Introducción al

derecho II
 Texto Fuller:
Presidente de la corte Ministro Foster Ministro Tatting Ministro Keen Ministro Handy

A los jueces les Los hombres se No hay hecho que El juez debe solo No corresponde aplicar
corresponde aplicar la encontraban en un determine el estado de aplicar la ley y no derechos natural o
ley, es verificar si hay estado de naturaleza, naturaleza. hacer juicios morales. positivo sino que lo que
una norma que regule por lo que se aplicaría Si no se aplica el Clemencia del haga mejor a la
el caso en cuestión derecho natural. derecho positivo la ejecutivo. opinión publica.
para posteriormente Si se les aplicara el corte tampoco seria
aplicar castigo. derecho positivo debe competente para Contra argumento: El
interpretarse literal juzgar por medio de trabajo de los
peor también en derecho natural. tribunales no es
relación al propósito, la Legitima defensa es adjudicarse opiniones,
intención del legislador con ataque previo. es una institución
o de la ley es la que El órgano legislador burocrática no
se aplica no lo textual. debería no ver razones democrática.
Solicita legitima del legislador.
defensa.
 Distintas concepciones positivistas sobre la
aplicación del derecho
• Cuando el legislador formula normal se expresan mediante el texto pero la norma es el contenido/significado
del texto, no los símbolos lingüísticos. La norma en así existe cuando el órgano aplicador utiliza al texto
como fundamento de su decisión.
• ¿Cómo se extraen las normas de los textos?
1. Positivismo formalista 2. Escepticismo 3. Teoría intermedia de Hart
Positivismo formalista Escepticismo
La actividad que los jueces hacen para identificar la Las juezas son quienes deciden el significado de los
norma es de conocimiento, es cognitiva, las conocen y textos normativos, hay un trabajo de decisión. El
después las aplican por tanto la norma existe previo a significado no es ni verdadero ni falso porque son
que el juez la conozca. Significado previo a la
enunciados interpretativos.
aplicación.
Sujeta a parámetros objetivos de reconocimiento, el No es atribuible a parámetros objetivos y los
significado es el otorgado por el legislador. significados no existen sin que hayan sido formulados
Distinción tajante entre órgano creador y aplicador. al momento de la sentencia.
1. Radical: Las juezas aplican cualquier significado.
2. Moderado: Atribuyen significado dentro de un
marco de posibilidades.
Para Guastini si se sale del marco es norma nueva.
 Hart VII y su teoría intermedia
• Propone una unión compleja de normas primarias y secundarias, y son guías de la conducta humana. Para
funcionar como guías deben ser claras y eficaces.
• El formalismo es ciego a los casos difíciles y el escepticismo ante las reglas exagera los caos. Por lo que
hart sostiene que para casos fáciles se opera con formalismo y en los difíciles con escepticismo.
• El derecho estaría compuesto mayormente por casos fáciles.
- Caso fácil: cuando el texto esta claro y por tanto su significado también lo esta, sus casos de
aplicación también están claros.
- Caso difícil: no hay un significado claro ni consenso social evidente, no hay claridad sobre los casos
de aplicación.
formas de comunicar normas generales: 1) mediante legislación 2)técnica del precedente.
1) Se utilizan al máximo los términos clasificatorios porque regulan clases de hechos dirigidas a una clase de
personas.
2) Se ve en los sistemas donde hay uno mínimo de términos clasificatorios generales, formalmente rige en el
common law, funciona cuando los tribunales menores de justicia deben ajustarse a los mayores, cuando la
decisión es vinculante.
Términos clasificatorios generales ➡ Regulación de clases de hecho generales, usados por el legislador.
 Criticas de Hart
Al formalismo
Hart dice que independiente como se comunique la
norma pueden existir problemas de comprensión y con
ello aplicación porque el lenguaje en si es subjetivo.
Un termino puede variar de significado porque el
significado es atribuido mediante consenso. EJ. Término
mujer.
Cuando no hay consenso de significado sobre una
norma se inhabilita el estándar previo.
El otro problema de indeterminación es cuando hay
un texto y contexto pero no es claro si caso de
aplicación.
El formalismo omite ambos problemas.
▶ Las pautas de conducta están determinadas en su núcleo, porque Jenen la capacidad de ser comunicadas y
por ello uJlizadas como tal por jueces y personas.
Al escepticismo
Si todo es indeterminado las normas no podrían ser
guías de la conducta humana.
Existen casos fáciles.
Si se sostiene sobre las normas secundarias no se
sabría cuales son los organismos aplicadores del
derecho. Y sobre las reglas primarias se perdería el
aspecto interno de la norma que es que sea utilizada
por las personas para conducir su vida.
Los jueces en si mismos se identifican como aplicadores
y no creadores porque si no el juez seria legislador.
 Dworkin
• El positivismo no incluye los principios de justicia que no pueden ser asimilados a normas por una distinción lógica,
tampoco pueden reconducirse a la regla de reconocimiento de Hart.
Los principios se identifican no por la validez de haber sido formulados por la autoridad competente, se
identifican mediante un razonamiento moral de una determinada comunidad jurídica, estos principios son un conjunto de
practicas sociales que forman parte de lo que es justo para determinada sociedad, por tanto no están formulados en un
texto.
• El derecho es por su contenido y no por su forma, si se mira la realidad jurídica los órganos aplicadores ejecutan
evaluaciones morales que tienen consecuencias jurídicas.
Las normas son aplicadas de modo disyuntivo, los principios no porque los principios prevalen sobre otro y las normas se
descartan una por sobre la otra. Los principios también tienen antecedentes mas abiertos, no se especifica supuesto de
hecho donde es aplicada. ▶ En los casos difíciles las juezas utilizan principios de justicia para resolver los casos.
Si las normas son modificable por medio de la interpretación entonces no hay obligatoriedad de las normas, y por tanto
no serian derecho positivo, al modificarse por medio de la interpretación de utilizan principios de justicia.

