Derecho Civil I (2º Semestre 2023)

Dr. Cristián Banfi del Río – Profesor Asociado de Derecho Civil Universidad de Chile

IV. EVOLUCIÓN DEL DERECHO CIVIL1

1. Codificación

a) Sentido de la codificación

Formalmente, la codificación es un ordenamiento sistemático de normas sobre materias de

distinta generalidad que sigue un criterio instrumental, como programa de conducta.

• Ejemplo: la técnica francesa del derecho constante o codificación administrativa

o Ordena la caótica y profusa normativa vigente

o La hace accesible al ciudadano

o Incrementa el conocimiento del derecho y la certeza jurídica

b) Sustancialmente, la codificación es una ordenación del derecho (privado y público) sobre

principios normativos y categorías conceptuales que lo hacen comprensible, y que la
jurisprudencia y la doctrina desarrollan paulatinamente.

• Ejemplos

o La jurisprudencia y la dogmática refinan conceptos jurídicos abiertos, v.gr., deberes de

cuidado según actividad (tránsito, mercado de valores, regulaciones ambientales, etc.)

o El formalismo contractual decimonónico (bajo el cual el juez no puede tocar el contrato

libremente consentido por las partes) dio paso a la revisión judicial para neutralizar
resultados injustos (v.gr., de los contratos por adhesión y de las condiciones generales de
contratación abusivas en materia de consumo)
§ Ejemplo: jurisprudencia alemana ejerció un control sobre contratos de adhesión
• Las cláusulas subrepticias obstan al consentimiento
• La conducta del oferente riñe con las buenas costumbres contractuales
cuando trastorna la conmutatividad esencial o viola la buena fe (al
inducir a error al otro contratante)
• Esta jurisprudencia dio origen a la ley de 1976 sobre condiciones
generales de contratación, incorporada al BGB (código civil) en 2002

1
Tapia R., Mauricio. Código Civil 1855-2005. Evolución y Perspectivas. Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
2005, pp. 35-47, 61-68, 343-353 y 375-415. Domínguez H., Carmen: “Repaso histórico y analítico del Código
Civil. El Código Civil de Bello: su evolución en el tiempo”, en Código Civil Chileno. Santiago, Legis, 2011,
pp. 1-14; y “Una revisita a los cinco primeros artículos del ‘Código Civil’: la concepción original y el estado
actual”, en Guzmán B., Alejandro (ed.). El Código Civil de Chile (1855-2005). Santiago, LexisNexis, 2007, pp.
322 ss. Barros B., Enrique. “Sentidos y métodos de la codificación en el derecho”, en Pizarro W., Carlos y
Tapia R., Mauricio (eds.). Cuadernos de Análisis Jurídico II. Santiago, Ediciones UDP, 2005, pp. 151-161.
Guzmán B., Alejandro. Código Civil Chileno. Estudio preliminar y notas de Alejandro Guzmán Brito. Navarra,
Thomson Aranzadi, 2005, pp. 43-63.

1
• El derecho privado es dinámico

o Permite resolver problemas no previstos por las reglas conforme a su lógica interna, a la
razón (ratio) o el sentido de la relación jurídica examinada

o El derecho civil tiene una lógica interna que le permite adaptarse a los cambios
económicos y sociales

• La codificación material también ocurre en la legislación especial (v.gr., leyes sobre mercado de
valores y sociedades anónimas)

• El derecho privado es enriquecido por la jurisprudencia y la doctrina, en un constante balance

entre flexibilidad y seguridad jurídica.

2. Codificación: un intento por sistematizar la legislación civil según un orden natural

a) La codificación es una exposición racional del derecho escrito con pretensiones de

uniformidad, universalidad e inmutabilidad. Su paradigma es el Code civil francés

• La ley escrita es deducida racionalmente, cumple un rol pedagógico, permite formar costumbres
y es comprendida por todos (Rousseau y Diderot)

o Pero los redactores del Code (Portalis) siguieron a Montesquieu: desencantado de la ley

• La uniformidad es necesaria para evitar el problema de diversidad de derechos locales

• Los códigos debe ser claros, simples y precisos, breves y sin tecnicismos

o Es el estilo de Bello: combina abstracción y didáctica vía ejemplos2

b) En los hechos, la codificación no es universal ni inmutable

• La universalidad es refutada por el Common Law: no necesita códigos

• Las leyes no son inmutables: “se escriben en la arena, no en el mármol”

o Los códigos no derogan las costumbres sino que siguen la evolución social

3. Las reglas del CC han permanecido pese a las grandes transformaciones socio-
económicas (familia, medios de transporte y telecomunicaciones, mercados financieros,
medicina moderna, etc.).

a) Su permanencia obedece al hecho de que el CC regula los problemas civiles esenciales

2
V.gr.: “Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente
destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento.
Tales son, por ejemplo: Las losas de un pavimento; Los tubos de las cañerías…” (art. 570 CC).

