001 - El Amparo Laboral

EL AMPARO
LABORAL
Oxal Víctor ÁVALOS JARA
G A C E TA
constitucional
EL AMPARO LABORAL
PRIMERA EDICIÓN
MAYO 2012
2,740 ejemplares
© Oxal Víctor Ávalos Jara

© Gaceta Jurídica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
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D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2012-05550
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED
ISBN: 978-612-4113-64-2
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Presentación
Referirnos al proceso de amparo es abordar uno de los procesos más
especializados y que mayor desarrollo ha tenido en nuestro país. Y es que
si bien es cierto que antes de la vigencia de la Constitución Política de
1979 también existían mecanismos de protección para los derechos funda-
mentales, no es menos cierto que es recién con la vigencia de esta norma
suprema que se regula formal y especializadamente su existencia como ga-
rantía constitucional, dándole una apropiada connotación.
Posteriormente, se expidió la Ley N° 23506, denominada Ley de Hábeas
Corpus y Amparo, la que precisamente desarrolló el marco constitucional;
sin embargo, esta normativa se vio notoriamente influenciada por el contexto
político de aquel entonces, y su texto original sufrió diversas modificaciones
que terminaron –de alguna manera– por desnaturalizar lo que en un inicio se
había previsto, situación que se ahondó a partir del 5 de abril de 1992, con el
golpe de Estado encabezado por Alberto Fujimori Fujimori, lo que incidió no
solamente en ámbito normativo, sino en el propio sistema de administración
de justicia.
Y precisamente, con la caída de ese régimen dictatorial a inicios del siglo
XXI, la situación empieza a cambiar, siendo una manifestación importante de
este cambio la promulgación del Código Procesal Constitucional en el año
2004, constituyéndose esta normativa en la base adjetiva sobre la que se
asientan los derechos fundamentales.
Este nuevo punto de partida ha coadyuvado a que, actualmente, la ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional resulte fundamental para el entendi-
miento del Derecho, y en especial del Derecho del Trabajo, pues los pronun-
ciamientos del Supremo Intérprete de nuestra Constitución han incidido de
manera determinante, al punto que ha creado Derecho, estableciendo, me-
diante las denominadas “sentencias normativas”, supuestos jurídicos no con-
tenidos en la ley; incluso ha rediseñado muchas instituciones del Derecho del
trabajo.
Pues bien, sobre la base de lo expuesto es que se ha construido la
presente obra; efectivamente, en ella se parte por entender el contexto
5
PRESENTACIÓN
histórico-social y legal del amparo en nuestro país, lo cual sirve de base para
efectuar algunas conceptualizaciones, como son la definición del proceso de
amparo, los derechos fundamentales, el contenido constitucionalmente pro-
tegido del o de los derechos invocados, el derecho al trabajo, y el contenido
constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, entre otros aspectos.
Posteriormente, se emprende la tarea de revisar lo concerniente a las
principales y más importantes disposiciones referidas al proceso de amparo
contenidas en el Código Procesal Constitucional. De esta manera, se revisa
lo referente a la finalidad del proceso de amparo, los principios del proceso
de amparo regulados expresamente y los que no lo han sido, los supuestos
de procedencia e improcedencia del proceso de amparo, la procedencia del
amparo frente a actos basados en normas legales y contra resoluciones judi-
ciales, las causales de improcedencia del proceso de amparo, la inexistencia
de etapa probatoria en el proceso constitucional de amparo, entre otros as-
pectos.
En este caso, no solo se ha examinado el Código Procesal Constitu-
cional a la luz de la doctrina más relevante y de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, también se ha efectuado un exhaustivo análisis de todos los
temas controvertidos y cuestionados, y cómo es la manera en que deben ser
enfocados y tratados a efectos de adecuado encausamiento del proceso de
amparo y de la apropiada tutela de los derechos fundamentales.
Seguidamente, en la obra se efectúa un extenso análisis de lo que
supone el amparo como fuente interpretativa y –en algunos casos– normativa
en el Derecho del Trabajo, abarcando con amplitud todos los aspectos neu-
rálgicos de dicha especialidad.
Sobre esto último, no podemos dejar de mencionar la importancia de la
jurisprudencia, pues esta ha sido muy abundante; lo que no quiere decir que
sea acertada en todos los casos. Si bien es cierto existen fallos que consi-
deramos muy atinados, existen otros tantos equivocados, siendo lo más la-
mentable la inconsistencia e inseguridad jurídica que generan. Pero, inde-
pendientemente a ello, esto ha hado lugar a que podamos estudiar casi todas
las instituciones del Derecho del Trabajo, sea individual, colectivo y hasta ad-
jetivo.
Pues bien, lo expuesto es el andamiaje sobre el que se basa la presente
obra. Y es en ese contexto que su objetivo primordial es dar a conocer, de
manera especializada, lo que constituye el proceso de amparo en materia
laboral en nuestro país, siendo que su importancia se realza no solo porque
estamos ante uno de los primeros libros –si no el primero– que aborda esta
materia, sino también porque el tratamiento que se le ha dado combina la
doctrina, la legislación, la jurisprudencia y, sobre todo, la experiencia del autor
en litigios sobre el particular.
6
OXAL VÍCTOR ÁVALOS JARA
Y en esta labor, no queremos dejar de reconocer el importante apoyo del

abogado Juan Carlos Flores Enríquez, quien ha aportado sus conocimientos
en lo que se refiere al Derecho Colectivo del Trabajo, y de esta forma recalca
la virtudes –y en algunos casos hace notar los defectos– de la vasta jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional al respecto.
Pues bien, queremos resaltar que el principal aporte del presente libro es
su carácter práctico, pues en él hemos pretendido abarcar, de forma clara y
precisa, todos los aspectos sustanciales del proceso de amparo y de cada una
de las instituciones del Derecho del trabajo contenidas en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, analizadas de una manera eminentemente real;
he allí también el motivo por el cual, sobre la base de cada uno los extremos
jurisprudenciales analizados, se desarrollan cada una de estas instituciones.
Se trata, pues, de un trabajo que creemos será de su absoluto interés,
no solo porque el autor ha puesto todo empeño, conocimiento y experiencia
profesional, sino porque se trata de temas de suma actualidad e importancia
para quienes pretenden conocer la realidad jurídica del proceso de amparo
en materia laboral y del Derecho de trabajo en nuestro país.
Lima, 15 de abril de 2012

El Autor
7
CAPÍTULO I
Marco histórico y conceptualizaciones
sobre el amparo
1. Marco histórico-social del amparo en el Perú

Es recién con la Constitución Política del Perú de 1979 que el amparo,
como verdadero bastión de tutela de derechos fundamentales, es introducido
como parte de nuestro sistema jurídico1, y ello se debe en gran medida a
las fuertes influencias de otros sistemas que históricamente ha observado
nuestro país, como son los de Argentina, México, España y, en menor medida,
de Colombia.
El contexto histórico de la segunda mitad de la década de los setenta,
caracterizado por el militarismo y autoritarismo en los distintos países de
la región, y como contraposición a ello, el emergente y fortalecido pensa-
miento de protección y defensa de los derechos fundamentales, facilitó la in-
corporación del amparo y otras garantías constitucionales, y en esa medida
el amparo se constituyó como la principal herramienta de cautela de los de-
rechos reconocidos por la Constitución, distintos a los de la libertad individual,
que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o
persona.
Justamente, en mérito a la Ley N° 23506, denominada Ley de Hábeas
Corpus y Amparo, del 8 de diciembre de 1982, se procedió a desarrollar el
artículo 295 de la Constitución Política del Perú de 1979, que se refería a
dichas garantías constitucionales.
No obstante este origen, y a la institucionalidad del amparo en los años
siguientes, concretamente durante los gobiernos encabezados por Fernando
Belaunde Terry (1980 a 1985) y Alan García Pérez (1985 a 1990) –inde-
pendientemente del escenario político, social y económico del país–, un
suceso sumamente trascendental se da con el cambio de Gobierno ocurrido
a mediados de julio de 1990 con la llegada al poder por parte de Alberto Fu-
jimori Fujimori, momento en el cual se empieza a cimentar un panorama de
deslegitimación para muchas de nuestras instituciones, entre ellas el Tribunal
1 Decimos esto, a pesar de que podría decirse que el amparo nace en esencia con la Ley N° 2223
de 1916, que permitía la tutela de derechos distintos a la libertad individual.
9
MARCO HISTÓRICO Y CONCEPTUALIZACIONES SOBRE EL AMPARO
de Garantías Constitucionales, precisamente el encargado de orientar y com-

patibilizar todas las garantías constitucionales con la eficacia máxima de los
derechos fundamentales.
De esta forma, con fecha 5 de abril de 1992 se produce un golpe de
Estado en nuestro país, siendo lo particular de ello que fue el mismo pre-
sidente de la República quien atentó contra la independencia de los poderes
e instituciones del Estado, tomando como medidas inmediatas la perse-
cución política contra sus opositores, la disolución de las dos Cámaras del
Congreso, la destitución de muchos magistrados del Poder Judicial, del Mi-
nisterio Público, del Tribunal de Garantías Constitucionales, entre otras insti-
tuciones del Estado, so pretexto de una reorganización.
El colofón de todo ello fue el dejar de lado e ignorar a la Constitución
Política del Perú promulgada en 1979, y empezar a gobernar en virtud a
decretos leyes. Sin embargo, la pérdida de legitimidad y la presión interna-
cional que percibía el atropello de los poderes públicos del Estado peruano,
conllevó a que en junio de 1992 se convoque a elecciones para un nuevo
Congreso –al que se le denominaría Congreso Constituyente Democrático
con el objeto de connotar “democracia” donde no la había–, el que tenía como
tarea principal elaborar una nueva Constitución.
Es así que este nuevo Congreso, cumpliendo con las labores enco-
mendadas, produjo la Constitución Política de 1993, norma magna que si
bien mantuvo en la forma al amparo como garantía constitucional, lamenta-
blemente no impedía al Gobierno limitar su ámbito de protección, lo que se
hacía viable gracias al manejo que se tenía del Poder Judicial y del Tribunal
Constitucional, lo que a su vez suponía no solo orientar y manipular los re-
sultados hacia intereses particulares, sino también convalidar ciertas arbitra-
riedades al favorecer las medidas ilegítimas dictadas por el Gobierno.
Esta situación, aunada al hecho de forzar en el texto constitucional la
reelección presidencial, dio lugar a que en el año 1997, luego de declarar
la inaplicación de la Ley N° 26657, que permitía la reelección de Alberto Fu-
jimori Fujimori, el Congreso dominado por la bancada oficialista de ese en-
tonces, decidiera la arbitraria destitución de tres magistrados del Tribunal
Constitucional: Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano.
Este hecho agudizó aún más la situación política del país, y con ello
perdieron todavía más vigencia las denominadas garantías constitucionales,
máxime si la nueva composición del Tribunal se prestaba a seguir las indica-
ciones del Gobierno.
En ese estado, el amparo fácticamente no era ya una garantía constitu-
cional, sino un instrumento al servicio del Estado y de ciertos personajes em-
poderados tendiente a convalidar abusos y satisfacer dirigidamente ciertos
intereses.
10
No es hasta finales del año 2001, con el fin del truculento Gobierno de
Alberto Fujimori Fujimori, el establecimiento de un Gobierno de transición di-
rigido por Valentín Paniagua y tiempo atrás con el fallo de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos que ordenó la restitución de los magistrados
cesados irregularmente, que se restituye de alguna manera la esencia de las
garantías constitucionales, sobre todo del amparo, pues el Poder Judicial y
el Tribunal Constitucional han visto de cierto modo su retorno a los tiempos
de independencia, adquiriendo un verdadero protagonismo que, al margen
de los cuestionamientos, nos deja en claro que las garantías constitucionales
efectivamente tienden a la protección de derechos fundamentales.
Y en este caso, la promulgación del Código Procesal Constitucional en
el año 2004 supone la construcción de la piedra angular sobre la que se
erigen los derechos fundamentales, pues en la práctica sus disposiciones de-
terminan cuál es la protección que se les da a ellos, es decir, establece en
qué casos resulta viable acudir al proceso de amparo.
En esa medida, actualmente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
ha resultado fundamental para el entendimiento del Derecho, y en especial
del Derecho del Trabajo, pues los pronunciamientos del Supremo Intérprete
de nuestra Constitución –excediéndose o no– han incidido de manera deter-
minante, al punto que ha creado Derecho, al establecer mediante las deno-
minadas “sentencias normativas” supuestos jurídicos no contenidos en la ley;
incluso ha rediseñado muchas instituciones del Derecho del trabajo.
2. Marco histórico-legal del amparo en el Perú

Como hemos referido, el amparo como institución propiamente dicha2
aparece en nuestro país recién con la Constitución Política de 1979, y es de-
sarrollada por la Ley N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, del 8 de di-
ciembre de 1982.
Esta ley, al margen de referirse también al hábeas corpus, establecía
los aspectos generales del proceso de amparo, los derechos tutelados por
este, el trámite del proceso, la declaración de un régimen de excepción con
respecto al uso del amparo, el acceso a la jurisdicción internacional y una
serie de disposiciones transitorias y finales. En lo que respecta al amparo, las
principales características de esta garantía constitucional, es que se adoptó
2 Anteriormente a ello, la institución del hábeas corpus, vigente en nuestro país desde finales del
siglo XIX, protegía –aunque de manera limitada– otros derechos distintos al de la libertad indi-
vidual. Asimismo, existieron normas que, aunque no hacen referencia al amparo, regulaban una
sustancia parecida, tal como ocurre con la Ley N° 2223 de agosto de 1916, la Constitución de
1993, el Decreto Ley N° 17083 de octubre de 1968 y el Decreto Ley N° 20554 de marzo de 1974.
Un estudio sobre los antecedentes nacionales del amparo puede verse en: ABAD YUPANQUI,
Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008,
p. 45 y ss.
11
un sistema amplio para la protección de los derechos constitucionales, lo cual

podía ser canalizado de manera “alternativa” frente a los procesos ordinarios
o especiales existentes3.
A pesar de lo novedosa que resultaba esta normativa, no es menos cierto
que carecía también de una serie de vacios legales, es por ello que en lo su-
cesivo esta norma sufrió una serie de modificaciones, muchas de ellas que
terminaron por tergiversar su esencia.
Precisamente, una de sus deficiencias estaba referida a las medidas
cautelares en los casos del amparo contra resoluciones judiciales. Así, en
primer lugar, el Decreto Legislativo N° 384 estableció que en los casos en
que se interponga la acción de amparo contra las resoluciones expedidas por
el Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales no será de aplicación lo dis-
puesto en el artículo 31 de la Ley N° 23506, que justamente se refiere a las
medidas cautelares. De esta manera, se negaba legalmente la procedencia
de las medidas cautelares en materia laboral, empero tratándose de otros su-
puestos ello sí era posible.
Posteriormente, en mérito a la Ley N° 24723, se limitó la utilización del
amparo para el caso de los afectados por la política de expropiación de
las acciones representativas del capital social de las empresas bancarias,
financieras y de seguros, estableciéndose un procedimiento especial para
el amparo. A este respecto, es importante anotar que el contexto de ese en-
tonces se orientaba hacia la estatización de las empresas bancarias, finan-
cieras y de seguros, por tal razón era previsible que quienes vean mermados
sus derechos acudirían al amparo, no obstante, quedaba claro que lo que se
pretendía con la Ley N° 24723, era limitar el funcionamiento del amparo.
3 El texto original del artículo 6 de la Ley N° 23506, establecía que: “No proceden las acciones de
garantía:1) En caso de haber cesado la violación o la amenaza de violación de un derecho cons-
titucional, o si la violación se ha convertido en irreparable; 2) Contra resolución judicial emanada
de un procedimiento regular; y 3) Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria.
Posteriormente, en mérito al artículo 2 de la Ley N° 25011, se incorporó el numeral 4 que establecía
que: “No proceden las acciones de garantía: (...); 4) De las dependencias administrativas,
incluyendo las empresas públicas, contra los Poderes del Estado y los organismos creados por la
Constitución, por los actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones.
Finalmente, en virtud al artículo 1 de la Ley N° 27053, se modificó el numeral 2 de la Ley N° 23506,
indicándose que: “No proceden las acciones de garantía: (...); 2) Contra resolución judicial o ar-
bitral emanadas de proceso regular”.
Como es fácil advertir, la Ley le concedía al agraviado la posibilidad de recurrir al amparo o a la vía
ordinaria para la protección de sus derechos. En buena cuenta, ello quería decir que “esta causal
de improcedencia operaba cuando el accionante del amparo, por propia decisión, había acudido
previamente a interponer una acción judicial por ‘vía paralela’, lo que tornaba inviable recurrir
ulteriormente al amparo. En cambio, si resultaba pertinente acudir primero al amparo y luego,
de ser necesario, a la vía judicial ‘ordinaria’ para la protección del mismo derecho amenazado
o vulnerado” (EGUIGUREN PRAELI, Francisco José, “El amparo como proceso ‘residual’ en el
Código Procesal Constitucional peruano. Una opción riesgosa pero indispensable”. En: Anuario
de Derecho Constitucional Latinoamericano. México D.F., 2007, pp. 372 y 373).
12
Luego, mediante la Ley N° 25011 se agudizó aún más la situación

descrita en el párrafo anterior, pues mediante esta norma se reguló un proce-
dimiento especial para la medida cautelar en este caso, estableciendo la po-
sibilidad de que se le corra traslado a la contraparte por el término de un día
y pueda apelar, desnaturalizando con ello a la medida cautelar, restringiendo
su naturaleza célere y ejecución inmediata. Además, dicha ley disponía que
en estos casos se tenía que acudir al juez de turno, implementando tenden-
ciosamente un turno especial distinto al ordinario. Asimismo, dicha norma in-
corporó una causal de improcedencia adicional a las contempladas en la Ley
N° 23506, referida a que no procede el amparo de las dependencias admi-
nistrativas, incluyendo las empresas públicas, contra los poderes del Estado
y los organismos creados por la Constitución, por los actos efectuados en el
ejercicio regular de sus funciones.
Más adelante, el 8 de setiembre de 1990, ya durante el Gobierno de
Alberto Fujimori Fujimori, se dictó el Decreto Legislativo N° 613, que aprobó
el Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales, estableciendo
esta norma dos modificaciones concretas sobre la Ley N° 23506, referentes,
por un lado, a que el amparo podía ser interpuesto por cualquier persona y
por las organizaciones no gubernamentales de defensa del medio ambiente,
y, por otro lado, a que tratándose de derechos fundamentales de naturaleza
ambiental, la resolución que concede la medida cautelar solo era apelable
con efecto devolutivo y que el juez podía suspender los actos producidos
a consecuencia de la omisión de otros actos de cumplimiento obligatorio,
incluso si la demanda solo se refería a esto último. De todo esto, solo lo con-
cerniente a la interposición del amparo se mantiene vigente.
Seguidamente, el 7 de diciembre de 1990 se publicó el Decreto Supremo
N° 024-90-JUS, norma que aprobó el Reglamento de la Ley N° 23506. Desde
su entrada en vigencia la legitimidad de dicha norma fue cuestionada, pues la
expedición de ella habría contravenido la potestad de reglamentar las leyes
en la medida que la atribución para desarrollar lo referente a las garantías
constitucionales solo debía hacerse mediante ley, y no mediante norma de
menor jerarquía. En tal medida, y dada la claridad del tema, este decreto
supremo fue derogado por la Ley N° 25398. Posteriormente, la Constitución
Política de 1993 ratificaría esta situación, ya que su artículo 200 indica que
“una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías”.
Precisamente, el 10 de febrero de 1992 entró en vigencia la Ley N° 25398,
que además de derogar al Decreto Supremo N° 024-90-JUS, conforme a
su sumilla, estableció una serie de disposiciones complementarias a la Ley
N° 23506. Sin embargo, es menester precisar que en esencia lo que hacía
esta ley era reiterar las disposiciones contenidas en el Decreto Supremo
N° 024-90-JUS, pero esta vez mediante una norma jurídica con rango de
ley. Solo dos breves modificaciones a la Ley N° 23506 diferenciaban a esta
norma del referido decreto supremo, que eran las referidas a la competencia
13
del amparo y al tratamiento de la medida cautelar. Por consiguiente, dicha

norma no era una novedad ni constituía un avance, sencillamente era la con-
validación de lo que se pretendió hacer mediante el Decreto Supremo N° 024-
90-JUS.
Pero los cambios sustanciales en el amparo se dieron a partir del Golpe
de Estado efectuado por Alberto Fujimori Fujimori. Así, el 17 de abril de 1992
se publicó el Decreto Supremo N° 25433, en mérito del cual se modificó la re-
gulación de la medida cautelar contenida en el artículo 31 de la Ley N° 23506,
limitando la posibilidad de proteger rápidamente los derechos fundamentales
frente a los actos u omisiones que los lesionen. Con esta nueva regulación
se estableció un trámite más largo, pues se permitió la intervención del Mi-
nisterio Público, además de indicarse que solo procederá la ejecución de la
medida cautelar luego de que se resuelva la respectiva apelación. Con ello
evidenció claramente el abuso de poder y, de cierta manera, la malicia del
Gobierno para evitar que con esta garantía constitucional se ponga freno a
su accionar.
Posteriormente, y como muestra del abuso de poder del Gobierno en-
cabezado por Alberto Fujimori Fujimori, se dictaron muchísimos decretos
leyes mediante los cuales se creaban –de forma específica y arbitraria– una
serie de causales de improcedencia del amparo frente a actos particulares
del mencionado gobierno. En efecto, mediante estas normas se impidió que
una serie de magistrados y funcionarios públicos destituidos arbitrariamente
puedan acudir al amparo para proteger sus derechos fundamentales; también
que los empresarios afectados por ciertas medidas estatales que restringían
cierta actividad comercial puedan utilizar el amparo como garantía consti-
tucional; en general, de forma específica se limitó el amparo para aquellas
personas que eran víctimas del despotismo del Gobierno de turno, a quienes
se les cercenó el derecho de acudir al amparo para la tutela de sus derechos
fundamentales4. Este régimen de facto y las medidas (i)legales adoptadas
por él, definitivamente desnaturalizaron el amparo, creando las denominadas
“zonas exentas de control jurisdiccional” y sometiendo a los afectados a un
nivel degradante de indefensión.
Un caso llamativo es el del Decreto Ley N° 25721, publicado el 15 de
setiembre de 1992. Como acertadamente se ha dicho, mediante esta norma
se “pretendió modificar el artículo 298, inciso 2 de la Constitución de 1979,
otorgándole al desactivado Tribunal de Garantías Constitucionales la compe-
tencia de conocer en casación ‘de las resoluciones de las acciones de amparo
en que el Estado es demandado’. Es decir, no solo aludía a las ‘resoluciones
denegatorias’ –tal como lo admitió la Carta de 1979– sino, además, com-
prendía los casos en que la Corte Suprema declaraba fundada una demanda
4 Es interesante revisar el trabajo de ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 86 y ss.
14
de amparo contra el Estado. Dicha norma se ‘justificó’ por el deseo del Go-
bierno de suspender a través de la interposición del recurso de casación la
ejecución de un fallo que le había sido desfavorable. Se trataba de la sen-
tencia de la Corte Suprema del 20 de agosto de 1992 que declaró fundado
el amparo presentado por Credisa y otras empresas contra el Gobierno, con
motivo de la eliminación del ‘cértex’, un beneficio tributario concedido a los
exportadores. En la práctica, significaba el ‘archivamiento’ del caso hasta que
el Tribunal de Garantías Constitucionales volviera a instalarse”5.
Lamentablemente, esta norma era la expresión de la corrupción ins-
talada en nuestro sistema de administración de justicia, pues como afirma
Abad Yupanqui, “la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, ante
la interposición de estos recursos de casación, se limitaba a concederlos sin
evaluar su validez constitucional, es decir, sin disponer la inaplicación del
Decreto Ley N° 25721 al caso concreto por ser manifiestamente inconstitu-
cional (control difuso), pese a que tenía atribución para hacerlo (...). No debe
sorprender que la Corte Suprema haya concedido estos recursos –pese a no
estar en funciones el Tribunal de Garantías Constitucionales y tratarse de una
norma inconstitucional–, condenando al demandante victorioso al archivo de
sus aspiraciones, pues muchos de sus integrantes fueron designados por el
Poder Ejecutivo luego del 5 de abril”6.
Esta triste situación se ahondó cuando el “instalado ya el Congreso Cons-
tituyente Democrático (CCD), una ley constitucional de 9 de enero de 1993
declaró la vigencia de la Carta de 1979 así como la de los decretos leyes ‘en
tanto no sean revisados, modificados o derogados por el Congreso Consti-
tuyente Democrático’. Una declaración de tal naturaleza permitió la subsis-
tencia de tales dispositivos pese a ser manifiestamente inconstitucionales,
más aún pues el Poder Judicial se limitaba a aplicarlos”7. Esta norma, así
como otros decretos leyes inconstitucionales fueron derogados expresamente
con la Ley N° 26453, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
A continuación, entró en vigencia la Constitución Política de 1993. Esta
carta magna reiteró en esencia la regulación contenida en la Constitución
de 1979, salvo básicamente un tema puntual: la imposibilidad de recurrir en
amparo frente a normas legales. No obstante, la propia jurisprudencia del
Tribunal Constitucional ha interpretado el texto constitucional, coligiendo que
en determinados casos sí corresponde a acudir a la vía constitucional, como
por ejemplo en caso de las normas autoaplicativas discriminatorias.
Lo relevante de todo ello es que la Constitución Política de 1993 y, en
concreto, su artículo 200, ha dado lugar a un importante desarrollo legislativo.
5 Ibídem, p. 69.
6 Ibídem, pp. 69 y 70.
7 Ídem.
15
Así, una serie de disposiciones han delimitado el encausamiento del

amparo. En primer lugar, es importante mencionar a la Ley N° 26435, Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional, publicada el 10 de enero de 1995, que
establece el trámite del amparo, señalando que este se interpondrá ante el
juzgado civil y las Salas Civiles actuarán como segunda instancia. Lo re-
saltante de ello es que la impugnación de lo resuelto por la Sala Civil corres-
pondiente será asumida por el Tribunal Constitucional y no por la Corte
Suprema de Justicia de la República. Constituye una excepción a esta regla,
el caso del planteamiento del amparo con resoluciones judiciales, en cuyo
caso la Sala Superior actuará como primera instancia y la Corte Suprema
como segunda.
También es importante la regulación contenida en la Ley N° 26520, Ley
Orgánica de la Defensoría del Pueblo, pues esta norma establece que el
Defensor del Pueblo se encuentra legitimado para interponer demandas
de amparo con el objeto de proteger los derechos constitucionales de las
personas afectadas o de la comunidad.
Por otra parte, con fecha 17 de mayo de 1997 se publicó la Ley N° 26792,
que modifica artículo 29 de la Ley N° 23506, sobre competencia para conocer
de la acción de amparo. Esta ley estableció que son competentes para
conocer de la acción de amparo los jueces de primera instancia en lo civil
o los jueces de trabajo si la acción de amparo corresponde a un derecho de
naturaleza laboral; del lugar donde se afectó el derecho o donde se cierne la
amenaza, o donde tiene su domicilio el afectado o amenazado, o donde tiene
su domicilio el autor de la infracción o amenaza, a elección del demandante,
siendo que el juez mixto asumirá esa competencia en los lugares en los que
no hubiesen juzgados especializados. Asimismo, indicó que la acción de
amparo se interpone indistintamente: a) ante el juez de turno al momento
de producirse la amenaza o el acto violatorio del derecho constitucional; o b)
ante cualesquiera de los jueces cuyo turno esté programado para los treinta
días siguientes a la fecha antes señalada. Finalmente, precisó que si la afec-
tación de derecho se origina en una orden judicial la acción se interpone ante
la Sala Civil, Laboral o Mixta de turno de la Corte Superior de Justicia res-
pectiva, la que encarga su trámite a un Juez de Primera Instancia.
A este respecto, es importante anotar que, posteriormente, el Decreto
Legislativo N° 900, modificó nuevamente esta norma, disponiendo que en los
Distritos Judiciales de Lima y Callao, las demandas de amparo serían pre-
sentadas ante los Juzgados Especializados de Derecho Público, conociendo
la apelación correspondiente la Sala Superior de Derecho Público. A pesar
de ello, este decreto legislativo fue declarado inconstitucional por el Tribunal
Constitucional en mérito a la sentencia recaída en el Exp. N° 004-2001-AI/
TC, basándose en el hecho de tal regulación solo puede efectuarse mediante
una ley orgánica, además de que, de acuerdo con el artículo 200 de la Cons-
titución, esta materia no puede ser delegada al Poder Ejecutivo.
16
Posteriormente, se publicaron tres normas relevantes, las Leyes N°s 26979,

27053 y 27959. La primera de ellas, referida al procedimiento de ejecución
coactiva, estableció la posibilidad de que, además de la decisión debi-
damente motivada del ejecutor coactivo, dicho procedimiento pueda ser sus-
pendido ante la interposición de una medida cautelar simple proveniente de
un proceso de amparo. La segunda de ellas, que modificó el numeral 2 del
artículo 6 de la Ley N° 23506, estableció como causal de improcedencia
del amparo, su interposición frente a las decisiones arbitrales emanadas de
un proceso regular. Mientras que la tercera norma aludida, que modificó el
artículo 42 de la Ley N° 23506, determinó que las resoluciones finales re-
caídas en las acciones de amparo, cuando queden consentidas o ejecuto-
riadas, serán publicadas en la página web del diario oficial El Peruano o del
Tribunal Constitucional, en el caso que la expida este último. Asimismo, que
las resoluciones que a criterio del Tribunal Constitucional tengan relevancia
jurisprudencial serán publicadas, además, en forma obligatoria y dentro de
los quince (15) días siguientes en el diario oficial El Peruano.
Lo expuesto en las líneas precedentes constituye el antecedente legis-
lativo del amparo, siendo la principal nota característica de ello, que la Ley
N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, había adoptado un sistema pro-
tección amplio para la tutela de los derechos constitucionales y alternativo, a
elección del demandante, en lo que respecta a la vía procesal.
Y hemos querido recalcar esto último, porque con la entrada en vigencia
del Código Procesal Constitucional ello cambió radicalmente, siendo que,
con relación al amparo, a partir de dicha normativa se adopta un sistema
de protección menos “amplio” para la tutela ya no de los derechos consti-
tucionales afectados, sino para la protección directa del contenido constitu-
cionalmente protegido del derecho invocado; en otras palabras, el amparo
es improcedente tratándose de un derecho que carece de sustento constitu-
cional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente pro-
tegidos del mismo. De igual manera, procesalmente el amparo dejó de ser “al-
ternativo” para adquirir el carácter de “residual” –al menos en el papel–, pues
ahora se exige para su procedencia que no existan vías procedimentales es-
pecíficas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitu-
cional amenazado o vulnerado.
En efecto, con fecha 31 de mayo de 2004 fue publicada la Ley N° 27237,
norma que aprueba el Código Procesal Constitucional, sin embargo, su vi-
gencia fue reservada para seis meses después. Es así que con fecha 1 de di-
ciembre de 2004 empezó a regir esta norma adjetiva constitucional.
Actualmente es esta la norma nos rige y regula todo lo concerniente al
proceso de amparo. No obstante, es preciso indicar que, desde su vigencia,
esta norma ha sufrido diversas modificaciones.
17
Así, mediante la Ley N° 28642, publicada el 8 diciembre de 2005, se

modificó el artículo 5, numeral 8 del Código Procesal Constitucional, preten-
diéndose con ello impedir el cuestionamiento de las decisiones del Jurado
Nacional de Elecciones que vulnerarían derechos fundamentales. Efecti-
vamente, dicha ley modificó el texto original del numeral 8 del artículo 5 del
Código Procesal Constitucional, señalando que: “No proceden los procesos
constitucionales cuando: (...) 8) Se cuestionen las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones en materias electorales, de referéndum o de otro tipo
de consultas populares, bajo responsabilidad. Resoluciones en contrario, de
cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno. La materia electoral com-
prende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el
Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva”.
Antes los cuestionamientos y la acción ejercida por el Colegio de
Abogados del Callao, el artículo único de esta ley fue declarado inconstitu-
cional por el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional en la sentencia
recaída en el Exp. N° 00007-2007-PI/TC, lo que evidentemente supuso que
el numeral 8 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional retorne a su
texto original.
Posteriormente, la Ley N° 28946 modificó los artículos 3, 10, 15, 51 y 53
del Código Procesal Constitucional. Así, en primer lugar, prevé un procedi-
miento especial en el caso de la interposición del proceso de amparo contra
las denominadas normas autoaplicativas, precisando en este supuesto que las
decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del control difuso de
la constitucionalidad de las normas y no fueran impugnadas, serán elevadas
en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia
de la República; lo mismo ocurrirá en el caso de las resoluciones judiciales
en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando
contra estas no proceda medio impugnatorio alguno; no obstante, cuando se
trata de normas de menor jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose
la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso de acción popular.
En segundo lugar, se modifica el artículo 10 del Código Procesal Cons-
titucional, estableciéndose que las excepciones y defensas previas se re-
suelven, previo traslado, en el auto de saneamiento procesal.
En tercer lugar, se modificación el procedimiento para la concesión de
las medidas cautelares. De esta manera, dentro de los más relevante, se es-
tablece que se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del
acto violatorio en el proceso de amparo en la medida que no se contravenga
el artículo 3 del Código Procesal Constitucional. Para su expedición se exigirá
apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea
adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan
sin conocimiento de la contraparte y la apelación solo es concedida sin efecto
suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que
18
declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la

apelación es con efecto suspensivo.
En cuarto lugar, se reformula lo concerniente a la competencia y al plazo
de resolución en Corte. Así, se señala que es competente para conocer del
proceso de amparo, el juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho,
o donde tiene su domicilio principal el afectado, a elección del demandante,
precisando que no se admitirá la prórroga de la competencia territorial.
Finalmente, en lo que se refiere al trámite del proceso de amparo, se
indica que en la resolución que admite la demanda, el Juez concederá al de-
mandado el plazo de cinco días para que conteste, siendo que dentro de
cinco días de contestada la demanda, o de vencido el plazo para hacerlo, el
juez expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe
oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su reali-
zación. Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad
del auto admisorio, el juez dará traslado al demandante por el plazo de dos
días; con la absolución o vencido el plazo para hacerlo, dictará un auto de
saneamiento procesal en el que se anule lo actuado y se dé por concluido el
proceso, en el caso de que se amparen las excepciones de incompetencia,
litispendencia, cosa juzgada y caducidad. La apelación de la resolución que
ampare una o más de las excepciones propuestas es concedida con efecto
suspensivo, salvo que se trata de la apelación de la resolución que desestima
la excepción propuesta, que es concedida sin efecto suspensivo.
Seguidamente, si el juez lo considera necesario, realizará las actua-
ciones que considere indispensables, sin notificación previa a las partes; in-
clusive, puede citar a audiencia única a las partes y a sus abogados para
realizar los esclarecimientos que estime necesarios. En este estado, el juez
expedirá sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo
que no excederá los cinco días de concluida esta.
Pues bien, hasta esta parte hemos estudiado la evolución legislativa del
amparo en nuestro país, desde la vigencia de la Ley N° 23506 hasta la nor-
mativa vigente contenida en el Código Procesal Constitucional, lo que nos
servirá para que más adelante analicemos lo concerniente al referido código,
orientándolo hacía el ámbito de protección de los derechos laborales.
3. Conceptualizaciones
El amparo es un proceso jurisdiccional que busca –primordialmente– la
protección de los derechos calificados como fundamentales, distintos a los tu-
telados por el hábeas corpus o el hábeas data, cuando estos han sido trans-
gredidos o se encuentran en riesgo de serlo por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona.
19
Se ha dicho que “el proceso constitucional de amparo es un proceso

autónomo que tiene como finalidad esencial la protección de los derechos
fundamentales frente a violaciones actuales o amenazas inminentes de su
transgresión. Sin embargo, debemos precisar que el proceso de amparo no
protege todos los derechos fundamentales, sino a un grupo de ellos que son
distintos de la libertad personal o los derechos conexos a ella, así como del
derecho a la información pública o del derecho a la autodeterminación infor-
mativa, que tienen, respectivamente, procesos constitucionales específicos
para su tutela”8.
Asimismo, se ha indicado que el amparo es “un proceso urgente de na-
turaleza constitucional cuya pretensión es obtener la protección jurisdiccional
frente a los actos lesivos (amenazas, omisiones o actos stricto sensu) de los
derechos constitucionales distintos a la libertad individual y a los tutelados por
el hábeas data, cometidos por cualquier, autoridad, funcionario o persona y
que, de ser el caso, puede disponer la nulidad del acto lesivo”9.
Tomando en consideración los sistemas que han inspirado al nuestro10,
es importante traer a colación que la Ley N° 23506 se refería al amparo como
una “acción de garantía”, mientras tanto la Constitución Política del Perú de
1979 como la de 1993 se refieren a él como una “garantía constitucional” o,
en todo caso, hacen referencia en concreto de la “acción de amparo”. En este
sentido, debe aclararse cuál es la naturaleza jurídica del amparo, esto es, si
es realmente una acción, un juicio o, en todo caso, un recurso.
Del análisis de los conceptos de estos términos, queda bastante claro
que al amparo no le corresponde ninguna de ellas; pues sustancialmente no
es una acción, entendida esta como el derecho público subjetivo mediante el
cual se requiere la intervención del órgano jurisdiccional para la protección
de una pretensión jurídica, ya que es amparo tiene una naturaleza distinta y
no se ejercita o agota en un solo acto; tampoco es un juicio, en el entendido
que ello implica solo la actividad del juez de decidir acerca del resultado del
proceso; y mucho menos es un recurso, dado que no es un medio impug-
natorio.
Como afirma autorizada doctrina, “el amparo es un proceso cuya pecu-
liaridad descansa en su naturaleza constitucional; (...), entendiendo por
proceso constitucional, (...) a aquel encargado de velar –en forma inmediata
8 LANDA ARROYO, César. “El amparo en el nuevo Código Procesal Constitucional peruano”. En:
Anuario Latinoamericano de Derecho Constitucional. Tomo I, Uruguay, 2005, p. 363.
9 ABAD YUPANQUI, Samuel. “El proceso constitucional de amparo en el Perú: un análisis desde la
Teoría General del Proceso”. En: Boletín Mexicano de Derecho comparado. N° 85, México D.F.,
2006.
10 En México se le atribuye el carácter de “juicio”; en la Argentina se le denomina “acción”; mientras
que en España se le denomina “recurso”.
20
y directa– por el respeto del principio de supremacía constitucional o por la

salvaguarda de los derechos constitucionales (...)”11.
3.1. Los derechos fundamentales
Lo que caracteriza principalmente al proceso de amparo es la tutela

del contenido constitucionalmente protegido del o de los derechos funda-
mentales invocados; siendo así, consideramos importante entender lo que
ello significa, partiendo por lo que son los derechos fundamentales.
De esta forma, se ha indicado que: “los derechos fundamentales (...) son
manifestaciones de valores y principios que vienen exigidos necesariamente
por la naturaleza humana: dignidad humana, libertad e igualdad. Son valores
o principios que no tienen su existencia limitada al campo moral o axiológico,
sino que trascienden en él y se instalan en el ámbito de lo jurídico, de modo
que la sola existencia del hombre hace que sea exigible su reconocimiento
y consecuente tratamiento como ser digno, libre e igual que es. Este trata-
miento y reconocimiento es lo que le es debido al hombre por ser hombre, es
decir, es lo justo, y en la medida que es lo justo, se hace igualmente debido
y exigible”12.
En efecto, es indudable que existe un vínculo inquebrantable, indes-
ligable y copulativo entre los que se constituyen, como conceptos amplios, la
dignidad, la libertad y la igualdad de la persona humana y los derechos fun-
damentales, pues estos últimos en calidad de esenciales son inherentes a
los primeros, convirtiéndose estos en el núcleo o la base de estos derechos,
fuente de la cual dimanan todos y cada uno de los derechos de la persona.
Es por ello que se ha afirmado que “la dignidad, humana en cuanto se
concreta en el libre desarrollo de la personalidad, no puede ser ajena a la
libertad; esta a su vez, no solo se halla inescindiblemente vinculada a la
dignidad, sino que en sus dimensiones positivas y comunitarias implica a la
igualdad, porque difícilmente se puede hablar de libertad para todos, si todos
no son igual entre sí; al propio tiempo que la igualdad persigue y se orienta
hacia la dignidad y libertad, puesto que repugnaría a su propia condición de
valor en el que se pudiera concebir (...) como igualdad en la humillación y en
la opresión”13.
Debe quedar claro, como afirma Abad Yupanqui: “En el Perú, se ha
optado por una tesis amplia en lo que respecta a la protección de los derechos
11 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Ob. cit., pp. 100 y 101.
12 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Derechos fundamentales y procesos constitucionales. Grijley, Lima,
2008, p. 6.
13 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. “Sobre los valores fundamentadores de los derechos humanos”.
En: El fundamento de los derechos humanos. Debate, Madrid, 1989, p. 288.
21
fundamentales a través del proceso de amparo. Y es que la Constitución

dispone que el amparo protege los derechos que ella reconoce, es decir, los
derechos constitucionales distintos a la libertad individual y a los tutelados por
el hábeas data. El texto constitucional emplea la expresión ‘derechos funda-
mentales’ para denominar aquellos incluidos en el primer capítulo de su Título
1, estableciendo una aparente distinción con los restantes derechos desarro-
llados en otros capítulos pues a ellos no los denomina fundamentales, sino
sociales y económicos (Capítulo 11) y políticos (Capítulo III)”14.
Continúa señalando que: “[A] nuestro juicio, no existe tal aparente dis-
tinción. En efecto, los derechos no previstos en el primer capítulo también
gozan de la protección reforzada de los procesos constitucionales, pues el
artículo 200 señala que el amparo protege todos los derechos reconocidos
por la Constitución sin distinguir en función de su ubicación. Asimismo, la
cláusula abierta –prevista por el artículo 3, ubicado en el primer capítulo de
la Constitución– permite afirmar que también son derechos fundamentales
los demás reconocidos por ella, así no se encuentren ubicados en el capítulo
primero, e incluso los “derechos implícitos”, es decir, aquellos no previstos
constitucionalmente al amparo de la teoría de los ‘derechos innominados’.
Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, por ejemplo, cuando reconoció
el derecho a la verdad y una mayor amplitud a los derechos de los consu-
midores y usuarios. Por lo demás, en nuestro ordenamiento jurídico no existen
diferencias entre las expresiones derechos constitucionales, derechos funda-
mentales y derechos humanos15.
Finalmente, con respecto a los alcances de los derechos fundamentales,
el Tribunal Constitucional ha manifestado lo siguiente:
“El artículo 1 de la Constitución Política ha establecido que ‘la defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado’, este concepto configura en la realidad una
protección tanto subjetiva como objetiva de los derechos fundamentales
ante cualquier arbitrariedad de parte de cualquier autoridad, funcionario
o persona” (STC Exp. Nº 03052-2009-PA/TC, f. j. 3).
“El concepto de derechos fundamentales comprende tanto los presu-
puestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia
moral de una idea que compromete la dignidad humana, sus objetivos de
autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los de-
rechos en norma básica material del ordenamiento, siendo instrumento
necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus po-
tencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una mo-
ralidad básica como una juridicidad básica” (PECES-BARBA, Gregorio.
14 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Ob. cit., p. 111.

15 Ibídem, pp. 111 y 112.
22
“Curso de Derechos fundamentales. Teoría general”, en: Boletín Oficial

del Estado, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1999, p. 37).
“Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos
fundamentales (comúnmente, en la Norma Fundamental) es presupuesto
de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios par-
ticulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto mani-
fiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana,
preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo
(artículo 1 de la Constitución)” (STC Exp. Nº 01417-2005-AA/TC, f. j. 2).
3.2. El contenido constitucionalmente protegido del o de los

derechos invocados
A priori, hablar del contenido constitucionalmente protegido del o de los

derechos invocados, implica también entender que hay un contenido de tales
derechos que no es protegido constitucionalmente, pues tendrá otra forma
de tutela. Precisamente, lo que se busca proteger con los procesos constitu-
cionales, y en concreto con el amparo, es el contenido constitucionalmente
protegido.
En lo que respecta a ello, es menester indicar que el propio Tribunal
Constitucional ha efectuado conclusiones relevantes. Así, en la sentencia
perteneciente al Exp. N° 1417-2005-PA/TC ha manifestado lo siguiente:
“[E]n cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido,
cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, clau-
dicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin
de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados,
y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el
legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido,
un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos con-
cretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico
de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales
Todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental
se reconduce, en mayor o menor grado, a su contenido esencial, pues
todo límite al derecho fundamental solo resulta válido en la medida de
que el contenido esencial se mantenga incólume.
Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del con-
tenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a
priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los demás de-
rechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en tanto
el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las
esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan,
23
su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de

bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el prin-
cipio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última ins-
tancia, todos los derechos fundamentales de la persona.
En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los
límites que sobre la base de este resultan admisibles, forman una unidad
(HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional,
PUCP, Lima, 1997, p. 117); por lo que, en la ponderación que resulte
necesaria a efectos de determinar la validez de tales límites, cumplen
una función vital los principios de interpretación constitucional de ‘unidad
de la Constitución’ y de ‘concordancia práctica’, cuyo principal cometido
es opmitimizar la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en su
conjunto.
Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el con-
tenido protegido por parte de un derecho fundamental, y, más específi-
camente, el contenido esencial de dicho derecho, solo puede ser deter-
minado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es que existen
determinadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubi-
cación. Para ello, es preciso tener presente la estructura de todo derecho
fundamental”.
Como es fácil advertir, el Tribunal Constitucional considera que el con-
tenido constitucional de los derechos está constituido por un contenido
esencial y uno no esencial, mientras que fuera de dicho contenido constitu-
cional se encuentra el contenido adicional; siendo así, a juicio del Supremo In-
térprete de nuestra Constitución, el contenido esencial es “absolutamente in-
tangible por el legislador”; a su vez, el contenido no esencial en buena cuenta
se encuentra supeditado a los límites que determine el propio legislador a
fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados;
mientras que el contenido adicional vendría a ser lo que queda afuera del
contenido constitucional del derecho y que tiene un contenido y una pro-
tección legal o jurisprudencial distinta.
Al igual que Castillo Córdova16, consideramos que dicha concepción no
es del todo acertada, pues una lectura así resultaría inconstitucional en la
medida que aceptar que el contenido constitucional de un derecho funda-
mental “claudique ante los límites que establece el legislador”, significaría
aceptar que el legislador puede hacer claudicar o declinar a la Constitución,
lo cual es un absurdo, porque contenido esencial o no, no pierde en nada la
jerarquía de norma suprema; siendo así, la Constitución y los derechos fun-
damentales no pueden ser sometidos por el legislador, máxime si la Consti-
tución y los derechos fundamentales son los que limitan al Poder Legislativo
y no lo contrario.
16 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 90.
24
En lo que sí estamos de acuerdo es en que la existencia del contenido

adicional no viene a constituir parte del contenido constitucional del derecho
y que tiene un contenido y una protección legal o jurisprudencial distinta, ello
esencialmente por no tener como fuente a los “derecho, principios y valores
que expresa o implícitamente están recogidos en nuestra Constitución”17.
En este contexto, para nosotros no cabe hacer una diferencia entre con-
tenido esencial y no esencial dentro del contenido constitucionalmente pro-
tegido del derecho, o, en todo caso, de hacerla, es irrelevante a los efectos
de la protección de tal derecho mediante el proceso de amparo, dado que lo
que se tutela es el contenido constitucional del derecho en sí.
Pues bien, habiendo realizado esta precisión, orientaremos nuestro
trabajo hacia el ámbito del Derecho al trabajo, pasando a revisar lo corres-
pondiente al contenido constitucionalmente protegido del Derecho al trabajo.
3.3. El derecho al trabajo
En nuestro medio el derecho al trabajo ha tenido una interpretación cons-

titucional que ha evolucionado notablemente, a tal punto que, seguramente,
es el derecho que suele ser más utilizado por el Tribunal Constitucional en las
sentencias de amparo laborales. Diríamos que, de un derecho interpretado
tradicionalmente como programático o de preceptividad aplazada, se ha
pasado a un derecho con contenido concreto, inmediato y exigible mediante
acciones de garantía18.
Se ha pasado, por consiguiente, de un contenido del derecho al trabajo
equivalente de la libertad de trabajo –como concepto genérico– a un con-
tenido del derecho al trabajo concreto que se manifiesta en el acceso, desa-
rrollo y extinción de la relación laboral19.
El derecho al trabajo reviste tal importancia que existen diversos tratados
internacionales –normas supranacionales– que han establecido una serie de
parámetros y preceptos sobre los cuales se rigen la gran mayoría de las le-
gislaciones de los países del mundo. Podemos encontrar normas con con-
tenido de derecho del trabajo en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y los
diferentes convenios y recomendaciones –aunque estas últimas no son de
17 Ibídem, p. 91.
18 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. En: AA. VV. La Constitución comentada. Gaceta Jurídica, Lima,
2005, p. 512.
19 Ídem.
25
cumplimiento obligatorio para los países suscritos o adheridos– de la Organi-

zación Internacional del Trabajo.
Estas disposiciones supranacionales revisten suma importancia, pues,
de acuerdo con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Consti-
tución Política, las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre estas materias ratificados por el Perú; es decir, estas normas se in-
sertan dentro de nuestra legislación interna, pues les dan el verdadero sentido
a los preceptos contenidos en nuestra Carta Magna.
En diversas sentencias, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado
acerca del derecho al trabajo. Así, por ejemplo, en la sentencia recaída en el
Exp. N° 0008-2005-PI/TC, señaló lo siguiente:
“Al trabajo puede definírsele como la aplicación o ejercicio de las fuerzas
humanas, en su plexo espiritual y material, para la producción de algo
útil. En ese contexto, implica la acción del hombre, con todas sus fa-
cultades morales, intelectuales y físicas, en aras de producir un bien,
generar un servicio, etc. (...). El trabajo se identifica inseparablemente
con la persona misma. En toda actividad laboral queda algo de su
ejecutor: el hombre. A través del trabajo se presenta siempre la impronta
del ser humano; o sea, una huella, marca o sello que caracteriza su plas-
mación. El Papa Juan Pablo II [Encíclica laborem exercens, Salesiana,
Lima, s/f] señala que:
‘El trabajo es un bien del hombre, es un bien de la humanidad, porque
mediante este no solo se transforma la naturaleza adaptándola a las
propias necesidades, sino que se realiza a sí mismo como hombre;
es más, en un cierto sentido se hace más hombre’.
Asimismo, como lo enfatiza el Papa León XIII [Encíclica rerum novarum,
Paulinas, Lima, 1966] el trabajo tiene el doble signo de lo personal y ne-
cesario. Es personal, porque la fuerza con que se trabaja es inherente a la
persona y enteramente propia de aquel que con ella labora. Es necesario,
porque del fruto de su trabajo el hombre se sirve para sustentar su vida,
lo cual es un deber imprescindible impuesto por la misma naturaleza”.
Por otra parte, en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
Exp. N° 06128-2005-AA/TC, indicó que:
“[E]l inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú consagra
el derecho a la integridad moral, psíquica y física y a su libre desa-
rrollo y bienestar, lo que solo puede ser logrado a través de una ac-
tividad que permita desarrollar todas las capacidades mentales y psí-
quicas innatas y para las que una persona está preparada. No cabe
duda que dicha actividad es el trabajo y, por ello, el artículo 22 del citado
26
texto Constitucional establece que el trabajo es un deber y un derecho

que es base del bienestar social y medio de realización de la persona,
significando que en la relación laboral se debe respetar el principio de
igualdad de oportunidades sin discriminación (artículo 26 de la Consti-
tución Política del Perú) y sin que dicha relación laboral limite el ejercicio
de los derechos constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del
trabajador (artículo 23 de la Constitución Política del Perú)”.
Refiriéndose a los aspectos sustantivos de la importancia del trabajo, en
la sentencia recaída en el Exp. N° 0008-2005-PI/TC manifestó que:
“Es evidente que la verdadera dignidad del trabajador radica en su con-
dición de sujeto y autor y, por consiguiente, verdadero fin de todo proceso
productivo. La importancia del trabajo descansa en tres aspectos sus-
tantivos:
- Esencialidad del acto humano, destinado al mantenimiento y desarrollo
de la existencia y coexistencia sociales.
- Vocación y exigencia de la naturaleza humana. El trabajo es sinónimo y
expresión de vida.
- Carácter social de la función, ya que solo es posible laborar verda-
deramente a través de la colaboración directa o indirecta de otro ser
humano, o sea, trabajando con y para los otros”.
Finalmente, en la sentencia del Exp. N° 1672-2003-AA/TC, con relación
al trabajo y la protección del Estado, expresó lo siguiente:
“El trabajo, base del bienestar social y medio de realización de la persona,
es un derecho humano reconocido por el artículo 22 de la Constitución
Política vigente, y como tal, corresponde al Estado garantizar su plena
vigencia. Adicionalmente a ello, la propia Constitución, en su artículo 27,
formula un mandato concreto al legislador, a fin de que, a través de la ley,
provea al trabajador de una protección adecuada contra el despido arbi-
trario. Tal disposición, sin embargo, no puede entenderse como que se
está constitucionalizando el derecho del empleador de despedir arbitra-
riamente, como parece entenderlo la emplazada”.
Como es fácil advertir, el desarrollo jurisprudencial efectuado por el
Tribunal Constitucional es basto, y sienta las bases para poder establecer los
alcances y los límites de este derecho.
3.4. El contenido constitucionalmente protegido del derecho al

trabajo
De una lectura sistemática, conjunta y unitaria de nuestra Constitución

Política, coherente –en mérito a su Cuarta Disposición Final y Transitoria– con
27
los tratados internacionales suscritos por nuestro Estado20, se puede colegir

que el Derecho al trabajo efectivamente tiene dos dimensiones: por un lado,
la dimensión de libertad del trabajo y, por otro lado, la dimensión de acceso y
protección frente al despido injustificado.
Con relación a la primera, en la sentencia recaída en el Exp. N° 0008-
2003-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha manifestado que la libertad de
trabajo “establecida en el inciso 15 del artículo 2 de la Constitución, se formula
como el atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional
que cada persona desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendi-
miento económico y satisfacción espiritual; así como de cambiarla o de cesar
de ella. Para tal efecto, dicha facultad autodeterminativa deberá ser ejercida
con sujeción a la ley. Por ello es que existen limitaciones vinculadas con el
orden público, la seguridad nacional, la salud y el interés público”.
Como afirma autorizada doctrina, “esta dimensión de libertad del derecho
al trabajo concede a su titular una serie de facultades de acción, entre ellas
habrá que destacar ‘la de trabajar o no hacerlo, la de establecer en qué ac-
tividad se va a ocupar, la de determinar si va a trabajar para sí o para otro y,
en este último caso, precisar a favor de quien’. Y es que a nadie se le puede
obligar a trabajar”21.
Asimismo, se ha indicado que “el derecho fundamental a la libertad de
trabajo se traduce en la libertad de elección y ejercicio de la persona con re-
lación a si va a trabajar o no, en qué actividad y si va a hacerlo por cuenta
propia o ajena; actuando, en consecuencia, si me impiden trabajar –conforme
a las decisiones libremente efectuadas– o si me obligan a hacerlo”22.
La libertad del trabajo consiste en el derecho que tiene el hombre de
decidir autónomamente, en primer lugar, si va a realizar o no una actividad,
y si decide hacerlo, si esta será productiva. Entonces, se trata de la facultad
del ser humano para poder escoger la profesión, arte u oficio a que quiera
dedicarse; la de elegir el objeto de su actividad, la clase y el método de pro-
ducción; la de emplear la forma, el tiempo y el sitio que considere pertinente
para el desarrollo de sus actividades; la de reunirse, asociarse o asalariarse
con quien estime conveniente; y la de ser dueño de las obras, productos o re-
sultados que emanen de sus esfuerzos.
Indudablemente, la conjugación de los derechos fundamentales de li-
bertad y de trabajo conllevan a establecer una significación trascendente,
20 En concreto, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el Protocolo

Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Eco-
nómicos Sociales y Culturales, y la Declaración Universal sobre Derechos Humanos.
21 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 218.
22 QUIÑONES INFANTE, Sergio. La libertad de trabajo: vigencia de un principio y derecho funda-
mental en el Perú. Palestra, Lima, 2007, p. 74.
28
que coincide con las propuestas en los párrafos anteriores, empero, consi-
deramos que es importante precisar que para que la libertad de trabajo pueda
ser efectiva, el Estado está obligado a garantizar el ejercicio y la protección
de este derecho concediendo los mecanismos tutelares pertinentes.
Con respecto a la segunda dimensión, en la sentencia recaída en el Exp.
N° 1124-2001-AA/TC, criterio que ha sido reiterado en diversos pronuncia-
mientos, el Supremo Intérprete de nuestra Carta Magna, ha indicado que “el
contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo implica dos
aspectos: por un lado, el de acceder a un puesto de trabajo, y, por otro, el
derecho a no ser despedido sino por causa justa. El primer aspecto, supone
la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población
acceda a un puesto de trabajo, según las posibilidades del Estado. El segundo
radica en la proscripción de ser despedido, salvo que medie una motivación
justificada o se indemnice”.
Para nosotros, el primer aspecto no solo implica el impedimento para la
imposición de medidas restrictivas de acceso a un trabajo, supone también
el derecho del trabajador –y la obligación del empleador– de ser empleado
efectiva y adecuadamente, así como el derecho a poder desarrollarse y crecer
dentro de su empleo y de acceder a mejores condiciones laborales, poder as-
cender y tener un mejor estatus laboral; por consiguiente, este primer aspecto
no se agota solo en la concreción de no establecer acciones que impidan o
limiten el acceso a un trabajo, va más allá, extendiéndose a la etapa de em-
pleabilidad concediéndole al trabajador el derecho al mejoramiento de lo ya
obtenido.
En lo que concierne al segundo aspecto, este busca erradicar todas
aquellas prácticas que tengan por objeto terminar una relación laboral de
manera injustificada, de modo que estamos frente al derecho del trabajador
a no ser despedido si es que no media una causa debidamente justificada
legalmente, siendo la protección que se otorga en este caso puede ser de
dos tipos: resarcitoria o indemnizatoria, ello en función de cada caso en
concreto. El desarrollo jurisprudencial con respecto a esto último es bastante
amplio, y daremos cuenta de él más adelante cuando veamos lo referente a
la adecuada protección contra el despido arbitrario.
29
CAPÍTULO II
El proceso de amparo de acuerdo
con el Código Procesal Constitucional
1. La finalidad del proceso de amparo
De acuerdo con el Código Procesal Constitucional, constituyen fines

esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la
Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
En esa medida y de una lectura sistemática de dicha norma, se establece

que el proceso de amparo tiene por finalidad proteger los derechos constitu-
cionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de
violación de un derecho constitucional.
En materia laboral ello es notorio, pues, fundamentalmente, se pretende

que se deje sin efecto el acto lesivo del empleador o no se materialice la
amenaza de este, y que, en consecuencia, se restituyan las cosas al estado
anterior a tal circunstancia negativa.
Como es fácil advertir, el proceso de amparo es eminentemente resti-

tutorio, por lo que a través de él no cabe pretender la concesión de derechos
que no sean coherentes con su finalidad. Así, por ejemplo, resulta mani-
fiestamente improcedente que a través del amparo se pretenda el pago de
la indemnización por despido arbitrario, el pago de beneficios sociales o so-
lamente el reconocimiento de una relación laboral.
Sin embargo, ello no significa que mediante el amparo no se pueda

obtener, adicionalmente a la restitución del derecho afectado, el reconoci-
miento de otro derecho vinculado y derivado de este. Así, por ejemplo, tra-
tándose del reconocimiento de aportes previsionales, si la demanda de
amparo es declarada fundada y con ello se deja sin efecto la resolución admi-
nistrativa que vulnera los derechos invocados, no solo se ordenará el dictado
de una nueva resolución administrativa que reconozca todos los aportes pre-
visionales, sino también se ordenará accesoriamente el pago de las pen-
siones dejadas de pagar, conocidas como devengados. Lo mismo creemos
31
EL PROCESO DE AMPARO DE ACUERDO CON EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL
que debiera suceder con las remuneraciones dejadas de percibir a conse-

cuencia de un cese injustificado que vulnera derechos fundamentales23.
2. Los principios del proceso de amparo contemplados ex-

presamente
Es importante comenzar señalando que los principios “son normas que
ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con
las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente,
mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos
en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no solo
depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades ju-
rídicas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado a través de
principios y reglas que juegan en sentido contrario”24.
Asimismo, se ha indicado que los principios “son aquellas líneas direc-
trices o postulados que inspiran el sentido de las normas (...) y configuran la
regulación de las relaciones (...) con arreglo a criterios distintos de los que
pueden darse en otras ramas del Derecho”25.
En efecto, los principios son enunciados básicos y fundamentales que
tienen por objeto abarcar una serie indefinida de situaciones y no una en par-
ticular, de manera que su utilización pueda darse en una diversidad de situa-
ciones, lugares, tiempos, etc. Estos enunciados expresan un juicio deonto-
lógico respecto de la conducta que debe adoptar ante cierta situación o sobre
otras normas del ordenamiento jurídico.
Si bien con acierto se ha dicho que los principios logran que una materia
del Derecho adquiera un carácter ajeno, particular, diverso e independiente
de otra rama del Derecho, pues justifican su autonomía y su peculiaridad y
son especiales al margen de que pudieran existir variables similares o pa-
recidas, cumpliendo la función de informar, normar e interpretar, dotándolos
de fundamentos26, no es incorrecto señalar que en el caso del Derecho Cons-
titucional y del Derecho Procesal Constitucional, a pesar de tratarse de ramas
particulares, sus principios se interrelacionan y entrelazan, pues la convi-
vencia de ellos, al ser totalmente compatibles, hacen que la protección a los
derechos fundamentales se puedan garantizar con gran eficacia.
23 Así lo hemos manifestado el otro trabajo. Al respecto, ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. “Las
remuneraciones dejadas de percibir a consecuencia del cese, ¿debe ser concedidas vía proceso
de amparo cuando se dispone la reposición? En: Actualidad Empresarial. N° 240, Lima, 2011,
p. VI-6.
24 ALEXY, Robert. “Sistema jurídica, principios jurídicos y razón práctica”. En: Doxa. N° 5, Alicante,
1988, p. 144.
25 ALONSO GARCÍA, Manuel. Derecho del Trabajo. Tomo I, Bosch, Barcelona, 1960, p. 247.
26 Ibídem, p. 19.
32
Ahora bien, el proceso constitucional está regido por una serie de prin-
cipios que recoge, entre otros, el artículo III del Título Preliminar del Código
Procesal Constitucional, como son los principios de dirección del proceso,
gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y sociali-
zación procesales.
Sin embargo, lo que debe dejarse en claro al analizar esta norma es

que los principios a los que alude expresamente el mencionado artículo no
son los únicos ni los más importantes, sino los que caracterizan de forma
especial al proceso constitucional por las propias particularidades que este
trae consigo. Cabe recalcar que en el escenario del Derecho constitucional
y en el marco del Derecho procesal constitucional, los referidos principios se
acentúan más por la protección de los derechos fundamentales en cuestión,
sin embargo –reiteramos– no son exclusivos, pues, como veremos más
adelante, habrán otros principios que, sin ser mencionados por la norma,
tutelan de manera eficaz los derechos conculcados .
Por esta razón, consideramos importante referirnos, en primer lugar, a los

consignados en el artículo III del Título Preliminar, para luego hacer alusión
a otros principios que incluso han sido desarrollados jurisprudencialmente.
2.1. El principio de dirección del proceso
El principio de dirección del proceso alude a la obligación-facultad de

todo administrador de justicia para dirigir el proceso y ordenar las diligencias
necesarias para el esclarecimiento de los hechos controvertidos o para la
exactitud del fallo, sin que tenga que suplir a tas partes en lo que respecta a
la probanza de los hechos invocados u otras obligaciones personales.
Este tiene como premisa que el juez oriente y encamine el proceso hacia
la solución más justa posible. Una clara manifestación de este principio es la
prueba de oficio, caso en el cual, en la búsqueda de un fallo ecuánime, el juez
solicita el ofrecimiento de medios probatorios adicionales, lo cual no supone
el favorecimiento a alguna de las partes.
El referido principio es una manifestación del carácter inquisitivo del

proceso, pues en virtud a este el juez tiene la potestad de encausar la con-
troversia hacia la búsqueda del resultado que más se acerque a lo justo, no
esperando que la partes en conflicto impulsen el proceso, salvo en deter-
minados casos. Este principio, pues, le otorga al juez o tribunal amplia li-
bertad en la dirección del proceso y el desenvolvimiento de las causas, pu-
diendo determinar cualquier diligencia necesaria para el esclarecimiento de
los hechos, pero siempre de los márgenes que la ley le ha previsto.
33
2.2. Principio de gratuidad
Nuestra Norma Fundamental establece en el numeral 16 de su artículo

139 que son principios y derechos de la función jurisdiccional, entre otros,
“el principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa
gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos
que la ley señala”.
Como acertadamente indica el Tribunal Constitucional, “dicho precepto
constitucional (...) contiene dos disposiciones diferentes: por un lado, ga-
rantiza ‘[e]l principio de la gratuidad de la administración de justicia (...) para
las personas de escasos recursos’; y, por otro, consagra ‘(...) la gratuidad de
la administración de justicia (...) para todos, en los casos que la ley señala’”27.
Según el Supremo Intérprete Constitucional, “la primera disposición
comporta una concretización del principio de igualdad en el ámbito de la
administración de justicia. Según este, no se garantiza a todos los justiciables
la gratuidad en la administración de justicia, sino solo a aquellos que tengan
escasos recursos económicos. En el ámbito judicial ese mandato se traduce
en asegurar, a las personas de escasos recursos, el acceso, el planteamiento
y la obtención de un fallo judicial que resuelva sus diferencias dentro de un
proceso judicial gratuito”.
A efectos de entender los alcances de este principio recogido en el
artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, su lectura
debe ser efectuada conjuntamente con la Quinta Disposición Final de dicha
norma adjetiva, que establece que “los procesos constitucionales se en-
cuentran exonerados del pago de tasas judiciales”. Siendo así, es de co-
legirse que la gratuidad a la que hace referencia la norma es, plenamente y
sin condicionamientos sobre las tasas judiciales, empero lo es en principio
sobre los costos y las costas para la parte demandante si es que no actuó
con temeridad, porque si lo hizo, entonces sí deberá abonar las costas y los
costos; en el caso del demandado, este en principio deberá también pagar
las costas y los costos del proceso, salvo que las circunstancias del caso en
concreto determinen su exención.
En consecuencia, el principio de gratuidad rige en el proceso constitu-
cional de amparo no para todos los casos, teniendo el juez la facultad de res-
tringir esta gratuidad y en otros casos concederla cuando no corresponda.
2.3. El principio de economía procesal
Este principio informa que el magistrado que conoce del proceso debe di-
rigirlo tratando de reducir al máximo los actos procesales, sin que ello afecte
27 En la STC Exp. N° 1607-2002-AA/TC.
34
la naturaleza imperativa de aquellos actos que sí deban realizarse. Se trata,

entonces, de que la actividad procesal se desarrolle con la mayor economía
de trabajo y de costo posibles, vale decir, que se alcance un mayor resultado
con un mínimo de esfuerzo y dinero, que se simplifique el trámite y se adopte
una pronta resolución.
El principio en examen comprende, así, todas aquellas normativas ten-
dientes a la abreviación y simplificación del procedimiento, evitando de este
modo que una indebida prolongación del litigio torne en inútil la tutela judicial.
De esta manera, el principio de economía procesal tiende a la celeridad en
el trámite, al igual que el principio de celeridad procesal, (abreviación de los
plazos procesales y perentoriedad de estos), también a la concentración de la
actividad procesal (el desarrollo simultáneo de actos compatibles, la reunión
de las actuaciones probatorias, etc.), a la proposición conjunta de preten-
siones, defensas, medios probatorios y recursos y a la eliminación pronta
de vicios procesales (mediante actos de saneamiento y la elasticidad de las
formas procesales), con la diferencia de que su premisa es que los costos
económicos, sociales, psicológicos, entre otros, no afecten el decurso regular
del proceso.
2.4. El principio de inmediación
Sobre el principio de inmediación, debemos señalar que es aquel que

concibe al proceso como un escenario en donde resulta imprescindible,
en un primer momento, que el juez y las partes mantengan una estrecha
vinculación, un contacto directo y personal, en lo concerniente al proceso,
sin perder la perspectiva de objetividad e imparcialidad; y, en un segundo
momento, que el director del proceso tenga una cercana relación con todo el
material del proceso, lo que incluye todo medio indirecto de contacto judicial
(que puede acontecer a través de la participación de terceros, la presentación
de escritos judiciales, entre otros).
Sobre este, se ha dicho asimismo que “consiste en que el juez o tribunal
que tenga que conocer y fallar el negocio, o conflicto laboral, deberá estar en
contacto directo, en relación directa, próxima, cercana a las partes y debe
presidir, de ser posible, todas las audiencias a fin de que conozca el negocio,
no a través del secretario [o sus auxiliares] en el acuerdo, sino personalmente,
en forma inmediata, a fin de dictar una justa sentencia”28.
En razón de este principio se quiere lograr que el magistrado esté en per-
manente e inmediata cercanía con las partes y con los elementos personales y
materiales que intervienen en el proceso, recibiendo de esa manera, de modo
directo, las alegaciones de los litigantes y el aporte del material probatorio, con el
28 PORRAS LÓPEZ, Armando. Derecho Procesal del Trabajo. José M. Cajica, Puebla, 1956, p. 186.
35
objeto de que pueda conocer a plenitud y en sus reales alcances el material de la

causa, desde su inicio, por cuanto será aquel quien ha de emitir la sentencia que
dé solución al litigio, pronunciándose sobre el derecho que corresponda.
2.5. El principio de socialización
Otro de los principios regulados expresamente por el Código Procesal

Constitucional es el denominado principio de socialización, que no es otro
que aquel inspirado, a su vez, en el principio de igualdad.
El principio en cuestión debe ser analizado sobre la base de las desi-
gualdades de cualquier índole que se puedan presentar a lo largo del proceso,
lo que conlleva no al favorecimiento de la parte más débil, sino a evitar que
la parte más fuerte pueda aprovecharse de su posición para obtener ventajas
indebidas; en otros términos, se pretende limitar el excesivo y abusivo poder
de una de las partes a efectos de que con ello pueda variar la correcta so-
lución del proceso. De esta forma, el administrador de justicia tiene un rol fun-
damental, pues este principio implica también que el juez deba preocuparse
por conocer los aspectos no jurídicos que rodean la causa, ya que sería la
única forma de comprender las desigualdades.
En el marco del proceso de amparo laboral, este principio se erige como
fundamental en el entendido que siempre una disputa entre trabajadores y
empleadores supondrá que los primeros son la parte débil, mientras que los
segundos la parte fuerte, por lo que el papel del juez es preponderantemente
equilibrar esta disparidad de manera que no existan desventajas para unos
ni ventajas para otros.
2.6. El principio de impulso del proceso
El principio de impulso del proceso “se relaciona directamente con el

[principio] inquisitivo, y consiste en que, una vez iniciado el proceso, el juez o el
secretario, según el acto de que se trate, debe impulsar su marcha sin necesidad
de que las partes lo insten a hacerlo, pues simplemente se trata de cumplir las
normas legales que lo regulan, y son responsables de cualquier demora oca-
sionada por su culpa. Es muy importante para la celeridad de la justicia.
Pero recuérdese que hay ciertos actos que necesariamente deben
tener origen en la voluntad expresa de las partes, y, además, hay otros, sim-
plemente de tramitación, que también les corresponde, como consecuencia
del principio dispositivo que parcialmente rige en los procesos civiles, la-
borales y contencioso-administrativos”29.
29 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Tomo I, Universidad, Buenos Aires, 1985, p. 35.
36
En suma, este principio busca que en su calidad de director del proceso,

el juez tenga una participación activa en la promoción de los distintos actos
del proceso, salvo en lo que propiamente se ha dispuesto que corresponda a
cada una de las partes.
2.7. El principio de elasticidad
El principio de elasticidad implica que si bien es cierto que las forma-

lidades previstas en la norma adjetiva son de obligatorio cumplimiento, no es
menos cierto que el juez está en aptitud de adecuar la exigencia de cumplir
con estos requisitos formales a dos objetivos más trascendentes: la solución
del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica; y la paz social en justicia,
es decir los fines del proceso.
Este principio, basado en el principio de razonabilidad, implica flexi-
bilizar las formas preestablecidas con el objeto único de facilitar el acceso a
la justicia, y erradicar el temeroso escenario en el cual la no superación de
una formalidad pueda dar lugar al no reconocimiento de un derecho que a
todas luces es vulnerado y a la convalidación de un acto evidentemente con-
trario a nuestro ordenamiento.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado que “la exigencia
de cumplir con las formalidades que se exigen en el proceso constitucional
solo se justifica si con ello se logra la mejor protección de los derechos funda-
mentales, de lo contrario las formalidades deben adecuarse con el objetivo de
que los fines de los procesos se concreten debidamente. Todo esto en con-
cordancia con los principios de elasticidad y economía procesal”30.
2.8. Principio favor processum o pro actione
El principio pro actione puede ser entendido como la preferencia por la

continuación del proceso, es decir, en caso de duda sobre algún aspecto
procesal no esencial se preferirá dar trámite a la demanda.
Este principio es muy utilizado en sede constitucional, por ello el Tribunal
Constitucional ha señalado, en reiteradas ocasiones, que supone “la exi-
gencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido
más favorable a la plena efectividad del derecho de obtener una resolución
válida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisión debe ser por la
continuación del proceso y no por su extinción”31.
30 STC Exp. N° 00266-2002-AA/TC.

