esa norma sea utilizada por los
fundamentos de razonamiento judicial de las juezas. En palabras simples, una norma
existe jurídicamente si es conforme con los requisitos de validez formal.

Guastini dice que la existencia jurídica no es lo mismo que la existencia meramente

fáctica; la existencia jurídica significa que la norma ingresa al sistema judicial, ya que
puede o no puede tener efectos jurídicos. Además su validez también reside en haber
sido formulada por un órgano competente, hasta que es derogada.

La validez de una norma tiene que haber sido formulada en conformidad con
absolutamente todos los requisitos de validez (órgano, procedimiento y contenido).

¿Qué sentido tiene esta distinción? Una norma, aunque pueda que no cumpla con todos
los requisitos de validez, existe, por lo que mientras no sea derogada las juezas pueden

25
seguir aplicándola, y sigue produciendo efectos jurídicos. Por otro lado, una norma es
válida si cumple todos los requisitos.

¿Desde cuando una norma adquiere validez? Desde que es formulada según todos los
criterios de validez jurídica, hasta que es invalidada por el órgano competente para
declarar la invalidez de una norma.

La derogación expresa de una norma es un acto legislativo, por lo tanto quien deroga
expresamente las normas del sistema es el legislador. La derogación no
necesariamente elimina la validez, sino que le quita la vigencia. Lo que hace que una
norma válida deje de ser válida, es que el órgano que tiene la competencia de decidir
la validez de una norma decida quitarle la validez.

Los modelos de control de constitucionalidad son 3:

1. Modelo de constitucionalidad concentrado en un solo órgano, y que

se ejerce de modo a priori de la entrada de la vigencia de la norma
(modelo Kelseniano). Es un modelo de inconstitucionalidad evidente.
Ejemplo: Corte Suprema.
2. Modelo concentrado en un solo órgano, pero se ejerce a posteriori,
es decir, una vez que la norma ya entra en vigencia, por lo que la jueza
debe aplicar la norma y el Tribunal Constitucional tiene que decidir si
dicha norma es o no es inconstitucional, y si se constituye la
inconstitucionalidad, dicha norma no puede volver a ser usada como
fundamento del razonamiento jurídico.
3. Control difuso, cada jueza puede aplicar una norma porque la
considera inconstitucional, y eso es solo del caso, por lo que una norma
podría aplicarla, salvo que la corte suprema sea la que decida la
incosntitucionalidad.

Vigencia → la vigencia y la existencia significa lo mismo, es una norma vigente

existente en el sistema jurídicos y es la probabilidad de una norma de producir efectos
jurídicos. Para Guastini es relevante indicar la existencia de una norma.

Eficacia → una norma es eficaz respecto de la clase de supuestos de hechos que regula.
El tiempo de eficacia tiene que ver con el tiempo en que se dan los supuestos de hecho
que regula.

26
¿Respecto de qué una norma es eficaz? Respecto de la clase de supuestos de hechos
que regula. Una norma puede haber sido formulada hoy, por lo que es válida desde
hoy, pero puede que no sea eficaz desde hoy, sino más adelante.

¿Cuando una norma es aplicable? Si y solo si otra norma impone a los jueces el deber de
aplicarla a determinados casos. Por ende, resulta que una norma que es aplicable, que
denominaremos N1, cuando otra norma N2, impone a las juezas el deber de aplicarla
en determinados casos; a esas normas N2 la Teoría del Derecho la denomina criterios
de aplicabilidad o normas de aplicación.

La norma que puede resultar aplicable a un caso, puede que no sea válida. Una norma
inválida mientras no sea expulsada del sistema de jurídico sigue formando parte y
teniendo validez. Validez y pertenencia son términos sinónimos por lo que sólo
pertenecen al sistema jurídico aquellas normas que son válidas.

¿Cómo podría una norma no pertenecer al sistema jurídico y ser aplicable? Podrían
ser aplicables normas que no pertenecen a nuestro sistema jurídico pero que existe en
un sistema jurídico extranjero, por ejemplo, el derecho internacional privado.

Las normas derogadas, no inválidas, pueden continuar siendo aplicables y por lo tanto
tiene ultractividad, es decir, tienen efectos jurídicos más allá de su vigencia Cuando se
despenaliza una conducta, entonces si puede ser retroactiva una ley penal.

Bulygin
Tiempo y validez

Los conceptos de validez:

❖ Pertenencia: se refiere a la relación de una norma y un sistema normativo.

Cuando decimos que una norma es válida en el sentido de pertenencia
afirmamos que pertenece a un conjunto de normas relacionadas por haber sido
creadas por órganos competentes y bajo los procedimientos requeridos.
❖ Aplicabilidad: su sentido apunta a que de hecho una norma deba ser utilizada
como fundamento de una decisión judicial, en razón de lo determinado por una
norma superior. Así, cuando decimos que una norma es válida nos referimos a

27
 que una norma de mayor jerarquía indica su utilización en un determinado
caso.

Como se puede percibir, el concepto de “validez” en el sentido de pertenencia a un

sistema jurídico que se vuelve complejo cuando se toma en cuenta el problema de la
derogación. Bulying establece la distinción entre sistema jurídico y orden jurídico:

❖ Sistema jurídico: conjunto de normas válidas en cierto momento conforme a

criterios de pertenencia.
❖ Orden jurídico: secuencia temporal de diferentes conjuntos de normas. Es una
familia de sistemas.

Bulygin también hace una distinción entre el tiempo externo y tiempo interno de las
normas:

Tiempo externo en un sistema: Es el intervalo de tiempo entre la introducción y

eliminación de una norma en un sistema, es decir, el tiempo que pertenece la norma
al sistema en cuestión.

Tiempo externo en un orden: Es el período de tiempo durante el cual una norma existe
en un orden jurídico. Se entiende como la suma de los intervalos donde la norma
perteneció a uno o más sistemas de un orden.

Tiempo interno: se constituye por la secuencia de todos los momentos en que la norma
es aplicable a un caso. A diferencia del tiempo externo, se refiere directamente a la
aplicabilidad de las normas.

No existe necesariamente una coincidencia entre tiempo externo e interno, y pueden

darse algunos hechos en donde existen normas válidas que no son aplicables. No,
tiempo externo e interno no necesariamente tiene que coincidir, vale decir,
pertenencia y aplicabilidad no siempre se encuentran.

Normas válidas (pertenencia) no aplicables:

❖ Vacatio legis (normas que todavía no entran en vigencia) → art. 7 in. 3 CC.
❖ Normas referidas a otros casos.

Normas no válidas (pertenencia) aplicables:

❖ Normas determinadas inconstitucionales.

❖ Normas penales derogadas que estaban vigentes al momento del hecho.

28
 ❖ Normas derogadas que estaban vigentes al momento del contrato.

Esto muestra que una norma puede existir/pertenecer en uno o varios sistemas
sucesivos sin ser aplicable, y viceversa, puede ser aplicable en tiempo t1, sin pertenecer
al sistema que corresponde a ese tiempo t1.

Criterios de aplicabilidad:

¿Qué son este tipo de normas? ¿Cómo se determina si una norma es aplicable? ¿Qué
obliga al juez a usar cierta norma para un caso? ¿Qué sistema jurídico prima al
momento de la decisión judicial?

La respuestas a las preguntas anteriores son los criterios de aplicabilidad, pero ¿qué
son los criterios de aplicabilidad?

Son normas que se refieren a la aplicabilidad de otras normas que pertenecen a

diferentes sistemas del mismo orden jurídico. Estos criterios identifican los sistemas y
las normas que deben ser identificadas para el caso donde se establece una jerarquía,
o sea, son normas superiores o meta-normas. La aplicabilidad de una norma es un
deber jurídico.

Los criterios de aplicabilidad cumplen tres funciones:

❖ Al fijar los momentos relevantes determinan qué normas deben compararse;

son las pertenecientes a los sistemas que corresponden a esos momentos.
❖ Establecen relaciones jerárquicas entre normas pertenecientes a sistemas
distintos del mismo orden.
❖ Imponen a los jueces el deber de aplicar aquella norma que resulte superior a
las demás, de acuerdo a esas relaciones jerárquicas.

Además, fijan la primacía del sistema presente en el momento de aplicación. Puede

darse la situación que el juez deba decidir entre criterios de aplicabilidad de sistemas
jurídicos distintos ¿qué se hace en este caso?

Según Bulygin si los criterios de aplicabilidad se ocupan de la aplicación de otras

normas, entonces es correcto deducir que pueden existir algo asi como meta-criterios,
es decir, criterios de aplicabilidad que se ocupen de la aplicación de otros criterios de
aplicabilidad.

29
Criterios últimos:

En todo ordenamiento existen algunos criterios últimos de aplicabilidad de los cuales

tienen dos características definitorias:

❖ Son aplicables cada vez que existen (no hay discordancia entre tiempo externo
e interno).
❖ Tienen que pertenecer al sistema presente.

Así, es posible afirmar que para que una norma sea aplicable, el criterio último de
aplicabilidad referido a ella debe pertenecer al sistema jurídico presente. Un sistema
jurídico contiene normas de diferente nivel y también relaciones jerárquicas entre
normas del mismo sistema y entre normas de sistemas distintos del mismo orden.

Ideas principales de aplicabilidad:

• Una norma N1 es aplicable a un caso si y solo si otra normas N2 ordena o

autoriza su aplicación.

La norma aplicable no necesariamente pertenece al sistema jurídico de preferencia

pero, aunque la norma aplicable no pertenezca al sistema jurídico, los criterios últimos
de aplicabilidad deben pertenecer a sistema jurídico vigente al momento que juez
resuelve el caso. Este análisis muestra que el concepto de un sistema jurídico como un
conjunto de normas es demasiado estrecho: un sistema jurídico contiene normas de
diferente nivel y también relaciones jerárquicas entre normas del mismo sistema y
entre normas de distintos sistemas del mismo orden.

Dentro del sistema jurídico existen normas que son aplicables a un caso pero que no
necesariamente son válidas, ya que la validez de una norma está regulada en diferentes
estructuras del ordenamiento jurídico.

¿Cuándo hablamos de inconstitucionalidad, hablamos de ella previo a su declaración o por

su contradicción con otras normas?

Una norma no puede volver a ser usada por los órganos del derecho luego de ser
declarada inconstitucional, pero antes de eso los jueces pueden usarla. Existen
distintos intérpretes, además de que pueden haber varios significados posibles o
nosotras mismas podemos determinar e interpretar un texto normativo como
inconstitucional.

30
La norma aplicable no necesariamente pertenece al sistema jurídico, pero los criterios
últimos de aplicabilidad si pertenecen las sistema jurídico vigente. El legislador es el
interprete auténtico ya que es el creador del texto, sin embargo Kelsen dice que el
interprete auténtico es realmente el juez. Kelsen quiere subrayar que la interpretación
de los textos jurídicos se puede ser hecha por cualquier persona, pero debido al diseño
institucional la interpretación de ciertas personas debe ser privilegiada.

Accatino
El precedente judicial en la cultura

jurídica chilena.

Este texto gira en torno a la pregunta sobre si los precedentes son fuentes formales o
materiales de derecho. Es importante destacar que la doctrina si influye en las
decisiones que toman las juezas, ya que las juezas también fueron estudiantes de
derecho en algún momento.

