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SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN
PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

manual

OPERATIVO

LA EXTINCIN DEL CONTRATO


DE TRABAJO
Causales, requisitos y consecuencias
FERNANDO RODRGUEZ GARCA
GUSTAVO QUISPE CHVEZ

SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN
PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

manual

OPERATIVO

LA EXTINCIN DEL CONTRATO


DE TRABAJO
Causales, requisitos y consecuencias
FERNANDO RODRGUEZ GARCA
GUSTAVO QUISPE CHVEZ

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES


(01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323

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SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN

PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

LA EXTINCIN DEL CONTRATO


DE TRABAJO
Causales, requisitos y consecuencias

PRIMERA Edicin
DICIEMBRE 2009
3,330 ejemplares

fernando Rodrguez Garca


Gustavo quispe Chvez
Gaceta Jurdica S.A.
Prohibida su reproduccin
total o parcial
DERECHOS RESERVADOS
D.Leg. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2009-15555
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-4038-55-6
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501220900909
DiAGRAMACIN DE CARTULA

Martha Hidalgo Rivero

DiAGRAMACIN DE INTERIORES

Wilfredo Gallardo Calle

Gaceta Jurdica S.A.


Angamos Oeste 526 - Miraflores
Lima 18 - Per
Central Telefnica
710-8900
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Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez

PRESENTACIN
Tan importante como el inicio de la relacin laboral es su extincin, pues ello
define la generacin de ciertas obligaciones y derechos para las partes que varan
segn la modalidad de extincin. As, dependiendo de su origen podemos clasificar
en dos grandes grupos: a) las que se producen por causas externas a la relacin laboral; y, b) las originadas por causas internas a la relacin laboral.
Dentro del primer grupo tenemos a las originadas como consecuencia del fallecimiento del trabajador o del empleador persona natural, por la jubilacin del
trabajador o a partir de la declaracin de su invalidez absoluta permanente. En el
segundo grupo tenemos a las originadas por la renuncia o retiro voluntario del trabajador, por el cumplimiento del contrato de trabajo, la establecida por mutuo disenso
y la que se produce ante el despido del trabajador.
Si bien dentro de la clasificacin esbozada podemos encontrar todas las formas
de extincin contempladas por nuestro ordenamiento jurdico, la jurisprudencia en
sus distintos niveles ha jugado un rol muy importante en este tema; pues no solo
se ha encargado de delimitar las caractersticas de cada una de las modalidades de
extincin de la relacin laboral, as como la forma de su configuracin, sino incluso
como en el caso del despido ha creado clasificaciones a partir de la interpretacin
del precepto constitucional que establece que el derecho al trabajo implica, entre
otras cosas, una proteccin adecuada contra el despido arbitrario.
En el presente libro se analiza cada una de las formas de extincin de la relacin laboral tanto en sus aspectos prcticos como en su desarrollo doctrinario y
jurisprudencial, con especial nfasis en el caso del despido, tema sobre el cual el
Tribunal Constitucional ha fijado importantes criterios jurisprudenciales.

La extincin del contrato de trabajo


A fin de complementar la informacin, incluimos extractos de jurisprudencia
sistematizada sobre la extincin de la relacin laboral, as como jurisprudencia relevante en torno al despido inconstitucional.
Finalmente, no quisiramos dejar de agradecer a todas las personas que
colaboraron en hacer posible la publicacin de la presente obra, en especial al
Dr. Federico Mesinas Montero por su colaboracin en el desarrollo del ttulo sobre
la proteccin constitucional del despido, y al Sr. Carlos Palomino Paredes por su
colaboracin en el desarrollo del tema del fallecimiento como causal interna de
extincin de la relacin laboral.

Fernando Rodrguez Garca

Gustavo Quispe Chvez

Ttulo
La extincin del contrato de trabajo por
causas externas a la relacin laboral

Captulo 1
FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR O
DEL EMPLEADOR - PERSONA NATURAL

I.

Fallecimiento del Trabajador

Una de las causales de extincin del contrato de trabajo, como es lgico, es


el fallecimiento del trabajador(1). Ello, debido a que la prestacin personal es uno
de los elementos esenciales del contrato de trabajo. As, para el Dr. Neves () la
actividad cuya utilizacin es objeto del contrato de trabajo, es la especfica de un
trabajador determinado (). De ello se deriva que el elemento de la prestancin
personal se encuentre compuesto por dos conceptos: en primer lugar, que lo debe
realizar una persona natural y, en segundo lugar, que lo debe realizar esta persona
de forma individual, sin asistencia de otros individuos que presten su ayuda, ya que
ello desnaturalizara la idea de la prestacin personal.
Ahora bien, es importante precisar en qu circunstancias nos encontramos frente
al fallecimiento del trabajador. Sobre el particular, la Ley N 24703(2) (19/06/1987),
precisa que la muerte es la cesacin definitiva e irreversible de la actividad cerebral (). A su turno, el artculo 21 de su reglamento, aprobado por el Decreto
Supremo N 014-88-SA (31/05/1988), establece que La muerte cerebral de una
persona es la cesacin definitiva e irreversible de la funcin cerebral la misma
que tiene traduccin clnica y electroencefalogrfica. A mayor abundamiento,
estudios interdisciplinarios, entre ellos, de medicina, tica, derecho, entre otros,
destacan que () la vida acaba cuando la ciencia mdica determina la muerte
cerebral de un individuo y los mecanismos que garantizan este diagnstico coinciden con ello ().

(1) De conformidad con lo establecido en el inciso a) del artculo 16 del Decreto Supremo N 003-97-TR
(27/03/1997).
(2) Ley que modifica el artculo 5 de la Ley N 23415 (11/06/1982), ley que establece que los transplantes de
rganos y tejidos de cadveres, as como los transplantes de rganos y tejidos de personas vivas estarn
regidos por la presente Ley.

La extincin del contrato de trabajo


En ese sentido, por ejemplo, si una persona se encuentra en coma, segn nuestra normativa, an no se le puede considerar por muerta debido a que como lo
hemos mencionado en el prrafo precedente se le determinar muerta cuando
haya una cesacin definitiva e irreversible de la actividad cerebral. En todo caso,
ser labor de la Junta de Mdicos diagnosticar si esta persona se encuentra en una
situacin de invalidez absoluta permanente, que es otra de las causales para la extincin del contrato de trabajo.

1. Causas y formalidades
1.1. Muerte natural
Actualmente a la muerte suele exigrsele una explicacin como el cncer, un
infarto, una hemorragia, entre otras fatalidades. Estos aadidos etiopatognicos
que de algn modo explican la causa del deceso, son llamados naturales pero en
un mbito mdico. No obstante, a lo que nos referiremos en este punto, es a aquella
muerte en la que no exista ningn elemento externo identificable como causa del
fallecimiento.
As, ser entendida la muerte natural como una disfuncin de algn rgano
vital del cuerpo humano o el envejecimiento de los tejidos que lo componen.
Este hecho causar efectos sucesorios, laborales, civiles, entre otros dentro
del entorno social y familiar del difunto. En el mbito laboral encontraremos un
efecto inmediato causado por el fallecimiento del trabajador: la extincin del contrato de trabajo.
1.2. Muerte presunta
Para analizar este supuesto es preciso remitirnos al artculo 63 del Cdigo Civil,
en el que se establece que:
Procede la declaracin de muerte presunta sin que sea indispensable la ausencia a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Pblico en los siguientes
casos:
1. Cuando hayan transcurrido diez aos desde las ltimas noticias del desaparecido o cinco si este tuviese ms de ochenta aos de edad.
2. Cuando hayan transcurrido dos aos si la desaparicin se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir de la
cesacin del evento peligroso.
3. Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadver sea encontrado o
reconocido.

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


Con la aparicin de cualquiera de estas causales se podr iniciar ante el Ministerio Pblico un Proceso No-Contencioso de conformidad con lo establecido
en el artculo 749 del Cdigo Procesal Civil, a efectos de declarar la muerte del
trabajador.
1.3. Enfermedad
Segn la Real Academia Espaola de la Lengua, se define enfermedad como
la alteracin ms o menos grave de la salud. Lo relevante para el derecho laboral
en este caso, es que esta desventaja en la salud conlleve a la muerte inexorable del
trabajador. Es decir, que lo avanzado de la enfermedad haya alcanzado tal magnitud, que se haga irreversible para la tecnologa mdica y concluya con la muerte
del individuo.
1.4. Accidente
Define la Real Academia Espaola de la Lengua como accidente, aquel suceso
que alterar el orden natural de las cosas. Tal evento puede realizarse tanto dentro
como fuera del mbito laboral. En el segundo caso, el trabajador ser objeto de
un suceso eventual o accin que conlleve a un resultado daino para su salud,
ocasionado por la imprudencia de un tercero o por la negligencia de uno mismo.
El primero, de conformidad con lo establecido en el glosario de trminos del Decreto Supremo N 009-2005-TR (28/08/2007) Reglamento de Seguridad y Salud
en el Trabajo, ser todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasin
del trabajo y que produzca en el trabajador una lesin orgnica, una perturbacin
funcional, la invalidez o la muerte. Es tambin accidente de trabajo aquel que se
produce durante la ejecucin de rdenes del empleador, o durante la ejecucin de
una labor bajo su autoridad, aun fuera del lugar y horas de trabajo.
a. Accidente fuera del mbito laboral
Accidentes de trnsito: complicaciones con el Seguro Obligatorio de
Accidentes de Trnsito (SOAT)
Mediante el Decreto Supremo N 024-2002-MTC (14/06/2002), Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por
Accidentes de Transito (SOAT), se regula la responsabilidad civil derivada de los accidentes de trnsito terrestre, as como el rgimen y caractersticas del seguro obligatorio por accidentes de trnsito.
El Seguro Obligatorio de Accidentes de Transito (SOAT) acta bajo la
modalidad de un tipo de seguro que cubre accidentes personales, muerte y lesiones corporales que sufran las personas, siendo estos ocupantes
o no del vehculo automotor, como consecuencia de un accidente de
trnsito en el que dicho vehculo haya intervenido. Los gastos mdicos
de cobertura en los que incurrira la empresa aseguradora del vehculo

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La extincin del contrato de trabajo


automotor por cada uno de los individuos relacionados con el accidente, ser de hasta cinco (5) UIT, consistiendo en la atencin prehospitalaria, gastos de atencin mdica, hospitalaria, quirrgica y farmacutica,
el transporte al lugar donde se recibir la atencin mdica, hospitalaria
y quirrgica y otros egresos que sean necesarios para la rehabilitacin
de la(s) vctima(s).
As, en el caso de que un trabajador asegurado a EsSalud o en una Entidad Prestadora de Servicio (EPS) sufra un accidente de trnsito, los
gastos mdicos que se realicen, sern cubiertos de primera mano por
el SOAT hasta las cinco (5) UIT sealadas y, en el caso de que se sobrepase esta cantidad, segn directiva interna de EsSalud, el saldo de las
prestaciones mdicas ser asumido por EsSalud o la Entidad Prestadora
de Salud (EPS), segn corresponda a la condicin de aseguramiento o
prestacin de capa simple otorgada.
En este punto debemos recordar que si el agraviado es asegurado de
EsSalud, la institucin asumir el costo de las atenciones asistenciales,
siempre que la entidad empleadora del agraviado cumpla con la obligacin de pago de aportaciones de acuerdo con lo indicado en el artculo
10 de la Ley N 26790.

Si como efecto del accidente de trnsito sucede la muerte del individuo,


por el SOAT pagar una indemnizacin por muerte de cuatro (4) UIT
por cada una de las personas involucradas en la fatalidad. El referido
pago se fectuar en favor de cada uno de los representantes que exigirn
el pago de esta indemnizacin, lo cual depender del tipo de sucesin
en la cual se encuentren inmersos los herederos. Si el causante dej un
testamento se sabr de antemano quien(es) es/sern los llamados a hacer
el cobro efectivo de la indemnizacin; pero si el trabajador falleci sin
dejar un testamento, entonces se proceder a la declaratoria de herederos para identificar a los que sern llamados a hacer efectivo el cobro.

Finalmente, con respecto a los gastos por sepelio, en el reglamento del


SOAT se menciona que el gasto no debe exceder una (1) UIT.
Otros tipos de accidentes
De conformidad con lo establecido en la Ley N 26790 (17/05/97), Ley de
Modernizacin de la Seguridad Social en Salud, y su reglamento, el Decreto
Supremo N 009-97-SA (09/09/97), EsSalud cubre tanto los gastos mdicos
que exija la atencin del asegurado en caso de accidente como los gastos
por el sepelio en el caso de que se produzca la muerte del trabajador.
Los gastos por sepelio se manifiestan en el monto de dinero que se
otorga al(os) beneficiario(s), con la finalidad de contribuir con los gastos

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


acaecidos por el fallecimiento del asegurado regular titular, sea activo
o pensionista.
Los beneficiarios son aquellas personas con derecho al cobro del subsidio por sepelio, segn el siguiente orden:
Beneficiarios
a) La persona designada como tal por el asegurado titular.
b) Aquellos que figuren en Registros Pblicos como herederos testamentarios o declarados como
tales mediante declaratoria de herederos.
c) Aquellos que acrediten los gastos de sepelio.

Los beneficiarios designados o los herederos del asegurado titular no


tendrn la obligacin de acreditar los gastos realizados; sin embargo,
los terceros que acrediten haber incurrido en gastos relacionados con la
realizacin del sepelio del titular, debern cumplir con esta obligacin,
de tal manera que solo se les reconocer el monto acreditado y hasta el
mximo establecido.

Para que el beneficiario pueda solicitar el pago del subsidio por sepelio,
el asegurado deba haber cumplido con los siguientes requisitos, al momento de su fallecimiento:(3)
Requisitos
1. Tener 3 meses de aportes consecutivos o 4 alternados, dentro de los seis meses calendario
anteriores al mes en que se produjo el fallecimiento.

* En caso de accidente, bastar que exista afiliacin.
* En el caso de los asegurados potestativos se deber observar lo siguiente:
- Deben encontrarse al da en el pago de sus aportes al momento de su deceso.
- La causa de su fallecimiento se debe encontrar cubierta por el plan de salud contratado, teniendo
presente sus respectivas exclusiones.
- El fallecimiento debe haber ocurrido durante la vigencia del contrato y cumplidos los periodos
de carencia y de espera(3) .

Los gastos que se reconocen a los terceros, sern aquellos que efectivamente sean acreditados con relacin al sepelio del titular; se debe acreditar haber sufragado tales gastos. A su vez, es importante conocer qu
conceptos constituye gastos de sepelio, pues, EsSalud solo reconocer
los siguientes:

(3) El periodo de carencia es el lapso de tiempo en el cual no hay derecho de cobertura, mientras que el periodo
de espera es el periodo en el cual se posterga la atencin de ciertas enfermedades o tratamientos detallados
en los planes de salud de los asegurados potestativos. En caso de muerte accidental no se aplica el periodo
de carencia o espera.

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La extincin del contrato de trabajo


-

Nicho perpetuo, terreno o cualquier cobro por derecho de cementerio

Atad (alquiler o compra)

Lpida, urna o capilla (incluye mando de obra y materiales para su


construccin)

Capilla ardiente

Carroza o vehculo para el traslado del cadver

Costo de los trmites

Vehculo para el traslado de los aparatos florales

Costo del servicio de cargadores

Alquiler del saln velatorio

Mortaja o ropa del cadver

Aparatos florales

Vehculo para el traslado de los acompaantes

Necropsia

Urna para las cenizas

Alquiler del horno de cremacin

Tablilla para la cremacin

Costo del derecho de cremacin

Costo del embalsamamiento del cadver

Servicios para vestir al cadver

Publicaciones efectuadas

Para tal fin, las personas que acrediten los gastos debern presentar los
comprobantes del pago efectuado. Si EsSalud comprueba la falsedad de
los comprobantes, solo reconocer el pago en la parte correspondiente
a los comprobantes verdaderos, denegando la prestacin por los documentos falsos. En tales casos, EsSalud podr iniciar las acciones legales
correspondientes contra los responsables.

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La solicitud de pago del subsidio se tramita directamente por el beneficiario, de manera personal, no transmisible ni transferible, presentando
la siguiente documentacin:
- Solicitud de Pago Directo de Prestaciones Econmicas Formulario
8002, debidamente llenada y firmada por el empleador y el beneficiario, segn corresponda. En el caso de fallecimiento de un pensionista,
no es necesaria la firma de la entidad empleadora.
- Acreditacin del beneficiario segn las siguientes circunstancias:
i

Si es beneficiario designado, deber estar inscrito en el registro establecido por EsSalud para este fin.

ii

Si es heredero, deber presentar una copia del documento de Registros Pblicos que lo acredite como heredero testamentario o del
documento que lo declare como tal mediante declaratoria de herederos, y mostrar el original de dichos documentos.

iii Si es un tercero que efectu los gastos, deber presentar los comprobantes de pago en original, expedidos por los servicios funerarios a su nombre. En caso no se solicite reembolso por concepto
de nicho o terreno para sepultura o cremacin, se presentar copia
simple del comprobante de pago por este concepto.
- Copia simple de la partida y certificado de defuncin, y mostrar el original.
- En caso de muerte sbita y/o violenta, deber presentar el parte policial
o el informe de la autoridad competente, acompaado del certificado de
necropsia, con las excepciones sealadas en la Ley N 26715(4).
- Mostrar documento de identidad. En caso sea un tercero el que realice
el trmite, presentar copia del documento de identidad del beneficiario
y mostrar su documento de identidad.
- En caso de asegurados cuyos restos sean inhumados en zona rural y de
beneficiario que efectu los gastos, los comprobantes de pago indicados
en el numeral 2 podrn ser sustituidos por una constancia de gastos y
recibos simples u otros documentos en original, que sustenten el pago
de los gastos efectuados, los cuales debern estar visados por autoridad
competente del lugar.

(4) La Ley N 26715, publicada el 27/12/1996, precisa en su regulacin la no exigencia de la necropsia en caso
de accidente por medio de transporte y/o desastre natural.

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La extincin del contrato de trabajo


- En caso de que el asegurado fallezca en el extranjero, el beneficiario deber mostrar lo solicitado en los numerales 2 y 3, en cuanto corresponda.
Dichos documentos debern estar debidamente traducidos y con firmas
legalizadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
- En el caso de fallecimiento por accidente de trabajo o enfermedad profesional, adicionalmente se deber presentar una declaracin jurada del
empleador indicando que el asegurado no estaba obligado a estar afiliado al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.
- En el caso de pensionista de los Decreto Ley Ns 19990, 18846 y 20530,
o de pensionista de una AFP del Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo, se deber presentar adicionalmente una copia simple del ltimo
taln de pago y mostrar el original.

Cuando exista ms de un beneficiario, se deber presentar una copia del


poder por documento pblico o privado con firma legalizada notarialmente, dado a uno de los beneficiarios para que, a nombre de los dems, pueda
solicitar la prestacin. En caso de que no exista acuerdo entre los beneficiarios, se dividir a prorrata la prestacin.