31 Por ejemplo, vide las SSTC Exps. N°s 1049-2003-AA/TC, 2302-2003-AA/TC y 6512-2005-AA/TC.
37
Se trata en buena cuenta de orientar la actuación judicial hacia la conti-

nuación del proceso antes que su conclusión, en la medida que con ello se
está asegurando la vigencia de la tutela jurisdiccional efectiva.
2.9. El principio de iura novit curia
Otro de los principios aplicables al proceso constitucional de amparo

es el iura novit curia. Según este precepto el juez debe aplicar el Derecho
que corresponda al proceso a pesar de que no haya sido invocado por las
partes o lo haya sido de manera equivocada; empero no puede ir más allá
del petitorio ni sustentar su decisión en hechos distintos de los que han sido
alegados por las partes.
Como es fácil advertir, al amparo de este principio se entiende que, toda

vez que el juez es quien conoce el Derecho, es él quien deberá determinar
cuáles son las normas jurídicas que corresponden y que sustentan su reso-
lución, ello independientemente de lo señalado por las partes. Sin embargo,
debe efectuarse una precisión, y es que este principio no debe ser entendido
como que el juez reemplaza a las partes en su tarea de fundamentar jurídi-
camente sus pretensiones, pues es claro que cuando la no invocación o la
invocación deficiente de los fundamentos jurídicos es de tal magnitud que
resulta determinante para resolver la causa, emerge la limitación del juez
en la aplicación de este principio. El principio iura novit curia presupone, en-
tonces, que el juez debe siempre debe emplear sus conocimientos para solu-
cionar los conflictos jurídicos que asume; no obstante, se encuentra impedido
de alterar o sustituir sustancialmente las pretensiones y los hechos fácticos
que sustentan la demanda.
3. Los principios del proceso de amparo no contemplados

expresamente
3.1. El principio de acceso a la justicia
Empecemos por un principio esencial, como es el de acceso a la justicia.

Para este fin es importante recalcar que nuestra Corte Suprema de Justicia de
la República se ha referido a él, señalando “el derecho de acceso a la justicia
forma parte del núcleo irreductible del derecho a la tutela judicial efectiva y
que garantiza que un particular tenga la posibilidad, real y efectiva de acudir
al juez como tercero imparcial e independiente con el objeto de encargarle la
determinación de sus derechos y obligaciones, no obstante, como derecho
fundamental puede también ser válidamente limitado, a condición que no se
38
obstaculice, impida o disuada irrazonablemente el acceso del particular a un

tribunal de justicia”32.
Igualmente, el máximo órgano judicial ha manifestado que “uno de los
medios, en virtud de los cuales, ese derecho se restringe en materia de
acceso a la justicia, es el establecimiento de plazos más o menos extensos
transcurridos los cuales, no es posible obtener una decisión sobre el fondo
del tribunal competente, los mismos que bajo los alcances del principio pro
actione deben ser interpretados de manera restrictiva; y no así extensiva,
es decir, el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la justicia
exige que se opte en caso de duda por la existencia de dos disposiciones
o de una disposición con dos formas posibles de ser comprendidas, o por
aquella disposición o norma que optimice el ejercicio de tal derecho funda-
mental. Bajo este marco debe resaltarse que toda limitación que impida al
justiciable someterse a la protección de sus derechos e intereses legítimos al
conocimiento de la justicia debe siempre interpretarse y resolverse bajo los
alcances del principio de pro actione que tiende a permitir la mejor optimi-
zación de su ejercicio”33.
Como se observa, el derecho de acceso a la justicia forma parte del
derecho que tiene todo ciudadano para obtener tutela jurisdiccional efectiva
en el ejercicio y en la protección de sus derechos, el cual está reconocido por
nuestra propia Carta Política en su artículo 139, en el cual se enumeran todos
los derechos y principios que comprende este derecho.
Para realizar un análisis del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
es preciso esbozar los conceptos de jurisdicción y de función jurisdiccional.
En este sentido, entendemos por jurisdicción al poder-deber del Estado para
ejercer la función jurisdiccional; mientras que la función jurisdiccional es “la
potestad que corresponde a los jueces del Poder Judicial [o del Tribunal
Constitucional], en forma normal u ordinaria, así como a los árbitros y a los
jueces privativos del fuero militar”34.
Ahora bien, uno de los principales derechos en los cuales se manifiesta
la tutela jurisdiccional efectiva es, sin duda, el acceso de todo justiciable
para recurrir a algún órgano jurisdiccional para resguardar sus derechos. De
esta forma, como se afirma en la Casación N° 1831-2005-Lima, el derecho
al acceso a la justicia se constituye como parte del núcleo irreductible del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Siendo así, puede afirmarse que el derecho de acceso a la justicia es
uno de carácter fundamental con el que cuenta toda persona al momento de
32 Casación N° 1831-2005-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de octubre de 2007.

33 Ídem.
34 FLORES POLO, Pedro. Diccionario jurídico fundamental. Segunda edición, Grijley, Lima, 2002,
p. 358.
39
iniciar determinado litigio, por lo que es necesario que se le brinden todas las
garantías tendientes a facilitar el accionar del justiciable en las demoras de
los plazos y diligencias de los órganos jurisdiccionales. Por ello, conforme se
expresa en la mencionada casación, el contenido constitucionalmente pro-
tegido del derecho a la justicia determina que, en caso de duda por la exis-
tencia de dos disposiciones o de una disposición con dos formas posibles
de ser comprendidas, se prefiera la norma que optimice el ejercicio de tal
derecho fundamental. A partir de ello, la Sala Suprema habla del principio
pro actione como aquel que debe evocarse en la garantía de la dilación de
los procesos jurisdiccionales, a fin de garantizar el principio de acceso a la
justicia.
3.2. El principio que inspira al derecho al debido proceso
Otro precepto fundamental es el que acoge al derecho al debido proceso.

Sobre él se ha dicho que “mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto
el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo de-
cidido en la sentencia; es decir, una concepción genérica que encierra todo
lo concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdicción,
el derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los prin-
cipios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso”35.
Del mismo modo se ha pretendido definirlo como “aquel derecho que
tiene toda persona o sujeto justiciable de invocar al interior del órgano juris-
diccional el respeto de un conjunto de principios procesales, para que una
causa pueda ventilarse y resolverse con auténtica justicia. Desde este punto
de vista se entiende que el debido proceso, conocido también en la doctrina
como el proceso justo, es una garantía constitucional y un principio procesal,
donde todo justiciable tiene derecho a la defensa, con pleno respeto de las
normas procesales preestablecidas, y comprende un conjunto de principios
relativamente heterogéneos, pero absolutamente interdependientes, que
conforman una unidad con relación al tipo de proceso que exige el Estado
de Derecho, principios que además han de determinar el curso regular de
la administración de justicia por parte de sus operadores y que se instituyen
como reglas y formas cuyo fin es la protección de los derechos individuales”36.
A pesar de no ser un tema estrictamente laboral, el debido proceso tiene
una vital implicancia en los procesos laborales, tanto en la vía constitucional
como en la vía ordinaria, dado que –como resulta obvio– estos deben guardar
coherencia con el contenido de los derechos fundamentales relacionados con
la garantía de un debido proceso y una tutela jurisdiccional efectiva. En tal
35 Casación N° 1831-2005-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de octubre de 2007.

36 Casación N° 335-2005-Callao, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2006.
40
sentido, es pertinente diferenciar ambos conceptos a efectos de la determi-

nación del contenido y garantía que cada uno determina.
El debido proceso “es un derecho humano o fundamental que tiene
toda persona y que le faculta a exigir al Estado un juzgamiento imparcial y
justo, ante un juez competente e independiente, pues, el Estado no solo está
obligado a prever la prestación jurisdiccional (cuando se ejercita los derechos
de acción y contradicción), sino a proveerla bajo determinadas garantías
mínimas que se aseguran tal juzgamiento imparcial y justo; por consiguiente,
es un derecho esencial que tiene no solamente un contenido procesal y cons-
titucional, sino también un contenido humano de acceder libre y permanen-
temente a un sistema judicial imparcial”37.
De esta forma, el debido proceso es un derecho fundamental que cons-
tituye la exigencia para que toda persona sea juzgada en condiciones apro-
piadas de imparcialidad y justicia ante los órganos judiciales o jurisdiccionales
competentes, pudiendo estas ejercer todo derecho que la Constitución y la ley
les prevén para defender y proteger legítimamente sus intereses; por lo tanto,
se trata de un derecho esencial que no solamente tiene contenido procesal y
constitucional, sino también humano de acceder libre y permanentemente a
un sistema judicial imparcial.
Por otro lado, la tutela jurisdiccional efectiva puede ser definida como
“aquel derecho que tiene todo sujeto de derecho –solo por el hecho de serlo–
y que lo titula para exigir al Estado haga efectiva su función jurisdiccional”38.
Se trata, pues, como afirma Monroy Gálvez, de “dos categorías distintas,
aunque entre ellas existe una relación de inclusión (una está comprendida
en la otra). Cuando se hace referencia al derecho a un debido proceso, se
afirma la existencia de un derecho continente al interior del cual existen
cierto número de derechos fundamentales que aseguran el reconocimiento y
plenitud de un sujeto de derecho dentro de un procedimiento o proceso. (...)
Sin embargo, cuando empleamos el concepto tutela jurisdiccional hacemos
referencia a una situación de protección que el Estado asegura a todo sujeto
de derecho con prescindencia de si participa o no en un proceso”39.
Sobre la tutela judicial efectiva, se ha dicho que es “la posibilidad de
reclamar a los órganos judiciales la apertura de un proceso para obtener
una resolución motivada y argumentada sobre una petición amparada por
la ley”40. Una concepción más moderna ya no refiere solo a la tutela judicial
37 DE BERNARDIS, Luis Marcelo, citado por TICONA POSTIGO, Víctor. Análisis y Comentario al
Código Procesal Civil. Tomo I, tercera edición, Grijley, Lima, 2005, p. 8.
38 MONROY GÁLVEZ, Juan. Teoría General del Proceso. Palestra, Lima, 2007, p. 454.
39 MONROY GÁLVEZ, Juan. “Debido proceso y tutela jurisdiccional”. En: La Constitución comentada.
Análisis artículo por artículo. Tomo II, Gaceta jurídica, Lima, 2006, p. 497.
40 Vide: <www.pj.gob.pe/servicios/diccionario/diccionario_detalle.asp?codigo=915>.
41
efectiva, sino a la tutela “jurisdiccional” efectiva, entendida esta como el

derecho de toda persona de acudir a cualquier órgano que administre justicia
con la finalidad de obtener –no una resolución a su favor– una resolución de-
bidamente motivada y fundamentada sobre lo peticionado. Esta concepción
es la que recoge actualmente nuestro Código Procesal Constitucional.
En resumidas cuentas, el derecho de la tutela jurisdiccional efectiva es
el continente y el derecho al debido proceso es el contenido, toda vez que el
primero garantiza al justiciable el respeto de los derechos fundamentales re-
lativos a la función jurisdiccional, inclusive, cuando no existe necesaria y es-
trictamente un proceso judicial instaurado.
Ahora bien, resulta primordial precisar que acertadamente al derecho al
debido proceso se le atribuyen dos dimensiones: una sustancial y otra formal.
En virtud de la primera se busca que las decisiones judiciales sean razo-
nables y proporcionales, esto es, que se ajusten a una razón o fundamento y
que sean coherentes en todo sentido. En este caso existe un breve espacio
donde puede diferenciarse el análisis de la regla y garantía del debido proceso
material y aquella que busca una intromisión al contenido de la propia de-
cisión judicial analizada41.
Por su parte, en lo que respecta a la dimensión adjetiva o formal del
debido proceso, podemos indicar que está caracterizada por las todas las
reglas, derechos y garantías que todo justiciable posee en la dilucidación de
un conflicto judicial y que comúnmente se alegan como manifestaciones de
afectación del debido proceso (motivación, imparcialidad, congruencia, entre
otros).
Es pertinente señalar que sobre este tema, el Tribunal Constitucional
ha señalado que “las dimensiones del debido proceso no solo responden
a ingredientes formales o procedimentales, sino que se manifiestan en ele-
mentos de connotación sustantiva o material, lo que supone que su eva-
luación no solo repara en las reglas esenciales con las que se tramita un
proceso (juez natural, procedimiento preestablecido, derecho de defensa,
motivación resolutoria, instancia plural, cosa juzgada, etc.), sino que también,
y con mayor rigor, se orienta a la preservación de los estándares o criterios de
justicia sustentables de toda decisión (juicio de razonabilidad, juicio de pro-
porcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.). Así las cosas, el debido
41 Para la verificación sobre si alguna decisión cumple con los parámetros de razonabilidad en
atención al respeto del debido proceso material, el Tribunal Constitucional ha establecido
algunas reglas sobre el juicio de proporcionalidad que podrán aplicarse, tales como el examen de
idoneidad, adecuación o aptitud de la medida sancionadora, el juicio de necesidad o valoración
de los medios alternativos existentes y el análisis de la proporcionalidad en sentido estricto. Al
respecto, ARELLANO MORI, Luis. “El derecho fundamental al debido proceso sustantivo en el
despido laboral peruano”. En: Derechos laborales, derechos pensionarios y justicia constitucional.
II Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
SPDTSS, Arequipa, 2006, pp. 566 y 567.
42
proceso es un derecho de estructura compleja, cuyos alcances corresponde

precisar a la luz de los ámbitos o dimensiones en cada caso comprometidas.
Como ya se anticipó, en el caso de autos, se trata de un reclamo por la trans-
gresión al debido proceso en sede administrativa, no solo en el ámbito formal
sino también sustantivo. Corresponde, por lo tanto, a este colegiado emitir
pronunciamiento respecto de ambos extremos invocados”42.
3.3. El principio de la doble instancia
Otro principio fundamental del proceso es el de la doble instancia. De

acuerdo con el numeral 6 del artículo 139 de nuestra Constitución Política, la
pluralidad de la instancia constituye un principio de la función jurisdiccional.
Este principio, que ostenta reconocimiento constitucional, puede ser definido
como aquel “según el cual, siempre que hay una primera decisión jurisdic-
cional en un proceso, las partes deben tener derecho a pedir que otra ins-
tancia distinta y superior a la primera, revise el fallo. Se busca, así, que no
haya arbitrariedades en la justicia, producto de la simple subjetividad de un
juez o de quienes conforman un órgano determinado”43.
Con la garantía de la pluralidad de instancia lo que se busca esen-
cialmente es la posibilidad de revisión de los fallos que emiten los órganos
de primera instancia, para así poder verificar si la controversia resuelta por
dichos órganos no fue producto de arbitrariedades, subjetivismos o errores.
Se busca, pues, el mayor amparo en la justicia de los fallos emitidos por
nuestros órganos jurisdiccionales.
De esta manera, mientras mayores revisiones obtenga una resolución
judicial, menor será la probabilidad de desatender u obviar sentencias que
tornen injustas las decisiones sobre las pretensiones solicitadas por las
partes del proceso. Sin embargo, este derecho a la pluralidad de instancia
de los justiciables no puede desembocar en una revisión repetida e infinita
de las sentencias judiciales, ya que ello implicaría vulnerar otros principios,
como serían el de celeridad y economía procesal, entre otros. Es por ello que
nuestro legislador ha optado por la revisión de los fallos judiciales hasta por
una instancia superior, configurándose así el derecho de la doble instancia.
Bajo esta línea, la regla en los procesos en general es la configuración
de una doble instancia para garantizar la revisión de los fallos emitidos por los
órganos de primera instancia, y el proceso de amparo previsto en el Código
Procesal Constitucional no es la excepción, pues la referida norma adjetiva
42 Vide la STC Exp. N° 3075-2006-PA/TC.

43 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo IV, PUCP, Lima, 1999,
p. 81.
43
prevé al recurso de apelación, e incluso –de manera excepcional– al recurso

de agravio constitucional.
3.4. El principio de motivación de las resoluciones judiciales
Otro principio de suma trascendencia es el referido a la motivación de las

resoluciones judiciales. La palabra motivar significa “dar o explicar la razón o
motivo que se ha tenido para hacer algo”. El derecho a la motivación de re-
soluciones judiciales, en tal sentido, consiste en justificar la decisión judicial
dentro del marco de la correcta interpretación de las normas y su relación de
estas con los hechos acontecidos en el caso en concreto. Es decir, se busca
la correcta aplicación del razonamiento lógico-jurídico, mediante el cual se
adecúa la norma general al caso en particular y se concluye sobre la pre-
tensión que se solicita.
Este derecho a la motivación de las resoluciones judiciales se encuentra
establecido por el inciso 5 del artículo 139 de nuestra Constitución Política.
Dice este numeral que es un principio de la función jurisdiccional “la moti-
vación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto
los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los
fundamentos de hecho en que se sustentan”.
Las resoluciones judiciales, como explica Bernales Ballesteros44, cumplen
una triple función: la función de resolver las controversias del caso concreto,
la predictibilidad, es decir, que sirven cuando menos como indicio de los cri-
terios con los que se resolverá los casos similares que se presenten y, fi-
nalmente, cumple una misión pedagógica y creativa dentro del sistema ju-
rídico, muchas de las cuales sientan precedentes de observancia obligatoria.
Ningún de los tres objetivos se logra cumplir si es que las resoluciones judi-
ciales no tienen una adecuada motivación que las sustente.
El derecho de la motivación de las resoluciones judiciales, como ya lo ha
expresado la doctrina y la jurisprudencia, se encuentra inmerso en los prin-
cipios del debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva, convirtiéndose ello
en una garantía para todos los justiciables, a fin de lograr fallos judiciales que
no sean arbitrarios.
A este respecto, es menester indicar que una de las finalidades de la
obligación de los jueces de motivar sus resoluciones es justamente que me-
diante ella se pueda saber a ciencia cierta y con precisión por qué es que
se ha llegado a determinada conclusión y sobre la base de qué. Con ello se
busca que quien o quienes no estén de acuerdo con tal conclusión puedan
impugnar la decisión judicial contradiciendo los argumentos expuestos en la
44 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Ciedla,

Lima, 1996, p. 558.
44
resolución judicial; a contrario sensu, si no hubiese motivación judicial les

sería difícil o casi imposible a quienes están disconformes con el resolver ju-
dicial poder defenderse adecuadamente sin saber qué es lo que tienen que
atacar o contradecir. De esta manera, si no existe una debida motivación,
le resultaría muy complicado a quien pretenda impugnar una resolución ju-
dicial cumplir con el requisito de precisión y claridad para fundamentar lo im-
pugnado, con lo cual transgrediría abiertamente el derecho de defensa.
Por otro lado, con el principio de motivación de las resoluciones judiciales
se logra la posibilidad de que la ciudadanía realice un control de la actividad
jurisdiccional. En efecto, al emitirse una sentencia, esta deberá seguir las
pautas de la debida motivación, de lo contrario podrá recurrirse a mecanismo
judiciales para buscar la nulidad de la decisión judicial impugnada.
El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales garantiza que
los jueces deban expresar el proceso lógico que los ha llevado a decidir una
controversia, asegurando con ello que la jurisdicción –entendida como el
poder-deber de administrar justicia– no sea efectuada de manera desmedida
ni arbitraria, sino, por el contrario, con perfecta armonía con la Constitución
y la ley.
Como el propio mandato constitucional lo establece, la debida moti-
vación es obligatoria para todas las resoluciones judiciales, salvo aquellas
que constituyen resoluciones de mero trámite. Por lo tanto, todos los autos
y –sobre todo– sentencias que se emitan resolviendo algún asunto contro-
vertido deberán, obligatoriamente, motivarse.
3.5. El principio que acoge al derecho de defensa
Otro principio fundamental que debe ser observado en todo proceso es

el que le sustenta al derecho de defensa. El numeral 14 del artículo 139
de nuestra Constitución Política, reconoce el principio de no ser privado del
derecho de defensa en ningún estado del proceso. El derecho de defensa es
un derecho dinámico que se manifiesta a lo largo del procedimiento judicial.
El Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho de defensa “en
cuanto derecho fundamental, se proyecta, entre otros, como principio de in-
terdicción en caso de indefensión y como principio de contradicción de los
actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de alguna de
las partes de un proceso o de un tercero con interés”45.
Igualmente, ha complementado ello señalando que “(...) se proyecta (...)
como un principio de contradicción de los actos procesales que pudieran re-
percutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de
45 Vide la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 282-2004-AA/TC.
45
un tercero con interés (...). La observancia y respeto del derecho de defensa

es consustancial a la idea de un debido proceso, propio de una democracia
constitucional que tiene en el respeto de la dignidad humana al primero de
sus valores. Por su propia naturaleza, el derecho de defensa es un derecho
que atraviesa transversalmente a todo el proceso judicial, cualquiera sea su
materia. La posibilidad de su ejercicio presupone, en lo que aquí interesa,
que quienes participan en un proceso judicial para la determinación de sus
derechos y obligaciones jurídicas tengan conocimiento, previo y oportuno, de
los diferentes actos procesales que los pudieran afectar, a fin de que tengan la
oportunidad de ejercer, según la etapa procesal de que se trate, los derechos
procesales que correspondan (v. gr. interponer medios impugnatorios)”46.
Según Bernales Ballesteros47, el derecho de defensa posee hasta tres
características, que son: a) es un derecho constitucionalmente reconocido,
cuyo desconocimiento invalida el proceso; b) convergen en él una serie de
principios procesales básicos: la inmediación, el derecho a un proceso justo y
equilibrado, el derecho de asistencia profesionalizada y el derecho de no ser
condenado en ausencia, y; c) el beneficio de la gratuidad, que surge como
consecuencia del principio de equidad.
Se trata pues de un derecho que tienen las partes litigantes a lo largo
del proceso judicial y que consiste, esencialmente, en la posibilidad de que
el juez de modo imparcial garantice a cada una de las partes todos los de-
rechos y prerrogativas que estas tengan, y puedan ejercerlas en busca del
amparo de su pretensión. En tal sentido, entre otros aspectos, los litigantes
podrán ejercer la defensa cautiva, utilizar los recursos impugnatorios que la
ley ampare en los plazos establecidos, deberán ser informados de los actos
procesales, etc.
3.6. El principio de concentración
En cuanto al principio de concentración, cabe señalar que consiste en

hacer lo posible para que el proceso se desarrolle en la menor cantidad de
actos procesales, evidentemente sin que ello suponga obviar ciertos sucesos
que puedan limitar el derecho de defensa de alguna de las partes, vale decir,
sin que se prescinda de actos que resulten necesarios, indispensables para
la causa.
El principio de concentración está orientado a aproximar los actos pro-
cesales, concentrando en un breve lapso de tiempo el desarrollo de todos
ellos. De esta forma, se acelera el proceso, pues se eliminan aquellos actos
que no sean imprescindibles. Naturalmente, lo expuesto implica otorgar al
46 Vide la STC Exp. N° 5871-2005-AA/TC.

47 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 558.
46
órgano jurisdiccional amplias facultades de dirección del proceso, para que

así pueda rechazar actividades que estime inútiles o disponer otras que con-
sidere necesarias para un mejor desenvolvimiento del trámite del juicio. En
suma, se busca erradicar determinadas formalidades innecesarias impro-
ductivas que en nada modifican el resultado final del proceso.
Sobre este principio, Devis Echandía señala que es uno estrechamente
vinculado al principio de economía procesal y “tiende a que el proceso se
realice en el menor tiempo posible y con la mejor unidad. Para esto se debe
procurar que el proceso se desenvuelva sin solución de continuidad y evitando
que las cuestiones accidentales o incidentales entorpezcan el estudio de lo
fundamental; lo cual solo se obtiene restringiendo el derecho de interponer
recursos e incidentes de previa definición. Igualmente, tiende este principio
a dejar todas las cuestiones planteadas, los incidentes, excepciones y peti-
ciones, para ser resueltas simultáneamente en la sentencia, concentrando
así el debate judicial”48.
El procesalista colombiano concluye que “solo en los procedimientos
orales tiene aplicación adecuada este principio, ya que en las audiencias se
presentan todas las excepciones y se plantean todos los incidentes, además
de allegarse las pruebas y formularse los alegatos, y por regla general en la
sentencia se resuelven todos estos problemas, sin que pueda suspenderse el
curso del proceso para darle previa solución a uno de ellos. El proceso escrito
es necesariamente desconcentrado, pero puede disminuirse este defecto con
buenas medidas”49.
Es entendible que este principio se encuentre presente en el proceso
constitucional de amparo, y más aún tratándose del amparo laboral, dado
que si tenemos en cuenta que se trata de un proceso de tutela rápida por la
naturaleza de las pretensiones, resulta ilógico que se tienda a la desconcen-
tración del proceso en la medida que esto implicaría una mayor dilación.
3.7. El principio de celeridad procesal
El principio de celeridad procesal significa que el proceso debe tramitarse

evitando dilaciones y actos innecesarios, a efectos de dar una rápida solución
a la controversia generada. Dicho principio implica el fiel cumplimiento de los
plazos procesales predeterminados legalmente o fijados por el juez para la
realización de los actos del proceso hasta la culminación de este, así como
el impulso del proceso de oficio (tendiente a agilizarlo y darle fin en el menor
tiempo posible).
48 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. cit., Tomo I, p. 37.

49 Ídem.
47
Si en el proceso civil o en penal –por citar algunos– la celeridad implica,

a pesar de la recarga procesal, suma urgencia, en la medida que las partes
desean ver satisfechas sus expectativas en el plazo legal o en uno cercano,
en el constitucional –como en el laboral, por ejemplo– la cuestión es mucho
más complicada50, pues estamos refiriéndonos a derechos fundamentales
o que no siéndolos son más prioritarios. De esta manera, refiriéndonos en
concreto al amparo laboral, como afirma el profesor Ermida Uriarte, “nor-
malmente el trabajador no puede esperar”51.
En consecuencia, si bien la celeridad siempre constituirá un concepto
ideal e idealista sería importante entenderlo, en la medida de las posibilidades,
como aquello que va a suponer, desde la perspectiva de los justiciables, que
el proceso no debe extenderse más de lo razonablemente posible y, desde
la óptica de los administradores de justicia, como una regla que determina
no solo evitar cuestiones no esenciales legalmente hablando, sino también
priorizar pretensiones que por su naturaleza son más urgentes e inmediatas.
Al margen de las múltiples deficiencias que acarrea a nuestro Poder Ju-
dicial, es importante que nuestros administradores de justicia sepan entender
la verdadera naturaleza de las pretensiones, ello a pesar de que en la ac-
tualidad el principio de especialidad es enfocado de forma distorsionada en
nuestro país, pues lamentablemente no necesariamente quienes administran
justicia conocen de forma profunda lo que asumen, un claro ejemplo son los
juzgados mixtos o los juzgados de paz letrado o de paz no letrado en los
procesos laborales de menor cuantía.
3.8. El principio de veracidad
El principio de veracidad, entendido también como de conducta procesal,

supone la primacía de la orientación publicística del Derecho procesal, pues
la buena fe, la lealtad, la veracidad y la probidad constituyen exigencias en
aras de una moralización del proceso. No son sino reglas de conducta ca-
racterizadas por el imperativo ético exigible a los sujetos procesales, de-
biendo estos y los demás intervinientes en el proceso (jueces y abogados,
por ejemplo) ajustar su conducta a tales reglas.
Consideramos que el principio de veracidad extiende sus alcances
también a la actividad probatoria en el sentido de que, prima facie, debe
50 Mario Pasco Cosmópolis señala que: “El retardo de la justicia, ya de por sí reprobable en los
litigios comunes, adquiere otra dimensión y otros matices cuando se trata de los derechos del
trabajador que afectan su dignidad y su propia personalidad” (PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “La
celeridad procesal: ¿un desideratum, una entelequia?”. En: Actualidad del Derecho del trabajo. En
celebración del 90 aniversario de la OIT. Homenaje al profesor Juan Rivero Lamas, ex Secretario
General de la Academia. AIADTSS-De Iure, Lima, 2009, p. 255).
51 ERMIDA URIARTE, Óscar. “La celeridad procesal laboral”. En: Actualidad del Derecho del trabajo.
En celebración del 90 aniversario de la OIT. Ob. cit., p. 237.
48
asumirse de que lo aportado por las partes es veraz en la medida que se de-
muestre lo contrario. De esta forma, si alguna de las partes puede acreditar
que cierto hecho se sustenta en hechos falsos, este principio quedaría de
lado, dando paso a lo real y certero.
Debemos recalcar que otra acepción válida del principio de veracidad es
aquella que señala que en virtud de él “el juez está en el deber de buscar la
verdad auténtica, más allá de la verdad aparente o procesal, consideramos
que para ello es indispensable que cuente con amplias facultades, no para
actuar solo en la periferia del proceso, sino para conducirlo en lo sustancial y
erigirse en el protagonista”52.
3.9. El principio de iniciativa de parte
El principio de iniciativa de parte supone que todo proceso debe ser

iniciado por una de las partes involucradas directamente en el conflicto de in-
tereses o incertidumbre jurídica; en consecuencia, el órgano judicial o juris-
diccional o sus representantes se encuentran impedidos de ejercer el derecho
de acción en reemplazo de los legitimados, salvo excepciones establecidas
expresamente en la ley. Este principio exige que quien ejercita su derecho de
acción afirme que tiene interés y legitimidad para obrar.
3.10. El principio de conducta procesal
El principio de conducta procesal implica que en todo proceso primen las

reglas de la buena fe y lealtad a favor del juez y de las partes. Se busca la
moralización del proceso como fin preponderante, pues ello conlleva una co-
rrecta y acertada administración de justicia.
Como afirma Devis Echandía, “la ley procesal debe sancionar la mala fe
de las partes o de sus apoderados, estableciendo para ello severas medidas,
entre ellas, la responsabilidad solidaria de aquellas y de estos, y el juez debe
tener facultades oficiosas para prevenir, investigar tanto aquella como el
fraude procesal”53.
En consecuencia, en virtud de este principio se exige que el proceso
se asiente en reglas y valores morales tales como la honestidad, responsa-
bilidad, lealtad, fidelidad, diligencia y sinceridad, los que sumados confluyen
en lo que conocemos como buena fe54.
52 PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Cit., p. 260.

53 Ibídem, p. 46.
54 Un ejemplo de ello puede verse en la STC Exp. N° 2620-2003-HC/TC.
49
3.11. El principio del juez natural
El principio del juez natural debe ser enfocado, principalmente, desde

tres perspectivas: desde la primera se entiende que toda persona tiene el
derecho a no ser desviado de la jurisdicción preestablecida por ley; desde la
segunda, se traduce en el derecho de que quien asuma determinada causa
debe ser la autoridad más idónea para ello; mientras que desde una tercera
perspectiva se constituye como el derecho a solicitar que quien juzgue cierta
causa sea precisamente la misma autoridad que la conoció desde el inicio,
de tal manera que quien resuelva la litis comprenda in extenso la contro-
versia.
En suma, en virtud de este principio se busca la mayor eficacia en lo
que respecta a los derechos invocados, eficacia que solo podrá lograrse en
la medida que la jurisdicción, el director del proceso y la estabilidad de este
último en aquel sean las más apropiadas55.
3.12. El principio de congruencia procesal
Estrechamente vinculado al principio que inspira al derecho al debido

proceso, el principio de congruencia procesal supone a priori que siempre
debe existir exacta consonancia entre lo peticionado y lo concedido.
A consideración del maestro Devis Echandía, la congruencia procesal
debe ser entendida como “el principio normativo que delimita el contenido de
las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y
alcance de las peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral, y con-
tencioso-administrativo) o de los cargos o imputaciones penales formulados
contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio
público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto
de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputa-
ciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la
ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas”56. Asimismo, este
autor entiende que “los derechos de acción y de contradicción imponen al
Estado el deber de proveer mediante un proceso y por una sentencia, cuyo
alcance y contenido están delimitados por las pretensiones y las excepciones
que complementan el ejercicio de aquellos derechos”57.
De la definición dada, se entiende que el principio de congruencia procesal
constituye aquella regla en virtud de la cual lo determinado y otorgado me-
diante sentencia debe guardar coherencia cuantitativa y cualitativa con lo
55 A este respecto, es importante revisar la STC Exp. N° 8662-2006-HC/TC.

56 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. cit., Tomo II, p. 533.
57 Ibídem, p. 536.
50
solicitado a través de la demanda o en su reconvención. Sin embargo, es im-

portante tener en consideración lo que señala Zinny58 cuando manifiesta que
en términos procesales la congruencia puede referirse a tres aspectos esen-
ciales:
Primero. Encontramos concordancia (congruencia) entre la pretensión y
la resistencia en cuanto a los hechos y argumentos jurídicos que se oponen al
progreso de aquella, que tienen que referirse, lógicamente, a las afirmaciones
y argumentaciones en que tal pretensión se funda. Este ligamen reviste el ca-
rácter de carga procesal desde que los ordenamientos procesales establecen
que el demandado, al contestar la demanda, deberá afirmar o negar categó-
ricamente los hechos aseverados en ella, so pena de que su silencio o res-
puestas evasivas puedan ser tomadas como confesión.
Segundo. También debe haber congruencia entre los hechos afirmados
por una de las partes que han sido controvertidos por el adversario y los ele-
mentos de prueba incorporados al proceso, en cuanto estos están dirigidos
a constatar (confirmar) a aquellos. Esto también tiene el carácter de carga
en cuanto, en general, los códigos procesales disponen que las partes solo
podrán ofrecer prueba respecto de los hechos afirmados y controvertidos.
Tercero. Finalmente, debe haber congruencia entre la pretensión, la opo-
sición (resistencia), los elementos de prueba válidamente colectados y la de-
cisión jurisdiccional, desde que esta debe ser dirigida, exclusivamente, a las
partes del proceso (actor y demandado) secundum allegata et probata, esto
es, dando específica respuesta a lo alegado y acreditado por las partes, de
manera que exista identidad jurídica entre el litigio llevado a los estrados ju-
diciales y la decisión.
En este sentido, debe quedar claro que el principio de congruencia
procesal59 no es limitado, es decir, que para verificar su respeto o trans-
gresión no solo bastará que se verifique lo contenido en la demanda o su re-
convención y lo resuelto en la sentencia, sino que va más allá, pues la con-
gruencia se refiere a todos los actos procesales, buscando que todos ellos
guarden consonancia con el objeto de no desviar el resultado final.
Es preciso indicar que el principio de congruencia procesal tiene dos
facetas: la interna y la externa.
58 ZINNY, Jorge Horacio. “La congruencia procesal”, en: <www.taringa.net/posts/info/1794405/

derecho-;-La-congruencia-procesal.html>.
59 A este respecto, es importante recalcar que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la República ha señalado que: “El principio de congruencia procesal implica por un
lado que el juez no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de
los que han sido alegados por las partes, y por otro lado la obligación de los magistrados es de
pronunciarse respecto a todos los puntos controvertidos establecidos en el proceso, a todas las
alegaciones efectuadas por las partes en sus actos postulatorios o en sus medios impugnatorios”.
Vide la Casación N° 1308-2001-Callao, publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de enero de
2002.
51
La congruencia procesal interna constituye la perfecta consonancia que

debe existir entre los argumentos esgrimidos por el juzgador y su decisión
final, es decir, su razonamiento debe justificar estrictamente su conclusión,
no pudiendo, por lo tanto, basarse en determinados fundamentos para llegar
a una conclusión que no tiene ver con ellos; por consiguiente, su conclusión
debe ceñirse a su razonamiento lógico-jurídico.
Por su parte, la congruencia procesal externa la entendemos como el
nítido reflejo que debe existir entre lo solicitado por las partes, precisado
durante el proceso, y lo resuelto por el juez.
Cabe recalcar que el principio de congruencia procesal se asienta sobre
tres reglas. Así, como afirma el profesor Monroy Gálvez, “el principio de con-
gruencia judicial exige al juez que no omita, altere o exceda las peticiones
contenidas en el proceso que resuelve. Se denomina incongruencia citra
petita a la omisión en el pronunciamiento de alguna de las pretensiones. La
incongruencia extra petita ocurre cuando la decisión contiene una pretensión
no demandada o está referida a una persona ajena al proceso. La incon-
gruencia ultra petita es aquella originada en el hecho que la decisión concede
o adjudica más de lo que fue pedido”60.
3.13. El principio de valoración de la prueba
A efectos de analizar este principio, es pertinente antes que nada aclarar

que en el proceso constitucional de amparo no se encuentra vedada la ac-
tividad probatoria, lo que se encuentra prohibido es la actuación de medios
probatorios que requieran de actuación y que den lugar al establecimiento de
una etapa probatoria como ocurre en otros procesos de cognición, tales como
el civil, el laboral o el contencioso-administrativo, entre otros.
Es conocido por todos que existen medios probatorios que necesitan de
actuación probatoria y otros que no la requieren. Los primeros son aquellos
que sustentan un pedido, pero que por su naturaleza necesitan ser eva-
luados, examinados o analizados de forma exhaustiva y profunda, en otras
palabras, acreditan un hecho pero no de forma determinante. Por otro lado,
los medios de prueba que no requieren de actuación probatoria son aquellos
que sostienen y respaldan de forma definitiva, concluyente o categórica un
hecho; por tal razón, no son susceptibles –por lo infructuoso que resultaría–
de una valoración exhaustiva y profunda.
Ahora bien, para conocer correctamente los alcances del principio de
valoración de la prueba es necesario comprender previamente lo que es la
prueba.
60 MONROY GÁLVEZ, Juan. Temas de proceso civil. Studium, Lima, 1987, p. 222.
52
La prueba es una actividad (y un resultado) de acreditación o convenci-

miento de la verdad o certeza de un determinado hecho; la prueba implica,
así, un objetivo intelectual que se alcanza mediante unas percepciones sen-
sitivas (fundamentalmente la vista y el oído, pero también el olfato, el gusto y
el tacto) que nos proporcionan personas o cosas (lo que las personas dicen o
escriben y lo que las cosas muestran o enseñan) en cuanto fuentes, materias
o instrumentos probatorios61.
En ese sentido, los medios de prueba son “aquellas herramientas –apor-
tadas principalmente por las partes y eventualmente gestionadas a iniciativa
del juez– gracias a las cuales el órgano jurisdiccional se pone en contacto
con los hechos desconocidos para comprobarlos con base a las razones o
motivos que los mismos provocan y que llevan al juez a la certeza sobre la
existencia u ocurrencia de tales hechos. Técnicamente, el medio probatorio
es la manifestación formal del hecho a probar; es la descripción, designación
o representación mental de un hecho”62.
Como acertadamente señala el profesor Obando, “el fin de la prueba
puede encontrarse únicamente en la búsqueda de la convicción judicial, el
objeto de otorgar la efectiva tutela de los intereses en litigio. La verdad es
algo complejo, no es posible llegar a ella. El juez llega a establecer la verdad
jurídica en los hechos alegados, debiendo las partes proporcionar todos los
elementos probatorios a su alcance”63.
Pues bien, sobre la base de tales conceptualizaciones, puede decirse
que, como parte de su derecho de defensa, toda persona tiene derecho a
probar sus afirmaciones. Así, puede decirse que el derecho a la prueba es
aquel que posee toda persona que forma parte de un proceso o de un proce-
dimiento, y que supone la utilización de medios probatorios necesarios para
convencer al juzgador respecto de sus alegatos.
Ahora bien, uno de los principales principios que se derivan de la prueba
y que recoge nuestro sistema procesal, es el contenido en el artículo 197 del
Código Procesal Civil, esto es el principio de valoración conjunta de la prueba.
Sobre este principio se ha dicho que “significa que el conjunto probatorio
del proceso forma una unidad y así debe ser apreciado por el juez, esto es,
deben ser valorados en forma conjunta, confrontándose uno a uno todos los
medios de prueba, puntualizando su concordancia o discordancia”. En otras
palabras, el principio de valoración conjunta de la prueba es la regla por la
61 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral. Análisis,
comentarios y crítica a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República y del
Tribunal Constitucional. Jurista, Lima, 2010.
62 PAREDES PALACIOS, Paúl. “Las presunciones como sucedáneos de los medios probatorios”.
En: Aportes para la reforma del proceso laboral peruano. SPDTSS, Lima, 2005, p. 180.
63 OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. “Teoría general de la prueba”. En: Jus Doctrina & Práctica.
N° 10, Lima, 2008.
53
cual el juez deberá abordar cada una de las pruebas vinculándolas unas a
otras a efectos de generar el esquema que respaldará su decisión final.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la República ha ma-
nifestado que es principio le “impone al juez la obligación de valorar todos los
medios probatorios en forma conjunta utilizando su apreciación razonada,
pues las pruebas en el proceso sea cual fuera su naturaleza están formando
una secuencia integral; por ende, es responsabilidad del juzgador reconstruir
sobre la base de los medios probatorios, los hechos que den origen al con-
flicto, por lo que, ninguna prueba deberá ser tomada en forma aislada,
tampoco en forma exclusiva, sino en su conjunto, dado que, solo teniendo
una visión integral de los medios probatorios se puede sacar conclusiones en
busca de la verdad que es el fin del proceso”64.
Además de lo expuesto, la valoración de la prueba importa que se haga
sobre la base de las reglas de la sana crítica, es decir, que se efectúe alejada
de cualquier subjetivismo y tomando en cuenta, cuando corresponda, el
contexto jurídico, social, económico, histórico, entre otros.
3.14. El principio de la carga de prueba
Vinculado al anterior, el principio de la carga de la prueba presupone que

quien alega algo debe probarlo; no obstante, excepcionalmente podrá que-
brarse esta regla en la medida que la exigencia en la probanza de ciertos
hechos para una parte resulte imposible o casi imposible65 a tal punto que
podría transgredirse el derecho de acceso a la justicia.
Prueba de ello es la regulación contenida tanto en la Ley N° 26636 como
en la Ley N° 29497, pues ambas parten de la premisa de que la carga de la
prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión o
quien los contradice alegando hechos nuevos; no obstante, en determinados
supuestos la carga de la prueba se invierte, de tal manera que, a pesar de
que alguien los invocó, no es este el que los debe probar, sino la parte con-
traria e incluso un tercero.
A pesar de que podamos estar en un proceso constitucional en donde
se encuentren inmiscuidos derechos laborales, es claro que la regla de la in-
versión de la carga de la prueba no le es aplicable al proceso de amparo, pues
el Código Procesal Constitucional no lo faculta al juez constitucional para ello,
64 Casación N° 1848-2006-Lambayeque, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de mayo de

2008.
65 Este supuesto es el que importante doctrina conoce como “prueba diabólica”. El concepto de
“prueba diabólica” ha sido desarrollado por nuestro Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N° 06135-2006-PA/TC al señalar lo siguiente: “Tal exigencia constituye un típico caso de ‘prueba
diabólica’, dado que significa exigir (...) una prueba de difícil e, incluso, imposible acreditación, pero
ello no por su inexistencia, sino por el considerable grado de dificultad que implica su obtención”
(las cursivas son nuestras).
54
máxime si quien acciona debe acreditar de forma irrebatible el derecho que

le asiste, en tanto que de no hacerlo, se entenderá que el proceso constitu-
cional no es el idóneo para la tutela de su derecho.
3.15. El principio de preclusión
En el entendido de que el proceso es una sucesión de actos procesales

contenidos en una serie de etapas, se concibe que para llegar a cada una de
ellas es necesario concluir o cerrar las anteriores, es decir, necesariamente
debe concluir la primera etapa para dar inicio a la segunda, y así sucesi-
vamente hasta la finalización del proceso. Siendo así, el principio de preclusión
puede ser percibido desde dos ópticas: por un lado, que no pueden realizarse
actos procesales que corresponden a otras etapas mientras que la que ac-
tualmente se viene llevando a cabo no ha concluido; y, por otro lado, que ha-
biendo concluido ya determinada etapa del proceso, no podría celebrarse un
acto procesal que aconteció o debió acontecer en una etapa anterior.
Sobre este principio Devis Echandía afirma que “tiende a buscar orden,
claridad y rapidez en la marcha del proceso (...). Se entiende por tal a la di-
visión del proceso en una serie de momentos o periodos fundamentales, que
algunos han calificado de compartimientos estancos, en los cuales se reparte
el ejercicio de la actividad de las partes y del juez, de manera que deter-
minados actos deben corresponder a determinado periodo, fuera del cual no
pueden ser ejercitados y si se ejecutan no tienen valor”66.
En suma, el principio de preclusión puede ser entendido como la pérdida
o extinción de una facultad o potestad procesal de las partes como conse-
cuencia de no tomar acciones en forma oportuna. Cabe precisar que esta
pérdida o extinción no puede suponer la afectación arbitraria de un derecho
fundamental, pues ello implicaría la nulidad del proceso hasta el momento an-
terior a dicho agravio.
3.16. Principio de formalidad
El principio de formalidad alude a que los actos procesales ejecutados

por las partes y el juez deben seguir lo establecido por la norma adjetiva
correspondiente en lo que a forma, tiempo, modo y lugar se refiere. En este
caso, ni las partes ni el juez tienen libertad para disponer a su consideración
cómo deben llevarse a cabo los actos procesales.
La razón de este principio, aparte de garantizar el respeto al derecho al
debido proceso de las partes, es la necesidad de asegurar la certeza y la im-
parcialidad del juez.
66 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Ob. cit., Tomo I, pp. 37 y 38.
55
No obstante ello, de forma razonable y con el objetivo de cumplir con los

fines del proceso, el juez puede atenuar la rigidez de las formalidades, vol-
viéndolas elásticas.
3.17. Principio de publicidad
El principio de publicidad implica que el proceso no es secreto ni re-

servado, salvo excepciones, ya que si se tiene como premisa el control de las
actuaciones judiciales o jurisdiccionales, quienes mejor que las personas que
no tienen intereses involucrados con las partes en conflicto para controlar las
actuaciones judiciales.
Como afirma Vescovi, este principio “reclama el conocimiento público
de los actos del proceso como medio contralor de este y, en definitiva, de
la justicia, por el público. Las excelencias de la publicidad son indiscutibles,
y el contralor por la comunidad es un bien innegable. No obstante tiene sus
defectos, ya que puede servir para desvirtuar el fin esencial, en cuanto al
público, normalmente, solo se interesa por determinados juicios, espe-
cialmente aquellos que los medios masivos de comunicación realzan, lo cual
no siempre resulta orientado”67.
Si bien es correcto lo anotado por Vescovi, consideramos que a efectos
del cumplimiento de este principio, el Estado tiene un rol trascendental, en la
medida que debe dar a conocer, a través de los diferentes medios de comuni-
cación, cómo es que se desarrollan los procesos judiciales en nuestro país, es
decir, no debe limitarse solo a publicar las sentencias, sino de alguna forma,
facilitar el acceso gratuito, rápido y pleno a la totalidad de los expedientes ju-
diciales así como informar estadísticamente sobre el desarrollo de ellos, prin-
cipalmente para someter a escrutinio no solo de quienes pertenecemos al
ámbito jurídico sino de cualquier persona que bajo cualquier análisis pueda
cuestionar las deficiencias que pueda encontrar.
4. Procedencia e improcedencia del amparo

En primer lugar, al referirse al proceso de amparo, el artículo 2 establece
como condición para su procedencia que exista una amenaza o se viole
los derechos constitucionales por acción u omisión por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, precisándose que cuando se invoque la
amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización.
Es importante anotar que cuando se hace referencia a que la amenaza
debe ser cierta e inminente, no se exige que esta sea una simple posibilidad o
67 VESCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. Segunda edición, Temis, Bogotá, 1999, p. 60.
56
que hayan altas probabilidades de que ocurra, sino que se requiere que no haya
dudas acerca de la producción de un hecho o una omisión, y que, a su vez, no
existan dudas que estos van a vulnerar el derecho fundamental alegado.
Es por esa razón que el Tribunal Constitucional ha manifestado que “la
agresión por amenaza de un derecho constitucional se produce cuando se
pone en peligro la vigencia o el ejercicio de un derecho constitucional”.
Acertadamente se ha dicho que la “virtualidad de la garantía ante estas
situaciones no es solo evitar que la situación de amenaza llegue a convertirse
en una violación efectiva, sino en hacer desaparecer la amenaza misma por
constituir esta, en cuanto tal, un impedimento al pleno ejercicio de los de-
rechos constitucionales amenazados”68.
En esta línea, coincidimos con el Tribunal Constitucional cuando afirma
que “en ese sentido, la finalidad de los procesos constitucionales es evitar
que la situación de amenaza llegue a convertirse en una violación efectiva, y,
además, hacerla desaparecer”.
El acotado artículo se refiere a la efectiva violación de un derecho, es
decir, ya no estamos en el escenario de una amenaza sino en un estado más
avanzado, como es la materialización de esa amenaza o sencillamente la
fáctica conculcación del derecho fundamental.
En este supuesto, la protección ya no estará dirigida a que cese la
amenaza de violación y que esta no llegue a producirse, sino a que la efectiva
vulneración del derecho no continúe, retomando el derecho el estadio que os-
tentaba antes de su vulneración.
5. Procedencia frente a actos basados en normas

Ahora bien, en segundo lugar, y con relación al artículo 3 del Código
Procesal Constitucional, esta norma señala que cuando se invoque la
amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una
norma incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la
demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma.
En buena cuenta, esta norma genera la habilitación para que, mediante
proceso de amparo, se puedan impugnar las normas legales que atenten
contra los derechos fundamentales.
Si bien podría pensarse que esto correspondería al proceso de
inconstitucionalidad o al proceso de acción popular, según corresponda,
es indudable que ello resulta equivocado, en la medida que lo que regula
68 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, segunda

edición, Palestra, Lima, 2006, p. 135.
57
el artículo 3 del Código Procesal Constitucional es el supuesto en que una

norma legal es incompatible con la Constitución respecto a un caso espe-
cífico y con efectos particulares, de manera que dicha norma no es per se in-
constitucional, sino que se vuelve inconstitucional al ser aplicada. Es preci-
samente en esta situación en la que el juez constitucional tiene la tarea de
hacer prevalecer la Constitución, y en mérito al control difuso pueda inaplicar
al caso concreto las normas viciadas de inconstitucionalidad.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado que “la facultad de
controlar la constitucionalidad de las normas con motivo de la resolución de
un proceso de amparo constituye un poder-deber por imperativo de lo esta-
blecido en el artículo 138, segundo párrafo de la Constitución. A ello mismo
autoriza el artículo 3 de la Ley N° 23506. El control difuso de la constitucio-
nalidad de las normas constituye un poder-deber del Juez al que el artículo
138 de la Constitución habilita en cuanto mecanismo para preservar el
principio de supremacía constitucional y, en general, el principio de jerarquía
de las normas enunciado en el artículo 51 de nuestra norma fundamental. El
control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preferir la
aplicación de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la
presunción de legitimidad de las normas del Estado”69.
Asimismo, el Alto Tribunal ha manifestado que: “si bien el artículo 200,
inciso 2 de la Constitución dispone que la acción de amparo no procede contra
normas legales, debe entenderse que esta prohibición se refiere a acciones
de amparo que pretendan la declaración, por parte del Tribunal Constitu-
cional, de la inconstitucionalidad de una norma jurídica, en uso del control
concentrado y con efectos erga omnes, para expulsarla definitivamente del
sistema jurídico; pero que sí procede la acción de amparo, cuando su objeto
es la no aplicación de una norma que se estima incompatible con la Cons-
titución, respecto a un caso concreto, en uso del control difuso del Tribunal
Constitucional, y con efectos solo para el demandante”70.
En concreto, el artículo 3 del Código Procesal Constitucional se refiere al
caso de las normas autoaplicativas71. Así, el Supremo Intérprete de nuestra
Constitución ha mencionado que: “la improcedencia del denominado ‘amparo
contra normas’, se encuentra circunscrita a los supuestos en los que la norma
cuya inconstitucionalidad se acusa sea heteroaplicativa, es decir, aquella cuya
aplicabilidad no es dependiente de su sola vigencia, sino de la verificación
69 STC Exp. N° 1383-2001-AA/TC.

70 STC Exp. N° 1311-2000-AA/TC.
71 Las normas autoaplicativas “son aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia,
resulta inmediata e incondicionada; es decir, tienen eficacia inmediata, ya que no se encuentran
sujetas a la realización de actos posteriores de aplicación o a una eventual reglamentación
legislativa, sino que la adquieren al momento mismo de entrar en vigencia” (BEAUMONT
CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios al Código Procesal Constitucional y proyecto de reforma.
Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 77 y 78).
58
de un posterior evento, sin cuya existencia, la norma carecerá, indefec-

tiblemente, de eficacia, esto es, de capacidad de subsumir, por sí misma,
algún supuesto fáctico en su supuesto normativo. Es evidente que en tales
casos no podrá alegarse la existencia de una amenaza cierta e inminente de
afectación a los derechos fundamentales, tal como lo exige el artículo 2 del
Código Procesal Constitucional, ni menos aún la existencia actual de un acto
lesivo de tales derechos. De ahí que, en dichos supuestos, la demanda de
amparo resulte improcedente”72.
Y ejemplifica lo señalado expresando lo siguiente: “Distinto es el caso
de las denominadas normas autoaplicativas, es decir, aquellas cuya aplica-
bilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondi-
cionada. En este supuesto, cabe distinguir entre aquellas normas cuyo su-
puesto normativo en sí mismo genera una incidencia directa sobre la esfera
subjetiva de los individuos (v. gr. el artículo 1 del derogado Decreto Ley
N° 25446: ‘Cesar, a partir de la fecha, a los Vocales de las Cortes Superiores
de los Distritos Judiciales de Lima y Callao que se indican, cancelándose los
Títulos correspondientes: (...)’), y aquellas otras que determinan que dicha in-
cidencia se producirá como consecuencia de su aplicación obligatoria e in-
condicionada (v. gr. el artículo 2 del Decreto Ley N° 25454: ‘No procede la
Acción de Amparo dirigida a impugnar directa o indirectamente los efectos de
la aplicación de los Decretos Leyes N°s 25423, 25442 y 25446’). En el primer
caso, el amparo contra la norma procederá por constituir ella misma un acto
(normativo) contrario a los derechos fundamentales. En el segundo, la proce-
dencia del amparo es consecuencia de la amenaza cierta e inminente a los
derechos fundamentales que representa el contenido dispositivo inconstitu-
cional de una norma inmediatamente aplicable”73.
6. Procedencia frente a resoluciones judiciales

El Código Procesal Constitucional establece que el amparo procede
respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a
la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido
proceso, precisando que es improcedente cuando el agraviado dejó consentir
la resolución que dice afectarlo, aun así se haya producido la vulneración de
los derechos antes indicados.
A tales efectos, se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación
jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus
derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al
contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la
72 STC Exp. N° 4677-2004-PA/TC.

73 Loc. cit.
59
jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los pre-

vistos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a
acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir
procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna
de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad
procesal penal.
La primera anotación importante que debe hacerse al respecto es lo que
se ha considerado como “tutela procesal efectiva”, pues el propio artículo 4
del Código Procesal Constitucional establece qué es lo que comprende este
concepto, sin embargo, dicha norma también deja en claro que dicha enun-
ciación no es cerrada, sino que podría incluir en el supuesto en cuestión a
algún otro derecho fundamental.
De esta manera, entendiendo que la tutela procesal efectiva conlleva la
existencia de un procedimiento regular, puede afirmarse que este último “se
encuentra relacionado con la existencia de un proceso en el que se hayan
respetado garantías mínimas tales como los derechos al libre acceso a la ju-
risdicción, de defensa, a la prueba, motivación, a la obtención de una reso-
lución fundada en Derecho, la pluralidad de instancias, al plazo razonable del
proceso, a un juez competente, independiente e imparcialidad, entre otros de-
rechos fundamentales; por lo que un proceso judicial que se haya tramitado
sin observar tales garantías se convierte en un ‘proceso irregular’ que no solo
puede, sino que debe ser corregido por el juez constitucional mediante el
proceso de amparo”74.
Pero hay que precisar que “no toda inobservancia de una regla procesal
acarrea la irregularidad del proceso. Para que un proceso sea considerado
irregular, se requiere que dicho vicio tenga como efecto la afectación del con-
tenido constitucionalmente protegido de algún derecho constitucional (...),
sea este de orden procesal o cualquier otro que haya sido reconocido por la
Ley Fundamental (...). Fuera de dicho ámbito y, por lo tanto, también de la
competencia ratione materiae del amparo contra resoluciones judiciales, se
encuentran aquellas anomalías procesales derivadas de la infracción de la
mera legalidad procesal”75.
Pues bien, en los términos del Tribunal Constitucional, podría decirse en-
tonces que solo se considera “proceso irregular” a aquel que vulnera los de-
rechos fundamentales antes referidos, es decir, aquel en el que se transgrede
la tutela procesal efectiva, no siendo por lo tanto “proceso irregular” aquel que
si bien puede contener vicios, estos no son de tal magnitud que no afectan
el contenido constitucionalmente protegido de algún derecho constitucional.
74 STC Exp. N° 05374-2005-PA/TC.

75 STC Exp. N° 00726-2007-PA/TC.
60
Ahora bien, se indica que en estos casos el amparo procede respecto

de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela
procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso,
siempre y cuando el agraviado no dejó consentir la resolución que dice
afectarlo, aun así sea evidente que se ha producido la vulneración de los de-
rechos fundamentales antes mencionados.
Una resolución adquiere la calidad de firme cuando ya no es posible im-
pugnarla, situación que puede provenir básicamente de dos situaciones: la
primera, cuando a pesar de que pudo impugnarse, ello no se hizo dentro del
plazo legal, de manera que al haber transcurrido el plazo correspondiente los
efectos de dicha resolución quedan incólumes; y la segunda, es aquella en
donde ya se han agotado todos los recursos que la ley concede, siendo im-
posible impugnarla.
La procedencia que tratamos se refiere en estricto a la segunda situación,
es decir, cuando ya no hay medios impugnatorios del propio proceso que nos
permitan cuestionar la resolución con la que no se está de acuerdo.
Ello nos lleva a señalar, entonces, que tratándose del amparo frente a
resoluciones judiciales, solamente podrá acudirse a este proceso constitu-
cional cuando el mismo proceso de donde emana la resolución judicial cues-
tionada no nos concede más recursos impugnatorios, es decir, cuando estos
se han agotado.
En otros términos, deben haberse interpuesto todos los medios impug-
natorios posibles para poder acudir al amparo, dado que si ello no es así, en-
tonces tendremos que el amparo es improcedente, ya que, por un lado, o es-
taremos frente a una resolución que no es firme o, por otro lado, estaremos
ante el supuesto en que el agraviado dejó consentir la resolución que dice
afectarlo.
Finalmente, debemos indicar que siendo el amparo última ratio, no podrá
acudirse a este apenas estemos frente a la vulneración de un derecho fun-
damental, pues si bien es cierto que puede ser indubitable tal vulneración,
deben agotarse todos los mecanismos para revertir tal situación, siendo que
solo en este estado es que podrá recurrirse al proceso de amparo.
7. Causales de improcedencia del amparo

El artículo 5 del Código Procesal Civil establece de manera taxativa
cuáles son las causales de improcedencia del proceso amparo. De todas las
consignadas en la referida norma, analizaremos las seis primeras y la última,
que son las que pueden presentarse tratándose del proceso de amparo en
materia laboral.
61
7.1. Es improcedente el amparo cuando los hechos y el petitorio

de la demanda no están referidos en forma directa al conte-
nido constitucionalmente protegido del derecho invocado
En la parte final del primer capítulo de este trabajo hicimos referencia al

“contenido constitucionalmente protegido” del derecho invocado, señalando
que con ello se alude al núcleo del derecho constitucional amenazado o vul-
nerado, estableciendo a partir de tal concepción que todo derecho funda-
mental tienen una parte neurálgica que es precisamente el contenido consti-
tucionalmente protegido del derecho, y una parte que la bordea, la cual, ante
su afectación, tiene una forma de protección distinta, que no es la constitu-
cional.
En esta misma, indicamos que la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
cional ha construido y delineado lo que constituye el concepto de “contenido
constitucionalmente protegido” del derecho al trabajo, manifestando que
este tiene dos dimensiones, que son, por un lado, el derecho a la libertad de
trabajo, y, por otro lado, el acceso a un puesto de trabajo y a la adecuada pro-
tección contra el despido injustificado.
Es precisamente en este escenario en que debe desenvolverse el
proceso de amparo en materia laboral, siendo que para situaciones adscritas
fuera de ese ámbito el amparo resulta improcedente.
De esta manera, por ejemplo, si el demandante pretende el pago de
sus beneficios laborales, el amparo será manifiestamente improcedente, no
solo porque tal pretensión contraviene los fines del proceso, sino porque no
se está ante la vulneración del contenido constitucionalmente protegido del
derecho al trabajo.
Distinta sería la situación en la cual se pretende dejar sin efecto un acto
lesivo al derecho al trabajo, como sería un despido fraudulento. En este caso,
dado que estamos frente a una pretensión coherente con los fines del proceso
de amparo y ante una afectación directa al contenido constitucionalmente
protegido del derecho al trabajo, es claro que el amparo será procedente.
Entonces, para que el proceso de amparo no sea improcedente los
hechos invocados y el petitorio de la demanda necesariamente deben estar
referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del
derecho fundamental amenazado o vulnerado.
Esta situación es plenamente coherente con lo que dispone el artículo 38
del Código Procesal Constitucional, cuando indica que “no procede el amparo
en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que
no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo”.
62
Es importante indicar que “cada vez que se alega la afectación de un

derecho de naturaleza procesal, de conformidad con el inciso 1 del artículo 5
del Código Procesal Constitucional, es deber del justiciable no solo identificar
el derecho cuya protección solicita, sino también determinar las razones por
las cuales considera que los hechos y su pretensión están referidos al con-
tenido constitucionalmente protegido de este. Esta última exigencia, que
constituye una carga argumental en manos del justiciable, le impone la tarea
de identificar ese ámbito garantizado del derecho alegado, puesto que, de
conformidad con el artículo 38 del mismo Código Procesal Constitucional, el
amparo no procede ‘en defensa de un derecho que carece de sustento cons-
titucional directo’, sino también cuando ‘no está referido a los aspectos cons-
titucionalmente protegidos del mismo’”76.
No obstante, lo señalado no debe seguirse como regla estricta ni
vinculante, más aún si en mérito a los principios de iura novit curia, pro actione
y de dirección del proceso, entre otros, y sin suplir a la parte que corresponda,
el juez constitucional puede encausar la demanda de forma tal que él mismo
pueda identificar el petitorio y los hechos que dan lugar a la demanda, de
manera que no se configure el supuesto de improcedencia, claro está, ello en
la medida que el juez no exceda sus facultades y, a su vez, no transgreda de-
rechos de las partes.
7.2. Es improcedente el amparo cuando existan vías procedi-

mentales específicas, igualmente satisfactorias, para la pro-
tección del derecho constitucional amenazado o vulnerado
El amparo es un mecanismo de tutela de derechos fundamentales de

última ratio, por esa razón es que si existen otras vías para la protección
del derecho invocado, el amparo será improcedente. Ello no quiere decir
otra cosa más que el amparo será procedente en la medida que no exista
otro proceso específico o particular igualmente al menos idóneo para la pro-
tección del derecho amenazado o vulnerado.
Esta concepción ha dado lugar a que se señale que “si el afectado
dispone de otros mecanismos en la vía judicial ordinaria que tienen también
la finalidad de proteger el derecho constitucional presuntamente vulnerado
y estos son igualmente idóneos para la defensa de sus derechos que con-
sidera lesionados, debe acudir a ellos debido al carácter residual del proceso
de amparo”77.
Es por esa razón que se habla de la subsidiariedad del amparo, que
no quiere decir otra cosa más que la jurisdicción constitucional solo puede
76 RTC Exp. N° 0506-2005-PA/TC.

77 RTC Exp. N° 5849-2007-PA/TC.
63
intervenir una vez que se haya comprobado que no existe otra vía igualmente
satisfactoria para la tutela del derecho invocado, es decir, se hace imperio-
samente necesario saber qué es lo que nos ofrecen las vías ordinarias, y si
y solo si estas no ofrecen una protección satisfactoria más eficaz o al menos
igual que el amparo, entonces es recién que se deberá acudir a este proceso
constitucional.
Ahora bien, pero para que el proceso de amparo sea improcedente no
solo basta que exista al menos una “vía procedimental específica”, será ne-
cesario además que dicha vía sea “igualmente satisfactoria” para la pro-
tección del derecho invocado.
Es decir, no basta que sea similarmente satisfactoria, sino que deberá
ser idénticamente satisfactoria. Es por ello que “la sola existencia en la vía or-
dinaria de un proceso judicial no constituye, per se, un motivo suficiente para
desestimar una pretensión que también podría promoverse en el amparo.
Y es que, a continuación, es preciso que se verifique si es que existiendo
un proceso ordinario, acaso este no pueda dispensar una tutela igualmente
satisfactoria a este proceso constitucional, ya sea por la existencia de ele-
mentos objetivos que no permitan que el proceso ordinario brinde una tutela
pronta y efectiva, ya porque no existiendo dichos impedimentos objetivos en
el proceso ordinario, sin embargo, las circunstancias propias del caso justi-
ciable exigen sin mayor dilación un pronunciamiento jurisdiccional a través
del proceso de amparo”78.
En esa línea, el Código Procesal Constitucional no indica si la “sa-
tisfacción” a que se hace referencia es solo con respecto al resultado del
proceso, o con relación a todo el proceso.
Definitivamente no es lo primero, esto es, la satisfacción no se mide solo
con respecto al resultado del proceso, sino con relación a todo el proceso y a
las garantías que este le presta al demandante.
En efecto, “la protección que se brinda viene definida al menos por los
dos siguientes elementos: un elemento temporal y un elemento de eficacia.
En lo que respecta al primero de ellos, se ha de reparar en que el amparo es
un proceso constitucional que no solo se muestra idóneo para alcanzar la sal-
vación del derecho constitucional, sino que además es apto para alcanzarla
en un breve plazo, es decir, se trata de un proceso sumario”79.
En este sentido, si bien la protección proveniente del proceso de amparo
debe ser la idónea y, por lo tanto, el resultado del proceso es determinante,
consideramos que no es menos importante el hecho de que el proceso
mismo se caracterice por garantizar precisamente esta idoneidad, lo cual en
78 STC Exp. N° 4952-2006-PA/TC.