Premisa normativa judicial: es un enunciado sobre una norma aplicable, es decir,

exponer una norma.

¿Qué son los precedentes?

Un precedente es la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia Superiores. Son

sentencias que se resuelven bajo el mismo criterio o modo al mismo tipo de casos. Un
conjunto de sentencias que resuelven casos similares con la misma ratio legis.

Las interpretaciones del derecho que hace la Corte Suprema es vinculante con los
Tribunales Inferiores de Justicia.

¿Existen los precedentes en Chile?

31
Formalmente en Chile no existen los precedentes porque estos implican la idea de
obligatoriedad. No son razón suficiente o necesaria para fundamentar la
argumentación jurídica de las juezas. No hay ninguna norma que obligue a las juezas
a justificar sus decisiones judiciales.

Incluso aunque las juezas fundamenten su argumento en el precedente, sus decisiones

no pueden ser sólo en base a la jurisprudencia.

Aunque el precedente no es fuente formal del derecho, es una fuente material, por lo
que tanto las juezas como las abogadas echan mano a la jurisprudencia para justificar
sus escritos. Es decir, si existe una práctica argumentativa por parte de los órganos
aplicadores del derecho.

Sin embargo, cuando se establecen los requisitos de una sentencia, no se menciona a

la jurisprudencia. Una decision judicial está justificada aun asi no haga ninguna
referencia a la jurisprudencia. Es decir, la jurisprudencia no es considerada ni razón
necesaria ni suficiente para la fundamentación de una decisión judicial

Fuente material: en los hechos para justificar las decisiones, en la práctica

argumentativa se suele recurrir a los precedentes?

Accantino hace una distinción a como utilizan la jurisprudencia los órganos

aplicadores del derecho y los abogados.

Los jueces ordinarios suelen citar a la jurisprudencia casi exclusivamente como

razones a favor, mientras que los abogados a pesar de usar la jurisprudencia a su favor,
también se hacen cargo de rebatir los argumentos de jurisprudencia invocados por la
contraparte. Las abogadas utilizan técnicas clásicas argumentativas (explaining,
distinguishing y overruling).

Por otro lado, las juezas no individualizan las sentencias, solo se limitan a aludir a lo
que establece la “jurisprudencia”.

La práctica de las abogadas suele ser mucho mas sofisticada, se individualiza la

jurisprudencia, se hacen cargo de los argumentos tanto a favor como en contra y se
busca jurisprudencia con casos similares.

Las juezas suelen seguir ciegamente a la jurisprudencia de la Corte Suprema, por lo

que no se suelen hacer cargo de sus argumentos. La autora se pregunta ¿por qué pasa
eso? Desde la doctrina más tradicional, se ha opuesto a que se les imponga a los
órganos aplicadores del derecho el uso del precedente.

32
Hay una independencia judicial interna y externa.

La jueza que conoce el caso es la que está mejor preparada para tomar una decisión al
respecto. Si se obligara a seguir a los superheroes jerárquicos de la jurisprudencia, se
estaría invalidando la independencia de las juezas de tomar sus propias decisiones.

La verdad es que esta problemática tiene mas bien que ver con una cuestión de diseño
institucional. El hecho de que la Corte Suprema no solamente es el tribunal maximo,
sino que además, ésta determina las facultades disciplinarias y económicas. hacen
para no enfrentarse a la Corte suprema.

La cultura juridica chilena no es una cultura juridica del precedente, sin embargo, no
es necesario que las cosas sean de una forma o la otra, es decir, que exista el
precedente, o bien no exista. En efecto, el en sistema jurídico italiano, las juezas tienen
una carga, donde no se rigen bajo la regla del precedente como tal, pero si hay
jurisprudencia, donde deben hacerse cargo de su argumento.

Lo que propone Accatino es que ella hace una crítica al diseño institucional del sistema
juridico chileno en relación a los criterios interpretativos. Si uno observa la practica
argumentativa de los órganos aplicadores del derecho, esta no se debe a razones
argumentativas, sino que estan ligadas a estas facultades disciplinarias de la Corte
Suprema.

Wróblewski
Constitución y teoría general de la interpretación jurídica

Para poder interpretar una norma, hay que poder extraerla de algún modo. En este
proceso de extracción se nos pueden presentar diversos problemas de interpretación.
Bajo este contexto, entendemos el concepto de interpretación como la actividad de
atribuirle el significado de los textos normativos.

Respecto a la interpretación de una norma, se nos pueden presentar dos problemas:

❖ Interpretación en abstracto: atribuirle un significado a un texto normativo, sin

saber cuáles son las normas
❖ Interpretación en concreto: descifrar cuales son los casos de aplicación de la
norma.

33
Recordemos que la textura abierta del lenguaje tiene que ver con el problema de
vaguedad, es decir, que el lenguaje jurídico en el sentido del lenguaje general
(abstracto) es vago al definir cuales son todos los casos de aplicación de una norma.

➢ Modelo de interpretación operativa → está dirigido fundamentalmente a los

órganos aplicadores del derecho. Se entiende por interpretación operativa la
interpretación que se realiza en la aplicación del derecho cuando existen dudas
referentes al significado de las reglas a aplicar relevantes para tomar una
decisión de interpretación.

Los modelos de interpretación ofrecen criterios de interpretación que sirven para

atribuirle un significado a los textos normativos.

La interpretación en abstracto resuelve problemas de equivocidad: atribuirle uno o

otro significado a los textos normativos. Cuando no sabemos cuales son las normas
nos enfrentamos a un problema de indeterminación del derecho. Asumiendo que
existen problemas de interpretación, al menos en los casos difíciles, según la teoría
intermedia, es necesario interpretar.

Savigny:

Ofrece criterios de interpretación a efectos de determinar el significado de los textos

normativos, es decir, casos de indeterminación del derecho.

Los modelos de interpretación pueden ser de construcción doctrinal, pero también los
sistemas jurídicos contienen reglas de interpretación. En el sistema jurídico chileno
existen reglas de interpretación, estos se pueden ver reflejados en las reglas del Código
Civil (art. 19-24).

¿Cuándo hay que usar directivas interpretativas?

Cuando existan dudas acerca del signficado del texto normativo en casos dudosos
(difíciles según el lenguaje de Hart).

Modelo de interpretación operativo (de Wróblewski):

Dirigido principalmente a los órganos aplicadores del derecho. Siempre que se tenga
que tomar una decisión interpretativa, para que se encuentre justificada esta decisión,
el órgano aplicador del derecho debe explicitar cual es la duda concreta que se tiene
sobre el texto normativo. Es necesario que el órgano aplicador del derecho determine
el significado según las directivas interpretativas de 1er y 2do nivel.

34
Directivas interpretativas de primer nivel: Se refieren al procedimiento que debe
utilizar el órgano aplicador del derecho para atribuirle un significado a las normas
teniendo en cosnideración los contextos relevantes de la regla. Debe formular su
decisión interpretativa.

Las directivas de primer nivel se agrupan según los contextos relevantes, estos son el
lingüístico, el sistemático (signficado de una regla en relación con las demás reglas del
sistema) y el contexto funcional (intención del legislador al crear la regla).

Ejemplos:

Directiva interpretativas de primer nivel en contexto lingüístico:

➢ Sin razones suficientes, a términos idénticos que se utilizan en las reglas

legales, no se les deberá atribuir significados diferentes.

Directiva interpretativa de primer nivel en contexto sistemático:

➢ A una regla legal se le debería atribuir un signficado de acuerdo con la finalidad

que persigue la institución a la que pertenece la regla.

Directivas interpretativas de segundo nivel: nos indican cómo aplicar las

directivas interpretativas de primer nivel (meta directivas).

❖ Procedimiento: aplicar todas las directivas interpretativas de 1° nivel. Aquí se

deben usar todas, ya que se pueden extraer resultados diferentes.
❖ Preferencia: estas directivas le indican al intérprete que directiva interpretativa
referir en caso de que existan resultados diferentes.

Reglas que determinan los criterios interpretativos de las normas en casos dudosos:

Wróblewski propone que antes casos (situaciones donde el texto no es claro) dudosos,
el interprete judicial debe explicitar cuales son las dudas que tiene respecto a los textos
normativos, y aplicar directivas de primer nivel, y además aplicar directivas de
segundo nivel, la cuales establecen los procedimientos de aplicación de las directivas
de primer nivel. Son aquellas que se relacionan con reglas de la ley.

35
Interprete los términos según el uso común del lenguaje → se refiere a reglas de
interpretación que tiene que ver con reglas del lenguaje.

Presupone que en lenguaje legal no existe policemía, es decir, que al mismo término
se le debe atribuir el mismo significado.

A palabras diferentes se les atribuye diferente significado, es decir, tiene que ver con
que el legislador no es redundante.

Esta regla de interpretación no solo sirve para interpretar textos legales. El significado
de los signos lingüísticos complejos del lenguaje legal se deben interpretar de igual
manera que en el lenguaje común. Todas las directivas interpretativas del contexto
lingüístico se refieren a reglas del lenguaje.

Las reglas se deben interpretar de una manera que no resulten contradictorias con
otras reglas del sistema. En cambio, dos afirmaciones que son contrarias no pueden
ser verdaderas al mismo tiempo, pero si pueden ser falsas al mismo tiempo. Lo que
quieren decir estas reglas, es que el ordenamiento jurídico es un sistema, por lo tanto,
todas las directivas interpretativas dentro de este sistema buscan que los significados
de la normas sean coherentes. Todas las reglas que tienen que ver con interpretar
acordemente los textos normativos a un contexto.

Directiva interpretativa: que a palabras idénticas no se les debe atribuir un significado

diferente. Las directivas interpretativas d e primer nivel tienen que ver con la idea de
que el derecho es un sistema de normas.
La directiva del contexto funcional tienen que ver con cuestiones axiológicas o
valorativas, suponen que al interpretar suponen una valoración lingüísticas.
La directiva de segundo nivel son meta-directivas, determinan como se aplican las
directivas de primer nivel.
Hay otros modelos de interpretación de otros autores, pero también hay directivas
interpretativas que toman las formas de normas legales, como las normas del código
civil.

36
 Bobbio
Teoría general del Derecho, cap III

Es importante reconocer que no existe un legislador perfectamente racional ni

unidades jurídicas codificadas perfectas. Esto nos demuestra que dentro del sistema
jurídico existen miles de fallas, las cuales en su mayoría se tratan de lagunas, es decir,
cuando un supuesto de hecho no está regulado en ninguna norma jurídica. También
dentro del derecho existe el problema de las antinomias, las cuales, a grandes rasgos,
son una contradicción en el sistema, donde existen dos o más normas jurídicas que
reglan el mismo supuesto de hecho pero bajo soluciones distintas.

Como punto de partida, el sistema jurpídico está construido como tal para no contar
con las incoherencias, ya que el legislador racional ha previsto las posibles
problemáticas. Esto no es verídico en la realidad, sino que es una pretensión de
coherencia del sistema jurídico.
Bobbio instala un punto de partida frente a esta discusión sobre la noción del sistema
jurídico en base a la noción de sistema planteada por Kelsen:
Sistema estático:
❖ La norma se derivan las unas de las otras por su contenido.
❖ Una primera norma esencial estipula un contenido específico.
❖ La derivación se produce mediante ejercicios de deducción lógica.
❖ No es posible encontrar contradicciones.
Sistema dinámico:
❖ Las normas se derivan porque han sido creadas por autoridades competentes.