EsSalud no reconocer el reembolso de los gastos de sepelio cuando hayan


sido efectuados por organizaciones, empresas o instituciones pblicas o
privadas, en virtud de sus estatutos, o reglamentos internos. Tampoco reconocer los gastos respecto de los cuales se hayan realizado aportes para
cubrir las contingencias propias del fallecimiento.

El plazo para la presentacin de la solicitud del subsidio por gastos de sepelio prescribe a los 6 (seis) meses contados desde la fecha del deceso del
asegurado titular. Transcurrido dicho plazo, la prestacin por sepelio que
no haya sido cobrada por el beneficiario o los herederos, ser reconocida
a quien acredite haber realizado los gastos del sepelio siempre que haya
presentado su solicitud dentro de los seis (6) meses siguientes al deceso del
asegurado titular.

Los asegurados podrn efectuar el registro de su(s) beneficiario(s) en EsSalud, presentando el Formulario 8007 Solicitud de Registro de Beneficiario para el Otorgamiento de la Prestacin por Sepelio, debidamente
llenado.

b. Accidente de trabajo
Actividades Riesgosas. Seguro de Complementariedad en Trabajo de
Riesgo (SCTR)
El Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) se cre con la
finalidad de brindar una cobertura adicional a los afiliados regulares del

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


Seguro Social de Salud en los casos de siniestros provocados por accidentes de trabajo y/o enfermedades profesionales.
Accidente de trabajo: es toda lesin orgnica o perturbacin funcional
sufrida por un trabajador en el centro de trabajo o con ocasin del desarrollo de sus labores. Es decir, debe existir un nexo causal entre el desarrollo de la relacin laboral y la accin imprevista, fortuita u ocasional
de una fuerza externa, repentina y violenta que obra sbitamente sobre
el trabajador o debido a este.
Teniendo en cuenta dicha definicin, no constituirn accidentes de trabajo:
-

Los que se producen en el trayecto de ida y retorno al centro de


trabajo, aunque el transporte sea realizado por cuenta de la Entidad
Empleadora en vehculos propios contratados para el efecto.

Los provocados intencionalmente por el propio trabajador o por su


participacin en rias o peleas u otra accin ilegal.

Los que se produzcan como consecuencia del incumplimiento del


trabajador de una orden escrita especfica impartida por el empleador.

Los que se produzcan con ocasin de actividades recreativas, deportivas o culturales, aunque se produzcan dentro de la jornada
laboral o en el centro de trabajo.

Los que sobrevengan durante los permisos, licencias, vacaciones o


cualquier otra forma de suspensin del contrato de trabajo.

Los que se produzcan como consecuencia del uso de sustancias


alcohlicas o estupefacientes por parte del asegurado.

Los que reproduzcan en caso de guerra civil o internacional, declarada o no, dentro o fuera del Per; motn, conmocin contra el
orden pblico o terrorismo.

Los que reproduzcan por efecto de terremotos, maremotos, erupciones volcnicas o cualquier otra convulsin de la naturaleza.

Los que se produzcan como consecuencia de fusin o fisin nuclear por efecto de la combustin nuclear, salvo cobertura especial
expresa.

Enfermedad profesional: es todo estado patolgico permanente o temporal que sobreviene al trabajador como consecuencia directa del trabajo

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La extincin del contrato de trabajo


que desempea o del medio en el que se ha visto obligado a trabajar. En
tal sentido, debe existir una relacin de causalidad entre la enfermedad y
la clase de trabajo que se desempea o el ambiente en que se labora.

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Se encuentran obligados a contratar el SCTR, los empleadores que realizan


actividades consideradas como riesgosas de acuerdo con la clasificacin
establecida en la Revisin N 3 de la Clasificacin Industrial Internacional
Uniforme (CIIU), segn lo establecido en la Cuarta Disposicin Final del
Decreto Supremo N 003-98-SA.

Se encuentran comprendidas tambin dentro de dicha obligacin las entidades empleadoras constituidas bajo la modalidad de cooperativas de trabajadores, empresas de servicios especiales, empresas de servicios temporales, contratistas, subcontratistas, o cualquier otra entidad empleadora de
este tipo de institucin, que realice un destaque de personal hacia centros
de trabajo en donde se ejecuten actividades de riesgo.

Para tales efectos son considerados centros de trabajo en los que se desarrolla una actividad de riesgo, los establecimientos de la entidad empleadora
en el que se ubican las unidades de produccin en las que se realizan las
actividades de riesgo. Es decir, lo relevante ser la unidad en donde se concentre la actividad riesgosa y el alcance de su espectro de influencia.

De acuerdo con ello, la entidad empleadora podr decidir, bajo su responsabilidad, la no contratacin del SCTR si por la dimensin del centro
de trabajo o establecimiento, las unidades administrativas o de servicios
en donde se concentre la actividad riesgosa se encuentran alejadas de las
unidades de produccin, por una distancia tal que evidencie que los trabajadores de estas unidades administrativas no se encuentran expuestos
al riesgo de accidente de trabajo o enfermedad profesional, es decir, se
encuentran suficientemente alejadas del centro de riesgo.

En tal sentido, los afiliados regulares que presten servicios a una entidad
empleadora obligada a la contratacin del SCTR, pero cuyas labores se
desarrollan en un centro de trabajo en el que no se ejecutan las labores de
riesgo, no son asegurados obligatorios del SCTR; salvo los que se encuentren expuestos al riesgo en razn de sus funciones.

La empresa como entidad riesgosa, debe proceder a contratar a favor de


los trabajadores tanto las prestaciones mdicas como las econmicas. En el
caso de las prestaciones mdicas, el empleador deber considerar la cobertura y condiciones mnimas de contratacin.

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


La cobertura mnima para las prestaciones mdicas del SCTR sean contratadas con EsSalud o con una EPS deber comprender como mnimo lo
siguiente(5):
a. Asistencia y asesoramiento preventivo promocional de salud ocupacional en la entidad empleadora y a los asegurados.
b. Atencin mdica, farmacolgica, hospitalaria y quirrgica, cualquiera
que fuere el nivel de complejidad, hasta la recuperacin total del asegurado o declaracin de una invalidez permanente total o parcial o fallecimiento. En este supuesto, el asegurado conserva su derecho a ser
atendido por el Seguro Social de Salud con posterioridad al alta o a la
declaracin de invalidez permanente.
c. Rehabilitacin y readaptacin laboral al asegurado invlido.
d. Aparatos de prtesis y ortopdicos necesarios al asegurado invlido.

Los contratos de servicios por salud que celebren las entidades empleadoras ya sea con EsSalud o con una EPS, debern contener las siguientes
condiciones mnimas:
- La cobertura debe comprender las prestaciones de salud tanto de la capa
simple como de la capa compleja.
- Las condiciones de cobertura y las prestaciones sern iguales para todos
los trabajadores cualesquiera que fuese su nivel remunerativo.
- La cobertura rige para los asegurados a partir del da de inicio de la
vigencia del contrato, no pudiendo pactarse clusulas que establezcan
exclusiones de dolencias o enfermedades preexistentes, periodos de
carencia, copagos, franquicias o pago alguno de los trabajadores con
cargo a reembolso u otros mecanismos similares.

Las nicas exclusiones de cobertura que pueden pactarse en los referidos


contratos son:
i) Las lesiones voluntariamente autoinfligidas o derivadas de tentativa de
autoeliminacin.
ii) Los accidentes de trabajo o enfermedad profesional de los trabajadores
asegurables que no hubieren sido declarados por la entidad empleadora.

(5) La cobertura del SCTR no incluye los subsidios econmicos otorgados por EsSalud.

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La extincin del contrato de trabajo


iii) Los procedimientos o terapias que no contribuyen a la recuperacin o
rehabilitacin del paciente de naturaleza cosmtica, esttica o suntuaria, cirugas electivas (no recuperativas ni rehabilitadoras) ciruga plstica, odontologa de esttica, tratamiento de periodoncia y ortodoncia;
curas de reposo y del sueo, lentes de contacto.

Sin embargo, sern obligatoriamente cubiertos los tratamientos de ciruga


plstica reconstructiva o reparativa exigibles como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional.

Si, finalmente, el efecto del accidente de trabajo o de la enfermedad producida por este, tiene por efecto la muerte del individuo, se proceder al pago
de los beneficios sociales como lo explicamos en el siguiente punto.

Accidentes fuera de las actividades consideradas de riesgo


En este tipo de accidentes que se encuentran fuera de las actividades consideradas de riesgo, llegamos a la misma conclusin de lneas anteriores de
que el derecho de los beneficiario(s) queda comprendido en los gastos de
sepelio recogidos en la Ley de Modernizacin de Seguridad Social en Salud
y su reglamento, ya mencionados.

2. Entrega de liquidacin de beneficios sociales, carta de retiro de la CTS


y certificado de trabajo
Con la extincin del contrato de trabajo, el empleador no solo debe efectuar la
liquidacin de beneficios sociales del trabajador sino, adicionalmente, hacerle entrega a este de la carta para el retiro de su CTS acumulada y su certificado de trabajo.
No obstante, cuando la extincin del contrato se da por la muerte del trabajador es
preciso delimitar a quin(es) corresponde recibir en nombre del trabajador fallecido
tales pagos y documentos, lo cual depender del tipo de sucesin que haya dejado
el causante.
As, si el ex trabajador ha dejado una sucesin testada, los herederos instituidos
en el documento podrn exigir el cobro frente al empleador; mientras que si nos
encontramos ante una sucesin intestada, se tendr que recurrir a un proceso no
contencioso, en el que se instituir por mandato de la ley a los herederos legales, y
sern ellos los encargados de hacer exigible el cobro de las remuneraciones frente
al empleador.
a. Pago con testamento

El artculo 686 del Cdigo Civil dispone que:


Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o
parcialmente, para despus de su muerte, y ordenar su propia sucesin
dentro de los lmites de la ley y con las formalidades que esta seala.

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


As, en la sucesin testada, la fuente es la voluntad del individuo (trabajador); pero ello sin olvidarnos que la ley determinar quines sern los
llamados a sucederle en sus bienes, derechos y obligaciones, propios de
la herencia. Para el caso de la sucesin testada, encontraremos a los herederos forzosos; segn el artculo 724 del Cdigo Civil, son los hijos y los
dems descendientes, los padres y los dems ascendientes, y el/la cnyuge.
El testador tendr que disponer para ellos como mnimo los dos tercios de
su patrimonio, siendo que podr disponer libremente del tercio restante.

El testamento deber ser otorgado mediante escritura pblica, frente a un


notario que certifique la declaracin voluntaria del testador. O en su defecto, el testador brinda por escrito las disposiciones que debe contemplar
el testamento. El notario certificar que efectivamente el testador dispone
vlidamente de su patrimonio. Con ello se dar validez al documento testamentario, brindando el notario, a travs de este trmite, su aprobacin
respectiva.

Respecto a la entrega del certificado de trabajo, debemos sealar que es


posible que exista ms de un individuo capaz de recibir dicho documento:
por un lado, la viuda en representacin de sus hijos menores de edad y, del
otro, alguna otra persona capaz o designada especialmente para tal efecto
dentro de la sucesin del ex trabajador.

En cuanto al cobro de la Compensacin por Tiempo de Servicio (CTS), el


Decreto Supremo N 001-97-TR establece que el empleador debe entregar
al depositario el importe de la compensacin que hubiera tenido que pagarle directamente al trabajador, dentro de las 48 horas de notificado o de
haber tomado conocimiento del deceso. Tanto como dicho monto, como
el total de la liquidacin de beneficios sociales, pasarn a formar parte de
la masa hereditaria y sern repartidos entre los herederos segn lo disponga el testamento. A tal efecto, el empleador deber entregar el pago de la
liquidacin de beneficios sociales al representante de la masa hereditaria
debidamente identificado como tal, a efectos de que se realice el reparto de
esta entre los herederos.

b. Pago sin testamento


Como segundo supuesto, tenemos el caso de la sucesin intestada, es decir


cuando el causante muere sin dejar testamento.

En este caso, ser la ley quien determine la forma de suceder en el patrimonio de un causante. El proceso de sucesin intestada es un asunto que se tramita en la va del proceso no-contencioso, conforme lo
prescribe el inciso 10 del artculo 749 del Cdigo Procesal Civil. Los
efectos de este proceso ser que se determinar a travs de la ley a los
herederos legales, llamados as debido a que justamente, la voluntad

21

La extincin del contrato de trabajo


del testador es suplantada por la norma. Entonces sern ellos quienes
tengan derecho sobre la masa hereditaria del trabajador difunto para
reclamar el certificado de trabajo, la CTS, su constancia y los beneficios
sociales que le correspondan al trabajador.

Adicionalmente, el TUO de la Ley de CTS faculta al cnyuge o al conviviente para efectuar el cobro de una parte de la CTS. As tenemos que:
- El/la cnyuge o el/la conviviente sobreviviente, al que se hace mencin
en el artculo 326 de Cdigo Civil, acreditndose como tal, podr ser
el(la) destinatario(a) del 50% del monto total acumulado de la compensacin por tiempo de servicios y sus intereses con la simple identificacin de su situacin.

Para tal fin, deber presentar una copia certificada de la partida de defuncin del ex trabajador, la copia certificada de la partida de matrimonio
expedida con fecha posterior al fallecimiento del individuo en cuestin,
copia simple del Documento de Identidad DNI (vigente) del cnyuge
suprstite y la carta con firma legalizada del cnyuge sobreviviente solicitando el 50% de la cuenta CTS; en el caso de el/la conviviente, se tendr que presentar una resolucin judicial donde se certifique la unin de
hecho, la cual se menciona en el artculo 326 del Cdigo Civil.

Los cnyuges que mantuvieron un rgimen de separacin de gananciales no tendrn derecho al cobro de la CTS, debido al rgimen por el cual
optaron al momento de casarse. El trabajador que se encuentre inmerso
en un rgimen de separacin de patrimonios deber informar a su empleador de tal hecho, acompaando la documentacin sustentatoria a
efectos de que el empleador expida la constancia correspondiente y la
entregue al depositario.
- El 50% de la CTS restante se mantendr en custodia del depositario
hasta la presentacin del testamento o la declaratoria de herederos. En
el caso que hubiera hijos menores de edad, la alcuota correspondiente
quedar retenida hasta que el menor cumpla la mayora de edad.
c. Consignacin de beneficios sociales

22

El pago de las remuneraciones y beneficios sociales a los trabajadores es


tanto un deber como un derecho. Un deber porque existe una obligacin
por parte de los empleadores de cumplir con la contraprestacin de los
servicios recibidos y, un derecho, porque los empleadores deben tener la
posibilidad de cumplir con sus obligaciones.

El empleador tiene la obligacin de cancelar el pago de los beneficios sociales del trabajador dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de producido

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


el cese. No obstante, es posible que producto de determinadas situaciones
relacionadas con la salida del trabajador de la empresa como es el
abandono de trabajo, el fallecimiento del trabajador, el despido por
falta grave, el cese colectivo, entre otros, aquel no efecte el cobro de
sus beneficios sociales perjudicando a su empleador ya que, a partir del
siguiente da de las cuarenta y ocho (48) horas en las que se deben de
pagar los beneficios sociales, comienzan a correr intereses legales.

Para evitar dicha situacin, el empleador puede efectuar el pago de los


beneficios sociales por consignacin, para lo cual por tratarse de una obligacin exigible, de acuerdo con lo establecido por la Ley Procesal de Trabajo no se requiere que el deudor efecte previamente su ofrecimiento de
pago ni que solicite autorizacin del Juez para hacerlo.

Para efectuar una consignacin, en primer lugar, el empleador deber practicar una liquidacin de beneficios sociales dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas del cese del trabajador.

Posteriormente, deber depositar en efectivo o mediante cheque de gerencia emitido a nombre del Banco de la Nacin la suma de los beneficios sociales. Para ello, quien realice el trmite deber presentar una
carta en papel membretado de la empresa y firmada por el representante
legal.

Luego de ello, el Banco de la Nacin emitir un certificado de depsito


bancario a nombre del Juzgado de Paz Letrado del domicilio del trabajador, el cual deber ser adjuntado al escrito de demanda de consignacin.

23

La extincin del contrato de trabajo

Lima, (.fecha..)
Seores
BANCO DE LA NACIN
Presente.De nuestra consideracin:
Por medio de la presente, la empresa (..nombre de la empresa.), le est depositando el
Cheque Certificado(6) del Banco (.) N (.), por el importe
de S/. () Nuevos Soles a la orden del Banco de la Nacin, a fin de que se sirvan
emitir un certificado de consignacin con las siguientes caractersticas:
Importe

: S/. (.) nuevos soles

Depositante

: (..nombre de la empresa)

Proceso seguido por

: (..nombre de la empresa)

Proceso seguido contra : (..nombre del trabajador.)


Motivo del proceso

: Consignacin de Beneficios Sociales

A la orden de

: Juzgado de Paz Letrado de (.Distrito)

Sin otro particular, quedamos,


Atentamente,

_________________________
(Firma y sello de la empresa)

(6)

24

Efectuado el depsito, la demanda de consignacin se presenta por escrito


ante el Juzgado de Paz Letrado del domicilio del trabajador, debiendo cumplirse con los siguientes requisitos:

La suma tambin puede ser depositada en efectivo.

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


1. La designacin del juez ante quien se interpone demanda.
2. El nombre o denominacin, datos de identidad, direccin domiciliaria
y domicilio procesal del demandante o el de su representante, si no
pudiera comparecer o no comparece por s mismo.
3. El nombre o denominacin de la persona natural o jurdica demandada,
con indicacin de la direccin domiciliaria donde debe ser notificada.
4. La situacin laboral del demandante, si es un trabajador individual, con
indicacin del tiempo de servicios, funcin o cargo desempeados y la
ltima remuneracin percibida.
5. La determinacin clara y concreta del petitorio contenido, con indicacin de montos cuando los derechos tengan naturaleza econmica o
expresin monetaria.
6. La enumeracin de los hechos y los fundamentos jurdicos de la pretensin.
7. Los medios probatorios y la finalidad por las que son presentados en la
demanda.
8. La firma del demandante, su representante legal o su apoderado y del
abogado patrocinante. En caso de que el demandante sea analfabeto,
certificar su huella digital ante el Secretario de Juzgado.

Asimismo, a la demanda debern acompaarse los siguientes documentos:


1. Copia legible del documento de identidad del demandante o en su caso,
el del representante.
2. Copia del documento que contiene el poder para iniciar el proceso
cuando se acte por apoderado.
3. Copia del documento que acredite la representacin legal del demandante, si se trata de personas jurdicas o naturales que no pueden comparecer por s mismas.
4. Todos los medios probatorios destinados a sustentar el petitorio. En este
caso, se debe adjuntar el certificado bancario emitido por el Banco de
la Nacin en original, la liquidacin de beneficios sociales practicada,
certificado de cese para el retiro de la CTS y el certificado de trabajo.