79 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ob. cit., Tomo I, p. 294.
64
gran medida se logra con la sumariedad del proceso, en tanto que la eficacia
no depende únicamente de la forma de tutela, sino también de que esta sea
oportuna.
Sin embargo, hay una excepción a esta causal de improcedencia, que
es cuando existe urgencia para la protección del derecho invocado. Y es que
si bien es cierto que pueden existir vías procedimentales específicas, pro-
bablemente igualmente satisfactorias para la protección del derecho, no es
menos cierto que la situación urgentemente particular pueda dar lugar a que
el amparo se convierta en la vía idónea para que en ella se ventile la contro-
versia.
Efectivamente, “los procesos constitucionales tienen como característica
la sumariedad y residualidad, entre otras, pero tienen también la particu-
laridad de estar destinados para casos de tutela de urgencia. De esta manera
se puede entender a la urgencia como aquella situación en la que por ex-
cepción [se] puede ingresar a resolver el fondo en situaciones de necesidad,
a pesar de que la demanda fue rechazada liminarmente, cuando por ejemplo
razones de edad avanzada o enfermedad grave aconsejen un pronuncia-
miento de fondo inmediato. En estos casos la vida, la integridad física y la
dignidad de la persona pueden estar por encima del derecho de defensa del
demandado”80.
Ahora bien, la pregunta que uno deberá formularse a efectos de saber
si está dentro de la causal de improcedencia del amparo es la siguiente: ¿la
idoneidad del amparo deberá ser determinada en función de cada caso en
concreto o está previamente establecida por la ley o la jurisprudencia?
En principio, esta operación deberá realizase en función de cada caso
concreto, y en mérito a las situaciones particularidades que se presentan en
cada uno de los casos, pues solo así podrá saberse si existen o no vías pro-
cedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del
derecho en cuestión.
Sin embargo, es de recalcar que el Tribunal Constitucional ha quebrado
esta regla, al punto de establecer predeterminadamente qué casos no pueden
ser llevados a cabo mediante proceso de amparo, tal como ocurrió con la
sentencia del Exp. N° 0206-2005-PA/TC, en donde se discute acerca de la
vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al
trabajo y derechos conexos en el régimen laboral privado y en el régimen
laboral público.
En esta sentencia, si bien el Tribunal Constitucional no define lo que cons-
tituye el concepto de “vías procedimentales específicas, igualmente satisfac-
torias”, ello no le ha supuesto impedimento para determinar materialmente
80 RTC Exp. N° 00479-2007-PA/TC.
65
en qué supuestos jurídicos existen o no “vías procedimentales específicas,

igualmente satisfactorias”.
Creemos que es importante tener presente y de manera íntegra este
criterio, por ello es que traemos a colación lo que el Supremo Intérprete de la
Constitución ha indicado con respecto al régimen laboral privado:
“El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situación modifica sus-
tancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de
materia laboral individual, sean privadas o públicas. Sin embargo, los cri-
terios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco,
Exp. N° 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en
los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos,
se mantendrán en esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el
contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra
el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según co-
rresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía
judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del
derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la pro-
tección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, in-
cluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos men-
cionados.
(...).
Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es
abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos
en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el
derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando
se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o ima-
ginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo será pro-
cedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e
indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir,
cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la
vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.
(...)
Con relación al despido nulo, si bien la legislación laboral privada
regula la reposición y la indemnización para los casos de despido nulo
conforme a los artículos 29 y 34 del Decreto Supremo N° 003-97-TR,
TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competi-
tividad Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en
el caso Eusebio Llanos Huasco, en el punto referido a su competencia
para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los
derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las par-
ticularidades que reviste la protección de los derechos involucrados.
66
(...).
En efecto, la libertad sindical y el derecho de sindicación reconocidos
por el artículo 28, inciso 1 de la Constitución (Exp. N° 0008-2005-PI/TC,
fundamentos 26, 27 y 28), e interpretados conforme a la Cuarta Dis-
posición Final y Transitoria de la Constitución y al artículo V del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional, imponen la obligación
estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar
a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindi-
cación e impedir todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la
libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a
que no se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir
a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación
sindical o a su participación en actividades sindicales fuera de las horas
de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de
trabajo (artículo 11 del Convenio N° 87 de la OIT, sobre libertad sindical y
protección del derecho de sindicación, artículo 1 del Convenio N° 98 de
la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación
y de negociación colectiva).
(...).
En la misma línea argumentativa, en el citado Expediente N° 0008-
2005-PI/TC, se dejó establecido que la libertad sindical no solo tiene una
dimensión individual, relativa a la constitución de un sindicato y a su afi-
liación, sino también una dimensión plural o colectiva que se manifiesta
en la autonomía sindical y en su personería jurídica (fundamento 26).
Esta dimensión de la libertad sindical se justifica por cuanto el artículo
3.1 del Convenio N° 87 de la OIT, anteriormente citado, precisa que las
organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a
sus representantes, de organizar su administración y sus actividades y
formular su programa de acción, en tanto que el artículo 1.2 del Convenio
N° 98 de la OIT, como ya se dijo, establece la protección a los traba-
jadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedirlo
o perjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o
por su participación en actividades sindicales.
(...).
Por lo tanto, debemos considerar que la libertad sindical, en su di-
mensión plural o colectiva, también protege la autonomía sindical, esto
es, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o actos ex-
ternos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que
desarrollan los sindicatos y sus afiliados, así como a los dirigentes sin-
dicales, para garantizar el desempeño de sus funciones y que cumplan
con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta protección no sería
posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el
67
derecho de reunión sindical, el derecho a la protección de los represen-

tantes sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intereses
de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en
procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería
posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho
de huelga.
(...).
Es por ello que, a criterio del Tribunal Constitucional, la dimensión plural
o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la protección co-
lectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este
Colegiado en el Exp. N° 1124-2001-AA/TC, fundamento 11), sino que
también reconoce una protección especial para los dirigentes sindicales,
toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la represen-
tación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses.
Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que
afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga im-
practicable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado.
(...).
Este Tribunal Constitucional, en opinión coincidente con el Tribunal
Constitucional Español, estima que las garantías descritas se justifican
por cuanto los sindicatos son formaciones con relevancia social que in-
tegran la sociedad democrática (STC 292/1993, fundamento 5, del 9 de
noviembre de 1993), añádase, para la protección y promoción de sus
intereses (artículo 8.1.a. del Protocolo Adicional a la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales o Culturales o ‘Protocolo de San Salvador’). Consiguientemente,
los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho de
sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo,
aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos.
(...).
Del mismo modo, los despidos originados en la discriminación por razón
de sexo raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán
protección a través del amparo, así como los despidos producidos con
motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23 de la Cons-
titución, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se
traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apro-
piadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido
por motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la discrimi-
nación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la
mujer durante el embarazo (artículo 11 numerales 1 y 2, literales a y d de
68
la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación

contra la mujer de Naciones Unidas).
(...).
Igualmente, el proceso de amparo será el idóneo frente al despido que
se origina en la condición de impedido físico mental, a tenor de los ar-
tículos 7 y 23 de la Constitución que les garantiza una protección es-
pecial de parte del Estado. En efecto, conforme al artículo 18 del Pro-
tocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o ‘Protocolo
de San Salvador’, sobre protección de los minusválidos, toda persona
afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales
tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el
máximo desarrollo de su personalidad.
(...).
Por lo tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales
que configuran un despido nulo, el amparo será procedente por las
razones expuestas, considerando la protección urgente que se requiere
para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir
a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente.
(...).
Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636, prevé en su
artículo 4 la competencia por razón de la materia de las Salas Laborales
y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artículo 4.2 de la misma ley es-
tablece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias más re-
levantes de las pretensiones individuales por conflictos jurídicos, las si-
guientes:
a) Impugnación de despido (sin reposición).
b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hos-
tigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia.
c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera
su naturaleza.
d) Pago de remuneraciones y beneficios económicos.
(...).
A su turno, el artículo 30 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO
del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad:
a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente,
salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados
por el empleador.
69
b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.

c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste ha-
bitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio.
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar
o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del
trabajador o de su familia.
f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o
idioma.
g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del
trabajador.
(...).
Consecuentemente, los amparos que se refieran a las materias des-
critas (fundamentos 17 y 18), que por mandato de la ley son competencia
de los jueces de trabajo, serán declaradas improcedentes en la vía del
amparo.
(...).
Por otro lado, conforme a la línea jurisprudencial en materia de derechos
laborales de carácter individual (por todas Exp. N° 2526-2003-AA/TC), se
ha establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento
de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate
de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos,
se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar
la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de
la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse
a través del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para
que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos contro-
vertidos, y pueda así sustentar su fallo en determinado sentido, necesa-
riamente tendrá que desarrollar la actividad probatoria a través de sus di-
versas etapas, en particular respecto de la actuación y valoración de la
prueba que, entre otras muchas, se relacionarán con declaraciones de
parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, es-
pecialmente, las pruebas de oficio.
(...).
Por lo tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razón
de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos
derivados del cuestionamiento y calificación del despido fundado en
causa justa que se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los
puntos precedentes, no serán tramitados en el proceso de amparo, sino
70
en el proceso laboral de la jurisdicción laboral ordinaria, a cuyos jueces

corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades
constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los
conflictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado.
Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la de-
mostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía
laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo”.
De la misma manera, tratándose del régimen laboral público ha mani-
festado lo siguiente:
“Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se
debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas
entidades de la Administración Pública. Por ello, el artículo 4, literal 6
de la Ley N° 27584, que regula el proceso contencioso administrativo,
dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal depen-
diente al servicio de la Administración Pública son impugnables a través
del proceso contencioso-administrativo. Consecuentemente, el Tribunal
Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones in-
dividuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legis-
lación laboral pública es el proceso contencioso-administrativo, dado que
permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de
medidas cautelares.
(...).
En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legis-
lativo N° 276, Ley N° 24041 y regímenes especiales de servidores pú-
blicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso-ad-
ministrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que
se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal
que sin tener tal condición labora para el Sector Público (Ley N° 24041),
deberán dilucidarse en la vía contenciosa-administrativa por ser la
idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación con el proceso
de amparo, para resolver las controversias laborales públicas.
(...).
Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos indivi-
duales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal de-
pendiente al servicio de la Administración Pública y que se derivan de
derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impug-
nación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o ro-
taciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones,
subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones,
impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones ad-
ministrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones,
71
rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento

de la actuación de la administración con motivo de la Ley N° 27803, entre
otros.
(...)
Por lo tanto, conforme al artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Cons-
titucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los
despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública
y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser
declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria
para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso-administrativa.
Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la de-
mostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la
vía contenciosa-administrativa no es la idónea, procederá el amparo.
Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos re-
lativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afiliación
sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres por
su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental conforme a
los fundamentos 10 a 15 supra.
(...).
El Tribunal Constitucional estima que, de no hacerse así, el proceso de
amparo terminará sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como
el laboral y el contencioso-administrativo, con su consiguiente ineficacia,
desnaturalizando así su esencia, caracterizada por su carácter urgente,
extraordinario, residual y sumario”.
Como es fácil advertir, el Tribunal Constitucional “asume” que el amparo
no constituye la vía idónea para ventilar una serie de cuestiones que afecten
el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo de los traba-
jadores sujetos a los regímenes laborales privados y público, y de plano “des-
ampariza” las pretensiones que busquen sustanciarse a través del proceso
constitucional del amparo, sin embargo, deja abierta la posibilidad para que,
atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte
del demandante de que la vía ordinaria, laboral o contenciosa-administrativa,
no es la idónea, proceda el amparo.
No obstante, deja en claro también que el amparo sí será la vía idónea
para determinados casos, como serían los despidos incausados, fraudu-
lentos, nulos y, en general, los basados en la vulneración de los derechos
fundamentales, como sería la libertad sindical; del mismo modo, también lo
será para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa
sea su afiliación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de
las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental,
basando esto último en la protección que la misma Constitución ordena en
sus artículos 23 y 28, numeral 1.
72
Es precisamente esto último lo que genera la controversia referida a la sub-

sidiariedad del proceso de amparo, y al cuestionamiento que se ha efectuado
con relación al hecho de que en la práctica y en algunos casos, el amparo se
convierte en una vía alternativa, dejando de lado ese carácter subsidiario.
Si bien es cierto que la regla general es la mentada subsidiariedad, no
es menos cierto que en algunos casos el amparo deviene en alternativo. En
efecto, pongamos el caso de un trabajador que ha sido despedido por la rea-
lización de actividades sindicales. Frente a esta situación, y en el marco de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el trabajador tiene dos opciones
que le otorgan un mismo resultado: a) acudir a la vía ordinaria (laboral o del
proceso contencioso-administrativo) a efectos de su reposición, o b) acudir al
amparo para lograr el mismo fin.
En este supuesto no estamos ante un caso en que el amparo es subsi-
diario, sino alternativo. Y decimos esto porque no necesitamos efectuar un
análisis de las posibilidades procesales que tengamos para, luego de ver
que no hay una vía procedimental específica, igualmente satisfactoria, recién
acudir al amparo; y ello es claro en la medida que en este supuesto sim-
plemente de plano el interesado puede canalizar su pretensión a través de
una u otra vía. Obviamente, el demandante optará por la que le parezca o
por la que considere la más adecuada a sus intereses, sin embargo, ello no
enerva en nada el hecho de que en este caso el amparo sea alternativo.
Lo mismo ocurrirá en el caso en que se despida a una mujer por su
estado de embarazo. En esta situación, y teniendo en consideración que el
Tribunal Constitucional ha señalado que el amparo es la vía idónea para estos
casos, por lo tanto, ya no hay necesidad de indagar si las demás vías son
inidóneas, la trabajadora demandante se encontrará ante dos posibilidades
que le ofrecen un mismo resultado: la reposición; incluso, tendrá una tercera
posibilidad si es que se encuentra sujeta al régimen laboral de la actividad
privada: la indemnización.
Si es que opta por la reincorporación, entonces, tendrá dos vías a su dis-
posición que le ofrecen el mismo resultado, pero en el papel una –el amparo–
es más corta que la otra, por lo que lo más probable es que elija la más
célere. Sin embargo, dicha elección no es producto de un “análisis de subsi-
diariedad”, sino de decidir entre una y otra vía.
Pero la pregunta que concita nuestra atención es: ¿realmente el amparo
es más “rápido” que el proceso laboral o el proceso contencioso-adminis-
trativo?
La experiencia nos dice que “puede” llegar a ser más corto; no obstante,
las múltiples deficiencias de la administración de justicia y la mala praxis y
el ánimo de incumplir de los demandados, a veces hacen que el proceso de
amparo tenga una duración similar al del proceso laboral o del proceso con-
tencioso-administrativo.
73
Pero recordemos que en este tipo de casos el derecho vulnerado no se

tutela de forma completa con la reposición, sino además con las remunera-
ciones y beneficios dejados de percibir. Actualmente vía proceso de amparo
no es posible que se conceda conjunta y accesoriamente a la reincorporación
las remuneraciones devengadas, por que el demandante deberá iniciar un
nuevo proceso, esta vez en la vía laboral, para pretender su cobro81, lo cual
definitivamente hace que la protección del derecho se dilate aún más.
Diferente es el caso de la demanda tramitada en la vía laboral, pues de
declararse la nulidad del despido, el mismo juez laboral deberá ordenar en la
misma sentencia el pago de las remuneraciones dejadas de percibir a con-
secuencia del cese82, no teniendo la necesidad el trabajador de iniciar otro
proceso para lograr su cometido.
Es difícil dar respuesta a la pregunta planteada, más aún cuando en la
práctica pueden presentarse una serie de posibilidades, sin embargo, como
señalamos líneas atrás, ir por una u otra vía dependerá en estricto del de-
mandante y de lo que él considere satisfaga sus intereses, más aún si a sa-
biendas que ambas vías son idóneas, tendrá que elegir entre una u otra, con-
firmándose en este caso, así como en otros muy contados, que el amparo no
siempre es subsidiario, pues a veces es alternativo.
7.3. El amparo es improcedente cuando el agraviado haya recu-

rrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela
respecto de su derecho constitucional
Para que esta causal pueda configurarse es necesario entender que

pueden existir situaciones o supuestos jurídicos que pueden ser tuteladas de
varias formas, y a través de diferentes procesos.
81 En sede laboral hasta hace unos meses existía pleno consenso para el pago de las remuneraciones
y beneficios laborales devengados en el caso de los trabajadores repuestos mediante proceso de
amparo; sin embargo, en mérito a la desafortunada sentencia en Casación N° 2712-2009, la Corte
Suprema de Justicia de la República ha señalado que es infundada la demanda que pretende ello,
pues para que exista contraprestación (remuneración) debe haber previamente una prestación
(trabajo), lo cual consideramos que es totalmente desacertado, pues la inacción del trabajador no
se debió a su voluntad, sino a un acto inconstitucional e ilegítimo del empleador. Para mayores
detalles acerca de nuestra posición, sugerimos revisar: ÁVALOS JARA, Oxal. “Las remuneraciones
dejadas de percibir a consecuencia del cese, ¿deben ser concedidas vía proceso de amparo
cuando se dispone la reposición?”. En: Actualidad Empresarial. Nº 240, Lima, 2001, p. VI-4 y ss.
82 En efecto, el artículo 40 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece que: “Al de-
clarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones
dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los periodos de inactividad
procesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la com-
pensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses”. Por su parte, el artículo 54
del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, indica que: El periodo dejado de laborar por
el trabajador en caso de despido nulo, será considerado como de trabajo efectivo para todos los
fines, incluyendo los incrementos que por ley o convención colectiva le hubieran correspondido al
trabajador, excepto para el récord vacacional. El récord vacacional que quedó trunco con ocasión
del despido, a elección del trabajador, se pagará por dozavos o se acumulará al que preste con
posterioridad a la reposición”.
74
Así, por ejemplo, frente a un despido sin causa, el demandante, en

función de sus intereses, podrá optar por acudir a la vía laboral para solicitar
la correspondiente indemnización por el despido arbitrario, o podrá acudir a
la vía constitucional mediante el proceso de amparo invocando la figura del
despido incausado para solicitar la correspondiente reposición.
Si demandado cuestiona el despido arbitrario en la vía laboral, no podrá
pretender recurrir al proceso de amparo para tutelar el derecho que alega le
ha sido vulnerado, pues en este caso se configuraría claramente el supuesto
contenido en el numeral 3 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional.
Esta causal de improcedencia confirma lo que hemos mencionado en
el acápite anterior: que si bien es cierto la regla general es la subsidiariedad
del amparo, no es menos cierto que aún subsisten casos muy puntuales en
donde el amparo resulta siendo alternativo, siendo esto último lo que po-
dríamos denominar “rezagos de la alternatividad de la Ley N° 23506”.
Efectivamente, “el principio de alternatividad no ha desaparecido defi-
nitiva ni totalmente, sino que se mantiene, aunque parcialmente, no de modo
pleno como en la antigua ley. (...). La alternatividad en los procesos constitu-
cionales continuará vigente solo para aquellos casos en los que el agraviado
en su derecho constitucional tenga la posibilidad de elegir entre un proceso
judicial ordinario y el constitucional. Esto sucederá cuando no exista en la
vía judicial procedimientos específicos igualmente satisfactorios para la pro-
tección del derecho constitucional”83.
De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, “la ratio iuris
de esta causal de improcedencia es impedir que paralelamente existan en el
sistema dos procesos, planteados por el mismo demandante y con el mismo
objeto, evitando así la posibilidad de que existan dos pronunciamientos juris-
diccionales eventualmente contradictorios. Una razón de orden constitucional
de la cual se infiere también esta causal de improcedencia es la prohibición
establecida en el artículo 139, inciso 2 de la Constitución, conforme a la cual
ninguna autoridad puede avocarse al conocimiento de causas pendientes
ante los órganos jurisdiccionales”84.
Pero no solo eso, para nosotros ello denotaría –sobre todo en materia
laboral– que el demandante ha optado por una forma de tutela distinta,
dejando de lado la que le ofrece el proceso de amparo. Por ejemplo, im-
plicaría asumir que al demandante no le satisface la reposición, por ello es
que ha decidido peticionar una indemnización.
83 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ob. cit., Tomo I, p. 317.
84 RTC Exp. N° 00439-2007-PA/TC.
75
7.4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos

previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus
Esta causal exige que para que proceda el amparo, deben haberse
agotado las vías previas, es decir, debe haberse puesto fin regularmente a
los procedimientos administrativos establecidos en la ley para la solución de
los conflictos jurídicos, dado que estos puede otorgar una solución similar a
la que se pretenda obtener con la demanda de amparo. Además, esto supone
concederle al presunto agresor, la posibilidad de enmendar su agresión y de
revisar sus propios actos, solucionando con ello de manera más eficiente y
célere el conflicto de intereses.
Y esto es totalmente lógico y razonable, pues si se tiene que el amparo
es un mecanismo de tutela de última ratio, solo podrá acudirse a él en la
medida que ya no exista cómo obtener protección, siendo absurdo que se
acceda al amparo cuando existe –al menos– la posibilidad de armonizar la si-
tuación conflictiva.
No obstante, es pertinente indicar que esta regla se rompe si hay suma
urgencia para la protección del derecho invocado, pues las formas jamás pre-
valecerán sobre el fondo del asunto, máxime si la agresión del derecho cons-
titucional podría devenir en irreparable.
7.5. El amparo es improcedente si a la presentación de la deman-

da ha cesado la amenaza o violación de un derecho consti-
tucional o se ha convertido en irreparable
Esta causal regula dos supuestos distintos de improcedencia del amparo.

Por un lado, cuando la amenaza de un derecho constitucional que ha sido de-
nunciada ha cesado o se ha convertido en irreparable, y, por otro lado, cuando
la violación del derecho constitucional ya no debe o no puede ser protegida
por el amparo. En ambos casos, lo que prevé el numeral 5 del artículo 5 del
Código Procesal Constitucional, es que la amenaza o la agresión cese o se
haya vuelto irreparable antes de la presentación de la demanda de amparo.
En el primer supuesto estamos en el caso en el que no se ha violado efec-
tivamente el derecho constitucional, empero existe una amenaza inminente
de que ello va a ocurrir, es por ello que con el objeto de que no se materialice
esta amenaza, se solicita que el presunto agresor se inhiba o abstenga de
cometer los hechos lesivos de los derechos fundamentales.
En el segundo escenario, nos encontramos en el caso en que si bien la
agresión ya se ha materializado, por acción u omisión esta ha dejado de le-
sionar el derecho en cuestión, o sencillamente esta ha mutado a un estado
76
en que ya no permite que el derecho violentado sea tutelado a través del

proceso de amparo.
Tratándose del cese de la amenaza o de la agresión, estamos en el caso
en el que al haberse extinguido el hecho o la situación lesiva, y por lo tanto,
al haberse desaparecido la amenaza inminente o efectiva agresión, ya no
tiene sentido solicitar protección mediante el amparo. En todo caso, si los
afectados consideran tomar otras medidas, como una denuncia penal o una
reparación civil, ello ya no le concierne al amparo, por lo que es más evidente
que si esa situación es la existente a la presentación de la demanda, esta
deberá ser declarada improcedente.
Por otro lado, en el caso de la “irreparabilidad”, es claro que si el amparo
no puede cumplir con su fin primordial, cual es reponer las cosas al estado
anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional,
resulta totalmente inidóneo y absurdo en su utilización, por lo que nuevamente
no tendría sentido alguno recurrir a él.
Sobre esto último, el Tribunal Constitucional ha manifestado que: “La
sustracción de la materia constituye una causal de improcedencia de acuerdo
con el inciso 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, el cual es-
tablece que no proceden los procesos constitucionales cuando a la presen-
tación de la demanda haya cesado la amenaza o violación de un derecho
constitucional o se haya convertido en irreparable. Implica que el acto lesivo
sea necesariamente actual. El pedido no debe haber devenido en irreparable,
tal como lo precisa el artículo 55 del Código Procesal Constitucional, en con-
cordancia con lo prescrito por el segundo párrafo del artículo 1 del mismo”85.
En suma, la exigencia para que la demanda de amparo no sea declarada
improcedente es que la amenaza o la agresión existan efectivamente a la fecha
de la presentación de la demanda. En otras palabras, la demanda debe ser
la expresión material, real y actualizada de una situación que no ha cambiado
o no ha fenecido, sino que se ha mantenido, y que se encuentra dentro del
ámbito de protección que brinda el proceso constitucional de amparo.
7.6. Es improcedente el proceso de amparo cuando se cuestione

una resolución firme recaída en otro proceso constitucional
o haya litispendencia
El primer supuesto que regula esta causal de improcedencia es conocido

como “amparo contra amparo”. A los efectos del presente trabajo, se trata del
cuestionamiento, mediante el proceso de amparo, de una resolución firme
proveniente de otro proceso de amparo.
85 STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC.
77
Como es de recordar, el amparo tiene por finalidad proteger los derechos

fundamentales de la personas, distintos a los de la libertad individual, y a los
que se hace referencia en el artículo 37 del Código Procesal Constitucional,
dentro de los cuales se encuentra la tutela procesal efectiva.
Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la tutela procesal
efectiva “se encuentra relacionada con la existencia de un proceso en el
que se hayan respetado garantías mínimas tales como los derechos al libre
acceso a la jurisdicción, de defensa, a la prueba, motivación, a la obtención
de una resolución fundada en derecho, la pluralidad de instancias, al plazo
razonable del proceso, a un juez competente, independiente e imparcialidad,
entre otros derechos fundamentales; por lo que un proceso judicial que se
haya tramitado sin observar tales garantías se convierte en un ‘proceso
irregular’ que no solo puede, sino que debe ser corregido por el juez constitu-
cional mediante el proceso de amparo”86.
De esta manera, si de un proceso de amparo que ha vulnerado la tutela
procesal efectiva, emana una resolución que causa agravio, entonces es
posible cuestionarla mediante otro proceso de amparo, buscando con ello la
nulidad del acto lesivo, y que se retrotraigan los hechos al momento antes de
que se hayan presentado las irregularidades.
Por otra parte, el segundo supuesto de improcedencia está dado por la
litispendencia. Como sabemos, la litispendencia es un efecto procesal que
nace a partir de la incoación de una nueva demanda contra la misma persona
que se encuentra demandada, sobre la misma materia y por los mismos
hechos, pretendiéndose con ello que paralelamente no se sustancien dos
procesos de los cuales finalmente se puedan obtener sentencias diferentes
o contradictorias.
Si bien el Código Procesal Constitucional no refiere nada acerca de la
forma de cuestionar la litispendencia, es menester indicar que dicha norma
adjetiva se rige supletoriamente por el Código Procesal Civil, y en esa medida
este último establece la excepción de litispendencia con el objeto de extinguir
definitivamente una relación jurídica procesal.
Entonces, si se advierte que una demanda de amparo es presentada a
pesar de que previamente ya ha sido incoada otra en donde hay identidad de
partes, de pretensión y de hechos, esta deberá ser declarada improcedente en
la medida que la parte demandada proponga la excepción de litispendencia.
7.7. Es improcedente el proceso de amparo cuando ha vencido

el plazo para interponer la demanda
Como puede apreciarse del artículo 44 del Código Procesal Constitu-

cional, el plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta
86 STC Exp. N° 05374-2005-PA/TC.
78
días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese

tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de in-
terponer la demanda; si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará
desde el momento de la remoción del impedimento.
Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el
plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme,
precisándose que dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la no-
tificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido.
A efectos del cómputo de los plazos, se han establecido una serie de
reglas, que son:
- El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación,
aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad.
- Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultá-
neamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento.
- Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se
computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución.
- La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del
plazo. Solo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el
plazo.
- Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras
ella subsista.
- El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando
ella proceda.
Como es fácil advertir, el proceso de amparo se sujeta a plazos para
acceder a él. Estos plazos implican la habilitación temporal que tiene el su-
puesto agraviado para solicitar la protección de sus derechos en este caso
mediante el proceso constitucional del amparo. Esto significa, que si dentro
de los plazos indicados no se acude al amparo, se habrá perdido tal habili-
tación, y aún así sea evidente la vulneración de un derecho, se presumirá que
el presunto agraviado no tiene interés en solicitar tutela jurisdiccional, por lo
que la demanda será declarada improcedente.
De la misma opinión son Martín Valverde, Rodríguez Sañudo y García
Murcia, quienes señalan que: “El ejercicio jurisdiccional de las acciones la-
borales, como el de toda clase de acciones, ha de efectuarse dentro del
plazo, pues los derechos decaen o se pierden con el paso del tiempo (...). A
esa pérdida de vigor de los derechos y acciones correspondientes [hace refe-
rencia] la prescripción (...)”87.
87 MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA,

Joaquín. Derecho del Trabajo. Sexta edición, Tecnos, Madrid, 1997, p. 805.
79
Igualmente, Montoya Melgar manifiesta que: “El ejercicio de la acción

no es indefinido, sino que se halla sometido a un plazo, atendiéndose así
al principio de seguridad jurídica. Por supuesto, la decadencia de la acción
comporta la del derecho material, y no puede confundirse con la renuncia de
derechos”88.
En este contexto teórico, queda bastante claro que la prescripción ex-
tintiva es un modo de extinción de relaciones jurídicas que se basa en la in-
acción del sujeto activo de dicha relación, es decir, como consecuencia de no
acudir oportunamente a la autoridad administrativa, judicial, o simplemente
por no efectuar determinado acto establecido en la ley, perderá el derecho a
solicitar jurisdiccionalmente lo que pudiese corresponderle. Como la acción
no se ejerce durante determinado tiempo por parte de quien puede hacerlo,
la pretensión se pierde para el titular.
Y no solo la presunta desidia de quien decide no ejercitar el derecho es
lo que justifica la improcedencia de la demanda, también lo es el hecho de
brindar seguridad jurídica a las partes y a la sociedad, erradicando las incer-
tidumbres prolongadas que puedan impedir ejercitar derechos o perjudicarlos
por la inestabilidad jurídica.
Justamente a esto es lo que se ha referido el Tribunal Constitucional en
su momento, al señalar que: “la institución de la [prescripción], no es en todo
caso, una fórmula con la que se impida sin mayor razonamiento el análisis de
las situaciones de fondo que se reclaman vía los procesos constitucionales,
empero, debe quedar perfectamente establecido, que si los interesados, no
son diligentes en el momento más necesario para reclamar por la defensa
constitucional de sus derechos, no se puede con posterioridad, pretender
que se prescinda de una regla tan necesaria como lógica para la seguridad
jurídica”89.
8. ¿Existe etapa probatoria en el proceso constitucional de

amparo?
Como establece el artículo II del Código Procesal Constitucional, “son
fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de
la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”. De
acuerdo con el Tribunal Constitucional, por el principio de supremacía de la
Constitución “todos los poderes constituidos están por debajo de ella; de ahí
que se pueda señalar que es lex superior y, por lo tanto, obliga por igual
88 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Vigésimo cuarta edición, Tecnos, Madrid,
2003, p. 761.
89 STC Exp. N° 0338-96-AA/TC.
80
tanto a gobernantes como gobernados”90. Desde el momento en que la Carta

consagra una serie de derechos fundamentales, estos se hacen efectivos
en cuanto a su reconocimiento y defensa, por lo que todo acto u omisión
que ponga en peligro su ejercicio o vulnere su efectividad, deberá de ser re-
vertido, con el propósito de garantizar su plena vigencia.
Ahora bien, el artículo 9 del Código Procesal Constitucional establece la
ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales. Sin embargo,
parecería que tal mandato no toma en consideración que la finalidad de todo
proceso es la determinación de la verdad jurídica, lo cual implica que cada
una de las partes presenten elementos probatorios destinados a originar
certeza en el juzgador.
Si bien nuestra Constitución no reconoce expresamente un derecho a
probar, la jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional sí lo hace como
parte del contenido del derecho al debido proceso. Así, el colegiado ha tenido
oportunidad de señalar que “[e]xiste un derecho constitucional a probar,
aunque no autónomo, que se encuentra orientado por los fines propios de la
observancia o tutela del derecho al debido proceso. Constituye un derecho
básico de los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos
que configuran su pretensión o su defensa. Según este derecho, las partes
o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a
producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que con-
figuran su pretensión o defensa”91. Entonces, ¿cómo debe interpretarse el re-
ferido artículo?
Para nosotros debe ser interpretado en el sentido de que en realidad no
es que no exista etapa probatoria, sino, a lo que se refiere la norma, es que
no existe una etapa probatoria como en los procesos judiciales, es decir, un
momento amplio y dedicado exclusivamente al saneamiento probatorio y a la
valoración de las pruebas. En efecto, ello es así, puesto que resultaría inad-
misible entender que el juez constitucional pueda emitir pronunciamiento sin
haberse apoyado en los medios probatorios otorgados por las partes.
Entonces, habiendo quedado claro que lo que no admite el proceso
constitucional es formalmente una etapa del proceso en donde se discriminen
las pruebas y se le den un valor, lo que no supone que el juez no aprecie la
prueba, es menester indicar que para este fin solo podrán ser de utilidad una
clase de pruebas: las que no requieren de una valoración compleja.
Entonces, debemos establecer que sí se pueden presentar elementos
probatorios en los procesos constitucionales. Eso mismo lo reconoce el apa-
rentemente contradictorio artículo 9 al señalar que “[s]olo son procedentes
90 STC Exp. N° 00042-2004-AI/TC.

91 STC Exp. N° 06712-2005-HC/TC.
81
los medios probatorios que no requieren actuación”. Sin embargo, dicho texto
resulta ser ciertamente impreciso, pues no refleja la verdadera voluntad del le-
gislador, ya que la actividad probatoria en sede constitucional no es compleja,
es decir, solo se podrá sustentar una afirmación a través de la prueba auto-
suficiente. Esta clase de prueba corresponde a aquella de la que brota una
verdad inconstrastable, inmediatamente identificable para el juzgador, la cual
no requiere de un complejo análisis para el descubrimiento de la verdad.
Como hemos precisado anteriormente, “existen medios probatorios que
necesitan de actuación probatoria y otros que no la requieren. Los primeros
son aquellos que sustentan un pedido, pero que por su naturaleza necesitan
ser evaluados, examinados o analizados de forma exhaustiva y profunda, en
otras palabras acreditan un hecho pero no de forma determinante. Por otro
lado, los medios de prueba que no requieren de actuación probatoria son
aquellos que sostienen y respaldan de forma definitiva, concluyente o cate-
górica un hecho; por tal razón, no son susceptibles –por lo infructuoso que re-
sultaría– de una valoración exhaustiva y profunda”92. En virtud de lo expuesto,
queda claro que solo cuando las demandas que se ventilen en los procesos
de amparo sean sustentadas en medios de prueba que no requieran de ac-
tuación probatoria, los procesos de amparo serán declarados procedentes,
generando con ello que se analice la cuestión de fondo de cada uno de los
expedientes.
Ahora bien, lo dicho es importante, porque a partir de la idea vertida es
posible identificar algunos medios de prueba como: a) con necesidad de ac-
tuación probatoria, las que necesariamente requieren de una etapa probatoria
como en el proceso ordinario laboral o el proceso de conocimiento civil; y
b) sin necesidad de actuación probatoria, que son las que encajan perfec-
tamente en lo que estipula el artículo 9 del Código Procesal Constitucional.
En este sentido, la ausencia de etapa probatoria en los procesos consti-
tucionales implica que en ellos no es posible que el juez constitucional pueda
valorar una prueba compleja en una etapa exclusivamente para ello, por lo
que las demandas sustentadas en pruebas complejas o con necesidad de ac-
tuación probatoria necesariamente deberán ser declaradas improcedentes, ya
que no se ajustan a los requerimientos del proceso constitucional, debiendo
trasladarse dicha demanda a un proceso que sí tenga etapa probatoria.
Trasladadas estas consideraciones al proceso de amparo, compren-
deremos la restricción impuesta para la incorporación de elementos proba-
torios autosuficientes en el carácter sumario del proceso, justificado en la na-
turaleza misma de los derechos recurridos; en efecto, al tratarse de derechos
fundamentales, estos requieren de una pronta resolución, pues en caso de
92 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. “Las actas de inspección laboral como medios de prueba fehacientes
en los procesos de amparo”. En: Jus Jurisprudencia. N° 3, Lima, 2008, p. 411.
82
verse afectados o amenazados, se requerirá de la inmediata actuación del

juzgador para revertir tal situación.
Para determinar cuándo nos encontraremos frente a un elemento pro-
batorio que puede ser introducido en un proceso de amparo, el Tribunal Cons-
titucional ha señalado que “la tutela de los derechos constitucionales se en-
cuentra condicionada a que en la dilucidación de la controversia, la lesión del
derecho constitucional o la amenaza que esta se produzca, sea de tal manera
evidente que no sea necesario transitar por una previa estación probatoria”93.
Ello implica que debe existir nexo entre los derechos vulnerados y el acto
violatorio, pues como ha sostenido el colegiado, “si obran en autos medios
probatorios que, valorados en forma conjunta, puedan producir certeza y
convicción (...) respecto de la pretensión planteada”94, esta habrá de ser de-
clarada fundada y, por lo tanto, se tutelará el derecho recurrido.
Por lo tanto, un elemento probatorio que requiera de una actuación
compleja, desvirtuará la naturaleza misma del proceso y la defensa efectiva
de los derechos recurridos. En todo caso, la existencia de aquella situación
determinará que la tutela requerida no se adecua a la inherente de un proceso
constitucional, lo que no obsta para que el presunto afectado recurra a sede
ordinaria donde contará con la posibilidad de actuar las pruebas de carácter
complejo.
93 STC Exp. N° 00991-1999-AA/TC.

94 STC Exp. N° 00245-2002-AA/TC.
83
CAPÍTULO III
El amparo como fuente interpretativa
y –en algunos casos– normativa en el
Derecho del Trabajo
1. Los principios del Derecho del Trabajo

Los principios vienen a ser aquellas “líneas directrices que informan
algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones,
por lo que pueden servir para promover y encausar la aprobación de nuevas
normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no
previstos”95.
Se ha dicho también que “son aquellas líneas directrices o postulados
que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de
las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden
darse en otras ramas del Derecho”96.
En efecto, los principios son enunciados básicos y fundamentales que
tienen por objeto abarcar una serie indefinida de situaciones y no una en par-
ticular, de manera que su utilización pueda darse en una diversidad de situa-
ciones, lugares, tiempos, etc.
En concreto, “los principios del Derecho del Trabajo poseen sus propias
características y funciones dentro del Derecho Laboral: sustantividad propia
en razón de su generalidad y obedecen a la inspiración de justicia social,
que es la razón de ser desde su nacimiento; de ahí que busquen favorecer al
trabajador. Y se vinculan con cada institución procesal en una determinada
realidad social, en donde actúan o deben actuar, ampliando o restringiendo el
criterio de su aplicación”97.
Según el Tribunal Constitucional, los principios del Derecho del trabajo
son “aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de
carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta
95 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Tercera edición, Depalma,
Buenos Aires, 1998, p. 14.
96 ALONSO GARCÍA, Manuel. Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 247.
97 GAMARRA VÍLCHEZ, Leopoldo. “Los principios del Derecho procesal del trabajo”. En: Aportes
para la reforma del proceso laboral peruano. SPDTSS, Lima, 2005, p. 26.
85
EL AMPARO COMO FUENTE INTERPRETATIVA Y NORMATIVA EN EL DERECHO DEL TRABAJO
en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o inte-

gración normativas”98.
Al margen de estas definiciones, es pertinente acotar que si bien al
Derecho del trabajo se le reconocen una serie de principios99, no todos ellos
se encuentran regulados expresamente en nuestra legislación y con los al-
cances necesarios, por ello es que la jurisprudencia ha resultado fundamental
al momento de revisarlos. Veamos los más importantes.
1.1. El principio de primacía de la realidad
El principio de primacía de la realidad no tiene un reconocimiento legal y

mucho menos una definición; han sido la doctrina y la jurisprudencia quienes
se han encargado de desarrollarlo y determinar su ubicación en nuestro or-
denamiento.
Ya es clásica la definición que al respecto nos ofrece Américo Plá Ro-
dríguez, señalando que “el principio de primacía de la realidad significa que
en el caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge
de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a la primero, es decir, a
lo que sucede en el terreno de los hechos”100.
Es partir de ello que la jurisprudencia, y en especial la expedida por el
Tribunal Constitucional ha sentado sus bases, al punto de señalar al momento
de resolver las causas que asume lo siguiente:
“Este Colegiado considera que el caso de autos debe ser analizado a
la luz del principio de la primacía de la realidad, que establece ‘[...] la
primacía de los hechos sobre las formas, las formalidades o las apa-
riencias. Esto significa que en materia laboral importa lo que ocurre en
la práctica más que lo que las partes hayan pactado en forma más o
menos solemne o expresa o lo que luzca en documentos, formularios,
instrumentos de control’ (PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del
Derecho del Trabajo. 3ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1998, p. 325), pues
solo de este modo se podrá resolver adecuadamente la discrepancia
entre los hechos y los documentos formales elaborados por las partes”.
Posteriormente, y frente a la nimia regulación de esta principio –más allá
de algunas menciones101–, el Tribunal Constitucional ha dejado en claro que:
98 STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, f. j. 24.

99 Entre los cuales podemos encontrar: el de primacía de la realidad, de irrenunciabilidad, protector,
de igualdad y no discriminación, de continuidad, de causalidad, de razonabilidad, de libertad
sindical, de buena fe, entre otros.
100 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 313.
101 Como por ejemplo ocurría con el ya derogado artículo 3 del Decreto Legislativo N° 910, que
mencionaba a este principio –no lo definía–, pero solo lo adscribía al ámbito de la inspección
del trabajo. Actualmente la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, que derogó al
86
“El principio de primacía de la realidad es un principio implícito en nuestro

ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza
tuitiva de nuestra Constitución, a mérito del cual, en caso de discordancia
entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe
darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los
hechos”102.
Con ello en buena cuenta se ha determinado la jerarquización y
constitucionalización de este principio, no necesitando por lo tanto que
sea expresado legalmente para que rija, pues es claro que se desprende
de nuestra Norma Fundamental como una manifestación natural de su ca-
rácter protector, máxime si nuestra Constitución consagra al trabajo como un
derecho fundamental, el cual perdería precisamente este carácter si no se ve
protegido por principios como el de primacía de la realidad.
1.2. El principio de irrenunciabilidad
El principio de irrenunciabilidad se construye sobre la base de la natu-

raleza intrínseca de la gran mayoría de las normas del Derecho del trabajo,
las cuales –y como todos sabemos– son de derecho necesario relativo; es
decir, disponibles hacia arriba, pero indisponibles hacia abajo, configurándose
en dispositivos de una naturaleza mixta. Como el objeto de este trabajo se cir-
cunscribe estrictamente a la configuración del amparo laboral por medio de
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no entraremos en mayores de-
talles sobre este tema, pero sí indicaremos que, no siempre que un trabajador
ceda ciertos beneficios a favor de su empleador estaría cometiendo una re-
nuncia.
Por ejemplo, teniendo en consideración que la remuneración mínima
vital asciende a S/. 675, si una empresa que está atravesando por serios pro-
blemas económicos, a y raíz de ello suscribe convenios individuales con sus
trabajadores a fin de que estos, que antes ganaban S/. 1,000.00, ahora solo
ganen S/. 800.00, tendríamos que dicho acuerdo es perfectamente válido,
dado que no se afectaría a la parte indisponible del derecho, pues el acuerdo
linda en el ámbito de la parte disponible. En cambio, y tomando el mismo
ejemplo, si se suscriben convenios individuales con los trabajadores a fin de
que pasen a ganar solo S/. 500.00 ello sería inválido, así el trabajador esté
de acuerdo, pues se estaría afectando ya a la parte “indisponible”. Tal como
Decreto Legislativo N° 910, regula y menciona a este principio, pero nuevamente para el ámbito de
la inspección del trabajo. Finalmente, la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, que pronto será
derogada totalmente, hace referencia al “principio de veracidad” al que algunos erróneamente han
confundido con el de primacía de la realidad, lo cual evidentemente no es correcto, pues ambos
principios tienen fines distintos, siendo el primero de ellos uno que determina una presunción,
mientras que el segundo determina un hecho concreto no rebatible.
102 STC Exp. N° 3710-2005-PA/TC, f. j. 4.
87
afirma Javier Neves Mujica, “mientras que la disposición está permitida, la re-
nuncia no”103.
Este principio se halla situado en el numeral 2 del artículo 26 de nuestra
Carta Magna como uno de los principios fundamentales de toda relación laboral.
Sobre el particular, el Supremo Intérprete de nuestra Constitución ha in-
dicado que “el principio de irrenunciabilidad de derechos prohíbe los actos
de disposición del trabajador, como titular de un derecho, que está sujeto al
ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vo-
cación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral”104. En este sentido,
este principio “tiene por objetivo proscribir que el trabajador renuncie a sus
derechos laborales reconocidos por la Constitución y leyes vigentes en su
propio perjuicio, en aras de resguardar sus intereses en la relación laboral,
dado que al trabajador se le considera la ‘parte débil’ de la relación laboral”105.
Igualmente, ha precisado que “la irrenunciabilidad solo alcanza a
aquellos derechos reconocidos por la Constitución y la ley; no cubre, pues, a
aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre.
(...). La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al
ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vo-
cación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. [L]a norma taxativa
es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los
sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede ‘des-
pojarse’, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que
le concede la norma”106.
Complementando lo dicho, ha afirmado que “el hecho de que se produzca
una sucesión normativa en materia laboral no puede ser considerado como
una vulneración del principio de irrenunciabilidad de derechos en materia
laboral, pues dicho principio tiene por finalidad evitar que el trabajador re-
nuncie a sus derechos laborales reconocidos por la Constitución y la ley”107.
El Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias ha manifestado que
la irrenunciabilidad de derechos opera solo frente a los derechos reconocidos
y concedidos por la Constitución y la ley, mas no los que tienen otro tipo de
fuente, pues ello es lo que ordena nuestra Carta Magna108.
103 NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ara, Lima, 2001, p. 125.
104 STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, f. j. 24.
105 STC Exp. N° 0008-2008-PI/TC, f. j. 97.
106 STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, f. j. 24.
107 STC Exp. N° 0008-2008-PI/TC, f. j. 102.
108 Constitución Política del Perú
“Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios:
(...).
2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.
(...)”.
88
A este respecto, es importante traer a colación que el supremo intérprete

de nuestra Constitución es enfático al señalar que a los derechos laborales
que no son de fuente Constitucional pero sí legal, también les alcanza esta
protección, buscando con ello que el trabajador se despoje de sus derechos
previstos en las normas taxativas (no dispositivas), las que son de orden
público y tienen vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral.
Así, en la sentencia recaída en el Exp. N° 03052-2009-PA/TC ha mani-
“Dicho principio se fundamenta en el carácter protector del Derecho
laboral, debido a la desigualdad existente entre las partes, por lo que de-
vendría en nulo todo acto del trabajador que abdique un derecho reco-
nocido en una norma imperativa. Si bien, en sentido estricto, abstenerse
de cobrar la CTS y los demás beneficios sociales no implica una renuncia
de estos derechos; pues estos conceptos se mantienen íntegros e intan-
gibles a favor del trabajador; en la práctica supeditar el cobro de estos a
la procedencia del proceso de amparo, equivale a renunciar a disponer
de los mismos, con la finalidad de lograr la reposición en el trabajo;
lo cual además, de resultar lesivo a la protección adecuada contra el
despido arbitrario, y el acceso a la justicia, podría generar un mal hábito
de parte del empleador, quien luego de haber efectuado un despido arbi-
trario, ponga a disposición del trabajador sus respectivos beneficios so-
ciales, para legitimar su accionar aduciendo que los despidos han sido
consentidos por los trabajadores, quienes por la necesidad en la que se
encuentran se ven obligados a cobrar sus beneficios, agudizando la si-
tuación de desventaja que existe en la relación laboral, que justamente
el Derecho constitucional laboral debe equiparar”.
En este caso, lo que se busca es evitar un accionar doloso por parte del
empleador, tendiente a evitar el libre acceso y disfrute de los derechos la-
borales, desterrando aquellas situaciones o mecanismos de coacción que
busquen de alguna manera perjudicar el libre goce de los derechos que
emanan de toda relación de trabajo.
En esta medida, debe quedar claro que el principio de irrenunciabilidad
no se agota en dejar sin efecto los actos abusivos e ilegítimos que colisionan
con la “parte indisponible” de los derechos laborales, sino que comprende la
erradicación de todas aquellas políticas que busquen limitar el goce pleno y
adecuado que la Constitución y la ley conceden a los trabajadores.
Es imperiosamente necesario manifestar que este principio opera solo
en el marco de una relación laboral, pero no en el contexto de otro tipo de re-
laciones que impliquen la prestación de servicios, tal como el mismo Tribunal
89
Constitucional ha dado cuenta en su sentencia recaída en el Exp. N° 0529-

2010-AA/TC109.
1.3. El principio in dubio pro operario
Uno de los principios fundamentales del Derecho al Trabajo lo constituye

el principio protector, mediante el cual se parte de la tesis de que en una re-
lación laboral la parte fuerte se ve representada por el empleador, mientras
que la débil la ocupa el trabajador, para construir todo un andamiaje con la fi-
nalidad de evitar y no convalidar los abusos de la parte poderosa, estable-
ciendo para ello criterios tendientes a balancear esta relación desigual.
Doctrinariamente se le reconoce a este principio tres variantes: a) la
regla in dubio pro operario; b) la regla de la norma más favorable y c) la regla
de la condición más beneficiosa.
La primera de ellas alude al caso en que debe aplicarse una norma en
concreto para solucionar un conflicto jurídico o parte de él, sin embargo, de
ella se desprenden varios sentidos totalmente válidos y coherentes. Estos
sentidos pueden ser a favor del trabajador, del empleador o de ambos.
Si se trata del primer supuesto, en virtud del principio in dubio pro operario
el juez laboral deberá preferir la interpretación que le sea más favorable al tra-
bajador, favorabilidad de que debe atender a buscar un beneficio en el tiempo
y no uno mediato o inmediato, evidentemente ello a la luz de cada caso en
concreto. Si nos encontramos en el segundo supuesto, el juez deberá preferir
la interpretación que le resulte menos perjudicial al trabajador. Finalmente,
y en lo que constituye el caso más común, si existen varios sentidos de una
misma norma, al menos una en favor del trabajador y otra en favor del em-
pleador, el juez laboral necesariamente deberá decidirse por la que le be-
neficia al primero.
Por su parte, la regla de la norma más favorable responde a la situación
en la cual el juez laboral se encuentra en la disyuntiva de aplicar dos o más
109 En efecto, en esta sentencia el supremo intérprete de nuestra Constitución, manifestó lo siguiente:
“Al respecto, este Supremo Colegiado entiende que dicho acto jurídico no contraviene ni infringe
el principio de irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores toda vez que, según lo alegado
por los propios recurrentes, dicho acto jurídico no tiene como plataforma una relación laboral,
es decir, no se celebra en el contexto de una relación laboral en el que las partes de dicho acto
coinciden con las calidades de empleador y empleado, y en el que el objeto constituya una
cesión de derechos laborales; muy por el contrario, dicho acto jurídico tiene como plataforma
la autonomía de la voluntad de las personas para ceder y adquirir un derecho litigioso cuyo
contenido, al intervenir un tercero ajeno a la relación laboral (la empresa Frigorífico Alianza
S.A.C. - Cesionario), se convierte en uno de índole netamente civil. En razón de ello, al no estar
incurso dicho acto jurídico dentro de la prohibición de renuncia a los derechos laborales de los
trabajadores, la declaratoria de improcedencia del pedido de desestimiento de cesión de derechos
no vulnera derecho constitucional alguno de los recurrentes; motivo por el cual la demanda debe
ser desestimada”.
90
normas distintas para resolver un mismo conflicto jurídico. En este caso, por
el carácter tuitivo del Derecho del trabajo del cual se desprenden sus prin-
cipios, el director del proceso deberá elegir siempre la que le resulte más pro-
vechosa al trabajador, dejando de lado las demás.
Lamentablemente, el desarrollo jurisprudencial de este principio ha sido
muy escaso, y solo podemos encontrar algunos bosquejos expresados por el
Tribunal Constitucional acerca de la regla in dubio pro operario.
Al respecto, se ha dicho que “nuestra Constitución exige la interpretación
favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una
norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes
de interpretación, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto
e indeterminado”110. A este respecto se ha indicado que “la noción de duda
insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por
medio de la técnica hermenéutica”111.
En esta misma línea, se ha precisado que “el principio in dubio pro
operario será aplicable cuando exista un problema de asignación de signi-
ficado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto
de interpretación, mas no de integración normativa. La noción de ‘norma’
abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los con-
venios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc”.
Finalmente, el Tribunal Constitucional considera que la aplicación del re-
ferido principio está sujeta a cuatro consideraciones, que son:
“- Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso
de interpretación, ofrece varios sentidos.
- Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utili-
zación de cualquier método de interpretación admitido como válido por el
ordenamiento nacional.
- Obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece
mayores beneficios al trabajador.
- Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no
se refiere a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido más
favorable al trabajador”.
1.4. El principio de igualdad de trato y no discriminación
Este principio ha sido regulado de forma expresa por nuestra Consti-

tución. Por un lado, de forma general, en el inciso 2 del artículo 2; y, por otro
lado, de forma específica, en el inciso 1 del artículo 26.
110 STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, f. j. 21.

111 Ídem.
91
En el primer caso, “el principio de igualdad plasmado en la Constitución

no solo exige, para el tratamiento desigual en la aplicación de la ley a las
personas, que la finalidad legislativa sea legítima, sino que los que reciban
el trato desigual sean en verdad desiguales; que los derechos personales
a la dignidad, a la integridad física, psíquica y moral, al libre desarrollo y
bienestar, al honor y buena reputación, a la vida en paz, al goce de un am-
biente adecuado, al desarrollo de la vida y a no ser víctima de violencia ni so-
metido a tratos humillantes, son derechos constitucionales aplicables a todo
ser humano, sin que interese su grado de educación, sus costumbres, su
conducta o su identidad cultural. En lo que respecta a estos derechos funda-
mentales, todas las personas son iguales, y no debe admitirse, en algunas
personas y en otras no, la violación de estos derechos”112.
En el segundo caso, “esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a
los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo.
(...). La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a
que la conducta, ya sea del Estado o los particulares, en relación a las acti-
vidades laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende, ar-
bitraria. En ese sentido, la discriminación en materia laboral aparece cuando
se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano (lo
propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la cláusula de no discri-
minación prevista por la Constitución”113.
Igualmente, complementando lo anteriormente señalado, el máximo in-
térprete de nuestra Constitución ha manifestado que “el derecho a la igualdad,
consagrado en la Constitución, no significa que siempre y en todos los casos
se debe realizar un trato uniforme. El derecho a la igualdad supone tratar ‘igual
a los que son iguales’ y ‘desigual a los que son desiguales’, partiendo de la
premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las oca-
siones en que un determinado grupo de individuos se encuentra postergado
en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades”114.
Asimismo, ha indicado que “la primera condición para que un trato
desigual sea constitutivo de una diferenciación admisible, es la desigualdad
de los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espacial
y temporalmente localizados que poseen rasgos específicos e intransferibles
que hacen que una relación jurídica sea de un determinado tipo y no de otro.
(...), la existencia de una diferenciación debe perseguir una intencionalidad
legítima, determinada, concreta y específica, debiendo asentarse en una jus-
tificación objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente
aceptados. [En consecuencia], se trata pues de un tema que, en la doctrina,
112 STC Exp. N° 0018-1996-AI/TC, f. j. 2.

113 STC Exp. N° 0008-2005-AI/TC, f. j. 23.
114 STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, f. j. 3.
92
se conoce con el nombre de ‘discriminación inversa’, esto es, un caso en el

cual se debe realizar un tratamiento diferenciado precisamente para promover
la igualdad. Para ello se incita a que el Estado adopte una labor legislativa po-
sitiva y diligente, ya sea para corregir las disparidades en el goce de los de-
rechos fundamentales o para alcanzar su integral realización”115.
Nuestro Tribunal Constitucional entiende que el derecho a la igualdad
tiene dos vertientes o facetas. Así, expresa que “el derecho a la igualdad
tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas
quiere decir que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se en-
cuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la
segunda implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el
sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el
órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene
que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable”116.
Finalmente, ha señalado que “la igualdad se encuentra resguardada
cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad,
uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante
hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad
y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a
idénticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se con-
figura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación
jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes
se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación ob-
jetiva y razonable para esa diferencia de trato”117.
En virtud de lo citado, queda claro que para que se configure la vulne-
ración al principio de igualdad, contenido en los incisos 2 de los artículos 2
y 26 de nuestra Constitución, no solo basta que la finalidad de la ley sea ile-
gítima, por no decir discriminadora, también es necesario que concurra el
elemento de la diferenciación material, es decir, que se trate desigual a los
iguales e igual a los desiguales.
Así también, y ya en estricto en el marco laboral, la igualdad implica que
las oportunidades de acceso y promoción al y dentro del empleo sean justas
y equitativas para todos los trabajadores. En este sentido, todo empleador,
ya sea el Estado o los particulares, tienen la obligación de no discriminar o
de no generar actos de diferenciación subjetiva que impidan que la persona
del trabajador pueda ejercer libre y plenamente sus derechos fundamentales.
115 Ídem.
116 STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC, f. j. 60.
117 STC Exp. N° 2510-2002-AA/TC, f. j. 2.
93
En suma, en el seno de la relación laboral las condiciones para acceder a

un empleo y, una vez conseguido, para alcanzar o ser promovido a un mejor
puesto de trabajo, no deben contener restricciones que impliquen discrimi-
nación; no obstante, sí podrá haber diferenciación, la cual para ser legítima,
deberá basarse en criterios objetivos y razonables.
Ahora bien, es importante mencionar que “la igualdad, además de ser un
derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del
Estado social y democrático de Derecho, y de la actuación de los poderes
públicos. Como tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesa-
riamente una discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de
trato en el ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente
será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva
y razonable”118.
Lo expuesto resulta clave para entender cuándo determinado hecho
resulta discriminatorio y, por ende, rechazado.
En esencia, los parámetros principales que nos servirán para conocer si
estamos frente a un acto discriminatorio son: la objetividad y la razonabilidad.
El primero puede ser entendido como “la cualidad de lo objetivo, de
tal forma que es perteneciente o relativo al objeto en sí mismo, con inde-
pendencia de la propia manera de pensar o de sentir”119; en otras palabras,
supone la facultad de ver las cosas como son y no como queremos que sean,
para lo que es necesario desprenderse de toda arbitrariedad, sinrazón, par-
cialidad y todo criterio que modifique la real esencia de las cosas.
Por su parte, en cuanto a su aplicación en el marco de las relaciones de
trabajo, la razonabilidad “implica que el acto del empleador debe mantener su
justificación lógica y axiológica en los sucesos o circunstancias que fueran,
de tal manera que se produzca una consonancia entre el hecho antecedente
generador y el hecho consecuente derivado de este. En consecuencia, la
razonabilidad es el resultado de una adecuada relación lógico-axiológica
entre la circunstancia motivante, el objeto buscado y el medio empleado”120.
Resulta oportuno mencionar que en una importante sentencia121, el
Tribunal Constitucional ha manifestado que existen una serie de supuestos
en donde se puede presentar la discriminación en el ámbito laboral, que son:
a. Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo.
118 STC Exp. N° 00027-2006-PI/TC, f. j. 2.

119 En: <www.rae.es>.
120 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. “¿El principio de inmediatez constituye una formalidad no esencial del
despido?”. En: Jus Doctrina & Práctica. N° 7, Lima, 2007, p. 370.
121 STC Exp. N° 04922-2007-PA/TC.
94
b. Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y

capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.).
Con respecto al primer supuesto, debemos precisar que no se trata en
estricto de un acto discriminatorio en materia laboral, pues la relación de
trabajo aún no se ha iniciado ni consolidado. En este caso, lo que se protege
es la igualdad de oportunidades para acceder al empleo, es decir, que no se
establezcan reglas absurdas, restricciones e impedimentos arbitrarios, con el
objeto de que frente a dos iguales se pretenda favorecer a uno(s) y perjudicar
a otro(s). Evidentemente, ello no quiere decir que un empresario no puede
establecer ciertas condiciones o requisitos para acceder a un empleo deter-
minado, pues ello sí será posible en la medida que estas sean impuestas de
manera objetiva y razonable.
Con respecto al segundo caso, son diversos los supuestos que pueden
presentarse. En este caso, lo que se busca no es evitar la privación discri-
minatoria de acceso al empleo, sino proscribir que, ya en el seno de una re-
lación laboral, un trabajador o un grupo de empleados se vean disminuidos
en el pleno ejercicio de sus derechos laborales con relación a otro u otros, o
sean apartados de ciertos derechos de forma injustificada, arbitraria y sub-
jetiva, de tal modo que en condiciones de total respeto a sus derechos reco-
nocidos por la Constitución y la ley sí les correspondiesen tales derechos.
En suma, el aporte que el Tribunal Constitucional ha brindado con
respecto a este principio ha sido sumamente importante, y consideramos que
en este caso sí debe reconocerse que ha sido la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional la que ha construido este principio y determinado de forma
precisa sus alcances.
1.5. El principio de continuidad
Siendo que el Tribunal Constitucional no ha conceptualizado a este

principio, recurriremos a otra fuente jurisprudencial para entender sus al-
cances.
La Corte Suprema de Justicia de la República122 ha manifestado que el
principio de continuidad es aquella regla “en virtud de la cual el contrato de
trabajo se considera como uno de duración indefinida resistente a las circuns-
tancias que en ese proceso pueda alterar tal carácter por lo cual este principio
se encuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación
laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como
razón o motivo de su terminación como en el caso de los despidos violatorios
de los derechos constitucionales, cuya sanción al importar la reconstitución
122 Casación N° 960-2006-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2009.
95
jurídica de la relación de trabajo como si esta nunca hubiese interrumpido,

determinada no solo por el derecho del trabajador al ser reincorporado al
empleo, sino también a que se le reconozcan todos aquellos derechos con
contenido económico, cuyo goce le hubiese correspondido durante el periodo
que duró su cese de facto, pues de no acarrear ninguna consecuencia cons-
tituiría una autorización tácita para que los empleadores destituyan indebi-
damente a sus trabajadores quienes no solo se verían perjudicados por la
pérdida inmediata de sus remuneraciones y beneficios sociales, sino que
también se afectaría su futura pensión de jubilación”.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado que “en el régimen
laboral peruano el principio de continuidad opera como un límite a la contra-
tación laboral por tiempo determinado. Por ello este Tribunal, en la sentencia
recaída en el Exp. N° 1874-2002-AA/TC, precisó que hay una preferencia por
la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de la de duración deter-
minada, la que tiene carácter excepcional y procede únicamente cuando las
labores que se van a prestar (objeto del contrato) son de naturaleza temporal
o accidental”123.
Lo expuesto por el Tribunal Constitucional es importante, pero es insufi-
ciente, pues esta regla no opera solo para los casos en los que se mal utilizan
los contratos sujetos a modalidad, pues también es aplicable para otros en
donde se trata del reconocimiento de derechos laborales.
Sobre el particular, debe mencionarse que existen muchos casos re-
sueltos por el Tribunal Constitucional, en donde debió invocarse este principio
a efectos de sustentar adecuadamente el fallo, sin embargo esto no ha sido
así, y en lugar de ello se han intentado justificar con fundamentos poco con-
vincentes, pero de alguna manera dando entender la existencia y vigencia de
este principio.
Así, por ejemplo, en la sentencia del Exp. N° 00891-2007-PA/TC, al re-
solver el caso de un trabajador que alegó ser despedido fraudulentamente
pues luego de ser repuesto mediante ley124 fue sometido nuevamente a un
periodo de prueba y despedido durante este, el Tribunal Constitucional indica
que “la invocación del periodo de prueba no constituye, en el presente caso,
causa justa de despido, sino más bien una forma de evadir lo dispuesto
por mandato legal (...). Es importante recalcar que, en el caso de autos, la
materia de controversia no es la correspondencia o no de la reincorporación
del demandante en virtud a la Ley N° 27803, sino más bien las circunstancias
123 STC Exp. N° 00357-2011-PA/TC, f. j. 4.