37
 ❖ Una primera norma estipula requisitos formales del ejercicio de competencia
de la autoridad.
❖ La derivación se produce mediante actos normativos de creación.
❖ Es posible que una misma autoridad, o autoridades distintas, creen reglas
contradictorias.
Todo sistema normativo tiene su fundamento de validez en las normas. En el sistema
dinámico, la norma superior no tiene contenido, sino que establece un modo de
producción que es formal. Por otro lado, en el sistema estático, la norma superior
establece una norma de contenido específico de carácter general, y la norma inferior
se configura a partir de una derivación lógica de contenido.

¿De qué naturaleza es el sistema jurídico?

El positivismo entiende al sistema jurídico como uno dinámico. Los iusnaturalistas se
apresuraban a ver el sistema jurídico como un sistema estático. Ej: Hobbes al decir que
todas las normas jurídicas se derivaban de la noción de buscar la paz social.
Kelsen y el positivismo tardío vieron el sistema como puramente dinámico, en la
medida en que sus normas sólo valen por su modo de producción.
Pero: ¿hoy existen normas que son válidas por su contenido? En nuestra realidad
jurídica, las constituciones regulan, además de los modos de producción, los derechos
fundamentales. Kelsen menciona que el sistema jurídico es puramente dinámico.
Guastini critica a Kelsen, ya que menciona que a pesar de que es cierto que el sistema
jurídico es predominantemente dinámico, este no lo es puramente, ya que las normas
superiores controlan tanto la forma como el contenido.
El control de contenido es ex posed, es decir, que una vez que genera un efecto
constitucional en un alguien, la norma puede ser llevada al Tribunal Constitucional y
ser declara inconstitucional. En Chile contamos con un control ex ante, o sea, si la
norma es constitucional o no, existen criterios para invalidar las normas que miran
también el contenido y se asemejan a un sistema estático.
En un sistema estático no pueden haber contradicciones, ya que una norma
contradictoria con otra es una norma incorrectamente derivada, ya sea superior o de
la misma jerarquía.
Por otro lado, en un sistema dinámico si pueden haber contradicciones, porque es
perfectamente posible que una autoridad, o dos autoridades distintas, dicten normas
contradictorias en distintos momentos.

¿Qué es una contradicción?

Una contradicción normativa se trata de una misma conducta que está regulada por
dos (o más) normas, de modo tal que la regulación es incompatible.

38
Las normas controlan la acción o la omisión de una persona. Las normas en general
obligan a hacer o obligan a no hacer; prohíben hacer o prohíben no hacer; o permiten
hacer o no hacer algo.
Por lo que debemos entender que una contradicción en el sistema jurídico ocurre
cuando nos encontramos entre una norma que permite hacer algo, y otra norma que
prohíbe hacer dicha acción. Para que las normas sean contradictorias, deben
encontrarse en el mismo sistema jurídico, y referirse al mismo ámbito de validez
temporal, material, personal y espacial.
Las normas prescriptivas pueden mandar, prohibir o permitir una conducta. Las
normas controlan la acción o la omisión de una conducta.

Las verdaderas situaciones de contradicción normativa son:

Entre una norma que obliga P y una norma que prohíbe P.
Entre una norma que obliga P y una norma que permite no hacer P.
Entre una norma que prohíbe p y otra que permite P.

Norma 1 Norma 2 Situación Explicación

Obligatorio hacer Prohibido hacer P Contrarios Si algo está
P prohibido no puede
ser obligatorio
hacerlo. Pero podría
estar simplemente
permitido.
Obligatorio hacer Permitido hacer P Sub-alteridad Si algo es
P obligatorio,
(Derivación) necesariamente
tiene que no ser
prohibido.
Permitido hacer P No obligatorio Compatibles Que algo esté
hacer P permitido es
compatible con que
no sea obligatorio,
pero tambípen
podría estar
prohibido.

39
 Obligatorio hacer No obligatorio Contradictorios Necesariamente una
P hacer P de las dos tiene que
ser verdadera y la
otra falsa
Prohibido hacer P Permitido hacer P Contradictorios Necesariamente una
de las dos tiene que
ser verdadera y la
otra falsa

Guastini
La sintaxis del derecho,pp. 253-263

Clases de antinomias:

❖ Antinomia total-total → el mismo supuesto de hecho, en toda su magnitud, está

regulado por normas incompatibles. Ejemplo: “prohibido y permitido el
divorcio”.
❖ Antinomia total-parcial (o parcial unilateral) → una norma controla un
supuesto de hecho general otra norma controla una especie de ese supuesto de
hecho. La antinomia sólo se producirá cuando se aplique al caso controlado por
una norma más específica. Ejemplo: “prohibido el aborto vs. Permitido el
aborto terapéutico”.
❖ Antinomia parcial-parcial (o parcial bilateral) → ambas normas controlan
supuestos de hecho con especificades, que coinciden sólo en ciertos casos
particulares. Ejemplo: “prohibida la caza de mascotas con dueño vs. Permitida
la caza de animales mejores”.

Guastini señala que las antinomias se producen o se evitan dependiendo de la

interpretación. Por ejemplo, la disposición D1 puede ser interpretada como N1 o N2.
Disposición D2 puede ser interpretada como N3 o N4. La antinomia se produce entre
N1 y N4. Interpretar D1 en el sentido N2; y/o interpretar D2 en el sentido N3, evita la
antinomia.

40
Criterios de resolución de las antinomias:

Criterio cronológico: lex posteriori derogat lex priori:

Si dos normas contradictorias pertenecen a la misma fuente del derecho, entonces

prevalece o prima la norma que haya sido dictada en un momento temporal posterior.
También se aplicará este principio si ambas normas han sido dictadas por órganos que
tienen ámbitos de competencia parcialmente coincidentes. Ha sucedido por un mal
diseño legislativo, que dos órganos tienen los mismos ámbitos de competencia, en ese
caso Guastini dice que ahí vale la norma que fue dictada con posterioridad.

La norma anterior es simplemente derogada, es decir, deja d estar en vigencia.

Importante recordar que el hecho de que una norma sea derogada no significa que sea
invalidada.

Criterio jerárquico: lex superior derogat lex inferior:

Si dos normas pertenecen a distinta fuente, por regla general habrá una fuente de
mayor jerarquía. En ese caso, prima o prevalece la norma de mayor jerarquía.

La denominación puede varias sí:

❖ Si la contradicción entre ambas es material, se viola una jerarquía material. La

norma inferior es inválida y debe ser derogada.
❖ Si la contradicción entre ambas es sobre la invasión de un órgano a la
competencia de otro, se viola una jerarquía formal (el acto normativo excedió
su ámbito de competencia). La norma inferior también es inválida y debe ser
derogada.

Criterio de colisión de principios constitucionales: ponderación:

Si dos normas son condiciones de aplicación amplias (por ejemplo, principios que
tengan la misma jerarquía), ninguno de los dos se invalida o deroga. Simplemente, se
pondera cual de los dos tiene más peso en el caso concreto, y se declara inaplicable el
que tenga menos peso.

Antinomias de segundo grado:

¿Qué ocurre si hay conflictos entre criterios de resolución de antinomias?

41
Por ejemplo, hay conflicto entre una norma jerárquicamente superior pero más
general, y otra jerárquicamente inferior pero más específica. También hay conflicto
entre una norma jerárqicamente superior pero anterior, y otra jerárquicamente
inferior pero posterior.

En estos casos se produce una antinomia de segundo grado y se discute su modo de

resolución.

❖ Conflicto entre jerarquía y cronología → es relativamente consensuado que

prima el criterio jerárquico. Las leyes posteriores no pueden derogar las leyes
de jerarquía superior.
❖ Conflicto entre especialidad y cronológico → prima el criterio de especialidad,
porque la ley especial justamente evita que la ley posterior derogue esa
excepción.
❖ Conflicto entre jerarquía y especialidad → no existe criterio consolidado. La ley
inferior especial puede especificar el contenido de una regla constitucional, o
bien pasarla a llevar. Dependerá del aplicador (regla de contenido esencial).

Ojo: Guastini evita hablar de antinomias de 2° grado justamente especificando la so

condiciones donde se aplican a criterios. Ejemplo: Para Guastini el criterio cronológico
simplemente no se puede aplicar entre fuentes de distinta jerarquía.

Atria
Sobre las lagunas

¿De qué se trata el problema de las lagunas?

El problema de las lagunas lo trataremos en base a dos preguntas: ¿existen o no
lagunas en el derecho? Asumiendo que existen las lagunas, ¿qué es lo que tiene que
hacer un juez delante de una laguna?
Cuando hablamos de lagunas, por regla general nos estamos refiriendo a las lagunas
normativas, o sea, una clase de casos no regulados por el derecho que tienen
propiedades jurídicas relevantes. Esto quiere decir que estos caos deben poseer
algunas propiedades que están normadas, pero no en su combinación.
Frente a diversos casos jurídicos, nos encontramos con diversos tipos de lagunas,
donde dependiendo en cómo se interpreten, pueden ser casos regulados o no.

42
Las lagunas técnicas: son casos que son regulados pero que falta una norma para que la
norma que la regula pueda ser efectiva.
Las lagunas teológicas: consisten en un problema donde hay una norma, pero el
intérprete considera que la norma que existe y aplicarla en el caso tal cual, es injusta;
por lo tanto, no está regulado.

¿Es el Derecho un sistema completo? Esta pregunta tiene diversas respuestas según
teoristas del derecho diferentes. Para Kelsen el derecho es un sistema necesariamente
completo de normas, y que si un caso no está regulado, este caso establece una norma
de clausura.
Por otro lado, también se habla de que el derecho es un sistema completo, desde una
mirada iusnaturalista contemporánea, donde se aplican principios de justicia y
siempre hay una respuesta. Una tercera arista considera que el Derecho es un sistema
necesariamente lagunoso, porque no es fácticamente posible que el legislador se
anticipe a todas las combinaciones de casos posibles. Como cuarta respuesta se die que
el derecho es contingente, es decir, que depende de si efectivamente regula todos los
casos.
Reiterando lo mencionado por Kelsen, bajo su concepción el derecho es
necesariamente un sistema de normas completo, ya que regula de manera directa o
indirecta los supuestos de casos a través del Principio de Prohibición, es decir, todo lo
que no se considera prohibido, debería estar permitido.
Respecto a esta afirmación de Kelsen, han surgido diversas críticas, ya que se debate
sobre qué significa realmente dicha afirmación. Frente a esto, se nos presentan dos
opciones:
1. “Está permitido” puede estar sostenido en un sentido fuerte, es decir,
donde existe una norma positiva que declara lo presente. Sin embargo,
en la mayoría de los sistemas contemporáneos, en materia civil, nos
damos cuenta de que no existe una clausura como la “nulla panea sine
legge previa”, la cual si existe en el sistema penal.
Por otro lado, Bulygin menciona qué hay un concepto contrario, es decir, lo qué hay
detrás de a regla de clausura, lo cual es la herramienta en que el Estado ejerce con
mayor fuerza la coacción, donde se considera que solo puede exigirlos cuando la
conducta está prevista por el espacio público.
2. Otra opción, sostenida desde un sentido débil, como una proposición
normativa o un enunciado sobre una norma, constata que no está
prohibido o permitido.