Posteriormente, el juez notificar a los representantes del trabajador, dependiendo del tipo de sucesin en la cual se encuentre, sobre la demanda
a efectos de que realice el cobro de los beneficios sociales.

25

La extincin del contrato de trabajo

Escrito N 1
Sumilla: Consignacin de Beneficios Sociales
AL JUZGADO DE PAZ LETRADO DE (Distrito):
(.Empleador.) identificada con RUC N (..), con domicilio en (
direccin), distrito de (.), donde debern llegar las notificaciones emitidas por su Juzgado, debidamente representada por (nombre del representante.),
identificado con DNI N (..), como consta en el poder que acompaamos, atentamente decimos que:
PETITORIO:
Que, en va de Proceso No Contencioso, iniciamos el PROCESO DE CONSIGNACIN adjuntando
el Certificado de Depsito Judicial N (.) del Banco de la Nacin por la suma
de S/. .. (.en letras..) a fin de consignarlo en favor de (trabajador)., el
cual deber ser notificado en ..(direccin)
FUNDAMENTOS DE HECHO:
Que, con fecha (), concluy la relacin laboral por despido justificado de (.trabajador..), quien prest servicios para nuestra empresa desde el (..).
Dentro de las 48 horas del cese, (el trabajador.) no se ha acercado a las instalaciones
de nuestra empresa para hacer cobro de su liquidacin de beneficios sociales, pese a haber
sido requerido para ello en la carta de despido notificada por va notarial el da ().
Que, en vista de tal situacin y estando pendiente el pago de la liquidacin hemos efectuado
la consignacin correspondiente en el Banco de la Nacin, al amparo de la normativa que se
indica ms adelante, con el propsito de cautelar nuestro deber y derecho al pago, lo cual
acreditamos con el Certificado de Depsito Judicial N (..).
FUNDAMENTACIN JURDICA:
Ley N 26636, Ley Procesal de Trabajo, artculos 4, 15, 16, 93, 94 y 95.
MONTO DEL PETITORIO:
Se desea consignar la suma de S/. (..en letras) a favor de (el trabajador).
INDICACIN DE LA VA PROCEDIMENTAL:
El proceso de consignacin regulado como proceso no contencioso segn el Ttulo V de la
Seccin Stima (Procesos Especiales) de la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo.
POR TANTO:
Al Juzgado de Paz Letrado de (..distrito.) solicitamos se sirva tener por consignada la
suma indicada.
PRIMER OTROS DECIMOS: Que, adjuntamos como anexos los siguientes documentos:
Copia del poder del representante legal. (Anexo 1 A)

26

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez

Copia del RUC de la empresa (Anexo 1 B)


Copia del DNI del representante legal. (Anexo 1 C)
Original de la liquidacin de beneficios sociales de (.el trabajador.). (Anexo 1 D)
Original del certificado de trabajo (Anexo 1 E)
Original del certificado de depsito judicial del Banco de la Nacin N (..) por la
suma de S/. .. (..en letras..) a favor de (el trabajador).(Anexo 1 F)
SEGUNDO OTROS DECIMOS: Que, de conformidad con lo establecido en el artculo 156 del Cdigo Procesal Civil, autorizamos a (..), identificado con DNI N (),
para que tome conocimiento del contenido del expediente.
TERCER OTROS DECIMOS: Que, suscribe el presente escrito el letrado que lo autoriza de
acuerdo con lo establecido en el artculo 290 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica
del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N 017-92-JUS.
CUARTO OTROS DECIMOS: Que, adjuntamos al presente escrito copia simple para la otra
parte y las cdulas de notificacin correspondientes.

Lima, (fecha).

3. Pensin de sobrevivencia
3.1. Sistema Nacional de Pensiones (SNP)

El derecho a la pensin de sobrevivencia surge en los siguientes casos:


- Al fallecimiento de un asegurado con derecho a pensin de jubilacin o
que habindose invalidado hubiese tenido derecho a pensin de invalidez.
- Al fallecimiento de un asegurado a consecuencia de un accidente comn estando en periodo de aportacin.
- Al fallecimiento de un pensionista de invalidez o jubilacin.
- Al fallecimiento de un beneficiario de pensin por incapacidad permanente concedida por el Seguro Complementario de Trabajo de riesgo si
la pensin que pudiera corresponder segn el D. Ley N 19990 fuera
mayor a la de aquel seguro.

27

La extincin del contrato de trabajo


a. Pensin de viudez

Tienen derecho a la pensin de viudez:


- La cnyuge del asegurado o pensionista fallecido.
- El cnyuge invlido o mayor de sesenta aos de la asegurada o
pensionista fallecida, siempre que el matrimonio se haya celebrado por lo menos un ao antes del fallecimiento del causante
y antes que este cumpla sesenta aos de edad, si fuese hombre,
o si fuese mujer, cincuenta aos; o dos aos antes del fallecimiento del causante en caso de haberse celebrado el matrimonio despus de superadas estas edades.

Se exceptan de los requisitos relativos a la fecha de celebracin del matrimonio los casos siguientes:

a) Que el fallecimiento del causante se haya producido por accidente;


b) Que tengan o hayan tenido uno o ms hijos comunes; y,
c) Que la viuda se encuentre en estado grvido a la fecha de fallecimiento del asegurado.

La mujer titular de una unin de hecho, y el hombre titular de una


unin de hecho que rena los requisitos del cnyuge invlido(7).

El monto de la pensin de viudez es igual es igual al 50% de la


pensin de invalidez o jubilacin que perciba o hubiera tenido
derecho a percibir el trabajador, la cual no podr ser menor a la
pensin mnima que paga la ONP.

El viudo y la viuda invlidos con derecho a pensin, que requieran


del cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos
ordinarios de la vida, percibirn adems una bonificacin mensual
cuyo monto es igual a la remuneracin mnima vital.

b. Pensin de orfandad

Tienen derecho a la pensin de orfandad:


- Los hijos menores de dieciocho aos del asegurado o pensionista fallecido.

(7) STC del 06/11/2007, recada sobre el expediente N 06572-2006-PA/TC, Piura. Janet Rosas Domnguez.

28

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


Subsiste el derecho a la pensin de orfandad en los siguientes casos:


- Hasta que el beneficiario cumpla veintin aos(8), siempre que
siga en forma ininterrumpida estudios del nivel bsico o superior de educacin.
- Para los hijos invlidos mayores de dieciocho aos incapacitados para el trabajo.

El monto mximo de la pensin de orfandad de cada hijo es igual al


20% del monto de la pensin de invalidez o jubilacin que perciba o hubiera podido percibir el causante. En caso de hurfanos de
padre y madre, la pensin mxima equivale al 40% de esa pensin.
Si, en este caso, el padre y la madre hubieran sido asegurados o
pensionistas, la pensin se calculara sobre la base de la pensin
ms elevada.

c. Pensin de ascendientes

Tienen derecho a la pensin de ascendientes, el padre y la madre


del asegurado pensionista, siempre que a la fecha del fallecimiento
concurran las siguientes condiciones:
- Ser invlido o tener sesenta o ms aos de edad el padre y cincuenticinco o ms aos de edad la madre.
- Depender econmicamente del causante.
- No percibir rentas superiores al monto de la pensin que le
correspondera.
- No existir beneficiarios de pensin de viudez y orfandad, o, en
el caso de existir estos, quede saldo disponible de la pensin
del causante, deducidas las pensiones de viudez y/u orfandad.

El monto mximo de la pensin de ascendientes ser, para cada uno


de ellos, igual al veinte por ciento (20%) de la pensin que perciba o
hubiera podido percibir el causante.

(8)

Frase: Hasta que el beneficiario cumpla veintin aos declarada inconstitucional por el inciso B) del Resolutivo N 2 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N 050-2004-AI-TC, publicada el 12 junio
2005.

29

La extincin del contrato de trabajo


3.2. Sistema Privado de Pensiones (SPP)

Se otorgar pensin de sobrevivencia a los beneficiados del afiliado no


jubilado siempre que su deceso no haya sido causada por accidente de
trabajo, enfermedad profesional, actos voluntarios, uso de sustancias alcohlicas o estupefacientes, o preexistencias.

Tienen derecho a ella, en orden excluyente:


- El cnyuge o concubino
- Los hijos menores de dieciocho aos de edad y los mayores de edad
incapacitados de manera total y permanente para el trabajo.
- El padre o madre del trabajador afiliado, siempre que sean invlidos
total o parcialmente, tengan ms de sesenta aos y hayan dependido
econmicamente del causante.

II. Fallecimiento del Empleador - Persona Natural


Al igual que en el caso del trabajador, el empleador-persona natural podr sufrir alteraciones en su salud o accidentes que inexorablemente lo lleven a su deceso.
Este hecho tambin se enc uentra regulado en la segunda parte del inciso a) del
Decreto Supremo N 003-97-TR, el que, al igual que con la muerte del subordinado,
tiene como efecto la extincin del contrato de trabajo debido a que el empleador
es la misma persona que el dueo de la persona jurdica; entonces muerto l no
existir vnculo laboral con los trabajadores.
No obstante, de comn acuerdo con los herederos, el trabajador podr convenir en permanecer un breve lapso a efectos de la liquidacin del negocio.

30

Captulo 2
JUBILACIN
En nuestra legislacin se han contemplado tres tipos de jubilacin: la voluntaria, la obligatoria por decisin del empleador y la obligatoria por mandato de ley,
cada una con caractersticas distintas.
I.

La jubilacin voluntaria

Se produce por voluntad del trabajador cuando cumple con los requisitos para
poder gozarla:
-

SPP

Tener 65 aos de edad

SNP

Tener 65 aos de edad y 20 aos de aportes

II. La jubilacin obligatoria por decisin del empleador


Si el trabajador cumple los requisitos exigidos para jubilarse y no desea hacerlo, el empleador puede jubilarlo siempre que asuma la diferencia entre la pensin a
la que tuviere derecho y el 80% de la ltima remuneracin ordinaria percibida por
el trabajador. Este monto adicional no debe exceder del 100% de la pensin, siendo
reajustada peridicamente en la misma proporcin en que se reajuste dicha pensin
y se extingue por fallecimiento del beneficiario.
Para ello, el empleador deber comunicar por escrito al trabajador su decisin de jubilarlo, con la finalidad de que este inicie el trmite para el otorgamiento de su pensin. El cese se produce en la fecha que el SNP o SPP reconoce la pensin.

31

La extincin del contrato de trabajo

CARTA DE COMUNICACIN DE JUBILACIN OBLIGATORIA


Lima . de del 200
Seor:

Presente.De nuestra consideracin.


De acuerdo con los artculos 16, inciso f) y 21 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, nuestra empresa ha decidido extinguir el vnculo laboral
iniciado con fecha.............................. por la causal de jubilacin obligatoria.
De este modo, y de acuerdo con las normas sealadas anteriormente, nuestra empresa se
compromete a cubrir la diferencia existente entre la pensin de jubilacin que le otorgue la
AFP (...................); y el 80% de la ltima remuneracin ordinaria percibida. Esta diferencia se
reajustar peridicamente en la misma proporcin en que se reajuste la referida pensin.
Con este fin, le solicitamos que inicie ante la AFP (.................) de forma inmediata el trmite
de otorgamiento de pensin de jubilacin, para lo cual podr contar con nuestro apoyo
administrativo.
Finalmente, le comunicamos que su cese se producir en la fecha a partir de la cual se reconozca el otorgamiento de la pensin.
Agradecemos la atencin que merezca la presente y nuestra compaa le queda eternamente
agradecida por sus valiosos servicios prestados, por su identificacin con nuestros objetivos
empresariales y le deseamos lo mejor para usted y su familia.

Atentamente,

________________________________
(Representante de la empresa)

32

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


III. La jubilacin obligatoria por mandato de la ley
Conocida tambin como jubilacin ex lege, es automtica y obligatoria. Para su
ejecucin, el trabajador deber haber cumplido los setenta aos de edad.
La intencin de esta forma de jubilacin es permitir al empleador la extincin
de la relacin laboral sin la necesidad de hacer un examen de la capacidad del
trabajador, no obstante, se basa en una presuncin de ineptitud del adulto mayor.
Por tal motivo, ha sido cuestionada en diversos pronunciamientos jurisprudenciales
en los que se ha establecido que el solo hecho de llegar a una edad determinada,
no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de
las labores propias de un trabajador, por lo que con su aplicacin se vulneran los
derechos constitucionales al trabajo y a la proteccin adecuada contra el despido
arbitrario(9).
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional Espaol(10) se ha pronunciado en
el sentido de considerar que si bien algunas actividades exigen unas condiciones
fsicas o intelectuales que el transcurso del tiempo puede menoscabar, por lo que
en estos casos puede presumirse razonablemente que esa disminucin de facultades
resulta ya patente a una edad determinada y obre esa base establecerse la extincin
de la relacin laboral [pero] lo que ya no es razonable es presumir esa ineptitud
con carcter general y a una misma edad para todos los trabajadores. Agrega: Y
an ms difcil resulta alegar esa ineptitud para justificar una limitacin al derecho al
trabajo si se tiene en cuenta que se presume no de todos los ciudadanos que alcanzan una edad determinada, sino solo de los trabajadores por cuenta ajena(11).
Por otro lado, se ha establecido que el trabajador adquiere el derecho a la jubilacin cuando rene los requisitos legales para su disfrute, y lo pone en ejecucin
cuando l, libremente, decide a partir de qu momento debe retirarse de la actividad laboral, ya sea porque no puede o porque no desea seguir trabajando, criterio
este, potestativo y responsable, que no compatibiliza con la figura de la jubilacin
guillotina, sin contar con la anuencia del trabajador(12).

1. La excepcin
A pesar de lo cuestionable de la modalidad de jubilacin obligatoria, el artculo
21 del Decreto Supremo N 003-97-TR ha establecido una excepcin para su

(9)

Fundamento 4 del Expediente N 594-99-AA/TC y fundamentos 4 y 5 del Expediente N 1485-2001-AA/


TC.

(10) Sentencia nmero 22/1981. Cuestin de inconstitucionalidad nmero 223/1981.


(11) NEVES MUJICA, Javier. La edad como causal de extincin o restriccin de la relacin laboral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Soluciones Laborales. Edicin N 0, octubre 2007, p. 25.
(12)

Fundamento 3 del Expediente N 1485-2001-AA/TC y fundamento 4 del voto de los magistrados Alva Orlandini
y Gonzles Ojeda del Expediente N 1857-2004-AA/TC.

33

La extincin del contrato de trabajo


utilizacin sealando que la jubilacin obligatoria y automtica se produce cuando
el trabajador cumple setenta aos de edad, salvo pacto en contrario.
En ese sentido, cabe dilucidar qu debe entenderse por pacto en contrario.
Sobre el particular, tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que dicha
regla de jubilacin debe leerse en sentido estricto y que, la jubilacin automtica
procede nicamente al cumplimiento de los setenta aos de edad. En tal sentido, el
acuerdo de cese debe celebrarse previamente al cumplimiento de ese hecho, pues
de no haberse roto el vnculo laboral en ese momento se entender que existe un
pacto en contrario tcito debido a que la ley autoriza la jubilacin al cumplimiento
de la referida edad y no a partir de ella.
En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia cuando establece que si se
acord implcitamente que el demandante prestara servicios aun despus de cumplida la edad de jubilacin automtica y obligatoria, se celebr el pacto en contrario
que exige la Ley de Productividad y Competitividad Laboral(13).

(13)

34

Fundamento 6 del Expediente N 3572-2005-PA/TC.

Captulo 3
INVALIDEZ ABSOLUTA PERMANENTE
La incapacidad del trabajador ocasionada ya sea por la afeccin de alguna
enfermedad o por la ocurrencia de un accidente puede impedirle temporalmente
la prestacin normal de sus servicios. Incluso, en ciertos casos dicha incapacidad
puede prolongarse por un periodo de tiempo tal que puede llegar a convertirse en
permanente y, en caso de no ser reversible, en absoluta.
De conformidad con lo establecido en nuestro ordenamiento, la invalidez absoluta permanente extingue la relacin laboral desde que es declarada por EsSalud,
el Ministerio de Salud o la Junta de Mdicos designada por el Colegio Mdico del
Per, a solicitud del empleador.
Antes de desarrollar los alcances de la incapacidad absoluta permanente, nos
referiremos a la incapacidad temporal y la prolongada, luego de lo cual puede manifestarse la incapacidad absoluta permanente.
I. La incapacidad temporal
La incapacidad temporal se produce desde el primer da en el ao que el trabajador
no puede asistir a laborar, ya sea por sufrir una enfermedad o un accidente, y siempre
que dicha incapacidad haya sido debidamente certificada por un mdico colegiado.
Durante los primeros veinte das de incapacidad en el ao, la entidad empleadora contina obligada al pago de la remuneracin. Para tal efecto, se acumulan los
das de incapacidad remunerados durante cada ao calendario, del 1 de enero al 31
de diciembre. Ello significa que si un trabajador queda incapacitado los ltimos 20
das del ao (primera incapacidad de dicho ejercicio) y la incapacidad contina durante el siguiente ao, el empleador queda obligado a remunerar a dicho trabajador
por los primeros 20 das del primer ao hasta que sea dado de alta o se cumplan los
20 das del siguiente ao.
A partir del veintiunavo da de incapacidad hasta el onceavo mes con 10 das
(340 das) el empleador deber seguir abonando al trabajador las remuneraciones
debidas; no obstante, tendr derecho a solicitar el reembolso de tales prestaciones a
EsSalud, ello debido a que el subsidio por incapacidad temporal es otorgado durante el tiempo que dure la incapacidad determinada y certificada por el mdico pero
con un tope mximo de 11 meses con 10 das consecutivos (340 das) o 540 das no
consecutivos en el curso de 36 meses.

35

La extincin del contrato de trabajo


II. La incapacidad prolongada
Cuando la incapacidad del trabajador exceda los once (11) meses y diez (10) das
consecutivos o los quinientos cuarenta (540) das, en el transcurso de treinta y seis (36)
meses, en caso de que la incapacidad sea no consecutiva, probablemente estemos
frente a una incapacidad temporal prolongada o una incapacidad absoluta permanente. En tales casos el empleador deber actuar segn se indica a continuacin:
a. Evaluacin de la incapacidad

Cuando se produce una contingencia en la salud del trabajador asegurado


y por lo tanto solicita atencin mdica por parte de EsSalud, el mdico
tratante debe verificar en la historia clnica de aquel, el nmero de das de
descanso mdico otorgados hasta el momento a fin de determinar si la incapacidad cumple con las condiciones para solicitar una evaluacin por parte
de la Comisin Mdica Evaluadora de Incapacidades de EsSalud (segn se
muestra en el cuadro 1).