124 Nos referimos a la Ley N° 27803, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de julio de 2002, que
implementa las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes N°s 27452 y
27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efectuados en las Empresas del Estado sujetas a
procesos de promoción de la inversión privada y en las entidades del Sector Público y Gobiernos
Locales
96
producidas luego de efectuada la reincorporación en virtud a un mandato

legal, es decir el despido operado por la entidad demandada, alegando el
periodo de prueba”.
En este caso, no se menciona al principio de continuidad, pero como cla-
ramente manifiesta el Tribunal Constitucional, al tratarse de la misma relación
laboral se entiende que, al margen de la interrupción ilegítima que pudo sufrir
esta, el vínculo laboral ha persistido y por lo tanto no se ha creado una nueva
relación de trabajo, por ese motivo es inadmisible someter al trabajador a un
nuevo periodo de prueba.
Otro caso relevante es el resuelto en el Exp. N° 2630-2010-PA/TC, en
donde ocurre lo mismo, pues sin mencionar a este principio de alguna manera
se apoya en él.
Se trata de un empleado sujeto al régimen laboral privado y cuyo contrato
era de duración indefinida, que en mérito a un “acta de transferencia de tra-
bajador”, pasó de laborar de una entidad pública a otra, sin embargo al arribar
a esta última no solo se le “contrató” mediante un contrato sujeto a modalidad,
sino que también se le sometió a un nuevo periodo de prueba, durante el cual
fue finalmente despedido.
En este caso, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda por
considerar que luego de la transferencia se le dio al trabajador el tratamiento
de “personal recién contratado”, es decir, para este órgano jurisdiccional se
debió respetar y observar la continuidad laboral del trabajador. En efecto,
aunque no invoca al principio en cuestión, vemos que tácitamente reconoce
la vigencia de este principio.
Finalmente, otros casos en donde la presencia de este principio es
cuando se repone a un trabajador en su empleo, pues lo que ocurre en tal
caso es la reconstrucción del vínculo laboral, como si este nunca se hubiese
quebrado, de forma tal que se entiende que las interrupciones producto del
cese no han mellado en nada la relación laboral, al punto que el empleador
posteriormente125 queda obligado al pago de las remuneraciones y beneficios
laborales devengados.
Esto último constituye un claro ejemplo del principio de continuidad, pues
lo que en buena cuenta se hace es ratificar que el vínculo laboral se ha man-
tenido incólume frente al despido ilegítimo efectuado por el empleador, co-
rroborando por lo tanto que no nace una nueva relación de trabajo, sino que
por el contrario esta se mantiene con todos los derechos y obligaciones exis-
tentes antes del pretendido cese.
125 ÁVALOS JARA, Oxal. “Las remuneraciones dejadas a percibir a consecuencia del cese, ¿deben
ser concedidas vía proceso de amparo cuando se dispone la reposición?”. Ob. cit., p. VI-4 y ss.
97
1.6. El principio de causalidad
El principio de causalidad se impone en el Derecho del trabajo como

aquel que, sobre la base de una causa objetiva, legítima y legal, permite el
establecimiento de una situación jurídica distinta a la que se venía dando (la
movilidad geográfica funcional del trabajador, el despido, etc.) o justificar la
adopción de medidas excepcionales frente a las reglas generales (la cele-
bración de contratos temporales).
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha ocupado de este
principio de forma muy superficial, y básicamente lo ha hecho para resolver
aquellos casos en donde se alega la desnaturalización de contratos modales
por ser fraudulentos en la medida de que no existe una causa objetiva real.
En efecto, a este respecto se ha señalado lo siguiente:
“El régimen laboral peruano se rige, entre otros, por el principio de cau-
salidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garan-
tizado mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay
una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto
de la de duración determinada, la que tiene carácter excepcional y
procede únicamente cuando el objeto del contrato sea el desarrollo de
labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia
de determinadas circunstancias o por naturaleza temporal o accidental
del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese carácter excep-
cional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones y plazos es-
peciales para este tipo de contratos, e incluso sanciones cuando a través
de estos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la con-
tratación por tiempo indeterminado (...). Para [estos casos], la ley es-
tablece plazos máximos de duración, así como la exigencia de que las
causas objetivas determinantes de la contratación consten por escrito”126.
Como se ve, el desarrollo jurisprudencial efectuado por el Tribunal Cons-
titucional está referido esencialmente a la causalidad que debe existir en los
contratos sujetos a modalidad para que pueda quebrarse la regla de indefi-
nición de los contratos de trabajo de plazo indeterminado.
En este caso en particular, se ha dicho lo siguiente:
“Se reestablecería el principio de causalidad imperante en nuestro or-
denamiento jurídico y se consideraría de naturaleza indeterminada
un contrato sujeto a modalidad, conforme el artículo 77 del Decreto
Supremo N° 003-97-TR, si ‘el trabajador contratado temporalmente de-
muestra que el contrato se fundamentó en la existencia de simulación o
126 STC Exp. N° 1874-2002-AA/TC, f. j. 3.
98
fraude a las normas laborales. Esta situación se verifica cuando la causa,

objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corres-
ponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando, para eludir el
cumplimiento de normas laborales que obligarían a la contratación por
tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones
que exige la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a mo-
dalidad, cuya principal característica es la temporalidad’”127.
Entonces, de acuerdo con los criterios expuestos por el Tribunal Consti-
tucional, existen dos casos en los cuales se puede verificar la simulación o el
fraude a las normas laborales:
a. Cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren
contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes; y
b. Cuando, para eludir el cumplimiento de las normas laborales que obli-
garían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta
o simula las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos
de trabajo sujetos a modalidad.
2. Protección de los derechos fundamentales –distintos al

trabajo– en la relación laboral: los derechos al secreto
de las comunicaciones y a la intimidad
Son muy pocas las ocasiones en las que el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado sobre los derechos fundamentales, al secreto de las comunica-
ciones y a la intimidad en el marco de la relación de trabajo.
Un caso resalta sobre todos. Nos referimos al resuelto en la sentencia
del Exp. N° 1058-2004-AA/TC, en donde el supremo intérprete de la Cons-
titución analiza si la potestad fiscalizadora del empleador puede incluso dar
lugar a que este tome conocimiento –sin la autorización respectiva– de las
comunicaciones del trabajador, a pesar de que los bienes e instrumentos uti-
lizados para recibirlas son de propiedad del empresario. En concreto nos re-
ferimos al correo electrónico que le brinda el empleador al trabajador para el
desempeño de sus funciones.
En este caso, tenemos que el empleador accedió a la cuenta de correo
institucional de uno de sus trabajadores, procediendo a revisar los correos
enviados y recibidos, encontrando que este a su vez había recibido de otro
trabajador de la empresa –quien también había utilizado la computadora y
el correo institucional asignado por la empresa– una serie de correos elec-
trónicos que contenían material pornográfico.
127 STC Exp. N° 00804-2008-PA/TC, f. j. 6.
99
Al ver ello, procedió a imputarle al trabajador que “presuntamente” envió

los correos de la correspondiente falta grave, señalándole para tal efecto que
se había configurado el supuesto contenido en el literal a del artículo 25 de
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, referida al incumplimiento
de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe
laboral, y la inobservancia del reglamento interno de trabajo.
Al margen de estos hechos, lo trascedente del caso es saber si la
conducta del empleador es legítima y si con ello vulnera o no el derecho
al secreto de las comunicaciones de sus trabajadores. En este sentido, el
Tribunal Constitucional menciona lo siguiente:
“Sobre este particular, queda claro que aunque una empresa o entidad
puede otorgar a sus trabajadores facilidades técnicas o informáticas a
efectos de desempeñar sus funciones en forma idónea y acorde con
los objetivos laborales que se persigue, no es menos cierto que cuando
tales facilidades suponen instrumentos de comunicación y reserva docu-
mental no puede asumirse que las mismas carezcan de determinados
elementos de autodeterminación personal, pues sabido es que en tales
supuestos se trata del reconocimiento de condiciones laborales referidas
a derechos fundamentales que, como tales, deben respetar las limita-
ciones y garantías previstas por la Constitución Política del Estado.
(...).
En efecto, conforme lo establece el artículo 2, inciso 10, de nuestra norma
fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y
documentos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que
las mismas y los instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas,
incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento
motivado del juez y con las garantías previstas en la ley. Aunque, cier-
tamente, puede alegarse que la fuente o el soporte de determinadas co-
municaciones y documentos le pertenecen a la empresa o entidad en la
que un trabajador labora, ello no significa que la misma pueda arrogarse
en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicaciones
y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando
el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de
alguna forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo.
(...).
Aun cuando es inobjetable que toda relación laboral supone para el tra-
bajador el cumplimiento de obligaciones; y para el empleador, la facultad
de organizar, fiscalizar y, desde luego, sancionar a quien incumple tales
obligaciones, ello no quiere decir que el trabajador deje de ser titular de
los atributos y libertades que como persona la Constitución le reconoce.
No en vano el artículo 23 de nuestra norma fundamental contempla
100
expresamente que: ‘Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de

los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del tra-
bajador’. Por consiguiente y en tanto existen mecanismos mediante los
cuales el trabajador puede ejercer sus derechos, resulta igual de inob-
jetable que la relación de trabajo debe respetar el contenido esencial de
los mismos”.
Como es fácil advertir, el Tribunal Constitucional delimita claramente
cuáles son los alcances de la facultad fiscalizadora del empleador, y deja
en claro que esta no es ilimitada, sino, por el contrario, se ve limitada por el
respeto de los derechos fundamentales del trabajador, los cuales no se ven
mermados ni mucho menos desaparecen por el hecho de prestar un servicio
subordinado a favor del empleador, pues estos mantiene plena vigencia y la
misma eficacia fuera o dentro de la relación laboral.
No obstante, es de precisar que, cuando se alega que la relación laboral
no puede desconocer los derechos fundamentales del trabajador, no significa
que ello pueda anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera que
estas últimas terminen por desvirtuarse o desnaturalizarse.
Como señala el Tribunal Constitucional, “es evidente que el empleador
no solo puede, sino que debe, hacer uso de su poder fiscalizador e, incluso,
disciplinario. Sin embargo, en tales supuestos, la única forma de determinar
la validez, o no, de una medida de tal índole es, en primer lugar y como ya
se anticipó, respetar las propias limitaciones establecidas por la Constitución
y, en segundo lugar, implementar mecanismos razonables que permitan, sin
distorsionar el contenido de los derechos involucrados, cumplir los objetivos
laborales a los que se encuentran comprometidos los trabajadores y las en-
tidades empleadoras a las cuales pertenecen”.
Consideramos que en el caso en concreto no se transgrede para nada la
facultad fiscalizadora con la que cuenta el empleador, sino lo que se cuestiona
es la forma en que esta es ejercida. Si tenemos en cuenta que el numeral
10 del artículo 2 de nuestra Constitución señala que: “Toda persona tiene
derecho (...) al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y docu-
mentos privados”, que: “Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus ins-
trumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos
por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley”, y
que: “Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no
tienen efecto legal”, entonces queda bastante claro que el empleador vulneró
el derecho fundamental referido al secreto de las comunicaciones, pues si
consideraba que el trabajador cometió una falta a su juicio grave, no debió
proceder como lo hizo, sino debió iniciar una investigación de tipo judicial,
habida cuenta que tal configuración procedimental la impone, para estos
casos, la propia Constitución.
101
Además, conforme al citado numeral, el empleador demandado tampoco

ha tenido en cuenta que en la forma como ha obtenido los elementos pre-
suntamente incriminatorios, no solo ha vulnerado la reserva de las comunica-
ciones y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos dichos
elementos, pues los documentos privados obtenidos con violación de los pre-
ceptos anteriormente señalados, no tienen efecto legal y por lo tanto carecen
de valor probatorio.
Consideramos sumamente valiosa esta sentencia no solo porque re-
conoce los alcances de los derechos fundamentales en el marco de la re-
lación laboral y, con ello, determina los alcances de la facultad fiscalizadora
del empleador, sino también porque de manera genérica da a entender que
la subordinación a la que está sometida el trabajador debe ser plenamente
compatible con el respeto y la observancia de sus derechos, por lo tanto,
en el escenario de una relación de trabajo no solo deben tenerse en cuenta
los derechos laborales del servidor, sino todos sus derechos, en la medida
que, como enmarca el artículo 23 de nuestra Constitución, “ninguna relación
laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni des-
conocer o rebajar la dignidad del trabajador”.
Ahora bien, aunque no ha sido abordado por el Tribunal Constitucional,
consideramos importante referirnos a un caso en donde en ciertas ocasiones
se pone en riesgo el derecho a la intimidad del trabajador, nos referimos a la
instalación en el centro de trabajo cámaras de video para supervisar el cum-
plimiento de las obligaciones laborales.
El artículo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral es-
tablece que: “Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo
dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamen-
tariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución
de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la
razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a
cargo del trabajador. El empleador está facultado para introducir cambios o
modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la
prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en
cuenta las necesidades del centro de trabajo”.
De esta norma se desprende que el empleador cuenta con tres fa-
cultades esenciales, que son, por un lado, la facultad directriz, en mérito a la
cual podrá dirigir, reglamentar y orientar las labores en el centro de trabajo;
por otro lado, la facultad fiscalizadora, la que le servirá para verificar si sus
disposiciones y, en general, los derechos y las obligaciones que emanan del
contrato de trabajo, la ley y otras fuentes de Derecho vienen siendo cum-
plidas; y, finalmente, la facultad sancionadora, en virtud a la cual podrá aplicar
las sanciones correspondientes ante la detección de alguna infracción, y
102
podrá ejercerla en la medida de que previamente haya ejercido las dos fa-
cultades antes mencionadas.
Las referidas facultades del empleador, y entre ellas la facultad fiscali-
zadora –llamada también poder de control–, tal como se ha señalado en rei-
terada jurisprudencia128, no son absolutas, se encuentran limitadas por cri-
terios de razonabilidad y necesariedad.
En este sentido, bien hace Blancas Bustamante al señalar, citando a
Goñi Sein, Vida Soria y Martínez Fons, que “el poder de control y vigilancia
está sometido a límites internos y externos. Los primeros obedecen a cri-
terios de funcionalidad y de razonabilidad. En el primer caso el control tiene
como ámbito y límite infranqueable la prestación a la cual el trabajador se ha
obligado. En tal sentido (...) se rechaza la integración de cualquier forma de
control que exceda de la estricta evaluación del cumplimiento de la obligación
empresarial; y, en particular, aquella que pudieran identificarse con ‘con-
troles de actividad’, entendiendo por tales los que se ejercen sobre el com-
portamiento de la persona del trabajador (...). Asimismo, el poder de control
debe ejercerse de forma razonable, es decir, excluyendo la arbitrariedad y el
abuso. En este sentido, la intensidad del control y los medios que se adopten
con tal fin deben ser exclusivamente los necesarios para vigilar la labor del
trabajador siendo vedado recurrir a procedimientos ajenos a dicha finalidad.
[Por otra parte,] los límites externos son aquellos que provienen del ordena-
miento jurídico y, particularmente, de la declaración de los derechos funda-
mentales que contiene (...). La eventual legitimidad de este poder deriva en
determinadas formas de control que pueden resultar contrarias a la dignidad
y a los derechos del trabajador”129.
Lo que Blancas Bustamante entiende por límites internos lo hemos se-
ñalado –criterios de razonabilidad y necesariedad–, lo que constituyen los
límites externos son los derechos fundamentales contenidos en nuestra
Constitución Política, y, en el caso concreto, lo constituye el derecho a la in-
timidad.
El derecho a la intimidad “hace alusión a aquel ámbito protegido del
derecho cuya revelación pública implica un grado de excesiva e irreparable
aflicción psicológica en el individuo”130.
128 Podemos citar por ejemplo, la STC Exp. N° 0895-2001-AA/TC, las sentencias de la Corte Suprema
de Justicia recaídas en las Casaciones N°s 628-2003-Ica y 853-99-La Libertad, y las sentencias
expedidas por la Corte Superior de Justicia de Lima recaídas en los Exps. N°s 6873-2006-B.E.(S),
2854-97-ND, 5220-97-I(S) y 517-97-BS(S), todas ellas en ARÉVALO VELA, Javier y ÁVALOS
JARA, Oxal. Causas y efectos de la extinción del contrato de trabajo. Grijley, Lima, 2007, pp. 69,
70 y 71.
129 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo.
PUCP, Lima, 2007, pp. 198 y 199.
130 STC Exp. N° 001-2004-AI/TC, f. j. 37.
103
Ahora bien, bajo este escenario cabe hacernos una pregunta, ¿el em-
pleador puede instalar en el centro de trabajo cámaras de video para su-
pervisar el cumplimiento de las obligaciones laborales?
Tomando en consideración lo anterior, la respuesta será afirmativa solo
si se cumplen con determinadas condiciones.
Así, si el empleador procede a la instalación de las cámaras de video por
el solo hecho de que él lo cree conveniente o por un capricho empresarial,
consideramos que se estaría atentando contra el derecho a la intimidad del
trabajador.
El fundamento lo encontramos en que el empleador no ha acreditado
una razón o justificación objetiva (razonabilidad) de modo tal que se justifique
el interés del empleador la restricción al derecho fundamental del trabajador.
Asimismo, el empleador no ha evaluado –sino simplemente aplicado– que
existan otras medidas o métodos para lograr el propósito buscado con igual
eficacia; es decir, que existan otras formas para satisfacer el interés empresarial.
Pues bien, si no se cumplen con las condiciones señaladas puede con-
cluirse que el accionar del empleador devendría en inconstitucional, y, por lo
tanto, dichas cámaras de video deberían ser retiradas de inmediato, ya que
de lo contrario se estaría legitimando al empleador para que pueda vulnerar
los derechos fundamentales de los trabajadores.
Pero que sucedería si el empleador toma conocimiento de que en el
centro de trabajo existe mucha indisciplina y que la única forma de identificar
a los responsables es colocando cámaras de video, ¿se atentaría contra el
derecho a la intimidad de estos trabajadores?
En este punto es importante recoger lo que señalan Antonio Sempere y
Carolina San Martín citando a Del Rey Guanter cuando indican que: “[C]on in-
dependencia de que se obtenga el consentimiento válido de los trabajadores
para captar su imagen o sus conversaciones, lo que resulta a todas luces pre-
ceptivo en virtud de la buena fe contractual que compete al empresario es que
estos conozcan dichos controles. Si el trabajador lo sabe y consiente expresa
o tácitamente tal intromisión, tendremos que analizar si su consentimiento es
válido según lo que hayamos mantenido previamente respecto de la forma en
que ha de revestir el mismo. Pero si el empresario ni siquiera informa al tra-
bajador que lo está filmando o grabando, entonces parece evidente que la
conducta empresarial vulnera los derechos del trabajador, acercándose a los
juicios de ilicitud tan contundentes formulados en el ámbito de las escuchas
telefónicas clandestinas”131.
131 SEMPERE NAVARRO, Antonio V. y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, Carolina, “Vigilancia elec-
trónica vs. Derecho a la intimidad y a la imagen propia (a propósito de las nuevas tecnologías
en el marco laboral)”. En: Temas actuales de Derecho laboral-Obra colectiva. Normas Legales,
Trujillo, 2005, p. 334.
104
De lo citado se desprende que pueden darse dos situaciones. La primera

es aquella en la que el empleador comunica a sus trabajadores que se van
a colocar o ya se han colocado cámaras de video en el centro de trabajo. La
segunda es aquella en la que el empleador coloca las mencionadas cámaras
pero no informa de tal hecho a sus empleados.
Con respecto al primer caso pueden darse dos posibilidades. La primera
es que ante el aviso del empleador de colocar las cámaras de video los tra-
bajadores manifiesten su aceptación (manifestación expresa). La segunda es
que ante estos hechos los empleados no se pronuncien, a lo cual podría se-
ñalarse que ha habido una aceptación tácita (manifestación tácita).
Las consecuencias son sumamente importantes. Mientras que en la
primera posibilidad consideramos que no habría vulneración al derecho a la
intimidad, pues es el mismo trabajador quien consiente el accionar del em-
pleador; en la segunda posibilidad quedará una gran duda acerca del con-
sentimiento tácito. Consideramos que en este supuesto habría que analizar
cada caso concreto a efectos de verificar si el consentimiento tácito resulta
plenamente válido132.
Por otra parte, en cuanto a la segunda de las situaciones, creemos –tal y
como señalan Goñi Sein y Sala Franco– que “la instalación de una telecámara
[oculta] que controle todos los movimientos y actos del trabajador constituye
uno de esos procedimientos odiosos que comporta en sí una agresión into-
lerable para la vida del trabajador. Salvo casos extremos de necesidad por
razones de seguridad –como las cajas negras de los aviones– (...) la insta-
lación de aparatos auditivos (micrófonos, sistemas de grabación de imagen y
sonido, escuchas de teléfono, etc.) atenta gravemente contra el derecho de
intimidad del trabajador”133. El fundamento de ello es que al no informársele
al trabajador de la instalación de los mecanismos electrónicos se está que-
brantando el principio de la buena fe contractual, pues el trabajador no tiene
conocimiento de la finalidad de la instalación, el objeto o fin de las imágenes
y los sonidos aprehendidos, y quiénes tendrán acceso a dichas imágenes y
sonidos, entre otros aspectos, datos personales que son especialmente sen-
sibles.
Sabiendo que en nuestro país no se han implementado normas prohi-
bitivas, es importante conocer algunas precisiones que la Organización Inter-
nacional del Trabajo (OIT) ha efectuado al respecto.
132 Sempere y San Martín señalan que “algunos autores señalan que sería plenamente válido el con-
sentimiento tácito siempre que fuera previo y claro, mientras que otros mantienen que el mero con-
sentimiento de este tipo de controles no puede asimilarse ni siquiera a un consentimiento tácito,
ya que no existe realmente libertad de otorgar o no otorgar el mismo” (Ibídem, pp. 333 y 334).
133 Citados por BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relación
de trabajo. Ob. cit., p. 205.
105
Así, la OIT ha recomendado que toda actividad de acopio de datos, así

como las reglas que le gobiernan y los derechos deban ser informados a los
trabajadores y sus representantes. Asimismo, que estos deben cooperar con-
juntamente con los empleadores en la protección de los datos personales
y en la elaboración de políticas empresariales que respeten la vida privada
de los trabajadores y extiende la confidencialidad en el tratamiento de tales
datos a los representantes de estos. Así también, la OIT admite la desig-
nación por los trabajadores de un representante o compañero de labores que
los ayude en el ejercicio de su derecho de acceso, y la necesidad de informar
y consultar a los representantes de los trabajadores sobre la instalación o mo-
dificación de sistemas automatizados de tratamiento de datos y sistemas de
vigilancia electrónica, así como de la finalidad, contenido, aplicación e inter-
pretación de cuestionarios y pruebas relativos a datos personales de los tra-
bajadores, entre otros134.
Para garantizar la transparencia en el tratamiento de los datos per-
sonales de los trabajadores, las recomendaciones de la OIT no se limitan
a contemplar el derecho de acceso de aquellos a los datos procesados por
el empleador, sino que sugieren imponer a este la obligación de suministrar
regularmente a los trabajadores información general respecto de tal trata-
miento, el tipo de datos conservados, a quiénes son comunicados y el empleo
dado a estos; con tales medidas, las recomendaciones procuran empoderar
a los trabajadores a efectos de hacer ejercicio de sus restantes derechos, sin
las limitaciones que supondría hacer exigencia de acceso a los datos que les
conciernen135.
Finalmente, consideramos que no queda duda de que en algunos su-
puestos se configura una evidente transgresión al derecho a la intimidad, en
otros que no se viola tal derecho, y en algunos casos queda una gran duda
acerca de la protección de dicho derecho fundamental. Respecto de estos
últimos creemos que podrán ser resueltos solo atendiendo a las particula-
ridades de cada caso concreto.
Debemos concluir que esta cuestión resulta novedosa para nuestra
realidad laboral, pues si bien son contados los casos en que se ha veri-
ficado que el empleador, en exceso de sus facultades, ha transgredido de-
terminados derechos de orden fundamental del trabajador –derecho a la
dignidad, a la intimidad, al honor y a la imagen, entre otros–, con la ex-
cepción del resuelto por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída
134 INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. “Protection of workers’ personal data”. En: <http://
www.ilo.org/public/english/protection/safework/cops/english/download/e000011.pdf>.
135 CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHO INFORMÁTICO. “Intimidad de los trabajadores y trata-
miento de datos personales por los empleadores”. En: Revista Chilena de Derecho informático,
<http://www.derechoinformatico.uchile.cl/CDA/der_informatico_simple/0,1493,SCID%253D14646
%2526ISID%253D292%2526PRT%253D14643,00.html>.
106
en el Exp. N° 1058-2004-AA/TC, jurisprudencialmente no se ha tenido mayor

avance al respecto, siendo el mencionado caso el único de trasgresión del
derecho a la intimidad de una persona en el ámbito laboral. Estimamos que
sería muy recomendable que exista una regulación sobre el particular, pues
no resultaría nada ilógico que en los próximos tiempos comiencen a ven-
tilarse casos como el materia de análisis.
3. Los regímenes laborales
3.1. El Régimen Especial de Contratación Administrativa de

Servicios
La sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 00002-

2010-PI/TC constituye una de las sentencias más importantes expedidas en
los últimos años, no solo por el análisis que se efectúa en ella, sino por el
impacto que ha tenido.
En este expediente se resuelve la demanda de inconstitucionalidad inter-
puesta contra los artículos 1, 2, 3, 5, 6.1 y 6.2 del Decreto Legislativo N° 1057,
así como su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM.
Luego del análisis correspondiente, el Tribunal Constitucional concluye
que el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios es uno
de carácter laboral y por lo tanto, junto con los regímenes laborales de la ac-
tividad privada y de la actividad pública regulados en esencia por los De-
cretos Legislativos N°s 728 y 276, forma parte de lo que puede denominarse
el bloque de regímenes laborales de contratación en nuestro país.
La primera acotación importante que se desprende de ello es que se
corrigen las estructuras del Decreto Legislativo N° 1057, al punto de “labo-
ralizar” esta norma que inicialmente había sido “deslaboralizada”; asimismo,
se reconocen una serie de derechos fundamentales que son inherentes a
todo trabajador, entre ellos, el de libertad sindical, que tanto había sido cri-
ticado al aparecer el texto original del Decreto Legislativo N° 1057.
Al margen de los cuestionamientos, lo cierto de todo es que esta sen-
tencia es el parangón de todas las causas en donde se cuestionan derechos
relacionados con el Contrato Administrativo de Servicios, y es la que ha dado
cabida a ciertas interpretaciones incoherentes con los propios principios de-
sarrollados por el Tribunal Constitucional.
La primera gran incoherencia y la que ha dado origen a toda una pro-
blemática, se ve contenida en la sentencia recaída en el Exp. N° 03818-
2009-PA/TC.
107
En este caso, el Tribunal Constitucional resuelve una demanda en donde

se pretendía que se reconozca la existencia de un despido arbitrario, habida
cuenta que desde que empezó a prestar sus servicios, el demandante lo hizo
en mérito a contratos de locación de servicios pero realizando labores subor-
dinadas, por lo que si el contrato de trabajo es uno de realidad, este ya existía
desde el inicio, por lo tanto no podía pasar de tener una relación laboral de
plazo indefinido a otra más precaria y menos beneficiosa.
El Supremo Intérprete de nuestra Constitución con fundamentos nada
convincentes declara infundada la demanda por considerar que en la sen-
tencia recaída en el Exp. N° 00002-2010-PI/TC se declaró la constitucio-
nalidad del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios y
que ello da lugar a que la celebración de contratos al amparo de este régimen
sean totalmente válidos; por ello, en el caso concreto no se habría producido
un despido arbitrario, dado que el demandante fue cesado por el vencimiento
del plazo de su contrato.
Sobre el particular, es importante precisar varios temas que destruyen la
ponencia del Tribunal Constitucional.
Lo primero que debe dejarse en claro es que desde el inicio de la pres-
tación de los servicios existió una relación de trabajo, pues al haberse con-
figurado ab initio los elementos del contrato de trabajo (prestación personal,
remuneración, pero sobre todo subordinación), en aplicación del principio de
primacía de la realidad y de conformidad con el artículo 4 de la Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral, la relación de trabajo se tornó en inde-
terminada.
A este respecto, es menester señalar que el máximo intérprete de
nuestra Constitución en reiteradas ocasiones se ha pronunciado acerca de
la realización de labores de carácter permanente. Así, ha señalado que ello
supone una clara evidencia de la “laboralidad” de la relación contractual, tal
como lo ha manifestado en sus sentencias recaídas en los Exps. N°s 05935-
2007-PA/TC, 04840-2007-PA/TC, 02531-2007-PA/TC, 3096-2007-PA/TC,
6142-2007-PA/TC, entre otras.
Es preciso indicar que con respecto a los contratos de servicios no per-
sonales, en la sentencia recaída en el Exp. N° 01162-2005-PA/TC el máximo
intérprete de nuestra Constitución ha señalado lo siguiente: “con los con-
tratos obrantes de fojas 2 a 5, se acredita que el demandante suscribió con-
tratos de locación de servicios no personales para que preste sus servicios
desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 30 de junio de 2003; esto es, para que
preste servicios sin estar subordinado, por cierto tiempo o para un trabajado
determinado, a cambio de una retribución; sin embargo, con el Memorándum
N° 431-2002-A-CSJAP/PJ (...) se acredita que el Poder Judicial le impartía
órdenes, ya que mediante este documento se le ordenó que asuma el cargo
de Asistente Judicial del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Justicia de
108
Andahuaylas; es decir, para que ejerza funciones públicas de carácter per-

manente y subordinadas, ya que las funciones de los asistentes judiciales se
desenvuelven dentro del ámbito de la organización y dirección del Poder Ju-
dicial, por lo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, debe
prevalecer la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias de los
contratos civiles suscritos por el demandante, con lo que se pretendería es-
conder una relación laboral”.
Así bien, con relación al principio de primacía de la realidad, comple-
mentando la definición expuesta por el fallecido maestro Américo Plá Ro-
dríguez y que ya hemos citado, Neves Mujica manifiesta que “ante cualquier
situación en que se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen
que ocurre y lo que efectivamente sucede, el Derecho prefiere esto, sobre
aquello. Un clásico aforismo del Derecho Civil enuncia que las cosas son
lo que la naturaleza y no lo que su denominación determina. Sobre esta
base, el Derecho del trabajo ha construido el llamado principio de primacía la
realidad”136. Por nuestra parte, nosotros hemos señalado que “el principio de
primacía de realidad viene a constituir una de las máximas expresiones del
carácter tuitivo del Derecho del trabajo, no solo porque va a suponer la pro-
tección y el reconocimiento de derechos legítimos sobre la base de hechos
realmente ciertos, sino porque con él se busca erradicar todas las conductas
fraudulentas que tiendan a recortar y menoscabar derechos, y, en muchos
casos, un aprovechamiento ilegítimo de la fuerza de trabajo del empleado”137.
Pese a ello –es decir, que desde el inicio se configuró una relación
laboral de carácter indeterminada–, se suscribe un Contrato Administrativo
de Servicios por imposición del empleador. De esta forma, mediante dichos
contratos la demandada pretende sustituir el contrato de Servicios no Per-
sonales, que en realidad se trataba de un contrato de trabajo, por el aludido
Contrato Administrativo de Servicios.
Es de señalar que el contrato se celebra en virtud de la Cuarta Dispo-
sición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1057, que ad litteram
indica: “Las entidades comprendidas en la presente norma quedan pro-
hibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no per-
sonales o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios
no autónomos. Las partes están facultadas para sustituirlos antes de su ven-
cimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma”.
Es mediante esta disposición que se le pretende dar validez de forma
fraudulenta a una relación que “nació” como pleno contrato de trabajo, pues
136 NEVES MUJICA, Javier. Ibídem, p. 41.

137 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Precedentes de observancia obligatoria y vinculantes en materia
laboral. Análisis, comentarios y crítica a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
República y del Tribunal Constitucional. Jurista, Lima, 2009.
109
es evidente que siempre han concurrido los elementos esenciales de él, y

no mediante un instrumento fraudulento como es el contrato de Servicios no
Personales, que el mismo Tribunal Constitucional ha señalado expresamente
que estuvo diseñado para labores no subordinadas138; por lo tanto, en el caso
concreto ocurre que un Contrato Administrativo de Servicios ha sucedido a
un contrato de trabajo, pero no es que este último se haya extinguido para
darle lugar al Contrato Administrativo de Servicios, sino que, por el contrario,
la entidad demandada arbitrariamente ha sustituido el contrato de trabajo que
regía mi relación para darle paso al Contrato Administrativo de Servicios.
Como es fácil apreciar, la Cuarta Disposición Complementaria Final
del Decreto Legislativo N° 1057 debe ser entendida en el marco de que el
contrato de Servicios No Personales es plenamente válido, es decir, que es
utilizado para que una persona no realice labores subordinadas; solo si es así
cabría la sucesión de él por el Contrato Administrativo de Servicios. Dicho de
otro modo, no podría convalidarse un acto fraudulento –contrato de Servicios
No Personales– por el mero hecho de que querer darle validez a los Con-
tratos Administrativos de Servicios.
En el caso concreto ello no ocurre, pues, como bien dijimos anteriormente,
a pesar de que formalmente hubo un contrato de Servicios No Personales, en
la práctica desde el inicio transcurrió un contrato de trabajo, ello sobre todo
debido a lo fraudulento que resultaba el mencionado contrato de Servicios No
Personales, esencialmente por la subordinación ejercida sobre mi persona, y
por la naturaleza de la labor desempeñada, que era permanente.
Sobre este caso particular, Neves Mujica, ha señalado que: “Negarle a
quienes estaban contratados bajo la figura de los servicios no personales
la condición de trabajadores y, por ende, todos los derechos laborales de-
rivados de ella, era una manifiesta lesión a todo el articulado laboral de la
Constitución anterior y actual. Se constataba la existencia de una prestación
de servicios dotada de los elementos esenciales de una relación laboral, a
la que –sin embargo– se le excluía del ordenamiento laboral por medio del
138 Así, en la STC Exp. N° 01162-2005-PA/TC señala lo siguiente: “En el presente caso, con los
contratos obrantes de fojas 2 a 5, se acredita que el demandante suscribió contratos de locación
de servicios no personales para que preste sus servicios desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 30
de junio de 2003; esto es, para que preste servicios sin estar subordinado, por cierto tiempo o para
un trabajado determinado, a cambio de una retribución; sin embargo, con el Memorándum N° 431-
2002-A-CSJAP/PJ., de fecha 2 de setiembre de 2002, (...), se acredita que el Poder Judicial le
impartía órdenes, ya que mediante este documento se le ordenó que asuma el cargo de Asistente
Judicial del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Justicia de Andahuaylas; es decir, para que
ejerza funciones públicas de carácter permanente y subordinadas, ya que las funciones de los
asistentes judiciales se desenvuelven dentro del ámbito de la organización y dirección del Poder
Judicial, por lo que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, debe prevalecer la
realidad de los hechos sobre las formas y apariencias de los contratos civiles suscritos por el
demandante, con lo que se pretendería esconder una relación laboral.
110
empleo de un contrato administrativo. Realidad contra apariencia y, por con-

siguiente, espacio natural para la aplicación del principio de la primacía de la
realidad”139.
De acuerdo con el citado autor, quien analiza la cuarta disposición com-
plementaria final del Decreto Legislativo N° 1057, “dicha disposición admite
tácitamente que los contratos de servicios no personales y de locación de
servicios se han venido empleando para cubrir prestaciones de servicios
subordinadas”140, lo que refuerza el hecho de la existencia de una relación de
trabajo previa a la celebración del Contrato Administrativo de Servicios.
De esta forma, habiendo quedado claramente establecida la existencia de
una relación laboral, cabe preguntarse: ¿Es posible que luego de ello pueda
proceder a celebrarse válidamente un Contrato Administrativo de Servicios?
La respuesta es más que evidente: no es posible. Ello básicamente por
tres razones:
a. Porque menoscabar –entiéndase disminuir, reducir, recortar o cercenar–
los derechos de un trabajador para pasarlo a un estado menos bene-
ficioso supondría atentar claramente contra lo que la doctrina laboralista
ha denominado como el “principio de la condición más beneficiosa” re-
cogido implícitamente en nuestra Constitución dado el carácter tuitivo
del Derecho del Trabajo. De acuerdo con lo expresado por el maestro
Américo Plá Rodríguez, este principio “supone la existencia de una si-
tuación concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser
respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva
norma que se ha de aplicar”141.
Entonces, se avizora expresamente que no es posible que un Contrato
Administrativo de Servicios pueda suceder o sustituir –como en el caso
concreto– a un contrato de trabajo plenamente configurado y reconocido.
b. Porque a nivel constitucional se ha establecido en el tercer párrafo del
artículo 23 de nuestra Carta Magna que “ninguna relación laboral puede
limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o
rebajar la dignidad del trabajador”.
Podría cuestionarse que el Régimen Especial de Contratación Adminis-
trativa de Servicios no es propiamente un régimen laboral, sin embargo,
es importante tener en consideración lo que un importante sector de la
doctrina señala: “que una prestación de servicios personales sea subor-
dinada supone la inmediata aplicación del Derecho del Trabajo en toda
139 NEVES MUJICA, Javier. “Principales objeciones al Contrato Administrativo de Servicios”. En: Laborem.
N° 9, SPDTSS-Grijley, Lima, 2009.
140 Ídem.
141 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 108.
111
su magnitud, pues quien presta servicio se constituye como trabajador, y

quien los recibe como empleador, que la ley disponga lo contrario contra-
vendría lo que constituye la esencia del Derecho del Trabajo. (...). Resulta
carente de toda lógica jurídica el regular una prestación personal ‘no au-
tónoma’, es decir, subordinada, fuera del manto protector del Derecho
del Trabajo”142.
Por consiguiente, amparar el alegato de que un Contrato Administrativo
de Servicios pueda suceder o sustituir a un contrato de trabajo es una
clara vulneración del artículo 23 de nuestra Norma Fundamental.
c. Porque a nivel infraconstitucional, la Ley de Productividad y Competi-
tividad Laboral ni ninguna otra disposición ha establecido como causal
de extinción del contrato de trabajo “la sucesión o sustitución del contrato
de trabajo por el Contrato Administrativo de Servicios”.
En efecto, el artículo 16 del Texto Único Ordenado del Decreto Legis-
lativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado
por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece lo siguiente:
“Artículo 16.- Son causas de extinción del contrato de trabajo:
a. El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona
natural;
b. La renuncia o retiro voluntario del trabajador;
c. La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la con-
dición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos le-
galmente celebrados bajo modalidad;
d. El mutuo disenso entre trabajador y empleador;
e. La invalidez absoluta permanente;
f. La jubilación;
g. El despido, en los casos y forma permitidos por la ley;
h. La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los
casos y forma permitidos por la presente ley”.
Como es fácil ver, no existe alguna causal legal ni mucho menos cons-
titucional que estipule que un contrato de trabajo pueda extinguirse como
consecuencia de la sucesión o sustitución por el Contrato Administrativo de
Servicios. En este sentido, una vez más queda acreditado que no es posible
que ante la existencia de un contrato de trabajo pueda procederse a celebrar
142 PUNTRIANO ROSAS, César. “El régimen de contratación administrativa de servicios: de la rigidez
del unilateralismo a la deslaboralización”. En: Laborem. N° 9, SPDTSS-Grijley, Lima, 2009.
112
válidamente un Contrato Administrativo de Servicios, pues ello infracciona

claramente nuestra Constitución.
Lo vertido encuentra razón en lo siguiente: el Contrato Administrativo
de Servicios encuentra fundamento válido en que su finalidad es superar
la precaria situación laboral de muchas personas que prestaban servicios
para el Estado a través de los denominados Contratos de Servicios No Per-
sonales, y el sustento de ello es que estas personas –en el entendido de que
los contratos de Servicios No Personales sean plenamente válidos– pasaban
de tener una relación precaria a una en que se le reconocía al menos algunos
derechos, sin llegar estos a tener todos aquellos que les corresponden a los
trabajadores del régimen laboral privado o público, es decir, iban de una si-
tuación laboral menor a una mayor; no obstante, esta misma lógica no podría
aplicada a quienes ya tienen un contrato de trabajo, pues se estaría yendo
en un sentido contrario, es decir, se estaría yendo de una situación laboral
mayor a una menor, ello debido a que quien tiene una relación laboral de
plazo indefinido tiene todos los derechos que la Constitución y la ley le ga-
rantizan, y ello no pueden ser suprimidos, pues se estaría convalidando la
regla de la prohibición de la reformatio in peius y lesionando abiertamente
el principio de la condición menos beneficiosa. Entender una posición con-
traria implicaría darle validez y legitimar el permanente abuso que el Estado
ha ejercido sobre las personas que prestaban sus servicios en virtud de un
Contrato de Servicios No Personales, lo de que ninguna manera es acorde
con nuestra Constitución, ni con su carácter tuitivo.
Además, otro punto que debe resaltarse es que en la sentencia recaída
en el Exp. N° 00002-2010-PI/TC el Tribunal Constitucional solo se ha pro-
nunciado acerca de los artículos 1, 2, 3, 5, 6.1 y 6.2, así como su Reglamento,
aprobado por el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, ello en la medida que
los demandantes (más de 5,000 ciudadanos) consideran que dichos dispo-
sitivos vulneran los siguientes artículos de la Constitución: 2.2 (derecho a la
igualdad ante la ley, 104 (delegación de facultades); 25 (jornada ordinaria de
trabajo ), 23 tercer y cuarto párrafo (el Estado y el Trabajo), 24 (derechos la-
borales del trabajador), 26.1 (principio de igualdad de oportunidades sin dis-
criminación), 27 (protección del trabajador frente al despido arbitrario), 42
(derecho de sindicación de los trabajadores públicos) y 103 cuarto párrafo
(prohibición de abuso de derecho); dicho de otro modo, no se ha pronunciado
ni analizado ni la primera ni la cuarta disposición complementaria final del
Decreto Legislativo N° 1057. Para corroborar ello solo basta con ver el punto
N° 1, Argumentos de la demanda, del ítem III, Antecedentes.
Es importante señalar esto, porque dichas disposiciones son las que de
alguna manera justifican la sucesión contractual. Lo cierto de todo es que no
hay pronunciamiento sobre ellas, y por eso no es posible que se afirme que el
Contrato Administrativo de Servicios es válido cuando sucede a una relación
laboral. Más aún debe tenerse presente que el Tribunal Constitucional analizó
113
las normas cuestionadas del Régimen Especial de Contratación Adminis-

trativa de Servicios en el contexto de que el primer contrato es justamente
un Contrato Administrativo de Servicios, y nunca examinó el tema de la su-
cesión contractual.
Asimismo, otro tema que debe recalcarse es el hecho de que en el f. j. 5
de la sentencia perteneciente al Exp. N° 03818-2009-PA/TC se señale lo si-
guiente:
“En sentido similar, debe enfatizarse que a partir del 21 de setiembre de
2010, ningún juez del Poder Judicial o Tribunal Administrativo de carácter
nacional adscrito al Poder Ejecutivo puede inaplicar el Decreto Legis-
lativo N° 1057, porque su constitucionalidad ha sido confirmada a través
de la sentencia recaída en el Exp. N° 00002-2010-PI/TC. Ello porque así
lo disponen el segundo párrafo del artículo VI del Título Preliminar y el
artículo 82 del Código Procesal Constitucional, así como la Primera Dis-
posición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”.
Si bien es cierto nadie duda de los alcances y efectos de la vinculato-
riedad de las sentencia del Tribunal Constitucional, máxime si se trata de
una sentencia que resuelve una acción de inconstitucionalidad, no es menos
cierto que ello supone una coacción para los administradores de justicia y es-
pecíficamente contraviene la independencia en el ejercicio de la función juris-
diccional a que se hace referencia en el numeral 3 del artículo 139 de nuestra
Constitución.
Ahora bien, al margen de ello, esta equivocada percepción ha dado lugar
a que posteriormente se resuelvan una serie de casos en donde se con-
validan los abusos contra los trabajadores sencillamente alegando que el
Contrato Administrativo de Servicios suscrito entre las partes es válido.
Ello puede apreciarse por ejemplo en las sentencia recaídas en los Exps.
N°s 03818-2009-PA/TC, 02690-2011-PA/TC, 03423-2011-PA/TC, 3376-2011-PA/
TC y 03523-2011-PA/TC, entre otras.
En la primera de ellas, es decir, en la sentencia recaída en el Exp.
N° 03818-2009-PA/TC, el Tribunal Constitucional varios temas de suma
relevancia. Así, la primera es que señala lo siguiente:
“Los derechos y beneficios que reconoce el contrato administrativo de
servicios como régimen laboral especial no infringen el principio-derecho
de igualdad con relación al tratamiento que brindan el régimen laboral
público y el régimen laboral privado, ya que los tres regímenes presentan
diferencias de tratamiento que los caracterizan y que se encuentran jus-
tificadas en forma objetiva y razonable”.
En este caso, el Tribunal Constitucional reitera el error expresado en
la sentencia recaída en el Exp. N° 00002-2010-PI/TC, en la medida que de
114
ninguna manera es aceptable que se afirme que las diferencias existentes

en cada uno de los regímenes se encuentran justificadas en forma objetiva
y razonable, pues si bien en la forma ello podría admitirse, en el fondo –y en
la realidad– ello no es así, dado que existen notorias desigualdades que se
advierten en cuanto a la cantidad y calidad de los derechos laborales de los
prestadores del servicio, más aún tratándose de personas que realizan la
misma labor y que tienen un tratamiento jurídico injustificadamente menos-
cabado.
Contradictoriamente a su afirmación, y al apreciar el cercenamiento
“legal” de derechos fundamentales como el derecho a la libertad sindical,
entre otros, el máximo intérprete constitucional dispuso la restitución de
los derechos que le han sido extraídos con el objeto de menguar las desi-
gualdades. Es por ello que independientemente a los derechos concedidos
en virtud a la sentencia del Exp. N° 00002-2010-PI/TC, se dictó el Decreto
Supremo N° 065-2011-PCM, que precisó y modificó diversos artículos del Re-
glamento del Decreto Legislativo N° 1057, aprobado por el Decreto Supremo
N° 075-2008-PCM, entre otras normas.
Pero el asunto no ha quedado allí, recientemente se viene discutiendo en
el Congreso de la República un Proyecto de Ley que reafirma las críticas en
contra del régimen especial de contratación administrativa de servicios, y que
tiene por objeto equiparar la cantidad y calidad de derechos percibidos por los
que prestan servicios en virtud a un contrato administrativo de servicios con
relación a trabajadores sujetos a los regímenes laborales privados y públicos.
Esta y otras iniciativas legales “destruyen” el argumento que el Tribunal Cons-
titucional ha intentado sustentar para la subsistencia del régimen especial de
contratación administrativa de servicios.
Seguidamente, en esta misma sentencia el supremo intérprete constitu-
cional, tal como lo ha efectuado en las sentencias de los Exps. N°s 02690-
2011-PA/TC y 03423-2011-PA/TC, manifiesta que:
“Dichas conclusiones llevan a que este Tribunal establezca que en el
proceso de amparo resulta innecesario e irrelevante que se dilucide si
con anterioridad a la suscripción del contrato administrativo de servicios
el demandante había prestado servicios de contenido laboral encubiertos
mediante contratos civiles, pues en el caso de que ello hubiese ocurrido,
dicha situación de fraude constituye un periodo independiente del inicio
del contrato administrativo de servicios, que es constitucional. Por lo
tanto, dicha situación habría quedado consentida y novada con la sola
suscripción del contrato administrativo de servicios”.
Ello no quiere decir otra cosa más que, a juicio del supremo intérprete
constitucional, el periodo laborado de manera fraudulenta antes de la ce-
lebración de los correspondientes contratos administrativos de servicios
es susceptible de ser reclamado judicialmente, y como tal –observando la
115
abundante jurisprudencia sobre el caso de los servicios no personales– muy

probablemente implicará el reconocimiento de una relación laboral y la res-
titución de todos los derechos y beneficios que emanan de dicha relación
según el régimen laboral pertinente.
Sin embargo, a juicio del Tribunal Constitucional, este reconocimiento ju-
rídico no enerva en nada la validez de los contratos de servicios, siendo por
lo tanto estos “invulnerables”, incluso frente a principios como el de la con-
dición más beneficiosa o el de progresividad y no regresividad. Y a pesar de
que se trata de un absurdo, el referido tribunal ha convalidado esta situación
al hacer resistente al contrato administrativo de servicios, incluso poniéndolo
por encima de derechos fundamentales.
Pero consideramos que lo más relevante de esta sentencia es que
el Tribunal Constitucional, tratándose de la adecuada protección contra el
despido arbitrario, afirma lo siguiente:
“[E]ste Tribunal concluye que el régimen de protección sustantivo-pre-
ventivo del contrato administrativo de servicios es compatible con la Cons-
titución. En todo caso, debe precisarse que los términos ‘contratado’ y
‘resuelve o no el contrato’ del numeral 13.2 del Decreto Supremo N° 075-
2008-PCM deben ser entendidos como ‘trabajador’ y ‘extingue o no el
contrato’”.
Como es fácil advertir, para el Tribunal Constitucional la indemnización
contenida en el numeral 13.3 del artículo 13 del Reglamento del Decreto Legis-
lativo N° 1057, aprobado por el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, cumple
con los criterios de protección contra el despido injustificado –incluidos los
presentados en las sentencias recaídas en los Exps. N°s 976-2004-AA/TC y
0206-2005-PA/TC– a pesar de que esta puede llegar a ser sustancialmente
menor a la otorgada –por ejemplo– en el régimen laboral privado tratándose
de los trabajadores contratados mediantes contratos sujetos a modalidad, no
llegando a justificar el por qué de la diferencia cualitativa.
En esta línea, subsanando el vacío legal contenido en el Decreto Legis-
lativo N° 1057 y en su reglamento, el Tribunal Constitucional establece que
si el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la
obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnización equi-
valente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo
equivalente a dos meses, siendo que de no abonar en forma automática la
indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente.
Asimismo, señala que si el trabajador considera que no ha cometido la
falta imputada que sustenta su despido o este constituye una sanción despro-
porcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una
indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta
un importe máximo equivalente a dos meses.
116
Sin embargo, antes de que se expida la sentencia recaída en el Exp.

N° 03818-2009-PA/TC y se fijen mediante ella los criterios de tutela frente al
despido, el órgano colegiado en cuestión resolvió una causa en donde con-
trariamente a su función, dejo en manos del empleador el alcance de la pro-
tección contra el despido injustificado. En efecto, en la sentencia pertene-
ciente al Exp. N° 3376-2011-PA/TC, luego de haber corroborado que el de-
mandante fue despedido antes de la fecha en que vencía su contrato, señaló
que debía aplicarse la protección regulada en el numeral 13.3 del artículo
13 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057, sin señalar –a pesar de
conocer del vacío de la norma al respecto– cómo es que opera esta pro-
tección; en todo caso se limitó a precisar que como la extinción del contrato
administrativo de servicios del demandante se produjo antes de que se pu-
blicara la sentencia del Exp. N° 03818-2009-PA/TC, no resulta aplicable la in-
terpretación efectuada en el segundo punto resolutivo de la sentencia men-
cionada. En otras palabras, solo se limitó a reiterar el vacío normativo, sin en-
frentar ese hecho y darle solución.
Otras sentencias relevantes –y controvertidas– son las recaídas en los
Exps. N°s 03505-2010-PA/TC y 3523-2011-PA/TC. En ellas, el Colegiado re-
suelve un caso muy similar: se trata de un trabajador sujeto al régimen es-
pecial de contratación administrativa de servicios que continuó laborando
pasada la fecha de vencimiento de su contrato de trabajo y que fue despedido
tiempo después de ese suceso.
Ni el Decreto Legislativo N° 1057 ni su reglamento prevén las con-
secuencias de trabajar, después de la fecha de vencimiento del plazo del
contrato administrativo de servicios, siendo por lo tanto que estamos frente a
un vacío legal, del cual se podrían desprender cuatro interpretaciones: a) que
al no haber contrato de ningún tipo, se entiende el nacimiento de una relación
laboral bajo el régimen laboral de la actividad privada o pública, según lo que
rija en la entidad; b) que el contrato se torna de plazo indefinido; c), que el
contrato se extiende hasta el límite legal establecido, esto es, hasta el venci-
miento del año fiscal vigente; y, d) que no se entiende la prórroga automática
del contrato y, por lo tanto, la entidad puede resolverlo en cualquier momento.
Si bien lo más lógico, tuitivo y coherente sería aplicar la interpretación
aludida en el acápite a, a juicio del Tribunal Constitucional, el contrato ad-
ministrativo de servicios se prorroga en forma automática si el trabajador
continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado
en su último contrato administrativo de servicios, siendo que este hecho no
genera que el contrato administrativo de servicios se convierta en un contrato
de duración indeterminada –debido a que el artículo 5 del Decreto Supremo
N° 075-2008-PCM, prescribe que la “duración del contrato no puede ser
mayor al periodo que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se
efectúa la contratación”–, sino que se extiende hasta el límite legal permitido,
esto es, hasta el vencimiento del año fiscal vigente.
117
No obstante este criterio, y así la entidad tenga conocimiento de esta

prórroga automática, esta igualmente puede despedir al trabajador sin que
este último pueda hacer mucho para protegerse, pues al margen de que tiene
vedada la reposición, a lo más que podrá aspirar es al pago de una indemni-
zación equivalente a dos remuneraciones.
Siendo así, si el trabajador fue contratado por los tres primeros meses del
año, y vencido el tercer mes siguió prestando servicios sin ningún contrato,
entonces se entenderá que su vínculo contractual se extiende hasta finales
de ese año, por lo que podríamos afirmar que su contrato se extendió por
9 meses más. Pero a pesar de esta situación –que en buena cuenta es un
derecho del trabajador–, la entidad a su vez tiene el derecho a pasar por
encima de ella, ya que podrá despedir al trabajador en cualquier momento,
bastándole para ello solo abonarle un pago de dos remuneraciones en calidad
de indemnización.
A pesar de este criterio jurisprudencial, con fecha 27 de julio de 2011
se expidió el Decreto Supremo N° 065-2011-PCM, que, en otros aspectos,
modificó el artículo 5 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057, es-
tableciéndose en esta norma que en caso el trabajador continúe laborando
después del vencimiento del contrato sin que previamente se haya forma-
lizado su prórroga o renovación, el plazo de dicho contrato se entiende auto-
máticamente ampliado por el mismo plazo del contrato o prórroga que esté
por vencer, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a los funcio-
narios o servidores que generaron tal ampliación automática.
Como es fácil inferir, la supuesta tutela que ha pretendido brindar el
Tribunal Constitucional en sus sentencias y la que ahora se establece en ley,
es insuficiente, pues es claro que en casos como el reseñado o similares se
vaciará de contenido al derecho al trabajo, concluyéndose finalmente que
estos “trabajadores” no tienen una “adecuada protección contra el despido
arbitrario”.
También podemos referirnos al caso de aquellos trabajadores que luego
del vencimiento de sus respectivos contratos administrativos de servicios si-
guieron laborando pero en mérito a contratos civiles. Este tema ha resultado
muy controvertido, pues en principio, en las sentencias recaídas en los Exps.
N°s 01648-2011-PA/TC y 03931-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional
concluye que si bien los contratos civiles son inválidos por encubrir fraudu-
lentamente una relación laboral, que esto no supone la existencia o creación
de una relación laboral bajo el régimen laboral privado o público, según co-
rresponda, sino la prórroga de los contratos administrativos de servicios bajo
los criterios antes expuestos.
De esta manera, precisa el Tribunal Constitucional que “si bien los con-
tratos civiles celebrados entre las partes encubrieron una relación laboral,
ello no genera que la relación laboral encubierta se encuentre regulada por el
118
régimen laboral del Decreto Supremo N° 003-97-TR, pues antes de los con-
tratos civiles el demandante venía trabajando mediante contratos adminis-
trativos de servicios”, por ello es que colige que debe entenderse su prórroga
en los términos establecidos en su propia jurisprudencia. Sin perjuicio de ello,
se señala que el demandante tiene expedita la vía ordinaria para demandar
el abono de sus beneficios sociales no percibidos, y la correspondiente in-
demnización.
Con este criterio el Tribunal Constitucional blinda a las instituciones pú-
blicas frente a sendos errores y abusos que cometen, y parece indicarnos que
las personas que en algún momento ha suscrito contratos administrativos de
servicios, están condenadas a tener ese régimen hasta que deje de existir,
pues a pesar de la ocurrencia de una u otra situación que pareciera indi-
carnos el nacimiento de otro tipo de relación, siempre prevalecerá el régimen
especial de contratación administrativa de servicios.
No obstante esta clara posición, la que definitivamente no compartimos
por vaciar claramente de contenido al derecho al trabajo, recientemente se ha
expedido la sentencia recaída en el Exp. N° 01154-2011-PA/TC, en donde el
Tribunal Constitucional toma una posición diametralmente distinta.
En efecto, en esta sentencia el supremo intérprete de nuestra Consti-
tución resuelve una causa en donde se alega la existencia de un despido in-
causado. Alega la demandante que inició prestando servicios para la entidad
pública a través de contratos de trabajo sujetos a modalidad, pero luego del
vencimiento de ellos, fue contratada en virtud a sendos contratos de locación
de servicios; sin embargo, al vencimiento de estos, siguió prestando sus
servicios, pero esta vez en mérito a contratos administrativos de servicios,
pero luego del vencimiento del plazo de estos, fue nuevamente contratada
mediante contratos de locación de servicios, siendo despedida estando con
dicha condición jurídica.
Teniendo en consideración el absurdo criterio vertido por el Tribunal
Constitucional en las sentencias de los Exps. N°s 01648-2011-PA/TC y
03931-2011-PA/TC, tendríamos que lo que ha de resolverse es que, luego
de declarada la invalidez de los contratos de locación de servicios por ser
estos fraudulentos, se entiende la prórroga de los contratos administrativos
de servicios, estableciéndose que la relación entre las partes continúa ri-
giéndose por el régimen especial de contratación administrativa de servicios.
Sin embargo, lo desarrollado en la sentencia del Exp. N° 01154-2011-PA/
TC toma otro rumbo, totalmente coherente con el carácter tuitivo del Derecho
del trabajo y con los principios que lo inspiran, pues en este caso se resuelve
que la relación contractual entre las partes se ha desnaturalizado, estable-
ciéndose que entre las partes existe una relación laboral sujeta al régimen
laboral de la actividad privada, y por lo tanto el trabajador no puede ser des-
pedido sino por una causa debidamente justificada.
119
De esta manera, el Tribunal Constitucional menciona lo siguiente:

“Así las cosas y atendiendo al carácter irrenunciable de los derechos la-
borales que preconiza el artículo 26 de la Constitución, resulta relevante
destacar la continuidad en las labores administrativas realizadas por la
demandante independientemente de la modalidad de su contratación,
hecho que permite concluir que los supuestos contratos de locación
de servicios y contratos administrativos de servicios encubrieron, en
realidad, una relación de naturaleza laboral y no civil, por lo que la actora
solamente podía ser despedida por causa derivada de su conducta o ca-
pacidad laboral que lo justifique, lo que no ha ocurrido en el presente
caso.
En consecuencia, se ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo,
por lo que, en mérito de la finalidad restitutoria del proceso de amparo,
procede la reposición de la demandante en el cargo que venía desem-
peñando”.
A pesar de no ser muy expresiva a lo largo de sus considerandos, esta
sentencia arroja dos puntos claves para el diagnóstico: por un lado, la impor-
tancia que se le da al periodo laborado fraudulentamente antes de la sus-
cripción del contrato administrativo de servicios; y, por otro lado, el criterio que
debe tenerse en cuenta en los casos en que el trabajo continúa prestando
sus servicios a pesar del vencimiento del plazo del contrato administrativo de
servicios.
Con respecto a lo primero, consideramos que el Tribunal Constitu-
cional haría verdadera justicia si entiende que un contrato administrativo de
servicios que precede una relación contractual fraudulenta –al encubrir una
relación laboral plena y jurídicamente constituida– es inválido. Y decimos
ello porque si tenemos en cuenta que el contrato de trabajo es un contrato
de realidad, que no requiere de la suscripción de un documento, sino bási-
camente de su ejecución para existir, al margen de la no percepción de los
derechos y beneficios que no se han perdido y que podrán ser reclamados
extra o judicialmente, es totalmente inconstitucional que se pase de tener un
contrato de trabajo a un contrato administrativo de servicios, que concede
menores derechos. Y esto es claro, ya que nuestra Constitución establece
en su artículo 23 que: “El Estado promueve condiciones para el progreso
social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo
productivo y de educación para el trabajo”, y que: “Ninguna relación laboral
puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o
rebajar la dignidad del trabajador”, de allí que el trabajo no pueda ser des-
cendente e improgresivo, sino todo lo contrario, pues precisamente uno de
los fines del Derecho del trabajo es la progresión, ascensión y mejora de las
condiciones de trabajo, lo cual no se lograría si se acepta la tesis de pasar de
un contrato de trabajo a un contrato administrativo de servicios.
120
Con relación a lo segundo, y en el entendido de que lo que se analiza

en concreto es lo que sucede con el periodo laborado sin contrato, y de que
se asume que en ese caso se configura una relación laboral, estimamos
que es importante la reafirmación en su máxima expresión del principio de
primacía de la realidad, pues no encontramos justificación para que cuando
una persona que ha estado laborando en mérito a contratos administrativos
de servicios, siga prestando sus servicios a pesar del vencimiento del plazo
de tales contratos, se entienda la prórroga de dichos contratos, pues sen-
cillamente allí se genera una relación de trabajo sujeta al régimen laboral
correspondiente.
Y esto que decimos encuentra justificación en el desarrollo jurispru-
dencial que ha expuesto el Tribunal Constitucional en estos últimos años, y en
especial en la sentencia del Exp. N° 00002-2010-PI/TC, en donde se ha con-
firmado que el régimen especial de contratación administrativa de servicios
es justamente un “régimen especial”, el cual para existir y subsistir deberá
cumplir con las formas, requisitos y condiciones necesarias, puesto que de
no cumplirse con ello no podrá asumirse su existencia, pues sencilla y jurídi-
camente no existe, siendo esto lo normal en un “régimen especial”; por con-
siguiente, al no existir, corresponde aplicar el régimen general laboral, que
podrá el privado o el público, según sea el caso.
Pues bien, ese es el estado actual de la cuestión en lo que respecta al
régimen especial de contratación administrativa de servicios según la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional. Y si bien el desarrollo de este tema es
amplio, no podemos dejar de indicar que el tratamiento que se le ha dado es
defectuoso, y no se condice con los principios que el propio Tribunal Constitu-
cional ha desarrollado en su momento ni con el contenido constitucionalmente
protegido del Derecho al trabajo143.
3.2. Sobre la función pública
La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional recaída en el Exp.

N° 00008-2005-PI/TC, constituye un significativo aporte en lo que respecta al
régimen laboral de la actividad pública, ya que mediante ella se esclarecen y
precisan algunos conceptos contenidos en la cuestionada Ley N° 28175, Ley
Marco del Empleo Público.
Lo primero que se deja en claro es que los servidores del Estado, sean
civiles, militares o policías, están obligados, conforme el artículo 44 de la
Constitución, por los deberes primordiales de defender la soberanía nacional,
143 En la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC, f. j. 12, se desarrolló lo pertinente al contenido esencial

del Derecho al trabajo, indicando que este supone un desarrollo progresivo –y no regresivo– del
trabajo y de todo lo que ello conlleva.
121
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población

de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.
De esta manera, se concluye que la finalidad esencial del servicio a la
Nación radica en prestar los servicios públicos a los destinatarios de tales
deberes, es decir a los ciudadanos, con sujeción a la primacía de la Consti-
tución, los derechos fundamentales, el principio democrático, los valores de-
rivados de la Constitución y al poder democrático y civil en el ejercicio de la
función pública.
Para el Tribunal Constitucional es justamente esta noción la que da
cabida para justificar la diferencia existente entre el régimen laboral de la ac-
tividad privada y el régimen laboral de la actividad pública, pues si se atiende
a sus finalidades concretas, en un caso el interés privado y en otro el interés
público, se sustenta la diferencia con respecto a los derechos que emanan de
uno u otro régimen laboral.
Ahora, si bien se parte de esta concepción para dejar en claro los de-
rechos que emanan de uno u otro régimen, es pertinente señalar que los
principios del Derecho del trabajo existen y son de aplicación para uno u otro
régimen sin diferencia alguna, sin distinción, por lo que no puede hablarse
que a uno les asiste mayor derecho que a otros.
Entonces, para el Tribunal Constitucional no puede alegarse la exis-
tencia de discriminación máxime si los derechos constitucionales han sido
observados en uno y otro régimen, tal es así que en ambos se goza del
bagaje esencial de derechos laborales.
Un punto importante que se desarrolla en esta sentencia es aquel re-
ferido a la negociación colectiva, y principalmente si es posible la negociación
colectiva en materia de remuneraciones de los servidores públicos.
En el caso concreto, se cuestiona la constitucionalidad de los artículos
10 y IV del Título Preliminar de la Ley Marco del Empleo Público, que regula
al principio de provisión presupuestaria, y que establece que todo acto re-
lativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debi-
damente autorizado y presupuestado.
Al respecto, el Tribunal Constitucional precisa que el artículo 28 de la
Constitución dispone que el Estado reconoce el derecho a la negociación co-
lectiva, cautela su ejercicio democrático, fomenta la negociación colectiva, y
que la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo con-
certado. Igualmente, el artículo 42 de la Constitución prevé el derecho de sin-
dicación de los servidores públicos; por consiguiente, las organizaciones sin-
dicales de los servidores públicos serán titulares del derecho a la negociación
colectiva, con las excepciones que establece el mismo artículo 42, a saber los
funcionarios del Estado con poder de decisión, los que desempeñan cargos
122
de confianza o de dirección, y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la

Policía Nacional.
Propone también que para una adecuada interpretación de este derecho,
conforme a la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución, debe
tenerse presente el Convenio N° 151 de la OIT relativo a la protección del
derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones
del empleo en la administración pública.
Sobre el particular, dicho Convenio establece que deberán adoptarse,
de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para es-
timular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de nego-
ciación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de
empleados públicos en torno a las condiciones de empleo, o de cualesquiera
otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos
participar en la determinación de dichas condiciones.
En el caso del Perú, dentro de las condiciones nacionales a que hace re-
ferencia el Convenio Nº 151 de la OIT, la Constitución establece determinadas
normas relativas al presupuesto público; en concreto, los artículos 77 y 78 de
la Norma Suprema establecen que el presupuesto asigna equitativamente los
recursos públicos y su proyecto debe estar efectivamente equilibrado.
En este sentido, si el empleador de los servidores públicos es el Estado,
a través de sus diferentes dependencias, las limitaciones presupuestarias
que se derivan de la Constitución deben ser cumplidas en todos los ámbitos
del Estado.
Por esa razón es que, en el caso de las negociaciones colectivas de los
servidores públicos, estas deberán efectuarse considerando el límite cons-
titucional que impone un presupuesto equilibrado y equitativo, cuya apro-
bación corresponde al Congreso de la República, ya que las condiciones de
empleo en la administración pública se financian con recursos de los contri-
buyentes y de la Nación.
Precisa el Tribunal Constitucional que no es que no procedan las mejores
remunerativas de los servidores públicos mediante negociación colectiva, sino
que este debe estar debidamente autorizado y presupuestado, y a partir de
allí sí es posible negociar aumentos remunerativos. En efecto, precisamente
después de los acuerdos logrados mediante la negociación colectiva, conforme
a la legislación vigente para los servidores públicos, los que tengan incidencia
económica se podrán autorizar y programar en el presupuesto.
Por consiguiente, para el Tribunal Constitucional sujetar la negociación
colectiva a una autorización presupuestal, no vulnera en nada el derecho
a la negociación colectiva y a la libertad sindical, puesto que este debe ob-
servar otros límites, y uno de ellos precisamente lo constituye el presupuesto
público.
123
Nosotros consideramos que lo alega el supremo intérprete de nuestra

Constitución es cierto en el papel, sin embargo, ello no ocurre en la práctica,
pues alegando cuestiones presupuestarias las entidades del Estado ni si-
quiera atienden las peticiones referidas a incrementos remunerativos, a pesar
de que el Tribunal Constitucional indica que estos pueden convenirse pero se
sujetan a la aprobación de la partida presupuestaria correspondiente.
La realidad nos demuestra que en el sector público los derechos a la ne-
gociación colectiva y a la libertad sindical sí se encuentran mermados y mucho
más limitados que lo aparenta decir el Tribunal Constitucional. Es por ello que, al
margen de que si sea posible negociar condiciones de trabajo o bienestar social,
el tratamiento que se le da a la negociación en el sector público es discrimi-
natorio con relación a lo que ocurre en el sector privado; sin embargo, sin haber
tomado en cuenta la perspectiva fáctica de la disposición cuestionada se ha va-
lidado una norma que a nuestro juicio resulta inconstitucional en su aplicación144.
En lo que respecta a procesos de amparo, el Tribunal Constitucional ha
tratado diversos temas como, por ejemplo, puestos de confianza, protección
contra el despido, falta de proporcionalidad y razonabilidad en la sanción de
los servidores públicos y el procedimiento administrativo disciplinario. A conti-
nuación analizaremos de manera breve cada uno de ellos, teniendo en cuenta
que nuestro supremo intérprete de la Constitución ha tenido en cuenta, desde
la promulgación del Código Procesal Constitucional, que la vía paralela e
igualmente satisfactoria, para el caso de los trabajadores sujetos al régimen
laboral de la actividad pública es el proceso contencioso administrativo.
Así, en lo que respecta a puestos de confianza, en el Exp. N° 0089-
2004-AA/TC, el Tribunal indica que, lo primero a realizar es ver si el puesto
del accionante es efectivamente uno de confianza (y, por lo tanto, si es que se
encuentra fuera de los alcances de la Ley N° 24041145), o si, por el contrario,
se encuentra fuera del ámbito de aplicación de dicho concepto, dado el ca-
rácter permanente e ininterrumpida de la labor efectuada.
En efecto, en este fallo el Tribunal realiza este análisis indicando que:
“En la STC Exp. N° 1450-2004-AA/TC este Tribunal ha señalado que ‘los
cargos de confianza son aquellos que, reuniendo los criterios fijados por
144 Hay que tomar en cuenta que, mediante la STC Exp. N° 008-2005-PI/TC, el Tribunal deja en claro
que los derechos laborales constitucionales son aplicables a los trabajadores públicos, al indicar
que “Del mismo modo y dada su vinculación con la materia evaluada, es necesario desarrollar el
marco constitucional del régimen del trabajo, toda vez que sus normas, con las particularidades y
excepciones que ella misma prevé, se aplican tanto al régimen público como al privado de trabajo
y nos servirán conjuntamente con el marco constitucional de la función pública, para el análisis de
la constitucionalidad de los artículos impugnados” (f. j. 17).
145 Norma que indica que, en el caso de Servidores públicos contratados para labores de naturaleza
permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni
destituidos sino por causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo N° 276 y con su-
jeción al procedimiento establecido en él.
124
el artículo 12 del Decreto Supremo N° 005-90-PCM, se ajustan a la le-

gislación sobre la materia, como lo dispone el artículo 4 del referido texto
legal’, precisando posteriormente que ‘el nombramiento de personal en
cargos jefaturales pertenecientes a la estructura orgánica de cada mu-
nicipalidad será considerado como de confianza [...] si así estuviera es-
tablecido en la propia estructura orgánica y la designación la efectúe el
Alcalde según lo dispuesto en la Ley N° 27972’”.
Asimismo, ha indicado lo siguiente:
“El criterio adoptado por el Tribunal Constitucional opera –como fluye
de lo anotado en el párrafo anterior– dentro de los alcances de la Ley
N° 27972, lo cual no puede servir de óbice para recoger en este pro-
nunciamiento los lineamientos esbozados referidos a los criterios que
permiten determinar una situación de confianza y a la designación que
realiza el alcalde pues esta atribución también estuvo contemplada en la
derogada Ley N° 23853 al establecerse, en el artículo 50, que el nombra-
miento de los funcionarios de confianza compete al alcalde”146.
De dicho análisis, el Tribunal concluye que “(...) no correspondiendo al
demandante la protección prevista en la Ley N° 24041 dada su expresa ex-
clusión al tener la calidad de funcionario de confianza no se ha verificado la
vulneración constitucional denunciada, por lo que este Colegiado desestima
la demanda”147.
En lo correspondiente a la protección contra el despido arbitrario, si bien
este es un tema que se verá en el apartado pertinente, es importante esta-
blecer algunos criterios sobre el tratamiento de los procesos de amparo, aten-
diendo a los problemas específicos que pudieran presentarse. El más im-
portante, es lo que se refiere a la afectación del interés público por parte de
los actos administrativos, tratada en el artículo 202 de la Ley N° 27444, Ley
de Procedimiento Administrativo General.
Sobre dicha institución, el Tribunal ha dejado en claro en el Exp.
N° 2629-2004-AA/TC, que solo se puede declarar nulo un acto adminis-
trativo alegando una afectación al interés público cuando dicha afectación
quede plenamente acreditada, pues de no demostrarse ello, se estaría
afectando los derechos constitucionales del trabajador; así, refiriéndose a
un caso concreto señala que “(...) no habiéndose acreditado que con la Re-
solución Ejecutiva Regional N° 593-2003-GR-HVCA/PR se ha agravado el
interés público, esta resulta violatoria de los derechos constitucionales del
demandante, relativos al trabajo y al debido proceso. Por lo tanto, la Re-
solución Directoral N° 0871-2002-DRSH/DP, que lo nombró, mantiene su
146 F. j. 4.
147 F. j. 6.
125
vigencia, sin perjuicio de que la Administración pueda demandar su nulidad

en la vía judicial, conforme a ley”148.
Nuestro supremo intérprete de la Constitución es de la misma opinión en
el fallo correspondiente al Exp. N° 2635-2004-AA/TC, al indicar expresamente
que con respecto al caso concreto que “(...) no habiéndose acreditado que la
Resolución Ejecutiva Regional N° 593-2003-GR-HVCA/PR afecte el interés
público, la misma resulta violatoria de los derechos constitucionales de la de-
mandante, relativos al trabajo y al debido proceso. Por lo tanto, la Resolución
Directoral N° 0869-2002-DRSH/DP, que la nombró, mantiene su vigencia, sin
perjuicio de que la Administración pueda demandar su nulidad en la vía ju-
dicial, conforme a ley”149.
Respecto a las sanciones mediante el procedimiento administrativo dis-
ciplinario, el Tribunal ha emitido uno de sus mejores fallos en la sentencia
del Exp. N° 2050-2002-AA/TC, en donde el Tribunal, tomando como punto
de partida la vigencia del principio del ne bis in idem, ha indicado que ningún
reglamento, así regule circunstancias de las más particulares (en este caso,
la carrera policial), podrá ser violatorio de dicho principio, al expresar que
“(...) es necesario precisar que los principios de culpabilidad, legalidad, ti-
picidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador,
que no solo se aplican en el ámbito del Derecho Penal, sino también en el del
Derecho administrativo sancionador, el cual incluye, naturalmente, al ejercicio
de potestades disciplinarias en el ámbito castrense. Una de esas garantías
es, sin lugar a dudas, que las faltas y sanciones de orden disciplinario deban
estar previamente tipificadas y señaladas en la ley”150.
Asimismo, la referida sentencia indica que, al permitir que el demandante
fuera sancionado hasta en 3 oportunidades por la misma causa, sin que se
haya hecho una investigación que cumpla con las garantías mínimas del
debido procedimiento, a que hace alusión el artículo 239 de la Ley N° 27444,
no deberían admitirse estas, pues ni siquiera la necesidad de preservar los
principios de disciplina y jerarquía de la Policía Nacional del Perú justifica
que las sanciones disciplinarias respectivas que puedan dictarse a sus inte-
grantes se impongan sin respetar el derecho de defensa, ya que el principio
del ne bis in idem es parte integrante del derecho al debido proceso. Por ello,
nuevamente ingresando al punto tratado en el párrafo anterior, indica que:
“[S]e ha cuestionado la infracción del principio del ne bis in idem. A juicio
del recurrente, tal violación se habría producido como consecuencia que,
pese a haber sido sancionado originalmente con 6 días de arresto simple
[la que después se amplió a 15 días], con posterioridad, mediante la
148 F. j. 3.
149 Ídem.
150 F. j. 8.
126
Resolución Suprema N° 0544-2000-IN/PNP, se dispuso su pase de la si-

tuación de actividad a la de retiro por medida disciplinaria (...) dos son,
prima facie, las cuestiones que deben analizarse. Por un lado, los al-
cances que en el Decreto Legislativo N° 745 se ha dado al pase a la si-
tuación de retiro y, de otro, si con su aplicación al recurrente, se afectó o
no el derecho a no ser sancionado dos veces por un mismo hecho”151.
Ahora bien, un tema sumamente relevante con relación a los reintegros
remunerativos laborales puede observarse en la sentencia recaída en el Exp.
N° 04995-2009-PC/TC. En ella se discute si los límites presupuestales y en
concreto la imposibilidad de contar con dinero suficiente para cancelar los
reintegros remunerativos justifican el no pago de la deuda.
Al respecto, el supremo intérprete de nuestra Constitución ha mani-
festado que si bien las entidades públicas pueden alegar –como siempre lo
hacen– que las acreencias laborales se encuentran sujetas a la condición
de disponibilidad presupuestaria y financiera, ese tipo de condición es irra-
zonable, más aún cuando han transcurrido muchos ejercicios presupues-
tarios desde que la deuda debió ser cancelada y el deudor no ha hecho abso-
lutamente nada para cancelar la deuda.
En este sentido, consideramos que si bien el presupuesto constituye
un impedimento real, no estamos de acuerdo en que un derecho no pueda
ser efectivo cuando el deudor no utiliza los mecanismos legales que tiene al
menos para intentar y/o gestionar el pago correspondiente; por consiguiente,
si estamos ante esta situación, lo ideal es que se conmine a los funcionarios
responsables a que realicen las gestiones necesarias, puesto que de lo con-
trario, la responsabilidad administrativa y penal debería recaer sobre ellos.
Finalmente, es pertinente referirnos al caso de las reposiciones que se
producen en las entidades estatales. Y es importante traer a colación este
tema, dado que muchas veces ocurre que luego de que se ordena la reincor-
poración de un trabajador, en la práctica su restitución es inviable por cuanto
se exigen –arbitrariamente o no– una serie de condiciones, pero básicamente
en lo que respecta al cargo (que muchas veces ya ha sido ocupado por otra
persona) y al presupuesto.
Así, en el caso de la sentencia del Exp. N° 00517-2011-PA/TC, luego
de ordenar la reposición de un trabajador a su puesto de labores, el Tribunal
Constitucional indica lo siguiente:
“Teniendo presente que existen reiterados casos en los que se estima
la demanda de amparo por haberse comprobado la existencia de un
despido arbitrario, el Tribunal estima pertinente señalar que cuando se
interponga y admita una demanda de amparo contra la administración
151 F. j. 16.
127
pública que tenga por finalidad la reposición del demandante, ello tiene
que registrarse como una posible contingencia económica que tiene
que preverse en el presupuesto, con la finalidad de que la plaza que se
ocupaba se mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder actuar
o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimativa.
(...).
En estos casos, la administración pública para justificar el mantenimiento
de la plaza presupuestada tendrá que tener presente que el artículo 7
del Código Procesal Constitucional dispone que: ‘El Procurador Público,
antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado
para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profe-
sional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitu-
cional invocado’.
(...).
Con la opinión del Procurador Público puede evitarse y preverse gastos
fiscales, ya que la Administración Pública puede allanarse a la demanda
(si es que la pretensión según la jurisprudencia y los precedentes del
Tribunal Constitucional es estimable) o proseguir con el proceso”152.
Lo expresado por el supremo intérprete de nuestra Constitución es
acertado, y atiende a que se efectivicen sus mandatos judiciales, máxime
si su misma jurisprudencia ha determinado que el derecho a la ejecución de
resoluciones judiciales es una manifestación del derecho a la tutela jurisdic-
cional reconocido en nuestra Constitución, tal como consta en la sentencia
recaída en el Exp. N° 4119-2005-PA/TC153.
152 F. j. 10.
153 En el f. j. 64 de esta sentencia, el Tribunal Constitucional ha manifestado lo siguiente:
“Tal como lo ha manifestado este Tribunal, el derecho a la ejecución de resoluciones judiciales
es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido en nuestra Constitución
(artículo 139, inciso 3).
Si bien nuestra Carta Fundamental no se refiere en términos de significado a la ‘efectividad’ de
la tutela jurisdiccional, resulta claro que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela. En
este sentido, el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios términos, de aquello que ha
sido decidido en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se
refiere el artículo 139.3 de la Constitución. Esta obligación constitucional se desprende además
de los convenios internacionales de los que el Perú es parte. En efecto, este Tribunal recuerda
que el numeral 1 del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone
que: ‘Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rápido o cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fun-
damentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal vio-
lación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales’.
En este sentido, este Colegiado ha establecido, en la sentencia recaída en el Exp. N° 015-2001-AI/
TC (acumulados), que: ‘El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales no es sino una
concreción específica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdic-
cional, y que no se agota allí, ya que, por su propio carácter, tiene una vis expansiva que se refleja
en otros derechos constitucionales de orden procesal (v. gr. derecho a un proceso que dure un
plazo razonable, etc.)’.
128
En efecto, con relación a la tutela jurisdiccional efectiva se ha dicho lo

siguiente: “a) que este derecho comprende, entre otras cosas, el derecho a
la efectividad de las resoluciones judiciales, es decir que el fallo judicial se
cumpla y que al justiciable vencedor en juicio justo y debido se le restituya su
derecho y se lo compense, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido; y b) que
el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales exige no solo que
quienes hayan resultado vencidos en juicio cumplan todos los términos se-
ñalados en la sentencia firme, sino también impone deberes al juez y, en par-
ticular, a aquellos que están llamados a ejecutar lo resuelto en la sentencia.
En particular, la responsabilidad de ejecutarlas, para lo cual tienen la obli-
gación de adoptar todas las medidas necesarias y oportunas destinadas a
dar estricto cumplimiento a la sentencia, las que deberán tomarse sin alterar
su contenido o su sentido”154.
En concreto se busca dar una solución expeditiva a los mandatos de repo-
sición que muchas veces se ven frustrados por una serie de trabas formales,
pero que bien pueden prevenirse. De esta manera, coincidimos cuando se
señala que: “Es el deber del Estado la defensa y protección de los derechos
fundamentales, por ende ante la afectación de un derecho fundamental por
parte del ente estatal no se podrá utilizar como argumento para no reponer
las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho la falta de presu-
puesto, puesto que ello avalaría la violación de derechos fundamentales con-
virtiendo al Estado en el principal actor de violaciones de derechos funda-
mentales, ya que siempre podría amparar su negativa a proteger y defender
un derecho fundamental en la falta de presupuesto”155.
3.3. El régimen laboral agrario
En la sentencia recaída en el Exp. N° 00027-2006-PI/TC, el Pleno del