Este dogma ha sido criticado por quienes observsan que para poder afirmar que existe
una regla de clausura, esta debe existir en el Derecho Positivo. Si es que no existe una
regla de clausura, estamos hablando de lagunas.

43
¿Existen lagunas?
Kelsen → no
Dworkin → siempre se puede aplicar ya sea una norma o un principio de justicia.
Hart → siempre hay lagunas porque el legislador no puede prevenir todos los casos
posibles; y es contingente.
El debate se da entre Atria y Bulygin en relación a la siguiente pregunta: ¿qué deben
hacer las juezas respecto a las lagunas? Atria menciona que en caso de que se presente
una laguna, se debe absolver la demanda, ya que la primera respuesta no conduce a
concluir una respuesta para el caso. Por otro lado, Bulygin considera que ante una
laguna, se trata de un caso de no regulado, por lo qué no hay que aceptar la demanda,
ya que sea lo que haga la jueza, esta está creando derecho. Bulygin rebate contra Atria
que si no existe una norma que resuelva el caso, no podemos asumir que las juezas
deben rechazar la demanda.

Respecto a las interrogantes que se nos presentan al hablar de las lagunas, la Teoría
del Derecho nos entrega diversas respuestas al respecto:
➢ El Derecho funciona completo porque hay una norma que específicamente
regula el caso.
➢ El Derecho siempre ofrece una respuesta a los casos según las normas o los
principios de justicia (Dworkin).
➢ El Derecho es lagunoso, ya que no es realmente posible que un legislador pueda
adelantarse a los hechos futuros que necesitarán una norma específica (Hart).
➢ Si es que existen o no lagunas, es contingente; no es necesario como tal que el
derecho sea lagunoso, pero depende de la existencia de una regla de clausura
que lo rinde completo.
¿Por qué se critica al dogma de la plenitud del Derecho? Ya que en un sentido positivo,
Kelsen estaría afirmando que la regla de clausura es una norma del Derecho en todos
los sistemas jurídicos. Esto es empíricamente falso, ya que, como se mencionó
anteriormente, a pesar de que existe una regla de clausura en diversos sistemas
jurídicos en el ámbito penal, esta regla no se encuentra presente en otras áreas del
derecho. Por ejemplo, en materia civil, lo que rige principalmente en diversos sistemas
jurídicos es el Principio de Libertad Contractual. Por lo que podemos concluir que, la
regla de clausura es empíricamente falsa en el sentido fuerte.

Sin embargo, la regla de clausura puede ser sostenida no como una norma, sino como
un enunciado a un proposición normativa, es decir, en sentido débil, que determina
que no existe una norma que prohíbe realizar determinada conducta.

44
Esta crítica que se hace al dogma es el punto de partida de las autoras que defienden
la tesis de la contingencia sobre si existe o no existe las lagunas dentro del Derecho.
¿Qué debe hacer una jueza ante una laguna?
Esta pregunta es relevante porque ya sabemos que las juezas son responsables de
resolver los casos, pero en el caso de que no haya un texto del que se pueda extraer
una norma para resolver el caso, se abre un debate entre Atria y Bulygin.
OJO! No confundir la tesis de Atria con la de Kelsen. Atria asume que pueden existir
lagunas, mientras que Kelsen considera que el derecho es sun sistema completo con
una norma de clausura.

Atria sostiene que el error de Bulygin transita de la pregunta 1 a la pregunta 2. También

sostiene que ante un caso no regulado, a pesar de que se presente una laguna, los
jueces no deben actuar discrecionalmente; frente a las lagunas, se debe rechazar las
demandas en dichos casos.
Además, otro error por parte de Bulygin según Atria es que él considera que el rol de
las juezas en materia civil consiste en solucionar conflictos de intéres entre
particulares, mientras que Atria considera que consiste en tomar decisiones dotadas
de autoridad.

¿El caso genérico está regulado por el legislador?

Si la respuesta es si, se aplica la norma; si la respuesta es no, entonces no se actúa

discrecionalmente sino que las juezas tienen el deber de rechazar el caso.

Atria también distingue los casos no regulados de los casos difíciles, ya que explica que
los casos difíciles se dan cuando un texto no es claro en su significado o en sus casos
de aplicación. Mientras que un caso no regulado es un caso donde se presenta una
laguna, es decir, donde no está normado dentro de un texto del cual se pueda extraer
una norma.

Frente a un caso individual, la regulación debe ser rechazada, por lo que la jueza debe
rechazar la demanda. Lo que plantea Atria es una tesis normativa que propone que es
lo que deberían hacer las juezas ante casos lagunosos, lo que no describe la existencia
de una norma.

45
 Bulygin
Creación y aplicación del Derecho
Bulygin por si parte, menciona que Atria confunde el ámbito penal con el civil, ya que
es persistente al decir que si no existe una regla de clausura, estamos frente a una
laguna. Si es que el caso no subsume a la norma, y no hay regla de clausura, las juezas
usan como premisa su decisión, lo que es creación de Derecho. En síntesis, Bulygin le
responde a Atria diciéndole que esa norma no existe en el Derecho Positivo, por ende
hay creación judicial del Derecho.

Siguiendo la tesis de Bulygin, el cual sostiene que la norma que rechaza la premisa es
creación de derecho por parte de las juezas, se nos abre la interrogante respecto a si
esta norma es individual o general.
❖ Dentro del derecho, entendemos como norma general una norma que vincula
un caso genérico con una solución genérica, mientras que una norma individual
es una norma que vincula un caso indivual con una norma invividual judicial.
❖ Según Bulygin, la norma previa es considerada una norma general, en el
sentido que conecta casos genéricos con soluciones genéricas en el sentido de
su formulación.
Desde un punto de vista de formulación, la norma previa no tiene el mismo status que
una norma generada por el legislador, ya que no tiene efectos generales en el sistema.

¿Las juezas crean derecho?

Según el realismo: Si, ya que crean normas individuales. Para los realistas el derecho
es un conjunto de resoluciones sobre casos particulares.
Según el escepticismo moderado: Las juezas crean normas generales en el sentido de
normas que operan como fundamentos de una deicisión, pero ellas no son sólo obra
de las juezas, sino también del legislador. El legislador formula la norma, y la jueza
termina de crearla al interpretarla.
Según hart: las juezas crean derecho frente a los casos difíciles, y este derecho no posee
el mismo status que las normas emanadas del legislador. Este derecho solo posee
efecto frente a dichos casos particulares.
Según Kelsen: Plantea que no hay distinción tajante y absoluta entre legislación y
jurisdicción, sino que es una distinción relativa a los procesos de creación del Derecho.
En todo acto de creación de Derecho hay también un acto de aplicación del Derecho, y
viceversa.

46
Según Bulygin: La juezas crean d normas inviduales, al menos, ante las lagunas. Con
Hart, según la tesis de Bulygin, las juezas crean derecho cuando hay casos difíciles y
antinomias.

Pozollo
Neoconstitucionalismo

Desde el punto de vista del positivismo, si tomamos los problemas interpretativos,

específicamente el como identificar la norma jurídica aplicable, los textos normativos
suelen tener mayores problemas de interpretación. Hay una diferencia de vaguedad en
los textos normativos, pero la actividad interpretativa consiste en la atribución del
significado a un texto normativo.

El Neoconstitucionalismo fue introducido por Susana Pozzolo, para dar cuenta de

ciertas teorías o metodologías que se caracterizan por sostener tesis contrarias al
positivismo jurídico. Teniendo en cuenta propuestas como las de Dworkin o de Nino,
la autora identifica algunas similitudes en estas propuestas, siendo la similitud que
todas son anti positivistas, definiéndolas como propuestas neoconstitucionalistas.

El neoconstitucionalismo propone que el positivismo jurídico es una teoría incapaZ de

describir a los Estados Constitucionales del siglo XX-XXI, ya que deja de ser una teoría
apta para describir los procesos fundamentales de las personas. Estas constituciones
se caracterizan por ser constituciones rígidas, es decir, por poseer quórum exagerados
para su modificación. El neoconstitucionalismo cree que el positivismo jurídico debiese
ser modificado, ya que éste subrayaba la idea de que la fuente principal del derecho es
la ley. El neoconstitucionalismo plantea que las normas constitucionales tienen
prioridad ante las normas del legislador.

En este mismo sentido el neoconstitucionalismo suele subrayar la idea de que las

constituciones contienen principios y estos poseen prioridad axiológica por sobre las
reglas. Los principios constitucionales se identifican y se aplican de manera distinta a
las normas.

El neoconstitucionalismo metodológico se refiere al modo en el que si identifican los

principios constitucionales. Según el neoconstitucionalismo, las normas se identifican
mediante un criterio empírico, es decir, constatar que esta haya sido formulada por un
órgano competente. Sin embargo, los principios se identifican de una manera
diferente, no se identifican interpretando el texto, porque estos principios se

47
encuentran contenidos en la constitución, son considerados dentro de la constitución
incluso cuando no estén tipificados en esta constitución. Estos se identificarían a través
de un razonamiento moral, por lo que los principios de justicia funcionan como un
conector entre el derecho y la moral

La ideología neocosntitucionalista no solamente se dedica a describir las garantias

constitucionales sino que promueve la idea de que las constituciones sean de esta
manera, y se promueve la idea de la ampliación de los poderes de los jueces
constitucionales.

Según la opinión de Marcela Chahuán, no es fructífero ocupar la estructura de Bobbio,

ya que todas las propuestas neoconstitucionalistas existe un elemento ideológico.

Dworkin:

Sostiene que una constitución (EE.UU) no es simplemente el texto constitucional, la

constitucion no se limita a su texto, sino además a los principios de justicia contenidos
en la Constitución, aunque no estén contenidos en el texto. Se identifican mediante
una lectura moral, que consiste en identificar interpretando moralmente los principios
de justicia que la constitución tiene.

Cuando una jueza tiene que resolver un caso, donde están involucradas cuestiones
constitucionales, tienen que identificar los principios de justicia contenidos en la
constitucion mediante una lectura moral.

La lectures moral de la constitucion será leída al modo liberal por un juez liberal, la
lectura moral de un texto constitucional no significa una lectura liberal ni
conservadora. Esto no significa que la lectura moral implica cualquier lectura, sino qué
hay una integridad de una historia constitucional, que los jueces van construyendo con
el tiempo, a esto se le llama integridad constitucional. El razonamiento juridico no
necesariamente es un razonamiento regido por leyes, sino que es un razonamiento
moral.

¿A qué norma moral debe acudir una jueza a efecto de reconstruir los principios de
justifica?

1. Norma moral verdadera

2. Norma moral objetiva, pero en el sentido de que sea una norma racionalmente
aceptable por un cierto grupo
3. Norma moral subjetivamente escogida
4. Norma Intersubjetivamente aceptada por una comunidad

48
Frente a la primera opción, se nos presenta un problema ontológico de obtener el
objetivismo moral, esto es problemático epistemológicamente. Es empíricamente falso
que existe una moral homogénea.
Respecto a la segunda opción, habría que elegir una teoría moral de aquello que es
racionalmente admisible.
En la tercera opción, se nos presenta el problema de que una norma que es
subjetivamente escogida supone que los principios de justicia son aquellos que los
jueces consideran moralmente correcto.
La cuarta alternativa debe identificar las normas morales o las compartidas por un
juez, para justificar sus decisiones judiciales. Esta opción, además, presenta problemas
epistemológicos.