De ser as, otorgar un nuevo Certificado de Incapacidad Temporal para el


Trabajo (en adelante CITT) y derivar al asegurado al mdico de control,
el cual certificar la informacin de los das de descanso y las condiciones
de la incapacidad establecidas. Si la evaluacin es procedente, verificar
la informacin personal del asegurado y comunicar a travs del director
del centro asistencial, al subgerente de Salud o quien haga sus veces en su
jurisdiccin, la necesidad de realizar la evaluacin mdica.
condiciones para requerir la evaluacin
a) cuando se le haya extendido al asegurado ms de un citt por 150 das consecutivos de incapacidad.
b) cuando se le haya extendido al asegurado ms de un citt por 310 das no consecutivos de incapacidad
en un lapso de 720 das.
c) cuando el profesional de la salud haya calificado durante la atencin al asegurado, una enfermedad, dao
o secuela como irrecuperable o de tratamiento mdico incierto y a largo plazo, es decir, de naturaleza
permanente.

36

Posteriormente, se citar por escrito al asegurado para hacerle conocer el


lugar, fecha y hora de la evaluacin, indicndosele que tiene la obligacin de
acudir, en caso contrario se le suspender el otorgamiento de nuevos CITT.

Una vez que el subgerente de Salud, o quien haga sus veces, toma conocimiento del caso, determinar la comisin que realizar la evaluacin y
coordinar los exmenes de apoyo al diagnstico de ser necesarios y la cita
para el asegurado, comunicando tales procedimientos al mdico de control. Asimismo, requerir formalmente a la comisin realizar la evaluacin
mdica del asegurado. En caso de que se le comunique que el asegurado
no acudi a la cita, informar al subgerente de Recaudacin en provincias

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


o quien haga sus veces en Lima, para que se le notifique como medida
complementaria a su empleador.

Ahora bien, si la unidad operativa de prestaciones econmicas, frente a


una solicitud de reembolso de subsidios, detecta que se han cumplido
con las condiciones sealadas en el cuadro 1, notificar por escrito al
empleador de la obligacin del asegurado a presentarse ante el mdico
de control del centro asistencial en el que se atiende para pasar evaluacin mdica.

b. Evaluacin mdica y notificacin


La Comisin Mdica Evaluadora de Incapacidades proceder a efectuar la


evaluacin solicitada emitiendo el informe mdico en el que sealar si la
incapacidad es de naturaleza temporal o permanente. Dicho informe en
original lo remitir a la subgerencia de Salud que solicit la evaluacin,
haya o no acudido el asegurado.

La subgerencia de Salud o quien haga sus veces, remitir el original del informe
al mdico de control para que disponga su archivo en la historia clnica y copia
autenticada por fedatario al subgerente de Recaudacin en su jurisdiccin.

La subgerencia de Recaudacin notificar al empleador y comunicar al


rea de prestaciones econmicas enviando copia del informe y del cargo
de notificacin debidamente fechado.

c. Resultados de la evaluacin

Si la Comisin Mdica Evaluadora de Incapacidades determina que la incapacidad es de naturaleza temporal, se podr continuar extendiendo los
CITT hasta la fecha de alta, siempre y cuando esta no exceda a un periodo
mximo de incapacidad de 340 das consecutivos o 540 das no consecutivos en el lapso de 36 meses calendario.

Si la Comisin Mdica Evaluadora de Incapacidades determina que la incapacidad es de naturaleza permanente, el rea de prestaciones econmicas
de EsSalud solo reconocer y pagar los subsidios por incapacidad temporal hasta la fecha de notificacin del dictamen de la comisin, el cual deber ser notificado al empleador. La notificacin se efectuar directamente
al interesado, sin embargo supletoriamente se podrn utilizar otros medios
permitidos por ley.

III. La Incapacidad Absoluta Permanente


La Comisin Mdica Evaluadora de Incapacidades puede dictaminar que la incapacidad del trabajador es de naturaleza permanente, con lo cual el departamento

37

La extincin del contrato de trabajo


de prestaciones econmicas de EsSalud solo reconocer el pago de los subsidios
por incapacidad temporal hasta la fecha en la cual se notific dicho dictamen al
empleador.
Como es lgico, a los empleadores que se encuentren en esta situacin, no les
resulta beneficioso seguir manteniendo un vnculo laboral con un trabajador que no
presta servicios y por el cual no van a poder solicitar a EsSalud el reembolso de las
prestaciones econmicas otorgadas.
Por tal motivo, se ha previsto en el artculo 20 del Decreto Supremo N 00397-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que la invalidez
absoluta permanente extingue de pleno derecho y automticamente la relacin laboral desde que es declarada por EsSalud, el Ministerio de Salud o la Junta de Mdicos designada por el Colegio Mdico del Per.
tos:

Siendo as, podemos concluir que es factible que se den los siguientes supuesa) Que la incapacidad temporal del trabajador se prolongue de tal forma que
esta sea evaluada por la Comisin Mdica Evaluadora de Incapacidades,
determinndose que esta es de naturaleza temporal o permanente.
b) Que se produzca la incapacidad del trabajador y esta no sea evaluada en
los trminos sealados en el punto anterior. En tal caso, el empleador podr
solicitar a EsSalud, el Ministerio de Salud o la Junta de Mdicos designada
por el Colegio Mdico del Per, la declaracin de incapacidad temporal o
permanente.

En cualquiera de los casos, si se concluye que la incapacidad es de naturaleza


permanente, el empleador se encontrar facultado para cesar inmediatamente al
trabajador incapacitado.
Es preciso sealar que el empleador solo podr efectuar el cese del trabajador,
una vez que sea notificado con el informe de cualquiera de las entidades antes
sealadas, que dictamine la incapacidad permanente, pues dicho documento es la
nica prueba del despido justo.
A partir del cese, el empleador deber poner a disposicin del trabajador la
liquidacin de los beneficios sociales, en un lapso que no exceda de cuarenta y
ocho (48) horas.
A su turno, el trabajador podr iniciar el procedimiento para solicitar su jubilacin por invalidez frente al Sistema Pensionario en el que se encuentre adscrito.

38

Ttulo
La extincin del contrato de trabajo por
causas internas a la relacin laboral

Captulo 1
LA RENUNCIA O RETIRO VOLUNTARIO
DEL TRABAJADOR
I. Nocin de renuncia o retiro voluntario
El trabajador a diferencia del empleador tiene el derecho potestativo de extinguir el contrato de trabajo en cualquier momento, por voluntad propia, exista
o no causa que lo justifique. En ese sentido, no es necesario que se den razones
jurdicamente eficaces para cesar la relacin con el empresario pues basta que unilateralmente se decida concluirla.
Sobre el particular, la jurisprudencia ha sealado que la renuncia es un acto
mediante el cual queda acreditada de manera indubitable la voluntaria peticin del
trabajador de dar por concluido el contrato de trabajo(1). Es decir, estamos ante un
acto producto de la voluntad libre del trabajador extincin ad ntum que resulta,
en palabras de Montoya Melgar, la expresin mxima del principio tuitivo del trabajo pues mientras el empresario ha de basar siempre sus decisiones resolutorias en
causas determinadas, el trabajador puede resolver el contrato de trabajo de duracin
indeterminada sin causa alguna(2). En este caso, si la renuncia no es provocada por
ningn comportamiento por parte del empleador, no produce consecuencias para
ninguna de las partes, ms all del pago de los derechos sociales que le corresponden al trabajador por su condicin.
A su turno, Blancas Bustamante puntualiza que:

() la renuncia del trabajador debe ser producto de un acto de voluntad


libre, no siendo vlida aquella que se realiza como fruto de la intimidacin
o violencia que pudiera ejercer el empleador sobre el trabajador, por ms
que la prueba de tales hechos resulte difcil, por las formas sutiles que suelen adoptar. Como expresin del respeto a la voluntad del trabajador para
extinguir la relacin laboral se ha rechazado la renuncia anticipada o en
blanco que se obliga a firmar al trabajador al momento de contratarlo.
La renuncia no voluntaria, fruto de la presin indebida del empleador, es
considerada invlida y asimilada a un despido fraudulento (...).

(1) Exp. N 2353-98 BS.


(2)

MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 19 edicin, Tecnos, Madrid, 1998, p. 457.

41

La extincin del contrato de trabajo


II. Modalidades de renuncia o retiro voluntario del trabajador
La doctrina comparada(3) seala que la extincin de la relacin laboral por voluntad del trabajador puede darse en cuatro supuestos:
a) La dimisin causal, cuando la voluntad del trabajador tiene como fundamento un incumplimiento del empleador. Es lo que conocemos como los
actos de hostilidad o despido indirecto.
b) La dimisin sin causa ni preaviso, es aquella en la cual el trabajador decide
poner fin al contrato que le ligaba con el empresario sin causa que lo justifique sin cumplir con los plazos de preaviso dispuestos en los convenios
colectivos o la costumbre del lugar.
c) La dimisin sin causa con preaviso, es aquella en la cual el trabajador decide poner fin al contrato que le ligaba con el empresario sin causa que lo
justifique; no obstante, cumple con el plazo de preaviso dispuesto en los
convenios colectivos o la costumbre del lugar.
d) El abandono de trabajo, es la desaparicin sbita e intempestiva del lugar
de trabajo, sin comunicacin alguna, ni verbal ni escrita, de que no se
piensa volver a trabajar, con lo que el empresario confa en la presencia de
trabajador en su puesto de trabajo cuando comience la nueva jornada de
trabajo de prestacin.
Para nuestro ordenamiento, la nocin de renuncia calzara en la calificacin
de dimisin no causal con preaviso, que no es otra cosa que la decisin del trabajador de poner fin a la relacin laboral sin causa que lo justifique por decisin
unilateral pero cumpliendo con el requisito del preaviso al empleador.
III. Procedimiento de renuncia
Para que proceda la renuncia, el trabajador debe cursar una carta por escrito
a su empleador con 30 das naturales de anticipacin, comunicando su decisin
de cesar en el puesto de trabajo. En la referida carta, el trabajador podr solicitar la
exoneracin de los das de preaviso, ya sea en su totalidad o en una fraccin del
periodo.
Para que proceda la referida exoneracin, no es necesario que la respuesta
conste en un documento escrito ya que si el empleador no responde por esta va

(3) ALONSO GARCA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. Sptima edicin, editorial Ariel, Barcelona, 1981,
pp. 556 y 557.

42

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


durante el tercer da de su recepcin, denegando expresamente el pedido, dicha
solicitud se entender aceptada.
Si el empleador no concede la exoneracin y el trabajador abandona su puesto
de trabajo por ms de 3 das consecutivos, se configurar el abandono de trabajo lo
cual faculta al empleador para que previo procedimiento de despido pueda cesar
al trabajador por la comisin de la referida falta grave. En este caso, el motivo de
cese que debe constar en la liquidacin de beneficios sociales y en la planilla electrnica, ya no ser la renuncia sino el despido por la comisin de falta grave. Ello,
toda vez que, al haber sido denegada la solicitud de exoneracin del plazo de preaviso, la relacin laboral subsista durante los 30 das siguientes a la presentacin de
la carta de renuncia, periodo durante el cual se configura el abandono de trabajo.
IV. La compra de la renuncia y el otorgamiento de incentivos
Una modalidad de cese que vienen utilizando los empleadores y los trabajadores es la llamada compra de renuncia.
La compra de renuncia no es propiamente una modalidad de cese del vnculo
laboral pues no genera efectos diferenciados a las otras modalidades.
En efecto, la compra de la renuncia se produce cuando el empleador, a cambio del otorgamiento de un incentivo econmico, negocia con el trabajador para
que este presente su carta de renuncia o celebre un convenio de cese por mutuo
disenso.
Como podemos apreciar, la modalidad de cese en este caso depender de si
las partes establecen o no un convenio de cese por mutuo disenso o si el trabajador,
sobre la promesa del empleador, presenta su carta de renuncia.
No obstante, debemos anotar que en la compra de renuncia o renuncia con
incentivos as como en el cese por mutuo disenso, como se analiza en el captulo
correspondiente, no debe existir coaccin o amenaza para lograr el cese del trabajador pues ello viciara la libre voluntad del trabajador y, por lo tanto, procedera
la nulidad del acto.
Como hemos sealado, en la negociacin de la compra de la renuncia los empleadores suelen ofrecer dos clases de compensaciones econmicas, y cada una de
las cuales causa efectos distintos.

1. Gratificacin extraordinaria
De conformidad con lo establecido en nuestro ordenamiento, el empleador
puede otorgar, a ttulo de liberalidad, al inicio, durante o al trmino de la relacin laboral, sumas de dinero en forma extraordinaria. Dichas sumas, al no ser

43

La extincin del contrato de trabajo


consideradas como remuneracin computable(4), no se encuentran afectas a los
tributos y aportes legales que recaen sobre la remuneracin; sin embargo, si se
encontrar afectas al impuesto a la renta de quinta categora.
El artculo 57 del TUO de la Ley de CTS seala que si el trabajador al momento
que se extingue su vnculo laboral o posteriormente, recibe del empleador a
ttulo de gracia, en forma pura, simple e incondicional, alguna cantidad o pensin, esta se compensar de aquella que la autoridad judicial mande pagar al
empleador como consecuencia de la demanda interpuesta por el trabajador.
Sobre el particular, la jurisprudencia ha sealado que, en estos casos, no se
puede alegar la aplicacin del artculo 57 del Texto nico Ordenado de la Ley
de Compensacin por Tiempo de Servicios, es decir, ante sumas entregadas
por el empleador al trabajador a ttulo de gracia o liberalidad, en el momento
que se extingue el vnculo laboral o posteriormente, y que son compensables
con aquellas que la autoridad judicial mande pagar al empleador como consecuencia de la demanda interpuesta por el trabajador. Ello, debido a que, en
el caso de las sumas entregadas a ttulo de gracia estamos ante un acto que se
origina de la decisin unilateral del empleador; mientras que en el supuesto
del incentivo por renuncia estamos ante un acto de comn acuerdo. Por esta
razn, el monto que se recibe por el incentivo por renuncia no resulta compensable, pues dicha suma de dinero entregada al trabajador no es liberal, ni
incondicional(5).

2. Incentivos para la constitucin de empresas


En el artculo 47 de la Ley de Formacin y promocin Laboral, aprobada mediante el D.S. N 002-97-TR, se ha establecido que las empresas y sus trabajadores, dentro del marco de la negociacin colectiva o por convenio individual,
pueden establecer programas de incentivos o ayudas que fomenten la constitucin de nuevas empresas por los trabajadores que en forma voluntaria opten
por extinguir su vnculo laboral.
La naturaleza de los montos otorgados por dicho concepto, se encuentra prevista en la segunda parte del inciso a) del ltimo prrafo del artculo 18 de la Ley
del Impuesto a la Renta, el cual seala que las sumas que el empleador entregue
como incentivo o ayuda para la constitucin de empresas, no califican como renta
siempre que no se exceda el monto que al trabajador le hubiera correspondido en
caso de despido arbitrario.

(4) Inciso a) del artculo 19 del D.S. N 001-97-TR, TUO de la Ley de CTS.
(5)

44

Precedente de observancia obligatoria recada en la Casacin N 603-2004-LIMA, publicada en diario El


Peruano el 1 de marzo de 2006.

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


En efecto, las sumas otorgadas como incentivos para la constitucin de nuevas
empresas por parte de los trabajadores, adems de no ser consideradas conceptos
remunerativos (por no estar comprendidas dentro de los alcances del artculo 6 del
D.S. N 003-97-TR), y, por tanto, no estar afectas a los tributos y aportes legales,
tampoco se encuentran afectas al impuesto a la renta si dicha suma no excede del
monto que le hubiera correspondido percibir al trabajador en caso de que hubiera
sido despedido arbitrariamente.

45

La extincin del contrato de trabajo

CARTA DE RENUNCIA DE UN TRABAJADOR

CARTA DE RENUNCIA
Lima, de de 200.
Seor:..
Presente.De mi especial consideracin:
Sirva la presente para hacer de su conocimiento mi renuncia irrevocable al puesto de trabajo
que vengo desempeando en nuestra institucin.
El motivo al cual obedece esta decisin es por razones estrictamente personales.
Deseo agradecer la responsabilidad asignada a mi persona, as como la colaboracin de todos
mis compaeros de trabajo durante mi permanencia en la institucin.
Asimismo, le agradecer instruir a quien corresponda se sirva exonerarme de los 30 das
depreaviso conforme a ley, considerando que el da de hoy de .. de 200
es mi ltimo da de trabajo.
Adicionalmente, solicito se me entregue la liquidacin de beneficios sociales, la constancia
de trabajo y el certificado de retiro de CTS que por ley me corresponde.
Sin otro particular, se despide muy cordialmente.
Atentamente,

.................................................
Firma del trabajador

46

Captulo 2
CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS
SUJETOS A MODALIDAD
SUBCAPTULO I
Contratacin de personal

I. ASPECTOS PRELIMINARES
El contrato de trabajo es el acuerdo voluntario entre dos partes: el trabajador
y el empleador. El trabajador es necesariamente una persona natural que se compromete a prestar sus servicios en forma personal y remunerada. Por su parte, el
empleador puede ser una persona natural o jurdica que se obliga a una contraprestacin, es decir, se obliga al pago de una remuneracin. En tal medida, los frutos o
resultados de los servicios que presta el trabajador pertenecen al empleador. Adems, en virtud del contrato de trabajo, el empleador se responsabiliza de los riesgos
del negocio, y goza de las facultades de dirigir, fiscalizar y sancionar los servicios
prestados por el trabajador.
Por consiguiente, el contrato de trabajo es un negocio jurdico que da origen a
un vnculo laboral, el cual genera y regula un conjunto de derechos y obligaciones
para las partes, as como las condiciones dentro de las cuales se desarrollar dicha
relacin.
Ahora bien, la contratacin en materia laboral puede ser indeterminada o bajo
modalidad, siendo la regla general la primera de las sealadas, y la segunda la excepcin. Por ser la contratacin modal la excepcin requiere una serie de requisitos
impuestos para su uso, entre los cuales tenemos:
a) Debe ser necesariamente por escrito;
b) El contrato debe ser presentado ante la autoridad de trabajo;
c) Debe existir una causa especificada claramente en el contrato; y
d) Debe consignarse en forma expresa su duracin.

47

La extincin del contrato de trabajo


De todos los requisitos antes sealados, la causalidad es la que en esencia
define el contenido del contrato modal, pues si bien en trminos generales no puede existir un contrato sin la presencia de la causa, en el contexto de los contratos de
trabajo modales la causa adquiere una relevancia mayor al tener que sealarse en
forma expresa. As, lo fija el artculo 72 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR (LCPL), cuando establece que en:

Los contratos de trabajo [modales] necesariamente debern constar por


escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duracin, y las causas objetivas determinantes de la contratacin, as como las
dems condiciones de la relacin laboral.