Tribunal Constitucional resolvió una acción de inconstitucionalidad incoada
contra la Ley N° 27360, Ley que aprueba las normas de promoción del sector
agrario.
La parte demandante señaló que el contenido normativo de la indicada
ley es contrario al principio de igualdad de trato y de no discriminación, el que
se encuentra consagrado en el inciso 2 del artículo 2 de nuestra Constitución.
Precisa que dicha ley, al establecer beneficios laborales inferiores a los re-
conocidos a favor de los trabajadores sujetos al régimen laboral común sin
ninguna justificación objetiva ni razonable, y sin haber comprobado si dicha
El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sen-
tencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a través de la sentencia
favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido”.
154 STC Exp. N° 01334-2002-PA/TC, f. j. 2.
155 F. j. 2 del voto del magistrado Vergara Gotelli en la STC Exp. N° 04287-2010-PA/TC.
129
medida es apropiada y necesaria, recorta los derechos fundamentales la-

borales de los trabajadores del sector agrario, atentando contra los principios
antes mencionados. Asimismo, indica que al ser el derecho a la igualdad uno
relacional, se vulnera también el derecho de acceso a mejores condiciones
de vida, y por ende al disfrute de los derechos a la salud, a la educación, a la
vivienda adecuada, a la alimentación, entre otros. Finalmente, el demandante
manifiesta que los beneficios del régimen especial no pueden ser otorgados
a costa y en desmedro de los trabajadores, más aún cuando todos conocen
que estos últimos constituyen la parte más débil de la relación laboral.
Luego de analizar la causa, el máximo intérprete de nuestra Constitución
señala que el régimen especial agrario, que regula un régimen laboral con
menores beneficios que los que otorga el régimen laboral común, no con-
traviene el principio de igualdad y de no discriminación y, por lo tanto, es to-
talmente compatible con nuestra Constitución.
Justifica su decisión en el hecho de que la regulación establecida para el
régimen laboral común, de un lado, y para el régimen laboral agrario, de otro,
no son comparables stricto sensu, sino que más bien, presentan diferencias
sustanciales que permiten tratamientos legislativos distintos por causas ob-
jetivas y justificadas, no habiéndose producido contravención del principio-
derecho a la igualdad; por lo tanto, la ley que regula el régimen laboral es-
pecial para el agro no es discriminatoria. Entonces, para el Tribunal Consti-
tucional el régimen especial laboral agrario que otorga menores beneficios
que los del régimen laboral común se trata de una medida legislativa dife-
renciadora mas no discriminadora, y que por lo tanto no vulnera el principio-
derecho a la igualdad.
Al respecto, es importante indicar que el análisis efectuado por el máximo
intérprete de nuestra Constitución es equivocado, y no se condice con otros
pronunciamientos dados por él mismo.
El Tribunal Constitucional justifica la existencia del régimen laboral
agrario en que la Constitución le faculta al Estado para que promueva e
instaure mecanismos de acceso al empleo en el marco de una economía
social de mercado.
En un anterior pronunciamiento, el Tribunal Constitucional señaló que: “La
economía social de mercado es una condición importante del Estado social
y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad
social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la
justicia. A tal efecto está caracterizada, fundamentalmente, por los tres ele-
mentos siguientes: a) bienestar social, lo que debe traducirse en empleos
productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso; b) mercado libre; lo
que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y
a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en
el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios; y, c) un
130
Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales di-
rectas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales. En suma,
se trata de una economía que busque garantizar que la productividad indi-
vidual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social”156 (las cursivas
son nuestras).
Por otro lado, apreciamos que el máximo intérprete de nuestra Consti-
tución ampara la existencia de los regímenes especiales en lo que dispone el
artículo 23 de nuestra norma fundamental, cuando en este se establece que:
“El Estado tiene la obligación establecer políticas de fomento del empleo pro-
ductivo”, lo cual tiene como finalidad orientar el desarrollo del país.
Por último es importante resaltar lo que el Tribunal Constitucional
consigna en el f. j. 67 de la sentencia en cuestión con referencia al artículo
103 de nuestra Constitución. Así, “con respecto a la igualdad de la ley o en
la ley, contenida en el artículo 103 de la norma constitucional, este tribunal
ha indicado [en la sentencia recaída en el Exp. N° 0008-2003-AI/TC] que (...)
solo por excepción es viable la creación de una regla especial, la misma que
no se ampara en el arbitrio caprichoso de quienes poseen el poder político,
sino en la naturaleza o razón de los hechos, sucesos o acontecimientos que
ameriten una regulación particular o no genérica. Es decir, una ley especial
–de por sí regla excepcional en el ordenamiento jurídico nacional– se ampara
en las específicas características, propiedades, exigencias o calidades de de-
terminados asuntos no generales en el seno de la sociedad. Las leyes espe-
ciales hacen referencia específica a lo particular, singular o privativo de una
materia. Su denominación se ampara en lo sui géneris de su contenido y en
su apartamiento de las reglas genéricas. En puridad, surgen por la necesidad
de establecer regulaciones jurídicas esencialmente distintas a aquellas que
contemplan las relaciones o situaciones indiferenciadas, comunes o ge-
néricas. Consecuencia derivada de la regla anteriormente anotada es que la
ley especial prima sobre la de carácter general’”.
A decir del Tribunal Constitucional, el mencionado artículo 103 supone un
título habilitante que permitiría la generación de normas especiales porque así
lo exige la naturaleza de las cosas, es decir, las circunstancias, especiales,
privativas y propias de una materia definida que requieren que el legislador
legisle especialmente, a efectos de que la normativa cubra una realidad que,
por sus especiales rasgos, requiere de un tratamiento diferenciado no discri-
minatorio.
En función de lo vertido en el presente ítem y aplicando el test de igualdad
(razonabilidad o proporcionalidad), el Tribunal Constitucional concluye en
que la demanda presentada es infundada, dado que los literales a, b y c del
156 STC Exp. N° 0008-2006-AI/TC, f. j. 13.
131
numeral 7.2 del artículo 7 de la Ley N° 27360 no regula un régimen especial

laboral discriminatorio, pues se sustenta en criterios objetivos y razonables.
Sobre el particular, debemos comenzar señalando que si bien es cierto
que la economía social de mercado es una condición importante del Estado
social y democrático de derecho, y que, según el Tribunal Constitucional, esta
se encuentra caracterizada por el bienestar social, por un mercado libre y por
un Estado subsidiario y solidario, también lo es que el bienestar social no se
logra beneficiando a una de las partes y perjudicando a la otra (incluso es ad-
misible cuando se beneficia a una de las partes y se mantiene la misma con-
dición de la otra), ni un mercado libre es aquel en donde una de las partes se
beneficia en exceso de la otra, ni mucho menos un Estado subsidiario y so-
lidario es aquel en el que los beneficios se reparten de manera desequilibrada
entre las partes.
Concordamos en que es importante que exista una economía social de
mercado caracterizada por los elementos antes mencionados; sin embargo,
no estamos de acuerdo en que estas características se ajusten a lo que
supone el régimen especial laboral agrario.
Por otro lado, el máximo intérprete de nuestra Constitución justifica la
existencia del régimen especial laboral agrario en lo que dispone el artículo
23 de nuestra Constitución (“El Estado tiene la obligación establecer políticas
de fomento del empleo productivo”); sin embargo, nos preguntamos: pro-
ductivo, ¿para quién?
Cuando en el reseñado artículo 23 se hace referencia al “fomento de un
empleo productivo”, consideramos que debe entenderse que lo que debe fo-
mentarse es la productividad para las partes de la relación de trabajo, y no
solo para una de ellas (el empleador); en este sentido, al beneficiarse solo el
empresario y menoscabarse los derechos laborales regulares de los traba-
jadores estimamos que no se cumple con el mandato contenido en la norma
constitucional.
Finalmente, con respecto al análisis que se ha hecho del artículo 103 de
nuestra Constitución –la igualdad de la ley o en la ley–, consideramos que
es totalmente cierto lo que afirma el alto tribunal, ya que dicho precepto sí
supone un título habilitante que permite la generación de normas especiales
y temporales en función de la naturaleza de las cosas.
Sin embargo, teniendo en consideración que en principio este régimen
laboral especial tenía vigencia hasta el año 2010, pero que el Congreso de la
República ha aprobado su ampliación hasta el año 2021, estimamos que se
quiebra la temporalidad que caracteriza a este régimen, más aún cuando esta
misma norma establece en su último párrafo que: “La Constitución no ampara
el abuso de derecho”; en este sentido, creemos se está desnaturalizando y
contraviniendo el mencionado artículo 103.
132
Debemos precisar que la temporalidad de este régimen no puede ser

indeterminado ni determinable, sino determinado, ya que lo que están en
juego son los derechos constitucionales de muchos trabajadores. Asimismo,
debemos indicar que la temporalidad no puede ser extendida al libre albedrío
del legislador, dicha característica debe ser analizada también a la luz del
principio de razonabilidad.
En consecuencia, de lo analizado en el presente trabajo, podemos
señalar lo siguiente:
- Para la resolución de casos similares a este es importante tener en cuenta
que no toda desigualdad constituye necesariamente discriminación, pues
no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los de-
rechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el
trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable.
- Hay una diferencia notoria entre los beneficios laborales que perciben los
trabajadores del régimen laboral común o genera y los de los regímenes
especiales.
- Los regímenes especiales regulados en nuestro país, esencialmente
el agrario, no se ajustan a lo que el Tribunal Constitucional denomina
economía social de mercado.
- La justificación de la existencia de los regímenes especiales en el artículo
24 de nuestra Constitución no es tal, ya que cuando en dicha norma
se hace referencia al “fomento de un empleo productivo”, consideramos
que debe entenderse que lo que debe fomentarse es la productividad de
todas las partes de la relación laboral, y no solo de una de ellas; en este
orden de ideas, al beneficiarse solo el empleador y perjudicarse los de-
rechos laborales regulares de los trabajadores consideramos que no se
cumple con el mandato contenido en la norma constitucional.
- Si bien es cierto que el artículo 103 de nuestra Constitución habilita al
legislador para que genere normas especiales y temporales en función
de la naturaleza de las cosas, también lo es que en el caso concreto, el
régimen laboral especial agrario, al prorrogarse por un tiempo irrazonable
y desproporcionado, perjudicando por mucho más tiempo los derechos
laborales de los trabajadores agrarios, no cumple con el mandato del
mencionado artículo 103.
- Siendo así, estimamos que la norma en cuestión no supera el test de
igualdad, más aún cuando es posible que se adopten medidas menos
dañosas en contra de los trabajadores.
- Consideramos que la presente sentencia es importante para determinar
en qué casos estamos realmente ante lo que constituye un régimen es-
pecial, sobre todo para la aplicación del artículo 81 de la Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral, que muchas veces es utilizado
133
fraudulentamente para no pagar los costos laborales, sobre todo en los

proyectos especiales que realiza el Estado.
- Debemos señalar que estamos de acuerdo en que existan regímenes es-
peciales que fomenten el empleo y la productividad; sin embargo, no com-
partimos el hecho de que quienes se vean perjudicados sean los traba-
jadores, más aún cuando en la presente sentencia se reconoce la baja
calidad de vida de los trabajadores agrarios y su difícil acceso en el mercado.
- Consideramos que es el Estado quien debe brindar un marco jurídico
más atractivo y soportar él las cargas que suponen otorgar mayores be-
neficios que los regulares, tales como reducir o exonerar del pago de im-
puestos, de las tasas administrativas, etc. El marco de beneficios de un
régimen especial debe traducirse en incentivos a favor del empresario,
sin perjudicar los derechos laborales de los trabajadores, quienes de por
sí ya se encuentran en una situación negativa.
3.4. La carrera pública magisterial
En virtud de la sentencia recaída en el Exp. N° 00008-2008-PI/TC, el

Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad
planteada contra diversos artículos e incisos de la Ley N° 29062, Ley que mo-
dificó la Ley del Profesorado, y que establece que la educación básica regular
es un servicio público esencial.
El cuestionamiento a esta norma radica en el hecho de que a juicio de los
demandantes la calificación como servicio público esencial de la educación
básica regular tiene objeto principal limitar el derecho de huelga de los traba-
jadores de este sector.
La mencionada sentencia determinó que la educación básica regular es
un servicio público esencial en la medida que se encuentra garantizada por
diversos artículos de nuestra Carta Magna, pues las principales manifesta-
ciones del derecho a la educación que emanan del propio texto constitucional
son las siguientes: a) el acceder a una educación; b) la permanencia y el
respeto a la dignidad del escolar; y, c) la calidad de la educación.
En este sentido, la calificación de la educación básica regular como un
servicio público esencial, no supone una situación que comprometa ilegíti-
mamente el derecho a la huelga, pues la calificación señalada no afecta los
derechos constitucionales, ni los reconocidos por los convenios y tratados
internacionales a los trabajadores.
De este modo, el Tribunal afirma que el ejercicio del derecho a la huelga
por parte de los profesores no podría conllevar la cesación de la educación,
más aún considerando que constituye una obligación del Estado el garantizar
la continuidad de los servicios educativos.
134
Por ello, concluye que el artículo 3 de la Ley N° 29062, que dispone que
los profesores prestan un servicio público esencial, no afecta el contenido
esencial del derecho a la huelga; debiéndose, en todo caso, determinar las
lesiones concretas de este derecho casuísticamente, en mérito a los criterios
de razonabilidad y proporcionalidad.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional dispuso que los profesores que
hayan sido destituidos por maltratar física o psicológicamente al estudiante,
realizar hostigamiento sexual o actos contra la libertad sexual no podrán re-
tornar al servicio público en general. De igual modo, determinó que los do-
centes destituidos por causar perjuicio grave al estudiante, concurrir al centro
de trabajo en estado de ebriedad o bajo efectos de drogas, abandonar injus-
tificadamente el cargo, haber sido condenado por delito doloso, falsificar do-
cumentos o reincidir en faltas por las que recibió la sanción, podrán retornar
luego de cinco años al servicio público en cualquier entidad del Estado, pero
no podrán dedicarse a la función docente.
Con esto dejó en claro que no se trata de una lesión al derecho al trabajo
de los involucrados, pues lo que se busca es proteger y promover el referido
derecho a la educación, lo que exige no volver a situar en riesgo la estabilidad
psíquica y somática del educando, ni la imagen e idóneo funcionamiento de
las instituciones educativas, siendo preciso, en consecuencia, que personas
cuya conducta ha resultado manifiestamente incompatible con estos valores
constitucionales, no tengan oportunidad de ejercer nuevamente el cargo de
profesores. Una interpretación discordante con este planteamiento, en defi-
nitiva, violaría el contenido esencial del derecho fundamental a la educación,
quedando, por consiguiente, proscrita constitucionalmente.
El aporte del Tribunal Constitucional en este caso es muy importante,
pues es evidente que la crisis educativa que recae sobre nuestro país conlleva
necesariamente a considerar a la educación básica regular como un servicio
público esencial, lo cual de ninguna manera constituye un atentado contra el
derecho a la huelga de los maestros. Además, es importante que se hayan
establecido –aunque implícitamente– los principios y fines educativos, porque
de esa manera se deja en claro que el derecho al trabajo no puede ejercerse
desmesurada e limitadamente, sobre todo cuando en determinados casos
este se contrapone al derecho fundamental a la educación, como ocurre en
el caso de los maltratos e inconductas contra los estudiantes.
4. La contratación laboral
4.1. El contrato de trabajo
Dentro de las fuentes más utilizadas del Derecho se pueden encontrar

varias definiciones acerca de lo que constituye el contrato de trabajo y los ele-
mentos que forman parte de él.
135
Así, en la ley, concretamente en los artículos 4 y 5 del Texto Único Or-

denado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competi-
tividad Laboral, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 003-97-TR, se
señala, respectivamente, que: “En toda prestación personal de servicios re-
munerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo
a plazo indeterminado”, y que “los servicios para ser de naturaleza laboral,
deben ser prestados en forma personal y directa, solo por el trabajador como
persona natural (...)”.
En la doctrina, encontramos varias definiciones.
Así, para Rafael Caldera, el contrato de trabajo es aquel “mediante el
cual un trabajador se obliga a prestar sus servicios a un patrono, bajo su de-
pendencia y mediante una remuneración”157.
De Ferrari manifiesta que el contrato de trabajo “es aquel por el cual una
persona se obliga a trabajar por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra o
a estar simplemente a sus órdenes, recibiendo como compensación una re-
tribución en dinero”158.
Alonso Olea y Casas Baamonde señalan que “el contrato de trabajo,
en puridad, es una relación jurídica en virtud de la cual los frutos del trabajo
pasan, ab initio, desde el momento mismo de su producción, a integrar el pa-
trimonio de persona distinta del trabajador. El contrato de trabajo es el título
determinante de la ajenidad de los frutos del trabajo en régimen de trabajo
libre”159.
Rodríguez Mancini define al contrato de trabajo “como aquel por el cual
una persona física (trabajador) compromete su trabajo personal a favor de
otra, física o jurídica (empleador), por cuenta y riesgo de esta última, que or-
ganiza y dirige la prestación y aprovecha sus beneficios mediante el pago de
una retribución”160.
Luego, Blancas Bustamante considera que “tres son los elementos cons-
titutivos de la relación laboral –o del contrato de trabajo– que la doctrina, la
legislación y la jurisprudencia admiten pacíficamente: a saber, la prestación
personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia”161.
157 CALDERA, Rafael. Derecho de Trabajo. Ateneo, Buenos Aires, 1972.

158 DE FERRARI, Francisco. Derecho del Trabajo. Vol. II, Segunda edición, Depalma, Buenos Aires,
1969, p. 73.
159 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Derecho del Trabajo. Décimo
novena edición, Civitas, Madrid, 2001, p. 55.
160 RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge. Curso de Derecho del Trabajo y de la seguridad social. Quinta
edición, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 122.
161 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo.
Ob. cit., p. 87.
136
Igual consideración es la de Neves Mujica, que señala que “los ele-

mentos esenciales –prestación personal, subordinación y remuneración– no
pueden faltar en un contrato, y nos permiten distinguirlo de otro de naturaleza
civil o comercial”162.
Para nosotros, el contrato de trabajo puede ser entendido como el acto
jurídico en virtud del cual una persona denominada “trabajador” enajena su
fuerza de trabajo de manera indefinida o a plazo fijo con el objeto de que un
tercero denominado “empleador” se beneficie de sus servicios, los cuales
deberán ser brindados en forma personal y de manera subordinada, a cambio
de una remuneración, la cual tiene ciertas características y se encuentra
sujeta a determinados parámetros mínimos legales.
Si bien legislativamente el contrato de trabajo no tiene una definición muy
precisa, además de la doctrina, es la jurisprudencia quien se ha encargado
de otorgarle claridad y ha colaborado con mucho acierto en conceptualizar al
aludido contrato; inclusive yendo más allá, ha sido enfática en describir sus
elementos, características y algunos de sus rasgos.
Por lo expuesto, el contrato de trabajo se caracteriza por su configuración
real no formal, es decir, este contrato existe como tal por la forma en que es
realizada la prestación del servicio, no por lo que se deduzcan de los docu-
mentos que dieron origen a la relación contractual. Y ello tiene que ver mucho
con el principio de primacía de la realidad antes explicado, principio que regu-
larmente, en apreciación de los elementos esenciales del contrato de trabajo,
deriva en el reconocimiento de un contrato de trabajo precisamente por la va-
loración real que se hace de él y no por lo que otros elementos de juicio pu-
diesen referir.
De esta manera, siendo concordante con la doctrina y ley, la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional ha manifestado en reiteradas ocasiones
que: “Se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren
tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la re-
muneración (prestación subordinada de servicios a cambio de una remune-
ración). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una
relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la
cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria,
continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo”163.
Es decir, para el supremo intérprete de nuestra Constitución, la consta-
tación de la confluencia fáctica de los tres elementos esenciales del contrato
de trabajo, conlleva a desvelar ante qué supuesto jurídico estamos, al margen
de lo que pueda desprenderse de cierta documentación.
162 NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 29.
163 STC Exp. N° 3297-2007-PA/TC, f. j. 5.
137
Es sobre la base del análisis de elementos a que hace referencia el

Tribunal Constitucional en sus diversas sentencias y resoluciones, lo que
ha nutrido y orientado el desarrollo jurisprudencial. Por esa razón nos refe-
riremos a ellos.
Así, con respecto a la prestación personal del servicio, puede afirmarse
que en virtud del contrato de trabajo, el trabajador se compromete a prestar
sus servicios al empleador por sí mismo, no cabiendo la posibilidad de que
pueda subcontratar total o parcialmente su labor, o que designe a un tercero
para que lo reemplace en la ejecución del contrato, aun cuando este último
tuviese sus mismas o mejores calidades técnicas o profesionales. La obli-
gación asumida por el trabajador es personalísima, siendo el único deudor de
la prestación de trabajo.
De acuerdo con el artículo 5 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, “los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en
forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural. No in-
valida esta condición que el trabajador pueda ser ayudado por familiares di-
rectos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de
las labores”.
Si por cualquier circunstancia el trabajador tuviere que ser sustituido en
sus funciones por otra persona, esta tendrá una nueva relación laboral y no
podrá considerarse que su labor constituye una continuación del vínculo con-
tractual que tuvo el servidor a quien reemplaza.
Aun cuando hemos dicho anteriormente que el trabajador tiene la obli-
gación de prestar sus servicios personalmente, la ley admite que en casos
excepcionales el trabajador pueda ser ayudado por sus familiares directos
que dependan de él, siendo requisito indispensable para la procedencia de
esta ayuda, que ello sea usual dada la naturaleza de las labores, tal sería el
caso de algunas formas de trabajo a domicilio, en que el trabajador puede ser
ayudado por los integrantes de su familia, sin que se origine vínculo laboral
alguno entre estos y el empleador.
Ahora bien, con relación a la remuneración conocida también como
salario, puede decirse que es todo pago en dinero o, excepcionalmente, en
especie que percibe el trabajador por los servicios efectivamente prestados al
empleador o por haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del mismo.
La remuneración es un elemento esencial del contrato de trabajo, pues
resulta inadmisible una relación laboral sin que exista la misma, más aún si
tenemos en cuenta que de acuerdo con el cuarto párrafo del artículo 23 de
nuestra Constitución Política “nadie está obligado a prestar trabajo sin retri-
bución o sin su libre consentimiento”.
En la doctrina y la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional
coinciden en las características fundamentales que ostenta la remuneración,
siendo estas las siguientes:
138
a. Naturaleza alimentaria: se desprende del hecho que por estar dedicado

el trabajador en forma personal a cumplir con sus labores a favor del em-
pleador, no puede desarrollar otras actividades que le permitan satisfacer
las necesidades de subsistencia de él y de su familia, debiendo atender
dichas necesidades con la remuneración que percibe.
b. Carácter dinerario: implica que la remuneración debe ser pagada en
dinero, pues, este le permite al trabajador y a su familia adquirir los
bienes y servicios que requiere para satisfacer sus necesidades.
Si bien la ley deja abierta la posibilidad del pago de remuneraciones en
especie, creemos que no es admisible que el total de la remuneración
pueda ser cancelado de esta manera, solo en forma excepcional, y previo
acuerdo entre los sujetos del contrato de trabajo, resulta aceptable que
una parte de la remuneración sea abonada en especie, permitir lo con-
trario significaría favorecer abusos por parte del empleador.
c. Independencia del riesgo de la empresa: significa que las pérdidas que
sufra la empresa como consecuencia de la naturaleza aleatoria de la ac-
tividad económica no pueden perjudicar las remuneraciones de los tra-
bajadores, pues, el patrono es el único responsable de la explotación del
negocio164.
Finalmente, en lo que se refiere a la subordinación, podemos afirmar que
es el elemento esencial más importante del contrato de trabajo, pues, su au-
sencia origina que no se configure el mismo.
La subordinación está relacionada al deber que tiene el trabajador de
poner a disposición de su empleador su fuerza de trabajo para ser dirigida
por este en los términos acordados, conforme a la ley, convenio colectivo o
costumbre.
El artículo 9 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece
que “por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de
su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las
labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y san-
cionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier
infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos,
días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de
las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las ne-
cesidades del centro de trabajo”.
164 Un caso sobre esta característica, fue desarrollado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N° 9148-2006-PA/TC.
139
Debe quedar claro que la subordinación a que está sometido el tra-

bajador es de orden jurídico, constituyendo un poder de disposición sobre la
fuerza de trabajo del servidor, pero no sobre su persona, debiendo efectuarse
esta disposición solamente para atender las necesidades, objetivos y funcio-
namiento del centro de trabajo. Como acertdamente señala Alburquerque, “la
subordinación jurídica sigue siendo el mejor criterio para la delimitación del
ámbito personal de aplicación del Derecho del trabajo”165.
La subordinación le permite al empleador organizar el trabajo de acuerdo
con las necesidades de la empresa, tanto es así que puede modificar la forma
cómo se realicen las labores, pero sin incurrir en una actitud que constituya
abuso del derecho.
Pues bien, hasta allí nada nuevo, sin embargo, estimamos que el aporte
del Tribunal Constitucional ha sido importante cuando se trata de desen-
trañar la existencia de una relación laboral, principalmente para saber cuándo
estamos frente a la realización de labores subordinadas, casos en los que
precisamente utiliza las conceptualizaciones a que hemos hecho referencia.
De esta manera, es trascedente cuando se refiere a la naturaleza de la
labor ejecutada, pero no para advertir si esta es subordinada por un agente,
sino para corroborar si la realización de esta se condice con la naturaleza de
un contrato civil o laboral.
Así, por ejemplo, en la sentencia del Exp. N° 3096-2007-PA/TC advierte
que la permanencia de las labores y no la no temporalidad de ellas cons-
tituye un elemento determinante para establecer la existencia de un contrato
de trabajo, y ello en la medida que solo las labores realizadas en mérito a un
contrato de trabajo tienen vocación de permanencia y no se agotan con la
realización de algún servicio o alguna prestación determinada.
Lo mismo ocurre en la sentencia del Exp. N° 06142-2007-PA/TC, en
donde se analiza la configuración jurídica y los caracteres del principio de
primacía de la realidad, así como los indicios de laboralidad, tales como la
permanencia y continuidad en el empleo, de donde se aprecia la existencia
de un vínculo laboral.
Aunque es menester precisar, por otro lado, que en la sentencia recaída
en el Exp. N° 1458-2010-PA/TC el Tribunal Constitucional parece dar marcha
atrás en su desarrollo jurisprudencial, pues no le basta una “constancia de
trabajo”, los contratos de locación de servicios y los recibos por honorarios
profesionales de donde se advierte que el demandante prestó servicios para
la emplazada, en el área de ventas, para colegir en la existencia de una re-
lación laboral, incluso –según se infiere de la sentencia– no le bastaría la
165 ALBURQUERQUE, Rafael. “Eppur si muove”. En: Actualidad del Derecho del Trabajo. En
celebración del 90 aniversario de la OIT. Ob. cit., p. 7.
140
existencia de un documento que indique que el trabajador demandante tenía

una hora fija de entrada. Consideramos que es un caso muy llamativo, y ello
principalmente porque en otros casos dichos medios de prueba han sido más
que suficiente para la determinación de una relación laboral.
En suma, el desarrollo jurisprudencial efectuado por el Tribunal Constitu-
cional tratándose del desentrañamiento de relaciones no solo es abundante,
sino también rico en cuanto al análisis del caso concreto, y más aún cuando
se va más allá de la típica verificación de la presencia de los elementos esen-
ciales del contrato, analizando también la realidad de las labores realizadas.
4.2. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad
Consideramos que en donde ha habido un mayor desarrollo jurispru-

dencial es en lo que respecta a los contratos de trabajo sujetos a modalidad.
Y aquí hay dos puntos relevantes: el plazo de los contratos y su desnaturali-
zación.
Con respecto al plazo de los contratos de trabajo sujetos a modalidad,
podemos afirmar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no es com-
patible con la desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de la República,
puesto que ambas presentan criterios disimiles.
Mientras que el Tribunal Constitucional no ha variado su postura de que
el plazo máximo de los contratos sujetos a modalidad no puede exceder de
los cinco años, la Corte Suprema ha sido más flexible, y si bien ha ido cam-
biando de criterios, los suyos se ajustan más a la ratio original del artículo 74
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
En efecto, mientras que para el supremo intérprete constitucional la men-
cionada norma no admite mayores cuestionamientos en cuanto al plazo de los
contratos, para la máxima instancia judicial dicha norma debe ser apreciada
de manera restringida y no le es aplicable a todos los contratos modales
como son por ejemplo los de obra o servicio específico, los de suplencia y los
de emergencia, así como a los intermitentes166 y de temporada.
En este caso sí podríamos criticar al Tribunal Constitucional por la li-
mitada interpretación que hace del aludido artículo 74 a la luz de la Consti-
tución.
Por otra parte, en donde sí ha incidido de manera determinante el Tribunal
Constitucional es en lo que se refiere al principio de causalidad y, en concreto,
166 En el Exp. N° 07467-2006-PA/TC el Tribunal Constitucional admite que los contratos intermitentes
pueden celebrarse a plazo fijo, dentro del límite de 5 años establecido por la legislación laboral.
Este punto es importante, toda vez que para un sector de la doctrina, cuyo punto de vista no
compartimos, el contrato intermitente debe ser celebrado necesariamente a plazo indeterminado.
141
a la causa objetiva que debe existir en los contratos sujetos a modalidad para
quebrar la regla general que indica que, en principio, toda relación laboral es
de plazo indeterminado.
Efectivamente, en innumerables sentencias ha habido pronunciamientos
notables sobre este tema. Por ejemplo, en la sentencia recaída en el Exp.
N° 00796-2010-PA/TC, se dejó claramente establecido que al no haberse es-
tablecido la causa objetiva de la contratación temporal, la relación laboral se
ha desnaturalizado y, por consiguiente, se tornó en indefinida, no pudiendo
ser cesado el trabajador, entonces, por la causal de vencimiento de contrato.
En el caso de la sentencia perteneciente al Exp. N° 01431-2008-PA/TC el
caso es similar, pero incluso el Tribunal Constitucional va más allá, ya que no
se limita a verificar si en el contrato se consignó la causa objetiva de la con-
tratación, que sí figuraba en el documento, sino que analiza si la labor desem-
peñada por el trabajador realmente ameritaba una contratación temporal o
tenía vocación de permanencia. Así, en este caso concluye que, al margen de
que en el contrato se haya consignado una causa objetiva, el contrato modal
se ha desnaturalizado en la medida que la labor realizada por el trabajador
es de naturaleza permanente y no temporal, como se quiere dar a entender.
Consideramos que el aporte en este caso es sumamente importante,
pues si bien es cierto que nuestra legislación indica claramente que todo
contrato sujeto a modalidad debe basarse en un causa objetiva, no es menos
cierto que el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional ha dado
mayores luces acerca de cuando estamos ante una causa objetiva real y
cuándo ante una fraudulenta, así como las consecuencias que ello acarrea.
4.3. Los contratos de trabajo de exportación no tradicional
A pesar de la declaración explícita de nuestra Constitución de 1979

respecto al derecho de todo trabajador a la estabilidad en el empleo, el
Decreto Ley N° 22342, publicado el 21 de noviembre de 1978, permitía la
posibilidad de que las empresas dedicadas a la exportación de servicios no
tradicionales pudiesen contratar temporalmente, y sin mayores restricciones
que el cumplimiento de ciertas formalidades, a trabajadores para la reali-
zación de sus actividades.
El Decreto Ley N° 22342, denominado “El Gobierno dicta la Ley de Pro-
moción de Exportaciones no Tradicionales”, mediante su artículo 32, faculta a
que todos los empresarios que produzcan productos destinados al mercado
internacional, puedan contratar todo el personal que requieran, de forma
temporal y cuantas veces sea necesario, bastando para ello únicamente la
existencia de un contrato de exportación, orden de compra o cualquier do-
cumento que origina la exportación, y la presentación de un programa de pro-
ducción de exportación para satisfacer el contrato o documento similar.
142
Como se aprecia, la permisión para contratar temporalmente a traba-

jadores bajo esta modalidad depende, en principio, solamente de cumplir dos
requisitos formales.
Y decimos en principio, porque en virtud del artículo 80 de la Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral se dispone que: “Basta que la industria
se encuentre comprendida en el Decreto Ley N° 22342 para que proceda
la contratación del personal bajo el citado régimen”, lo cual a todas luces
supone una especie de “beneficio adicional especial”, más aún cuando ya
era muy beneficioso el hecho de que proceda la contratación temporal, en el
número y cuantas veces se quiera, con solo cumplir dos requisitos formales.
A nuestro parecer, las medidas legales que favorecen a los empresarios
exportadores traen dos efectos negativos, uno más grave que el otro, que son:
a. Se desnaturaliza la figura de los contratos sujetos a modalidad contem-
plados en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pues ya no
se toma en cuenta la causa objetiva que sustenta la contratación, lo que
contraviene la misma Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
pues según su artículo 72, en todos los contratos modales contemplados
en el Título Segundo –al que pertenece también el contrato por expor-
tación no tradicional– debe expresarse “las causas objetivas determi-
nantes de la contratación”.
b. Se permite que los empresarios, con solo acreditar una venta al ex-
tranjero, puedan contratar todos los trabajadores que quieran, por el
tiempo y las veces que lo deseen, generando con ello, y allí la mayor
gravedad del asunto, una evidente vulneración de sus derechos consti-
tucionales y legales, y de los principios que inspiran a estos.
Al margen de ello, es importante acotar que como quiera que en el caso
de los contratos por exportación no tradicional –al no haberse establecido
algunas disposiciones que hubieran resultado esenciales para un mayor
control–, el empleador puede contratar al trabajador por el tiempo que este
estime pertinente, en la práctica resulta complicado comprobar la existencia
de un despido injustificado; sin embargo, ello no significa que los trabajadores
que laboran al amparo de dicho contrato no tengan ese derecho.
En efecto, para el caso concreto resulta de aplicación el artículo 76 de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral que establece que si el em-
pleador, vencido el periodo de prueba, resolviera arbitrariamente el contrato
deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remune-
ración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el
vencimiento del contrato, con el límite de doce remuneraciones167.
167 Este criterio también es compartido por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia
de Lima, quien al resolver el Exp. N° 4060-97-BS(S), del 15 de setiembre de 1997, señaló que:
“El hecho de que [la demandada] tenga la condición de empresa sujeta al régimen de exporta-
ciones no tradicionales solo le favorece en cuanto puede celebrar contratos sujetos a modalidad
143
Lo expuesto sirve de base para cuestionar el desarrollo que el Tribunal

Constitucional le ha dado a los denominados “contratos de trabajo de expor-
tación no tradicional”. Así, es inevitable perder de vista a la sentencia recaída
en el Exp. N° 01148-2010-PA/TC, en donde el Tribunal Constitucional analiza
sucintamente este contrato.
A juicio del Tribunal Constitucional en el régimen laboral especial de ex-
portación de productos no tradicionales, las causas objetivas determinantes
de la contratación se encuentran previstas en el artículo 32 del Decreto Ley
N° 22342, cuyo texto dispone que la “contratación dependerá de: (1) Contrato
de exportación, orden de compra o documentos que la origina. (2) Programa
de Producción de Exportación para satisfacer el contrato, orden de compra
o documento que origina la exportación”. Esto quiere decir que este régimen
únicamente se considera desnaturalizado cuando en él no se consigna en
forma expresa la causa objetiva determinante de la contratación.
Para el supremo intérprete constitucional basta que a una unidad pro-
ductiva se le considere una empresa industrial de exportación no tradicional y
que solo se consignen en el contrato los datos antes mencionados para que
el contrato sea plenamente válido, sin importar lo que ocurra en la realidad.
Entonces, para el Tribunal Constitucional no es importante si las labores
son de naturaleza temporal o permanentes para determinar si el contrato
se ha desnaturalizado; sencillamente basta cumplir con dichas formalidades
para que el contrato sea válido.
De esta manera, se deja de lado el criterio vertido en la sentencia per-
teneciente al Exp. N° 01431-2008-PA/TC, en donde indicó que si bien en el
contrato se había consignado la causa objetiva, se verificó que en la práctica
el trabajador realizaba labores de carácter permanente, por ello el contrato se
había desnaturalizado.
El criterio plasmado en la sentencia recaída en el Exp. N° 01148-
2010-PA/TC es gravitante en la medida que convalida el cuestionado contrato
de trabajo de exportación no tradicional, y de alguna manera lo constituye
como un símbolo de arbitrariedad, dado que este es invulnerable frente a
algunos principios del Derecho de trabajo, como el de primacía de la realidad,
continuidad, causalidad, entre otros.
Ahora bien, a pesar de este desafortunado fallo, en la sentencia pertene-
ciente al Exp. Nº 01113-2011-PA/TC el Tribunal Constitucional se reivindica
y retoma el criterio, y además nos presenta un criterio más tuitivo y que de
alguna manera puede coadyuvar a frenar los abusos que se presentan en
este régimen.
de acuerdo con sus requerimientos de producción, pero no constituye una autorización para re-
solver unilateralmente los contratos de trabajo, ni para pretender desconocer derechos de los tra-
bajadores que tienen carácter de irrenunciables”.
144
Así, en esta sentencia ha señalado que:

“[E]s pertinente señalar que un contrato de trabajo sujeto a modalidad
suscrito bajo el régimen laboral especial del Decreto Ley N° 22342 se
considera desnaturalizado cuando en él no se consigna en forma expresa
la causa objetiva determinante de la contratación.
En efecto, en este régimen laboral especial las causas objetivas deter-
minantes de la contratación se encuentran previstas en el artículo 32
del Decreto Ley N° 22342, cuyo texto dispone que la ‘contratación de-
penderá de: (1) Contrato de exportación, orden de compra o documentos
que la origina. (2) Programa de Producción de Exportación para sa-
tisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la expor-
tación’.
No obstante lo dicho anteriormente, no obrando en autos todos los con-
tratos correspondientes a los años 2004 ni los contratos de los años 1998
al 2003, tampoco puede corroborarse si en estos se habría cumplido o
no con consignar las causas objetivas determinantes de la contratación
del régimen laboral especial del Decreto Ley N° 22342 previstas en su
artículo 32, requisitos esenciales para la validez de este tipo de régimen
laboral especial, configurándose así también, en este caso, la desnatu-
ralización de la contratación laboral sujeta al régimen de exportación no
tradicional”.
Como se aprecia, el criterio vigente acerca de la desnaturalización de los
contratos sujetos al régimen laboral de exportación no tradicional es que si
formalmente en los contratos celebrados no aparece la causa objetiva de la
contratación, este se reputará desnaturalizado y se entenderá la existencia
de una relación laboral de plazo indefinido.
Pero si la inexistencia de causa objetiva es motivo de desnaturalización,
con mayor razón lo es el hecho de que no exista contrato escrito, pues ya
no estamos refiriéndonos a una cláusula sino a todo el acto jurídico. Re-
cordemos que de acuerdo con el artículo 32 del Decreto Ley N° 22342, el
contrato escrito es una formalidad ad solemnitatem, por consiguiente, su
inexistencia acarrea evidentemente la desnaturalización del contrato.
En este sentido, es correcto el criterio del Tribunal Constitucional esta-
blecido en la sentencia perteneciente al Exp. N° 01113-2011-PA/TC, pues es
acorde con la ley y con el carácter tuitivo del Derecho del trabajo.
4.4. El contrato a tiempo parcial
Otro punto que puede resaltarse es el tratamiento que el Tribunal Cons-

titucional le ha brindado a los contratos de tiempo parcial. A este respecto
indudablemente debe tener en cuenta la sentencia recaída en el Exp.
145
N° 02237-2008-PA/TC, en la que se resuelve una demanda mediante la cual

se pretendía que se declare la desnaturalización de un contrato a tiempo
parcial habida cuenta, que en mérito a este se realizaban labores permanente
y no temporales.
En este caso es imprescindible que se tenga en cuenta el último párrafo
del artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que señala
que “también puede celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo
parcial sin limitación alguna”.
Como es fácil advertir de esta norma los contratos a tiempo parcial pueden
ser celebrados sin ninguna limitación pero con observancia de las normas im-
perativas, el orden público y las buenas costumbres; ello en buena cuenta
quiere decir, entre otras cosas, que el contrato a tiempo parcial puede ser de
plazo indefinido o de plazo determinado, no existiendo a nuestro juicio la ne-
cesidad de justificar una u otra forma de contratación, es decir, de acreditar
una causa objetiva.
Pues bien, sin tener en consideración lo expuesto, y malinterpretando los
alcances del mencionado artículo 4, el Tribunal Constitucional concluye que
si bien se celebró un contrato parcial, al haberse desarrollado labores perma-
nentes en mérito a este, el contrato se ha desnaturalizado, tornándose en in-
definido.
Esto no quiere decir otra cosa que a criterio del Tribunal Constitucional
los contratos a tiempo parcial solo pueden ser celebrados a plazo fijo, a pesar
de que el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
señala que estos pueden realizarse sin limitación alguna.
En esta misma línea, también es importante tener en consideración el
pronunciamiento recaído en la sentencia del Exp. N° 0990-2008-PA/TC, en
donde el supremo intérprete constitucional se aboca a conocer el caso de una
persona que prestaba servicios subordinados teniendo una jornada diaria de
tres horas.
A priori, y en mérito a lo expresado en las líneas anteriores, es claro que
esta situación conlleva al reconocimiento de una relación laboral de plazo in-
definido, pero ¿de jornada completa o a tiempo parcial?
Si tenemos en consideración que el principio de primacía de la realidad
conlleva a ratificar la situación real, entonces tendremos que en el caso que
analizamos lo que se debe reconocer es una relación laboral de plazo inde-
finido pero a tiempo parcial, pues es a lo que se supeditaba fácticamente el
trabajador. Concederle al trabajador el derecho a una jornada completa no
implicaría aplicar el principio de primacía de realidad, sino otorgarle derecho
que fácticamente no tenía.
En este sentido, concordamos con el Tribunal Constitucional cuando
señala que lo que debe reconocérsele al trabajador es un contrato a tiempo
146
parcial de plazo indefinido; sin embargo, debemos referir que tal reconoci-
miento no le garantiza al trabajador muchos derechos, pues nuestra legis-
lación beneficia en esencia al trabajador que labora como mínimo cuatro
horas diarias o veinticuatro semanales; de este modo, por ejemplo, que le
hayan reconocido una relación no le garantiza al trabajador la estabilidad
laboral, pues si tenemos en consideración que, de acuerdo con el artículo 22
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, para el despido de un
trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más
horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de
causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada, entonces el
trabajador podrá ser cesado en cualquier momento.
4.5. Intermediación laboral
El tema de la intermediación laboral ha sido siempre un tema polémico,

pues suele decirse que representa una manera “legal” de que los em-
pleadores minimicen costos en detrimento de los derechos laborales de las
personas que para él ponen a disposición su fuerza de trabajo, valiéndose de
una tercera persona, denominada “empresa intermediadora”.
Se ha dicho que la intermediación laboral es “una forma de cubrir las
labores temporales, complementarias o especializadas de una empresa deno-
minada “usuaria”, mediante el destaque de trabajadores externos o de socios-
trabajadores proporcionados por una entidad de intermediación laboral (una
empresa especializada de servicios o una cooperativa de trabajadores)”168.
Asimismo, se ha indicado que esta figura tiene por finalidad “la cesión o
destaque de trabajadores para que estos laboren bajo la dirección de la
empresa usuaria, en tanto que existe un reparto de las facultades empresa-
riales entre la empresa usuaria y la empresa de servicios especiales”169.
Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha mencionado que: “La in-
termediación laboral es una figura que tiene como finalidad exclusiva la pres-
tación de servicios por parte de una tercera persona destacada para que
preste servicios temporales, complementarios o de alta especialización en
otra empresa llamada usuaria; para tal efecto, la entidad intermediadora y
la empresa usuaria suscriben un contrato de naturaleza civil denominado lo-
cación de servicios, no importando dicho destaque un vínculo laboral con la
empresa usuaria”170.
168 DOLORIER TORRES, Javier. Guía práctica laboral empresarial. Gaceta Jurídica, Lima, 2004,
p. 130.
169 PÉREZ YÁÑEZ, Rosa, citada por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Tercerización e intermediación
laboral. Diferencias y tendencias”. En: Derecho y Sociedad. N° 30, Lima, 2008, p. 92.
170 STC Exp. N° 06371-2008-PA/TC.
147
En nuestro país este fenómeno está regulado a través de la Ley N° 27626,

su reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-2002-TR, y demás
normas complementarias, las cuales fueron tan solo la consagración de los
distintos modelos de producción que ya se estaban utilizando en países del
primer mundo, en donde el modelo fordista fue desplazado por técnicas de
producción en donde predominan la flexibilización de la mano de obra, el
trabajo en equipo, reducción de los costos de planta y producción en tiempo
real, que hicieron necesaria la protección del personal que estaba siendo
víctima de los excesos de estas medidas, a propósito del paradigma de pre-
carización del trabajo que reinó desde la década de los noventa. Pero no es
sino hasta el año 2002 en que se promulga la ley que actualmente rige esta
forma de generar empleo indirecto sin el costo que ocasionaría crear puestos
de trabajo de manera directa.
Con relación a este fenómeno, el Tribunal se ha pronunciado en varias
sentencias, las que tienen en común la invocación del “principio de la primacía
de la realidad”171, en las que –tal como se ha mencionado en la sección per-
tinente– si es que se observa una discordancia entre lo que debería ocurrir
(como, por ejemplo, un contrato) y lo que realmente ocurre, debe darse pre-
ferencia a esta última situación, a fin de que el trabajador no resulte afectado.
En efecto, en la sentencia correspondiente al Exp. N° 06371-2008-PA/
TC, el supremo intérprete constitucional ha tomado ello como base para
afirmar que el trabajador de la empresa intermediaria, en realidad lo es de la
empresa usuaria, al afirmar que:
“[T]oda trasgresión a los supuestos de intermediación laboral determina
la existencia de una relación laboral entre los trabajadores destacados y
la empresa usuaria. (...). Por consiguiente, atendiendo a que los servicios
que ha venido prestando la demandante no obedecían a una necesidad
complementaria de la entidad usuaria; y existiendo suficientes elementos
para concluir que EsSalud, a través de la Empresa de Servicios COEFSE
S.R.L., ha contratado a la demandante para prestar servicios de nutri-
cionista; labores que constituyen actividad principal y permanente de
la empresa requirente, y están comprendidas en el Manual de Organi-
zación y Funciones y en el Manual de Operaciones del Servicio de Nu-
trición del Hospital III, Yanahuara; de conformidad con el artículo 5 de la
Ley N° 27626, debe entenderse que la demandante mantenía una re-
lación laboral con la entidad usuaria EsSalud, de modo que no podía
ser despedida sino por causa justa motivada en su conducta o ca-
pacidad laboral, razones por las que, en este caso, se ha acreditado la
171 “Ante cualquier situación en que se produzca una discordancia entre lo que los sujetos dicen que
ocurre y lo que efectivamente sucede, el derecho prefiere esto sobre aquello (...) sobre esta base,
el Derecho del Trabajo ha construido el principio de primacía de la realidad” (NEVES MUJICA,
Javier. Ibídem, p. 42).
148
vulneración del derecho fundamental al trabajo, por lo que corresponde

estimar la demanda y ordenar la reposición de la demandante en el cargo
que venía ocupando”.
Del mismo modo, en el Exp. N° 06000-2009-PA/TC, el Tribunal Constitu-
cional ha manifestado que:
“[E]n aplicación del principio de primacía de la realidad, la relación del
recurrente con Doe Run Perú SRL era una de naturaleza laboral e in-
determinada, y cualquier decisión del empleador de darla por concluida
solo podía sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debi-
damente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbi-
trario, como ha sucedido en el caso de autos”172.
Asimismo, en el Exp. N° 00369-2011-PA/TC el Tribunal ha indicado que:
“La sentencia de segundo grado, en aplicación del principio de primacía
de la realidad, ha establecido que el demandante mantuvo una relación
laboral con la Sociedad emplazada sujeto al régimen laboral de la ac-
tividad privada. Por lo tanto, las labores del demandante deben realizarse
mediante el correspondiente contrato de trabajo a plazo indeterminado, lo
que obligatoriamente conlleva su inclusión en la planilla de pago de remu-
neraciones de la Sociedad emplazada. En consecuencia, debe estimarse
la demanda en el extremo materia del recurso de agravio constitucional”173.
De igual manera que en el caso antes referido, el Tribunal concluye que:
“[Q]ueda acreditado en autos que la recurrente no ejerció actividades dis-
tintas a las habituales en Cenfotur, (...). En consecuencia, en aplicación
del principio de primacía de la realidad, se concluye que la demandante
tenía con Cenfotur una relación laboral de naturaleza indeterminada y
cualquier decisión del empleador de darla por concluida solo podía sus-
tentarse en una causa justa establecida en la ley y debidamente com-
probada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario, como ha
sucedido en el caso de autos, por lo que, la demanda debe estimarse”174.
De esta manera, puede constatarse la situación real del trabajador
con aquella aparente detrás de los contratos firmados con otra empresa, y
siempre que se compruebe que no se cumple con lo estipulado en artículo 3
de la Ley N° 27626175, se procederá a ordenar la reposición del demandante,
con todas las consecuencias que ella acarrea.
172 F. j. 8.
173 F. j. 2.
174 STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, ff. jj. 8 y 9.
175 Ley N° 27626
“Artículo 3.- Supuestos de procedencia de la intermediación laboral:
La intermediación laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de
operaciones de la empresa usuaria solo procede cuando medien supuestos de temporalidad,
complementariedad o alta especialización.
149
4.6. Modalidades formativas laborales: desnaturalización de la

práctica profesional
Son pocos los pronunciamientos que existen sobre este tema, sin
embargo, existen dos que resaltan notoriamente. Se trata de las sentencias
pertenecientes a los Exps. N°s 0006-2007-PA/TC y 00827-2011-PA/TC, en
las que se discute si debe reconocerse como una relación a aquella situación
en la que una persona presta servicios en virtud a la modalidad formativa
laboral de prácticas profesionales, pero realiza una labor propia de un tra-
bajador de la entidad.
A este respecto, es importante tener en consideración que el numeral
6 del artículo 51 de la Ley N° 28518, Ley sobre modalidades formativas la-
borales, establece que se desnaturalizan las modalidades formativas, enten-
diéndose que existe una relación laboral ordinaria, cuando se acredita “[l]a
existencia de simulación o fraude a la ley que determine la desnaturalización
de la modalidad formativa”. Asimismo, el artículo 1 del Reglamento de la Ley
N° 28518, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-2008-TR, señala que “[l]as
personas que se capacitan bajo alguna modalidad formativa regulada por la
Ley N° 28518, Ley sobre modalidades formativas laborales, no pueden de-
sarrollar su actividad excediendo las jornadas específicas establecidas en la
referida ley, ni realizar horas extraordinarias. La vulneración de este derecho
constituye un supuesto de fraude tipificado en el numeral 6 del artículo 51 de
la Ley N° 28518”. Finalmente, el artículo 44 de la citada ley regula la duración
de la jornada formativa y, en su numeral 2, establece que la jornada formativa,
en los convenios de prácticas profesionales, no puede ser “(...) mayor a ocho
horas diarias o cuarenta y ocho semanales”.
Al amparo de este marco jurídico bastaría comprobar que el practicante
excedía regularmente la jornada máxima y que realiza una labor de natu-
raleza permanente para sustentar que la práctica profesional se ha desnatu-
ralizado y, por lo tanto, estamos frente a una relación laboral. Precisamente,
ello es lo que le bastó al supremo intérprete de nuestra Constitución para que
en la sentencia del Exp. N° 0006-2007-PA/TC concluyera que la relación que
unía a las partes era de naturaleza laboral.
Sin embargo, en el caso de la sentencia perteneciente al Exp. N° 00827-
2011-PA/TC el Tribunal Constitucional va más allá, pretendiendo desentrañar
en mérito al principio de primacía de la realidad si la relación declarada por
las partes coincide con la realidad.
Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la
ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa”.
150
A este efecto, analiza la naturaleza de las labores realizadas, y en esencia

verifica si sus labores son compatibles con las de una práctica, llegando a
colegir luego de ello que en realidad cumplía las labores propias de un gestor
legal, labores que no pueden realizarse en mérito a un convenio de prácticas
profesionales, sino en virtud de un contrato de trabajo, ello básicamente en
razón de que dicho cargo, al tener una responsabilidad directa, es incom-
patible con la finalidad de la modalidad formativa de prácticas profesionales,
cual es formar y capacitar laboralmente a los beneficiarios de la modalidad.
5. Derechos que emanan de la relación laboral
5.1. El periodo de prueba
El periodo de prueba, que es un deber y un derecho, supone el lapso

en el cual el empleador evalúa las virtudes y defectos del trabajador, como
persona y como profesional; del mismo modo, el trabajador comprueba si el
empleo era el que tenía previsto, si le conviene y si se siente conforme con
las responsabilidades otorgadas. Siendo un periodo de inestabilidad laboral,
el trabajador puede ser despedido o puede renunciar al empleo en cualquier
momento. Ante estos hechos el empleador no se encuentra obligado al pago
de una indemnización por no haber motivado la decisión de cesarlo; mientras
que el trabajador no se encuentra obligado a cumplir plazo alguno antes de
retirarse definitivamente del empleo176.
Como se advierte el periodo de prueba no es un momento en el que solo
empleador tiene prerrogativas, también las tiene el trabajador, y por ende
este no puede ser ampliado ni reducido, salvo por lo que establece la ley.
Al respecto, es importante mencionar que el artículo 10 de la Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral establece lo siguiente:
“Artículo 10.- El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el
trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario.
Las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores re-
quieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su natu-
raleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justi-
ficada. La ampliación del periodo de prueba debe constar por escrito y
no podrá exceder, en conjunto con el periodo inicial, de seis meses en el
caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso
de personal de dirección”.
176 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Contratos de trabajo temporal. Un estudio práctico sobre los contratos
de trabajo sujetos a modalidad. Grijley, Lima, 2009, p. 34.
151
Entonces, no es que las partes puedan discrecionalmente pactar la am-

pliación del periodo de prueba, ello se dará solo en la medida que objeti-
vamente se requiera una adaptación o capacitación o que se haga necesario
por la naturaleza de la labor o el grado de responsabilidad.
Es en este contexto que analizaremos el pronunciamiento del Tribunal
Constitucional recaído en el Exp. N° 02405-2008-PA/TC. Se trata de un caso
en donde se celebró un contrato modal por el plazo de 3 meses y en donde
rigió el periodo de prueba legal, sin embargo, antes de que venza el plazo
del contrato el empleador le exigió al trabajador la ampliación del periodo de
prueba a 6 meses como condición para la renovación del contrato, frente a lo
cual las partes, “de manera libre y espontánea”, celebran una ampliación por
tres meses más, dentro del cual el trabajador fue despedido. Ante ello, el tra-
bajador afectado demanda la reposición por haberse producido un despido
fraudulento.
Al resolver la causa, el Tribunal Constitucional declara infundada la
demanda por considerar que el trabajador ha sido cesado durante el periodo
de prueba y, por lo tanto, no tenía derecho a la protección contra el despido
injustificado.
Es decir, para el mencionado tribunal, el convenio de ampliación del
periodo de prueba fue válido. En otros términos, la ampliación del periodo de
prueba de tres a seis meses puede efectuarse por el simple acuerdo entre las
partes, sin una justificación objetiva, pudiendo despedir al trabajador durante
este periodo de ampliación sin causa debidamente justificada.
Evidentemente lo manifestado por el Tribunal Constitucional en la sen-
tencia del Exp. N° 02405-2008-PA/TC, es equivocado, pues de acuerdo al
artículo 10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral las partes no
pueden “libre y espontáneamente” ampliar el periodo de prueba; para que ello
ocurra debe haber una causa objetiva que justifique tal medida, que puede
darse por una adaptación o capacitación debidamente justificada, o porque
se haga necesario por la especial naturaleza de la labor o el grado de res-
ponsabilidad.
En el caso concreto, el Alto Tribunal ha obviado la existencia de la causa
objetiva, permitiendo a partir de tal pronunciamiento que el empleador pueda
imponerle al trabajador la ampliación del periodo de prueba haciéndole sus-
cribir un documento en donde aparezca que hay un acuerdo entre las partes,
y de esa forma valerse de la fuerza de trabajo del empleado por un periodo
mayor al que permite la ley, inclusive que pueda despedirlo sin que pueda
tener una adecuada protección contra el despido injustificado.
Ahora bien, es importante recalcar que en el caso resuelto en el Exp.
N° 05012-2009-PA/TC el Tribunal Constitucional comete uno de los más
grandes errores que le hemos visto. Aplicando una norma derogada afirma
152
que los trabajadores que ingresen por concurso están exonerados del periodo
de prueba, es decir, que adquieren estabilidad laboral desde el primer día de
labores.
Aunque parezca sorprendente, invocando el literal a del artículo 44177 del
texto originario del Decreto Legislativo N° 728, artículo que fue derogado por
la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final de la
Ley N° 26513, publicada el 28 de julio de 1995, concluye que en el caso de
un trabajador que ingresó a prestar sus servicios en virtud de un concurso
público, este adquirió estabilidad en el trabajo desde el inicio de su relación
laboral sencillamente porque el referido artículo 44 así lo dispone, sin tener
en consideración que dicha norma no forma parte de nuestro sistema jurídico
desde el año 1995178.
Lo resuelto por el supremo intérprete constitucional es sumamente re-
levante a la luz que este pronunciamiento pueda dar lugar a que ante casos si-
milares se resuelva de igual manera, ello a pesar de que es más que evidente
que el fallo es totalmente desacertado y vergonzoso.
Esperemos que se trate de un fallo aislado, y que frente a casos como
este haya una reivindicación, pues sería lamentable que se sigan cometiendo
errores como este, que desacrediten la imagen de nuestros órganos jurisdic-
cionales.
5.2. Suspensión del contrato de trabajo
No existen muchos pronunciamientos sobre este tema, sin embargo, de

los pocos existentes uno es bastante llamativo. Se trata del caso resuelto por
el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 01177-2008-PA/TC. En él, el supremo
intérprete de nuestra Constitución se pronuncia acerca de si el certificado de
incapacidad temporal suscrito por un médico particular es suficiente para jus-
tificar la inasistencia pese a que el reglamento interno de trabajo disponga lo
contrario.
Para el Tribunal Constitucional, un certificado médico que no se ajusta
a los parámetros establecidos en el reglamento interno de trabajo sí justifica
las inasistencias del trabajador, pues si bien el reglamento interno puede
prever que sean válidos solo los certificados expedidos por determinadas
177 Artículo 44.- Están exonerados del periodo de prueba:

a. Los trabajadores que ingresen por concurso;
b. Los que reingresen al servicio del mismo empleador, salvo que el trabajador reingrese en un
puesto notoria y cualitativamente distinto al que ocupara anteriormente; y
c. Aquellos que lo hayan estipulado expresamente.
178 El Proyecto de la Ley General del Trabajo, en el numeral 2 de su artículo 95, establece que están
exonerados del periodo de prueba los trabajadores que ingresen por concurso público.
153
instituciones públicas o privadas, lo cierto de todo que el inciso h del artículo

25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no exige tal for-
malidad.
Por nuestra parte, no estamos de acuerdo con lo resuelto por el órgano
colegiado, pues si bien es cierto que el artículo 25 de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral no exige tal formalidad, tampoco la prohíbe, por lo
que estimamos que dicha disposición interna solo será inválida en la medida
que sea irrazonable.
Siendo que en el caso concreto se requería de la certificación de un
centro asistencial de EsSalud, estimamos que a priori ello no es irrazonable,
pues de alguna forma con esto se busca que los certificados médicos no sean
utilizados fraudulentamente como muchas veces ocurre; sin embargo, si en
el caso concreto ello resulta muy difícil de cumplir o imposible por parte de
ella trabajador, entonces recién podríamos hablar de la irrazonabilidad de la
norma del reglamento interno.
Consideramos que lo resuelto en este caso es desacertado, porque se
requería de una mayor análisis a la luz de los propios que el Tribunal Consti-
tucional ha desarrollado a lo largo de su jurisprudencia.
Por otra parte, tenemos a la sentencia recaída en el Exp. N° 02168-
2008-PA/TC, en donde Tribunal Constitucional ha dejado claramente esta-
blecido lo siguiente:
“Cabe resaltar que si bien es cierto que el Jefe de Personal es el facultado
para otorgar los permisos, también es verdad que dichos permisos no
son dádivas ni obsequios que realiza el empleador al trabajador sino que
constituyen derechos establecidos en la ley para ser ejercitados por los
trabajadores con el cumplimiento de las formalidades pertinentes, dentro
de las que no puede considerarse arbitraria la atención por el propio jefe
inmediato del trabajador, pudiendo ser modulados solo en los casos en
los que por necesidades propias del servicio este no pueda ser reem-
plazado por otro en sus labores en razón de servicios de naturaleza per-
sonalísima, lo que en el presente caso queda descartado pues la labor
de secretaria no es de naturaleza personalísima y como queda dicho,
fue su jefe inmediato quien autorizó a la demandante con la anticipación
debida. No se trata pues de validar una suerte de autopermiso del propio
trabajador, que se limite a informar de su decisión al empleador, lo que
sería inaceptable, sino de ponderar entre los fines que persigue la norma
y los hechos realmente ocurridos, los que nos dicen que en el presente
caso los fines analizados se han alcanzado”179.
179 F. j. 12.
154
Esta sentencia es fundamental para entender los alcances de los

“permisos” como supuestos de suspensión del contrato de trabajo a los que
alude el artículo 12 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Pero
lo más relevante de ella es que el Supremo Tribunal deja en claro que más
que una concesión del empleador, los permisos son derechos del trabajador,
y por lo tanto pueden ser ejercidos por estos en la medida que la ausencia del
trabajador no desestabilice las labores en el centro de trabajo.
Entendemos que la obligación principal del trabajador es prestar el
servicio, pero siempre y cuando exista una causa plenamente justificada y
el servicio no se vea afectado por la ausencia del trabajador, entonces los
permisos podrán ser exigidos y, de ser el caso, gozados.
Otra sentencia relevante con respecto a la suspensión del contrato de
trabajo la podemos apreciar en el Exp. N° 08141-2006-PA/TC, en donde se
discute si la extensión de la suspensión perfecta de labores en el procedi-
miento de cese colectivo por razones estructurales implica un despido180.
En este caso, como consecuencia de la medida cautelar otorgada a favor
de Embotelladora Latinoamericana S.A., que la facultaba a suspender inde-
finidamente sus labores, la organización sindical de dicha empresa presentó
una demanda de amparo solicitando el cese de la amenaza cierta e in-
minente de violación de los derechos al trabajo y a la libertad sindical, pues
la mencionada empresa pretendía iniciar un proceso de reestructuración con
tercerización y, consecuentemente, cesar colectivamente a los trabajadores
de un área organizacional. Luego de verificar que la suspensión perfecta de
labores se había prolongado por más de 2 años, el Tribunal Constitucional
resolvió amparar la demanda respecto del grupo de trabajadores que man-
tenían vínculo laboral vigente, mas no de aquellos que antes del pronuncia-
miento se acogieron al programa de incentivos para renunciar.
En este caso, el Tribunal Constitucional señaló lo siguiente:
“Este Colegiado no evaluará la medida cautelar ni las razones del Juez
para concederla, pero lo que sí le compete dilucidar es la suspensión
laboral de un trabajador que dura más de dos años. Sobre ello, con-
sidera menester enfatizar que dicha situación no tiene justificación, y que
carece de razonabilidad y proporción, por lo que constituye un despido
de hecho; más aún cuando la ley establece un plazo máximo de 90 días
para la suspensión perfecta de labores. En otras palabras, puede haberse
suspendido los efectos de las resoluciones del Ministerio de Trabajo que
desaprobaron el cese colectivo, pero la empresa no se encuentra habi-
litada para mantener suspendida de manera indefinida la relación laboral
180 Un caso muy similar se presentó en la sentencia del Tribunal Constitucional perteneciente al Exp.
N° 05474-2006-PA/TC.
155
de los trabajadores afiliados al sindicato, puesto que, con este proceder,

en este caso, los hechos configuran que se ha producido un despido de
hecho”.
En este caso, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda de
amparo indicando que la suspensión perfecta de labores por más de dos
años “constituye un despido de hecho, más aún cuando la ley establece un
plazo máximo de 90 días para la suspensión perfecta de labores”.
De acuerdo con la interpretación adoptada por el máximo intérprete
de nuestra Constitución, la legislación peruana no permitiría efectuar una
suspensión perfecta de labores por periodos mayores a noventa días. Sin
embargo, ni la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, ni sus normas
reglamentarias establecen un plazo de duración máxima para la suspensión
perfecta de labores, ni con carácter general, ni para el caso particular del cese
colectivo por razones económicas, tecnológicas, estructurales o análogas.
Por el contrario, la referencia de dicho plazo se encuentra únicamente en el
artículo 15181 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que regula
un supuesto específico distinto del que fue materia de pronunciamiento por
parte del Tribunal Constitucional.
De la revisión de dicha norma se observa claramente que la duración de
la suspensión perfecta de labores por un plazo de noventa días ha sido re-
gulada para el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor (que ni siquiera re-
quiere ser esgrimido como causal de cese colectivo para justificar la sus-
pensión). Por lo tanto, la afirmación efectuada por el Tribunal Constitucional,
de acuerdo con la cual en el caso se habría excedido el plazo máximo de du-
ración de la suspensión perfecta de labores, carece de asidero legal.
A pesar de lo dicho, lo anterior no significa que la extensión de la sus-
pensión perfecta de labores (decidida unilateralmente por el empleador)
por más de dos años, deba ser considerada como válida dentro de nuestro
sistema. Por el contrario, lo único que ocurre es que no podrá considerársele
una acción ilegal, restando analizar su constitucionalidad. Así, lo que corres-
pondería en este caso, sería determinar si la suspensión perfecta de labores
constituye una lesión a alguno de los derechos fundamentales invocados
por los trabajadores. Al respecto, debe recordarse que durante la ejecución
del contrato de trabajo, el derecho al trabajo efectivo constituye uno de los
elementos más importantes del derecho al trabajo, cuyo fundamento se en-
cuentra también en otros derechos fundamentales (como la dignidad y el libre
desarrollo de la personalidad.
181 “Artículo 15.- El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización
previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días,
con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deberá, sin embargo,
de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que
razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores”.
156
A este respecto, es menester indicar que “el derecho al trabajo com-

prende, además de los dos sentidos reseñados (es decir, el de acceso al
empleo en su modalidad general y específica y el de conservar el puesto
de trabajo), el derecho a la ocupación efectiva del empleo. Esto último re-
quiere una explicación: el realizar un trabajo supone un medio a través del
cual el individuo no solo logra obtener su sustento económico, sino también,
como dijimos una forma de desarrollo de él como persona, su propio profesio-
nalismo o, como ya dijimos, el desarrollo de su proyecto de vida. De ahí que
sea sumamente importante el reconocerle también como digno de tutela la
ocupación efectiva, el desarrollo de la prestación laboral de forma ordinaria.
Caso contrario, se estaría afectando al sujeto, toda vez que se le imposibi-
litaría continuar desarrollándose como persona con miras a adquirir mayor
profesionalismo en la materia en la cual él viene laborando a pesar de contar
con una remuneración digna y con un contrato de trabajo estable. En otras
palabras, se tutela también su derecho a trabajar efectivamente”182.
En este sentido, un derecho al trabajo, sin derecho a la ocupación
efectiva, sería en realidad un derecho sin contenido183, por lo tanto, toda sus-
pensión de labores, al impedir la realización del trabajo efectivo, implica una
limitación ilegítima al derecho al trabajo, restricción que, para ser acorde con
la Constitución, debe ser razonable y proporcional.
Sobre el particular, no se puede afirmar que en cualquier caso una sus-
pensión perfecta de labores que se extienda por más de dos años constituye
una restricción irrazonable y desproporcionada al derecho al trabajo. Así, por
ejemplo, sería posible que las partes hubiesen acordado dicha suspensión
con el propósito de que el trabajador alcanzase determinada formación o de-
sarrollase cualquier otra actividad de su interés ajena al trabajo. Es decir,
existiendo una prolongada suspensión perfecta de labores, la presencia de
una vulneración al derecho al trabajo (en el aspecto del derecho a la ocu-
pación efectiva) deberá analizarse caso por caso.
Aun cuando el Tribunal omite realizar un análisis previo que sustente su
conclusión, es claro que la sentencia bajo comentario considera que en el
182 DONAYRE MONTESINOS, Christian, “Algunas anotaciones sobre la función ‘adoctrinadora’ del
Tribunal Constitucional y su aún insuficiente ejercicio al momento de tutelar ciertos derechos la-
borales”. En: <www.derechoycambiosocial.com/RJC/Revista14/tribunal.htm>.
En igual sentido se pronuncia la doctrina extranjera. “Para un cualificado sector doctrinal, la co-
nexión del derecho al trabajo y derecho a la ocupación efectiva no presenta sombra alguna de duda
(...), existiría un interés de todo trabajador a la efectiva prestación de servicios, que va más allá del
mero interés al salario. (...). En efecto, combinadamente, la defensa de la dignidad de la persona
del trabajador, su derecho a la promoción a través del trabajo y el propio derecho al trabajo, con-
formarían las bases constitucionales (...) en que apoyar el fundamento de la ocupación efectiva”
(SASTRE IBARRECHE, Rafael. El Derecho al trabajo. Trotta, Madrid, 2003, pp. 185-186).
183 Sobre este asunto, se ha indicado que “(...) el reconocimiento constitucional del derecho al trabajo
vendría a reforzar el fundamento de la construcción de un derecho a la ocupación efectiva, de
modo que esta llegaría a convertirse en presupuesto existencial de aquel, vaciándole de contenido
y operatividad una hipotética vulneración de la misma”. Ibídem, p. 187.
157
caso la suspensión perfecta de labores es irrazonable y desproporcionada.