2
• El derecho se resiste tenazmente a los cambios sociales

• Las reglas abstractas y flexibles del CC le dan estabilidad: derecho general, común y supletorio

• Los tribunales pueden aplicar las normas del CC en casos no resueltos por leyes especiales y
construir, con apoyo de la doctrina y en base a las reglas del CC, teorías generales. Ejemplos:

o Autonomía privada (a partir de los arts. 1545 y 1546 CC)

o Responsabilidad por culpa aplicable en general (a partir de los arts. 2314 y 2329 CC)

• El derecho civil patrimonial no ha sido modificado

o Refleja al derecho común originado en Roma, basado en la justicia correctiva que regula
las relaciones privadas

o Su ideología o fundamento libertario, igualitario y voluntario ha sido reforzado

§ La libertad contractual sigue siendo el principio rector en economía de mercado
§ La responsabilidad por culpa mantiene su rol supletorio

b) Sin embargo, el CC ha sufrido una radical transformación en familia y sucesiones

• Cambios

o Ideológicos
§ Concepción individualista de la persona
§ Evolución de la familia patriarcal católica a una familia más inclusiva y pluralista

o Metodológicos
§ Pocas modificaciones directas, v.gr., nueva Ley de Matrimonio Civil (2004)
§ Varias modificaciones indirectas (leyes anexas) que dificultan el conocimiento
de la ley por los ciudadanos. Esto haría necesario incorporarlas al CC

• Modificaciones internas: basadas en los principios de libertad, igualdad y equidad

o Derecho de familia
§ Matrimonio civil disoluble
§ Mujer casada en sociedad conyugal dejó de ser incapaz relativa
• Limita facultades de administración del marido: necesita autorización de
la mujer para diversas operaciones
§ Patria potestad no es prerrogativa exclusiva del padre
§ Igualación de derechos de los hijos matrimoniales y no matrimoniales
§ Libertad de elección del regímenes patrimoniales matrimoniales
• Sociedad conyugal (supletorio)
• Separación de bienes
• Participación en los gananciales

3
 § Acuerdo de unión civil3
§ Matrimonio entre personas de igual sexo4

o Derecho de sucesorio
§ Hijos matrimoniales tienen mismos derechos que hijos no matrimoniales
§ Cónyuge sobreviviente es heredero legitimario, sin perjuicio de sus derechos en
el régimen de sociedad conyugal5
§ Derecho mínimo: ¼ de la mitad legitimaria o de la herencia, según sea
sucesión testada o intestada; y el doble de porción de cada hijo6
§ Derecho de adjudicación preferente del inmueble en que resida y sea o
haya sido la vivienda principal de la familia7

• Modificaciones externas

o Leyes especiales anexas al mismo

§ Escasas modificaciones entre 1857 y 1934
• Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes (1861)
• Ley de Matrimonio Civil (1884)
• Ley del Registro Civil (1884)
§ Múltiples modificaciones desde 1934. Ejemplos
• Ley 18010 sobre operaciones de crédito de dinero
o Base del sistema crediticio y bancario en economía de libre mercado
o Más amplia que el contrato de mutuo tradicional
o Sistema de reajuste o indexación del crédito y de la moneda
• D.L. 2965 de 1979 sobre saneamiento de la pequeña propiedad raíz
o Prefiere la posesión material a la inscrita
o Regularización administrativa de títulos para que el poseedor material
que cumple requisitos y posee de buena fe adquiera el dominio por
prescripción de 1 año
• Ley 18.101 sobre arrendamientos de predios urbanos
o Este contrato queda entregado a la autonomía de la voluntad y deja de
ser dirigido
o Los juicios han perdido relevancia por la facilidad para arrendar, lo
que incentiva la construcción destinada a arriendo y la rebaja de las
rentas por el crecimiento de la oferta)
§ Ley 18.112 sobre prenda sin desplazamiento
• Revoluciona el sistema de garantías: ofrece una caución de amplio uso en la
práctica, fácil de constituir y con fines generales

o Jurisprudencia
§ Pese a efecto relativo de sentencias, ha creado importante doctrina y devenido en
fuente directa del derecho civil con efectos generales