El derecho se determina por su El derecho se acota en las normas Las obligaciones jurídicas emanan
Critica Dogma

origen (validez) jurídicas validas de normas.

El derecho también incluye Hay normas y principios. Hay obligaciones que vienen de
principios. principios.
Guastiní XXXVII y XXXVIII
• Aplicación: aplicar el derecho es el uso de materiales jurídicos para justificar una decisión jurídica, esa
decisión pude ser jurisdiccional, administrativa, etc.
• Disposiciones: enunciado del discurso de las fuentes.
• ➡ Aplicación: se aplica atribuyéndole un significado a través de la interpretación obteniendo una norma.
• Normas: significados atribuidos a las disposiciones.
• Normas expresas: Se encuentran formuladas en una disposición especifica.
• Normas implícitas: fruto de la construcción jurídica de interpretes.
• Dos tipos de normas (aplicación):
• Reglas: Se aplica utilizándola como premisa normativa de un razonamiento deductivo cuya
conclusión es un precepto individual y concreto.
• Principios: Se aplica concretizándolo usándolo como premisa en un razonamiento cuya
conclusión es la formulación de una regla implícita.
¿Qué es la jurisdicción? Sentencias.
¿La sentencia? Tiene dos partes:
- Dispositiva: constituye a la decisión en sentido estricto.
- Motivación: constituye al conjunto de los argumentos adoptados en favor de la decisión.
Actividad jurisdiccional:
2 cuestiones ▶ La sujeción de un juez a la ley.
esenciales ▶ La obligación de motivar sus decisiones.
 El razonamiento del juez
Justificación interna
Razonamiento deductivo mediante
el cual el juez aplica la regla
Razonamiento deductivo:
De las premisas se extrae una conclusión
No tiene por objeto evaluar la veracidad de las
premisas
Evalúa la validez lógica de conclusión
Estructura:
1. Premisa mayor: El homicidio debe ser penado
con la pena X
2. Premisa menor: María le corto la garganta a
Jorge
3. Enunciado subsuntivo: Cortar el cuello constituye
homicidio
4. Conclusión: María debe ser castigada
Justificación externa
Conjunto de razonamientos mediante
los cuales el juez justifica las premisas de la
justificación interna
Premisa norma+va:
- Argumentos interpreta+vos
- Argumentos construc+vos
a) Existencia de una laguna b) formulación de normas no expresas
usadas para colmar una laguna c) solución de an+nomia d)
ponderación de principios cons+tucionales.
Premisa fác+ca: los procedimientos del juez para determinar
hechos no son libres.
Los hechos que el juez determina son pruebas.
Se jus+fica el establecimiento de las premisas, el porque esa norma
es aplicable al caso y porque los hechos están probados.
 La separación se puede entender como reservas de competencias.

El legislador no puede intervenir a menos que las decisiones jurisdiccionales no tienen valor
de Promulge leyes singulares precedente vinculante, y solo pueden pronunciar sente-
Promulge leyes idóneas para incidir en controversias cias fundadas en la ley, tampoco normas nuevas ni
rechazar la aplicación de leyes inconstitucionales