Aunque llegase a creerse que existe una norma moral objetiva, esta no es conocida por
los jueces ni tampoco existe en nuestra sociedad una moral compartida por los jueces.
Aun cuando se plantee que en algunos casos esto es posible, es importante destacar
que bajo esta visión al juez se le atribuye el poder de convertir la moral en derecho.
Esta propuesta podría poner en peligro a la democracia, ya que el
neoconstitucionalismo exagera las propuestas previamente hechas.
Sin embargo, Dworkin niega que la lectura moral confiere a los jueces el poder
absoluto para poder imponer sus propias convicciones morales en el ámbito jurídico.
El juez estaría vinculado a ofrecer una interpretación constitucional en si misma
axiológicamente coherente, la cual es llamada “integridad constitucional” por
Dworkin; sin embargo éste no niega estas limitaciones pueden resultar muy débiles.

Dworkin plantea que en los casos difíciles, el positivismo se equivoca en señalar que el
derecho queda indeterminado y que no hay parámetros de corrección. En estos casos,
según él, el derecho está determinado por los principios morales. La creación y la
configuración de los principios caso a caso pueden ayudar. A los jueces a encontrar
una justificación para sus propias decisiones.
La tesis moral puede entenderse de dos modos: en un primer sentido, puede
entenderse como una descripción realista del razonamiento tradicional de los jueces
constitucionales, es decir, que interpretan las leyes sehún dud propias convicciones
morales. Por otro lado, se puede entender como una recomendación de sentencia
ferenda, es decir, una tesis normativa que explica como los jueces justifican sus
decisiones.

Sin embargo, la tesis de lectura moral está vacía de contenido político, ya que no prevé
ninguna política de derecho definida. Dworkin recomienda a los jueces interpretar a
las disposiciones constitucionales a la luz de sus propias concepciones de justicia.

49
A continuación, revisaremos los textos estudiados en clase junto al profesor Mauricio
Torres:

Guastini
Interpretar y argumentar, cap I-III.

Razonamiento jurídico en contextos institucionalizados:

¿Qué es razonar? ¿Es lo mismo que argumentar? Lo que hacemos ante un juez como
abogados, ¿es igual a cuando discutimos en cualquier otra situación? Cuando uno
formula un argumento, uno asigna significados a aquello que está en cuestionamiento
a través de la interpretación; parte del razonamiento jurídico tiene que ver con la
asignación de significados a símbolos lingüísticos, es decir, visuales.

La razón por la qué hay desacuerdos entre abogados, es porque las cuestiones de
interpretación y razonamiento jurídico no son automáticas ni cerradas, eso significa
que ante una problemática jurídica puede haber un desacuerdo, donde alguien que
crea que lo correcto es A, mientras otra persona puede creer que lo correcto es B.

Razonamiento jurídico:

Razonar sufre de una doble ambigüedad → que una palabra sea ambigua significa que
dicha palabra puede tener más de un significado posible.

La primera ambigüedad es conocida como: proceso – producto.

Razonar es una actividad, un proceso, un continuo desarrollado en el tiempo que nos

lleva desde el pensamiento A al pensamiento B. Este razonamiento genera un producto,
el cual es son las proposiciones, o sea, el resultado de este proceso de pensamiento, el
cual también puede llamarse razonamiento.

La argumentación también sufre la ambigüedad del proceso-producto.

La segunda ambigüedad es aquella del “contexto de descubrimiento – contexto de

justificación”. Esta describe el razonamiento de dos maneras:

50
 3. Razonar es algo que hacemos mentalmente cuando pensamos, pasamos
de un estado mental A a un estado mental B. Ejemplo: convencemos a
alguien de que una película es mejor que otra.
4. Razonar también designa algo que hacemos cuando justificamos una
creencia o decisión frente a otros, mediante argumentos.

Razonar puede referirse al contexto de descubrimiento, es decir, que actúa respecto

de las cuestiones sociales mediante las cuales las personas llegan a la conclusión;
también razonar puede referirse al contexto de justificación, que son los argumentos
que una persona entrega para demostrar su creencia, tanto en el ámbito teórico como
práctico.

Razonar y argumentar se usan, en general, indistintamente. Pero, para ser finos con
el lenguaje, diríamos que:

❖ Razonar, como verbo, se asocia más el pensamiento.

❖ Argumentar, se asocia a una actividad social y lingüística frente a otros.
❖ Razonamiento y Argumento designan productos compuestos por enunciados
❖ Argumento además, tiene en cuenta consideraciones pragma-lingüísticas (el: la
intención del argumentador).

Algunas definiciones de argumentar/razonar:

o Moreso: “inferir o derivar, a partir de enunciados llamados premisas

otro enunciado llamado conclusión”.
▪ Es una definición formal mucho más lógica
o Van Eemeren y Grootendorst: “actividad social destinada a convencer a
un auditorio crítico razonable de la aceptabilidad de un punto de vista”:
▪ Utilizan un punto de vista más social y contextual.

¿Son iguales las discusiones cotidianas al razonamiento jurídico? No, ya que es

importante es saber el contexto institucionalizado. En la argumentación jurídica
existen normas institucionalizadas que delinean y constriñen lo que pueden o no
hacer los argumentadores.

¿Quiénes argumentan?

En una conversación cotidiana, puede argumentar cualquiera. Su argumento no vale

más ni menos según la persona que lo emita (regla nro. 1 discusión crítica).

51
En una discusión judicial sólo pueden intervenir personas autorizadas, jugando roles
específicos. Los abogados argumentarán para defender a sus representados. Se puede
presumir que todos sus argumentos apoyan esa pretensión. Los jueces argumentarán
para demostrar que su decisión está justificada.

¿Por qué las juezas tienen que argumentar? Esta idea fundamentalmente moderna,
cuenta con una posición institucional. Las juezas se encuentran guiadas por tres
principios:

1. Inexcusabilidad: el juez no puede negarse a resolver un caso, ni pueden

utilizar un pretexto para excusarse de que no existe una ley para resolver en
caso en cuestión. Las juezas solo pueden excusarse si el caso se trata de materia
fuera de su competencia, a través de una intervención en forma legal.
2. Legalidad: el juez deberá fallar con arreglo a Derecho, expresando las leyes o
razones jurídicas que justifican su fallo.
3. Justificación: el juez deberá argumentar para mostrar que ha cumplido con la
regla de justificación. El juez debe justificar las decisiones que ha tomado a la
luz del caso.

Accatino
Notas sobre la aplicación de contextos de descubrimientos
y justificación al razonamiento judicial

¿Cómo se construye, en lo esencial, un argumento?

Un argumento básico o simple se compone de (al menos) una premisa, de la cual se

deriva una conclusión. Un argumento debe tener un sustento para sostener lo que
estoy opinando, es relevante medir si este sustento es suficiente para convencerme
tanto a mi como a los demás sobre mi argumento. En el derecho, las razones consisten
fundamentalmente en cuestiones de hecho, y cuestiones de derecho.

La lógica aristotélica nos decía que un argumento correctamente y completamente

construido debía tener al menos dos premisas, y una conclusión.

52
 ➢ Modus ponens → forma formal de construir un argumento, por ejemplo:
“todas las personas que han cometido homicidio deben ser condenadas, nuestro
imputado ha cometido homicidio, por ende debe ser condenado”.

Razonamiento teórico (o alético): Compuesto por dos o más premisas asertivas

(teóricas, descriptivas), y por una conclusion también asertiva.

El lenguaje descriptivo refleja o intenta reflejar la realidad tal cual es.

El lenguaje prescriptivo no intenta reflejar a la realidad, sino mandatar a la realidad.

Sólo las oraciones teóricas asertivas pueden ser verdaderas o falsas, porque la verdad
se predica a través del lenguaje, no de las cosas. Las normas no pueden ser verdaderas
ni falsas, porque uno no puede verificar su veracidad, ya que las normas no reflejan la
realidad sino que las están mandatando. Si las premisas fueran verdaderas, la
conclusión sería NECESARIAMENTE verdadera.

Ley de Hume: No se pueden extraer conclusiones normativas a partir de premisas

puramente descriptivas; ni conclusiones descriptivas a partir de premisas puramente
normativas.

En general en los razonamientos no se puede concluir el deber ser del ser ni el ser del
deber ser. Por ende, si uno quiere concluir su razonamiento del ser en base al deber
ser o viceversa no está bien construido. El Razonamiento no tiene problemas de validez
desde el punto de vista de la aplicabilidad de la lógica de las normas.

Razonamiento normativo (o práctico): Compuesto por, al menos, una premisa

normativa (una norma), y por una conclusión también normativa.

El razonamiento exhibe problemas por la aplicabilidad de la lógica de las normas.

Razonamiento normativo defectuoso: Conpuesto por dos (o más) premisas asertivas

(teóricas, descriptivas); y por una conclusión normativa.

El razonamiento tiene problemas de validez desde el punto de vista de la “Ley de

Hume”.

Razonamiento teórico defectuoso: compuesto por (al menos) una premisa normativa, y
una conclusión asertiva.

53
El razonamiento tiene problemas de validez desde el punto de vista de la “Ley de
Hume”.

Distinción entre Razonamiento teleoológico y razonamiento deontológico:

Razonamiento teolológico: Razonamiento “medios para un fin” (telos). Compuesto

por una premisa que determina un fin a seguir; y seguir una premisa que determina
el mejor camina para obtener ese fin Y una conclusión que señala que es apropiado
seguir ese camino.

Razonamiento deontológico: Razonamiento del “deber ser”. Compuesto por una

premisa normativa que debe ser cumplida; y una premisa que determina un caso a
subsumir. Y una conclusión que en el caso debe ser aplicada la norma.

¿Qué razonamiento ocupan los jueces? El razonamiento deontológico lo ocupa

principalmente a los jueces, ya que ocupan un razonamiento, el cual se describe de la
siguiente manera: premisa normativa debe ser cumplida, premisa que determina un
caso a subsumir; y una conclusión que indica en que caso debe ser cumplida. Mientras
que el razonamiento teológico lo ocupa, principalmente los legisladores, ya que
siempre hacen argumentos que demuestran qué hay un fin legítimo que alcanzar,
donde establece una premisa que consigue determinar un fin.

Excepciones:

❖ El legislador determina que debe aprobar una ley conforme a la Constitución.

Razonamiento deontológico del legislador.
❖ El juez tiene discrecionalidad para determinar la mejor solución para un
problema. Razonamiento teleológico del juez.

Justificación de las decisiones judiciales:

¿Por qué las leyes le piden a los jueces que fundamenten sus decisiones? Existe una razón
legalista, ya qué hay una norma que obliga a los jueces a justificar sus decisiones, esto,
por lo demás, tienen que ver con un aspecto de legitimidad en un sentido normativo,
ya que la decisión de un juez debe estar correctamente justificada para poder aplicar
la norma. Esto tiene que ver principalmente con un problema de legitimidad, pero no
sólo en el sentido de que la sociedad acepte la sentencia, sino una legitimidad en el
sentido normativo, o sea, que se justifique normativamente que las personas estén de
acuerdo con las decisiones de los tribunales.