3
“El acuerdo de unión civil es un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el
propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y
permanente…” (art. 1º, Ley 20.830, 21.04.2015).
4
“El matrimonio es un contrato solemne por el cual dos personas se unen actual e indisolublemente, y por toda
la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente” (art. 102 CC, modificado por Ley
21.400, 10.12.2021).
5
Art. 1182 CC.
6
Art. 988 CC
7
Art. 1337 nº10 CC.

4
 • Ejemplos:
o Indemnización del daño moral extracontractual
o Indemnización del daño moral contractual (de ciertos contratos,
como el transporte y el trabajo, pasó a aceptarse en todos
interpretando el sentido y alcance del art. 1556 CC)
o Desarrollo de la presunción de culpa por el hecho propio8
§ Pero la ratio decidendi (fundamentación) de las sentencias judiciales es pobre y
falta un método para formar precedentes (esencial para la igualdad ante la ley)
§ La jurisprudencia y doctrina son esenciales para interpretar e integrar las reglas
generales y flexibles del CC
• A diferencia del Common Law, en la tradición del Civil Law la doctrina
tiene fuerte influencia en la jurisprudencia
• El CC sólo contiene principios y reglas fundamentales que exigen su
complementación por parte de la jurisprudencia (el CC no es perfecto ni
completo como pretendía la escuela de la exégesis)
• La jurisprudencia construye teorías generales y categorías que se
adaptan a los cambios sociales

o “El Código Civil…ha sido leído, interpretado y aplicado de modo concreto por la
jurisprudencia, muchísimas veces en muy directa relación con las opiniones de los
autores, y ese continuado ejercicio de más de medio siglo ha contribuido a que asuma
unas dimensones novedosas y unas proyecciones de insospechadas consecuencias que,
en ciertos casos, me han movido a sostener la existencia de un ‘Código Civil imaginario’,
que es el construido por unas ciertas lecturas jurisprudenciales y doctrinales, tanto o más
vivo y relevante que el promulgado en 1855”9.

4. No es necesario reformar radicalmente el derecho civil sino racionalizarlo

a) No es prudente reformar el CC mediante amplias regulaciones

• Debe privilegiarse su reinterpretación atendiendo a la lógica o ratio interna del derecho civil

• Debe conservarse la generalidad de las normas del CC

o Son suficientemente flexibles para crear un cuerpo de doctrina fundada en la ratio que
subyace a esas normas generales

o El derecho chileno tiene la ventaja de no ser demasiado nacionalista y por eso está abierto
al derecho comparado

• En particular, la reforma al derecho de obligaciones chileno debería limitarse a temas específicos,

conservando el resto pues no hay urgencia ni un acervo dogmático denso que respalde una
modificación global

b) Racionalizar es sistematizar en forma coherente el derecho

8
Art. 2329 CC.
9
Barrientos G., Javier, “Introducción”. Código Civil. Santiago, Thomson Reuters, 2012, T. I., p. xxvii.

5
• La racionalización es una síntesis normativa que facilita la interpretación y la aplicación del
derecho civil con fines de coherencia o sistematización

• Los jueces y académicos juegan un rol clave

c) Ventajas de la racionalización

o Proporciona un conocimiento del derecho más completo y expedito a sus operadores

o Brinda seguridad jurídica

o Permite adaptar el derecho civil al progreso social

o Facilita el hallazgo de respuestas comunes a problemas sin solución en el texto

o Disminuye los costos de transacción de los intercambios

o Aumenta la coherencia entre las decisiones judiciales y propende a la formación de

precedentes

d) El CC refleja un método de codificación resultante de la racionalización del derecho

privado

• El CC es armónico

o Resume los principios y reglas básicas de las relaciones privadas de forma ordenada e
inteligible

o Se basa en una ideología conservadora en derecho de familia y sucesorio; y liberal en

derecho patrimonial

• El CC es autosuficiente (en 1855)

o Trataba casi todos los problemas centrales de la vida social

§ Atributos de la personalidad funcionales
§ Estructura familiar patriarcal y católica
§ Propiedad basada en la riqueza inmobiliaria
§ Regulación
• De intercambios económicos basados en relaciones de confianza
• De contratos civiles más usados en esa época
• De ilícitos más comunes