Siendo así, debió concluirse de inmediato que existió una vulneración al
derecho al trabajo, en su dimensión de trabajo efectivo, lo que hubiese sido
suficiente para declarar fundada la demanda y ordenar que se deje sin efecto
la medida de suspensión, permitiéndose el trabajo efectivo de las personas
involucradas.
No obstante, el Tribunal Constitucional, al no haber tomado en cuenta
el derecho al trabajo efectivo como parte del derecho al trabajo, continúa su
análisis indicando que en el caso se ha producido un “despido de hecho” y
solo a partir de él ordena la reposición.
Consideramos, recurrir a la existencia de un despido de hecho no solo
es innecesario para amparar el derecho de los trabajadores, sino que no se
condice con los hechos ocurridos, ya que deja de lado lo sostenido por las
partes. Ello en tanto del caso no aparece que ni el empleador, ni los traba-
jadores afectados hayan considerado que los contratos de trabajo se encon-
traban extinguidos. Al contrario, ambas partes admitían la existencia de la
suspensión, aun cuando a criterio de los trabajadores esta generase una vio-
lación a sus derechos fundamentales184.
Cabe preguntarse entonces, ¿puede extinguirse una relación laboral en
contra de la voluntad de las partes que la conforman?
Consideramos que no. Como afirma importante doctrina, “a falta de una
manifestación de voluntad extintiva expresa, cabe estimar, bien que tal com-
portamiento implica un doble incumplimiento (del deber de dar ocupación y
de abonar salario), bien que supone uno solo, pero que, por su naturaleza
de requisitos o de finalidad, absorbería al segundo incumplimiento (...). En la
línea indicada, la propuesta sugerida apuntaría a ‘un mayor rigor a la hora de
admitir la extinción del contrato’, lo cual no significaría restringir la admisión
del despido nulo a los supuestos de expresa voluntad extintiva”185.
Finalmente, debemos resaltar que la adopción de esta posición no carece
de relevancia práctica. Por el contrario, si se sostiene que en el caso ha
ocurrido un despido de hecho significará que existió una fecha de extinción
de la relación (que por lo demás no ha sido precisada por el Tribunal Consti-
tucional, lo que evidencia que no hubo despido, pues no puede determinarse
la fecha en la que este se produjo), fecha a partir de la cual deberían contarse
los plazos de caducidad para solicitar tutela tanto en la vía ordinaria, como en
la vía del amparo. No obstante, si admitimos que se trata de una suspensión
184 En nuestra opinión, si los trabajadores hubiesen deseado considerar que habían sido despedidos,
podrían haber seguido el procedimiento de cese hostilidad previsto por el artículo 30 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, alegando que el no permitirles desarrollar trabajo efectivo
constituye un acto que atenta contra su dignidad.
185 Ibídem, p. 189.
158
del contrato de trabajo que genera una vulneración al derecho al trabajo, en

su aspecto de derecho a la ocupación efectiva, nos encontraremos frente a
un caso de vulneración continuada de un derecho fundamental; supuesto
en el cual el plazo de caducidad para la interposición de la demanda no se
empieza a contar hasta que haya cesado su ejecución, tal como se indica en
el artículo 44 del Código Procesal Constitucional186.
5.3. Trabajadores de dirección y de confianza
Indudablemente la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el

Exp. N° 03501-2006-PA/TC se constituye como la más importante en cuanto
al tratamiento de los trabajadores de dirección y de confianza se refiere.
Si bien el tema central en este caso es el referido a la protección contra el
despido, lo particular es que en esta sentencia se analizan otros temas su-
mamente relevantes.
La indicada sentencia entiende que el término general “trabajador de
confianza” es aplicable indistintamente a los supuestos específicos que es-
tablece nuestra normativa al referirse a aquellos trabajadores que ocupan los
cargos de dirección187 y de confianza188.
186 Código Procesal Constitucional

Artículo 44.- Plazo de interposición de la demanda
(...).
Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas:
(...).
3. Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha
en que haya cesado totalmente su ejecución.
(...).
187 Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR
“Artículo 43.- Personal de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador
frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones
de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado
de la actividad empresarial.
(...)”.
188 Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR
“Artículo 43.-
(...)
Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto personal y directo con el em-
pleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o pro-
fesionales y, en general, a información de carácter reservado. Asimismo, aquellos cuyas opiniones
o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación
de las decisiones empresariales”.
159
Ello encuentra razón en que ambos regímenes laborales tienen como

sustento o como fundamento de su contratación a la confianza, entendida
como la esperanza firme que se tiene de alguien189.
En efecto, el Tribunal Constitucional entiende que la contratación tanto
de los trabajadores de dirección como los de confianza, independientemente
de las particularidades que la ley ha previsto en cada caso, tienen un rasgo
común, que es decisivo para dicha contratación; nos referimos a la confianza,
la cual puede traducirse para el empleador como la familiaridad, seguridad,
amistad, confidencialidad, entre otros, con el trabajador.
Asimismo, el señalado órgano colegiado indica que, “por su naturaleza, la
categoría de trabajador de dirección lleva implícita la calificación de confianza,
pero un trabajador de confianza no necesariamente es un trabajador de di-
rección, en la medida que no tiene poder de decisión ni de representación”190.
Sobre el particular, debemos mencionar que estamos de acuerdo con
lo expresado por el máximo intérprete de nuestra Constitución, pues no
equipara ambos regímenes –ya que de acuerdo a ley queda claro que los de
dirección tienen mayor poder en el centro de trabajo que los de confianza–,
lo que hace es precisar qué origina la contratación de los trabajadores de di-
rección y de confianza, y acertadamente concluye que es la confianza depo-
sitada en el trabajador.
A. La eficacia restitutoria de los trabajadores de confianza ascendidos
a esta modalidad con posterioridad a su ingreso a la empresa
Desde que el Tribunal Constitucional en el año 2004 empezó a adoptar
el criterio sobre la imposibilidad de aplicar la eficacia restitutoria en los su-
puestos de despido de trabajadores que ocupan cargos o que realizan
labores “de confianza”, los fallos emitidos en última instancia de los procesos
de amparo han sido uniformes en aplicar este razonamiento; esto quiere decir
que el máximo intérprete de la Constitución ha venido desestimando las pre-
tensiones de reposición a los puestos de trabajo de aquellos trabajadores que
ostentaron un puesto de “confianza” en el seno de la empresa191.
189 Definición que establece la Real Academia de la Lengua Española, en <www.rae.es>.

190 Ello señala en el f. j. 13 de la presente sentencia.
191 Es importante recalcar que en la STC Exp. N° 1042-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional sigue
este mismo criterio, sin embargo, una desafortunada expresión le ha valido ser el punto de críticas,
pues en vez de limitarse a señalar que el despido de un trabajador de confianza no puede ser
tutelado en la vía de amparo mediante la reposición, señaló que el despido de un trabajador de
confianza no es arbitrario. Y es a partir de esta afirmación que algunos han creído que dicho
órgano colegiado está aseverando que la “pérdida de la confianza” es una causa justa de despido,
no obstante, consideramos que ello no es así, pues estimamos que quiso referirse a que el
despido no era tutelable mediante el proceso de amparo.
160
Ello puede apreciarse con claridad en las sentencias del Tribunal Cons-
titucional recaídas en los Exps. N°s 0746-2003-AA/TC, 4492-2004-AA/TC,
1651-2005-AA/TC, 2358-2005-PA/TC y 00078-2006-PA/TC.
El criterio vertido en la presente sentencia no difiere del señalado prece-
dentemente; no obstante, su importancia radica en que esboza ampliamente
el tratamiento especial que reciben los trabajadores con cargos de confianza
y de dirección.
Con relación a la eficacia restitutoria de aquellos supuestos de extinción
unilateral del vínculo laboral por parte del empleador en los casos de traba-
jadores de dirección y de confianza, el Tribunal Constitucional introduce una
novedad. Señala que aquellos trabajadores que realizaron con anterioridad a
la ocupación del cargo de confianza, labores comunes192 y luego fueron pro-
mocionados a los cargos de dirección o de confianza, luego, al retirársele la
confianza depositada, deben retornar a las labores anteriores y no perder el
empleo, salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su
separación de la institución. En este último caso, el Tribunal Constitucional
señala que cuando un trabajador es promocionado, este no puede perder su
derecho al empleo del que es poseedor, pues al realizarse una promoción de
esta naturaleza cabría la posibilidad de que genere un abuso del derecho.
Este criterio ha sido reafirmado, entre otros, en la sentencia recaída en
el Exp. N° 3494-2007-PA/TC, en donde se ha indicado que “si el trabajador
realizó con anterioridad labores comunes y luego es promocionado, luego al
retirársele la confianza depositada, retomaría a realizar las labores anteriores
y no perder el empleador, salvo que se determine que cometió una falta grave
que implique su separación de la institución”.
Al respecto, consideramos que es entendible esta posición, pues lo que
se pretende es aplicar la medida menos dañosa o más beneficiosa para el
trabajador (se prefiere mantener el empleo, incluso en un puesto jerárqui-
camente menor, antes que el cese); sin embargo, el Tribunal Constitucional
comete un grave error, confunde el tratamiento de aquellos supuestos frau-
dulentos de promoción de trabajadores de dirección o de confianza, a efectos
de que el empleador se favorezca de los beneficios de los que están ex-
cluidos estas modalidades de trabajo, en aquellos casos donde, efecti-
vamente, el trabajador es ascendido por mérito propio a un cargo de con-
fianza en la empresa.
En este sentido, en caso de aplicar lo dispuesto por el Tribunal Constitu-
cional, es decir, reincorporar al trabajador de confianza en el puesto ordinario
de trabajo al que fue contratado en forma primigenia, cabe preguntarnos:
¿qué sucede si la vacante del trabajador promovido que se dejó abierta ya fue
192 Entiéndase labores que no implican la ocupación de un cargo ni de dirección ni de confianza.
161
ocupada por un nuevo trabajador?, ¿se le estaría ordenando al empleador a

crear un nuevo puesto de trabajo?, el trabajador que ocupa el puesto del tra-
bajador promovido al puesto de dirección o de confianza, ¿debe retornar a su
puesto inicial?, ¿debe ser despedido el trabajador sustitutorio para que el tra-
bajador reincorporado ocupe su vacante? ¿Acaso ello no supone una trans-
gresión al poder de dirección (ius variandi) del empleador?
Reiteramos que lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, esto es, rein-
corporar al trabajador promovido al puesto primigenio de labores, resulta
lo menos dañoso y se condice con el criterio de eficacia restitutoria de un
trabajador ante un despido arbitrario. Sin embargo, consideramos que
no siempre será posible la reposición del trabajador a su anterior puesto
de trabajo, debido a que, como hemos señalado, muchas veces el puesto
vacante que se dejó no siempre estará vacante para que el trabajador res-
tituido simplemente lo ocupe; definitivamente existirán muchos casos en que
dicho puesto se encontrará ocupado por otro trabajador, siendo en ese caso
materialmente imposible la readmisión al puesto de trabajo primigenio.
Ahora bien, a efectos de evitar los actos fraudulentos del empleador en
la promoción de trabajadores de dirección o de confianza, la imposibilidad
de restitución de dicho trabajador a su puesto anterior debe quedar objeti-
vamente determinada, es decir, no basta con alegar la imposibilidad de la
reincorporación del trabajador, sino que deberá corroborarse objetivamente
que no es posible la readmisión del trabajador despedido.
B. El retiro de la confianza como causal de la extinción del vínculo
laboral
En la sentencia recaída en el Exp. N° 03501-2006-PA/TC, el Tribunal
Constitucional, al referirse al retiro de la confianza como causa de extinción
del vínculo laboral de un trabajador que ostenta un cargo de dirección o de
confianza, señala que “[l]a pérdida de confianza que invoca el empleador
constituye una situación especial que extingue el contrato de trabajo; a dife-
rencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es
de naturaleza subjetiva”193.
Antes de analizar este extremo de la sentencia, debemos precisar lo si-
guiente. Si bien el Tribunal Constitucional tiene clara su posición de que el
trabajador que ostentó un cargo que se sustentó en la confianza del em-
pleador no puede ser restituido al empleo, ello no quiere decir que el despido
sea legal; es decir, el despido puede no haber afectado algún derecho funda-
mental del trabajador (por ejemplo el derecho al trabajo, pues se sabe que el
trabajador no tiene derecho a la estabilidad laboral), por lo tanto, no debe ser
merecedor de una garantía constitucional, empero, debe tenerse en cuenta
193 STC Exp. N° 03501-2006-PA/TC, f. j. 11.
162
que nuestra normativa infraconstitucional194 no ha regulado a la pérdida de

la confianza como una causa “justa” de extinción del contrato de trabajo. En
consecuencia, si bien el trabajador no podrá ser restituido mediante proceso
de amparo, si acredita en la vía laboral (judicial) que no existió una causa
legal que sustente su cese, tendrá derecho al pago de una indemnización por
despido arbitrario de acuerdo con los lineamientos del artículo 38 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral.
Ahora bien, volviendo al tema que nos ocupa, debemos señalar que
discrepamos de la afirmación que el Tribunal Constitucional ha realizado
respecto a la causalidad del despido de un trabajador de dirección o de con-
fianza, cuando establece que la pérdida de la confianza tiene naturaleza sub-
jetiva, toda vez que ello podría conllevar a abrir el margen de disposición para
que el empleador determine sin mayores parámetros los supuestos de desa-
parición del vínculo “de confianza”, lo que, evidentemente, se traduciría en
un abuso de derecho. Es decir, el Tribunal Constitucional estaría legitimando
al empleador para que abuse de su derecho a extinguir una relación laboral.
Consideramos que sería recomendable, para brindarle seguridad jurídica
a las partes de la relación laboral, que el trabajador que ostenta la calificación
de confianza o de dirección pueda determinar en el contrato de trabajo las
causales de la pérdida de la confianza que lo vincula con el empleador; o que,
de otra manera, la jurisprudencia vaya esbozando, de acuerdo con los casos
presentados, las causales de desaparición de dicho vínculo. De lo contrario,
estimamos que al empleador se le estaría dando la posibilidad de que pueda
determinar la desaparición del vínculo de confianza, pudiendo ampararse,
bajo este presupuesto, en muchos actos que por ser plenamente unilaterales
podrían devenir en arbitrarios, injustos y abusivos.
C. El pago de horas extras
En el literal h del fundamento 11, el Tribunal Constitucional señala que
los trabajadores que fueron contratados o ascendidos sobre la base de la
confianza que el empleador ha depositado en ellos no tienen derecho al pago
de horas extras ni tampoco están sujetos al registro de control de asistencia
y de salida en el régimen laboral de la actividad privada.
Ante tal afirmación, presumimos que el Tribunal Constitucional des-
conoce o conoce erróneamente que existe una diferencia dentro de la esfera
de los trabajadores de confianza, nos referimos a los trabajadores sujetos y
no sujetos a fiscalización inmediata.
194 Concretamente el artículo 16 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, y las
normas que desarrollan cada una de sus causales.
163
Queda claro que por mandato del artículo 5 del Texto Único Ordenado
del Decreto Legislativo N° 854195, aprobado por el Decreto Supremo N° 007-
2002-TR, no tienen derecho al pago de trabajo en sobretiempo los traba-
jadores de dirección y los trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata.
Solo en razón de esta norma queda evidenciada la equivocación del
Tribunal Constitucional cuando se refiere al derecho de pago de “horas
extras”.
Ahora bien, pero el Tribunal Constitucional también señala que los tra-
bajadores de dirección y de confianza no se encuentran en la obligación de
cumplir con las disposiciones del registro de control de asistencia y salida que
se encuentra regulado por el Decreto Supremo N° 004-2006-TR.
El artículo 1 del decreto supremo aludido señala expresamente que “[n]o existe
obligación de llevar un registro de control de asistencia para trabajadores de
dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que
prestan servicios intermitentes durante el día”.
Al igual que en el caso anterior, pareciera que el Tribunal Constitucional
desconociera la existencia de esta norma, pues esta es tan clara al señalar
que el registro de control de asistencia y de salida sí es de obligatorio cum-
plimiento para los trabajadores de confianza que se encuentran sujetos a fis-
calización inmediata.
En consecuencia, tenemos que el máximo intérprete de nuestra Cons-
titución, en el literal h del f. j. 11 de la presente sentencia, hace una afir-
mación equivocada, la que podría traer consecuencia negativas si es que en
próximos pronunciamientos no se rectifica.
D. El derecho a la indemnización vacacional
En el literal i del f. j. 11 de la presente sentencia, el Tribunal Consti-
tucional vuelve a cometer otro grave error: afirma, a pesar de que cita la
norma pertinente, que los trabajadores de dirección y de confianza no tienen
derecho a la indemnización vacacional.
Sobre el particular, debemos recordarle que solo se encuentran ex-
cluidos de gozar de la indemnización por no disfrutar del descanso vaca-
cional en el año siguiente a aquel en el que adquirieron el derecho196 aquellos
195 Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo,
aprobado por Decreto Supremo N° 007-2002-TR
“Artículo 5.- No se encuentran comprendidos en la jornada máxima los trabajadores de dirección,
los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes
de espera, vigilancia o custodia” (la cursiva es nuestra).
196 La misma que se encuentra regulada expresamente en el artículo 23 del Decreto Legislativo
N° 713, y desarrollada y precisada en el artículo 24 de su reglamento, aprobado por el Decreto
Supremo N° 012-92-TR.
164
trabajadores que cuentan con el poder suficiente como para decidir por ellos
mismos el momento de su descanso vacacional.
Así, “[l]a única forma de verificar objetivamente si un trabajador debe
tener derecho o no al goce de la indemnización vacacional (...), es circuns-
cribiendo el beneficio entre quienes pueden decidir de forma totalmente libre
y sin ninguna sujeción el goce de su descanso vacacional, y quienes no lo
pueden hacer. De esta forma, y atendiendo al principio de primacía de la
realidad, en la práctica se ve que dentro del esquema organizacional de una
empresa existen trabajadores que, si bien tienen la calidad de gerentes, pues
son los máximos responsables de sus respectivas áreas o departamentos, no
tienen el poder suficiente para decidir o tomar decisiones de forma libre, sin la
aprobación o autorización de alguna otra autoridad”197.
En suma, el Tribunal Constitucional vuelve a hacer una afirmación errada,
la que, igual que en el caso anterior, podría traer consecuencias negativas si
es que no es corregida en próximos pronunciamientos.
5.4. Jornada de trabajo en el sector minero

Constitucional expuso un muy importante criterio con relación a la aplicación
de las jornadas atípicas en el sector minero.
En nuestro país es muy común que se apliquen jornadas atípicas de
trabajo muy extensas. Una prueba de ello es lo que establece el Reglamento
de la Ley General de Minería en el inciso a de su artículo 212 en el sentido
de que es posible fijar “una jornada ordinaria de trabajo para laborar turnos
diarios de hasta doce (12) horas consecutivas, durante un determinado
periodo de días, el que no podrá ser menor de cuatro (4) días consecutivos,
para descansar luego hasta el número total de días que mantenga la debida
proporción”. Con ello la norma nos está diciendo que pueden implementarse
jornadas atípicas bajo la modalidad de 4 x 3, es decir, de cuatro días conse-
cutivos de trabajo de doce horas cada uno, por tres de descanso.
Es por eso que en la sentencia recaída en el Exp. N° 4635-2004-PA/TC,
el supremo intérprete de nuestra Constitución afirma que en la práctica se
ha verificado que es muy común el establecimiento permanente de jornadas
atípicas de 4 x 3, llegando incluso a ser 5 x 2, pues un quinto día es tomado
voluntariamente por el trabajador beneficiándose con la sobretasa dada por
el empleador. Además, y en lo que resultó más preocupante, se ha verificado
197 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. “La indemnización vacacional por el goce inoportuno del descanso
vacacional en el caso de los gerentes o representantes de la empresa. Análisis de una confrontación
jurisprudencial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 101, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 29.
165
que, aunque en menor medida, se implementaban también jornadas de

trabajo atípicas de 14 x 7 y hasta de 20 x 12.
De esta forma, si tenemos en consideración que en nuestro país la
jornada de trabajo es de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales
y que se permiten las jornadas atípicas de acuerdo con estos límites y con los
establecidos por la Organización Internacional del Trabajo en sus Convenios
N°s 1 y 30, tendríamos que el establecimiento permanente de las jornadas
de 4 x 3 son inconstitucionales, lo que obviamente supone que el estable-
cimiento de jornadas más agotadoras como las de 5 x 2, 14 x 7 y 20 x 12
también lo son.
No obstante, hay que señalar que en su Resolución Aclaratoria N° 2, el
máximo intérprete de nuestra Constitución ha manifestado que bajo deter-
minados supuestos es posible que se pueda exceder el límite de las ocho
horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, estableciendo como única
condición que en un máximo de tres semanas no se exceda en promedio del
límite antes mencionado. Si bien es cierto que el Tribunal, bajo una noción
protectora y en concordancia con las disposiciones internacionales, pretende
limitar el uso de las jornadas atípicas solo para casos excepcionales, en
realidad no logra concretar tal pretensión puesto que no señala cuáles son
esos supuestos, solo indica que para que puedan aplicarse estas jornadas
deben hacerse de forma justificada, proporcional y razonable.
No estamos en contra de la actividad empresarial, sin embargo, estamos
más a favor de la salud y bienestar general de quienes comprometen hasta
su vida por prestar sus servicios. En este sentido, consideramos que los
límites a la jornada de trabajo deben ser estrictamente respetados, pues al
margen que se diga que con el establecimiento de las jornadas atípicas de 4
x 3 u otras más extensas se ven beneficiados tanto el trabajador como el em-
presario en múltiples aspectos, es importante resaltar que debe velarse por
bienes mucho más valiosos, que son la vida, la salud y la dignidad de los tra-
bajadores.
De esta forma, si bien estamos de acuerdo con el Tribunal Constitucional
cuando señala que necesariamente deben respetarse los dos límites im-
puestos por la Constitución (ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales),
no lo estamos cuando en la segunda aclaración de la sentencia perteneciente
al Exp. N° 4635-2004-PA/TC nos da a entender que sí serían compatibles las
jornadas atípicas de 4 x 3, ello a pesar de que claramente nuestra normativa,
concordada con la supranacional, no permite establecer jornadas mayores a
las diez horas.
Por otra parte, en lo que respecta al establecimiento de una jornada
atípica de forma permanente para el trabajo minero, el Tribunal Constitucional
ha señalado en un primer momento que ello es inconstitucional, sin embargo,
luego, a través de una resolución aclaratoria ha precisado que en tanto no
166
sobrepasen las 12 horas diarias y no superen las 48 horas semanales sí son

compatibles con nuestra Constitución.
Uno de los temas en donde el Tribunal Constitucional ha sido bastante
enfático ha sido en el rechazo al establecimiento permanente de este tipo
de jornadas en el sector minero y, en general, en todo tipo de trabajo que
demande un gran esfuerzo del trabajador, como ocurre en el sector petrolero
o en el pesquero.
En este sentido, si bien en la Resolución Aclaratoria N° 2 de la sentencia
recaída en el Exp. N° 4635-2004-PA/TC el máximo intérprete de nuestra
Constitución nos da a entender que si bien las jornadas atípicas que superen
las ocho horas diarias pero que no se extiendan por más de 12 horas diarias y
no superen las 48 horas semanales son constitucionales en la medida que no
se instauren en centro de trabajo debido a una justificación objetiva, mantiene
la posición de que de ninguna manera es posible fijar una jornada de tra-
bajador superior a esos límites y, lo que es más importante, que no pueda es-
tablecerse de manera permanente, ya sea a través de acuerdos individuales
o convenios colectivos de trabajo.
Por esta razón es que el Tribunal Constitucional declara la incons-titucio-
nalidad de los artículos 209, 210, 211 y 212 del Reglamento del Texto Único
Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por el Decreto Supremo
N° 003-94-EM y de toda aquella disposición que imponga una jornada diaria
mayor a la ordinaria de ocho horas para los trabajadores mineros.
Indudablemente lo manifestado por el Tribunal Constitucional es acertado,
pues asumir una posición en contrario implicaría transgredir abiertamente
los artículos 1 (que regula la configuración del derecho a la dignidad de la
persona humana), 2, inciso 22 (que establece el derecho de toda persona a
la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como
a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida), 7
(que reconoce el derecho a la protección de la salud y del medio familiar), 25
(que dispone que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias y
cuarenta y ocho horas semanales, como máximo; en caso de jornadas acu-
mulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo corres-
pondiente no puede superar las 48 horas semanales) y 26, incisos 1 y 2 (que
regula lo concerniente a la erradicación y rechazo de los actos contrarios a la
igualdad de oportunidades sin discriminación, y reconoce el carácter irrenun-
ciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley).
Pues bien, siendo que los artículos 209 al 212 del Reglamento del Texto
Único Ordenado de la Ley General de Minería establecen disposiciones con-
trarias a lo señalado por las señaladas normas constitucionales, estos ar-
tículos son inconstitucionales, por lo tanto, a partir de la publicación de la sen-
tencia recaída en el Exp. N° 4635-2004-PA/TC (9 de mayo de 2006), dichas
normas carecen de efecto legal.
167
Para comprobar lo expuesto, haremos ciertas anotaciones con respecto

a cada una de estas normas. Así, el artículo 209 establecía que “para los
casos a que se refiere el numeral 2 inciso a del artículo 206 de la ley, el titular
de actividad minera podrá establecer un sistema minero especial de trabajo
que mantenga la proporción entre los días de trabajo y de descanso tal como
dispone el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 713”. Si bien esta norma no es
per se inconstitucional, ya que no obliga a la fijación de jornadas superiores a
las permitidas constitucionalmente, sí constituye una “puerta abierta” para el
uso desmedido de las facultades empresariales en la fijación de la jornada de
trabajo, como en la práctica venía ocurriendo. Por tal razón, ello se encuentra
viciado de constitucionalidad.
Por su parte, el artículo 210 señalaba que “el régimen especial de trabajo
está dirigido a cualquier titular de actividad minera, sea que inicie sus acti-
vidades a partir de la fecha de entrada en vigencia del Decreto Ley N° 26121,
realicen ampliaciones de su capacidad productiva en proyectos existentes,
inicien nuevos proyectos de inversión minera o aquellas que se adecúen al
régimen previsto en este reglamento”. Además, indica que “tratándose de tra-
bajadores con contrato vigente a la fecha de entrada en vigencia de este re-
glamento, los titulares de actividad minera que se encuentren proporcionando
las facilidades previstas en el artículo 206 de la ley observando la jornada
normal de trabajo, podrán continuar con el mismo sistema respecto a tales
trabajadores, o sustituirlo por el previsto en el presente reglamento, cele-
brando acuerdos directos con sus trabajadores. A falta de estos se podrá
solicitar a la Autoridad Administrativa de Trabajo que resuelva de acuerdo
con lo previsto en el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 692, previo informe
técnico favorable emitido por el Ministerio de Energía y Minas”. Igualmente,
esta norma faculta al empleador para que pueda fijar jornadas atípicas supe-
riores a las permitidas por el solo hecho de realizar actividades mineras. Te-
niendo la misma naturaleza y razón legal que la del artículo 209, es obvio que
esta disposición también resulta inconstitucional.
El artículo 211 indicaba que “los titulares de actividad minera que se
acojan al régimen especial de trabajo deberán comunicar tal decisión al Mi-
nisterio de Energía y Minas, informando sobre el número de trabajadores
comprendidos en el sistema, los puestos y la modalidad de trabajo esta-
blecida y las jornadas y turnos para cada uno. Copia del cargo de dicha comu-
nicación deberá ser presentada al Ministerio de Trabajo y Promoción Social
para su conocimiento. De existir cualquier variación al régimen establecido
esta deberá ser comunicada en la forma prevista en el párrafo anterior, dentro
del mes siguiente”. Esta norma establece la forma cómo se materializaba la fi-
jación de las jornadas atípicas en el sector minero. Siendo que de ella se des-
prendía que esta fijación era de naturaleza permanente y que podía superar
los márgenes establecidos en la Constitución, evidentemente es inconstitu-
cional, pues como el mismo Tribunal Constitucional ha dejado establecido, el
168
establecimiento de jornadas superiores a las ocho horas diarias de ninguna

manera puede ser permanente, sino, por el contrario, temporal.
Finalmente, el artículo 212 estipula que “en estos casos, la jornada de
trabajo será establecida por el titular de actividad minera teniendo en cuenta
lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 713, el Decreto Ley N° 26136, sus
reglamentos, normas modificatorias y lo establecido en la presente sección:
a. Se podrá establecer una jornada ordinaria de trabajo para laborar
turnos diarios de hasta doce (12) horas consecutivas, durante un deter-
minado periodo de días, el que no podrá ser menor de cuatro (4) días
consecutivos, para descansar luego hasta el número total de días que
mantenga la debida proporción.
b. La jornada ordinaria de trabajo comprenderá los horarios para refrigerio
y descanso, que en total no podrán ser mayores de una (1) hora.
c. Se podrá establecer cronogramas mensuales de turnos diurnos y noc-
turnos, para una más eficiente y equitativa distribución de trabajo.
d. De conformidad con el artículo 7 del Decreto Ley N° 26136, la jornada
ordinaria del trabajador minero será de cuarenta y ocho (48) horas se-
manales, no siendo de aplicación el límite diario. Las horas de trabajo
semanal que superen el límite de cuarenta y ocho (48) horas serán re-
muneradas extraordinariamente.
e. La jornada extraordinaria será remunerada de acuerdo con lo que es-
tablece el Decreto Ley N° 26136 y sus reglamentos y, en su caso, los
convenios que se adopten.
f. El cómputo del récord vacacional se realizará conforme lo establece el
Decreto Legislativo N° 713”.
Esta disposición es la que creemos refleja claramente las facultades
abusivas y desmedidas para el empleador en el sector minero; sin embargo,
solo haremos alusión a los literales que estimamos son abiertamente incons-
titucionales.
Para comenzar, el literal a de esta norma establece el derecho del em-
pleador para fijar de forma permanente jornadas atípicas de 12 horas diarias
por 4 días consecutivos. Si tenemos en consideración que la jornada de trabajo
en nuestro país es de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales,
es claro que esta norma es inconstitucional por dos razones: a) no presenta
una justificación objetiva para romper el carácter excepcional de la mencionada
regla, y b) fija de forma permanente una jornada mayor a la permitida.
Mediante el inciso c se le faculta al empleador para establecer crono-
gramas mensuales de turnos diurnos y nocturnos sobre la base de que, a su
vez, está facultado para implementar jornadas atípicas de 12 horas diarias
169
por cuatro días consecutivos de manera permanente. Siendo que la fijación

de esta jornada de forma permanente está vedada, es evidente que esta dis-
posición también se encuentra viciada de constitucionalidad.
El literal d de la norma en cuestión es aún más evidente en cuanto a su
inconstitucionalidad. Esta norma establece que el límite diario de la jornada
de trabajo es no aplicable al trabajador minero. Siendo que no existe ninguna
justificación para suprimirle al trabajador minero este derecho fundamental,
es obvio que se trata de una norma contraria a nuestra Norma Fundamental.
Finalmente, el inciso e se asienta sobre la base de que es posible esta-
blecer jornadas atípicas de forma permanente, por ello se dispone que cuando
se labore en jornadas atípicas el trabajo deberá ser remunerado conforme
lo establece el Decreto Ley N° 26136 y sus reglamentos y, en su caso, los
convenios que se adopten. Siendo que se parte de la premisa equivocada,
esto es, que se puede establecer jornadas atípicas de forma permanente, la
norma es inconstitucional.
5.5. Trabajo en sobretiempo

2009-PA/TC resuelve un caso en el cual se cuestiona si las entidades es-
tatales deben pagar horas extras a pesar de la existencia de normas presu-
puestarias.
Se trata del caso de un amparo contra una sentencia casación, en mérito
a la cual Corte Suprema de Justicia de la República le ordenaba a la entidad
estatal pagarle al demandante el trabajo que había realizado en calidad de
sobretiempo. La entidad frente a esta sentencia, y en el entendido que dicha
resolución judicial contraviene su derecho al debido proceso, por cuanto ha
sido dictada contrariando la Ley General de Presupuesto y otras normas
presupuestales, recurre al proceso de amparo con la finalidad de que se le
declare nula.
Al analizar el fondo de la controversia, el Tribunal Constitucional no
solo señala que no se ha vulnerado el derecho fundamental invocado, sino
también lo siguiente:
“A mayor abundamiento resulta meridianamente claro entender que la
prohibición de autorizar el pago de horas extras tiene como ámbito de
aplicación subjetiva a la entidad pública (la recurrente), mas no a los tra-
bajadores de ella; siendo ello así correspondía a la recurrente que en
calidad de empleadora realice las acciones conducentes a efectos de
dar cabal cumplimiento a la norma presupuestaria (como por ejemplo,
vigilar el horario de salida de sus trabajadores y así impedir la reali-
zación de horas extras). Sin embargo ello no se hizo, constituyendo una
170
negligencia de la recurrente el hecho de permitir las labores fuera del

horario de trabajo”.
Como es conocido, el tercer párrafo del artículo 23 de nuestra Consti-
tución establece que “ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de
los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del tra-
bajador”; mientras que el cuarto párrafo de dicho artículo indica que “nadie
está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”.
La primera de las disposiciones señaladas inspira el precepto contenido
en el artículo 9 del Decreto Legislativo N° 854, pues de una apreciación con-
cordada de ambas se puede colegir que toda relación laboral debe respetar
la jornada máxima establecida en el artículo 25 de nuestra Constitución y,
excepcionalmente, el trabajador podrá laborar por encima de dicha jornada
hasta un límite razonable, siempre y cuando lo solicite su empleador, exista
justificación legal y razonable para tal efecto, manifieste libremente su vo-
luntad para realizar tal labor y sea recompensado de acuerdo a ley.
Asimismo, e invocando el cuarto párrafo del artículo 23 de nuestra Cons-
titución, se puede colegir que cuando ocurra lo señalado en el párrafo an-
terior, el trabajo extraordinario deberá ser debidamente remunerado.
En consecuencia, y basándonos ahora en el principio de libertad indi-
vidual, queda claro que no es posible que el empleador unilateralmente de-
termine la realización de trabajo en sobretiempo, como tampoco es posible
que el trabajador decida realizar esta labor sin el asentimiento de su em-
pleador; por lo que no quedan dudas que la voluntad coincidente o con-
sensual entre el empleador y el trabajador resulta trascendental para que el
trabajo en sobretiempo sea válido y exigible en sus efectos.
Esta conjetura da lugar para sustentar lo que el mismo Tribunal Cons-
titucional señala, esto es, que la realización del trabajo en sobretiempo o,
en todo caso, el control para su no realización, dependían exclusivamente
del empleador, por lo que si este no hizo nada al respecto, se entiende que
consintió su realización. Entonces, en este caso es claro que hay un trabajo
en sobretiempo, el cual debe recibir el tratamiento establecido en el cuarto
párrafo del artículo 23 de nuestra Constitución.
Pero, ¿este trabajo se puede ver mermado porque legalmente se prohíbe
la realización de horas extras? Consideramos que no. No solo por el hecho
de que una ley no puede prevalecer sobre un mandato constitucional, sino
porque este es claro en señalar que todo trabajo realizado es remunerado.
En este sentido, estamos de acuerdo con lo vertido por el Tribunal Cons-
titucional en la sentencia que analizamos, no solo porque confirma un criterio
que la Corte Suprema de Justicia de la República viene exponiendo desde
hace varios años, sino porque reconoce la real identidad del trabajo en
171
sobretiempo, e impide que mediante actos ilegítimos se pueda vaciar de con-

tenido el cuarto párrafo del artículo 23 de nuestra Constitución.
5.6. El carácter de previsión social de la compensación por tiem-

po de servicios

Constitucional ha analizado la naturaleza jurídica de la compensación por
tiempo de servicios y, en especial, su carácter de previsión social. La impor-
tancia de este pronunciamiento es, en esencia, verificar si efectivamente y en
la práctica la compensación por tiempo de servicios tiene la naturaleza que el
Supremo Intérprete Constitucional le atribuye.
Así, en la referida sentencia ha señalado lo siguiente:
“La doctrina reconoce que el derecho a la compensación por tiempo
de servicios tiene como su fundamento la ‘justicia social’, basado en el
derecho que tiene el trabajador para que sus energías gastadas por el
esfuerzo diario a favor del empleador, tengan una retribución específica
proporcionada al tiempo que ha trabajado para otro; como puede ob-
servarse la CTS cumple su finalidad previsional en el momento que el
trabajador se queda sin trabajo; siendo esto así, teniendo en cuenta su
carácter previsor, su cobro no podría ser un impedimento para recurrir
al amparo constitucional, toda vez que como su propio nombre lo dice,
tiene calidad de beneficio social de previsión para poder sobrellevar una
futura contingencia (entre otros motivos, ser objeto de despido arbitrario).
De aquí que el no pago por parte del empleador; o el no cobro por parte
del trabajador, lo que en la realidad fáctica vendría a ser lo mismo, pone
en grave peligro la subsistencia o por lo menos la vida digna que se le
reconoce al trabajador y a su familia, tanto en la Declaración Universal
de Derechos Humanos, como en otros pactos internacionales y la propia
Constitución; toda vez que al haber dejado de percibir su remuneración
habitual base del sustento económico de él y de su familia por efectos del
despido; el hacer uso del beneficio social de previsión en estas circuns-
tancias, solo se estaría ejerciendo un derecho legítimo; de no ser así se
estaría avalando un acto vulneratorio de los derechos fundamentales, al
que se pretende encubrir bajo el argumento de una supuesta voluntad
del trabajador de dar por extinguida la relación laboral”.
Existen diferentes teorías que tratan de dar respuesta a la razón de ser
de este beneficio y a su existencia dentro de los derechos económicos reco-
nocidos por las normas laborales y el Derecho del Trabajo. Estas son:
a. Teoría de la participación: según la cual la compensación por tiempo
de servicios es una participación del trabajador en el logro de mayores
172
utilidades para la empresa o aumento de su valor, lo cual es conse-

cuencia del aporte efectuado mediante su prestación de servicios.
b. Teoría del resarcimiento: tiene dos variantes. En algunos sistemas lo que
se busca es resarcir el daño provocado por el transcurso del tiempo al
servicio del empleador. En otros, se trata de resarcir el daño producido
por el cese en el puesto de trabajo.
c. Teoría de la premiación: según la cual la compensación por tiempo
de servicios surge como premio por los servicios y la fidelidad del tra-
bajador demostrada por su permanencia, laboriosidad y colaboración en
la empresa.
d. Teoría de la previsión: que pregona que la compensación por tiempo
de servicios tiene como finalidad compensar las necesidades que el tra-
bajador puede tener una vez cesado en su puesto de trabajo.
e. Teoría del salario diferido: de acuerdo con esta teoría, la compensación
por tiempo de servicios consiste en un suplemento remunerativo de ca-
rácter diferido, cuyo pago se hace efectivo en la oportunidad en que se
extingue el vínculo laboral.
De acuerdo con el artículo 1 del Texto Único Ordenado de la Ley de
Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por el Decreto Supremo
N° 001-97-TR, se entiende que “la compensación por tiempo de servicios
tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que
origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia”.
A partir de esta conceptualización se entiende que la compensación por
tiempo de servicios tiene la calidad de seguro de desempleo y, por lo tanto,
recoge la teoría de la previsión, es decir, tiene la calidad de fondo de contin-
gencia que le permitirá al trabajador, una vez que deje de laborar, sostener
sus necesidades básicas por un tiempo razonable.
Sin embargo, como consecuencia de las distintas modificaciones que
ha sufrido el Decreto Legislativo N° 650198, dicha conceptualización ha
variado. Efectivamente, teniendo en consideración que se permite que el
trabajador pueda efectuar retiros parciales de libre disposición con cargo a
su depósito compensación por tiempo de servicios e intereses acumulados
siempre que no exceda del 50%199 de estos, queda claro que la perspectiva
198 Recordemos que, en un principio, se le consideraba como un fondo intangible, luego se dispuso
el 100% de su utilización, seguidamente se le restringió a un 50% y, posteriormente, se permitió
disponer de 30% adicional (en total 80%) si el dinero correspondiente era utilizado para fines de
vivienda.
199 El artículo 42 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios,
aprobado por el Decreto Supremo N° 001-97-TR, establece lo siguiente: “En ningún caso los
retiros a que se refiere el artículo anterior podrán exceder en su conjunto del 50% del total de la
compensación por tiempo de servicios depositada y sus intereses, computada desde el inicio de
173
que se tenía de este beneficio laboral con tan solo observar su definición
legal ha variado200.
Pues bien, en virtud de lo señalado se evidencia que, en sentido estricto,
la compensación por tiempo de servicios no podría tener la calidad de un
seguro de desempleo, pues la permisión del retiro parcial de este beneficio
laboral hasta el 50% –y excepcionalmente hasta el 80%– supondría que el
trabajador tenga la disponibilidad casi inmediata de este beneficio, desvir-
tuándose con ello que el fondo acumulado de su compensación por tiempo
de servicios tenga la finalidad de cubrir las contingencias originadas por el
cese en el empleo.
En este sentido, puede entenderse ahora que la compensación por
tiempo de servicios tendría también la calidad de un suplemento remune-
rativo de carácter diferido (es decir, se adhiere a la teoría del salario diferido),
cuyo pago se hace efectivo, parcialmente, en los momentos que permite la
ley y, totalmente, cuando se extingue el vínculo laboral.
En virtud de lo expuesto, puede colegirse que en nuestro país la com-
pensación por tiempo de servicios se constituye como un híbrido de dos
teorías acerca de su naturaleza jurídica –la que la considera un seguro de
desempleo y la que estima que es una remuneración diferida–, por lo que
puede afirmarse que estamos frente a un pago que fácticamente cumple dos
finalidades: a) generarle un fondo de previsión para enfrentar los problemas
originados como consecuencia del cese; y b) permitirle al trabajador tener la
disponibilidad de un dinero adicional, a lo que supone la contraprestación por
sus servicios.
No debe perderse de vista que al ser la primera de sus finalidades
un mandato imperativo en lo que respecta al menos al 50% –y excepcio-
nalmente al 20%– del monto total de este beneficio, mientras que la segunda
un mandato dispositivo –pues el trabajador podrá disponer o no de sus
fondos acumulados–, preponderantemente este beneficio laboral siempre se
caracterizará por servir jurídicamente de herramienta para enfrentar las con-
tingencias derivadas de la inactividad laboral (cese).
2009-PA/TC que analizamos coincide con el fin original y teórico de la com-
pensación por tiempo de servicios, y reafirma jurisprudencialmente que este
beneficio laboral se adhiere preponderantemente a la teoría del seguro de
desempleo y, por consiguiente, considera que este beneficio posee fines de
los depósitos. El cálculo se efectuará a la fecha en que el trabajador solicite al depositario el retiro
parcial. Tampoco procederá el retiro parcial si la cuenta CTS está garantizando los conceptos
permitidos por el artículo 40 en la medida que hayan alcanzado el límite antes previsto. Cualquier
exceso es de cargo y responsabilidad del depositario”.
200 Artículo 41 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios,
aprobado por el Decreto Supremo N° 001-97-TR.
174
previsión, responde a la preocupación de contar con un seguro contra el de-

sempleo como un sistema de seguridad social destinado a garantizar al tra-
bajador un ingreso en periodos de desocupación.
5.7. El carácter inembargable de la compensación por tiempo de

servicios

Constitucional establece un criterio muy particular con relación a la inembar-
gabilidad de la compensación por tiempo de servicios.
Señala que de acuerdo con el artículo 38 del Decreto Supremo N° 001-
97-TR, los montos depositados por CTS son intangibles e inembargables, y
por lo tanto no pueden ser afectados en cumplimiento de otras obligaciones,
salvo que se trate de alimentos y hasta el 50% de lo depositado.
La presente sentencia analiza aquel supuesto en el que la Superintendencia
Nacional de Administración Tributaria (Sunat) embarga la cuenta bancaria de un
trabajador –contribuyente–, específicamente una cuenta de ahorros.
La materia controvertida se centra en determinar si dicho embargo de la
cuenta en mención, violenta su derecho a la inembargabilidad de las remu-
neraciones y de la CTS. Es decir, y en palabras del Tribunal Constitucional,
si el embargo efectuado por la Sunat ha vulnerado el derecho a una remune-
ración equitativa y suficiente establecida en el artículo 24 de la Constitución.
El Tribunal Constitucional determina que el monto específico que se
ha embargado de la cuenta de ahorros del trabajador (S/. 962.00) no co-
rresponde a su cuenta sueldo, sino a aquella cuenta de operaciones varias.
No obstante, el Tribunal Constitucional verifica además que el monto que
se le ha embargado de la cuenta bancaria del trabajador corresponde a la
cantidad dineraria de la CTS que el trabajador había recibido.
Por lo tanto, conforme lo hemos expresado, dado que la CTS es inem-
bargable, salvo en los casos de alimentos, no es posible trabar una medida
de embargo contra dicho monto, toda vez que al hacerlo, conforme lo es-
tablece el Tribunal Constitucional, se estaría vulnerando el derecho del tra-
bajador a una remuneración equitativa y suficiente, la cual ostenta una es-
pecial protección en nuestro ordenamiento jurídico.
Lo peculiar del presente caso es la relación que el Tribunal Constitucional
ha establecido entre el precepto de nuestra Constitución Política, acerca de
una remuneración equitativa y suficiente, y la porción inembargable de la CTS.
En principio, si nuestro legislador ha asumido la teoría de la previsión
social que cumple la CTS, es decir, como seguro de desempleo que ayude al
trabajador a hacer frente a la contingencia del desempleo, no queda del todo
175
claro por qué el embargo de un beneficio de previsión social (CTS) puede

afectar la remuneración equitativa y suficiente del trabajador.
Y es que nuestro texto constitucional recoge solo la protección de las
remuneraciones y de los beneficios sociales (tal como el de la CTS) en los
casos de prioridad de dichos créditos sobre cualquier otra obligación del em-
pleador. No se hace referencia específica a los otros ámbitos de tutela de
la remuneración, como por ejemplo las restricciones de su embargo. No
obstante, cuando el artículo 24 de nuestra Constitución Política hace refe-
rencia a la función social o político-social de la remuneración, es decir, como
aquella que procure, para él y su familia, un bienestar material y espiritual;
dicho precepto sustenta todo tipo de protección que pueda determinarse para
ella. Y no solo en el ámbito de las relaciones laborales propiamente dichas,
sino también en otras disposiciones normativas diferentes a las laborales, por
ejemplo, la preferencia del crédito laboral en las normas del procedimiento
concursal y en las restricciones del embargo de las remuneraciones en el
ámbito procesal civil.
Ahora bien, en el caso que comentábamos, es decir, la consideración de
la CTS como parte integrante de una remuneración equitativa y suficiente del
trabajador que establece el texto constitucional, nos parece que con la sen-
tencia bajo comentario el TC ha dejado establecido que el monto que el em-
pleador está obligado a otorgar al trabajador para compensar su tiempo de
servicios, cumple también con la función social de la remuneración, es decir,
la procura del bienestar del trabajador y la de su familia . Es esta la única in-
terpretación a la cual podemos arribar. Es decir, que el embargo del monto de
la CTS del trabajador haya afectado a la remuneración equitativa y suficiente
a la cual el trabajador tenga derecho.
Queremos destacar la importancia que tiene la sentencia en cuestión en
las relaciones laborales respecto a la CTS de los trabajadores, básicamente,
respecto al tema de la tutela constitucional que puede recibir. Esto quiere decir
que es muy probable que en el futuro el Tribunal Constitucional pueda declarar
procedentes las pretensiones de los trabajadores respecto a los temas re-
lativos a la CTS y específicamente al embargo que pudiera realizarse de este
beneficio, dado que con dichas medidas o afectaciones se puede también
afectar una remuneración equitativa y suficiente del trabajador.
6. Procedimiento de despido y extinción del contrato de

trabajo
6.1. Procedimiento de despido
En donde podemos encontrar un vasto desarrollo jurisprudencial, es en

lo que se refiere al procedimiento de despido y a la extinción del contrato de
176
trabajo, habida cuenta que en estos casos regularmente se alega la vulne-

ración de dos derechos fundamentales: el derecho al debido proceso y el
derecho al trabajo.
Un primer caso importante lo ha resuelto el Tribunal Constitucional en el
Exp. N° 02300-2006-PA/TC, en el que se deja en claro cuál es el plazo para
que el trabajador efectúe sus descargos y que deben contener las cartas de
preaviso y de despido.
Así, se señala que comoquiera que nuestra legislación ha establecido
que el plazo mínimo para que el trabajador efectúe sus descargos es de
6 días hábiles, cualquier acto del empleador que contravenga ello y que,
en concreto, establezca un plazo menor, atenta contra los derechos funda-
mentales al debido proceso y de defensa del trabajador, pues lo somete a un
estado de indefensión. Asimismo, en lo que respecta a las cartas de preaviso
y de despido, el Tribunal Constitucional precisa que estas no pueden tener
una descripción de los hechos presuntamente imputados, sin indicar cómo y
en qué circunstancias se habría producido la falta y, muchos menos, sin men-
cionar los elementos probatorios que acreditarían la comisión de la falta.
Con ello el Tribunal Constitucional hace un importante aporte en la medida
en que corrobora que durante el procedimiento de despido deben observarse
plenamente los derechos fundamentales del trabajador; además, establece
claramente cuáles son los requerimientos mínimos que deben contener las
cartas de preaviso y de despido.
Por otro lado, en cuanto a los casos en los que la ley exonera del proce-
dimiento de despido, en la sentencia recaída en el Exp. N° 04622-2009-PA/
TC se ha mencionado que: “Debe tenerse presente que la exoneración del
procedimiento previo al despido, prevista en la citada norma legal, solo será
viable si se configuran en el caso dos supuestos: Primero, que la falta grave
sea efectivamente flagrante; y segundo, que esta revista tal gravedad que
haga irrazonable la posibilidad de concederle el derecho de defensa al tra-
bajador”.
Así, precisa que: “Respecto al primer supuesto, del tenor de la carta de
despido no se aprecia que la emplazada haya calificado como flagrantes las
faltas graves que le atribuye al recurrente; tampoco ha probado en autos
que lo sean; por el contrario, a criterio de este Colegiado, los hechos que
se imputan al demandante como faltas graves no pueden considerarse, en
modo alguno, como flagrantes; tampoco, de haberse cometido, constituirían
faltas de una entidad tal que tornaría irrazonable que se permita el ejercicio
del derecho de defensa al recurrente; por consiguiente, la demandada estaba
en la obligación ineludible de cursarle la carta de preaviso de despido para
que pueda efectuar su descargo en el término que estipula la ley”.
177
Como bien sabemos, en observancia del derecho fundamental de

defensa, ante el conocimiento de una falta grave y el consecuente deseo
del empleador de sancionarla, este deberá iniciar el correspondiente proce-
dimiento de despido en los términos expuestos en el artículo 31 de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, no obstante, excepcionalmente
podrá omitir este procedimiento tratándose de aquellos casos de falta grave
flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad. Entonces, queda claro
que la regla general es la iniciación del procedimiento de despido, y la ex-
cepción su omisión.
En este caso, es necesario que nos preguntemos: ¿por qué excepcio-
nalmente se puede omitir el procedimiento de despido? La respuesta es
sencilla. Si el procedimiento de despido tiene por finalidad investigar los
hechos y generar convicción acerca de ellos y de su consecuencia, este no
tendría sentido en aquellas situaciones en que los hechos son tan evidentes
que no requieren mayor investigación, y más aún cuando concediéndole al
trabajador la posibilidad de efectuar sus descargos, estos de ninguna manera
van a modificar la sanción.
Y esto es coincidente con lo establecido en el artículo 26 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, que establece que: “las faltas graves
(...) se configuran por su comprobación objetiva en el procedimiento laboral”,
pues si basta con verificar la comisión objetiva del hecho para determinar la
existencia de la falta, entonces cuando ello ya haya ocurrido ya no sea ne-
cesario indagar más, por lo tanto, el procedimiento de despido se hace inne-
cesario.
En ese sentido, en primer lugar, el Tribunal Constitucional hace bien en
reiterar que la omisión del procedimiento de despido es una excepción, y, en
segundo lugar, es claro al indicar que no basta con que se señale que la falta
es flagrante, sino tiene que acreditar que fácticamente lo sea, ya que si esto
no es así, estaremos ante una clara vulneración del derecho de defensa del
trabajador.
Otro caso relevante es el contenido en la sentencia recaída en el Exp.
N° 02267-2009-PA/TC, en la que el Tribunal Constitucional precisa que al
aplicar su facultad sancionadora los empleadores deben observar las cir-
cunstancias del caso y los antecedentes del trabajador.
Si tenemos en cuenta el artículo 9 de la Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral, advertiremos fácilmente que dicha norma señala que: “Por
la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su em-
pleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores,
dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar
disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier in-
fracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador”.
178
Precisamente, la razonabilidad es el resultado del análisis y estudio de

una serie de aspectos que rodean al caso en concreto, y entre ellos tenemos
a las circunstancias del caso y los antecedentes del trabajador. En este en-
tendido, la razonabilidad se convierte en un mecanismo de interdicción de la
arbitrariedad, y que justifica la proporcionalidad de las medidas adoptadas
por el empleador201.
En el caso concreto, se advierte justamente que el empleador no tomó en
consideración las circunstancias del caso y los antecedentes del trabajador202,
lo que conllevó que la sanción no solo sea irrazonable, sino también despro-
porcionada. En esa medida, se concluye que se ha vulnerado el derecho al
debido proceso sustantivo, máxime si los actos del empleador no se encon-
traban plenamente justificados.
Consideramos muy pertinente lo examinado por el Tribunal Constitu-
cional, ya que deja en claro los criterios que deben ser utilizados a efectos de
evitar las arbitrariedades en los procedimientos de despidos.
Otro caso importante es el resuelto en el Exp. N° 09752-2006-PA/TC. En
este caso, se analiza si es posible despedir a un trabajador por un hecho que
ha sido materia de discusión en un procedimiento de despido anterior.
En concreto, se trata del caso de un trabajador a quien en su momento
se le siguió un procedimiento de despido por la comisión de presuntas faltas
graves, sin embargo, al hacer sus descargos, el trabajador contradice las im-
putaciones y con cierta documentación demuestra que no ha tenido respon-
sabilidad en los hechos imputados, frente a lo cual posteriormente la empresa
le comunica que las imputaciones en su contra han quedado desvirtuadas.
Por lo tanto, le ordena que se reincorpore a su centro de labores.
A pesar de ello, aproximadamente seis meses después, el empleador no-
tifica al trabajador con una nueva carta de preaviso, imputándole los mismos
hechos, pero esta vez indicándole que no se percató que la documentación
que sustentó su defensa y exención de responsabilidad, era “presuntamente”
fraguado, falso o adulterado.
Durante el procedimiento de despido el trabajador solicita que se
practique una pericia grafotécnica a efectos de establecer la autenticidad de
la mencionada carta; sin embargo, el empleador arbitrariamente desestima
su pedido y procede a despedirlo.
201 Un claro ejemplo de lo que decimos lo encontramos en la sentencia recaída en el Exp. N° 02426-
2009-PA/TC, en donde el Tribunal Constitucional ha establecido que el despido de un trabajador
por el hecho de haber sustraído S/. 30 de su empleador es desproporcionado.
202 Posteriormente, se emitió una sentencia que sigue la misma línea, nos referimos a la recaída en
el Exp. N° 060-2010-PA/TC.
179
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional señala que el despido es

fraudulento, en la medida en que flagrantemente se vulneraron el derecho
de defensa del trabajador y los principios non bis in ídem y de inmediatez,
habida cuenta que no solo no se le permitió al trabajador defenderse adecua-
damente, sino que también se le ha sancionado dos veces por los mismos
hechos y, en todo caso, la facultad sancionadora del empleador caducó al
haber transcurrido un plazo irrazonable desde que tomó conocimiento de los
hechos y procedió a imputarlos.
Un caso de suma relevancia es el resuelto por el Tribunal Constitucional
en la sentencia perteneciente al Exp. N° 01864-2009-PA/TC. En este caso,
se discute si la suspensión y el posterior despido de un trabajador por una
condena penal infringe el principio de non bis in ídem.
Tenemos que en un primer momento, por la comisión de una falta, el
empleador sancionó al trabajador imponiéndole una suspensión sin goce de
haber por veinte días; sin embargo, es de precisar que los mismos hechos
que dieron lugar a la aplicación de la potestad sancionadora del empleador,
originaron también que se formule una denuncia penal. Es del caso que,
producto de dicha denuncia, se le condena al trabajador por la comisión de
delito doloso, lo que como sabemos constituye una causa justa de despido
conforme al artículo 24 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
La pregunta que surge es: al haber ya sancionado el empleador a su tra-
bajador con la suspensión, si procede a despedirlo ¿se vulnerará el principio
non bis in ídem?
A priori uno podría pensar que sí, pues son los mismos hechos los que
han acarreado dos sanciones; empero, debemos tener en consideración que
las sanciones tienen razones distintas; en el caso de la suspensión la sanción
se da por el incumplimiento de labores, mientras que en el caso del despido,
este encuentra motivo en que la ley faculta al empleador para despedir justi-
ficadamente a su trabajador cuando este ha sido condenado penalmente por
la comisión de delito doloso. En consecuencia, no ha vulnerado el principio
de non bis in ídem.
A igual conclusión arriba el Tribunal Constitucional haciendo la misma
diferencia y dejando en claro que si bien “los hechos que originaron tanto la
sanción disciplinaria cuanto la condena penal son básicamente los mismos;
no obstante, la empleadora sancionó al recurrente no por apropiación in-
debida de bienes de la empresa, sino por incumplimiento de sus obligaciones
como asistente de almacén, que supone el quebrantamiento de la buena fe
laboral; por su parte, el órgano jurisdiccional penal le impuso una condena
penal por haber cometido ilícito penal; por consiguiente, no se ha vulnerado
el principio non bis in ídem, toda vez que las sanciones que se impusieron al
demandante tienen diferente naturaleza, puesto que una deriva de la respon-
sabilidad disciplinaria en que incurrió por incumplimiento de sus obligaciones
180
laborales y la otra de la responsabilidad penal que se le encontró como

coautor de los delitos de hurto simple y falsificación de documentos”.
Otro caso sumamente relevante resuelto por el Tribunal Constitucional
es el recaído en el Exp. N° 00543-2007-PA/TC, pues en él se hace un desa-
rrollo de lo que constituye el principio de inmediatez, del cual no encontramos
prácticamente nada en nuestra legislación.
Así, tomando como base un trabajo nuestro, en primer lugar se colige
que el principio de inmediatez “constituye un límite temporal a la facultad del
empleador de sancionar al trabajador por la comisión de una falta”; asimismo,
se indica que “el legislador ha regulado al principio de inmediatez como un
requisito esencial que condiciona formalmente el despido, el cual limita la fa-
cultad sancionadora del empleador y que va a determinar si su vulneración
conduce a un despido incausado o, viceversa, si su observancia va a conducir
al despido fundado en causa justa”.
Bajo tal conceptualización, el Tribunal Constitucional establece cuáles
son las dos etapas definidas del principio de inmediatez.
Así, la primera la constituye el proceso de cognición, que estaría con-
formado por todos los hechos que ocurren después de la comisión de la falta
por el trabajador, lo que significa, primero, tomar conocimiento (de la falta) a
raíz de una acción propia, a través de los órganos que dispone la empresa
o a raíz de una intervención de terceros como los clientes, los proveedores,
las autoridades, etc. En segundo lugar, debe calificarse, esto es, encuadrar
o definir la conducta descubierta como una infracción tipificada por la ley,
susceptible de ser sancionada. Y en tercer lugar, debe comunicarse a los
órganos de control y de dirección de la empleadora, que representan la ins-
tancia facultada para tomar decisiones, ya que mientras el conocimiento de la
falta permanezca en los niveles subalternos, no produce ningún efecto para
el cómputo de cualquier término que recaiga bajo la responsabilidad de la
empresa; es decir, que se tome conocimiento pleno de los hechos sucedidos
para, posteriormente, tomar decisiones en el marco de las facultades sancio-
nadoras del empleador.
La segunda etapa la constituye el proceso volitivo, que se refiere a la ac-
tivación de los mecanismos decisorios del empleador para configurar la vo-
luntad del despido, ya que este por esencia representa un acto unilateral de
voluntad manifiesta o presunta del patrono. El inicio de este proceso está
dado por la evolución de la gravedad de la falta, por las repercusiones que
causan al nivel de productividad y a las relaciones laborales existentes en la
empresa, y por el examen de los antecedentes del trabajador infractor y la
conducta desarrollada en el centro de trabajo, para establecer si excedía los
márgenes de confianza depositados en él. Con este cuadro de perspectivas
la segunda etapa está dada por la toma de decisión que depende de la com-
plejidad que tenga la organización empresarial, ya que mientras mayor sea
181
esta, las instancias que intervengan en la solución deberán ser más nu-
merosas y, por el contrario, mientras más simple sea, como el caso de un
empresario individual que dirija su propia pequeña empresa, bastará con su
sola decisión, la que podrá ser adoptada en el más breve plazo.
Con lo expuesto, el Tribunal Constitucional ha efectuado un valiosísimo
aporte en lo que se refiere al desarrollo del principio de inmediatez, dado que
hasta antes de esta sentencia el desarrollo jurisprudencial era muy pobre, y
existían criterios disímiles acerca de su conceptualización y alcances.
Por otro lado, en la sentencia del Exp. N° 05104-2008-PA/TC, el Tribunal
Constitucional analiza la vigencia del derecho fundamental a la presunción de
inocencia en el procedimiento de despido y determina su contenido, alcance
y aplicabilidad en el ámbito laboral.
Esta sentencia ha dado lugar a que se cuestione si el derecho de pre-
sunción de inocencia corresponde ser aplicado solo en el ámbito del Derecho
Penal o también si es posible que sea aplicado en el escenario del Derecho
del Trabajo.
Como sabemos, una de las garantías fundamentales inherentes a toda
persona es precisamente el derecho de presunción de inocencia, que se en-
cuentra previsto en el artículo 2, numeral 24, literal f de nuestra Constitución,
y que presupone que mientras no se demuestre la culpabilidad o responsa-
bilidad de una persona, se presumirá que esta es inocente de los hechos que
se le imputan y, por lo tanto, no le podrán ser aplicables las sanciones que
se deriven de tales hechos. En otras palabras, se parte de la premisa que
no existe infracción, por lo que quien pretende la sanción de una persona,
deberá acreditar que efectivamente la sanción existe, siendo entonces el me-
canismo para transmutar del estado de inocencia a la culpabilidad o respon-
sabilidad la probanza de los hechos imputados, la que debe garantizar los de-
rechos de los involucrados.
En el caso concreto, tenemos que por determinados hechos no solo
se les denunció penalmente a los trabajadores implicados, sino también se
les cursó la correspondiente carta de preaviso, imputándoles desde la pers-
pectiva laboral las correspondientes faltas graves contenidas en el artículo 25
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
Lo cierto de todo –dado que no lo señala expresamente la sentencia
del Tribunal Constitucional– tanto la denuncia penal como el procedimiento
laboral no se sustentaban en medios probatorios suficientes; es por esa razón
que el juzgado penal correspondiente considera que “no existen medios pro-
batorios que resulten suficientes para establecer la responsabilidad y culpa-
bilidad de los procesados”, y en esa medida los absuelve a los acusados del
delito contra el patrimonio en la modalidad de hurto agravado en agravio de
su empleadora.
182
El procedimiento laboral se basó en los mismos medios probatorios uti-

lizados en proceso penal, y en razón de ello es que se trae a colación lo re-
suelto judicialmente para alegar la inocencia en el ámbito laboral.
A este respecto, es menester indicar que si bien es cierto el artículo 26

de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral señala que: “Las faltas
graves (...) se configuran por su comprobación objetiva en el procedimiento
laboral, con prescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que
tales hechos pudieran revestir”, es decir, que son independientes de lo que
ocurra en el ámbito penal o civil, no es menos cierto que esta misma norma
exige el elemento de la objetividad para determinar la existencia de la falta
grave, lo que no quiere decir otra más que –a la luz del principio de pre-
sunción de inocencia– el trabajador solo será responsable si hay al menos
una prueba objetiva que demuestre su responsabilidad, puesto que de lo con-
trario se le considerará inocente.
Y esto es plenamente coherente con el artículo 37 de la Ley de Produc-

tividad y Competitividad Laboral, que señala que: “Ni el despido ni el motivo
alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos”, es decir,
se establece la obligación del empleador de acreditar objetivamente las faltas
graves imputadas para recién imponer una sanción, en otras palabras, a
priori el empleador no podrá aplicar alguna sanción al trabajador porque se
presume que este es inocente, solo podrá hacerlo luego que pruebe objeti-
vamente que el trabajador ha cometido una falta, y dentro de los límites de
razonabilidad y proporcionalidad.
Al respecto, el supremo intérprete de nuestra Constitución ha mani-

“Este Tribunal, en reiterada y uniforme jurisprudencia ha señalado que

el derecho fundamental a la presunción de inocencia enunciado en el
artículo 2, numeral 24, literal f, de la Constitución, se proyecta también,
a los procedimientos donde se aplica la potestad disciplinaria sancio-
natoria. Este derecho garantiza en el ámbito de un proceso la ausencia
de toda sanción si no se ha probado fehacientemente la comisión de la
infracción imputada. La potestad disciplinaria que detenta la entidad de-
mandada no se puede aplicar sobre una presunción de culpabilidad, sino
por el contrario, cuando se ha demostrado con pruebas idóneas la res-
ponsabilidad del imputado en la infracción atribuida”.
Es decir, al igual que nosotros, el Tribunal Constitucional considera

que el principio de presunción de inocencia no se queda solo en el ámbito
del Derecho Penal, pues como garantía constitucional se expande a todos
aquellos ámbitos en donde sea necesario garantizar la vigencia de los
183
derechos fundamentales desde una perspectiva sistemática, lo que da lugar

a que también sea aplicado en el escenario del Derecho del Trabajo203.
Finalmente, debemos referirnos a la sentencia recaída en el Exp.