En ese sentido, no basta solo con:


invocar la causal respectiva de contratacin (es el nico contrato de


trabajo que requiere de una causa de contratacin) sino que dicha causa debe realmente haberse configurado para que proceda la contratacin
temporal. () [De este modo,] cabe anotar que, en rigor, si no se aprecia
una causa temporal de contratacin, estaremos ante un contrato a plazo
indeterminado(6).

Al respecto, resulta relevante que tambin la jurisprudencia seale la importancia de la causa dentro de la contratacin modal. As, se ha establecido que:
este tipo de contratacin procede nicamente cuando su objeto constituye el
desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia
de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar; como resultado de este carcter excepcional, la ley les establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, sanciones,
cuando, a travs de ellos, utilizando la simulacin o el fraude, se pretende evadir la
contratacin por tiempo indeterminado(7).
II. MODALIDADES DE CONTRATACIN
La LCPL regula nueve formas de contratacin modal recogidas en tres grupos:
los contratos de naturaleza temporal, los contratos de naturaleza accidental y los
contratos de obra o servicio, dividindose de la siguiente manera:
1. Contratos de naturaleza temporal:
1.1. El contrato por inicio o incremento de actividad

(6) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones de Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 108.
(7) Casacin N 339-2005-PUNO, Data 35 000, G.J.

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


1.2. El contrato por necesidades del mercado
1.3. El contrato por reconversin empresarial
2. Contratos de naturaleza accidental:
2.1. El contrato ocasional
2.2. El contrato de suplencia
2.3. El contrato de emergencia
3. Contratos de obra o servicio:
3.1. El contrato especfico
3.2. El contrato intermitente
3.3. El contrato de temporada

1. Contratos de naturaleza temporal


1.1. Contrato por inicio o incremento de actividad

El contrato de trabajo por inicio o lanzamiento de nueva actividad es aquel


que se utiliza para la contratacin de personal en una empresa que recin
inicia sus actividades o para el desarrollo de nuevas actividades en una
empresa existente. La Ley entiende por nueva actividad, a las siguientes
situaciones:
- El inicio de la actividad productiva.
- La posterior instalacin o apertura de nuevos establecimientos o mercados.
- El inicio de nuevas actividades.
- El incremento de las actividades de la empresa.

As, por ejemplo, si una empresa que inicia sus actividades productivas
reparando grupos electrgenos, de pronto, desea importarlos en vez de
refaccionarlos, en el primer caso estaramos ante el inicio de la actividad y
en el segundo, ante el inicio de una nueva actividad.

Respecto a la duracin de este contrato, el plazo mximo incluidas sus


prrrogas, es de tres (3) aos. Entonces, luego de este plazo, el cual debera
contarse desde que se inician las actividades en la empresa, debera dejar
de ser incierta la permanencia de los trabajadores en la empresa; ergo las

49

La extincin del contrato de trabajo


posteriores contrataciones tendran que ser mediante contratos por tiempo
indefinido.
1.2. Contrato por necesidades del mercado

Los contratos modales por necesidades del mercado tienen el objeto de


atender incrementos coyunturales de la produccin, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de
labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de la empresa y
que no pueden ser satisfechas con personal permanente(8).

Esta modalidad contractual es un tpico contrato de naturaleza eventual,


pues con l se busca atender la demanda que en un momento determinado
se presenta con una imprevista elevacin del volumen de los pedidos y/o
en el requerimiento de servicios a los que habitualmente no se encuentra
sometida la empresa. En ese sentido, la causa objetiva de este contrato
debe sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusin de las variables de carcter
cclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas
de carcter estacional. As, este contrato se desnaturaliza cuando se aprecian puestos de trabajo permanentes, y que su previsin en el presupuesto
no era coyuntural.

El contrato de trabajo por necesidades del mercado puede ser renovado


sucesivamente hasta el trmino mximo de cinco (5) aos.

1.3. Contrato por reconversin empresarial


El contrato de trabajo por reconversin empresarial es aquel que se usa


ante las siguientes situaciones:
- La sustitucin, ampliacin, o modificacin de las actividades desarrolladas en la empresa.
- La variacin de carcter tecnolgico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de produccin, sistemas, mtodos y procedimientos
productivos administrativos.

(8)

50

La utilizacin de esta modalidad contractual se sustenta en la modificacin de la forma de organizacin administrativa de la empresa, la cual se
puede dar en los sistemas, mtodos y procedimientos productivos. Dicha
modificacin debe de ser de tal magnitud que justifique la contratacin de
personal por un tiempo determinado.

STC Exp. N 3320-2007-PA/TC, Data 35 000, G.J.

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


Un ejemplo de este tipo de contratacin es el caso de una empresa dedicada a la fabricacin de productos que incursiona en otras actividades
complementarias, como el diseo de dichos productos.

El plazo de duracin mxima de esta modalidad contractual es de dos (2)


aos.

2. Contratos de naturaleza accidental


2.1. Contrato ocasional

El contrato de trabajo ocasional es aquel que se utiliza con el objeto de


atender las necesidades transitorias, distintas de la actividad habitual del
centro de trabajo. Es decir, se utiliza para actividades que dada su imprevisibilidad no llegarn a constituirse como actividades ordinarias ni habituales en el quehacer productivo ni organizacional de la empresa. As, por
ejemplo, la instalacin o reparacin de mquinas, la habilitacin de un
local comercial, etc.

La duracin mxima de este contrato es de seis (6) meses al ao.

2.2. Contrato de suplencia


El contrato de suplencia es definido como aquel negocio jurdico que celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya
a un trabajador estable de la empresa, cuyo vnculo laboral se encuentre
suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislacin vigente,
o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Estamos frente a una modalidad contractual que nos permite satisfacer dos intereses, de un lado, que el empleador puede contar con personal
calificado ante la ausencia del trabajador; y de otro lado, permite que el
trabajador suplantado mantenga a su disposicin el puesto que ocupaba.

En ese sentido, el contrato de suplencia tiene como objetivo que el trabajador que es contratado mediante esta modalidad reemplace temporalmente
al trabajador estable (un trabajador bajo contrato de duracin indeterminada), vale decir, que mediante este contrato no se puede reemplazar a un
trabajador eventual (ligado mediante un contrato de duracin determinada); aunque de darse este supuesto, Sanguineti seala que la solucin ms
adecuada sera aplicar analgicamente el artculo 61 de la LPCL o, en su
defecto, aplicar la clusula genrica prevista en el artculo 82 de la LPCL,
celebrando un contrato temporal innominado(9) .

(9) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duracin determinada. Gaceta Jurdica,
Lima, 2008, p. 58.

51

La extincin del contrato de trabajo


Asimismo, deber tenerse en cuenta que esta modalidad contractual solo


puede ser utilizada cuando se produzca una suspensin de relacin laboral (perfecta o imperfecta), conforme las causales sealadas en el artculo
12 de la LCPL, as como las adicionales que puedan introducirse a travs
de la negociacin colectiva. Las nicas excepciones aplicables seran: las
suspensiones debidas a caso fortuito o fuerza mayor (artculo 12, letra l) o a
motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos (artculo 46,
letra b), porque estas suspensiones afectaran por igual tanto al trabajador
sustituto como al estable, al tener su origen en el propio trabajo y no en el
trabajador. Asimismo, estara excluido el supuesto de ejercicio del derecho
a huelga (artculo 12, letra h) que vera vaciado su contenido si se aceptase
la contratacin de interinos en sustitucin de los huelguistas(10).

Por otra parte, al estar supeditado al periodo de suspensin del trabajador


permanente, el contrato de suplencia en algunos casos contendr una fecha cierta sobre su duracin y en otros casos no. Existen supuestos en los
cuales puede determinarse de forma exacta la conclusin de estos contratos, como por ejemplo, el periodo vacacional, los permisos, etc. Aunque,
tambin existen algunos casos en los cuales no se tendr certeza de la
suspensin de los efectos del contrato de trabajo del trabajador permanente
y, como tal, resultar imposible sealar una fecha exacta en el contrato de
suplencia, por ejemplo, el ejercicio del derecho de huelga, la enfermedad
y accidentes comprobados.

En este ltimo caso, creemos que para no infringir con lo dispuesto por el
artculo 77 del Decreto Supremo N 001-96-TR, Reglamento de la Ley de
Fomento del Empleo, que seala que el contrato de suplencia () deber
contener la fecha de su extincin, debe indicarse al menos la causa que
haga desaparecer la justificacin del contrato de suplencia, por ejemplo, el
cese del derecho de huelga o la recuperacin del trabajador permanente
de la enfermedad o accidente o, en el peor de los casos a la muerte del
trabajador.

2.3. Contrato de emergencia


El contrato de trabajo de emergencia es aquel que debe ser utilizado para


cubrir las necesidades temporales producidas en caso fortuito o fuerza mayor que generan una situacin de emergencia en la empresa, la que por tal
motivo, se encuentra en la situacin de requerir mayor nmero de personal, o sea, con la finalidad de atender la contingencia.

(10) dem.

52

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


Legalmente, se entiende que el caso fortuito o fuerza mayor es la causa no


imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecucin de la obligacin o determina su cumplimiento
parcial, tardo o defectuoso.

Entendido as, el caso fortuito o fuerza mayor se configura como aquellos


acontecimientos extraos a la voluntad y conducta del empleador, y que le
resultan imposibles de prever o que no los puede evitar.

Como ejemplos de estas situaciones tenemos los hechos de carcter catastrficos, tales como inundaciones, aluviones, sismos, actos de terrorismo,
entre otros.

El plazo de este tipo de contratacin se fundamentar con la duracin de la


emergencia.

3. Contratos para obra o servicio


3.1. Contrato para obra determinada o servicio especfico

Los contratos para obra determinada o servicio especfico, son aquellos que
se celebran entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente
establecido y de duracin determinada. Su duracin ser la que resulte necesaria. Es decir, es un tipo de contrato que no procede para cualquier tipo
de tareas de carcter especfico y duracin determinada, sino solamente
respecto de aquellas que, integrndose dentro de sus tareas ordinarias o
normales, sean temporales per se, por su propia naturaleza y no debido a
la concurrencia de factores exgenos. Ya que para necesidades transitorias
distintas de la actividad habitual del centro de trabajo corresponde usar los
contratos ocasionales; y frente a incrementos coyunturales de las labores
ordinarias que forman parte de la actividad principal de la empresa est
previsto el contrato por necesidades de mercado(11).

De este modo, cuando estamos frente a esta modalidad de contratacin,


hacemos referencia a las actividades de una empresa que si bien pueden
ser habituales, o sea, tareas que forman parte de la tareas normales u ordinarias, son per se temporales por su propia naturaleza y no debido a circunstancias externas (bsicamente a la voluntad unilateral del empleador).
Por tal razn, esta forma de contratacin solo puede ser utilizada en tareas
que pese a ser las habituales u ordinarias de la empresa tienen en esencia
una duracin limitada en el tiempo. As, no se puede contratar bajo esta
modalidad a trabajadores para la ejecucin de actividades que forman

(11) Ibdem, pp. 76 y 77.

53

La extincin del contrato de trabajo


parte del ciclo productivo regular de la empresa, por ms que impliquen la
contratacin o pedidos concretos a la empresa.

Asimismo, esta clase de contratos se caracteriza por tener trmino resolutorio incierto, tal y como se aprecia en el prrafo final del artculo 36 de la
LPCL, cuando nos seala que respecto de ellos se podrn celebrar las renovaciones que resulten necesarias para la conclusin o terminacin de la
obra o servicio objeto de la contratacin; lo cual denota, la incertidumbre
respecto de la duracin del contrato. y es que en esencia en estos casos,
la temporalidad es intrnseca a la obra o servicio, y nunca depender de
la voluntad unilateral del empleador u otra causa ajena a la propia obra o
servicio. Por lo cual, por la propia naturaleza de este contrato no podra
el empleador utilizarlo para contratar actividades de la empresa que son
permanentes, aplicndoles arbitrariamente un determinado plazo.

3.2. Contrato intermitente


Los contratos de servicio intermitente son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, para cubrir las necesidades de las actividades de la
empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas(12).

Sobre esta modalidad, la LPCL establece como requisito esencial, que en el


contrato de trabajo se consigne en forma precisa las circunstancias o condiciones para que se reanuden en cada oportunidad la labor intermitente
del contrato. De no cumplirse con este requisito, podra configurarse un
supuesto de desnaturalizacin, en cuyo caso, el contrato intermitente se
convertira en un plazo indeterminado(13).
Derecho preferencial de contratacin, los contratos que se realizan con
el mismo trabajador generan un derecho preferencial para su contratacin. As pues, el empleador puede consignar en el contrato primigenio
este derecho de preferencia que opera en forma automtica sin necesidad de nueva celebracin de contrato o renovacin.
Prescripcin, despus de cinco (5) das contados a partir de la notificacin al trabajador del reinicio de la actividad en la empresa opera la
prescripcin del derecho preferencial en la contratacin.

(12) En la actividad pesquera es muy comn la utilizacin de los contratos intermitentes en los cuales se prestan
servicios durante la poca de pesca y se suspende el vnculo laboral en poca de veda.
(13) Criterio establecido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 07467-2006AA/TC.

54

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


Caducidad, si el trabajador no se presenta dentro de los quince (15) das
de iniciada la temporada en la empresa, explotacin o establecimiento
opera la caducidad de este derecho preferencial.

El tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador contratado


bajo esta modalidad se determinan en funcin del tiempo efectivamente
laborado.

El plazo de duracin del contrato depender de la actividad que requiera el


empleador.

3.3. Contrato de temporada


El contrato de temporada es aquel que tiene por objeto atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento en determinadas
pocas del ao y sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo
en funcin de la naturaleza de la actividad productiva.

Se asimila tambin al contrato de temporada los incrementos regulares y


peridicos de nivel de la actividad normal de la empresa o explotacin,
producto de un aumento sustancial de la demanda durante una parte del
ao, en el caso de los establecimientos o explotaciones en los cuales la
actividad es continua y permanente durante todo el ao as como las actividades feriales (campaa del da de la madre, navidad, fiestas patrias,
campaa por ventas etc.).

En el contrato de temporada debe consignarse obligatoriamente:


La duracin de la temporada
La naturaleza de la actividad de la empresa establecimiento o explotacin
La naturaleza de las labores del trabajador
Derecho de contratacin preferente, si el trabajador fuera contratado
por un mismo empleador por dos (2) temporadas consecutivas o tres
(3) alternadas tendr derecho a ser contratado en las temporadas siguientes.
Caducidad, si el trabajador no se presenta dentro de los quince (15) das
de iniciada la temporada en la empresa, explotacin o establecimiento
opera la caducidad de este derecho preferencial.

55

La extincin del contrato de trabajo

Modalidad de
los contratos

i) Temporales

ii) Accidentales

iii) Obra o
servicio

Tipos

Duracin mxima
del contrato

Objeto del contrato

Base legal
Decreto
Supremo
N 003-97-TR
(LPCL)

a. Por inicio o lanzamiento de una


nueva actividad.

3 aos

Inicio de una nueva actividad

Artculo 57

b. Por necesidad de
mercado.

5 aos

Atender aumento de la produccin

Artculo 58

c. Por reconvencin
empresarial.

2 aos

Sustitucin, ampliacin o modificacin de actividad empresarial

Artculo 59

a. Ocasional

6 meses

Por necesidad transitoria.

Artculo 60

b. Suplencia

Segn las circunstancias

Sustitucin de un trabajador
estable

Artculo 61

c. Emergencia

Segn la duracin
de la emergencia

Por necesidad de caso fortuito o


fuerza mayor

Artculo 62

a. Especfico

Segn las circunstancias

Para una obra determinada o


servicio especfico

Artculo 63

b. Intermitente

Segn las circunstancias

Cubrir necesidades que son


permanentes pero discontinuas

Artculo 64

c. Temporada

Segn la naturaleza de la actividad

Por necesidades sobrevinientes


solo en determinados periodos

Artculo 67

III. CONDICIONES BSICAS PARA LA CONTRATACIN


As, para la eleccin de la modalidad de contratacin, el empleador deber
tener en cuenta el cumplimiento de las siguientes condiciones:
a. El supuesto de hecho estipulado para cada uno de los contratos sujetos a
modalidad (objeto del contrato); y,
b. El plazo mximo de contratacin segn sea la modalidad utilizada.
La falta de cumplimiento de cualquiera de tales condiciones originara la desnaturalizacin del contrato, con la consiguiente calificacin de este como uno de carcter indefinido. Por tal motivo, es importante verificar los siguientes aspectos:
a. Especificacin de la modalidad utilizada. Ello debido a que la denominacin de un contrato simplemente como sujeto a modalidad o a plazo
determinado sin que se estipule claramente la modalidad a la que corresponde, desnaturaliza el contrato por no estar debidamente causalizado.

56

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


b. La existencia del supuesto de hecho que justifica la contratacin a tiempo
determinado; ello en atencin al objeto del contrato.
c. La coincidencia del objeto de contratacin con la situacin que justifica la
contratacin temporal. Si bien en los hechos pueden presentarse situaciones que justifiquen la contratacin temporal, la modalidad utilizada debe
coincidir necesariamente con dicha situacin.
d. La preexistencia del puesto de trabajo. No se justifica la contratacin a
plazo determinado de un trabajador para un puesto preexistente, salvo que
se trate de un contrato de suplencia. Si el empleador desea verificar la idoneidad del trabajador para el puesto, debe optar por aplicar el periodo de
prueba y no un contrato sujeto a modalidad si no corresponde.
e. El cumplimiento de los plazos mximos de contratacin. Segn la modalidad utilizada, cada tipo de contrato tiene un plazo mximo que debe observarse pues su incumplimiento origina la desnaturalizacin del contrato. En
caso de renovacin, el empleador podr cambiar la modalidad contractual
siempre que se cumpla con el objeto del contrato y que, en conjunto, no se
exceda de los cinco (5) aos.
f. Las modalidades de reincorporacin de personal. Si un trabajador con contrato a tiempo indeterminado cesa por algn motivo, no puede ser reincorporado por el mismo empleador bajo un contrato sujeto a modalidad, salvo
que haya transcurrido un plazo mnimo de un (1) ao calendario.

SUBCAPTULO II
Supuestos de extincin de los contratos modales

I. El vencimiento del plazo o la conclusin de la obra o servicio especfico


En trminos generales, el plazo es aquel acontecimiento futuro y cierto a partir del cual el negocio jurdico comienza a producir sus efectos o por el cual cesa
de producirlos. En ese sentido, Roppo(14) seala que el plazo excluye toda incertidumbre (se sabe de inmediato que los efectos se producirn en un cierto da, y/o

(14) ROPPO, Vincenzo. El contrato. Gaceta Juridica, Lima, 2009, p. 595.