• Sin embargo, las costumbres sobrepasan a la ley. La evolución social y económica afectó dicho
orden armónico y autosuficiente

o Industrialización, especialización y masificación

o Incorporación de la mujer al trabajo

o Aparición de modelos de familia

6
 o Primacía de la riqueza mobiliaria

o Masificación de la contratación

o Aparición de nuevos riesgos

• La armonía del CC fue afectada mediante cambios legales que reemplazaron los principios
inspiradores del CC (conservadores en familia y sucesiones) por principios más liberales

o Mayor libertad a los cónyuges para terminar su matrimonio

o Mayor igualdad entre hombre y mujer; y entre hijos

o Nuevos modelos alternativos de familia

• El derecho patrimonial del CC ha perdido autosuficiencia a causa de leyes especiales que

prescinden de los principios y reglas del CC

e) Sería necesario racionalizar el derecho privado, propender hacia la coherencia entre el

CC y esas leyes para que formen un solo sistema

• Medios de racionalización del derecho privado

o Unificar el derecho civil diseminado en infinidad de leyes especiales

o Incorporar instituciones al CC, v.gr., derechos de la personalidad, abuso del derecho,

principio general de la buena fe, doctrina de los actos propios, fraude a la ley,
enriquecimiento sin causa, teoría de la imprevisión, etc.

o Simplificar materias reguladas extensiva o repetitivamente, como la posesión y la

compraventa

o Profundizar materias como la interpretación de la ley y la responsabilidad civil

• Criterios centrales para efectuar estas modificaciones

o Utilizar la doctrina

o Adoptar una solución de compromiso (consensuada) sin imponer una postura extrema.
Ejemplo: nueva Ley de Matrimonio Civil
§ Permite el divorcio por culpa y por cese irremediable de la convivencia
§ Valida el matrimonio religioso
§ Incorpora causales de nulidad extraídas del derecho canónico

o Mantener la generalidad del CC (aunque no vuelva a ser autosuficiente)

§ Las reglas abstractas y flexibles permiten interpretar y aplicar la frondosa
legislación especial

o Es inconviente incorporar normas de detalle y teorías que no han decantado

7
 o Propender a un sistema coherente que facilite el conocimiento y la aplicación de las
normas especiales

o Codificar el derecho especial o hacer recopilaciones privadas dirigidas a expertos (como

los restatements del derecho estadounidense)

5. Recodificación

a) La recodificación es la reforma general de un código

b) La recodificación del CC ha fracasado por diversas causas

• Valor simbólico del CC

• Afán excesivo por incorporar nuevas teorías de moda, sin asidero en la sociedad y que no forman
normas generales ni estables

• Falta de claridad sobre materias del derecho civil y comercial que deben ser fusionadas

o Excepción: normas sobre formación del consentimiento contenidas en el Código de

Comercio10, las que deberían ser incorporadas al CC

• Inexistencia de un cuerpo de doctrina transversal del nuevo derecho civil

• Falta de voluntad política

• Falta de recursos

• Falta de modelos comparados consolidados como el justinianeo y el napoléonico

o Ejemplo: la reforma de las obligaciones en 2002 en Alemania ha sido muy criticada

o Existen dudas sobre el futuro de proyectos de codificación supranacionales

c) La recodificación es innecesaria

• Pero convendría

o Corregir inconsistencias11

o Rectificar errores12

6. Descodificación

10
Arts. 96-105 Código de Comercio.
11
V.gr., entre los arts. 680 y 1874; y entre los arts. 1574 y 2291 CC.
12
V.gr., art. 1184.2 CC.

8
a) Es la sustracción de materias reguladas en un código civil para regularlas en leyes
especiales basadas en una lógica diferente

• La descodificación material consiste en que leyes singulares tratan temas regulados en el CC

mediante normas fundadas en principios contradictorios con aquellos consagrados en el CC

o El efecto de la descodificación material es que el CC pierde su rol de derecho común,

convirtiéndose en un derecho residual

• La descodificación formal tiene lugar cuando una ley especial regulan materias no tratadas en el
CC pero sin contradecir la lógica, principios y fundamento (ratio) de este último

b) En general, en Chile no ha habido una descodificación material

• El CC de 1855 no ha sido sustituido de forma general

• El CC sigue siendo la columna vertebral del Derecho Privado (el derecho común de todos los
individuos) pese a la multiplicidad de leyes especiales

o El derecho especial se aplica a ámbitos especificos

§ V.gr., el Código de Comercio se aplica a los comerciantes

o El CC sigue siendo supletorio y fuente de interpretación de las normas especiales