N° 02726-2011-PA/TC, en la que se analiza si el empleador tiene la fa-
cultad de aceptar o rechazar la revocación de la renuncia cuando esta ya fue
aceptada.
En este caso, el Tribunal Constitucional señala lo siguiente:
“Si bien el demandante refiere que mediante cartas de fechas 28 de
febrero y 27 de abril de 2006, obrantes a fojas 12 y 13, respectivamente,
comunicó a la sociedad emplazada que había decidido dejar sin efecto
la renuncia que efectuara en octubre de 2005 y que debía efectivizarse
el 30 de abril de 2006; sin embargo, esta situación no resulta amparable,
toda vez que era una atribución de la sociedad emplazada aceptar o no
el desistimiento a la renuncia del demandante, por cuanto la renuncia
que voluntariamente presentó el trabajador fue aceptada con ante-
rioridad al desistimiento de la misma, por lo que luego de ello constituye
una potestad de la sociedad emplazada aceptar o rechazar el referido
desistimiento”204.
Como se afirma en esta sentencia, luego de que la renuncia ha sido pre-
sentada por el trabajador y aceptada por el empleador, solo podría dejarse
sin efecto el acto de extinción del contrato de trabajo si el trabajador lo solicita
y el empleador acepta dicha solicitud. En otras, la continuidad de la relación
laboral dependerá únicamente del empleador.
Y ello es totalmente entendido en la medida en que, así como el contrato
de trabajo nace a partir del acuerdo de voluntades, su extensión se produjo
del mismo modo, siendo que la única forma de recomposición del acto la coin-
cidente voluntad de las partes, no siendo suficiente la de una sola de ellas.
6.2. Extinción del contrato de trabajo
Una de las sentencias que mayor revuelo causó es la que el Tribunal

Constitucional expidió en el Exp. N° 03169-2006-PA/TC, y que se refiere al
análisis de la falta grave por concurrir al centro de trabajo en evidente estado
de ebriedad.
Se trata del caso de un trabajador que laboraba para la Municipalidad
Distrital de Chorrillos, y que en una ocasión asistió a laborar supuestamente
203 Un interesante análisis sobre esta sentencia puede verse en: CORNEJO VARGAS, Carlos. “La
presunción de inocencia en el despido disciplinario. A propósito de una sentencia del Tribunal
Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 143, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 17 y ss.
204 F. j. 5.
184
en estado de ebriedad. Debido a la percepción de dicho estado por algunos

de sus compañeros, en uso de sus facultades, su empleadora le ordenó so-
meterse a una prueba de alcoholemia en la comisaría correspondiente; sin
embargo, como consta del cuaderno de ocurrencias, el trabajador involucrado
negó a realizarse dicha prueba. De modo referencial, la autoridad policial
consignó en dicho documento que subjetivamente el trabajador mostraba
signos de ebriedad (aliento alcohólico).
Ante tales hechos, el trabajador fue emplazado por su empleador a
efectos de que efectué sus descargos por la presunta comisión de la falta
grave regulada en el inciso e del artículo 25 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral. Dentro del plazo de ley, el trabajador presenta sus
descargos, señalando entre otros puntos que no se encontraba ebrio, sino
que el día anterior –durante el sepelio de la madre de un amigo muy cercano–
había bebido moderadamente, por lo que, según él, no existía ningún incon-
veniente para asistir a laborar. A pesar de ello, y luego de evaluar los des-
cargos efectuados por el trabajador, la entidad empleadora decide despedirlo,
pues estima que este se encontraba con evidente estado de ebriedad.
Sometida esta causa al proceso de amparo, las instancias de mérito de-
claran la improcedencia de la demanda, pues consideran necesaria la ac-
tuación de otros medios de prueba, lo cual no puede llevarse a cabo en la vía
del proceso de amparo. Sin embargo, asumida esta por el Tribunal Constitu-
cional, este no solo declara la procedencia de la demanda, sino también la
declara fundada por considerar que si bien se ha cometido una falta, esta no
era pasible de ser sancionada con el despido. Es decir, el máximo intérprete
de nuestra Constitución estima que la sanción aplicada al infractor, esto es, el
despido, resulta totalmente irrazonable y desproporcionada, pues la entidad
empleadora no tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 83 de su propio
reglamento interno de trabajo, el que indica que las sanciones disciplinarias
de amonestación verbal o escrita, suspensión en sus labores o despido, se
aplicarán en función de la gravedad de la falta cometida, la categoría, la anti-
güedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador.
Hay varios puntos a resaltar, pero el primordial es que el Tribunal Cons-
titucional efectúa un deficiente análisis del caso, que genera un antecedente
negativo. En efecto, si uno revisa el literal e del artículo 25 de la Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral, advierte que no basta ser consumidor de
alcohol para que se configure la falta, lo trascedente es que se concurra en
reiteradas ocasiones al centro de trabajo en estado de embriaguez o aunque
no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista
excepcional gravedad.
A pesar de la claridad de la norma, si uno lee los fundamentos de la men-
cionada sentencia, para el Tribunal Constitucional no es necesaria la reite-
rancia, y ya de por sí asistir en estado de embriaguez constituye falta grave,
185
es por esa razón que nunca pone en tela de juicio el hecho de que el tra-
bajador asistió en estado de embriaguez en más de una oportunidad o si rea-
lizaba labores especiales.
Este criterio es sumamente riesgoso, pues amparándose en esta inter-
pretación del literal e del artículo 25 de la Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral, los empleadores podrían cesar a sus trabajadores encu-
briendo un motivo distinto e ilegítimo.
Otra de las sentencias de suma importancia es la resuelta en el Exp.
N° 01807-2007-PA/TC, que se refiere, en esencia, al despido por haber sido
condenado por delito doloso.
En este caso se analiza si la condena por delito penal, incida o no con re-
lación laboral, es causal de extinción del contrato de trabajo. En concreto, se
trata del caso de una trabajadora que fue condenada por delito doloso contra
la fe pública, y luego de que la sentencia quedó consentida, su empleador
optó por despedirla basándose en los artículos 24, literal b y 27 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral.
El argumento que se expone para la inaplicación de esta causal es que,
a criterio del trabajador, la condena por delito doloso es totalmente ajena a
su conducta laboral y no incide en nada sobre los deberes esenciales que
emanan del contrato de trabajo.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional se encarga de desbaratar este
argumento, señalando que de por sí, la condena por delito doloso supone el
quebrantamiento de varios principios fundamentales de una relación laboral,
entre ellos, la buena fe contractual, honradez, lealtad, diligencia, etc.; es decir,
frente al incumplimiento de una de las obligaciones asumidas por las partes,
la ley prevé la conclusión del vínculo laboral por causa justa relacionada con
la conducta del trabajador (la condena penal por delito doloso); por ende, mal
puede afirmarse que la norma cuestionada se trata de una sanción no tipi-
ficada por la ley; en consecuencia, no es posible afirmar que para el presente
caso en concreto la aplicación de la norma resulte inconstitucional.
Es importante lo señalado por el Tribunal Constitucional, pues no solo
delimita los alcances de dicho supuesto de extinción del contrato de trabajo,
sino que deja en claro que los principios fundamentales de una relación
laboral no rigen solo durante la jornada laboral, sino también fuera de ella.
Importante también es el caso resuelto por el Tribunal Constitucional
que se presenta en el Exp. N° 05412-2005-AA/TC, en el que se hace el
cuestionamiento de si es necesario seguir el procedimiento de despido en el
caso en el que el trabajador ha sido condenado por delito doloso.
Se trata del caso de un trabajador que fue condenado por la comisión
de un delito doloso. Luego de tomar conocimiento, su empleador procede
186
a despedirlo sin seguirle el procedimiento previo, pues a su consideración

este no era necesario. Ante ello, el trabajador aduce que se han vulnerado
sus derechos al debido proceso y defensa, en la medida en que no se le
permitió defenderse ni hacer sus descargos.
Al asumir la causa y pronunciarse sobre lo planteado, el Tribunal Cons-
titucional señala que cuando el citado artículo 31 de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral indica que: “El empleador no podrá despedir por
causa relacionada con la conducta del trabajador sin antes otorgarle por
escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda
defenderse por escrito de los cargos que se le formulare (...)”, tal mandato
debe ser entendido de manera estricta para la causal de despido por la co-
misión de falta grave, la que para su invocación requiere necesariamente la
instauración de un procedimiento de despido previo o posterior.
De esta manera, con mucho acierto el supremo intérprete de nuestra
Constitución precisa los alcances del debido procedimiento y del derecho
de defensa frente a la aplicación del poder sancionador del empleador ante
la configuración del supuesto de extinción del contrato de trabajo por la co-
misión de delito doloso. Así, se deja en claro que la imputación de faltas me-
diante la carta de preaviso y la posterior respuesta por escrito del trabajador
solo serán necesarias para los casos de falta grave tipificados en el artículo
25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pero no para otros
supuestos de extinción de la relación de trabajo.
Por otro lado, también resulta muy interesante revisar la resolución
recaída en el Exp. N° 02818-2010-PA/TC, en la que se analiza si procede la
reposición en ejecución si el trabajador ha sido sancionado penalmente. En
este caso el Tribunal Constitucional manifiesta lo siguiente:
“[E]n el presente caso con fecha previa a la ejecución de la sentencia que
disponía la reposición laboral del demandante, el empleador tomó cono-
cimiento de la reciente condena penal por delito doloso del demandante,
por lo que tanto el Juzgado como la Sala accedieron a la solicitud de
la entidad demandada y dejaron sin efecto la reposición laboral del de-
mandante en su puesto de trabajo, al haberse verificado la causal de
despido a la que se refiere el literal b del artículo 24 del Decreto Supremo
N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
[E]ste Tribunal considera que en el presente caso la decisión del Juzgado
y la Sala es adecuada, toda vez que una decisión distinta implicaría des-
conocer la facultad reconocida al empleador en el literal b del artículo
24 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, que expresamente lo autoriza a
prescindir del trabajador que hubiere sido condenado por delito doloso.
En atención a lo señalado este Tribunal no puede sino confirmar la reso-
lución de la Sala en el extremo que dispone revocar la reposición laboral
del demandante en el cargo que venía desempeñando”.
187
Lo afirmado por el Tribunal Constitucional es correcto, pues al margen

de la existencia de una sentencia que le concedía el derecho al trabajador
a ser repuesto, posteriormente este es condenado por la comisión de delito
doloso, lo que faculta al empleador a despedirlo, facultad que ejerció dentro
del ámbito de la inmediatez. Hubiese sido un absurdo que se pretenda la re-
posición del trabajador y recién a partir de ese momento se proceda a su
despido, dado que al no tener el empleador la obligación de seguir un pro-
cedimiento, sino solo de manifestar su deseo de concluir el vínculo laboral,
además de que no se ponen en riesgo los derechos del trabajador, no tendría
sentido prolongar esta situación.
Finalmente, otro caso sumamente relevante es el resuelto en el Exp.
N° 03680-2007-PA/TC, en el que se discute si constituye falta grave la de-
nuncia penal realizada por el trabajador contra el empleador por hechos que
dejaron de existir.
En concreto, se discute si la denuncia penal formulada y continuada
por el trabajador contra su empleador por el presunto delito contra la Admi-
nistración Pública en la modalidad de desobediencia y resistencia a la au-
toridad judicial, constituye falta grave. En concreto, se procedió a denunciar
al empleador, sin embargo, luego del proceso el denunciado fue absuelto.
Para el Tribunal Constitucional, estos hechos no califican como falta grave,
pues a pesar de que el trabajador conocía que la infracción cometida por el
empleador ya había desaparecido, la interposición de una denuncia penal
supone una manifestación del derecho al acceso a la justicia.
Efectivamente, en dicha sentencia el Tribunal Constitucional ha expre-
sado lo siguiente:
“Con respecto a la imputación de falta grave deducida por la empresa,
debemos señalar que el acto de reclamar un derecho ante un ente ju-
dicial no constituye falta grave que pueda justificar un despido, toda vez
que el acceso a la justicia es un componente esencial del derecho a
la tutela jurisdiccional reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la
Constitución, el cual garantiza a las personas el acceso a un tribunal de
justicia independiente, imparcial y competente para la sustanciación ‘de
cualquier acusación formulada contra ella, o por la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter’, como lo señala el artículo 8.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos”.
Al respecto, consideramos que la conducta del trabajador no configura
una injuria en los términos contenidos en el Código Penal, pues no encaja
en lo que la norma ha regulado con respecto a su tipo penal y que hemos
interpretado en el marco de la relación laboral. En todo caso, recurriendo a
la mencionada norma penal, específicamente a lo que establece su artículo
188
131205, ello podría constituir una calumnia, pues el trabajador le estaría atri-
buyendo a su empleador falsamente un delito, sin embargo, no lo es tampoco,
dado que en el caso existieron motivos razonables y suficientes para proceder
legítimamente a la denuncia penal. Entonces, siendo que el supuesto no se
adapta a lo exigido por el inciso f del artículo 25 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral como un supuesto de falta grave, no es posible san-
cionar la conducta del trabajador sobre la base de la mencionada causal.
A pesar de ello, es posible recurrir a la norma genérica del inciso a del
artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral para suplir el
defecto normativo, siendo que de tal manera sí podría entenderse que el ac-
cionar del trabajador constituye una falta grave, más aún “esta es una falta
muy genérica, pues, de alguna manera, engloba a todas las demás. Por su
naturaleza es, además, muy grave, pues importa la violación de los deberes
fundamentales del trabajador”206.
Efectivamente, consideramos que plantear una denuncia penal frente al
incumplimiento del mandato judicial por parte del empleador, no constituye
una falta, y muchos menos una falta grave; por el contrario, estamos ante
el libre y pleno ejercicio del derecho de defensa, lo cual de ningún modo
constituye el resquebrajamiento de las obligaciones propias del contrato de
trabajo, y mucho menos supone la existencia de mala fe del trabajador.
En consecuencia, estimamos que lo resuelto por el Tribunal Constitu-
cional es plenamente coherente con los principios fundamentales, cons-
titucionales y laborales, y es por esa razón que al delimitarse la conducta
del trabajador se determina que esta no encaja en algún supuesto de falta
grave contenido en el artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, por ello es que se declara la invalidez del despido.
7. Protección contra el despido y las reglas procesales del

amparo
7.1. Protección especial contra el despido de la madre trabajadora

Constitucional se pronuncia por primera vez respecto de los actos de discri-
minación contra las mujeres embarazadas.
205 Código Penal

“Artículo 131.- Calumnia
El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a ciento veinte días-multa”.
206 Mario PASCO COSMÓPOLIS, citado por BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el
Derecho Laboral peruano. Segunda edición, Ara, Lima, 2006, p. 166.
189
En este sentido, partiendo del desarrollo del principio de igualdad, el

supremo intérprete de nuestra Norma Fundamental manifiesta que la discri-
minación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos
que se fundan no solo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima,
sino también en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con
el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca; es decir, que la dis-
criminación laboral por razón de sexo comprende no solo los tratamientos pe-
yorativos fundados en la constatación directa del sexo, sino también aquellos
que se basen en circunstancias que tengan una directa conexión con el sexo,
tal como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por
razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres.
Así, colige que las decisiones extintivas basadas en el embarazo, al
afectar exclusivamente a la mujer, constituyen, indudablemente, una discri-
minación por razón de sexo proscrita por el numeral 2 del artículo 2 de la
Constitución Política.
Además, se precisa que la protección de la mujer no se limita a la de
su condición biológica durante el embarazo y después de este, ni a las rela-
ciones entre la madre y el hijo durante el periodo que sigue al embarazo y al
parto, sino también se extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vici-
situdes de la relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades or-
ganizativas y disciplinarias del empleador. Es por esa razón que el artículo 23
de la Constitución prescribe que el Estado protege especialmente a la madre
que trabaja.
En esta línea, el despido de una trabajadora por razón de su embarazo
constituye una discriminación directa basada en el sexo, como también lo es
la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora
percibe una remuneración inferior al de un trabajador por un mismo trabajo.
Son manifestaciones de discriminación directa porque excluyen la posibilidad
de justificar, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
La ponencia del Tribunal Constitucional contenida en la sentencia en
mención es sumamente importante, porque desarrolla la protección que el
Estado está obligado a brindarle a la madre trabajadora dentro del ámbito
laboral, lo que hasta antes de esta sentencia no había sido anotado.
7.2. Protección especial contra el despido del trabajador con dis-

capacidad
En la sentencia perteneciente al Exp. N° 05218-2007-PA/TC, el Tribunal

Constitucional aborda el tema de la protección especial contra el despido
del trabajador con discapacidad, sobre todo de aquellos que laboran en en-
tidades del Estado.
190
De esta manera, establece que toda persona inscrita en el Registro de

Personas con Discapacidad, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución,
y de conformidad con el artículo 18 del Protocolo adicional a la Convención
Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, tiene derecho a una pro-
tección especial por parte del Estado, pues toda persona afectada por una
disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir
una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su per-
sonalidad y ser protegido especialmente por el Estado; con el respeto a su
dignidad personal y laboral.
En este sentido, tratándose de la aplicación de políticas de austeridad en
entidades del Estado, si bien se deben ejecutar dichas políticas, estas deben
hacerse con el respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores
y en especial de los trabajadores con discapacidad, lo cual implica que solo
procede la extinción del vínculo laboral únicamente si es que no existían
medidas menos gravosas para lograr tal fin, máxime si todo trabajador disca-
pacitado goza de una protección especial ante medidas de esa naturaleza,
lo cual se ve reforzado por el hecho de que acuerdo con el artículo 33 de la
Ley N° 27050, las entidades del estado están obligadas a contratar personas
con discapacidad en una proporción no inferior al 3% de la totalidad de su
personal.
El criterio desarrollado por el Tribunal Constitucional es sumamente re-
levante, pues no solo corrobora el criterio establecido en la recaída en el Exp.
N° 0206-2005-PA/TC, sino que, en el contexto de que antes de este pronun-
ciamiento se les venía dando el mismo tratamiento a las personas con disca-
pacidad con respecto a aquellas que no lo son en lo concerniente a la extin-
ción del contrato de trabajo, deja en claro los alcances de la protección a que
tienen los trabajadores con discapacidad en los casos de aplicación de po-
líticas de austeridad.
7.3. Protección contra el despido y reglas procesales del proce-

so de amparo
Sin lugar a dudas, la protección contra el despido “arbitrario” en nuestro

país adquiere un nuevo rumbo proteccionista a partir de la sentencia del
Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 1124-2001-AA/TC, conocida
como la sentencia del “Caso Telefónica”, pues a partir de ella es que se cues-
tionan los artículos 27 de nuestra Constitución y 34 de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, debido a que, sobre todo este último, daba cabida
para que los empleadores, haciendo un uso abusivo de la norma, puedan ex-
tinguir las relaciones laborales sin que el trabajador tenga una adecuada pro-
tección frente a ello.
191
En concreto, los cuestionamientos apuntaban al hecho de que el artículo

27 de nuestra Constitución no le concede al trabajador una “verdadera” pro-
tección contra el despido arbitrario, máxime si este faculta al legislador para
que establezca los alcances de esta protección, y en esa línea el legislador
ha optado por establecer que la adecuada protección contra el despido arbi-
trario la constituye la indemnización tarifada.
Y si bien esta forma de protección en algunos casos podría resultar
adecuada, en otros no lo era, pues convalidaba el abuso del poder, preci-
samente como ocurrió en el “Caso Telefónica”, en el que el empleador sin
ningún reparo procedió a despedir a sus trabajadores sindicales, abonándoles
el monto correspondiente de la indemnización por despido arbitrario207.
Es en este escenario que el Tribunal Constitucional señala que dicha
forma de utilización del artículo 34, segundo párrafo, de la Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral es incompatible con el derecho al trabajo
porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si uno de
los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción
del despido salvo por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar
el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido
de este derecho constitucional.
Así, deja en claro que la forma de aplicación de esta disposición por la
empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la re-
lación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la re-
lación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo
de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas cons-
titucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario
y los contenidos en el artículo 23 de la Constitución) y, por lo demás, como
consecuencia inexorable del principio de Estado Social y Democrático de
Derecho que se desprende de los artículos 43 (“República” “social”) y 3 de la
Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este
dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con
la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la con-
clusión de la relación laboral.
Pues bien, esta sentencia se constituye como la base para el posterior
desarrollo jurisprudencial de la protección frente al despido.
Así, tomando como referencia este criterio, el Tribunal Constitucional
expide la STC Exp. N° 0976-2004-AA/TC, conocida coloquialmente como
207 Hasta antes de la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC, no existía mayor impedimento para que el pago
dinerario de una indemnización permita el despido sin expresión de causa. Era la indemnización
hasta esa época, y en palabras de Umberto Romagnoli, simplemente “el precio de la arrogancia
del poder” (ROMAGNOLI, Umberto. El Derecho, el trabajo y la historia. Consejo Económico y
Social, Madrid, 1996, p. 137).
192
“Caso Llanos Huasco”, en la que no solo establece nuevas categorías de

despido, sino que corrobora cómo es que debe orientarse la interpretación
del artículo 27 de nuestra Constitución.
En primer lugar, en el “Caso Llanos Huasco” el Tribunal Constitucional
bifurcó dos caminos para proteger adecuadamente a un trabajador contra
el despido arbitrario en el terreno procesal. De esta forma se estableció que
deben aplicarse dos reglas, a saber:
a. El modelo de protección de eficacia resarcitoria; es decir, el relativo a la
entrega de una suma indemnizatoria como forma de reparación contra
el despido arbitrario, el cual se encuentra inexorablemente vinculado –y
con excepción del despido nulo– con lo dispuesto por el Decreto Legis-
lativo N° 728. En este caso, el Tribunal Constitucional refiere que “de ad-
vertirse que el despido del que fue objeto un trabajador fue arbitrario, el
juez laboral no podrá tutelar el derecho más allá de lo que en dicha legis-
lación se prevé a propósito de los trabajadores sujetos al régimen de la
actividad privada; es decir, ordenar el pago de la indemnización corres-
pondiente”.
b. El modelo de protección de eficacia restitutoria, el cual se encuentra
previsto en el proceso de amparo constitucional, toda vez que, por la
propia finalidad de este proceso, la protección especial contra el despido
arbitrario no es la de ordenar un pago de una suma indemnizatoria, sino
en la de reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de
violación de un derecho constitucional. Y es que, como señala el propio
Tribunal Constitucional, “en la vía del amparo no se cuestiona la exis-
tencia de una causa justa de despido, sino [la] presencia en el despido
como elemento determinante de un motivo ilícito (...), vehículo para la
violación de un derecho constitucional; por lo que el bien jurídico pro-
tegido a través del amparo no es la estabilidad del trabajador, sino el
goce y ejercicio de sus derechos constitucionales”.
En tal sentido, para justificar la protección procesal de eficacia restitutoria,
el Tribunal Constitucional incorpora una nueva tipología sobre el despido que
se ventilará en la vía constitucional del amparo, la cual se clasifica en:
a. Despido nulo; este despido se da cuando se violentan derechos funda-
mentales y libertades públicas de la persona del trabajador, tales como
el derecho a la igualdad de oportunidades y el derecho a la libre sindica-
lización del trabajador, el derecho de no recibir represalias del empleador
por ejercer legítimamente sus derechos fundamentales, entre otros.
b. Despido incausado; opera cuando se despide al trabajador, ya sea de
manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa
alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.
193
c. Despido fraudulento; conforme a la definición de la sentencia consti-

tucional citada (“caso Eusebio Llanos Huasco”), Blancas Bustamante
enumera los supuestos que se desprenden de la definición que el Tribunal
Constitucional realiza. Así, podemos mencionar que el despido fraudulento
puede darse en los siguientes casos: a) cuando se le imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, b) cuando se le
atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de ti-
picidad, c) cuando se produce la extinción de la relación laboral con vicio
de la voluntad y d) mediante la fabricación de pruebas208.
Es esta última clasificación sobre impugnación de despido la que –de
acuerdo con la sentencia recaída en el Exp. N° 0976-2001-AA/TC– sirve de
base para impugnar el despido en la vía constitucional de amparo. En efecto,
en este proceso regirán las mismas reglas relativas a la eficacia restitutoria
del despido establecidas en el caso Llanos Huasco (despido fraudulento, in-
causado y nulo); por lo tanto, aquellas otras clases de despidos (como los
despidos justificados, el despido indirecto por actos de hostilidad) no podrán
ventilarse en la vía constitucional, sino solo en la vía ordinaria laboral.
Es importante precisar que el criterio expuesto en la sentencia del Exp.
N° 976-2001-AA/TC no constituía precedente vinculante sino hasta que en
virtud de la sentencia recaída en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC (conocido
como “Caso Baylón Flores”) se establece que los criterios jurisprudenciales
establecidos en el “Caso Llanos Huasco” se mantendrán en esencia, lo que
en buena cuenta implica que el contenido del derecho constitucional a una
protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la
reposición según corresponda, a elección del trabajador, por lo que, en caso
de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la res-
titución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la
protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida
la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.
Ahora bien, es importante precisar que la gran novedad que trajo
consigo la interpretación constitucional sobre la adecuada protección contra
un despido arbitrario en el caso Eusebio Llanos Huasco fue la inclusión de
dos nuevas categorías de despidos: el despido incausado y el despido frau-
dulento. El primer caso es el denominado despido ad nútum, mediante el cual
se despide a un trabajador de forma intempestiva, sin imputación de alguna
causa, ni mucho menos con respecto a un debido procedimiento de despido.
El despido fraudulento, por otro lado, se establece como consecuencia del
despido incausado, y se produce “cuando se despide a un trabajador con
ánimo perverso y auspiciado por el engaño, de manera contrario a la verdad y
208 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El despido lesivo de derechos fundamentales en la

jurisprudencia constitucional”. En: Jurisprudencia y doctrina constitucional laboral. Palestra, Lima,
2006, p. 356.
194
rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumpla, formalmente, con

la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede
cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o
imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vul-
nerando el principio de tipicidad”209.
Hay que dejar en claro que el despido arbitrario, tal como lo concibe el
artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, es decir,
aquel despido que se produce cuando “no se ha expresado causa o no puede
demostrarse esta en juicio”, contiene, por así decirlo, a dos clases de despido:
a) al despido incausado o ad nútum, es decir, cuando no se ha expresado
causa de despido, y b) al despido injustificado, esto es, aquel cuya causa de
despido no pueda demostrarse en juicio.
Por lo tanto, en la sentencia del caso Eusebio Llanos Huasco, el Tribunal
Constitucional declara que en vía constitucional podrá ventilarse todo tipo de
despido donde no se expresa causa, es decir, todas aquellas impugnaciones
del despido ad nútum o incausadas, y como equiparación a dicho despido,
podrá conocerse los asuntos relacionados al despido fraudulento. En este
último caso nos encontramos ante un despido que, en realidad, no obedece
a alguna causa justificada pero que el empleador fabrica pruebas, induce a
error, a engaño, cumpliendo con todas las formalidades previstas legalmente.
Entonces, el proceso de amparo también tendrá competencia para re-
solver pretensiones de despido incausado y fraudulento. Y en caso de es-
timarse la pretensión, dado que nos encontramos ante un proceso constitu-
cional, el órgano correspondiente ordenará la reposición del trabajador des-
pedido a su puesto de labores.
En lo que respecta al despido nulo, este no recibe mayores modifica-
ciones respecto a la interpretación constitucional en cuanto a sus efectos,
toda vez que en esta clase de despido siempre ha sido la reposición el me-
canismo de protección que brinde nuestro ordenamiento jurídico. La dife-
rencia del despido nulo en sede constitucional y en sede judicial es que en el
primer caso debe acreditarse la necesidad de una mayor tutela urgente re-
lacionada con la violación de los derechos constitucionales que originan un
despido nulo; si ello no es acreditado entonces será la vía judicial la idónea
para ventilarse tal pretensión.
Ahora, si bien en la sentencia del “Caso Baylón Flores” básicamente no
se hace otra cosa que confirmar los criterios expuestos sobre impugnación
de despido y conocimiento del proceso constitucional ya especificados en
el “Caso Llanos Huasco”, es menester indicar que la primera de ellas es-
tablece un criterio importante respecto al supuesto del despido fraudulento.
209 STC Exp. N° 976-2004-AA/TC, f. j. 15.
195
Dice la sentencia que dichos despidos procederán en la vía constitucional de

amparo, únicamente, cuando el demandante acredite “fehaciente e indubita-
blemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya
controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral
determinar la veracidad o falsedad de ellos”.
En efecto, al carecer el proceso de amparo de estación probatoria, la
amenaza o vulneración del derecho constitucional debe estar suficientemente
corroborada en los documentos que se presenten con el escrito de demanda.
Por lo tanto, el trabajador deberá contar con un número de pruebas (directas
o indiciarias) para acreditar que existe un despido fraudulento y así solicitar
la reposición al puesto de trabajo. De no contar con dicho material probatorio,
el trabajador no solo no podrá demandar en la vía de amparo y tener un re-
sultado jurisdiccional más célere, sino que no podrá pretender la reposición al
trabajo, dado que el despido fraudulento únicamente se ventila en un proceso
constitucional para aplicar la eficacia restitutoria (al empleo).
A este respecto, es importante mencionar que un caso interesante sobre
el despido fraudulento fue resuelto en el Exp. N°  2158-2006-PA/TC, caso Silvia
Pilar Montalván Iparraguirre, en al que se aprecia que la entidad empleadora,
a efectos de despedir a la trabajadora, le imputó el incumplimiento de labores
que no le correspondían, por lo que el máximo intérprete de nuestra Consti-
tución concluyó que el despido se basó en una causa inexistente e irreal, lo
que supone la configuración del despido fraudulento210.
Ahora bien, con respecto al establecimiento de las reglas procesales, la
sentencia recaída en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC, establece una serie de cri-
terios que a la fecha se constituyen como reglas imperantes.
El primero de ellos se refiere a la procedencia del proceso de amparo
tratándose del despido basado en razones discriminatorias o de embarazo.
Teniendo en consideración que el artículo 23 de nuestra Constitución es-
tablece que: “El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención
prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor
de edad y al impedido que trabajan”, el Tribunal Constitucional se pronuncia
en el sentido de que deben erradicarse todos aquellos actos que tiendan a
buscar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo,
en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o
licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado
civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo.
210 Al respecto, sugerimos revisar: ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. “Si se despide a un trabajador
imputándole el incumplimiento de labores que no le correspondían, ¿se configura un despido
fraudulento?”. En: Jus Jurisprudencia. N° 1, Lima, 2007.
196
A este respecto, es importante tener en consideración lo expuesto en la

sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 05652-2007-PA/
TC211, caso Rosa Bethzabé Gambini Vidal, a la que nos hemos referido en
el punto 2.6.1, en donde al resolver un caso en que un empleador cesó a su
trabajadora por el hecho de conocer su estado de embarazo, se evidenció
la existencia de un despido discriminatorio directo por razón de sexo. La im-
portancia de esta sentencia no solo radica en el hecho de que por primera
y única vez el máximo intérprete de nuestra Constitución se ha pronunciado
sobre el particular, sino también que desarrolla una serie de temas trascen-
dentales para comprender la debida protección que debe tener la mujer, tales
como la protección internacional de la mujer y sus derechos humanos (los
derechos humanos de la mujer y las obligaciones del Estado para eliminar
la discriminación contra la mujer), así como la igualdad y la discriminación
en materia laboral (la discriminación laboral y sus clases, y la discriminación
laboral por razón de sexo: el embarazo).
Pues bien, ante la ocurrencia de hechos similares a los expuestos, en la
sentencia recaída en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC se ha dejado en claro que
procede el proceso de amparo cuando se verifica que el cese se produjo por
razones discriminatorias o de embarazo.
De esta forma, debe precisarse que al ser este caso uno reconocido por
nuestra legislación como un supuesto de despido nulo, la mujer agraviada
tendrá el derecho a recurrir, a su elección, al proceso de amparo o al proceso
ordinario laboral para la protección de sus derechos.
Las consecuencias de ir por una u otra vía son similares, pero no iguales.
Así, si la trabajadora decide ir por la vía constitucional, solo tendrá el derecho
a ser restituida en el puesto que venía ocupando antes de la violación de sus
derechos fundamentales, siendo que –conforme a la jurisprudencia actual del
Tribunal Constitucional– posteriormente a que su demanda ha sido declarada
fundada, deberá iniciar un proceso en la vía ordinaria laboral con la finalidad
de que se disponga el pago de las remuneraciones y beneficios laborales que
dejó de percibir por y con ocasión de su cese ilegítimo.
Sin embargo, si la trabajadora decidir ventilar su pretensión en el proceso
ordinario laboral, al margen de lo que pueda durar el proceso, luego de que
su demanda haya sido declarada fundada, tendrá el derecho a solicitar en el
mismo proceso el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. Empero,
211 Sobre este tema sugerimos revisar: GONZALES HUNT, César y JIMÉNEZ LLERENA, Alicia.
“La discriminación en el empleo por razones de sexo: la maternidad como caso emblemático”;
MARTÍNEZ CUEVAS, María Dolores. “Obstáculos para alcanzar una auténtica democracia
paritaria. Una perspectiva española tomando en consideración una reciente sentencia del Tribunal
Constitucional peruano”; y GARCÍA MERINO, Fabiola. “Aproximaciones al concepto de igualdad. A
propósito de la sentencia del Exp. N° 05652-2007-PA/TC”; todos ellos en: Jus Doctrina & Práctica.
N° 11, Lima, 2008.
197
si bien el artículo 52 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo señala

que “puede optarse en ejecución de sentencia por el pago de la indemni-
zación quedando extinguido el vínculo laboral”, ello debe entenderse que es
procedente cuando el trabajador no ha solicitado el pago de las remunera-
ciones devengadas. En suma, si el trabajador desea continuar en el empleo,
tendrá derecho al pago de las remuneraciones y beneficios laborales dejados
de percibir; caso contrario, si no desea continuar en el empleo, podrá solicitar
el pago de una indemnización equivalente a lo que le hubiese correspondido
de haber sido despedido arbitrariamente, quedando de esa forma extinguido
el vínculo laboral. En ningún caso procederá el pago de los dos derechos,
pues son excluyentes.
Otro caso es el referido al despido con afectación a la libertad sindical y
el derecho a la sindicación.
La libertad sindical es un derecho fundamental, cuyo goce no solo debe
estar reconocido sino también salvaguardado por nuestro ordenamiento ju-
rídico. En ese sentido, en la normativa de cada ordenamiento, no solo se
debe expresar el reconocimiento de este derecho, sino también el ámbito y
los mecanismos de protección concretos que se brinda ante la afectación de
este derecho fundamental.
El ejercicio de esta libertad sindical no solo se encuentra consagrado en
el artículo 28 de nuestra Constitución, sino también en los distintos instru-
mentos internacionales de la OIT que el Perú ha suscrito. De esta manera,
con relación al derecho a la libertad sindical, el Convenio N° 87 de la Orga-
nización Internacional del Trabajo en su artículo 3.1 señala el derecho que
tienen las organizaciones de trabajadores y empleadores a elegir libremente
a sus representantes, de organizar su administración y sus actividades, y de
formular su programa de acción.
Por otra parte, el Convenio N° 98 de la Organización Internacional del
Trabajo, con relación a los principios del derecho de sindicación y negociación
colectiva, en su artículo 1.2 establece la protección de los trabajadores sin-
dicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador o
perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su
participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con el
consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo.
Es por ello que en la presente sentencia se determina que ante la afec-
tación o amenaza de afectación del derecho fundamental de libertad sindical,
se podrá acudir al proceso constitucional de amparo para solicitar la repo-
sición de las cosas al estado anterior. Y estimamos que ello es correcto,
además, porque con la tutela urgente que brinda el proceso constitucional, a
comparación de la vía ordinaria laboral donde no existe ningún proceso es-
pecial, y más célere para atender demandas de afectación del derecho de
sindicalización se puede lograr una protección más eficaz.
198
Cabe destacar, además, lo citado en la sentencia bajo comentario con

referencia a un caso resuelto por el Tribunal Constitucional español, en el
que se señala que la tutela urgente del derecho de sindicalización se justifica
debido a la relevancia social del sindicato en una sociedad democrática. En
efecto, ya se ha dejado en claro la estrecha relación entre el ejercicio de la
sindicalización y el rol de un Estado social y demócrata, por lo tanto, es in-
dudable que el proceso de amparo es la vía idónea para la protección de este
derecho212.
Con relación a los casos de improcedencia del amparo, en la sentencia
recaída en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC se deja en claro que no procede el
proceso de amparo en materias que son competencia específica de salas y
juzgados laborales o constituyan actos de hostilidad.
De esta manera, se ha precisado que los casos que se deriven de la
competencia por razón de materia de los jueces de trabajo, los actos de hos-
tilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificación del despido
fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos no podrán ser
ventilados vía proceso de amparo, ya que ellos tienen una vía específica y re-
quieren de una etapa probatoria para la determinación del derecho.
Si bien puede resultar cuestionable lo referente a la vía específica, lo
que sí nos queda claro es que por tratarse de causas que requieren de una
compleja carga probatoria, estos casos no son susceptibles de llevarse a
cabo en el proceso de amparo, ya que la vía judicial, la que sí cuenta con
esta etapa probatoria, podría brindar una mejor protección al derecho pre-
suntamente vulnerado.
Sin embargo, el mismo tribunal señala que “solo en defecto de tal posi-
bilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente
por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, co-
rresponderá admitir el amparo”, podrá declarar la procedencia de la demanda.
En otros términos, si bien por regla general el proceso de amparo no es
el idóneo para ventilar este tipo de hechos, excepcionalmente lo será cuando
la parte demandante acredite la necesidad de una tutela urgente, debido a
que una dilación puede empeorar o agravar más la violación de su derecho.
Por otra parte, en la sentencia recaída en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC
también se establece que no procede el proceso de amparo frente a con-
flictos laborales del régimen laboral público.
En este caso, dejó en claro que para saber qué pretensiones referidas a
la vulneración de derechos laborales-constitucionales pueden ser ventiladas
212 Al respecto, ver VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “El principio de autonomía colectiva”. En: Los
principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá
Rodríguez. SPDTSS, Lima, 2004, pp. 47-59.
199
en el proceso de amparo, primero es necesario determinar el régimen al cual

se encuentra adscrito el trabajador, descartando de plano las pretensiones
referidas a conflictos laborales del régimen laboral público. Solo podrán verse
vía proceso de amparo las causas provenientes del régimen laboral privado
en las que exista una flagrante amenaza o violación de algún derecho cons-
titucional.
Con respecto a la no permisión de asumir conflictos derivados del
régimen laboral público, el Tribunal Constitucional ha dicho que ello se debe
a que el proceso contencioso-administrativo es la vía idónea para absolver
estas causas, pues es igualmente satisfactorio al permitir la reposición del
trabajador despedido y prever la concesión de medidas cautelares. Un
ejemplo de ello es lo indicado en la sentencia recaída en el Exp. N° 02096-
2011-PA/TC.
No obstante lo dicho, excepcionalmente cabe la posibilidad de que ese
tipo de causas sí sean asumidas en el proceso de amparo, y eso ocurrirá
solo cuando no sea posible recurrir al proceso contencioso-administrativo,
este no ofrezca la garantías mínimas o se requiera con urgencia la protección
del derecho. Igualmente, el proceso de amparo será la vía idónea para los
casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afi-
liación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres
por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental.
Pues bien, en este extremo diremos que lo señalado por el Tribunal Cons-
titucional resulta contradictorio, pues primero afirma que el proceso con-
tencioso-administrativo es igualmente satisfactorio que el proceso de amparo,
pero luego señala que cuando se requiera urgencia para proteger el derecho
amenazado o vulnerado –es decir, cuando la dilación del proceso contencioso-
administrativo afecte o ponga en riesgo los derechos del agraviado– se podría
recurrir al proceso de amparo. Entonces, ¿son igualmente satisfactorios o no?
Por nuestra parte, consideramos que no siempre. No es lo mismo que
sea igualmente satisfactorio en lo que respecta al resultado que en lo concer-
niente al tiempo en que se pueda tutelar el derecho. Sin embargo, estimamos
que lo importante no es el resultado, pues de antemano se sabe que ambos
procesos tienen las mismas formas protectorias, por lo que lo realmente tras-
cendente es el tiempo en que se puede proteger el derecho.
Estamos de acuerdo en que el proceso de amparo es algo excepcional,
sin embargo, no puede ser “cerrado” ante flagrantes vulneraciones a los de-
rechos fundamentales, por el hecho de –supuestamente– no poder acreditar
una urgencia en la protección del derecho afectado.
De hecho existirán casos en los que el proceso contencioso-adminis-
trativo sí será igualmente satisfactorio que el proceso de amparo, pues la di-
lación de este proceso no afecta en nada la pretensión del demandante; sin
200
embargo, en muchos otros casos dichas vías no serán igualmente satisfac-

torias debido a que en la pretensión del demandante sí es trascendental la
tutela urgente.
Siendo así, resulta complejo que al plantear la demanda el juez consti-
tucional pueda evaluar cuándo es urgente y cuándo no, por lo que al fin y al
cabo lo importante es que se proteja el derecho constitucional vulnerado, y
ello no puede ser óbice por no poder acreditar una urgencia en la tutela. En
todo caso, creemos que debe estimarse que las vías son igualmente satisfac-
torias cuando sea totalmente evidente que no hay una urgencia en la tutela
del derecho. A estos efectos, será importante evaluar cada caso concreto te-
niendo muy presente el principio pro actione.
Entonces, desde nuestro punto de vista, los conflictos derivados del
régimen laboral público sí deberían ser ventilados en el proceso de amparo,
pues la gravedad de las violaciones de derechos constitucionales puede ser
igual o peor que las acaecidas en el régimen laboral privado. Además, no es
posible asumir ab initio que las vías son igualmente satisfactorias, pues es
evidente que no lo son (por la naturaleza sumarísima del proceso de amparo
y por la especialidad del juez constitucional para la protección de los de-
rechos fundamentales). Consideramos que debe partirse por asumir que no
lo son, y solo ante la evidencia de que lo son, entonces el proceso de amparo
no será la vía idónea para la protección del derecho amenazado y vulnerado.
Asumir una posición en contrario implicaría complicar la protección de de-
rechos fundamentales, complicación que puede conllevar agravarlos o, en
muchos casos, a que el daño se vuelva irreparable.
Finalmente, en la referida sentencia se establece que no procede el
proceso de amparo cuando existan hechos controvertidos o se haga ne-
cesaria la actuación de pruebas.
En efecto, de conformidad con la amplia jurisprudencia que el Tribunal
Constitucional ha expedido en los últimos años y principalmente a partir
de la sentencia recaída en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC, se aprecia que
es uniforme la postura de que en los procesos constitucionales no existe
una etapa probatoria, es decir, una estación en la cual el juez constitucional
apreciará y valorará los medios de prueba aportados por las partes.
Y ello tiene un sustento legal, pues de acuerdo con el artículo 9 del
Código Procesal Constitucional “en los procesos constitucionales no existe
etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no re-
quieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones pro-
batorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del
proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa”.
Entonces, ¿cómo se podría acreditar la amenaza o vulneración de un
derecho?
201
Es preciso indicar que en realidad no es que no exista etapa probatoria,

sino, a lo que se refiere la norma, es que no existe una etapa probatoria como
en los procesos judiciales, es decir, un momento amplio y dedicado exclu-
sivamente al saneamiento probatorio y a la valoración de las pruebas. En
efecto, ello es así, puesto que resultaría inadmisible entender que el juez
constitucional pueda emitir pronunciamiento sin haberse apoyado en los
medios probatorios otorgados por las partes.
Entonces, habiendo quedado claro que lo que no admite el proceso
constitucional es formalmente una etapa del proceso en la que se discriminen
las pruebas y se le den un valor, lo que no supone que el juez no aprecie la
prueba, es menester indicar que para este fin solo podrá ser de utilidad una
clase de pruebas: las que no requieren de una valoración compleja.
Como hemos precisado anteriormente, “existen medios probatorios que
necesitan de actuación probatoria y otros que no la requieren. Los primeros
son aquellos que sustentan un pedido, pero que por su naturaleza necesitan
ser evaluados, examinados o analizados de forma exhaustiva y profunda,
en otras palabras acreditan un hecho pero no de forma determinante. Por
otro lado, los medios de prueba que no requieren de actuación probatoria
son aquellos que sostienen y respaldan de forma definitiva, concluyente o
categórica un hecho; por tal razón, no son susceptibles –por lo infructuoso
que resultaría– de una valoración exhaustiva y profunda”213. En virtud de lo
expuesto, queda claro que solo cuando las demandas que se ventilen en
los procesos de amparo sean sustentadas en medios de prueba que no re-
quieran de actuación probatoria, los procesos de amparo serán declarados
procedentes, generando con ello que se analice la cuestión de fondo de cada
uno de los expedientes.
Ahora bien, lo dicho es importante, porque a partir de la idea vertida es
posible identificar algunos medios de prueba como: a) los que necesitan de
actuación probatoria, que necesariamente requieren de una etapa probatoria
como en el proceso ordinario laboral o el proceso de conocimiento civil; y b)
sin necesidad de actuación probatoria, los cuales encajan perfectamente en
lo que estipula el artículo 9 del Código Procesal Constitucional.
En este sentido, la ausencia de etapa probatoria en los procesos consti-
tucionales implica que en ellos no es posible que el juez constitucional pueda
valorar una prueba compleja en una etapa exclusivamente para ello, por lo que
las demandas sustentadas en pruebas complejas o con necesidad de actuación
probatoria necesariamente deberán ser declaradas improcedentes, ya que
no se ajustan a los requerimientos del proceso constitucional, debiendo tras-
ladarse dicha demanda a un proceso que sí tenga etapa probatoria.
213 ÁVALOS JARA, Oxal. “Las actas de inspección laboral como medios de prueba fehacientes en los
procesos de amparo”. Ob. cit., p. 411.
202
7.4. Improcedencia de la reposición por el cobro de la indemniza-

ción
Si bien en el caso resuelto en el Exp. N° 03052-2009-PA/TC el Tribunal

Constitucional ha establecido en calidad de precedente vinculante que el
cobro de los beneficios sociales por parte del trabajador, no supone el con-
sentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como
causal de improcedencia del amparo. Consideramos que es importante ex-
plicar qué es lo que ocurrió antes de ello, y cuáles han sido los motivos para
el cambio de criterio.
A este respecto, debe indicarse que respecto de la procedencia del
amparo, el Tribunal Constitucional siempre entendió que el cobro de los
beneficios laborales o el monto correspondiente a la indemnización por el
despido arbitrario, implicaban el consentimiento por parte del trabajador para
convalidar el cese, de manera que si ello ocurría, la reposición devenía en im-
procedente.
Ello ocurre, por ejemplo, en la sentencia recaída en el Exp. N° 3310-
2003-AA/TC, en la que se señala que el cobro por el trabajador de sus bene-
ficios laborales y otros conceptos después de efectuado el despido de facto
supone la conclusión definitiva de la relación de trabajo. Según dicha sen-
tencia, ello encuentra sustento en que el trabajador voluntariamente hace
el cobro de sus acreencias que se generaron producto del trabajo prestado.
Pero, incluso, el Tribunal Constitucional va más allá, y la improcedencia
ya no se genera solo por el hecho de cobrar los beneficios sociales, también
se genera por el hecho de no haber formulado contradicción oportunamente
en el proceso de consignación de beneficios sociales. Esta “supuesta” forma
de aceptación de finalización del vínculo laboral se presenta en la resolución
recaída en el Exp. N° 0632-2001-AA/TC, en la que se señala que se ordenó
la exclusión de dos de los demandantes por considerar que estos no habrían
efectuado contradicción ante el juez que conoció el proceso de consignación
de beneficios sociales, por lo que se habría disuelto el vínculo laboral.
Con ello, el Tribunal Constitucional entiende que el no formular con-
tradicción a la consignación del pago de los beneficios sociales cuando ha
habido un despido con violación de derechos fundamentales –sin tomar en
cuenta las circunstancias particulares y objetivas del caso concreto–, el tra-
bajador estaría concluyendo voluntariamente el vínculo laboral, por lo que no
cabría la reposición al empleo.
En este orden de ideas, y teniendo como premisa que permitir que el
trabajador mantenga su empleo siempre será la medida más eficaz, consi-
deramos que la lógica que el Tribunal Constitucional venía pregonando es
equivocada, pues el hecho de que el trabajador no formule contradicción
203
a la consignación efectuada por el empleador no supone que este desee

terminar el vínculo laboral, máxime si oportunamente presenta una demanda
de amparo con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales y sea
restituido en su puesto de trabajo. Asimismo, creemos que pensar de esa
forma implicaría legitimar los despidos con vulneración de derechos constitu-
cionales, pues, de verse imposibilitado de hacerlo, el trabajador afectado no
podría ser protegido de la forma que ordena nuestra Carta Magna.
En ese contexto histórico, nosotros considerábamos que lo ideal sería
que solo se presuma que el trabajador da por concluido el vínculo laboral
cuando voluntariamente cobra sus beneficios laborales y otras sumas
adeudadas; y que, tratándose de la consignación de las deudas laborales
no deba asumirse que al no formular contradicción a la consignación el tra-
bajador quiera terminar el vínculo de trabajo, básicamente por cinco razones:
a) porque no hay manifiesta voluntad de cobro; b) porque es el empleador
quien desea extinguir la relación de trabajo de todos modos, por lo que el
hecho de que él quiera pagar, al no contradecir la consignación, no supone
que el trabajador quiera aceptar; c) porque la eficacia del proceso de amparo
se vería afectada por un hecho subjetivo o simple presunción de que el tra-
bajador da por finalizada su relación laboral; d) porque en la realidad el tra-
bajador no ha “efectivizado” el cobro de sus deudas laborales (no tendría
el dinero en sus manos y no podrá gozar de él si es que nos lo retira de la
cuenta en que fue depositado); y e) porque se legitimarían los despidos con
vulneración de derechos constitucionales.
Felizmente, este criterio fue variado radicalmente con la sentencia recaída
en el Exp. N° 03052-2009-PA/TC, en la que se ha establecido en calidad
de precedente vinculante que el cobro de los beneficios sociales (compen-
sación por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas,
utilidades u otro concepto remunerativo) por parte del trabajador, no supone
el consentimiento del despido arbitrario y, por lo tanto, no debe considerarse
como causal de improcedencia del amparo214.
En este caso, se precisa que el cobro de la indemnización por despido ar-
bitrario u otro concepto que tenga el mismo fin, sí supone la aceptación de la
forma de protección alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse
como causal de improcedencia del amparo.
Y a efectos de viabilizar este nuevo criterio buscando la óptima protección,
se ha establecido que el pago pendiente de la compensación por tiempo de
servicios u otros conceptos remunerativos adeudos al trabajador debe efec-
tuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnización
214 A este respecto, resulta interesante revisar el trabajo de PUNTRIANO ROSAS, César. “Cobro de
indemnización y reposición en el empleo. A propósito de un reciente precedente vinculante del
Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 144, Lima, 2010, p. 239 y ss.
204
por despido arbitrario, esto es, el empleador deberá realizar dichos pagos en
cuentas separadas o a través de consignaciones en procesos judiciales inde-
pendientes, bajo su responsabilidad.
Indudablemente este nuevo criterio del Tribunal Constitucional es su-
mamente valioso y realmente refleja la expresión tuitiva de nuestra Consti-
tución, pues con ello se garantiza que la acción mediante la que se busca la
reposición no se vea truncada con un hecho que nada tiene que ver con la
reposición misma, lo que sí ocurre con el monto correspondiente al despido
arbitrario, máxime si de acuerdo con el artículo 24 de nuestra Norma Funda-
mental la remuneración y los beneficios sociales por su especial naturaleza
tienen una protección especial.
8. Protección de la libertad sindical y derecho de sindica-

ción
El derecho a la libertad sindical, el que se asienta sobre el derecho de
asociación, se construye sobre cuatro pilares básicos: el derecho a sindi-
calizarse, a no sindicalizarse, a ejercer libre y plenamente las actividades
propias del sindicato y, finalmente, el derecho a desvincularse asociati-
vamente del sindicato.
Por tal consideración, el derecho a la libertad sindical puede ser con-
cebido como aquel por el cual toda persona, por un fin común y en defensa de
sus intereses, puede integrarse con otras, libremente y de modo permanente,
para fortalecer y equilibrar el bien común buscado, teniendo como correlato
la conformidad con la ley.
Constitucionalmente, este derecho ha encontrado consagración en
el numeral 1 de su artículo 28, en el que precisamente se señala que el
Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga.
Asimismo, se indica que cautela su ejercicio democrático, entre otras formas,
garantizando la libertad sindical.
Es esta conceptualización la que ha dado lugar a que en la sentencia
recaída en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional señale
que, por integración del artículo 11 del Convenio de la Organización Inter-
nacional del Trabajo N° 87, el Estado peruano está obligado a “adoptar las
medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y em-
pleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación e impedir todo acto
de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como
condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de
ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en
cualquier forma a causa de su afiliación sindical o a su participación en acti-
vidades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del
empleador, durante las horas de trabajo”.
205
A esto justamente nos hemos referido cuando mencionamos que una de

las vertientes de la libertad sindical es el derecho a ejercer libre y plenamente
las actividades propias del sindicato, lo que evidentemente supone no ver
mermados los derechos fundamentales reconocidos por nuestra Constitución
y desarrollados en la ley.
Precisamente este criterio es el que ha servido de base para que en
la sentencia recaída en el Exp. N° 00002-2010-PA/TC, el Tribunal Constitu-
cional, luego de reconocer que el Régimen Especial de Contratación Adminis-
trativa de Servicios es uno de naturaleza laboral, admita que los “trabajadores”
adscritos a este régimen tienen el derecho a constituir o a formar parte de sin-
dicatos ya constituidos con el objeto de ejercer libremente su derecho a la li-
bertad sindical, el que es inherente a todo trabajador de cualquier régimen
laboral, con las excepciones que la ley prevé.
Ahora bien, en la sentencia recaída en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC,
el Tribunal Constitucional, al analizar los alcances de la libertad sindical, el
máximo intérprete de nuestra Constitución refiere que este derecho funda-
mental tiene dos dimensiones: una individual y una colectiva.
La primera es entendida como aquella en la cual el sindicato se cons-
tituye como ente jurídico y busca la afiliación de sus agremiados; mientras
que la segunda es aquella que ya no ve al sindicato como ente mismo, sino
como una figura que representa a la voluntad general y común de sus afi-
liados.
A estos efectos, consideramos que es más importante analizar la di-
mensión plural o colectiva, pues es el reflejo de lo que el sindicato desea ex-
presar producto de la sumatoria de voluntades y como consecuencia de su
práctica democrática.
De esta forma, en concordancia con sus fines y su función equilibradora215,
por un lado, el sindicato busca erradicar, no convalidar y deslegitimar todos
aquellos actos empresariales que tiendan a limitar la libertad sindical; y, por
otro lado, pretende garantizar el desempeño de las funciones de los directivos
y aquellos que realizan actividades sindicales. Así, procura el ejercicio pleno
de los derechos a la reunión sindical, al derecho a la protección de los repre-
sentantes sindicales para su actuación sindical, a la defensa de los intereses
de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en pro-
cedimientos administrativos y judiciales.
En este sentido, queda claro que la dimensión plural o colectiva no
solo protege al espectro colectivo y generalizado de los trabajadores
215 Al respecto, VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical en las normas y pronunciamientos
de la OIT: sindicación, negociación colectiva y huelga. Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 2007, p. 19.
206
sindicalizados, sino también, y de forma especial, a los dirigentes sindicales,

justamente porque ellos, como expresión de la voluntad general de los afi-
liados, ostentan su legítima representación con la finalidad de defender sus
intereses colectivos e individuales. En consecuencia, al privar de su libre
ejercicio a los dirigentes sindicales, también se priva de su expresión y de la
materialización de ella al colectivo de afiliados; por tal razón, indudablemente,
se debe otorgar una protección mayor para los dirigentes sindicales.
El aporte del Tribunal Constitucional en lo que respecta a la protección de
la libertad sindical y derecho de sindicación es sumamente importante, habida
cuenta que nuestra legislación es vacía en lo que se refiere al desarrollo del
contenido esencial de este derecho; dicho de otros, la importancia de lo de-
sarrollado por el Tribunal Constitucional, radica en que construye las bases e
instaura los principios para entender los correctos alcances de este derecho.
Un primer caso importante lo podemos ver en la sentencia recaída en
el Exp. N° 02882-2008-PA/TC, en la que el Tribunal Constitucional se pro-
nuncia acerca de la prohibición establecida en el estatuto de la organización
sindical de no permitir la afiliación o reafiliación de trabajadores que han sido
repuestos en sus labores judicialmente.
En este caso, la organización sindical demandada alega que en el marco
de su capacidad de autoorganización cuenta con la facultad de establecer
los requisitos de acceso a su organización, más si la aprobación del estatuto
se constituye en la expresión de la voluntad general de sus afiliados. En este
sentido, señala que la dimensión individual del derecho de sindicación les
provee de protección para ello; además, precisan que las disposiciones esta-
tutarias responden al pactum associationis de la institución creada por el acto
que sindica a los trabajadores para finalidades comunes y, como tal, vincula
a todos los miembros del sindicato.
Si bien es cierto que el Tribunal Constitucional no contradice lo señalado
por la demandada, no es menos cierto que precisa que la dimensión indi-
vidual del derecho de sindicación no es absoluta y, por lo tanto, se encuentre
exenta de control constitucional, máxime si en su ejercicio contravienen otros
derechos fundamentales, como es el derecho de libre sindicación.
En este sentido, a fin de garantizar un equilibrio entre el derecho de libre
sindicación y el derecho de autorregulación de aquellos que hayan cons-
tituido un determinado sindicato, el supremo intérprete constitucional sostiene
que las prerrogativas de la no admisión (normas estatutarias que prevean re-
quisitos para el ingreso de nuevos miembros sindicales), serán válidas en sí
mismas en la medida en que guarden un estricto respeto por los derechos
fundamentales.
Precisa también que dicha prerrogativa exige criterios de razonabilidad
y objetividad para establecer requisitos respecto del ejercicio del derecho de
207
sindicalización, además, se desprende que estas jamás podrán ampararse

en el desconocimiento del principio de dignidad de las personas, así como
tampoco en condiciones no explicitadas en los objetivos del sindicato.
En suma, concluye que dicha disposición no les podrá ser aplicada a
los trabajadores que libre y voluntariamente deseen ser parte del sindicato,
pues el tipo de restricción establecida en la norma estatutaria deviene en irra-
zonable y su aplicación conlleva a establecer medidas arbitrarias que limitan
claramente el derecho a la libertad sindical de los trabajadores.
Nosotros estamos totalmente de acuerdo con ello, pues el derecho a la
libertad sindical debe ser entendido de forma armónica en toda su extensión,
sin perjudicar a uno y a otros, teniendo como premisa esencial la protección
de los derechos de los trabajadores afiliados y, de ser el caso, de todos los
trabajadores.
Otro de los temas relevantes es el desarrollado en el Exp. N° 3039-
2003-AA/TC. Se trata del caso de la no disolución de las organizaciones sin-
dicales por la vía administrativa, en aplicación directa del artículo 4 del Convenio
de la Organización Internacional del Trabajo N° 87216, al mencionar que “(...) si
bien la constitución orgánica de un sindicato no necesita de autorización ad-
ministrativa alguna, al ser un acto eminentemente voluntario y de naturaleza
asociativa, la personería jurídica lo dota de la capacidad legal necesaria para
ejercer a plenitud los derechos de negociación colectiva y de huelga (...)”.
Asimismo, los derechos de sindicación (a la negociación colectiva
y huelga) se encuentran tocados en la sentencia del Exp. N° 03204-
2009-PA/TC, en la cual el Tribunal Constitucional habla de la legitimidad
de la organización sindical, como colectivo, a iniciar negociaciones con
el empleador sin que este pueda impedírselo por el simple hecho de no
cumplir con los requisitos legales para negociar, ya que el ente encargado
de controlar el cumplimiento de dichas exigencias es la Autoridad Adminis-
trativa de Trabajo y, por lo tanto, si se inscribe a la organización sindical
en el registro correspondiente, esta tendrá todos los derechos inherentes
a las mismas.
En este fallo, el Tribunal Constitucional se basa en que el numeral
1 del artículo 28 de la Constitución217 “garantiza, en su dimensión plural, la
216 Convenio N° 87 de la OIT

“Artículo 4.- Las organizaciones de trabajadores y de empleadores no están sujetas a disolución
o suspensión por vía administrativa”.
“Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga.
Cautela su ejercicio democrático:
1. Garantiza la libertad sindical.
(...)”.
208
personalidad jurídica del Sindicato, esto es, la capacidad que tiene una orga-
nización sindical para cumplir con los objetivos que a su propia naturaleza le
corresponden, como son el desarrollo, la protección y la defensa de los de-
rechos e intereses de sus miembros. Por consiguiente, cualquier acto que se
oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad
de acción o la capacidad de obrar de un sindicato resulta vulneratorio del
derecho a la libertad sindical”218.
Por dicha razón, el Tribunal considera que el comportamiento del em-
pleador vulnera el derecho a la libertad sindical del demandante, ya que
no existe ninguna justificación para no reconocerle su personalidad jurídica
como sindicato. Consecuentemente, se tendrá que reconocer a favor de la
organización sindical demandante todos los derechos que le corresponden
como tal para que pueda cumplir sus fines y funciones.
9. Sobre la negociación colectiva y la huelga

Aquí habría que empezar por la última sentencia analizada (Exp. N°  03204-
2009-PA/TC) en la cual, el Tribunal concluye que, si es que el empleador in-
debidamente se negaba a reconocer la personería jurídica del demandante
como sindicato, resulta evidente que tampoco se le permitió el ejercicio de sus
derechos de negociación colectiva y de huelga. Ello nos permite afirmar que,
siempre y cuando no se respete el derecho a la libertad sindical, se vulnerará
los derechos de negociación colectiva y de huelga.
Respecto del nivel de la negociación colectiva, hay dos sentencias que
deberán tenerse en cuenta; la primera es la del ya conocido caso Capeco
(Exp. N° 0261-2003-AA/TC), en el cual el Tribunal fija como nivel de la ne-
gociación colectiva el de rama de actividad para el sector construcción,
basándose en que el artículo 4 del Convenio Internacional de Trabajo N° 98
–ratificado por nuestro país– establece que: “Deberán adoptarse medidas
adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para es-
timular y fomentar entre empleadores y las organizaciones de empleadores,
por una parte, y las organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desa-
rrollo y uso de procedimientos de negociación voluntaria con objeto de regla-
mentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo”219. Por
ello “constituye un precepto hermeneútico fundamental al cual debe acudirse
para informarse respecto del contenido esencial de la negociación colectiva,
tomando siempre en consideración que uno de sus fines principales es
mejorar las condiciones de vida y de trabajo de sus destinatarios”220.
218 STC Exp. N° 03204-2009-PA/TC, f. j. 3.

219 STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, f. j. 3.
220 Ídem.
209
Así, este precepto normativo es desarrollado, por el artículo 28 de la

Constitución221, el cual “debe interpretarse en el sentido de que, si bien esta
labor de fomento y promoción de la negociación colectiva, implica, entre otras
acciones, que el Estado promueva las condiciones necesarias para que las
partes negocien libremente, ante situaciones de diferenciación admisible, el
Estado debe realizar determinadas acciones positivas para asegurar las po-
sibilidades de desarrollo y efectividad de la negociación colectiva, pudiendo
otorgar determinado ‘plus de tutela’ cuando esta sea la única vía para hacer
posible la negociación colectiva”.
Aquí vale la pena mencionar que el Tribunal basa su apreciación sobre
la relativización del principio de igualdad en las llamadas “acciones positivas”
(o afirmativas), tomando como premisa que: “En reiterada jurisprudencia este
Tribunal ha establecido que el derecho a la igualdad, consagrado en la Cons-
titución, no significa que siempre y en todos los casos se debe realizar un
trato uniforme. El derecho a la igualdad supone tratar ‘igual a los que son
iguales’ y ‘desigual a los que son desiguales’, partiendo de la premisa de que
es posible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un
determinado grupo de individuos se encuentra postergado en el acceso, en
igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades”222.
En el caso en concreto, y tal como se expone en los considerandos ini-
ciales del fallo, es materialmente imposible que la parte laboral en esta re-
lación negocie colectivamente a nivel de empresa, porque: “a) los traba-
jadores especializados en labores no se trasladan de una rama a otra; y b)
la realización de obras es de naturaleza temporal, por lo tanto, tienen un al-
tísimo nivel de rotación entre las distintas empresas y obras, lo cual impide
que puedan contar con una organización sindical a nivel de empresa u obra.
En ese sentido, señala que de no fomentar este tipo de negociación, el
Estado sí estaría infringiendo el derecho de los trabajadores de construcción
civil a la negociación colectiva, pues por la característica de temporalidad de
las obras, solo pueden presentarse dos opciones: o la negociación colectiva
se produce en el nivel de rama de actividad o no existe realmente. Por estas
consideraciones, alega que en el caso del sector construcción civil concurren
elementos objetivos que hacen razonable un trato singular respecto de los
demás sectores de la actividad económica”.

“Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga.
Cautela su ejercicio democrático:
(...).
2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos la-
borales.
(...)”.
222 STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, f. j. 3.
210
Si bien a la época de la emisión de esta sentencia estaban operando

las diversas modificaciones realizadas por la Ley N° 27912 –a fin de levantar
las observaciones hechas al texto original de la ley por parte del Comité de
Libertad Sindical de la OIT– al momento de originarse la controversia aún
estaba vigente la tan cuestionada Tercera disposición final y transitoria, la
cual era abiertamente contradictoria, no solo con el artículo 45 de la Ley, sino
con el artículo 54 de la Constitución Política de 1979. El Tribunal emite su fallo
sobre la base de una interpretación en la cual intervienen tanto los artículos
45 y 46 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N° 010-2003-TR, concordado con
el artículo 28 de la Constitución Política actual y el artículo 4 del Convenio de
OIT N° 98, los cuales –en su conjunto– permiten la negociación de rama de
actividad, tomando en cuenta que la entidad demandante había estado nego-
ciando en varias oportunidades en dicho nivel.
El otro caso es el contenido en el caso de los estibadores, Exp. N° 03561-
2009-PA/TC, en donde se habla de este mismo tema, pero bajo la perspectiva
del amparo subsidiario y el marco de la negociación colectiva, como insti-
tución que tendría siempre la tutela procesal urgente que brinda el proceso
de amparo, de acuerdo con lo estipulado en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC.
En este fallo, el Tribunal deja en claro el concepto de negociación co-
lectiva libre y voluntaria, que no puede ser determinada por vía heterónoma
salvo por casos excepcionales que tienen que ver con el principio de buena
fe, indicando que “puede considerarse que un rechazo injustificado a ne-
gociar puede lesionar el derecho de negociación colectiva si la negativa tiene
como única finalidad impedir al sindicato el desarrollo de su actividad sindical.
Aunque, como se ha señalado, no toda limitación de la capacidad de ac-
tuación de un sindicato determina una vulneración del derecho de negociación
colectiva, tal lesión se producirá siempre y cuando esta incida en el derecho a
la actividad sindical y se produzca de modo arbitrario e injustificado”223.
Pero, ¿cómo se podría inferir que existe mala fe en medio de una ne-
gociación colectiva, más allá de que esta puede ser considerada como una
conducta estrictamente subjetiva y, por lo tanto indemostrable? La respuesta,
la da el propio Tribunal, al indicar que “para que la negociación colectiva
funcione eficazmente, las dos partes deben actuar con buena fe y lealtad para
el mantenimiento de un desarrollo armonioso del proceso de negociación co-
lectiva, es decir, deben realizar un esfuerzo sincero de aproximación mutua
para obtener un convenio”. Por ello, “es importante que tanto los empleadores
como los sindicatos participen en las negociaciones de buena fe y hagan
todo lo posible y necesario para llegar a un acuerdo razonable y coherente,
es decir, que debe buscarse la celebración de negociaciones verdaderas,
223 Ibídem, f. j. 15.
211
eficientes, eficaces y constructivas”. De aquí “este Tribunal considera, a modo

de ejemplo, que negarse a suministrar la información necesaria, a formular
contrapropuestas, a fijar una fecha de reunión o a acordar mecanismos pro-
cedimentales, son comportamientos que muestran la ausencia de buena fe
en la negociación”224.
Asimismo, el Tribunal indica que, “en virtud del principio de la buena fe,
los acuerdos adoptados entre las dos partes deben ser de cumplimiento obli-
gatorio e inmediato para ellas, pues el mutuo respeto a los compromisos
asumidos es un elemento importante del derecho de negociación colectiva”;
indicando, además, que “ninguna legislación puede prever ni permitir que
el empleador modifique unilateralmente el contenido y los compromisos
asumidos en los convenios colectivos previamente pactados, u obligar a ne-
gociar nuevamente, pues se afectaría el ejercicio democrático del derecho de
negociación colectiva”225.
Finalmente, y uno de los extremos más importante de esta sentencia,
es que, en caso de discrepancias en el proceso de negociación, el Tribunal
Constitucional ha sido muy enfático en señalar que la dilucidación de dichos
problemas tiene que resolverse mediante arbitraje, declarando inconstitu-
cional –para el caso concreto– parte del artículo 45 de la Ley N° 25593. Así,
el Tribunal ha manifestado en su considerando 28 que:
“[P]arte del sentido normativo del primer párrafo del artículo 45 del
Decreto Supremo N° 010-2003-TR resulta materialmente inconstitu-
cional, en la medida que señala que: ‘A falta de acuerdo, la negociación
se llevará a nivel de empresa (...)’. Dicha frase resulta inconstitucional no
solo porque contraviene la libertad para decidir el nivel de la negociación,
sino también porque lesiona el derecho de negociación colectiva, pues
tal como se ha señalado en el f. j. 14, supra, ninguna ley puede fijar im-
perativamente el nivel de la negociación, tal como ocurre con la frase re-
ferida”.
Agregando finalmente, en el considerando siguiente, que:
“No obstante ello, y ante la inconstitucionalidad generada, este Tribunal
considera pertinente precisar que a falta de acuerdo para decidir el nivel
de negociación, este se determinará mediante el arbitraje, sin que exista
previa declaración de huelga”.
Por último, sobre el tema de la huelga, es poco lo que se ha dicho en los
procesos de amparo, pues el tratamiento de este instituto se ha dado a partir
de acciones de inconstitucionalidad226, las cuales –como ya sabemos– no
224 Ibídem, f. j. 16.

225 Ibídem, f. j. 17.
226 Como, por ejemplo, la contenida en la STC Exp. N° 00025-2007-PI/TC.
212
forman parte del presente trabajo; por ello, hemos recogido en estas líneas
la única sentencia que, a pesar de no ser un precedente vinculante, es de
relevancia respecto de este tema. Así, en el Exp. N° 03311-2005-PA/TC, el
Tribunal advierte que el ejercicio del derecho de huelga tiene que hacerse
de conformidad con el ordenamiento jurídico, no pudiendo vulnerarse los de-
rechos fundamentales de terceros, ni degenerar esta en la ejecución de actos
vandálicos.
“Finalmente, el Tribunal Constitucional deja claramente establecido que
el ejercicio de los derechos laborales colectivos, en especial el derecho
de huelga, debe ser conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico
vigente. Dicho ejercicio comporta el respeto de los derechos de terceros,
en particular de los del empleador. En tal sentido, nuestro sistema ju-
rídico proscribe, prohíbe y sanciona los actos violentos y aquellos que
puedan configurar delitos. Incurrir en tales actos comporta un ejercicio
ilegítimo de los derechos. En el presente caso, los actos delictivos o
ilícitos que se produjeron el día de la paralización de labores no pueden
quedar impunes, de allí que a la demandada le asiste el derecho de con-
tinuar con las investigaciones necesarias para determinar las responsa-
bilidades individuales que pudieran corresponderle a los autores de los
daños materiales en contra de Minera Atacocha”227.
10. Sobre el convenio colectivo de trabajo

Constitucional se refiere a la prevalencia de las disposiciones más favorables
fijadas en un convenio colectivo sobre lo estipulado en el contrato de trabajo
y la contravención de normas mínimas.
En este caso, es importante definir lo que constituye el convenio co-
lectivo para poder entender sus alcances como fuente de Derecho.
El convenio colectivo es el acuerdo escrito “que resulta de la nego-
ciación desarrollada entre los representantes de los trabajadores y de los
empresarios y que tiene por finalidad regular las condiciones de trabajo en
su ámbito correspondiente. El convenio es, así, el producto de un acuerdo
expreso de voluntades que constituye el instrumento de regulación caracte-
rístico y propio del Derecho del Trabajo”228. Por consiguiente, son “acuerdos
colectivos adoptados en el curso de una negociación tipificada entre los re-
presentantes mayoritarios de empresarios y trabajadores, al objeto de
227 Ibídem, f. j. 18.