Jurisdicción Legislación

Punto de vista material Punto de vista formal

Mirando su contenido Prescindiendo de su contenido

Legislar 4 Perspectivas
Crear normar generales y abstractas 1. tipo de órgano del que provienen
Actividad creativa y no aplicación. 2. procedimiento de formación
de normas preexistentes 3. estructura del documento que
Jurisdicción las expresa
Actividad de conocimiento 4. Su régimen jurídico.
Como es solo aplicar el ordenamiento .
jurídico seria completo .
 Kelsen
T. G del derecho y del estado
• El derecho es un sistema dinámico donde la norma superior establece un modo de producción
tanto formal como material al que debe ajustarse las normas inferiores, el fundamento de
validez es otra norma.
Norma fundamental:
El fundamento de las normas va a concluir en una norma fundante básica
“todas las normas cuya validez emana de una misma norma fundante básica constituyen un orden
normativo. Representa el fundamento de validez de todas las normas de ese orden” esta norma es
hipotética y una a todo el sistema.
Normas constitucionales: norma de mayor jerarquía, creada por el p. constituyente.
Regula prod. Normas jurídicas y órganos procedimientos y limites al contenido
Normas legales: Normas creadas por el legislativo. Generales y abstractas
Reglamentarias: Producidas en virtud de la potestad reglamentaría de los org de administración
del estado
Resoluciones de tribunales superiores
Normas individuales (sentencias): no deberían ser mas que la aplicación de una norma general
• Legislación y jurisdicción: el problema esta en la distinción entre normas generales e
individuales porque las sentencias son aplicación de normas generales.
• Según el formalismo la actividad que realizan los jueces es cognitiva y de declaración
de derecho, para Kelsen que sigue la tesis del carácter constitutivo de las sentencias
los jueces constituyen la norma aplicable, determinan el contenido, los textos
normativos tienen múltiples significados y los jueces deciden uno, terminando de
configurar el derecho, la norma individual por tanto es recién creada por la sentencia,
no habiendo tenido validez anteriormente. (?)
• Las sentencias también son constitutivas de los hechos, los únicos relevantes son los
probados.
• Lo importante no es el hecho, es que la existencia del hecho haya sido probada bajo el
procedimiento establecido. “Pedrito mato a juan” no es lo mismo que “ esta probado que
pedro mato a juan”
• Sobre la premisa normativa sostiene el escepticismo interpretativo y sobre los hechos
que son solo relevantes los probados, aquellos se constituyen en el proceso y no siempre
coinciden con la verdad o falsedad.
 Atria
• Propuesta contemporánea del formalismo
El siglo XX es un siglo de criticas al formalismo, seria ciego a los casos difíciles.
Se cita a Bentham ➡ la comprensión mecanicista surge como una reacción a la comprensión pre moderna del
derecho, hay una desventaja de la rigidez y el formalismo prefiere la rigidez a la arbitrariedad.
También a Montesquieu ➡ el juez como mera boca de la ley. ➡ El legislador es ciego a las particularidades del
caso futuro pero clarividente respecto a los casos de aplicación y el juez esta atento a las particularidades del
caso pero es ciego a las razones que tuvo el legislador para crear la norma
Los formalistas no se refieren al problema de la interpretación pero si al de las expresiones impropias.
La ley puede ser defectuosa en dos sentidos:
Expresión indeterminada Expresión impropia. .
Cuando la ley no contiene ningún la ley da un sentido claro y determinado
pensamiento concreto, un discurso interrumpido. pero diferente del pensamiento real de la ley
que deja en suspenso su sentido