§ Ejemplos
• Las reglas de interpretación de los contratos13 son aplicables a los
contratos de consumo regidos por la Ley 19.496
• Las reglas contractuales14 se aplican a las relaciones laborales
• Los regímenes especiales de responsabilidad civil se someten a las reglas
generales del CC15

c) No es esperable una descodificación en derecho patrimonial, salvo en materia contractual

a consecuencia de la internacionalización

• La CPR impide la descodificación material del derecho patrimonial porque refuerza los principios
liberales del CC a este respecto

d) En Chile ha habido casos específicos de descodificación material

• Código del Trabajo

o Regula relaciones de subordinación entre trabajadores y empleadores16

13
Arts. 1560-1566 CC.
14
Arts. 1545 ss. CC.
15
Arts. 2314 ss. CC.
16
“Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus
leyes complementarias”; “Para todos los efectos legales se entiende por: a) empleador: la persona natural o
jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de
trabajo, b) trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo

9
 o El CC considera a las personas como iguales y protege a cualquier persona que se hallen
en una posición débil frente a otra, como los pupilos respecto de los guardadores

• La reforma agraria17 (derogada en 1989)

• Personas, familia y sucesión por causa de muerte

o La legislación especial18 reemplazó el paradigma de familia –basada en el matrimonio

indisoluble entre un hombre y una mujer, y en su descendencia legítima– por una familia
fundada en un matrimonio disoluble por divorcio, cuya descendencia tiene los mismos
derechos que la descendencia matrimonial

o Acuerdo de unión civil

o Matrimonio entre personas de igual sexo

e) No es pertinente reemplazar el CC por uno que fusione el derecho civil con el derecho
comercial (como el CC italiano de 1942 o el Código Civil y Comercial argentino)

• Es preferible mantener el CC dada su alta calidad literaria y jurídica

f) Es dudoso si conviene o no complementar el CC mediante leyes especiales

• El moderno derecho contractual está consolidado

• Podría entoncerse dictarse leyes especiales e incorporarse al CC

h) El CC debería ser revisado o examinado con el objeto de:

• Resolver dudas interpretativas

• Completar vacíos legales

• Generalizar normas contempladas para situaciones específicas

• Modificar soluciones concretas incoherentes con el estado de la doctrina y del tráfico jurídico

dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo…”; “Contrato individual de trabajo es una

convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios
personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración
determinada”. Arts. 1º, 3º y 7º Código del Trabajo.
17
Leyes 15.020 (27.11.1962) y 16.640 (20.01.1967).
18
Leyes 19.585 (26.10.1998) y 19.947 (17.05.2004).

10
 Anexo:
Importancia práctica o real de la jurisprudencia19

1. La jurisprudencia es el puente entre la ley y la costumbre: permite aplicar la ley conforme a los
cambios sociales que siempre superan al texto escrito.

a) La jurisprudencia tiene una fuerza creadora innegable; suple los vacíos o lagunas legislativas y de
la costumbre; integra el derecho o lo interpreta en sintonía con los tiempos; anticipa soluciones que
después son cristalizadas por la ley; introduce principios e instituciones jurídicas centrales, como el
enriquecimiento injusto, el abuso del derecho y los actos propios.

b) El recurso de casación en el fondo (que permite anular una sentencia dictada con infracción de ley
que ha influido sustancialmente en la parte dispositiva/resolutiva de aquélla)20 es clave para regular
la interpretación y aplicación de las leyes.

2. El art. 3.2 CC sólo se refiere a la parte resolutiva de la sentencia.

a) La fuerza obligatoria de lo decidido en cada caso sólo afecta a los litigante: es la única parte que
tiene fuerza de cosa juzgada y respecto de la que puede hacerse valer el imperio de la decisión judicial.

b) Sin embargo, el art. 3.2 CC no obsta a la necesidad de respetar el precedente judicial, el cual está
contenido en la parte considerativa de la sentencia (motivos o ratio decidendi), cuyos efectos
trascienden al juicio en que ella recae, extendiéndose a los casos futuros similares.

c) La “jurisprudencia” impone el respeto del precedente. Los argumentos que determinaron que un
asunto fuera resuelto de tal o cual manera debería ser respetado por los tribunales en juicios futuros
análogos, salvo que concurran razones calificadas para apartarse de lo decidido anteriormente.