57

La extincin del contrato de trabajo


cesarn desde un cierto da). Dentro de las clases de plazos reguladas en nuestro
ordenamiento, tenemos al plazo resolutorio, que seala que los efectos del negocio
jurdico se producen inmediatamente despus de la celebracin de este pero cesa a
partir de su vencimiento.
Precisamente, dentro de la regulacin laboral se han establecido plazos resolutorios para determinados negocios jurdicos. As, el plazo puede fijarse con la
indicacin expresa del tiempo de duracin o incluso de su fecha de expiracin, o,
por el contrario, puede determinarse refirindolo a la terminacin de una obra o
servicio(15).
De esta manera, en nuestra legislacin se ha establecido que determinados
contratos tengan plazos resolutorios tras los cuales, de persistir la relacin laboral,
no se sancionan con su extincin sino con su calificacin como indeterminados.
As, se han establecido los plazos mximos para cada una de las modalidades contractuales, los cuales comprenden las sucesivas renovaciones o prrrogas de los
contratos de la misma modalidad celebrados inicialmente por periodos menores.
Igualmente, se permite la celebracin con el mismo trabajador de contratos sucesivos de distinta modalidad, siempre que, en conjunto, los servicios prestados no
excedan de cinco aos.
De igual modo debemos tener en cuenta que nuestra legislacin no admite
la prrroga tcita, ya sea dentro de la duracin mxima de cada modalidad o la de
carcter general, como se infiere, sin mayor duda, de la literalidad del inciso a) del
artculo 7 (si el trabajador contina laborando despus de la fecha de vencimiento
del plazo estipulado), as como de la exigencia de que la renovacin de estos
contratos se sujete a las mismas formalidades establecidas para la celebracin del
contrato inicial, contenida en el artculo 8 del R-LFE. En razn de ello, el plazo
inicialmente estipulado por las partes opera como un lmite efectivo para la temporalidad del contrato, el cual solo podr subsistir como tal una vez vencido dicho
plazo en caso de que, sin solucin de continuidad, las partes pacten expresamente
su prrroga u otro contrato sujeto a distinta modalidad siempre que, en cualquier
caso, no se transgreda la duracin mxima, de modalidad o general, prevista por la
ley(16).
De igual forma, los contratos pueden extinguirse por la conclusin de la obra
o servicio; en este caso hay certidumbre en cuanto a que la obra o servicio llegara
a su fin, pero no se sabe qu da por anticipado ser, tal y como tambin se puede
colegir del antes citado prrafo final del artculo 36 de la LPCL, que seala que en

(15)

MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit., p. 447.

(16) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral Peruano. Segunda edicin, ARA editores,
Lima, 2006, p. 38.

58

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


este tipo de contratos se podrn celebrar las renovaciones que resulten necesarias
para la conclusin o terminacin de la obra o servicio objeto de la contratacin.
Sin embargo, es preciso sealar que si bien la duracin de este tipo de contratos
en teora debe ser el tiempo que dure la culminacin de la obra o la ejecucin del
servicio; a fin de salvaguardar a los trabajadores y el carcter temporal de estos contratos, la Corte Suprema, en varias sentencias, ha fijado un plazo mximo de ocho
aos, con lo cual, se puede apreciar, que en este caso en particular, el plazo de duracin de este contrato modal puede extenderse por ms de cinco aos a diferencia
de los dems contratos modales(17).
II. El cumplimiento de la condicin resolutoria
En nuestra legislacin laboral, una de las formas de extincin del contrato de
trabajo puede ser la inclusin de una condicin resolutoria, es decir, incluir un supuesto de hecho que marque la extincin del contrato de trabajo. Ahora bien,
este supuesto de extincin si bien es sealado en el inciso c) del artculo 16 del
D.S. N 003-97-TR, no ha tenido un desarrollo legislativo en el mbito laboral, razn por la cual debemos remitirnos a la doctrina y las normas del derecho privado
para determinar su alcance.
En trminos generales, la condicin es un evento futuro e incierto a cuya verificacin se subordina la eficacia inicial del contrato, o de una clusula de este,
o el cese de los efectos del contrato o de una clasula de este(18). En ese sentido,
debemos tener presente que la inclusin de una condicin en un contrato incide
en la eficacia del contrato, mas no en su existencia, ni en su vinculabilidad, ni en
su validez. Es decir, un contrato condicionado es ineficaz, cuanto sus efectos estn
bloqueados por la condicin pero est perfeccionado, es vinculante y compromisorio y vlido(19).
Dentro de las clases de condiciones que seala la doctrina, particularmente nos
interesa la llamada condicin resolutoria que determina la eficacia de un contrato
hasta que el hecho condicionante (incierto y futuro) se verifique, si se verifica. As,
el cumplimiento de la condicin trae como consecuencia que la relacin jurdica
que emana del contrato se extinga. Para tal efecto, la condicin debe ser lcita y posible, fsica y jurdicamente, ya que de colocarse una condicin ilcita e imposible,
fsica y jurdicamente, se considerara como no puesta. En tal caso, al desaparecer la

(17) En particular: Cas. N 1004-2004-Tacna Moquegua.


(18) GALGANO, Francesco. El negocio jurdico. Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 154.
(19) ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 564.

59

La extincin del contrato de trabajo


causa extintiva radicada en la condicin resolutoria, la que atribua duracin determinada al contrato, este subsiste como uno de duracin indefinida(20).
As, la condicin resolutoria para que opere como un medio extintivo de la
relacin laboral requiere lo siguiente:
a) Que sea formulada de manera expresa,
b) Que sea vlida (debe ser lcita y posible, fsica y jurdicamente),
c) Que efectivamente se produzca, y
d) Que no constituya abuso de derecho manifiesto por parte del empresario(21).
En ese sentido, la condicin debe tratarse de un acto que no dependa de la
voluntad del empleador pues sino este sera nulo por aplicacin del artculo 172 del
Cdigo Civil, que veta la inclusin de una condicin potestativa en los contratos;
adems de que se trata de una modificacin fraudulenta del rgimen extintivo del
contrato en perjuicio del trabajador que podra, de hecho, ser despedido sin causa
y sin devengar indemnizacin alguna(22).
En cuanto a la eficacia de la extincin de la condicin resolutoria, a diferencia
de lo sealado en la legislacin espaola donde se requiere la denuncia para que
se considere extinta la relacin laboral. En nuestro caso no tenemos una norma
similar que establezca a la denuncia como requisito para la extincin, adems del
cumplimiento de la condicin. En ese sentido, somos de la opinin que la extincin
de la relacin laboral de un contrato sujeto a condicin resolutoria se produce al
cumplimiento de la condicin, no siendo la denuncia un elemento constitutivo para
la extincin del vnculo.

(20) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 41.


(21) ALONSO GARCA, Manuel. Ob. cit., p. 554.
(22)

60

MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit., p. 448. El autor puntualiza que tambin sera nula la condicin que
plantee la extincin del contrato porque el trabajador se enferme, y cualquiera que implique la renuncia de
derechos.

Captulo 3
MUTUO DISENSO

I. Definicin
El mutuo disenso se define como el acto bilateral a travs del cual las partes de
mutuo y comn acuerdo, ponen trmino al contrato de trabajo en va de ejecucin,
sea que el trabajador mantenga con el empleador un contrato a plazo indeterminado, uno modal o especial.
En ese sentido, y tomando como base la doctrina autorizada(23), estamos ante
un contrato extintivo del contrato de trabajo original con eficacia retroactiva; es
decir, el mutuo disenso es un supuesto de disolucin consensual del contrato de
trabajo, debiendo este acuerdo constar por escrito (convenio individual) o a travs
de una liquidacin de beneficios sociales, segn lo establecido en el artculo 19 del
Decreto Supremo N 003-97-TR(24). Esta formalidad ha sido impuesta debido a que
tanto el trabajador como el empleador pueden perder algunos beneficios derivados
del contrato de trabajo.
II. Formalidad
En el documento de mutuo disenso se deber mencionar lo siguiente:
a. La recproca voluntad de dar por terminada la relacin laboral;
b. Que al suscribirse el documento no ha mediado ningn vicio de la voluntad que pudiera invalidarlo;
c. El pago de la retribucin adicional por la prdida del empleo si es que existiera;
d. Las condiciones relacionadas con el pago de los beneficios sociales
e. Otros derechos que fluyen de la relacin laboral extinguida(25).

(23) BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo III, Dott. A, Giuffre Editore, Milano, 1984, p. 699; MORALES HERVIAS,
Rmulo. comentario al artculo 1313. en: Cdigo Civil Comentando. Tomo VI, segunda edicin, Gaceta
Jurdica, Lima, 2007, p. 624.
(24) No es necesario que se presente el convenio de cese por mutuo disenso ante la Autoridad Administrativa de
Trabajo.
(25) GMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. Primera edicin, Editorial San Marcos, Lima, 1996,
p. 208.

61

La extincin del contrato de trabajo


De la misma manera que en el caso de la compra de renuncia o renuncia con incentivos, no deber existir coaccin o amenaza para lograr el cese del trabajador pues ello
viciara la libre voluntad del trabajador y, por lo tanto, procedera la nulidad del acto.

CONVENIO DE TRMINO DE CONTRATO DE TRABAJO POR MUTUO DISENSO

Conste por el presente documento, el Convenio de Trmino de Contrato de Trabajo por Mutuo
Disenso que, al amparo de lo dispuesto por el artculo 19 del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto
Supremo N 003-97-TR, celebran, de una parte ................., con R.U.C. ................., con domicilio en ..............., debidamente representada por su ............, Sr. ....................................,
identificado con DNI N............., a la que en adelante se le denominar EL EMPLEADOR; y de la
otra parte el Sr. ............, identificado con DNI N ................, con domicilio en ..............., a quien
en adelante se le denominar EL TRABAJADOR, en los trminos y condiciones siguientes:
PRIMERO: EL TRABAJADOR ingres a prestar servicios para EL EMPLEADOR el . de .. de
desempendose en la actualidad en el cargo de.
SEGUNDO: Por el presente documento, ambas partes, en forma libre y voluntaria, han decidido extinguir
por mutuo disenso la relacin laboral que venan manteniendo, luego de la negociacin que las partes han
sostenido al respecto, como consecuencia del deseo de EL TRABAJADOR de dar por terminada la relacin
laboral que vena manteniendo con EL EMPLEADOR.
TERCERO: Las partes acuerdan que la relacin laboral se tendr por concluida el . de . del 200..
CUARTO: Las partes dejan constancia de que cuando EL TRABAJADOR cese en el empleo (en la fecha
indicada en la clusula tercera del presente acuerdo), tal cese corresponder a la ejecucin de un acuerdo
entre las partes sobre terminacin del vnculo laboral de EL TRABAJADOR, lo que constituye un mutuo
disenso sujeto a lo dispuesto por el inciso d) del artculo 16 y el artculo 19 del TUO del Decreto Legislativo
N 728 - D.S. N 003-97-TR, normas que facultan a EL TRABAJADOR y EL EMPLEADOR a convenir de
mutuo acuerdo la terminacin de la relacin laboral.
EL TRABAJADOR y EL EMPLEADOR sealan expresamente que han intervenido de forma conjunta en la
negociacin y elaboracin del presente documento. EL TRABAJADOR manifiesta que est en pleno uso de
sus facultades al momento de firmar el presente documento, y que reconoce las consecuencias y efectos
que se derivan del presente acuerdo, lo cual acepta libre y conscientemente.
QUINTO: EL TRABAJADOR se obliga a entregar al cese del ejercicio del cargo toda la documentacin o informacin y, en general, cualquier tipo de bien de propiedad de EL EMPLEADOR que se le haya entregado y/o
haya tenido acceso, con ocasin del ejercicio del cargo que desempe o por cualquier otra circunstancia.
SEXTO: EL EMPLEADOR declara y se compromete frente a EL TRABAJADOR a brindarle los beneficios
sociales que por ley le corresponden.
STIMO: EL TRABAJADOR declara de manera expresa que, a la fecha del cese, EL EMPLEADOR le ha
pagado todos y cada uno de los derechos y beneficios sociales a los que pudiera tener derecho, por lo que
no tiene ningn reclamo ni demanda alguna que efectuar por estos conceptos a EL EMPLEADOR.
OCTAVO: Las partes fijan como sus domicilios los indicados en la parte introductoria del presente convenio,
tenindose por bien efectuadas las notificaciones o comunicaciones cursadas a estos. Cualquier variacin
del domicilio solo surtir efecto si es previamente comunicada a la otra parte por va notarial con ..
(.) das de anticipacin y el nuevo domicilio se encuentre localizado en la ciudad de Lima.

Firmado por las partes, en seal de conformidad y aprobacin, en la ciudad de Lima, a los ...... del
mes de ...... del ao ....., en dos ejemplares de idntico tenor para constancia de las partes.
__________________ __________________

62

EL TRABAJADOR

EL EMPLEADOR

Captulo 4
EL DESPIDO

I. Introduccin
De todas las causas de extincin del contrato laboral, la que sin duda siempre
tendr un papel central dentro del Derecho del Trabajo es el despido. Institucin
que histricamente ha sido una a la que ms se han abocado los legisladores y los
jueces a fin de evitar su uso abusivo por parte de los empleadores, y es que en
ninguna otra se observa la capacidad del legislador y de la jurisprudencia para equilibrar los intereses sociales en juego. () [E]sto no es una simple obra del destino
o una accin inspirada del legislador, pues mucho tiene que ver el juego de los
derechos constitucionales en las relaciones laborales. La tcnica de la ponderacin
de intereses con fundamento constitucional nos permite llegar a una regulacin que
rechaza los eventuales comportamientos arbitrarios por parte del empleador, sin llegar a extremo de crear un derecho de propiedad del trabajador con su puesto(26).
Ahora bien, respecto a la conceptualizacin del despido existen dos posiciones
sobre su definicin y alcances; tenemos una posicin amplia o integral, que define
al despido como toda forma de extincin de la relacin laboral imputable al empleador; as en este supuesto la sola decisin del empleador decide la continuidad
de un vnculo laboral y comprende todas las causas en que la voluntad del empleador origine la extincin. De manera que el despido sera un gnero comprensivo de
una diversidad de causas extintivas del contrato de trabajo, y tanto el despido disciplinario como el cese colectivo seran especies de aquel, toda vez que cualquiera
de estas hiptesis de terminacin del contrato se produce ms alla de la causal que
se invoque, en ltima instancia, por decisin unilateral del empleador(27).
Asimismo, existe una posicin restringida y limitativa del despido, que lo define como la resolucin del contrato por voluntad unilateral del empleador debido a
la falta grave imputable al trabajador; en este supuesto el despido se circunscribe a
la extincin de la relacin por incumplimiento del trabajador o disciplinario, excluyndose de su alcance cualquier otra forma de extincin de la relacin laboral que

(26) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencia. Palestra editores,
Lima, 2008, p. 520.
(27) Sobre esta postura se puede revisar: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p.49 y ss. CORTS CARCELN, Juan Carlos. El cese colectivo por causas objetivas puede ser considerado como despido? En:
Ius et veritas, N 12, ao VII, 1996, p. 83 y ss.

63

La extincin del contrato de trabajo


tenga como origen la voluntad del empleador. Nuestra legislacin asume esta postura y excluye al cese por causas objetivas como un supuesto de despido, circunscribiendo este al cese individual y por causa justa bajo el marco de la capacidad o
la conducta del trabajador.
En ese sentido, y dentro de la postura doctrinal asumida el despido guarda las
siguientes caractersticas:
a. Es un acto unilateral, la extincin se produce por la sola voluntad del empleador sin participacin alguna del trabajador, pero solo por las causas
que la Ley seale.

La jurisprudencia seala que la extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador, est
afectada de nulidad y por consiguiente el despido carecer de efecto legal cuando se produce con violacin de los derechos fundamentales de
la persona, reconocidos por la Constitucin o los tratados relativos a la
promocin, defensa y proteccin de los derechos humanos(28).

b. Es un acto recepticio, su eficacia est relacionada con la efectiva comunicacin del empleador al trabajador que va ser despedido.

Sobre esta caracterstica la jurisprudencia ha sealado que el despido al ser


considerado como un acto recepticio y en esa medida cuando es comunicado al trabajador no es posible su revocacin, salvo que la parte patronal
como el servidor estn de acuerdo. Asimismo, no se desvirta la ruptura
unilateral del vnculo laboral por el hecho de que el empleador haya invitado al trabajador a reincorporarse a sus labores(29).

c. Es un acto constitutivo, el empleador no tiene que proponer a otra instancia el despido, sino que l es quien extingue la relacin jurdica laboral.
d. Es un acto extintivo, la relacin laboral se extingue ad futurum, por el acaecimiento de hechos posteriores a la celebracin del contrato de trabajo.

Sobre el particular, la jurisprudencia ha sealado que el despido no puede


retrotraerse a la fecha anterior de entregada la carta al trabajador afectado(30).

(28)

Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/2003.

(29)

Exp. N 375-2002-IND(S), Data 35,000 G.J.

(30)

Exp. N 1006-93-R. Data 35 000. G.J.

64

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


II. El despido en la legislacin nacional
Dentro de nuestro ordenamiento, el despido est regulado por el TUO del D.
Leg. N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S. N 003-97-TR
y su reglamento normado por el D.S. N 001-96-TR. Los tipos de despido que se
encuentran normados son los siguientes: a) el despido por causa justa; b) el despido
arbitrario; c) el despido nulo; y, d) el despido indirecto. El primero de los sealados
es el nico supuesto de despido permitido por la ley; mientras que los otros tipos
normados son los despidos vedados por la ley por afectar los derechos constitucionales de los trabajadores.
El despido, como sealamos, es individual y por causa justa; pero adems deben apreciarse los siguientes requisitos:
a. El trabajador debe laborar cuatro o ms horas diarias. Sobre el particular,
y con relacin a las contingencias que se puede presentar por el despido,
el artculo 22 del Decreto Supremo N 003-97-TR, seala que solo procede el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la actividad privada,
que labora cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador, cuando
exista un causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada.
Vale decir, nicamente tienen la proteccin contra el despido arbitrario los
trabajadores que laboren cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador. En consecuencia, un trabajador a tiempo parcial no goza de la proteccin que otorga la ley en estos casos; o sea, el empleador podr prescindir
de sus servicios simplemente cursndole una carta de cese, y pagndole
sus beneficios sealados si correspondiera; no existiendo en este supuesto
ninguna consecuencia econmica negativa que afecte al empleador.