228 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo.
Quinta edición, Centro de Estudios Ramón Aceres, Madrid, 1997, p. 228.
213
reglamentar las relaciones jurídicas en el ámbito de su autonomía, de con-

formidad con las normas específicas de la legislación laboral”229.
Una de las características más saltantes de la convención colectiva es
precisamente su carácter normativo u obligacional230, a lo que nuestra Cons-
titución ha preferido denominar fuerza vinculante con la finalidad de que no
se le pueda confundir estrictamente con la ley. En efecto, tal como manifiesta
el maestro Ojeda Avilés, “la cualidad más universalmente compartida de los
convenios se halla en el carácter normativo o reglamentario”231.
Esto quiere decir que las partes que componen la negociación colectiva
pueden establecer, entre otros, una serie de derechos y beneficios distintos
a los contenidos inicialmente en el contrato de trabajo; empero, esta facultad
no es desmedida, se encuentra limitada por una serie de principios, derechos
y obligaciones que no pueden ser trastocados por el acuerdo colectivo. Así,
por ejemplo, no sería factible un convenio colectivo que establezca disposi-
ciones contrarias al orden público ni a las buenas costumbres; tampoco sería
válido aquel convenio colectivo que limite el ejercicio del derecho a la tutela
jurisdiccional de los trabajadores sindicalizados o los prive de derechos irre-
nunciables; igualmente, será inválido aquel convenio colectivo que vulnere
los estándares mínimos de los derechos reconocidos por la Constitución y la
ley, así, imaginemos que se establece una remuneración inferior a la remune-
ración mínima vital, o una jornada mayor a la legalmente establecida, o que
se pacten gratificaciones en un monto menor del que corresponde, o se fije
un periodo vacacional menor al tiempo legalmente permitido. En estos casos
es indudable que el convenio colectivo es nulo.
Sobre la base de ello es que en la sentencia recaída en el Exp. N° 4635-
2004-PA/TC el Tribunal Constitucional ha señalado que el convenio colectivo
prevalece sobre el contrato individual de trabajo cuando el convenio es más
favorable al trabajador. Debe tenerse presente que cuando la Constitución y
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos fijan un estándar mínimo
(por ejemplo, el derecho a la jornada de ocho horas y el derecho a una
jornada razonable de trabajo), entonces los convenios colectivos y los con-
tratos de trabajo no pueden contradecir dicho estándar mínimo, bajo sanción
de nulidad por contravenir derechos fundamentales. Consiguientemente, la
presente sentencia tiene plenos efectos incluso en los supuestos en que
los afiliados al sindicato recurrente hubiesen pactado individualmente una
jornada diaria mayor a las ocho horas.
229 OJEDA AVILÉS, Antonio. Derecho sindical. Quinta edición, Tecnos, Madrid, 1990, p. 667.
230 Al respecto, CORNAGLIA, Ricardo. Derecho colectivo del trabajo. Derecho de la negociación
colectiva. La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 1 y ss.
231 OJEDA AVILÉS, Antonio. Ob. cit., p. 717.
214
De lo dicho se extrae una regla: la de la condición más beneficiosa. En

este sentido, es importante recalcar que si bien el contrato de trabajo como
la convención colectiva son fuentes del Derecho, cuando dentro de su consti-
tucionalidad y su legalidad ambas establecen derechos distintos, deberá pre-
ferirse a la que establece la condición más beneficiosa. Dicho de otro modo,
si el convenio colectivo es más beneficioso que el contrato de trabajo, el
primero prevalecerá sobre el segundo; no obstante, si no lo es, el contrato
de trabajo es el que primará sobre la convención colectiva. Con relación a
esto último, debe tenerse presente la regla de la prohibición de la reformatio
in peius.
11. Sobre el plazo para accionar en la vía laboral respecto

del despido arbitrario, despido nulo y hostilidad
La sentencia recaída en el Exp. N° 2070-2003-AA/TC se erige como la
más importante en lo que respecta a la determinación del plazo para accionar
en la vía laboral respecto del despido arbitrario, despido nulo y hostilidad.
En concreto el Tribunal Constitucional concluye que si bien el primer
párrafo del artículo 36 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
establece que: “El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad
de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días naturales
de producido el hecho”, dicho plazo debe ser entendido en días hábiles, no
tomándose en consideración en el decurso los días sábados, domingos y fe-
riados no laborales y, en general, los días en que no hay despacho judicial.
En importante recalcar que a lo largo de su desarrollo jurisprudencial, el
referido órgano colegiado siempre ha ratificado los alcances del derecho de
acceso a la justicia, señalando que este tiene base constitucional, puesto que
se trata de un contenido implícito del derecho a la tutela jurisdiccional reco-
nocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución. En este sentido, este
derecho garantiza que un particular tenga la posibilidad, real y efectiva de
acudir al juez, como tercero imparcial e independiente, con el objeto de en-
cargarle la determinación de sus derechos y obligaciones de orden laboral.
Sin embargo, como sucede con todo derecho fundamental, también el de
acceso a la justicia es un derecho que puede ser limitado, empero, cuales-
quiera que sean las restricciones o límites que se establezcan, la validez de
estos depende de que no obstaculicen, impidan o disuadan irrazonablemente
el acceso del particular a un tribunal de justicia.
Precisamente –como indica el Tribunal Constitucional en la sentencia
materia de análisis– uno de los medios por los que este derecho se restringe
en materia de acceso a la justicia, es el establecimiento de plazos, más o
menos extensos, transcurrido los cuales no es posible obtener una decisión
sobre el fondo del tribunal competente.
215
Si bien es cierto que su fijación es una tarea que, en principio, la Cons-

titución ha reservado al legislador ordinario, exigiendo de él la necesidad de
respetar su contenido esencial y, además, que la restricción misma satisfaga
los principios de razonabilidad y proporcionalidad, no es menos cierto que
los órganos jurisdiccionales tienen el deber de velar por la adecuada tutela
del contenido constitucionalmente protegido del derecho en cuestión, lo que
exige que los límites establecidos legislativamente no deban interpretarse
de manera restrictiva, bajo los alcances del principio pro actione, y sino de
manera extensiva.
De esta forma, se exige así del juez o magistrado judicial que las condi-
ciones y limitaciones del derecho de acceder a la justicia sean comprendidas
de manera tal que, frente a un caso de duda, ya sea por la existencia de dos
disposiciones o, en una disposición, por la existencia de dos formas posibles
de ser comprendidas, se opte por aquella disposición o norma que de mejor
forma optimice el ejercicio del derecho fundamental.
Pues bien, en el caso concreto, el demandante cuestiona una resolución
judicial que declaró fundada la excepción de caducidad, tras considerar que
de conformidad con el artículo 36 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, los
días computables para procesos de nulidad de despido son “días naturales”,
de modo que al interponerse la demanda a los 46 días naturales después
de producido el despido del recurrente, se entendió que esta fue interpuesta
fuera de aquel plazo.
Y es claro, literalmente dicho precepto establece que el plazo para ac-
cionar judicialmente en los casos de nulidad de despido “caduca a los treinta
días naturales de producido el hecho”, sin embargo, el mismo precepto legal
precisa –en su cuarto párrafo– que en ese cómputo no ingresan los días por
“falta de funcionamiento del Poder Judicial”.
En este sentido, es transcendental determinar el concepto “falta de fun-
cionamiento del Poder Judicial” con el objeto de saber si debía o no de-
clararse fundada la excepción de caducidad, y a partir de ello, verificar si se
han garantizado los derechos del demandante o estos han sido vulnerados
por una deficiente interpretación de la norma que, a su vez, contraviene de-
rechos fundamentales, como el derecho de acceso a la justicia.
El artículo 36 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no
indica qué debe entenderse por “falta de funcionamiento del Poder Judicial”,
sin embargo, la misma norma precisa que excepcionalmente dicho plazo se
suspende y, por lo tanto, deben exceptuarse de su cómputo los días o pe-
riodos en los cuales el trabajador se encuentra imposibilitado materialmente
de accionar ante un tribunal peruano por encontrarse fuera del territorio na-
cional e impedido de ingresar a él, o por falta de funcionamiento del Poder
Judicial.
216
Entonces, queda claro que los días a tenerse en consideración en el

cómputo, más allá de la dicción literal de su primera parte, no pueden com-
prenderse en el sentido de que se tratan simplemente de días “naturales”,
sino de “hábiles”.
Y es importante mencionar que esta interpretación se ve reforzada por
el desarrollo jurisprudencial que se tiene con relación al contenido constitu-
cionalmente protegido del derecho de acceso a la justicia que, como se ha
señalado en la sentencia recaída en el Exp. N° 2763-2002-AA/TC232, exige
que cuando de una disposición legislativa puedan derivarse dos sentidos in-
terpretativos, el operador judicial ha de optar por una interpretación que op-
timice el acceso a la justicia del justiciable.
Adicionalmente, sustenta lo expuesto el hecho de que artículo 58 del
Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por el Decreto
Supremo Nº 001-96-TR, al referirse al mismo concepto de “falta de funciona-
miento del Poder Judicial”, señala que este comprende, además de los días
de suspensión del despacho judicial conforme al artículo 247 de la Ley Or-
gánica del Poder Judicial, aquellas otras situaciones que por caso fortuito o
fuerza mayor, impidan su funcionamiento.
A este respecto, es menester indicar que el artículo 247 del Texto Único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: “no hay
despacho judicial los días sábados, domingos y feriados no laborables y los
de duelo nacional y judicial. Asimismo por inicio del año judicial y por el día
del juez”.
Es de recalcar que este mismo criterio, al que ha arribado el Tribunal
Constitucional, coincide con el Acuerdo N° 01-99 del Pleno Jurisdiccional
Nacional Laboral de 1999 celebrado en la ciudad de Trujillo, en donde se
concluye que: “Para efectos de la suspensión del cómputo del plazo de ca-
ducidad a que se refiere el artículo 36 del Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad. Laboral, aprobado
por el Decreto Supremo N° 03-97-TR, se aplican íntegramente las disposi-
ciones contenidas en el artículo 58 del Decreto Supremo N° 01-96- TR, en la
medida en que desarrolla el concepto de falta de funcionamiento del Poder
Judicial previsto en el referido artículo 36”.
Pues bien, coincidimos con el pronunciamiento plasmado en esta sen-
tencia, pues luego de efectuar el análisis correspondiente, y teniendo en con-
sideración una serie de principios fundamentales, la única conclusión a la que
se puede arribar es que el plazo de treinta días para accionar en la vía laboral
respecto del despido arbitrario, despido nulo y hostilidad, debe ser entendido
en días “hábiles”, es decir, en días en que efectivamente el Poder Judicial
232 STC Exp. Nº 2763-2002-AA/TC, f. j. 6.
217
esté en funcionamiento; por lo tanto, no son computables los días o pe-

riodos en los cuales no es posible acceder fácticamente a los servicios que
brinda dicho órgano estatal233, incluyendo aquellas situaciones de falta de
funcionamiento por caso fortuito o fuerza mayor, claro está, ello al margen
del supuesto de imposibilidad material de accionar ante un tribunal peruano
por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de in-
gresar a él.
12. Sobre la prescripción extintiva de las acciones laborales

En virtud de la sentencia recaída en el Exp. N° 3072-2006-PA/TC, el
máximo intérprete de nuestra Constitución ha señalado que la sola interpo-
sición de una demanda interrumpe el decurso prescriptorio, generando con
ello que el plazo de prescripción vuelva a iniciar nuevamente. Si tenemos
en consideración que su artículo 1996234 nuestro Código Civil ha establecido
taxativamente cuatro supuestos o causales de interrupción del plazo pres-
criptorio, dentro de las cuales no se encuentra el que el Tribunal Constitu-
cional ha considerado como interruptor del decurso prescriptorio, tendríamos
que jurisprudencialmente se habría creado un nuevo supuesto o causal.
En este sentido, este pronunciamiento resulta de suma trascendencia,
por ello es que consideramos necesario analizar detalladamente esta sen-
tencia, partiendo de las conceptualizaciones más esenciales hasta el
cuestionamiento de la mencionada sentencia.
En primer lugar, estimamos importante definir lo que constituye la pres-
cripción extintiva. Así, Martín Valverde, Rodríguez Sañudo y García Murcia,
con relación a la prescripción extintiva, señalan lo siguiente: “El ejercicio ju-
risdiccional de las acciones laborales, como el de toda clase de acciones, ha
233 Es importante recalcar que este criterio no es utilizado única y exclusivamente para el caso del
plazo contenido en el artículo 36 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Y prueba de
ello es que en la sentencia recaída en el Exp. N° 04602-2008-HD/TC, el Tribunal Constitucional
declaró fundada una demandada en donde se discutía si había transcurrido el plazo de 60 días
para que el demandante interponga su correspondiente demanda de hábeas data. Si bien es
cierto la demanda fue incoada transcurridos 60 días naturales, es de resaltar que en aplicación
del criterio analizado, se advierte de la existencia de muchos días de no funcionamiento del Poder
Judicial, por lo que teniendo en cuenta ello, y que solo deben computarse los días de efectivo
funcionamiento del Poder Judicial, se comprobó que la demanda fue interpuesta oportunamente.
Al fin y al cabo se hacen prevalecer los derechos fundamentales ante ciertos aspectos formales.
234 Código Civil
“Artículo 1996.- Interrupción de la prescripción
Se interrumpe la prescripción por:
1. Reconocimiento de la obligación.
2. Intimación para constituir en mora al deudor.
3. Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya
acudido a un juez o autoridad incompetente.
4. Oponer judicialmente la compensación”.
218
de efectuarse dentro del plazo, pues los derechos decaen o se pierden con
el paso del tiempo (...). A esa pérdida de vigor de los derechos y acciones co-
rrespondientes [hace referencia] la prescripción (...)”235.
En esta misma línea, Montoya Melgar manifiesta que: “El ejercicio de la
acción no es indefinido, sino que se halla sometido a un plazo, atendiéndose
así al principio de seguridad jurídica. Por su puesto, la decadencia de la
acción comporta la del derecho material, y no puede confundirse con la re-
nuncia de derechos”236.
Por su parte, Vidal Ramírez define a la prescripción extintiva como: “un
medio o modo por el cual, en ciertas condiciones, el transcurso del tiempo
modifica sustancialmente una relación jurídica”237.
En lo que respecta a sus efectos, el jurista peruano Max Arias-Schreiber
señala que: “[L]a prescripción extintiva es una institución de orden procesal
que constituye un medio de defensa que, invocado por el demandado, impide
al juez pronunciarse sobre el fondo del asunto”238, lo que es compartido por
Toyama Miyagusuku cuando apunta que “la prescripción extintiva, en términos
generales, es un instituto procesal por el cual se extingue la posibilidad de in-
terponer una acción –no el derecho– por la inacción del titular de un derecho
subjetivo en un determinado plazo”239.
En lo que nos concierne, consideramos que la prescripción extintiva es
un modo de extinción de relaciones jurídicas que se basa en la inacción del
sujeto activo de dicha relación, es decir, como consecuencia de no acudir
oportunamente a la autoridad administrativa, judicial, o simplemente por no
efectuar determinado acto establecido en la ley, perderá el derecho a so-
licitar jurisdiccionalmente lo que pudiese corresponderle. Como la acción no
se ejerce durante determinado tiempo por parte de quien puede hacerlo, la
pretensión se pierde para el titular.
Ya se ha explicado lo que constituye la prescripción extintiva, por lo que
pasaremos a explicar lo que supone el principio de irrenunciabilidad de de-
rechos.
Se ha dicho que el principio de irrenunciabilidad de derechos “abarca
la disposición de derechos sin importar si esta se realiza antes, durante o
después de terminada la relación laboral. Así, una vez constituida esta, el
235 MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA,

Joaquín. Derecho del Trabajo. Sexta edición, Tecnos, Madrid, 1997, p. 805.
236 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Ob. cit., p. 761.
237 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Prescripción extintiva y caducidad. Gaceta Jurídica, Lima, 1999,
p. 69.
238 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo V, Gaceta
Jurídica, Lima, 2001, p. 12.
239 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Segunda edición, Gaceta
219
trabajador no podrá renunciar a un derecho proveniente de una norma im-

perativa, aun cuando no haya todavía reunido los requisitos para su disfrute
efectivo y, en puridad, este haya sido adquirido y sea meramente expec-
taticio. Del mismo modo, una vez extinguida la relación laboral, tal derecho
será indisponible en tanto no se haga efectivo. Con ello, el trabajador no
puede desprenderse voluntariamente de determinados derechos y beneficios
–que por su condición de indisponibles, por su carácter imperativo o por en-
cerrar la noción de orden público– resultan irrenunciables. Y, en caso así lo
hiciere, tal privación de derechos será reputada como nula de pleno derecho
e ineficaz”240.
Entonces, el principio de irrenunciabilidad de derechos puede entenderse
como la prohibición para no desprenderse de ciertos derechos bajo deter-
minados parámetros. Supone la negación a la validez de todo acto de dispo-
sición que efectúe el trabajador con respecto a sus derechos reconocidos por
normas imperativas, constituyéndose como una restricción a la autonomía
de la voluntad de las partes, quedando justificado esto en la desigualdad
existente entre las partes de la relación de trabajo241.
Bajo este escenario, y analizando la relación entre prescripción extintiva
y la irrenunciabilidad de derechos, Alonso Olea y Casas Baamonde señalan
que: “todos los derechos, y consecuentemente todas las acciones para su
ejercicio, derivados del contrato de trabajo, decaen con el transcurso del
tiempo. No importa que se trate de derechos irrenunciables o sobre los que
no se pueda válidamente disponer; irrenunciabilidad e imprescriptibilidad son
institutos jurídicos diferentes; un derecho puede ser irrenunciable mientras no
ha prescrito –o caducado–, pero ocurrida la prescripción –o la caducidad–, el
derecho se ha extinguido ya y el tema de la irrenunciabilidad es irrelevante
respecto del derecho extinto. Y es que la prohibición de renuncia se refiere al
acto o conducta expreso declaratorio de que se ejercita ‘el derecho a renunciar
al derecho’, no a la mera inacción que está en la base de la prescripción”242.
Ahora bien, en la sentencia recaída en el Exp. N° 1183-2001-AA/TC el
Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado acerca de este tema, señalando
que “los derechos laborales son irrenunciables y por ende imprescriptibles”.
Sin embargo, como señala Pedro Morales, “si se tiene en cuenta que conforme
al artículo 1989 del Código Civil ‘la prescripción extingue la acción pero no
el derecho’ el tribunal tendría razón. Entonces –al igual que Pedro Morales–
entendemos que el máximo intérprete de nuestra Constitución se ha referido
240 GONZÁLEZ HUNT, César. “La reducción de remuneraciones y principio de irrenunciabilidad de

derechos”. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje a
Américo Plá Rodríguez. SPDTSS, Lima, 2004, p. 137.
241 Sobre el particular, ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Precedentes de observancia obligatoria en
materia laboral de la Corte Suprema. Grijley, Lima, 2008, p. 24
242 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Derecho del Trabajo. Ob. cit.,
p. 508.
220
a la acción y no al derecho, desde que la prescripción tiene que ver direc-

tamente con aquella y no con este”243.
Siguiendo a Pedro Morales, debe tenerse en cuenta que, en primer lugar,
la irrenunciabilidad de los derechos laborales no es absoluta en la medida en
que se le reconoce al trabajador la disponibilidad de determinados derechos;
como por ejemplo, reclamar o no a su empleador por el incumplimiento de
alguna obligación laboral, iniciarle o no la acción judicial respectiva.
En este sentido, podemos sostener que el Tribunal Constitucional incurrió
en error, pues lo que se discutía con respecto a la prescripción es la acción
y no el derecho. De este modo, consideramos que el máximo intérprete de
nuestra Constitución debió ser mucho más preciso para no generar una con-
fusión. Entonces, entendemos que el Tribunal Constitucional se pronunció
sobre algo que no se discutía, es decir, sobre si el derecho había prescrito.
Craso error, ya que el artículo 1989 del Código Civil es clarísimo en señalar
que la prescripción nunca extingue el derecho. En ese sentido, en el caso
concreto resultaba irrelevante discutir si la prescripción puede extinguir el
derecho.
Por lo expuesto, podemos señalar que el concepto de prescripción
no ataca al de irrenunciabilidad de los derechos laborales, toda vez que el
primero está referido a la acción para reclamar algún derecho y no al derecho
mismo, como sí sucede con el principio de irrenunciabilidad de los derechos
laborales.
En conclusión, el hecho de que un derecho sea irrenunciable, como son
los derechos laborales, no quiere decir que estos sean imprescriptibles.
Por otro lado, debemos señalar que los dispositivos laborales vigentes
no contienen normas referidas a la interrupción del plazo prescriptorio. En
este escenario, surge una interrogante: ¿es posible utilizar las normas con-
tenidas en el Código Civil y el Código Procesal Civil referidas a la interrupción
del plazo prescriptorio de manera supletoria?
Al respecto González Hunt señala que “el artículo único de la Ley
N° 27321 –vigente desde el 23 de julio de 2000– establece que las acciones
por derechos derivados de la relación laboral prescriben a los cuatro (4) años,
contados desde el día siguiente en que se extingue el vínculo laboral. Sin
embargo, la legislación laboral no contiene normas privativas sobre las di-
versas modalidades de interrupción de la prescripción, por lo que cabría
aplicar las normas de derecho común. Precisamente el artículo IX del Título
Preliminar del Código Civil establece que las disposiciones de este Código
243 MORALES CORRALES, Pedro. “Derechos laborales: prescripción, caducidad y otros temas. A
propósito de un nuevo fallo del Tribunal Constitucional”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia.
Vol. XXII, Trujillo, 2003, p. 14.
221
serán de aplicación a las otras ramas del Derecho, siempre y cuando no sean
incompatibles con su naturaleza”244.
Así también, se señala que “ciertamente el principio protector es el rector
en las disposiciones especiales del Derecho del Trabajo. Ahora bien, tal pro-
tección si bien supone la elaboración de las normas a favor de los traba-
jadores, no implica que las reglas del Derecho común no puedan ser apli-
cables a la mencionada rama del Derecho. Finalmente existen una serie de
principios y preceptos legales del Código Civil que se aplican al Derecho
del Trabajo, tales como las reglas de capacidad negocial, responsabilidad
y contratación. En el caso concreto de las reglas de interrupción de la pres-
cripción no encontramos razones por las cuales exista una incompatibilidad
del Derecho del Trabajo con la aplicación de la regla de interrupción del plazo
de prescripción con la notificación de la demanda”245.
Consideramos que al encontrar un vacío en la legislación laboral –por
mandato del artículo VIII246 del Título Preliminar del Código Civil– son de apli-
cación pertinente las normas sobre interrupción de la prescripción contenidas
en el Código Civil y en el Código Procesal Civil, más aún cuando estas dis-
posiciones no contravienen de ninguna forma las normas laborales, lo que
es respaldado por lo establecido en el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral
de 1997247, en el cual se señala que es posible aplicarse supletoriamente
las normas del Código Procesal Civil a los procesos regulados por la Ley
N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, lo que será viable cuando exista una re-
misión expresa o una deficiencia de esta última que tenga que ser cubierta
por la norma adjetiva civil, siempre que se trate de una materia regulada y
exista compatibilidad con la naturaleza del proceso laboral.
Es importante tener en cuenta que en la sentencia recaída en el Exp.
N° 787-99 BE(A), la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Lima ha se-
ñalado que es factible que el Código Civil y el Código Procesal Civil puedan
ser aplicables a los procesos regidos por la Ley N° 26336, siempre y cuando
exista compatibilidad entre las instituciones que serán de aplicación.
244 GONZÁLEZ HUNT, César. “A propósito de los requerimientos mediante carta simple: la interrupción
de la prescripción extintiva de las acciones laborales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 133, Gaceta
245 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La aplicación supletoria de las reglas del Derecho Civil y la
prescripción de derechos laborales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 11, Gaceta Jurídica,
Lima, 1998, p. 34.
246 Código Civil
“Artículo VII
Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales
casos, deben aplicar los principios generales del Derecho y, preferentemente, los que inspiran el
Derecho peruano”.
247 En dicho pleno jurisdiccional se estableció, como tema N° 6, que es correcta la aplicación supletoria
del Código Procesal Civil a los procedimientos regulados en la Ley N° 26636, Ley Procesal del
Trabajo.
222
En lo que se refiere a los efectos de la interrupción de la prescripción

y cuál es la diferencia con la suspensión, Alonso Olea y Casas Baamonde
señalan lo siguiente: “La interrupción inutiliza el plazo transcurrido, abriendo
uno nuevo por su duración íntegra (a diferencia de la suspensión, propia de
la caducidad, [en donde], concluido el periodo de suspensión, se reanuda el
transcurso del plazo, con cómputo del transcurrido antes de iniciarse)”248.
Efectivamente, si bien ambos institutos afectan el decurso prescriptorio,
mientras que la suspensión impide temporalmente su continuidad, la inte-
rrupción lo hace extinguiendo el plazo acaecido. En otras palabras, en un
caso se busca estatizar el plazo, mientras que en el otro eliminarlo.
Ahora bien, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional plasmado
en la sentencia recaída en el Exp. N° 3072-2006-PA/TC revisa el caso de
un ex trabajador de la Universidad Ricardo Palma que fue cesado en sus
funciones, aparentemente sin motivo justificado, en virtud de la Resolución
N° 990092URP de fecha 5 de febrero de 1999.
Por tal razón, con fecha 7 de julio de 1999 interpone demanda de im-
pugnación de despido en la vía contencioso-administrativa a efectos de que
se ordene su restitución en el puesto que ocupaba. Mediante auto, la sala
que asumió la causa declaró la improcedencia de la demanda debido a su
incompetencia por razón de materia, por lo que el demandante interpuso el
correspondiente recurso de apelación. De esta forma, con fecha 26 de mayo
de 2000, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República se pronuncia confirmando lo resuelto
por la instancia anterior, y ordena que el expediente sea derivado a la vía
correspondiente, es decir, a la del proceso ordinario laboral.
Recibidos los autos, con fecha 5 de octubre, la Tercera Sala Laboral de la
Corte Superior de Justicia de Lima expide resolución en la que admite provi-
sionalmente la demanda, ordenando al demandante que en el plazo de cinco
días hábiles cumpla con subsanar el defecto en el que había incurrido, esto
es, el no haber determinado clara y concretamente el petitorio.
Ahora bien, con fecha 14 de noviembre de 2000, la Tercera Sala Laboral
de la Corte Superior de Justicia de Lima decretó tener por no presentada la
demanda, por lo que dispuso el archivo definitivo del expediente249.
En este escenario, el ex trabajador de la Universidad Ricardo Palma
vuelve a presentar una demanda contra su exempleadora, pero esta vez
sobre pago de beneficios laborales. Siendo de que desde la fecha de su cese
248 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Ob. cit., p. 508.
249 Tal como se aprecia del f. j. 4 de la presente sentencia, el actor alega que su abogado no le
comunicó de la ocurrencia de este acto procesal, causándole indefensión. Con respecto a este
extremo, el Tribunal Constitucional señala en su sentencia que: “en autos no se ha recaudado
prueba alguna que desvirtúe el dicho del demandante”.
223
hasta que presentó esta demanda habían transcurrido más de cuatro años,
el Décimo Noveno Juzgado de Lima declaró fundada la excepción de pres-
cripción extintiva formulada por la demandada y, en consecuencia, nulo todo
el proceso. Luego de haber apelado la respectiva resolución, con fecha 18
de agosto de 2003, la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia
de Lima –la que también había visto la causa del mismo demandante, pero
referida a la impugnación de despido– confirmó la resolución de la instancia
anterior.
El fundamento establecido en ambas resoluciones es que desde la fecha
en que el demandante fue cesado hasta la fecha en que se presentó su
demanda de pago de beneficios laborales habían transcurrido más de cuatro
años, por lo que de acuerdo con el artículo único de la Ley N° 27321 la acción
prescribió.
En este contexto, con fecha 2 de octubre de 2003 el actor interpone
demanda de amparo contra el Décimo Noveno Juzgado de Lima y la Tercera
Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, a efectos de que se
deje sin efecto la resolución del 18 de agosto de 2003 expedida por la sala
superior por la que se confirma la resolución del Décimo Noveno Juzgado de
Lima.
Con fecha 1 de diciembre de 2004 la Segunda Sala Civil de la Corte Su-
perior de Justicia de Lima resuelve declarar infundada la demanda, lo que es
confirmado por la instancia posterior.
Ya en sede del Tribunal Constitucional, el máximo intérprete de nuestra
Constitución se pronuncia declarando fundada la demanda, esencialmente
porque entiende que la resolución cuestionada vulnera el derecho a la tutela
judicial efectiva del demandante, concretamente porque la acción para de-
mandar el pago de sus beneficios laborales no había prescrito. Según se des-
prende de la presente sentencia, el Tribunal Constitucional entiende que el
inicio del plazo prescriptorio de cuatro años debe empezar a computarse no
desde el momento en que se produjo el cese del trabajador, sino desde el día
siguiente en que el demandante fue notificado con la resolución que dispone
el archivo definitivo del expediente del proceso de impugnación de despido
que le inició a su exempleadora.
Sin duda alguna, el tema en controversia es el de determinar si lo
efectuado por el Tribunal Constitucional en cuanto determina que la inter-
posición de una demanda, ya sea en vía ordinaria o constitucional, supone
una causal de interrupción del plazo prescriptorio para demandar ciertos de-
rechos y beneficios laborales derivados de la relación laboral
Es importante señalar que si bien en su sentencia el Tribunal Constitu-
cional no hace alusión en ningún momento a la figura de la interrupción de
la prescripción, ello es lo que se produce cuando el accionante interpone su
224
demanda vía proceso contencioso-administrativo, pues como es sabido por

todo el plazo prescriptorio empieza a contarse desde el día siguiente en que
se extingue el vínculo laboral.
Lo particular e importante del presente caso es justamente determinar
si lo ocurrido en el caso reseñado se ajusta a los supuestos de suspensión
del plazo prescriptorio contenidos en el artículo 1996 del Código Civil, norma
aplicable por defecto de la normativa laboral.
Según se desprende de la presente sentencia, la demanda interpuesta
por el actor en la vía contencioso-administrativa sobre impugnación de
despido fue declarada improcedente. En este sentido, cabe preguntarnos:
¿cuáles son los efectos de la improcedencia?
La improcedencia implica que determinado asunto o situación no deba
ser conocido por la autoridad jurisdiccional, ya que la demanda planteada no
se ajusta a los requerimientos que el Derecho material ha establecido para
ello. Pero, cuando una demanda es declarada improcedente de plano, ¿la re-
solución en virtud de la que se declara dicha improcedencia debe ser noti-
ficada a la otra parte del proceso?
En la práctica sucede que cuando la demanda es declarada impro-
cedente de plano no se corre traslado a la otra parte; lo que sí ocurre cuando
la demanda es declarada improcedencia en la etapa de saneamiento procesal
o en la misma sentencia.
Y planteamos dicha interrogante porque a efectos de analizar el presente
caso es importante conocer si la otra parte es emplazada con la resolución
que declara la improcedencia, toda vez que a partir de ello se podrá definir si
estamos o no ante un caso de interrupción de la prescripción.
Efectivamente, conforme lo dispone el artículo 1996 del Código Civil, “se
interrumpe la prescripción por [la] citación con la demanda o por otro acto con
el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o au-
toridad incompetente”; en otras palabras, se extingue el plazo prescriptorio
transcurrido, incluso cuando la demanda ha sido declara improcedente, pero
solo en los casos en que dicha resolución de improcedencia haya sido noti-
ficada a la otra parte del proceso.
En este sentido, en este caso se aprecia que es un requisito indispensable
para que se interrumpa la prescripción el hecho de que el “demandada” haya
sido notificado con la resolución donde consta la improcedencia.
En este escenario, queda claro que lo ocurrido en el caso que da origen a
la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 03272-2006-PA/
TC no cumple con los presupuestos que requiere para su configuración el
inciso 3 del artículo 1996 del Código Civil.
225
Entonces nos preguntamos: ¿por qué el Tribunal Constitucional afirma

que sí se interrumpió el plazo prescriptorio?
Habiendo quedado claro que no se configura ninguno de los supuestos
de interrupción de la prescripción contenido en el artículo 1996 del Código
Civil, entendemos que el máximo intérprete de nuestra Constitución habría
creado una nueva causal de interrupción del plazo prescriptorio, lo que de-
finitivamente vulnera el precepto contenido en el artículo 2000 de la misma
norma sustantiva, pues en ella se regula que los plazos prescriptorios solo
pueden ser establecidos en virtud de una ley.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional sustenta su proceder en la su-
puesta “aplicación del principio de interpretación de la norma más favorable al
trabajador”, en la necesidad de proteger la remuneración y los beneficios la-
borales del trabajador que constituyen derechos alimenticios, y en el derecho
de toda persona de acceder libremente a los órganos de justicia para buscar
tutela jurisdiccional efectiva.
Si bien es entendible que el Tribunal Constitucional pretenda tutelar los
derechos laborales del demandante, lo que no entendemos es que se busque
una protección desmedida, pues si bien es cierto que se trata de proteger con
mayor énfasis ciertos derechos, también lo es que ello genera que se des-
protejan otros derechos.
A pesar de que la presente sentencia no ha sido calificada como pre-
cedente vinculante, es indudable que por mandato del artículo VI250 del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional tendrá mucha incidencia en el
ámbito jurisdiccional, lamentablemente –creemos– negativa, pues si se acoge
la postura del Tribunal Constitucional plasmada en la presente sentencia, ten-
dríamos que jurisprudencialmente se habría creado una nueva causal de in-
terrupción del plazo prescriptorio, lo que definitivamente contraviene lo esta-
blecido en el artículo 2000 del Código Civil.
Consideramos que el hecho de que a sabiendas que tan solo con la in-
terposición de una demanda se interrumpe el decurso prescriptorio, con la fi-
nalidad de impedir la prescripción, muchos usuarios presentarán cualquier
tipo de demandas, hecho que no solo se traducirá en la falta de seriedad
250 Código Procesal Constitucional

“Artículo Vl.- Control Difuso e Interpretación Constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez
debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea
posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.
Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en
un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según
los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte
de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.
226
y en la recarga y sobrecostos del sistema jurisdiccional, sino también en la

de quebrar la seguridad jurídica, que es el pilar de la institución de la pres-
cripción.
13. Las remuneraciones dejadas de percibir a consecuencia

del cese, ¿deben ser concedidas vía proceso de amparo
cuando se dispone la reposición?
Si uno revisa la vasta jurisprudencia que el Tribunal Constitucional ha
expedido a lo largo de estos años en lo que respecta a las peticiones de re-
posición, podrá advertir dos temas particulares: a) que muchos de los de-
mandantes –por no decir todos– solicitan, accesoriamente a su restitución,
el pago de las remuneraciones impagas y que se han devengado por todo el
periodo que duró el cese ilegítimo; y b) que en todos los casos se declara im-
procedente o infundado este pago.
El argumento común para ello es que dicha pretensión tendría natu-
raleza indemnizatoria y no restitutoria; aunque en algunos casos se ha dicho
que como dicha pretensión implica la contraprestación por el trabajo efecti-
vamente realizado, y este no ha sido efectuado, entonces no corresponde ser
concedido251.
Pues bien, para nosotros el actual criterio imperante del Tribunal Cons-
titucional es equivocado, por tal razón en las siguientes líneas expondremos
nuestros argumentos acerca del por qué sí correspondiese que las remu-
neraciones devengadas sean otorgadas en el mismo proceso de amparo,
sin contravenir las normas del Código Procesal Constitucional y, en general,
cualquier otra inserta en nuestro marco constitucional.
13.1. ¿Cuál es la naturaleza del pago de las remuneraciones y los

beneficios laborales devengados?
A efectos de poder absolver la pregunta planteada, es imprescindible

conocer de forma precisa lo qué es la remuneración, y es a partir de tal
concepto que podremos justificar nuestra respuesta.
Según Justo López, “el Derecho laboral considera al salario como objeto
de derecho y de obligaciones. Concretamente: como una prestación debida
del trabajador subordinado por su empleador en relación sinalagmática con la
debida por aquel a este (prestación de trabajo). El salario es ante todo la con-
traprestación del trabajo subordinado”252.
251 Al respecto, vide la STC Exp. N° 10327-2006-PA/TC.

252 LÓPEZ, Justo. El salario. Jurídicas, Buenos Aires, 1988, p. 22.
227
Para De la Cueva, “es la retribución que debe percibir el trabajador por

su trabajo, a fin de que pueda conducir una existencia que corresponda a la
dignidad de la persona humana, o bien una retribución que asegure al tra-
bajador y su familia una existencia decorosa”253.
Asimismo, Alonso Olea y Casas Baamonde entienden que: “La obligación
de remunerar al trabajo, básica del empresario, es una obligación de dar una
cosa a otro; esta cosa que se da es el salario; pero lo definitorio del salario
no es la cosa que se da y recibe, que puede ser muy diversa según la clase
de salario, ni el acto de darla y recibirla, sino el título en virtud del cual se da
y se recibe. El salario se da como contenido u objeto de la prestación del em-
presario en cumplimiento de su obligación básica de remunerar al trabajo, y
se recibe por el trabajador como contraprestación de su trabajo”254.
Por otra parte, para Rodríguez Mancini, siendo “que la relación de trabajo
reviste carácter oneroso (por la reciprocidad de las prestaciones), el salario
configura una ventaja patrimonial (ganancia) para el trabajador. Para que el
pago efectuado por el empleador constituya salario, debe consistir en un be-
neficio retributivo, que se recibe como contraprestación del trabajo prestado
en relación de dependencia, o bien a raíz de la puesta a disposición del em-
pleador de la energía laboral, aun cuando este no la utilice”255. Agrega el autor,
que “hay casos en los cuales, aun sin prestación de servicios o puesta a dis-
posición del empleador, el trabajador puede percibir salarios como sucede en
algunas de las hipótesis de suspensión de los efectos del contrato de trabajo
(enfermedad, vacaciones, etc.). No existe tal percepción, en cambio, cuando
se trata de inasistencias injustificadas. Tampoco corresponde el pago de la
remuneración en los casos en que la ausencia se debe a una circunstancia de
fuerza mayor (razones metereológicas) o de otra índole (enfermedad de un
familiar), excepto que el hecho impeditivo estuviese previsto en un convenio
colectivo o individual como causa que justifique no solo la ausencia, sino
también la percepción de la remuneración”256.
Por definición, entonces, la remuneración viene a ser la contraprestación
por la fuerza de trabajo que el trabajador pone a disposición de su empleador;
por consiguiente, la principal característica de la remuneración es la contra-
prestatividad, es decir, la reciprocidad que se genera por la prestación del
servicio del empleado o simplemente por la potestad de poder usar la mano
de obra del empleado.
253 DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho mexicano del trabajo. Tomo I, décimo primera edición,
Porrúa, México D. F., 1985, p. 448.
254 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Ob. cit., pp. 321-322.
255 RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge. Curso de Derecho del Trabajo y de la seguridad social. Ob. cit., pp.
269-270.
256 Ibídem, p. 270.
228
A pesar de estas definiciones nos preguntamos: ¿puede haber contra-

prestación cuando no hubo servicio efectivo a favor del empleador?
En principio no, sin embargo, existe un caso en el cual sí es legítimo
solicitar la contraprestación cuando no hubo trabajo efectivo. Y este preci-
samente es el caso en el cual el empleador decide unilateralmente no utilizar
la fuerza de trabajo del empleado amparándose en causa ilegítima con la in-
tención de desconocer su obligación.
Y un claro ejemplo de ello es cuando, sin causa legal, decide extinguir el
vínculo laboral y este posteriormente es reconstituido mediante una acción de
nulidad de despido en la vía del proceso laboral o a través de una acción de
reposición vía proceso de amparo.
En el primer caso la normativa no admite dudas, ya que el artículo 40
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral señala expresamente
que al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará
el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se
produjo, con deducción de los periodos de inactividad procesal no imputables
a las partes. Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la com-
pensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses.
No obstante, en el caso de reposición vía proceso de amparo no existe
normativa al respecto. ¿Qué ocurre entonces?
Es cierto que no existe una norma expresa que indique que la repo-
sición constitucional conlleva a reintegrar las remuneraciones dejadas de
percibir por el trabajador durante el periodo de inactividad. Sin embargo, con-
sideramos –al amparo del artículo VIII257 del Título Preliminar del Código Civil
y fundamentalmente sobre la base de los principios del Derecho del Trabajo–
que el precepto del artículo 40 antes mencionado puede ser interpretado ex-
tensivamente a estos efectos, debido a que nos encontramos frente al mismo
supuesto, es decir, la reposición, por lo que podemos aseverar que sí le co-
rresponde al trabajador el pago por las remuneraciones dejadas de percibir,
monto que comprende todos los beneficios económicos, legales y conven-
cionales, así como los pensionarios que se hubiesen generado en el men-
cionado periodo de inactividad.
En este contexto, una justificación que se extrae del mencionado
artículo 40 son los periodos de inactividad imputables a las partes, pues
la norma reconoce implícitamente su existencia al hacer referencia a “pe-
riodos inimputables a las partes”. Nótese que según el Diccionario de la
Real Academia Española, el término “imputar” significa “atribuir a alguien la
257 Artículo VIII.- Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la
ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del Derecho y, preferentemente, los que
inspiran el Derecho peruano.
229
responsabilidad de un hecho reprobable”. En este orden de ideas, si una

de las partes no tiene responsabilidad acerca de la ruptura del vínculo con-
tractual no tendría por qué asumir costos que se generan por el despido. Por
lo tanto, si el despido en términos generales es un acto unilateral del em-
pleador, es este quien debe responder finalmente por las consecuencias que
se deriven de tal acto.
Este mismo criterio es el recogido por la Corte Suprema de Justicia de
la República en reiteradas sentencias258, en donde se ordena el pago de los
“salarios caídos” o remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo que
duró el cese del trabajador. En ellas, la ratio decidendi radica en el hecho
de evitar legitimar la privación de los salarios originados por el dolo del em-
pleador, perjuicio salarial producidos mediante actos de facto. Asimismo, en
ellas se indica que cuando la relación laboral se resuelve por responsabilidad
del empleador, es procedente el pago de los salarios dejados de percibir; si-
tuación diferente es cuando no existe prestación de servicios por respon-
sabilidad atribuible al trabajador, caso en el cual –evidentemente– no co-
rresponde pago alguno.
Sobre la base de lo expuesto, entonces, puede verse que la inacción
del trabajador en cuanto a sus labores, en el caso analizado, no se debe
a su voluntad, sino a una decisión unilateral del empleador. Finalmente, el
trabajador cumplió con los deberes esenciales que emanan del contrato de
trabajo, en otras palabras, puso su fuerza de trabajo a disposición del em-
pleador, quedando en potestad de este utilizar esta última durante la jornada
diaria o impedir que el trabajador cumpla con sus labores y funciones habi-
tuales. Por consiguiente, el trabajador debe ser remunerado y, a partir de ello,
debe pagársele también sus beneficios laborales.
En virtud de lo expuesto, entonces, queda claro que la pretensión sobre
pago de remuneraciones y beneficios laborales devengados es de naturaleza
retributiva, ya que lo que busca el demandante no es el resarcimiento de
algún daño que se le hubiere causado, sino es la restitución de los derechos
y beneficios que no le han sido reconocidos ilegítima y oportunamente.
13.2. Entonces, ¿las remuneraciones devengadas pueden ser

concedidas en un proceso de amparo?
Por mandato del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, los

procesos regulados en dicha norma adjetiva, entre ellos el proceso de amparo,
tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las
258 Entre otras, las Casaciones N°s 229-2005-Lambayeque y 1458-2003-Lima, que constituyen
precedentes de observancia obligatoria. Estas sentencias y otras similares pueden encontrarse
analizadas en ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Precedentes de observancia obligatoria y vinculantes
en materia laboral. Ob. cit., p. 274 y ss.
230
cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho

constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un
acto administrativo (las cursivas son nuestras).
Lo citado, en concordancia con los artículos pertinentes del Código
Procesal Constitucional, nos permite colegir que el proceso de amparo tiene
como premisa básica la recomposición de un derecho al estado anterior antes
de su afectación.
Esta perspectiva se refleja en diversas sentencias del Tribunal Constitu-
cional, en donde este órgano jurisdiccional ha expresado su limitación de no
otorgar derechos que supongan una especie de resarcimiento al afectado (fi-
nalidad resarcitoria), pues, según él, ello desnaturalizaría lo contenido en el
citado artículo 1. En todo caso, el máximo intérprete de nuestra Constitución
siempre se ha mantenido en su posición de que lo que le compete es sim-
plemente rectificar los derechos que ha corroborado han sido vulnerados de
forma evidente (finalidad restitutoria).
Bajo este escenario, y tratándose del caso que analizamos cabe ha-
cernos la siguiente pregunta: si el trabajador es restituido en su empleo me-
diante un proceso de amparo, ¿debe el mismo órgano que dispuso su res-
titución ordenar el pago de los derechos que se deriven de dicha reivindi-
cación?
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha sido enfático en señalar,
en múltiples sentencias259, que si bien es cierto que tiene la facultad de rein-
corporar al trabajador que ha sido cesado de su empleo de forma tal que
se han vulnerado sus derechos fundamentales, también lo es que no puede
otorgar ciertos derechos, como las remuneraciones devengadas y otros de-
rechos que por la naturaleza de su otorgamiento supongan un resarcimiento,
pues ello contravendría el artículo 1 del Código Procesal Constitucional.
Hasta este punto, queda claro que el Tribunal Constitucional entiende
que el reconocimiento del derecho a que el trabajador restituido en su empleo
pueda cobrar las remuneraciones y derechos que dejó de percibir durante
todo el lapso que duró el cese ilegítimo supone un resarcimiento a favor del
afectado y no una retribución como hemos indicado antes.
Es importante señalar que el hecho de que mediante un proceso de
amparo no se reconozcan los aludidos derechos, no implica que no se tenga
tales derechos, pues como bien ha señalado la Corte Suprema de Justicia
de la República en innumerables sentencias en casación que constituyen
precedentes de observancia obligatoria: “[I]nterpretando el artículo 6 de la
Ley de Productividad y Competitividad en forma sistemática con las demás
259 Tales como las recaídas en los Exps. N°s 04699-2005-PA/TC, 03710-2005-PA/TC, 5596-2005-PA/
TC y 1672-2003-AA/TC.
231
disposiciones citadas, debe concluirse que esta norma, a diferencia de lo

postulado por la demandada, no prohíbe el pago de remuneraciones en los
casos que si bien no hubo prestación efectiva, directa e inmediata de labores
fue a consecuencia de la decisión y conducta directa del propio empleador
en ejercicio abusivo de sus potestades empresariales de dirección y organi-
zación, que es la que precisamente origina o motiva que al trabajador afectado
se le reconozca tal derecho, que por su carácter social con contenido ali-
mentario resulta indispensable no solo para el propio trabajador sino también
de su familia, de allí que su pérdida no pueda ni deba ser tolerada en nuestro
ordenamiento jurídico alcanzándole, por lo tanto, la protección que consagra
el artículo 24 de la Constitución Política del Estado, que en concordancia con
su artículo 1 debe entenderse en su máxima expresión protectora con lo cual
merece ser objeto de su tutela aquel periodo en que el trabajador pierde el
derecho al abono de la remuneración por la voluntad arbitraria e ilícita del em-
pleador que busca extinguir la relación de trabajo vaciando de contenido al
derecho constitucional al trabajo y a los demás derechos a él vinculados”260.
Entonces, queda claro que el pago de las remuneraciones devengadas y
derechos no gozados ni efectivizados durante el tiempo que duró el cese ile-
gítimo es un derecho que indudablemente le corresponde al trabajador que
fue restituido mediante un proceso de amparo261.
Ahora bien, sobre la base de lo expuesto, esencialmente tomando en
consideración la postura que ha pregonado el Tribunal Constitucional, podría
señalase que no existen dudas acerca de los derechos que se derivan de la
restitución del trabajador (los referidos al pago de las remuneraciones de-
vengadas y derechos no gozados); no obstante, consideramos que lo que
sí es cuestionable es el hecho de que estos derechos también puedan ser
otorgados en el mismo proceso de amparo en que se ordena la restitución del
trabajador, ello como una consecuencia natural del acto restitutorio.
Como mencionamos anteriormente, el Tribunal Constitucional se niega
a otorgar estos derechos simplemente porque considera que estaría indem-
nizando o resarciendo al trabajador afectado, en consecuencia, según él,
estaría desnaturalizando la finalidad del proceso de amparo. En este sentido,
nos preguntamos: ¿realmente el otorgamiento de las remuneraciones y de-
rechos laborales devengados supone indemnizar o resarcir al trabajador?
Desde nuestro punto de vista no. El pago de las remuneraciones de-
vengadas y los derechos que no se gozaron y efectivizaron durante el tiempo
que duró el cese ilegítimo no constituyen un resarcimiento hacia el trabajador,
260 Por todas, vide Casación N° 229-2005-Lambayeque, publicada en el diario oficial El Peruano el 31
de julio de 2006.
261 Para nosotros es un derecho evidente, que no admite contradicción alguna, pues ello, entendemos,
es una consecuencia lógica de la restitución en el empleo.
232
en términos reales implica concederle al trabajador lo que le debió ser re-

tribuido262 en su momento; en consecuencia, dichos pagos no tendrían una
naturaleza resarcitoria, sino, más bien, retributiva.
La Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la República, en la Casación N° 1806-2004-Lima, pu-
blicada en El Peruano, el 2 de julio de 2006, ha pregonado el mismo criterio al
señalar que: “[L]a naturaleza de las remuneraciones y beneficios devengados
que se reclaman es propiamente retributiva y no así indemnizatoria dado que
su sustento es la reconstrucción jurídica del vínculo laboral declarada en vía
de acción de amparo, por lo que el lapso que el actor estuvo fuera del empleo
no solo debe ser reconocido por la emplazada como tiempo de servicios efec-
tivamente prestados sino también como condición que genera el pago de sus
derechos y beneficios dejados de percibir”263 (las cursivas son nuestras).
Estamos de acuerdo con la señalado por la Sala Suprema, pues, eviden-
temente, la pretensión sobre pago de remuneraciones y beneficios laborales
devengados es de naturaleza retributiva, ya que lo que busca el demandante
no es el resarcimiento de algún daño que se le hubiere causado, sino que le
restituyan los derechos y beneficios que no le han sido reconocidos ilegítima
y oportunamente.
Es preciso indicar que el otorgamiento de tales derechos supone una
consecuencia natural de la restitución en el empleo, entiéndase una reivindi-
cación accesoria y que se supeditó a la reivindicación principal, que fue la re-
posición del trabajador. Se trata, de la rectificación indubitable de un derecho
que a todas luces le corresponde al trabajador. Y decimos indubitable no solo
porque es uniforme y absoluto264 el criterio de la Corte Suprema de Justicia de
262 En un anterior trabajo nos hemos referido a las posiciones que existen respecto del periodo dejado
de laborar por el cese incausado. Así, hay quienes señalan que como en este periodo no hubo
prestación efectiva del trabajo (prestación) no corresponde pago alguno (contraprestación). No
obstante, hay quienes respaldan la posición que señala que si bien durante dicho lapso no hubo
prestación efectiva, el hecho de que el trabajador haya puesto su fuerza de trabajo a disposición
de su empleador (así este no la haya utilizado) es razón suficiente para que sea retribuido. Esta
última posición se fundamenta en dos temas centrales: por un lado, que al ser el empleador quien
dirige, fiscaliza y sanciona la prestación del trabajador, el hecho de no hacer uso de la fuerza de
trabajo de su empleado no lo exime de pagar la correspondiente retribución, pues, reiteramos,
el trabajador ha cumplido con su obligación esencial, que es la de poner su fuerza de trabajo a
disposición de su empleador; por otro lado, el hecho de asumir la primera de las posiciones (no
pagar la remuneración pues no hubo trabajo efectivo) supondría legitimar una serie de abusos del
empleador, ya que a pesar de que ha lesionado los derechos fundamentales del trabajador, además
de contravenir la Constitución y la ley, este se vería librado de sus obligaciones (ÁVALOS JARA,
Oxal Víctor. “El pago de la remuneración devengada en caso de reposición a través de proceso de
amparo”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 150, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 252 y ss.).
263 Esta sentencia, así como otras en donde se trata el tema en cuestión pueden ser apreciadas en
ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte
Suprema. Grijley, Lima, 2008.
264 Por ejemplo, entre otras, vide las Casaciones N°s 1806-2004-Lima, 1806-2004-Lima,
229-2005-Lambayeque y 213-2006-Lima, publicadas en el diario oficial El Peruano el 2 de junio de
2006, el 2 de julio de 2006, el 31 de julio de 2006 y el 30 de noviembre de 2007, respectivamente.
233
la República265 que al trabajador repuesto en virtud de un proceso de amparo le

corresponde el pago de los derechos en cuestión, sino también porque, efec-
tuando una analogía con lo que sucede en la vía ordinaria266, el trabajador que
es restituido en su empleo luego de que quedó consentida su demanda de
nulidad de despido tiene el derecho a que se le reconozca como efectivamente
trabajado el periodo que dejó de laborar por causa imputable al empleador.
Este mismo dogma es respaldado por lo que se estableció en la Reso-
lución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 27 de noviembre
de 2003, caso Tribunal Constitucional (Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo
Marsano) vs. Perú, en donde dicho tribunal ordenó, además de la reposición
de los magistrados en su puesto de trabajo, que el Estado peruano cumpla
con “pagar los montos correspondientes a los salarios caídos y demás pres-
taciones que en conformidad con su legislación correspondan a los señores
Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano” (las
cursivas son nuestras).
Por consiguiente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en-
tiende claramente que en estos casos lo que corresponde es el cumplimiento
de los salarios y beneficios laborales (contraprestatividad) impagos y no una
indemnización
Ahora bien, un tema similar y que puede ser tomado como referente es
el que ha sido plasmado en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída
en el Exp. N° 340-99-AA/TC, en donde el máximo intérprete de nuestra Cons-
titución ha señalado que, en el caso de las pensiones, el pago de los de-
vengados constituyen una consecuencia lógica del pedido de otorgamiento o
reajuste de una pensión267.
En efecto, en estos casos se ha señalado que cuando en un proceso
de amparo se declare fundada la demanda que solicita el reconocimiento o
reajuste de ciertos periodos de aportación, la entidad encargada de la admi-
nistración de las pensiones deberá disponer en el mismo proceso el reconoci-
miento de los devengados, intereses e, incluso, los costos del proceso.
Así pues, nos preguntamos: ¿por qué, entonces, en un caso el Tribunal
Constitucional otorga el pago de los devengados y en otro no? Si el Tribunal
265 Aunque recientemente, y de forma aislada la Corte Suprema de Justicia de la República ha

expedido la sentencia en Casación N° 2712-2009-Lima, en donde contrariamente a la línea
jurisprudencial que venía pregonando, ha señalado que no procede el pago de remuneraciones
devengadas en tanto el trabajador no realizó una prestación efectiva.
266 Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por el Decreto Supremo N° 001-96-TR:
“Artículo 54.- El periodo dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, será con-
siderado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que por ley o
convención colectiva le hubieran correspondido al trabajador, excepto para el récord vacacional.
El récord vacacional que quedó trunco con ocasión del despido, a elección del trabajador, se
pagará por dozavos o se acumulará al que preste con posterioridad a la reposición”.
267 Criterio que ha sido declarado como vinculante mediante la STC Exp. N° 05430-2006-AA/TC.
234
Constitucional señala que el pago de montos devengados supone un resarci-

miento, ¿por qué los entrega en el caso de las pensiones?
Son preguntas que dejaremos para la reflexión.
Por otro lado, algunos dirán que el otorgamiento de las remuneraciones
y beneficios laborales devengados que se generaron durante el tiempo que
duró el cese ilegítimo no podrían concederse en un proceso de amparo
porque este carece de estación probatoria. Asimismo, señalarían que a dife-
rencia de lo que ocurre en la vía ordinaria tratándose de los despidos nulos268,
no existe una norma expresa que disponga el pago de las aludidas remune-
raciones y beneficios laborales.
En respuesta a ello debemos señalar lo siguiente: en efecto, de acuerdo
con el artículo 9 del Código Procesal Constitucional, el proceso de amparo
carece de etapa probatoria; sin embargo, estimamos que el “supuesto” tema
en controversia no la requiere. Efectivamente, teniendo en consideración que
en innumerables oportunidades y de forma unánime nuestra Corte Suprema
de Justicia de la República se ha pronunciado a favor del pago de las re-
muneraciones y beneficios laborales devengados que se generaron durante
el tiempo que duró el cese ilegítimo y que dichos pronunciamientos tienen
la calidad de precedentes de observancia obligatoria, es indudable, por los
efectos normativos de estos pronunciamientos –como expresión de la se-
guridad jurídica–, que no se trata de un tema controvertido. Del mismo modo,
cuando se indica que en este supuesto no existe una norma expresa que
disponga el pago de las remuneraciones y beneficios laborales devengados,
debemos reiterar que los efectos normativos de los fallos calificados como
precedentes de observancia obligatoria suponen una fuente que se inserta
en nuestra legislación, resultando de ello la generación de un producto con
caracteres normativos.
Pues bien, en virtud de lo expuesto, podemos señalar que si bien hasta
el momento el máximo intérprete de nuestra Constitución se ha mantenido
firme en su línea jurisprudencial con relación al tema que nos ocupa, consi-
deramos que en aras de brindar una protección integral, rápida y eficaz, y pri-
vilegiando algunos principios del sistema procesal peruano, esencialmente
los de economía y celeridad procesal269, y en observancia de los principios
protectores del Derecho del Trabajo, el Tribunal Constitucional debería re-
flexionar acerca de las virtudes de nuestra posición, la que demuestra que es
constitucional y legal que vía proceso de amparo se disponga el otorgamiento
de las remuneraciones y beneficios laborales que se generaron y devengaron
durante el tiempo que duró el cese ilegítimo.
268 Como ocurre con la disposición contenida en el artículo 54 del Reglamento de la Ley de Fomento
del Empleo.
269 Lo que ayudaría, también, a descongestionar los procesos que llegan a manos del Poder Judicial.
235
13.3. Conclusión
En mérito a lo expuesto, consideramos que las remuneraciones dejadas

a percibir a consecuencia del cese sí deben ser concedidas vía proceso de
amparo cuando se dispone la reposición, en razón de que la naturaleza de
esta pretensión no es indemnizatoria, sino retributiva, lo que es viable de ser
concedido vía proceso de amparo de acuerdo con el artículo 1 del Código
Procesal Constitucional.
Refuerza nuestra posición, el hecho de que existen pretensiones de na-
turaleza similar al del pago de las remuneraciones dejadas de percibir –como
es el caso de las pensiones devengadas– que sí se vienen concediendo vía
proceso de amparo. Además, en caso se requiera cuestionar la inviabilidad
de esta pretensión por requerir una estación probatoria amplia, debemos
indicar que esta pretensión es compatible con el proceso de amparo, ya que
se sustenta en medios probatorios concretos que son los mismos que han
dado fundamento a la reposición y, por lo tanto, no requieren de actuación
probatoria por no ser complejos, ello al margen de que existe el criterio gene-
ralizado y consensuado en vía judicial de que el pago de las remuneraciones
devengadas es definitivamente un derecho de toda persona que ha sido re-
puesta en la vía del proceso de amparo.
13.4. Observaciones al tratamiento del pago por concepto de re-

muneraciones devengadas
Es importante tener en consideración que en la sentencia recaída en el

Exp. N° 01538-2010-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha emitido un pronun-
ciamiento muy cuestionado, pues ha indicado que al efectuar el pago de las
remuneraciones devengadas, los empleadores no pueden retener los tributos
producto del trabajo (como el impuesto a la renta) ni los aportes por seguridad
social, es otras palabras, deben concederle a los trabajadores el íntegro de
las remuneraciones devengadas, sin las deducciones pertinentes.
Con esta sentencia, el supremo intérprete de nuestra Constitución des-
conoce la normativa tributaria y la que regula las aportaciones laborales, pues
es más que evidente que si lo que se está entregando son “remuneraciones”
devengadas, es claro que estas sumas están sujetas a tributos y aportes pre-
vistos y regulados en la ley.
Pretende imponer lo contrario implica no solo que el trabajador obtenga
un monto desmedido y mayor del que legítimamente le corresponde, sino
que la empresa demandada se vea compelida al pago de multas originadas
en una mala determinación de la sentencia, o, en todo caso, que ella misma
abone con su dinero que le corresponde pagar el trabajador sus obligaciones
laborales.
236
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242
ÍNDICE GENERAL
Presentación........................................................................................................... 5
Capítulo I
Marco histórico y conceptualizaciones
sobre el amparo
1. Marco histórico-social del amparo en el Perú.................................................. 9
2. Marco histórico-legal del amparo en el Perú................................................... 11
3. Conceptualizaciones........................................................................................ 19
3.1. Los derechos fundamentales.................................................................. 21
3.2. El contenido constitucionalmente protegido del o de los derechos invo-
cados...................................................................................................... 23
3.3. El derecho al trabajo............................................................................... 25
3.4. El contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo........ 27
Capítulo II
El proceso de amparo de acuerdo
con el Código Procesal Constitucional
1. La finalidad del proceso de amparo................................................................. 31
2. Los principios del proceso de amparo contemplados expresamente.............. 32
2.1. El principio de dirección del proceso...................................................... 33
2.2. Principio de gratuidad............................................................................. 34
2.3. El principio de economía procesal.......................................................... 34
2.4. El principio de inmediación..................................................................... 35
243
ÍNDICE GENERAL
2.5. El principio de socialización.................................................................... 36

2.6. El principio de impulso del proceso........................................................ 36
2.7. El principio de elasticidad....................................................................... 37
2.8. Principio favor processum o pro actione................................................. 37
2.9. El principio de iura novit curia................................................................. 38
3. Los principios del proceso de amparo no contemplados expresamente......... 38
3.1. El principio de acceso a la justicia.......................................................... 38
3.2. El principio que inspira al derecho al debido proceso............................ 40
3.3. El principio de la doble instancia............................................................ 43
3.4. El principio de motivación de las resoluciones judiciales....................... 44
3.5. El principio que acoge al derecho de defensa........................................ 45
3.6. El principio de concentración.................................................................. 46
3.7. El principio de celeridad procesal........................................................... 47
3.8. El principio de veracidad......................................................................... 48
3.9. El principio de iniciativa de parte............................................................ 49
3.10. El principio de conducta procesal........................................................... 49
3.11. El principio del juez natural..................................................................... 50
3.12. El principio de congruencia procesal...................................................... 50
3.13. El principio de valoración de la prueba................................................... 52
3.14. El principio de la carga de prueba.......................................................... 54
3.15. El principio de preclusión........................................................................ 55
3.16. Principio de formalidad........................................................................... 55
3.17. Principio de publicidad............................................................................ 56
4. Procedencia e improcedencia del amparo...................................................... 56
5. Procedencia frente a actos basados en normas............................................. 57
6. Procedencia frente a resoluciones judiciales................................................... 59
7. Causales de improcedencia del amparo......................................................... 61
7.1. Es improcedente el amparo cuando los hechos y el petitorio de la de-
manda no están referidos en forma directa al contenido constitucional-
mente protegido del derecho invocado................................................... 62
7.2. Es improcedente el amparo cuando existan vías procedimentales es-
pecíficas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho
constitucional amenazado o vulnerado.................................................. 63
7.3. El amparo es improcedente cuando el agraviado haya recurrido
244
previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su

derecho constitucional............................................................................ 74
7.4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por
este Código y en el proceso de hábeas corpus...................................... 76
7.5. El amparo es improcedente si a la presentación de la demanda ha
cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha
convertido en irreparable........................................................................ 76
7.6. Es improcedente el proceso de amparo cuando se cuestione una re-
solución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispen-
dencia..................................................................................................... 77
7.7. Es improcedente el proceso de amparo cuando ha vencido el plazo
para interponer la demanda.................................................................... 78
8. ¿Existe etapa probatoria en el proceso constitucional de amparo?................ 80
Capítulo III
El amparo como fuente interpretativa y –en algunos
casos– normativa en el Derecho del Trabajo
1. Los principios del Derecho del Trabajo............................................................ 85
1.1. El principio de primacía de la realidad.................................................... 86
1.2. El principio de irrenunciabilidad.............................................................. 87
1.3. El principio in dubio pro operario............................................................ 90
1.4. El principio de igualdad de trato y no discriminación.............................. 91
1.5. El principio de continuidad...................................................................... 95
1.6. El principio de causalidad....................................................................... 98
2. Protección de los derechos fundamentales –distintos al trabajo– en la relación
laboral: los derechos al secreto de las comunicaciones y a la intimidad........... 99
3. Los regímenes laborales................................................................................. 107
3.1. El Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios........ 107
3.2. Sobre la función pública......................................................................... 121
3.3. El régimen laboral agrario....................................................................... 129
3.4. La carrera pública magisterial................................................................. 134
4. La contratación laboral.................................................................................... 135
4.1. El contrato de trabajo.............................................................................. 135
4.2. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad........................................ 141
245
ÍNDICE GENERAL
4.3. Los contratos de trabajo de exportación no tradicional.......................... 142

4.4. El contrato a tiempo parcial.................................................................... 145
4.5. Intermediación laboral............................................................................ 147
4.6. Modalidades formativas laborales: desnaturalización de la práctica
profesional.............................................................................................. 150
5. Derechos que emanan de la relación laboral.................................................. 151
5.1. El periodo de prueba.............................................................................. 151
5.2. Suspensión del contrato de trabajo........................................................ 153
5.3. Trabajadores de dirección y de confianza.............................................. 159
5.4. Jornada de trabajo en el sector minero.................................................. 165
5.5. Trabajo en sobretiempo.......................................................................... 170
5.6. El carácter de previsión social de la compensación por tiempo de
servicios.................................................................................................. 172
5.7. El carácter inembargable de la compensación por tiempo de servicios... 175
6. Procedimiento de despido y extinción del contrato de trabajo........................ 176
6.1. Procedimiento de despido...................................................................... 176
6.2. Extinción del contrato de trabajo............................................................ 184
7. Protección contra el despido y las reglas procesales del amparo................... 189
7.1. Protección especial contra el despido de la madre trabajadora............... 189
7.2. Protección especial contra el despido del trabajador con discapacidad... 190
7.3. Protección contra el despido y reglas procesales del proceso de am-
paro......................................................................................................... 191
7.4. Improcedencia de la reposición por el cobro de la indemnización......... 203
8. Protección de la libertad sindical y derecho de sindicación............................. 205
9. Sobre la negociación colectiva y la huelga...................................................... 209
10. Sobre el convenio colectivo de trabajo............................................................ 213
11. Sobre el plazo para accionar en la vía laboral respecto del despido arbitra-
rio, despido nulo y hostilidad........................................................................... 215
12. Sobre la prescripción extintiva de las acciones laborales............................... 218
13. Las remuneraciones dejadas de percibir a consecuencia del cese, ¿deben
ser concedidas vía proceso de amparo cuando se dispone la reposición?.... 227
13.1. ¿Cuál es la naturaleza del pago de las remuneraciones y los benefi-
cios laborales devengados?................................................................... 227
13.2. Entonces, ¿las remuneraciones devengadas pueden ser concedidas
en un proceso de amparo?..................................................................... 230
246
13.3. Conclusión.............................................................................................. 236

13.4. Observaciones al tratamiento del pago por concepto de remuneracio-
nes devengadas..................................................................................... 236
BIBLIOGRAFÍA....................................................................................................... 237
ÍNDICE GENERAL.................................................................................................. 243
247

001 - El Amparo Laboral

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EL AMPARO

Oxal Víctor ÁVALOS JARA

© Oxal Víctor Ávalos Jara

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

Gaceta Jurídica S.A.

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.

Y en esta labor, no queremos dejar de reconocer el importante apoyo del

Lima, 15 de abril de 2012

1. Marco histórico-social del amparo en el Perú

de Garantías Constitucionales, precisamente el encargado de orientar y com-

2. Marco histórico-legal del amparo en el Perú

un sistema amplio para la protección de los derechos constitucionales, lo cual

Luego, mediante la Ley N° 25011 se agudizó aún más la situación

del amparo y al tratamiento de la medida cautelar. Por consiguiente, dicha

4 Es interesante revisar el trabajo de ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 86 y ss.

Así, una serie de disposiciones han delimitado el encausamiento del

Posteriormente, se publicaron tres normas relevantes, las Leyes N°s 26979,

Así, mediante la Ley N° 28642, publicada el 8 diciembre de 2005, se

declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la

Se ha dicho que “el proceso constitucional de amparo es un proceso

y directa– por el respeto del principio de supremacía constitucional o por la

3.1. Los derechos fundamentales

Lo que caracteriza principalmente al proceso de amparo es la tutela

fundamentales a través del proceso de amparo. Y es que la Constitución

14 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Ob. cit., p. 111.

“Curso de Derechos fundamentales. Teoría general”, en: Boletín Oficial

3.2. El contenido constitucionalmente protegido del o de los

A priori, hablar del contenido constitucionalmente protegido del o de los

su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de

16 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 90.

En lo que sí estamos de acuerdo es en que la existencia del contenido

3.3. El derecho al trabajo

En nuestro medio el derecho al trabajo ha tenido una interpretación cons-

cumplimiento obligatorio para los países suscritos o adheridos– de la Organi-

texto Constitucional establece que el trabajo es un deber y un derecho

3.4. El contenido constitucionalmente protegido del derecho al

De una lectura sistemática, conjunta y unitaria de nuestra Constitución

los tratados internacionales suscritos por nuestro Estado20, se puede colegir

20 En concreto, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, el Protocolo

1. La finalidad del proceso de amparo

De acuerdo con el Código Procesal Constitucional, constituyen fines

En esa medida y de una lectura sistemática de dicha norma, se establece

En materia laboral ello es notorio, pues, fundamentalmente, se pretende

Como es fácil advertir, el proceso de amparo es eminentemente resti-

Sin embargo, ello no significa que mediante el amparo no se pueda

que debiera suceder con las remuneraciones dejadas de percibir a conse-

2. Los principios del proceso de amparo contemplados ex-

Sin embargo, lo que debe dejarse en claro al analizar esta norma es

Por esta razón, consideramos importante referirnos, en primer lugar, a los

2.1. El principio de dirección del proceso

El principio de dirección del proceso alude a la obligación-facultad de

El referido principio es una manifestación del carácter inquisitivo del

2.2. Principio de gratuidad

Nuestra Norma Fundamental establece en el numeral 16 de su artículo

2.3. El principio de economía procesal

27 En la STC Exp. N° 1607-2002-AA/TC.

la naturaleza imperativa de aquellos actos que sí deban realizarse. Se trata,

2.4. El principio de inmediación

Sobre el principio de inmediación, debemos señalar que es aquel que

objeto de que pueda conocer a plenitud y en sus reales alcances el material de la

2.5. El principio de socialización

Otro de los principios regulados expresamente por el Código Procesal

2.6. El principio de impulso del proceso

El principio de impulso del proceso “se relaciona directamente con el

Luego, mediante la Ley N° 25011 se agudizó aún más la situación

Así, mediante la Ley N° 28642, publicada el 8 diciembre de 2005, se

27 En la STC Exp. N° 1607-2002-AA/TC.

30 STC Exp. N° 00266-2002-AA/TC.

32 Casación N° 1831-2005-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de octubre de 2007.

35 Casación N° 1831-2005-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de octubre de 2007.

42 Vide la STC Exp. N° 3075-2006-PA/TC.

45 Vide la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 282-2004-AA/TC.

46 Vide la STC Exp. N° 5871-2005-AA/TC.

55 A este respecto, es importante revisar la STC Exp. N° 8662-2006-HC/TC.

64 Casación N° 1848-2006-Lambayeque, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de mayo de