54
Silogismo judicial: representa a la aplicación judicial del derecho como una actividad
mecánica, consistente en extraer las premisas, dadas por las normas jurídicas
aplicables y los hechos del caso, finalizando con una conclusión lógica (la cual
constituye a la única solución correcta para el caso).

¿Cómo los jueces deberían justificar sus decisiones judiciales?

En una primera época, se creía que el silogismo judicial reflejaba tanto el contexto de
descubrimiento como contexto de justificación de los jueces. Es decir, era un fiel reflejo
de lo que las juezas hacían para justificar sus decisiones.

El realismo jurídico (anti-formalismo) realizó críticas a dicha tesis, sosteniendo que

las juezas no realizan un pensamiento meramente lógico, donde simplemente ellas
aplican las normas, las cuales usan para justificar sus decisiones. En este sentido las
juezas no tienen el hábito de razonar, sino que deciden por impulsos, emociones,
prejuicios, etc.

La teoría de la justificación normativa fue una respuesta vino a replantear el tópico de

silogismo judicial mediante la distinción entre contextos.

Moreso y Vilajosana
Introducción a la teoría del derecho. Cap. VII

Justificación de las decisiones judiciales:

Las juezas, lo que hacen al momento de reconstruir los hechos jurídicamente

relevantes de un caso, es sencillamente “contar una historia”. Esto lo hacen a través
de una fórmula reconstruida de la sentencia, donde se hace una reconstrucción
racional de los hechos expresados en dicha sentencia.

Recordemos la estructura básica del silogismo judicial:

➢ Si (conducta X) entonces (consecuencia Y) → PREMISA NORMATIVA

➢ describe (conducta X) → PREMISA FÁCTICA
➢ Por lo tanto: (A) merece (consecuencia Y) → CONCLUSIÓN NORMATIVA

55
 ❖ Premisa normativa → es un enunciado que describe una norma interpretada.
❖ Premisa fáctica → es un enunciado que describe la ocurrencia de un hecho
pasado y calificado.
❖ Conclusión normativa → es un enunciado que describe la aplicación de una
consecuencia al hecho.

Este ejercicio es la base de cualquier tipo de razonamiento jurídico que estemos

construyendo o analizando.

En la premisa normativa, se encuentra una correlación de un Supuesto de Hecho con

una Consecuencia normativa. Esto es una interpretación del texto donde se extrae la
norma para combinar el supuesto de hecho con la consecuencia encía normativa, es
decir, se realiza una reconstrucción de la norma estructurada desde un supuesto de
hecho que se tiene correlación con una consecuencia normativa.

Por otro lado, en la premisa fáctica, se nos presenta un enunciado categórico, el cual
describe un hecho del pasado, donde es relevante que haya una correlación de términos
en la premisa normativa para que el silogismo judicial sea válido.

La conclusión de dicho ejercicio es la aplicación de una consecuencia a dicho hecho

jurídico recreado a través de las premisas.

Calificación jurídica de un hecho → yo tengo que demostrar como el hecho se puede

describir de una forma jurídica.

Ejemplos:

➢ Si alguien (mata a otro), deberá (ser sancionado con 5 y 1 a 10 años de presidio).

➢ (Juan) (mató a otro).
➢ Por lo tanto (Juan) deberá (ser sancionado con 5 y 1 a 10 años de presidio).

El ejercicio de afirmar que un caso corresponde a una regla (es decir, el proceso de
construcción del silogismo) se llama subsunción: el caso se subsume bajo la regla.

La construcción válida del silogismo es una primera etapa de la construcción correcta

de un argumento. Es un piso mínimo que un argumento debe poder superar. Si el
argumento no logra mostrar esta forma lógica, entonces es inválido. Pero la validez

56
formal de un argumento no asegura totalmente su corrección, pues no me dice nada
sobre la verdad de sus premisas. Por ejemplo:

o Si alguien es sorprendido copiando en la prueba, será torturado hasta

la muerte.
o Juan es sorprendido copiando en la prueba.
o POR LO TANTO: Juan será torturado hasta la muerte.

Claramente, ese argumento tiene una forma lógica válida, pero es incorrecto (premisa
falsa).

Para que un argumento tenga validez, se deben tomar en cuenta dos aspectos:

Justificación interna: un razonamiento jurídico es válido cuando internamente cuenta

con validez formal, es decir, lógica, la cual funciona como un mínimo, pero que no da
la suficiente información para confirmar la veracidad de las premisas.

Justificación externa: tiene relación con la corrección en sentido material de las

premisas. Esta justificación hace referencia a la veracidad de la premisas.

Las sentencias deben estar justificadas tanto interna como externamente.

Los problemas que podemos encontrar en la justificación externa de un argumento

jurídico se clasifica en cuestiones de hecho, donde la premisa fáctica no está bien
justificada (quaestio factis) y cuestiones de derecho, donde el problema del
razonamiento de Derecho no está bien justificada(quaestio iuris).

Resulta fácil explicarlo asi:

❖ Si el Hecho Operativo → Consecuencia normativa

❖ ¿Existe una norma tal que HO → CN? Determinación de la norma aplicable.
❖ ¿Qué significa HO y CN? Interpretación en sentido estricto.
❖ ¿Es verdad que lo ocurrido es un caso de HO? Calificación, se subsume el hecho
en la norma.

Los problemas que pueden suscitarse en relación a las cuestiones de Derecho son:

• Problemas de decisión sobre normas aplicadas del caso.

• Problemas de interpretación de la norma.

57
En cambio, los problemas sobre cuestiones de hecho son:

• Problemas de prueba.
• Problemas de calificación.

Problemas de determinación de la norma aplicable:

¿Qué norma es la que resuelve el caso? Puede ocurrir lo siguiente:

• No se sabe si la norma pertenece.

• No se sabe si la norma es aplicable.
• No se sabe si existe una norma (laguna)
• No se sabe cuál norma (entre dos contradictorias) se aplica (antinomias).

Problemas de interpretación de stricto sensu:

Para solucionar problemas de interpretación en sentido estricto se usa argumentos

interpretativos. Cuando hay conflicto entre dos o más posibles interpretaciones
también se pueden usar meta-criterios o reglas.

Problemas de prueba:

Se relacionan con la pregunta: ¿Cuándo estamos suficientemente seguros de que un

hecho ocurrió? El problema es que los hechos están en el pasado y no podemos
reconstruidos certeramente. Como este problema no puede ser resuelto
“naturalmente” (no hay nada en la “realidad” que nos diga la verdad de hechos
pasados), los distintos sistemas jurídicos toman decisiones normativas respecto a
cómo considerar probado un hecho. Esto significa que habrá que estarse al estándar
probatorio fijado por el derecho, no necesariamente a la “verdad real”.

Breve noción sobre sistemas probatorios:

❖ Sistema de prueba legal o tasada: el derecho fija el valor probatorio de cada

medio de prueba.
❖ Sistema de “sana crítica”: el derecho toma como elementos regulativos la
ciencia, la experiencia y la lógica.
❖ Sistema de libre convicción: el derecho deja entregada a la prudencia del juez
el estándar.

Problemas de calificación:

58
Esto tiene que ver ya no con si un hecho ocurrió o no ocurrió, sino con el problema de
bajo qué categoría jurídica subsumimos el hecho. El derecho suele agrupar conjuntos
de hechos en "categorías" para facilitar la subsunción. A su vez, el derecho describe el
conjunto de propiedades que debe reunir un hecho para ser considerado dentro de la
categoría. Ej: "Matar a quien se sospecha que puede ser el padre", ¿Parricidio?.

Taruffo
Consideraciones sobre la prueba judicial

Razonamiento probatorio:

¿Cuándo y cómo se prueba? Recordemos que sólo pertenece al ámbito del razonamiento
probatorio, el intento por justificar una proposición que da cuenta de la existencia de
un hecho (problema de prueba).

Si se trata de problemas de calificación, sólo será necesario rendir prueba si para

calificar es necesario saber más detalles (ej. Si para saber si es robo o hurto
necesitamos saber más de la conducta del autor). De lo contrario, estamos en el ámbito
de la interpretación (¿Cómo debe ser entendida la palabra “robo”?)

Distinción:

❖ Laguna de conocimiento: es dudoso si el hecho se subsume a la norma, por

desconocimiento de detalles fácticos del caso.
❖ Laguna de reconocimiento: es dudodos si el hecho se subsume a la norma,
por un problema de vaguedad semántica del término presente en la norma.

¿Qué se prueba? Tradicionalmente se dice: se prueban los hechos.

Esta frase común es útil para, por ejemplo, despejar que el derecho no se prueba, sino
que se invoca (aplicación de iura novita curia). Excepciones: derecho extranjero,
derecho comunitario (PP.OO). El derecho no se prueba, sino se invoca.

El juez tiene la potestad de aplicar el derecho sin que se haya invocado por las partes.
Por otro lado, existen normas del derecho chileno que remiten al derecho extranjero.

59
¿Qué es un hecho? Los hechos dependen de las normas.

La conclusión de Taruffo es que los hechos que son relevantes para el proceso están
determinados normativamente. En rigor, el argumento jurídico no se construye con
hechos (con objetos espacio-temporalmente situados), sino con afirmaciones sobre
hechos.

Por lo tanto, “probar” es en realidad la actividad de justificar la aceptabilidad de la

premisa fáctica, en tanto ésta consiste en un enunciado que describe un hecho,
susceptible de ser verdadero/falso.

¿Por qué debemos probar?

En principio parece intuitivo que el juez deba resolver teniendo a la vista lo que de
verdad sucedió. En ese sentido, aparece una relación conceptual entre verdad y
justicia. La “averiguación de la verdad” no es la única meta del proceso. Ni siquiera es
la más importante: la más importante es la de resolver el conflicto mediante una
decisión autoritativa.

Esto hace que muchas veces los otros fines del proceso intervengan en la averiguación
de la verdad.

➢ Moreso y Vilajosana hablan de límites normativos y límites epistémicos a

la averiguación de la verdad.

El proceso tiene otros fines no relacionados con la verdad, por ejemplo, en un caso
puede que las partes generen un acuerdo de compensación en vez de encontrar la
verdad de los hechos.

Límites normativos:

Los hechos relevantes: sólo las normas determinarán cuáles son los hechos
relevantes para el caso.

▪ Ejemplo: si durante un accidente vehicular se están discutiendo los daños

producidos, será irrelevante que entre medio los conductores se hayan
insultado.

Los límites de la prueba: muchas veces se decretará inadmisible una prueba por
razones distintas a la averiguación de la verdad.

60
 ▪ Ejemplo: prueba ilícita.

La forma de producción de la prueba: la ley regula cómo se rinde la prueba y puede

haber limitaciones normativas así como meramente prácticas.

▪ Ejemplo: un testigo que no alcanza a ser interrogado.

La cuestión de valoración: a ser abordada con posterioridad. La ley fija cómo el juez
valora la prueba, y muchas veces esa determinación no pasa por cuestiones
epistémicas.

▪ Ejemplo: a la época del CC, era habitual la práctica de comprar testigos. Por eso
Bello optó por que la prueba testimonial no tuviera gran valor.