Como dato adicional, debe tenerse en cuenta que los trabajadores sujetos
a contratos a tiempo parcial, adems, pueden percibir una remuneracin
menor a la remuneracin mnima vital, siempre y cuando sea proporcional al nmero de horas laboradas para el empleador; y a diferencia de lo
estipulado para los contratos de trabajo a tiempo indeterminado o sujetos
a modalidad, en esta modalidad contractual los empleadores no estn obligados al pago de la Compensacin por Tiempo de Servicios ni a las vacaciones, pero s al pago de la asignacin familiar, las gratificaciones legales,
participacin en las utilidades, entre otros beneficios en que no se exija el
cumplimiento de una jornada mnima de trabajo de cuatro horas diarias.

b. El trabajador debe haber superado el periodo de prueba, vale decir, antes


de que el trabajador supere dicho periodo puede ser despedido sin mediar
razn alguna, y sin ninguna consecuencia negativa para el empleador. En
este supuesto (el periodo de prueba) estamos ante un derecho potestativo que tiene como titular al empleador, y que lo faculta para extinguir la
relacin laboral sin que tal decisin unilateral le acarree responsabilidad

65

La extincin del contrato de trabajo


pecuniaria o de otro tipo. Esta institucin sirve bsicamente para que el
empleador pueda cerciorarse de la capacidad del trabajador que est contratando; de que se pueda verificar que el trabajador tiene, en efecto, la
aptitud que dice tener.

En ese sentido, podemos definir el periodo de prueba como el lapso de


tiempo en el cual el empleador evala si el trabajador se desempea de
acuerdo a las expectativas de idoneidad y eficiencia requeridos para el
puesto de trabajo para el que fue contratado; y solo a partir de que este
se supere se consolida la estabilidad del contrato de trabajo, y los efectos
de este se consideran producidos desde el momento inicial de su celebracin(31); as despus de cumplido el plazo solo se podr extinguir la relacin
laboral por las causales sealadas en el artculo 16 de la LCPL.

El plazo de duracin del periodo de prueba por lo general es de tres


meses, a cuyo trmino el trabajador alcanza derecho a la proteccin contra
el despido arbitrario; pero este plazo no debe ser tomado como uno de carcter imperativo, ya que esta norma tiene la naturaleza jurdica de ser una
de mximo derecho necesario o de topes, es decir, ya sea a travs de los
contratos individuales, convenios colectivos o la costumbre, existe la plena
libertad para pactar un periodo de prueba por debajo del lmite establecido.

Asimismo, el artculo 10 de la Ley adems de establecer este plazo general


de tres meses, establece tambin otros plazos adicionales que se aplicarn
a determinados supuestos. La norma seala que las partes pueden pactar un
trmino mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitacin
o adaptacin o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongacin pueda resultar justificada. Y establece que la ampliacin del periodo
de prueba debe constar por escrito; aplicndose los siguientes plazos:

Trabajadores

Plazo

Trabajadores calificados

6 meses

Trabajadores de confianza

6 meses

Personal de direccin

1 ao

En este caso, como lo hemos sealado lneas arriba, estamos ante plazos
mximos de los periodos de prueba, pudiendo las partes fijar plazos menores o incluso, no recurrir a estos, si lo consideran pertinente, pues son
techos que se imponen a la autonoma privada.

(31) ALONSO GARCA, Manuel. Ob. cit., p. 393.

66

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


Pero, adems se puede apreciar que esta ampliacin del plazo de prueba
requiere bsicamente dos supuestos: a) Que la ampliacin sea justificada, es
decir, como lo seala la norma, que tenga como causa labores que requieran de un periodo de capacitacin o adaptacin o que por su naturaleza o
grado de responsabilidad implique necesariamente una plazo mayor al establecido para los trabajadores comunes; y, b) que se trate de trabajadores
calificados, de confianza o de direccin; entindase en el primer caso de
aquellos trabajadores que estn especialmente preparados para una tarea
determinada (por ejemplo: un mdico especialista en tratamiento de una
enfermedad poco conocida); y el en caso de los trabajadores de confianza
y direccin, se refiere a aquellos que realizan las labores sealadas en el
artculo 43 de la Ley.

Otro requisito necesario es que esta ampliacin de plazo sea por escrito.
En este caso la forma establecida por la LCPL adquiere un valor constitutivo puro, pues la ausencia de este determina automticamente que solo se
aplique el periodo de prueba general tres meses, as se cumplan los dos
supuestos sealados lneas arriba.

c. La causal de despido debe encontrarse expresamente establecida en la


Ley y haber sido comprobada. La causa del despido debe estar relacionada
con la conducta o capacidad del trabajador; y sobre las cuales nos pronunciaremos a lo largo de este estudio.
Ahora bien, como se puede apreciar el despido es una institucin que ha sido
motivo de muchas contradicciones lo que incluso se refleja en la concepcin que se
tenga de ella; no obstante, por el carcter de esta obra, analizaremos esta institucin
tomando en cuenta la posicin adoptada por la legislacin vigente. En ese sentido,
solo nos abocaremos a los supuestos que nuestra legislacin cataloga como despido, y no analizaremos en este captulo el cese colectivo, respetando el hecho de
que nuestra normativa no le da esta categora jurdica.
III. El despido por causa justa

1. Conceptualizacin del despido por causa justa y el requisito de causalidad


El despido por causa justa es aquel que deriva de, o tiene como motivo, la falta
de capacidad del trabajador o su conducta, de acuerdo con lo tipificado en la ley.
La demostracin de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial
incoado por el trabajador a efectos de impugnar el despido.
La exigencia de la causalidad en el despido tiene relacin con la necesidad de
los estados de salvaguardar la estabilidad laboral en el empleo, restringindose de
manera progresiva la facultad del empleador de poner fin a la relacin de trabajo

67

La extincin del contrato de trabajo


en cualquier momento. El criterio seguido aqu es que la estabilidad en el empleo
significa la proteccin del trabajador contra el despido arbitrario, lo que implica
que un trabajador tiene derecho a conservar su empleo durante toda su vida de
trabajo, sin que pueda privrsele de l, a menos que exista una causa que justifique
el despido(32).
En nuestro ordenamiento no se le reconoce al empleador la facultad de realizar
un despido ad ntum (sin causa). Por el contrario, como lo seala el artculo 27 de la
Constitucin, la ley otorga al trabajador una adecuada proteccin contra el despido
arbitrario, que se concretiza en nuestra legislacin laboral a pesar del parecer del
Tribunal Constitucional concedindole efectos indemnizatorios cuando se configura un despido ad ntum(33).

(32)

PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. 3 edicin actualizada, ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, pp. 239-240.

(33) Respecto a la proteccin del despido arbitrario en la Constitucin y sus efectos estrictamente indemnizatorios,
compartimos la postura de Toyama Miyagusuku cuando afirma que la Constitucin concedi al legislador la
posibilidad de regular la forma de proteccin al trabajador ante un despido arbitrario. El propio TC describe
lo siguiente (Exp. N 1417-2005-AA/TC): Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitucin ha reconocido, explcita o implcitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien
jurdico susceptible de proteccin. Es decir, existe un baremo de delimitacin de ese marco garantista, que
transita desde la delimitacin ms abierta a la ms precisa. () Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en funcin de la opcin legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos
por el constituyente. () De este modo, tenemos dos posibilidades: i) si se trata de delimitar los alcances
de la proteccin adecuada ante un despido, las normas internacionales como han sido utilizadas por el TC
en muchos procesos laborales son las que deben servir como parmetro de interpretacin, y estas prevn
la posibilidad de una indemnizacin; o, ii) si el artculo 27 de la Constitucin no comprende a la reposicin
como una forma de proteccin, es vlido que el legislador haya optado por la indemnizacin. () En esta
lnea, consideramos que la tesis del TC que el artculo 22 de la Constitucin importa que todo despido sin
expresin de causa sea inconstitucional, no se adecua a nuestro esquema constitucional. Se ha dejado de
tener en cuenta lo expuesto en el artculo 27 de la Constitucin que delega a la ley la forma de proteccin
ante un despido arbitrario, adems de que se obvia la aplicacin del Protocolo Adicional a la Convencin
Americana (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal
Constitucional. En: Gaceta Constitucional. Ao N 1, Gaceta Jurdica, 2008, p. 313 y ss. Un anlisis ms
detallado se puede revisar en: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones
del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2008).
Consideramos que la proteccin adecuada contra el despido arbitrario es la indemnizacin, tal como lo regula
el artculo 34 de la LPCL; y si bien el Tribunal Constitucional considera que [l]a forma de proteccin [contra
el despido arbitrario] no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado
de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. [Y que] [l]a
indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el
trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional (STC Exp. N 1124-2001-AA
); postura que creemos asume el Tribunal con el fin de que no se considere al artculo 27 de la Constitucin
como la consagracin constitucional de la facultad concebida al empleador de despedir arbitrariamente a
los trabajadores. Somos de la opinin de que al darle efectos restitutorios al despido arbitrario, el Tribunal
ha desdibujado la estructura del despido establecido en la legislacin de la materia (LPCL), que correcta o
no fue la opcin del legislador, y en todo caso si se quiere modificar debe hacerse por la va pertinente (la
legislativa); y no crearse una estructura y va alternativa frente a un supuesto que ya tiene una mecanismo
de solucin de conflicto preestablecido. Si el Tribunal deseaba desincentivar el mal uso que se le daba a
la indemnizacin por despido arbitrario, la mejor medida de proteccin hubiera sido apelar a la onerosidad
y requerir al Estado, como lo ha hecho muchas veces, a eliminar los topes en las indemnizaciones y hacer
costoso el despido arbitrario. Finalmente, como lo seala Pl Rodrguez cuanto ms gravosas sean las
sanciones, menos despidos habr. Si las indemnizaciones son mnimas, no funciona el sistema restrictivo.
Si son elevadas, operan efectivamente como estimulo negativo. Se trata, pues, de una limitacin elstica
donde actan frenos econmicos, y no jurdicos (PL RODRGUEZ, Amrico. Ob. cit., p. 242).

68

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


De esta manera, como se puede apreciar, en materia de despido laboral nuestro
sistema es casualista, pues el despido siempre debe fundamentarse en una causal
legal que habilite al empleador a tomar esa decisin de manera justificada. Esto
se complementa con la aplicacin de los principios de legalidad y tipicidad, que
implican que la causal debe encontrarse prevista expresamente en la ley como tal,
con anterioridad a su comisin; y que nicamente ser sancionado aquello que est
claramente legislado.
No obstante lo dicho, es cierto que la aplicacin de los principios de legalidad
y tipicidad se relativizan con la existencia de la causal del despido del incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena
fe laboral (inciso a del artculo 25 de la LPCL), la que actuara como un cajn de
sastre en el que podran ingresar una cantidad ilimitada de supuestos no regulados
que daran origen al despido legal. Aun con ello consideramos que esta norma es
necesaria y pertinente, ya que el Derecho Laboral es una rama muy dinmica, de
modo que sera casi imposible tipificar todas las conductas que puedan lesionar la
relacin jurdica laboral. Asimismo, hay que tener en cuenta que la relacin laboral es una relacin jurdica compleja en la que adems de las situaciones jurdicas
principales (el deber de prestar el servicio pactado y el derecho a recibir la remuneracin) existen situaciones jurdicas accesorias, muchas de ellas innominadas, que
solo se manifiestan cuando son lesionadas sin que exista una causal expresa de sancin, aun cuando vuelvan insostenible la relacin laboral, por lo cual solo podran
ser sancionadas mediante la aplicacin del inciso a) del artculo 25 de la LPCL(34).
Pero ms all de lo antes acotado, el principio de legalidad debe siempre ser
tomado en cuenta en la calificacin de la causal, ya que dada la trascendencia que
tiene el acto de despido sobre la relacin, solo pueden constituir conductas sancionables aquellas infracciones previstas expresamente en la ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o analoga. Las conductas graves que no se subsuman en las causales legales de despido podrn ser sancionadas
de otras formas, pero nunca podrn ser castigadas con el despido.
En consecuencia, solo ser vlido el despido cuando este se motive en una
causa prevista legalmente, en caso contrario este acto extintivo carecer de validez
y eficacia, teniendo siempre presente que para la tipificacin de conductas que se
reflejan en las causales de despido de los artculos 23, 24 y 25 de la LPCL, no se deber tener en cuenta las disposiciones reglamentarias lase D.S. N 001-96-TR si
estas contradicen o introducen elementos al supuesto de hecho que no establece la
ley. Dado que la tarea de los reglamentos solo es especificar o graduar los supuestos

(34)

Por ejemplo, la ria de un trabajador cerca del centro de trabajo con un tercero no podr ser catalogada
como falta grave pues dicha conducta no estara dentro del supuesto de la norma que tipifica la falta, pero
s podra ingresar como un incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento
de la buena fe laboral, dependiendo de las circunstancias del caso concreto.

69

La extincin del contrato de trabajo


dirigidos a identificar las conductas o determinar sanciones, no se pueden constituir
nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente(35).
Finalmente, no basta con que se configure la causal de ley para que proceda
el despido; adems se exige que esta sea debidamente comprobada(36), pues si bien
puede haber una motivacin real para despedir a un trabajador, si no existen documentos u otros elementos de prueba que sustenten la causal cometida, el despido
ejecutado podra ser considerado igualmente invlido o nulo. Precisamente, con
este fin nuestra legislacin ha establecido un procedimiento de despido, toda vez
que la comprobacin implica que el empleador impute una falta y el trabajador
pueda objetar esta imputacin mediante sus descargos, para luego, en caso de que
los descargos no sean suficientes o falten estos, se proceda al despido.

2. Las causas justas de despido en la legislacin laboral peruana


En nuestra legislacin las causas justas de despido pueden ser de dos tipos:
a) Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador.
En estos casos, el trabajador no es el idneo para realizar el servicio que
presta, no tiene desempeo ptimo en el centro de trabajo.
b) Causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador. En
estos casos, el trabajador en su conducta diaria no se adapta a las directivas
de la empresa.
Estas causales se encuentran normadas en los artculos 23, 24 y 25 de la LPCL,
normativa que pasamos a analizar.

3. Causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador


La causal de despido por capacidad del trabajador implica que dicha capacidad
puede sufrir variaciones, afectndose la labor desempeada, siendo una caracterstica de los supuestos que engloban este detrimento de la capacidad fsica que
ninguno dependa de la voluntad del trabajador(37). Son causas justas de despido
relacionadas con la capacidad del trabajador:

(35) Sobre el particular la Corte Suprema ha sealado en la Cas. N 1887-2006-LIMA , que la interpretacin del
Decreto Supremo N 001-96-TR respecto del Texto nico del Decreto Legislativo N 728 debe hacerse sin
transgredirlo ni desnaturalizarlo; y, dentro de tales lmites que la ley establezca. En ese sentido, los magistrados
deben aplicar el control difuso en caso el Decreto Supremo N 001-96-TR exceda los lmites que establezca
el Texto nico del Decreto Legislativo N 728.
(36) El despido debe ser probado objetivamente pues este no se presume ni se deduce, como lo seala la reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal de Trabajo (ver Exp. N 10264-91-Lima. Data 40,000. Gaceta
Jurdica).
(37) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge.Ob. cit., p. 556.

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


a) El detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida,
determinante para el desempeo de sus tareas

Nos encontramos ante el supuesto del trabajador que sufre un desmedro


de sus facultades mentales y fsicas que lo convierten en un inepto laboral.
Debe ser una ineptitud sobrevenida, ya que si se produjo antes de suscribirse el contrato de trabajo, o incluso durante el periodo de prueba, no puede
alegarse esta causal de extincin(38).

Se trata de una disminucin de la facultad fsica o mental del trabajador


que en principio equivale a los casos de invalidez parcial permanente. Se
excluyen los supuestos de invalidez parcial temporal ya que estos constituyen causal de suspensin del contrato de trabajo, siendo improcedente el
despido cuando la relacin laboral se encuentre suspendida por enfermedad o accidente del trabajador(39).

La prdida o disminucin de la facultad fsica o mental debe ser declarada


por EsSalud, el Ministerio de Salud o por la junta de mdicos designada
por el Colegio Mdico del Per, a solicitud del empleador. Es un requisito
sine qua non para despedir al trabajador en estos casos que previamente
el empleador tenga en su poder el certificado expedido por alguna de las
mencionadas autoridades(40).

b) El rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y


con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares

Este es el caso en el que la productividad permanente del trabajador est


por debajo del promedio de los dems trabajadores(41). No se trata de una
disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores, sino
del trabajador que quiere rendir ms pero no puede. As, por ejemplo, a
un vendedor se le dan a colocar 100 celulares para su venta y solamente
coloca tres cada mes. Al respecto, la jurisprudencia seala que al ser el
bajo rendimiento invocado tanto una causa injusta relacionada con la
capacidad del trabajador (inciso b del artculo 23) como con la conducta
del trabajador (inciso b del artculo 25), es necesario que el empleador
especifique o detalle la causa justa (capacidad o conducta) por la que se
produce el despido, adems de comprobarla o demostrarla(42).

(38) Ibdem, p. 536.


(39) Exp. N 349-92-CD. Data 40,000. Gaceta Jurdica. Asimismo, lase: ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual
del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencia. Palestra Editores, Lima, 2008, p. 536.
(40) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 140.
(41) Ibdem, p. 538.
(42)

Laudo N 022-2005-CCRD-FPF-B. Data 40,000. Gaceta Jurdica.

71

La extincin del contrato de trabajo


El rendimiento deficiente se evaluar en relacin con el rendimiento precedente del trabajador y con el rendimiento promedio de sus compaeros bajo condiciones similares, siempre dentro de la actividad que realiza
peridicamente. No deben tomarse en cuenta aquellas tareas que no le
corresponden al trabajador(43).

Para la configuracin de esta causal se requiere, asimismo, que el empleador haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda ser cumplido por el trabajador(44). El tiempo es un
factor esencial para determinar la existencia del rendimiento deficiente,
pues se requiere que sea una situacin permanente(45). A efectos de la verificacin del rendimiento deficiente el empleador tiene la potestad de solicitar la intervencin de la Autoridad Administrativa de Trabajo, as como
del sector al que pertenezca la empresa.

Finalmente, a fin de despedir por incapacidad a un trabajador, la jurisprudencia ha sealado, en concordancia con el artculo 31 de la LPCL(46),
que se le deber conceder al trabajador el plazo de treinta das para que
demuestre su capacidad o corrija su deficiencia, vencido el cual, y sin que
se haya superado la deficiencia, recin podr cursrsele la comunicacin
escrita del despido(47).

c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen mdico


previamente convenido o establecido por ley, determinante de la relacin
laboral, o a cumplir las medidas profilcticas o curativas prescritas por el
mdico para evitar enfermedades o accidentes

En este caso, se considera causa justa de despido que el trabajador se niegue injustificadamente a someterse a los exmenes que buscan evitar que
se produzca su incapacidad como consecuencia de sus propios incumplimientos(48). Esta causal acta como un eximente de responsabilidad

(43)

Exp. N 2960-2004 IDA (S). Data 40,000. Gaceta Jurdica.

(44)

Exp. N 2505-2003-IDA(S). Data 40,000. Gaceta Jurdica.

(45)

BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 142.