3. El respeto del precedente y la coherencia entre las sentencias judiciales que dirimen casos similares
es una condición esencial para la igualdad ante y en la ley21; y para la seguridad jurídica.

a) El respeto del precedente permite preservar el imperio de la ley y conciliar la justicia, la igualdad
y la seguridad jurídica.

b) La igualdad ante y en la ley exige tratar igual a los iguales para brindar igual protección de la ley
en el ejercicio de los derechos de todas las personas. La igualdad ante la ley es una dimensión de la
justicia que reprueba las contradicciones infundadas en el juzgamiento de casos semejantes.

19
Véase: León H., Avelino. “El valor de la jurisprudencia”, Revista de Derecho y Jurisprudencia (“RDJ”),
1959, T. 56, pp. 164-168. Streeter P., Jorge. “El Razonamiento jurídico”, en Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile y Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez. Interpretación, integración y
razonamiento jurídicos. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992, pp. 113-115. Romero S., Alejandro. La
Jurisprudencia de los tribunales como fuente del derecho. Una perspectiva procesal. Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2004. Domínguez H., Carmen: “Repaso histórico y analítico del Código Civil. El Código
Civil de Bello: su evolución en el tiempo”, en Código Civil Chileno. Santiago, Legis, 2011, pp. 1-14; y “Una
revisita a los cinco primeros artículos del ‘Código Civil’: la concepción original y el estado actual”, en Guzmán
B., Alejandro (ed.). El Código Civil de Chile (1855-2005). Santiago, LexisNexis, 2007, pp. 307-329.
Domínguez A., Ramón. “Observaciones a ciento veinte años de jurisprudencia”. Revista de Derecho
Universidad de Concepción, 1985, n°178, pp. 59-78. Domínguez B., Ramón y Domínguez H., Carmen. “Lo
que la jurisprudencia se llevó”. Revista de Derecho Universidad de Concepción, 1991, n°189, pp. 95-110.
20
Art. 764 ss. Código de Procedimiento Civil (“CPC”).
21
Art. 19 nº3 CPR.

11
c) La uniformidad y constancia jurisprudencial es esencial para otorgar certeza jurídica, esto es, para
que los particulares sepan a qué conducta atenerse en el futuro, según lo fallado en casos similares, e
impedir la arbitrariedad judicial. Los giros jurisprudenciales producen el mismo efecto agraviante
para los particulares que el que acarrea una ley aplicada retroactivamente. Por eso, la Corte Suprema
debe uniformar criterios al conocer del recurso de casación en el fondo. La seguridad y la
previsibilidad suponen un sistema jurídico consistente (reglas no contradictorias) y coherente (normas
ordenadas armoniosamente conforme los valores predominantes).

4. En los hechos no se respeta el precedente judicial.

a) Incluso ha habido situaciones en que los mismos jueces que integran la misma sala de la Corte
Suprema fallan en forma diferente casos semejantes.

b) La importancia atribuida tradicionalmente a la ley en el derecho chileno se basa en el racionalismo

y el positivismo legalista (soporte ideológico de la codificación): el juez debe someterse y aplicar la
ley. La jurisprudencia tiene un valor meramente persuasivo y sólo obliga a las partes del juicio.

c) Las decisiones de la Corte Suprema debieran poseer fuerza vinculante para lograr la unidad
jurisprudencial. Por eso, es esencial revivir la práctica republicana de fundar las sentencias. Los jueces
deberían apartarse de un criterio siempre que explique en su fallo las razones para resolver el caso en
forma distinta a otros anteriores aparentemente similares. Esto requiere que el litigante respectivo
fundamente adecuadamente la necesidad de separarse de cierta doctrina judicial previa.

5. La jurisprudencia tiene enorme importancia teórica (permite conocer el estado de la cuestión en

cada área del derecho) y práctica: “la ley reina y la jurisprudencia gobierna”.

a) La jurisprudencia crea instituciones, conceptos y soluciones no reguladas por la ley.