El hecho como prueba:

La prueba se utiliza en el derecho para establecer la verdad sobre uno o más hechos
relevantes para la toma de decisiones de las juezas. Normalmente en las culturas
jurídicas se conoce al hecho como “objeto” de prueba, en el sentido que “es probado”
durante el proceso judicial.

Límites epistemológicos:

Epistemología: el estudio del conocimiento

Los limites epistemológicos tienen que ver con que la prueba no siempre son
conocimientos ciertos o confiables.

Generalmente se tematiza este problema distinguiendo entre:

❖ Verdad formal (o procesal): aquella establecida como resultado del proceso.

❖ Verdad material (o verdadera): aquella en su sentido de correspondencia con
el mundo.

La verdad procesal se constituye por la sentencia judicial, en la medida que sólo existe
una vez que el juez da por acreditados ciertos hechos.

Tesis de Canalé y Tuzet: No es posible afirmar que los jueces “buscan” la verdad
procesal, porque precisamente ella nace al final del juicio. Si esa fuera la teoría, la
actividad probatoria del proceso sería superflua (no tendría sentido) o, peor aún,
enteramente arbitraria.

61
En ese sentido, la “verdad material” es el horizonte de sentido del proceso: el proceso
existe como un intento de buscar la verdad, y tiene sentido buscarla aunque no siempre
sea cierto que la encontremos.

Prueba y lógica:

¿Cómo se estructura un razonamiento probatorio? Existen dos teorías:

Una deductiva:

o Razonamiento deductivo: si las premisas son verdaderas, la conclusión es

necesariamente verdadera.
o Ejemplo: Todos los caballos son blancos. A es un caballo. Por lo tanto: A es
blanco.

▪ Nota: el excurso son los tipos de razonamientos

Una inductivista:

o Razonamiento inductivo: si las premisas son verdaderas, no está segura da la

veracidad de la conclusión, sólo se afirma en un grado probable.
o Ejemplo: A es un caballo. A es blanco. Por lo tanto: todos los caballos son
blancos.

o Razonamiento abducido: es lógicamente defectuoso (afirmación del

consecuente), pero materialmente razonable. Su razonabilidad depende de
criterios sustantivos.
o Ejemplo:
▪ Un hecho fundamentado en un testigo que vio la mitad del
suceso y otro que sólo escuchó la historia por terceros.
▪ Un hecho científico probado por un “experto” de Youtube.
▪ Una paternidad demostrada porque le llevaba regalos al hijo.

o Razonamiento probatorio: La justificación de todas y cada una de las

decisiones judiciales adoptadas en el marco de dicha práctica depende de la
corrección del razonamientoelaborado en favor de las premisas fácticas que
forman parte de esas decisiones.

62
 o Ejemplo: Todo impacto de bala en el cuerpo es producido porque alguien le
disparó. El cuerpo de Ana tiene un impacto de bala. Por lo tanto: al cuerpo de
Ana alguien le disparó.

Presentación deductiva: si fuera cierta la primera premisa, entonces sería

necesariamente cierta la conclusión.

Problemas: La premisa mayor no expone la relación en forma causal (en el ejemplo

anterior: el disparo causa el impacto y no al revés). Es poco honesto, en el sentido de
que prácticamente nunca la regla probatoria ni la conclusión se afirman
categóricamente.

Presentación abductiva: la conclusión como la mejor explicación de las premisas.

Ejemplo: El cuerpo A tiene un impacto de bala. Los disparos de bala producen

impactos. Por lo tanto: el cuerpo A sufrió un disparo de bala.

Estándares de prueba:

¿Cuánta y de qué calidad debe ser la prueba para que el juez dé por probado un hecho?

Esta pregunta está controlado por dos aspectos:

❖ La valoración de la prueba (¿es la prueba creíble?)

❖ El estándar probatorio (¿es la prueba suficiente?)

Un estándar probatorio es un umbral de justificación de una premisa fáctica. Es una

especie de línea demarcatoria: si tal línea es superada, el hecho se considera probado.

La razón por la cual hay distintos estándares probatorios es por razones internas de
cada sistema judicial. Ejemplo: el estándar probatorio penal es más alto porque el tipo
decisiones que se toman son más graves (presidio perpetuo, etc). En el sistema penal
chileno, se utiliza el estándar llamado “duda razonable”.

En el sistema civil chileno, el estándar probatorio se confunde con el sistema de

valoración de la prueba, porque ciertos hechos se van a dar por probados sólo porque
están probados mediante los instrumentos adecuados.

Para todos los otros hechos que no tienen un instrumento de prueba asociado
directamente, el Código Civil no ha fijado un estándar probatorio claramente

63
explicado. Pero la doctrina y la jurisprudencia han dicho (y en esto concuerdan con lo
señalado por Canale y Tuzet) que el estándar probatorio es la prueba preponderante,
es decir, que haya más indicios a favor de la existencia del hecho que en contra del
mismo.

Valoración de prueba:

Breve noción sobre sistemas probatorios (remisión a Derecho Procesal):

Sistema de prueba legal o tasada: el derecho fija el valor probatorio de cada medio de
prueba.

Sistema de “sana crítica”: el derecho toma como elementos regulativos la ciencia, la

experiencia y la lógica.

Sistema de libre convicción: el derecho deja entregada a la prudencia del juez la

valoración.

Savigny
Sistema del derecho romano actual

Interpretación de la ley en el Código Civil chileno:

Definición de interpretación → Para Von Savigny, la interpretación es una operación
intelectual en que se descubre el “pensamiento” de la ley.
La interpretación “auténtica” en realidad sólo restringe o especifica el ámbito de
operación de la interpretación intelectual. Usted interpreta cada vez que usted decide
comportarse o no comportarse de cierta manera en vista de la norma que lo puede
regular.
¿Qué es el pensamiento de la ley?
A grandes rasgos, Von Savigny lo expone como la parte de la ley. Von Savigny menciona
que el pensamiento de la ley no es la intención, es decir, el sentido subjetivo de la ley
no es el verdadero sentido. El sentido subjetivo no es lo mismo que el sentido objetivo.
De lo que se trata no es de indagar en el fuero interno/psicológico del legislador real,
sino de captar el verdadero significado de la ley, aquello qe la ley genuinamente busca
regular. Por eso el autor homologa “pensamiento” a sentido. Dicha asimilación tiene
raíces en teorías lógicas.

64
Dos características de la interpretación:
❖ Cognitivistas: conciben la interpretación como un acto de descubrimiento de la
ley.
❖ Formalistas: el sentido esta impreso en la letra de la ley, porque la ley es tan
clara que es clara su interpretación (el formalismo se encuentra dentro de los
cognitivistas).
❖ Escépticos: ellos le atribuyen el sentido a las leyes.

Von Savigny tiene una visión claramente cognocitivista de la interpretación. Para él,
interpretar es encontrar la “verdad” de la ley; es decir, existe un sentido genuino que
debe descubrirse.
Para Von Savigny toda ley requiere interpretarse pues es requisito para “estudiarla”.
Von Savigny no sigue la doctrina romana in claris non fit interpretatio (ante la claridad,
no cabe la interpretación). Según Savigny, existen cuatro elementos de interpretación:

• Elemento gramatical: su objeto son las palabras con las que se transmiten las leyes.
• Elemento lógico: la descomposición del pensamiento o las relaciones lógicas entre
sus partes.
• Elemento histórico: el contexto histórico y la situación del estado de derecho
existente al momento de promulgarla.
• Elemento sistemático: la ley mirada en su conjunto.
No se trata de opciones, como si uno pudiera escoger la que más le conviene. Von
Savigny propone una concordancia armónica de los cuatro elementos para encontrar
el genuino sentido de la ley.
Un ejemplo de los elementos:
Caso: “el que retenga o tome el control del vehículo de locomoción colectiva en
contextos de partidos de alta complejidad, será sancionado con (pena x).
Elemento gramatical → “retener” significa “interrumpir o dificultar el curso normal
de algo”.
Elemento lógico → la ley contiene “retener” y “tomar el control” como alternativas de
comisión del delito.
Elemento histórico → esta ley busca castigar los desórdenes en partidos de fútbol.
Elemento sistemático → la ley en relación con los bienes jurídicos protegidos por el
derecho penal.
Si bien el autor plantea que estos elementos actúan en todo caso de interpretación de
la ley, el autor es consciente de que la interpretación se vuelve más relevante, o que
posee efectos más importantes, en caso de oscuridad de la ley.
Expresión indeterminada (dos casos):

65
 a. Cuando la expresión textual de la ley es incompleta. Por ejemplo, cuando
la ley fija un número de testigos sin decir cuánto es el número.
b. Ambigüedad: oscuridad en la expresión de la ley o su estructura, en
virtud de la cual pueden adquirir dos o más sentidos posibles.
La solución de las ambigüedades puede darse por:
❖ Concordancia con el resto de la legislación.
❖ Revisar el motivo de la ley.
❖ Pensar en los posibles resultados (consecuencias) de la interpretación.
Von Savigny los establece en secuencia.
Expresión impropia:
La ley contiene una expresión completa (textualmente) pero ella difiere del
pensamiento real de la ley. Forma en que Savigny aborda un problema que sería
llamado derrotabilidad o inaplicabilidad.
Para solucionar este problema, Von Savigny vuelve a recuperar la secuencia de tres
elementos:
❖ La concordancia con el resto de la legislación.
❖ El motivo de la ley.
❖ Las consecuencias de interpretar de una u otra forma.
A diferencia del anterior, excluye la interpretación según las consecuencias.

Squella
Introducción al Derecho
Las reglas del Código Civil chileno:
Los métodos interpretativos están regulados en nuestro sistema jurídico por los
artículos 19 al 24 del Código Civil. En consecuencia, no es una interpretación “libre”,
sino “reglada”. Estudiaremos estos artículos uno a uno. (Busquen cada artículo en sus
códigos porfavor a esta altura su humilde servidora estaba muy cansada para
transcribirlos.)
Artículo 19:
Art. 19 → reglas constitutiva que ofrecen los parámetros de interpretación válida de
una norma.
❖ Interpretación declarativa → Ocurre cuando el sentido de una norma coincide.
El sentido de la ley está suficientemente explicado por su letra.
❖ Interpretación extensiva → El sentido de la ley va más allá del sentido de la
letra.
❖ Interpretación restrictiva → Ocurre cuando el sentido de la ley es más estrecho
que la letra de la ley.