El problema de la indeterminación seria inevitable e irrelevante, el juez autorizado a interpretar no hace inestable
la practica de sujeción del juez a la ley, se debe determinar el significado de las expresiones indeterminadas pero
frente a una impropia se le niega el poder a los jueces a modificar las palabras de la ley.
 Moreso y villajosana
• Justificación interna: Test lógico deductivo donde la conclusión se extrae necesariamente de las premisas,
por ello la conclusión es valida. ▶ validez lógica. ▶ Test mínimo de coherencia.
➡ la decisión se entiende justificada cuando la conclusión se extrae de las premisas normativas.
• Justificación externa: control de adecuación de premisas, cual es la norma aplicable y porque los hechos
caen en el caso regulado por la norma.
Premisa mayor: norma aplicable (NO NECESARIAMENTE VALIDA). “el homicidio esta sancionado con la pena x”
Premisa menor: enunciado de los hechos “esta probado que a apuñalo a b”
Enunciado subsuntivo: menor) se determina que un tipo pertenece a una clase “apuñalar es homicidio” / mayor)
se subsume una clase menor de una clase mayor. “Lo hecho por a es homicidio”
Conclusión: norma individual, decisión del juez. “A será sancionado con X”
Problemas a la hora de justificar externamente una premisa normativa:
- Problema de interpretación en sentido estricto: Problemas de ambigüedad, vaguedad y textura abierta.
- Problemas de determinación de la norma aplicable: se puede discrepar sobre si la norma es o no aplicable al
caso.
- Normas pertenecientes al sistema pero no aplicables, pueden haber sido promulgadas pero entrar en
vigor a futuro.
- antinomias: cuando mas de una norma regula el mismo caso y las soluciones son contradictorias.
Criterios de resolución de antinomias: Ley superior: se aplica la norma de mayor jerarquía./ Ley posterior:
mas tiempo. / Ley especial: regulación mas especifica.
- Principios: prevalecen uno sobre otro / Derrotabilidad: intención del legislador.
 • Normas no pertenecientes pero aplicables:
- Lagunas normativas: no hay regulación que resuelva el caso.
- Retroactividad de la ley penal mas favorable.
Problemas a la hora de justificar externamente la premisa fáctica,
- Problema de la prueba:
- Limite normativo: El hecho que es relevante es el probado jurídicamente.
▶ Surgen problemas de indeterminación de las normas que regulan la prueba (ej.
mas allá de toda duda razonable)
▶ Existen las presunciones: a partir de hechos desconocidos se presume uno
conocido. (ej. Prueba de paternidad)
- Limite epistémico: Los jueces no tienen acceso directo a los hechos sino que tienen
acceso a las pruebas.
▶ Argumentos deductivos: las evidencias necesariamente conducen a la conclusión
▶ Argumentos inductivos: Es probable que el hecho ocurriera de esa forma. (ej.
Huellas en un arma)
▶ Fiabilidad de las pruebas.
Problemas de calificación: Los hechos determinan la norma aplicable, pero si no hay regulación porque los hechos
no son claros. No hay regulación aplicable a los hechos probados. Se presenta entonces un problema de la
textura abierta o vaguedad del lenguaje.
 maccormick
• Tipos de razonamiento deductivo y su estructura:
- silogismo: si P entonces Q, P entonces Q.
Premisa mayor o predicado.
Premisa menor o sujeto.
Conclusión:
Modus ponendo ponens: Si P implica Q, y si P es verdad entonces Q es verdad
Modus tollendo tollens: Si P implica Q y P no es verdad entonces Q no es verdad.
Lo importante no es que sea verdad. Es que la conclusión sea deducida de las premisas.
En lo jurídico:
Premisa mayor o normativa: la norma jurídica de alcance general.
Premisa menor o fáctica: los hechos probados
Enunciados de subsunción: Enunciados sobre que como la premisa menor cae bajo el campo de aplicación de
la premisa mayor.
Conclusión o sentencia: Resultado de la subsunción entre la premisa menor bajo el campo de aplicación de la
premisa mayor.
Cuando se habla de justificación interna, es que la justificación sea lógica deduciéndose de las premisas,
externamente es que las premisas sean verdaderas. La validez lógica del silogismo no depende de la verdad
de sus premisas.
 Taruffo
• El hecho como objeto de prueba presenta dos problemas:
1) se enmarca dentro de un contexto jurídico de como que el derecho define lo que en el proceso es un hecho.
2) Hay una inexistencia de una noción elemental unitaria y simple de hecho.
Individualización del hecho:
Cualitativo: diferencia aspectos de la situación y cuantitativo: analiza la circunstancia en detalles cada vez
mas precisos. Ambas descomposiciones dan cuenta del problema de definición simple en abstracto de hecho.
Hay dos contextos también para definir hecho: el contexto en que medida importa al momento de la decisión
que ese hecho sea objeto de prueba, y contexto del proceso, como se individualiza el objeto de prueba.
Hechos principales: es la condición para la verificación de los efectos jurídicos de la norma. Conjetura de que
en la situación alegada hay circunstancias para producir efectos normativos.
Hecho secundario: es el relevante si de este se extrae un argumento sobre la verdad o falsedad de un
enunciado sobre un hecho. Premisas de inferencia sobre la existencia o no de un hecho principal.
La norma individualiza los hechos apoyándose de términos valorativos, componiendo así dos enunciados uno
descriptivo y otro valorativo lo que lleva a problemas sobre el tipo de valoración ([hechos que deberían ser
probados) por ejemplo; la convivencia intolerable.
Tipos de hecho:
• Complejo: esta compuesto por distintas partes y tiene el problema de la duración del tiempo.
Es complejo determinar que elementos deben ser objeto de prueba, porque la norma usa criterios
de selección para determinar los aspectos relevantes a probar y hay casos donde no se pueden
usar.
De aquí puede saber que se solucione ofreciendo mucha prueba si es que esta compuesto por
muchos eventos concretos, que se pruebe algún momento del hecho que se prolonga en el tiempo o
que se derive la existencia del hecho por la falta de pruebas incompatibles con el hecho.
• Colectivo: existe una dimensión subjetiva en la idea de hecho, puede que se desarrolle entre
partes, normalmente es abordado fragmentando la situación en múltiples controversias
bipolares.
• Psíquico: (ej. Buena fe) se resuelve con manifestaciones de la voluntad. Si no hay
manifestaciones con la técnica de reconstrucción indirecta, que es un conjunto de hechos
sintomáticos de la existencia de determinadas situaciones psicológicas.