• Ejemplos (responsabilidad civil)

o Reconoce la función resarcitoria civil por sobre la preventiva y la punitiva
o Objetivó la responsabilidad civil (especialmente la del empresario por el hecho de sus
dependientes)
o Admite la indemnización del daño moral contractual y extracontractual
§ La omisión del daño moral contractual (art. 1556 CC) obedece al hecho de que
en la época de Bello sólo se resarcía el daño emergente y el lucro cesante
§ Sin embargo, si bien el art. 1556 CC omite el daño moral, no lo excluye

b) La jurisprudencia fija las fuentes del derecho más allá de lo dispuesto en los primeros arts. del CC.

• Ejemplo: la jurisprudencia ha usado la equidad para crear soluciones no previstas en la ley

o Acción de retrocesión (permite dejar sin efecto una expropiación que no ha cumplido el
fin de interés público que la justificó)

c) La jurisprudencia es una fuente superior al CC.

• No se trata del desuso ni de la derogación expresa o tácita, sino del reemplazo de la solución que
ofrece la ley por una opuesta.

d) Formalmente, la jurisprudencia no es una fuente jurídica vinculante (art. 3 CC). Pero tal es su
importancia práctica que incluso “se lleva” o “deroga” en los hechos normas legales. Ejemplos:

12
• Posibilidad de disolver el matrimonio mediante la nulidad

o Previo a la LMC de 2004 el matrimonio era indisoluble

§ Las actas de manifestación e información del matrimonio eran considerados
instrumentos públicos que hacían plena fe contra los otorgantes en cuanto a las
declaraciones contenidas en ellas, incluyendo su domicilio22

o Desde 1930 la jurisprudencia aceptó la posibilidad de anular el matrimonio por la

incompetencia del Oficial del Registro Civil por estar uno de los cónyuges domiciliado
en la comuna indicada en el acta de matrimonio
§ Declaró que esas actas no tenían por objeto consignar tal domicilio, que los
oficiales del Registro Civil carecían de competencia para recibir las
declaraciones en tal sentido y, por tanto, las actas no eran instrumentos públicos23
§ Admitió probar mediante testigos que uno de los cónyuges no tenía el domicilio
consignado en el acta
§ Ello permitió anular matrimonios indisolubles por supuesta incompetencia del
oficial del Registro Civil, valiéndose de un procedimiento fraudulento (los
testigos declaraban que uno de los cónyuges no estaba domiciliado en la comuna
respectiva en circunstancias que sí lo estaba)
§ Incluso tratándose de matrimonios celebrados después del 10 de febrero de 1930
(fecha en que se publicó la Ley 4.808 sobre Registro Civil, cuyo art 39 nº7 exigía
que las inscripciones matrimoniales indicaran los nombres y apellidos de los
testigos y su testimonio, bajo juramento, sobre el lugar del domicilio o residencia
de los contrayentes), la jurisprudencia autorizó la prueba testimonial en contra24

• La jurisprudencia “se llevó” la acción reivindicatoria desplazándola por la acción de precario para
que el dueño recupere de forma más eficaz una cosa suya que tiene un tercero sin derecho

o La acción reivindicatoria25 exige al demandante probar que es dueño de la cosa y que el

demandado la posee materialmente26.
§ El actor debe probar que ha poseído la cosa (solo o en unión con sus antecesores)
durante el tiempo exigido por la ley para ganar el dominio por prescripción
adquisitiva (usucapión)
§ Esta prueba es compleja.
§ El juicio es de largo tiempo (ordinario)

o En cambio, la acción de precario27 exige que el demandante sea dueño de la cosa cuya
restitución demanda (generalmente un bien inmueble) y que el demandado sea ocupante
por ignorancia o mera tolerancia del dueño28
§ Hasta la década de 1930 no fuese usada

22
CS, 05.01.1916, RDJ, t. 13, sec. 1ª, p. 267; CS, 09.08.1920, RDJ, t. 19, 2ª parte, sec. 1ª, p. 213.
23
CS, 29.12.1930, RDJ, t. 28, sec. 1ª, p. 423.
24
CS, 02.11.1948, RDJ, t. 46, sec. 1ª, p. 121.
25
“La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en
posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela” (art. 889 CC).
26
CS, 16.10.1948, RDJ, t. 45, sec. 1ª, p. 65.
27
“La tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño” (art. 2195.2
CC).
28
CS, 21.08.1945, RDJ, t. 44, 2ª parte, sec. 2ª, p. 59.