66
Cuando el sentido de la ley sea claro, es decir, cuando se sabe cual de las tres
interpretaciones de la ley se debe aplicar, entonces no se desobedece la letra de la ley.
Bello reconoce que a veces la letra de la ley no es suficiente para explicar el significado
de una norma. Cuando el sentido de la ley no está claro, se pueden utilizar otros
métodos.
Andrés Bello creía en un sistema de prelación o jerarquía entre los métodos
interpretativos, y por lo tanto, le dio una predominancia especial al tenor literal de la
ley. Esto se debe a una cierta filosofía positivista-legalista imperante en la época de
dictación del Código: lo que Andrés Bello buscaba reforzar era el predominio de la ley
por sobre la jurisprudencia. Se confiaba en el criterio del legislador y se desconfiaba
del casuismo de los jueces. Por eso, Andrés Bello en su formulación restringe el ámbito
de interpretación libre de los jueces. Cuando la ley contempla una solución jurídica
completa, no se debe desatender a esa solución jurídica en virtud de otra que provenga
de otros métodos interpretativos.
Cuando la ley no es clara, es decir, tiene una “expresión obscura”, el CC acepta que se
pueda recurrir a su intención o espíritu, que emanen de dos elementos.
❖ La intención o espíritu manifestados en ella misma.
❖ en la historia fidedigna de su establecimiento.
¿Qué es la intención o espíritu?
Aquí tenemos dos posibles técnicas → la interpretación “originalista” o la
interpretación “finalista”.
Interpretación originalista: La ley es un producto de la voluntad humana de
individuos concretos y determinados (legisladores). Esos individuos hacen la ley con
un propósito determinado que es comprobable históricamente. Los que proponen la
interpretación "originalista" dicen que lo que se debe hacer es buscar la intención del
legislador original. Podemos, por ejemplo, encontrarlo en la historia de la ley.
Ejemplo: La intención de los constituyentes originales (Comisión Ortúzar) como modo
de interpretar la constitución.
Interpretación "finalista": la ley tiene un sentido propio y finalidad natural, es
decir, al leerla, nosotros entendemos que la ley tiene un objetivo claro y determinado.
A veces esa finalidad puede estar "expresada en ella misma" (caso Ley R.P.A.), o a veces
se descubre interpretando las disposiciones.
Ejemplo: La norma que dice "prohibido circular a más de 60 km/h", obviamente busca
evitar accidentes por exceso de velocidad.

Artículo 20 y 21:

67
Estas son reglas de interpretación de expresiones determinadas de la ley (palabras). Al
leer ambas normas descubrimos un orden de prelación o jerarquía:
o Ver si el legislador definió la expresión (por ejemplo: tradición).
o Ver si las palabras tienen una definición técnica, a menos que aparezca que se
tomaron de forma más amplia (por ejemplo: demente).
o Si ninguna de esas formas sirve, tomarla en su “sentido natural y obvio” (el
sentido cotidiano de las expresiones).
Artículo 22:
Esta es la idea de que detrás de la ley hay una coherencia y sistematicidad. A estos
artículos subyace una idea, que será muy importante para el resto del capítulo sobre
la interpretación: la idea de que el legislador es racional.
El legislador racional es una “idea regulativa” es la asunción metodológica de que el
legislador fue máximamente cuidadoso en el diseño de la ley, y que cada una de sus
expresiones ha sido recogida con una finalidad y propósito determinados. Nada fue
dejado al azar.
El legislador racional no es una constatación de hecho. No pretende decirnos cómo
actuaron en realidad los legisladores, sino regular o guiar el modo en que
interpretamos la norma.
Ejemplo de argumento por coherencia: evitar la reiteración superflua (arts. 2314 y
2329 CC acerca de la regla de responsabilidad extracontractual).
Artículo 23:
Disposición poco usada. El sentido y utilidad de esta norma no es claro en la doctrina.
Según esta cátedra, Andrés Bello buscaba con esta norma excluir la llamada
argumentación consecuencialista; lo importante no es si la aplicación de la norma
llevaría a consecuencias deseables o indeseables, sino que se respetara la ley. Es decir,
el juez no está llamado a evaluar.
Artículo 24:
Normas de clausura del sistema de interpretación. Cuando ninguno de los otros
argumentos sirva para clarificar las dudas, el juez puede recurrir a dos elementos:
❖ El espíritu general de la legislación.
❖ La equidad natural.
Agustín Squella en su Introducción al Derecho sostiene que en estas disposiciones se
aprecia una interpretación conforme a la finalidad o propósito de la norma, es decir,
un sentido teológico.
Otros autores establecen que ésta es la puerta de entrada a los principios generales del
derecho, que se establecen en las distintas ramas (autonomía de la voluntad, buena fe
en el derecho civil; legalidad, culpabilidad en el derecho penal, protección del
trabajador en el derecho laboral, etc).

68
 Bascuñán
Sobre la disposición entre derogación expresa y tácita
Derogación expresa y tácita:
La doctrina tradicional asume que “expresa” y “tácita” son dos formas de manifestar
la voluntad del legislador.
El efecto tradicionalmente aceptado de la derogación, en general, es la expulsión de
una norma del sistema.
La concepción de Bascuñan:
Aunque Bascuñan se propone afinar conceptualmente esta distinción, no la rechaza del
todo. Los conceptos seguirán siendo “expresa” y “tácita”, pero tendrán definiciones
específicas.
La derogación y el sistema jurídico:
Hay dos ideas de “sistema jurídico” involucradas en el concepto tradicional de
derogación.
❖ Un sistema es un conjunto momentáneo de normas → cada vez que cambia el
conjunto, cambia el sistema. Expulsar una norma del sistema es en realidad
establecer un sistema distinto, ya que cada vez que se modifica el contenido del
sistema, en realidad se está creando uno nuevo.
❖ Un sistema es una sucesión temporal de conjuntos de normas → la expulsión
de una norma simplemente da un paso adelante respecto a la sucesión temporal
de dicho sistema de normas.
Derogación expresa:
Bascuñán explica que derogar expresamente una norma es, en realidad, estipular la
derogación de un texto normativo.
Disposición =/= norma
El acto mediante el cual el legislador “ordena derogar” un texto, no es una norma en
sí.
➢ No tiene vigencia a futuro; se agota en el acto de ejecución.
➢ No depende, para hacerse valer, de actos de ejecución.
➢ No ordena ni prohíbe nada a nadie, ni impone sanciones por su falta de
acatamiento.
En rigor, se ha dicho que la derogación expresa es un acto lingüístico que tiene “función
operativa”.
Función operativa → el lenguaje es usado para producir un cambio de status normativo
en las cosas, por el sólo hecho de pronunciarse ciertas palabras.
Ejemplo: “Los declaro casados en nombre de la ley”.

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El acto lingüístico puede declarar expresamente que se suprime una disposición, pero
también puede declarar que se cambia por otra, se modifica en su texto, etc.
Estas actuaciones también podrían producir una modificación de normas como
resultado de la transformación de las disposiciones.
Derogación tácita:
En rigor, es la aplicación del criterio de resolución de antinomias “lex posteriori
derogar lex priori”.
Hay una ambigüedad en la idea de “derogar”.
La derogación tácita opera a nivel de normas, no de textos. No hay una intención
expresa de modificar la sdisposiciones de la ley, sino de determinar el sentido del
sistema jurídico.
La derogación expresa la ejerce el legislador en ejercicio de su potestad normativa. La
derogación tácita la ejerce el juez en el ejercicio de su potestad jurisdiccional al
momento de resolver un caso.
En rigor, explica Bascuñán, ni siquiera la derogación tácita (= lex posteriori) expulsa
la norma del sistema. Porque si la ley posterior es derogada expresamente, o bien no
es aplicable a un caso posterior, entonces la ley anterior vuelve a cobrar plena vigencia.
Sólo la derogación expresa expulsa normas del sistema.

Casos especiales y extraños:

Derogación innominada “por incompatibilidad”:
◦ Ej: “Deróguense todas aquellas normas que sean incompatibles con el nuevo Código
Penal”.
◦ Explicación de Bascuñán: pese a que “parece” derogación expresa, es en realidad
tácita, porque el texto está fijando un criterio de resolución de contradicciones (= si se
contradicen, prima lo nuevo).
Derogación innominada “por materia”:
◦ Ej: “Deróguense todas aquellas normas que traten las mismas materias del Código
Civil, aunque no sean incompatibles”.
◦ Explicación de Bascuñán: también parece derogación tácita, pero las normas en
cuestión coinciden sólo en su ámbito de validez material.
◦ Entonces, sería una forma de derogación sui generis. No es expresa porque no hay
mención a textos.
Derogación expresa y tácita:
• 3. Derogación “orgánica”
◦ Ej: “Una vez que se promulgue la Constitución
nueva, deróguese orgánicamente la antigua”.

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◦ Explicación de Bascuñán: forma muy extraña de derogación que parece no estar
cubierta por las reglas del C.C. Es una forma de derogación tácita que presupone una
cierta voluntad política del legislador, pero que no sería del todo correcto asumir (ej.
Legislador puede querer que en caso de laguna se siga aplicando el cuerpo legal
antiguo).

Guastini
Variaciones sobre temas de Carlos Alchourrón y Eugenio
Bulygin. Derrotabilidad, lagunas axiológicas e interpretación

Derrotabilidad:
En general, es una (de entre varias) formas de explicar la inaplicabilidad de las normas
a casos concretos que suelen realizar los juristas (y jueces) como parte de sus
operaciones de decisión.
•Este fenómeno (en que un juez decide no aplicar una norma a un caso) ha sido
tratado de capturar de distintas maneras: “expresión impropia”, “derrotabilidad”,
“lagunas axiológicas”.
Pero el trasfondo del asunto es el mismo: ◦ Una disposición indica (literalmente) una
extensión A.
◦ Pero, por un cúmulo de razones, el aplicador sostiene que el caso X no debería ser
regulado de la forma indicada por esa disposición.
◦ Por lo tanto, la disposición es interpretada en una extensión “A -1”.
¿Cómo se construye un fenómeno de derrotabilidad?
Paso 1: construir una distinción entre tipos de casos. Esto se realiza mediante una
técnica interpretativa llamada “disociación”. La disociación es el opuesto de la analogía.
• El tipo de casos A es sustancialmente distinto al tipo de casos B.
Paso 2: justificar la racionalidad de la distinción. Esto puede hacerse con varios
argumentos, incluyendo valoraciones axiológicas, dogmática, etc.
• Se justifica no tratar al tipo de casos A de cierta manera.
Paso 3: interpretar restrictivamente la disposición en cuestión para excluir el caso que
se desea tratar de otra forma.
• Este paso resulta “justificado” por los pasos anteriores, especialmente el 2.
Paso 4: el paso anterior ha creado, en principio, una laguna (normativa). El caso
excluido ahora no está regulado.
• Entonces se debe buscar otra norma que regule el caso excluido. Si la norma no existe,
entonces deberá ser construida por el intérprete.

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El paso crucial es el n° 2: la justificación que amerita tratar al caso en cuestión de
forma distinta.
• Como se está tratando de “vencer” una norma válida y en principio aplicable, la
justificación debe ser de gran entidad. Dicho de otro modo, quien intenta “derrotar”
una norma tiene una carga de la prueba “mayor”.
Diagnosticar una laguna axiológica supone varias operaciones, porque implica:
1.“Identificar” que una disposición debería en principio ser interpretada literalmente.
2. “Valorar” que la solución dada por la interpretación literal no es “correcta”. Es decir,
el sistema sí tiene regulación, pero esa regulación “no le gusta” al intérprete.
3. “Decidir” que la interpretación literal no va a ser preferida.

Lo anterior parte de varios presupuestos de una teoría realista como la de Guastini,

que son necesarios para entender por qué este autor caracteriza la derrotabilidad de
este modo:
1. Que las disposiciones no tienen significado por sí solas, sino al ser interpretadas.
2. Que los términos de una ley no tienen una extensión “natural”, sino que la
interpretación literal es una de entre varias posibles.
3. Que interpretar es “decidir” el significado en que va a ser tomada una disposición.
4. Que las valoraciones axiológicas son meras preferencias, es decir, no existe forma
de determinar una valoración “más correcta” que otra.

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