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 § A algún abogado ingenioso se le ocurrió utilizarla como una acción mucho más
efectiva y fácil que la reivindicatoria para expulsar a quien detenta un inmueble
ajeno sin un título que lo ampare
§ La prueba es mucho más fácil: basta que el actor acompañe una copia de la
inscripción del inmueble a su nombre.
§ El juicio es más rápido que el reivindicatorio: es sumario29

e) La jurisprudencia concreta principios constitucionales y legales; los adecúa a la evolución social.

• Los principios constitucionales sirven de pauta al juez para interpretar la ley y resolver los
conflictos.

f) La jurisprudencia crea reglas jurídicas generales de forma implícita, a través de su interpretación.

• Sólo muy excepcionalmente dicta normas que llenan vacíos legales, como el reajuste de la
indemnización que aplicó en base a la equidad30.

g) En la práctica, nadie discute que la jurisprudencia es una fuente esencial e incluso puede tornar
inútil una ley o darle una interpretación insospechada31.

h) La forma de las sentencias nacionales ha evolucionado, incorporando considerandos, citas y

elaboraciones de la doctrina (tecnificación jurisprudencial).

• Esto obedecería en parte al mejor nivel de la enseñanza jurídica, con mayor acceso a las fuentes
doctrinarias, y en parte a las contribuciones de los abogados litigantes.

• La mayor calidad jurídica de la jurisprudencia puede redundar en mejor justicia.

• Se produce un alejamiento paulatino del argumento exegético o apegado al texto de la ley para
favorecer la interpretación teleológica.

• También se usan otras fuentes legales que la doctrina, como la misma jurisprudencia, la equidad
y los principios generales (como la acción de retrocesión, la que fue acogida pese a ser una pura
creación doctrinaria sin respaldo legal en Chile).

i) La jurisprudencia también constituye una fuente histórica, como un espejo de los cambios de
costumbres y cultura. Ejemplos:

• Inicialmente las separaciones judiciales de bienes fueron comunes, pero después pasaron a serlo
las estafas

• Se han mantenido cierta clase de litigios, como el cobro de pesos y el cumplimiento de contratos32.

29
Art. 680 n°6 CPC.
30
CA Concepción, 27.05.1969, RDJ, t. 66, sec. 4ª, p. 203.
31
V.gr., dando efecto retroactivo al DL 1.505 de 1976 (que modificó el art. 21 del DL 964 de 1975) sobre la
base de que él no era una ley sino un texto que se incorporaba al DL 964, a pesar de que ello alargó los plazos
de desahucio y restitución de locales comerciales en perjuicio de los arrendadores y de que la jurisprudencia
recaída sobre anteriores leyes de arrendamiento siempre había aplicado el art. 22 LERL.
32
CS: 08.04.1954, RDJ, t. 51, sec. 4ª, p. 11; 04.12.1954, RDJ, t. 51, sec. 4ª, p. 263; 20.04.1954, RDJ, t. 51, sec.
4ª, p. 30; 03.06.1954, RDJ, t. 51, sec. 4ª, p. 156.

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j) ¿Cómo se forma el razonamiento judicial?

• No es fácil descubrirlo, menos preguntando a posteriori a los tribunales (todos buscamos

justificar nuestro actuar pero nos cuesta mucho reconstituir las motivaciones).

• Hay razones extrajurídicas que explican por qué se falló la causa de tal o cual forma, pero dentro
de los límites del orden jurídico.

k) La jurisprudencia también es creativa en cuanto interpreta la ley y le da un sentido que conduce a

un resultado diverso del que a primera vista la norma indica. Ejemplos:

• La ley faculta al juez puede liberar los bienes del ejecutado (demandado en un juicio ejecutivo o
“cobranza”) que ha pagado la deuda y las costas antes de verificarse el remate33

o En la práctica, la jurisprudencia ha interpretado tal norma con mayor laxitud y permite al

ejecutado pagar después del remate, hasta la suscripción de la escritura pública respectiva

o ¿Por qué? Porque el juicio ejecutivo tiene por finalidad que el acreedor cobre su crédito
y no subastar bienes ni que terceros o el propio acreedor hagan buenos negocios

• Teóricamente, la acción reivindicatoria es la adecuada para que el dueño de una cosa

(especialmente de un inmueble) recupere su posesión. Sin embargo, en la práctica la acción de
precario permite lograr el mismo resultado de forma más eficiente y eficaz (la prueba del dominio
es más fácil y el procedimiento más expedito que en la acción reivindicatoria).

33
Art. 490 CPC.

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