(46) Artculo 31.- Procedimiento de despido


El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin
antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales para que pueda defenderse
por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte
razonable tal posibilidad o de treinta das naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia
().
(47) Cas. Ns 875-2001-Lima, y 885-2001-Lima. Data 40,000. G.J.
(48) Sobre la tipificacin de esta causal compartimos la observacin de Blancas Bustamante: la negativa injustificada del trabajador a someterse a dicho examen parece ms prxima a las causas de despido relacionadas
con la conducta del trabajador (falta grave) que a las relacionadas con su capacidad, pues se configura como
una infraccin a los deberes esenciales del trabajador. Ob. cit., p. 144.

72

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


del empleador respecto a su deber de brindar seguridad y prevencin al
trabajador(49). Y es que si bien el empleador tiene este deber, el trabajador
debe de cumplir con las medidas impuestas para tal fin.

Sobre este tema, es de notar que la negacin del trabajador de cumplir con
las obligaciones bsicas de seguridad y salud no libera al empleador de su
responsabilidad de brindar seguridad y prevencin en la medida que es
titular de este deber, ms an cuando el trabajador sigue laborando en la
empresa. El empleador solo se libera de dicho deber cuando despide al trabajador, para lo cual cuenta entonces con la causal de despido estipulada
en la normativa laboral(50).

De otro lado, debe tenerse en cuenta que solo se puede someter a un trabajador a exmenes mdicos cuando concurran simultneamente dos requisitos: a) exista una necesidad justificada; y b) el examen es pactado con
anterioridad o ha sido establecido por la ley(51). Si no se presenta alguno
de estos requisitos el trabajador podr oponerse, pues se estara afectando
su derecho a la intimidad(52). La misma lgica se cumple en el caso de las
medidas profilcticas o curativas con el fin de evitar enfermedades o accidentes de trabajo, pues en estos casos, solo podr existir oposicin del
trabajador cuando no se cumplan alguno de los dos requisitos referidos(53).

(49) El artculo 72 del Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, Decreto Supremo N 009-2005-TR que
establece como deber de los trabajadores someterse a los exmenes mdicos a que estn obligados por
norma expresa as como a los procesos de rehabilitacin integral.
(50) Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 539.
(51) En el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, se mencionan tres clases de exmenes a los cuales
puede ser sometido el trabajador:
Exmenes mdicos de preempleo, que son evaluaciones mdicas de salud ocupacional que se realizan al
trabajador antes de que este sea admitido en un puesto de trabajo. Tienen por objetivo determinar el estado
de salud al momento del ingreso y su mejor ubicacin en un puesto de trabajo.
Exmenes mdicos peridicos, que son evaluaciones mdicas que se realizan al trabajador durante el
ejercicio del vnculo laboral. Estos exmenes tienen por objetivo la promocin de la salud en el trabajo a
travs de la deteccin precoz de signos de patologas ocupacionales. Asimismo, permiten definir la eficiencia
de las medidas preventivas y de control de riesgos en el trabajo, su impacto, y la reorientacin de dichas
medidas.
Exmenes de retiro, que son evaluaciones mdicas realizadas al trabajador una vez concluido el vnculo
laboral. Mediante estos exmenes se busca detectar enfermedades ocupacionales, secuelas de accidentes
de trabajo y, en general, lo agravado por el trabajo.
Desde nuestro punto de vista, esta causal est referida a exmenes mdicos peridicos, pues los otros se
refieren a situaciones en las cuales existe un vnculo laboral extinto.
(52) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 539.
(53) Al respecto debemos tener presente que la LPCL se refiere, de forma especfica, a la negativa injustificada
a cumplir las medidas profilcticas o curativas prescritas por el mdico; es decir, aquellas que, al parecer,
se dictan en particulares situaciones de algn centro de trabajo para prevenir enfermedades o accidentes,
as como para curarlos, que es muy diferente de la causal de la falta grave consistente en la inobservancia
del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial que revista gravedad, a que se refiere el inc. a) del art.
25 de la LPCL. (BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., Lima, 2006., p. 145).

73

La extincin del contrato de trabajo

4. Causa justa de despido por la conducta del trabajador


Son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador:
4.1. La comisin de falta grave.
4.2. La condena penal por delito doloso.
4.3. La inhabilitacin del trabajador.
4.1. El despido disciplinario o por la comisin de falta grave
En este caso estamos ante el llamado despido disciplinario que la doctrina
define como la extincin del vnculo laboral por la voluntad unilateral del empleador, basado en el incumplimiento grave por parte del trabajador de sus obligaciones
dentro del contrato de trabajo(54). Se trata del despido que concierne a un episodio
perteneciente al mundo de los premios y castigos y supone que el empleado haya
incurrido en un incumplimiento tan grave de su contrato que faculta al empleador
para dar este por terminado justificadamente(55).
A. Naturaleza jurdica del despido disciplinario
En doctrina se ha discutido sobre la naturaleza jurdica del despido disciplinario. As, por un lado, tenemos la posicin de los que consideran que es un supuesto
de resolucin y lo definen como la resolucin unilateral del contrato del trabajo por
decisin del empresario, fundado en un incumplimiento previo del trabajador(56).
Por otro lado, tenemos a los que definen el despido como una sancin (privada,
contractual) consistente en la disolucin de la relacin laboral(57), postura que es
defendida en sede nacional por Blancas Bustamante, quien afirma que el incumplimiento o falta grave del trabajador no produce, por s mismo, el despido, ya que la
resolucin por causa justa imputable al trabajador (como la que tiene por origen el
incumplimiento del empleador) es un derecho potestativo, del cual su titular puede
hacer uso o abstenerse. En ese sentido, el empresario puede resolver el contrato basndose en el incumplimiento o puede tolerar la falta continuando, en consecuencia, la relacin laboral. La presencia de la causa justa, por grave y evidente que sea,

(54) GORELLI HERNNDEZ, Juan. El despido disciplinario en Espaa. Primera parte: configuracin jurdica.
En: Soluciones Laborales. Ao 1, N 06, Gaceta Jurdica, 2008, p. 25.
(55)

MOLERO MANGLANO, Carlos. Derecho Laboral empresarial. 1 edicin, Mc. Graw Hill, Madrid, 1998,
p. 233.

(56) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia. El Derecho del Trabajo. 12 edicin revisada
Universidad de Madrid, facultad de Derecho, seccin publicaciones, Madrid, 1991, p. 445.
(57)

74

MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit., p. 462.

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


no priva, por lo tanto, al despido de ser un acto de voluntad del empleador, que es
quien debe decidir si la relacin de trabajo prosigue o se extingue(58).
Segn Blancas Bustamante, la conceptualizacin del despido como sancin
laboral habra sido adoptada por el legislador laboral al calificar con el trmino
despido al supuesto de extincin de la relacin laboral por causa justa fundada en
la capacidad o conducta del trabajador. Esta idea se reforzara con el hecho de que
se califica como falta grave a la causa justa de despido fundada en la conducta
del trabajador, la cual es definida en la frmula de carcter general que preside la
enumeracin de las faltas graves en el artculo 25 de la LPCL, como la infraccin
por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, expresin
que nos reconduce a la idea de un poder atribuido al empleador para sancionar
disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin o
incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador(59). Como argumentos adicionales a su postura, el autor mencionado refiere, por un lado, la opcin de nuestro
ordenamiento por los principios de tipicidad y legalidad en la enumeracin de las
causas y, especficamente, en las faltas graves del trabajador que justifican su despido, descartndose que este pueda basarse en cualquier genrico incumplimiento
culpable y de suficiente gravedad, como es propio de la resolucin contractual en
el Derecho Civil. Y, por otro lado, resalta como argumento que refuerza su postura
la exigencia de un procedimiento previo al despido para que el trabajador pueda
ejercer su derecho de defensa respecto de los cargos que se le formulan, y en la facultad que se concede al empleador de imponer sanciones diversas a los diferentes
trabajadores que han cometido la misma falta(60).
Sobre este tema expresamos nuestras dudas respecto a dicha postura si tenemos
en cuenta que la relacin jurdica que se extingue con el despido tiene como origen
un contrato de trabajo, negocio jurdico que precisamente crea una relacin jurdica
obligacional compleja compuesta de una serie de situaciones jurdicas subjetivas
que deben ser cumplidas durante el programa obligacional adems de las principales (el deber de prestar servicio personal y el derecho a una remuneracin). Ello es
fcilmente deducible del artculo 25 de la LPCL, cuando define a la falta grave como
la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato,
de tal ndole, que haga irrazonable la subsistencia de la relacin; y del inciso a)
del referido artculo, cuando dice que la falta grave es el incumplimiento de las
obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral. En
ese sentido, ms que la imposicin de una sancin, lo que, nos parece, determina
el despido es un supuesto de la resolucin contractual por el incumplimiento de
la obligacin principal, como de las situaciones jurdicas accesorias contenidas en

(58) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 149.


(59) Ibdem, p. 150.
(60) Ibdem, p. 151.

75

La extincin del contrato de trabajo


el principio de la buena fe. En ese sentido, el despido sera una clase especial de
resolucin contractual por el que la ley restringe la libertad del empresario para dar
por extinguido el contrato de trabajo, condicionndola a que exista una justa causa
de despido en razn al desequilibrio contractual existente entre empresario y trabajador, y como expresin del principio de estabilidad en el empleo(61).
Por otro lado, el hecho de que se conceptualice al despido como un supuesto
de resolucin no implica que tengan necesariamente que aplicrsele las normas del
Derecho Civil, ni que opere la extincin de pleno derecho de una relacin laboral
ante el incumplimiento (resolucin civil extrajudicial), ya que el despido al ser clase
especial de resolucin contractual implica que el empleador tenga un poder de autotutela destinado a privar de eficacia a la relacin laboral ante el incumplimiento
de supuestos prefijados por la normas laborales; vale decir, estamos ante un derecho potestativo que si bien autoriza al empleador a extinguir la relacin laboral en
supuestos determinados, le deja un margen de libertad para decidir si la conducta
del trabajador ha ocasionado que la relacin laboral pierda la funcionalidad, como
tambin parece entenderlo la jurisprudencia cuando seala que es facultad del empleador decidir si la conducta constituye una causa justa de despido o si se trata de
una simple infraccin que no quebranta la relacin laboral(62); por lo cual puede
darse el caso de que no opere la extincin en la relacin laboral por el despido,
decisin que pertenece a la autonoma privada del empleador(63).
B. La falta grave
En nuestra legislacin laboral, el artculo 25 del Texto nico Ordenado (TUO)
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral - LPCL, define a la falta grave
como la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal ndole, que haga irrazonable la subsistencia de la relacin (). En
ese sentido, por lo que se puede apreciar la gravedad es un requisito sine qua non cuando hablamos del despido por falta grave o despido disciplinario, ya que las faltas

(61) Cfr. GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 29. Una postura similar a la nuestra tambien la tiene el Profesor Jorge Toyama cuando afirma que [l]a falta laboral representa un incumplimiento del trabajador a sus
obligaciones previstas en su contrato de trabajo, ya sea por dolo, culpa o negligencia , siendo la gravedad el
elemento que permita determinar la sancin aplicable . Ciertamente, no se trata de aquellos deberes laborales que se hubieran previsto taxativamente en su contrato de trabajo sino aquellos que, en su condicin de
trabajador, estn previstos o son propios de la relacin laboral sin importar la fuente de las obligaciones: los
deberes pueden provenir de un contrato de trabajo, poltica o reglamento empresarial, las normas legales,
convenios colectivos, etc. o, inclusive, puede sustentarse en un genrico deber de buena fe que se aplica a
todas las relaciones laborales (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Proporcionalidad de la sancin. El Caso de
la embriaguez. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 133, Gaceta Jurdica, Lima, octubre del 2009, p.19.).
(62) Cas. N 737-99-Ayacucho. Data 40,000. G.J.
(63) En el Derecho Privado, a la resolucin por causa justa o incumplimiento se la define como un poder de
autotutela del sujeto, o sea, es un remedio acordado para las hiptesis que es intolerable la continuacin de
la relacin o de inejecucin del contrato (BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 698); definicin que como vemos
no establece que la extincin del contrato se produzca de pleno derecho, sino que ms bien establece un
derecho potestativo, lo cual tambin ocurre en el despido que procede en los casos determinados por ley
donde se hace haga irrazonable la subsistencia de la relacin.

76

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


menores son sancionables con una amonestacin verbal o escrita o suspensin sin
goce de haber por uno o mas das; todo lo contrario a una falta grave que implica
un hecho que hace imposible o indeseable la subsistencia de la relacin laboral y
que autoriza al empleador a dar trmino a la relacin laboral sin necesidad del pago
de una indemnizacin(64).
En esa lnea, la gravedad deviene por lo general de la naturaleza intrnseca del
hecho. Esto es, son faltas graves aquellas cuya gravedad se configura de inmediato,
justificando por s mismas la extincin del vnculo laboral, como por ejemplo: la
apropiacin de bienes o servicios del empleador. Aunque, en algunas ocasiones derivan de su reiteracin, es decir, que aisladamente una conducta puede no reputarse
grave, pero apreciada como conducta permanente en el tiempo s se configurara la
gravedad, como es el caso de las ausencias injustificadas (65).
Por esta razn, en la determinacin de las sanciones disciplinarias dentro de un
centro laboral, es importante para la calificacin de una conducta como grave que
exista una graduacin o determinacin del requisito sine qua non gravedad, para lo
cual se deben analizar las diferentes circunstancias para decidir si estamos ante un
incumplimiento suficientemente grave como para proceder a la extincin del contrato de trabajo, es decir, se debe individualizar la conducta para decidir sobre su
gravedad, reservando la sancin del despido disciplinario para aquellas situaciones
que tengan una especial relevancia(66).
De este modo, y siguiendo a Gorelli, consideramos que la graduacin de la
conducta incumplidora es muy importante para la configuracin del despido, pues
esta debe ser la sancin ms importante y de mayor intensidad, en el sentido que
sea una sancin proporcional al incumplimiento del trabajador. Por ende, cuando graduemos una conducta como grave se debern tener en cuenta una serie de
circunstancias: en primer lugar, relacionadas con el propio trabajador, como su
antigedad del trabajador, el hecho de que no haya sido sancionado con anterioridad; los elementos que caracterizan el incumplimiento imputado al trabajador,
tales como la existencia o no de advertencias previas al trabajador, la habitual tolerancia de ciertas conductas, la reiteracin en el incumplimiento, las circunstancias
personales del trabajador en el momento del incumplimiento; y tambin las consecuencias del incumplimiento del trabajador, como las repercusiones econmicas de
este, el hecho de que el incumplimiento se haya escenificado pblicamente o no,
etc. Teniendo en cuenta todos estos elementos y haciendo una valoracin conjunta
de estos se podr tener un juicio pleno del incumplimiento del trabajador y a partir
de ah el rgano judicial aceptar la procedencia del despido en aquellos casos en

(64)

PASCO COSMPOLIS, Mario. La falta grave laboral. En: Derecho. PUC. N 39, Facultad de Derecho de
la PUCP, Lima, diciembre de 1985, p. 269.

(65)

PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 270. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 155.

(66)

GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 27.

77

La extincin del contrato de trabajo


los que la gravedad de los hechos sea suficientemente relevante como para estimar
adecuada la imposicin de una sancin de tanta entidad(67). Vale decir, en el anlisis de una conducta incumplidora es necesario que se evalen no solo los hechos
configurantes de la falta grave, sino que adems, se deben evaluar algunos otros
elementos que si bien no agravan la falta, sirven subjetivamente para orientar al
empleador en su decisin de despedir al trabajador, pero ninguna para la valoracin
objetiva de la falta(68).
Asimismo, en la calificacin de una conducta incumplidora como falta grave y,
a pesar que no es un elemento expreso en el artculo 25 de la LPCL(69), creemos que
tambin es necesario la presencia del elemento culpabilidad; vale decir, el incumplimiento ha de ser imputable al trabajador por dolo, culpa o negligencia. De esta
manera, somos de la opinin que la falta debe ser claramente imputable al trabajador en un doble sentido: a l precisamente y no a otro o al propio empresario y,
sin que se pueda justificar como un supuesto de puro caso fortuito, fuerza mayor,
mero azar o mala suerte; es decir, en la comisin de la falta debe mediar el dolo o
la culpa inexcusable(70).
Dentro de esta lnea, somos de la opinin que las faltas graves pueden configurarse por una conducta directa u omisiva del trabajador (como por ejemplo,
la de omitir el uso de los implementos de seguridad en una construccin) y, si es
reiterada, podra tipificarse como una resistencia a las rdenes relacionadas con
las labores o, incluso, como un incumplimiento de las obligaciones de trabajo que
supone el quebrantamiento de la buena fe laboral. No obstante ello, la jurisprudencia(71) ha sealado que las faltas graves necesariamente deben ser cometidas por
actos directos del trabajador y, tienen que ser de tal ndole que hagan irrazonable
la subsistencia de la relacin laboral entre empleador y trabajador, coligindose de
esta postura que no cabra la configuracin de faltas graves en el caso de omisiones
de los trabajadores con nimo de perjudicar a su empleador, con lo cual no estamos
de acuerdo.

(67) Ibdem, p. 27
(68)

PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 270.

(69) A diferencia de nuestro artculo 25 de la LPCL, el artculo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores de Espaa
s seala expresamente este elemento dentro la calificacin de una conducta incumplidora como falta grave;
en nuestro caso consideramos que tambin forma parte la configuracin, por que se desprende de cada una
de la causales de falta grave descritas en el artculo 25 de la LPCL, en las que la culpabilidad es inmanente,
pues se aprecia la necesaria concurrencia del dolo o la culpa grave para la configuracin de las causales.
Somos de la opinin, por consiguiente, que la culpabilidad debe estar presente para la configuracin de
la falta grave en nuestro ordenamiento legal al ser un requisito implcito en cada uno de las causales del
artculo 25 de la LPCL. Nos referimos, por supuesto, de que exista culpa grave o dolo, pues de presentarse
supuestos de culpa leve, no procedera el despido por la falta cometida sino la aplicacin de una sancin
menos gravosa, como la amonestacin o una suspensin sin goce de haber.
(70)

MOLERO MANGLANO, Carlos. Derecho Laboral Empresarial. Mac Graw Hill.Madrid, 1998, p. 235; GORELLI
HERNNDEZ, Juan. Op. Cit. p. 28.

(71) Cas. N 620-98-SCON, Data 30,000 G.J.

78

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


Finalmente, otra de las caractersticas de las faltas graves en nuestro ordenamiento, por regla general, es su carcter taxativo o de enunciacin limitativa(72).
Sobre el particular, Blancas Bustamante seala que debe descartarse la posibilidad
de que la LPCL haya dejado de lado el criterio de la enumeracin taxativa, por el
hecho de que a pesar de introducir una idea genrica de la falta grave en el prrafo
inicial de su artculo 25, en este mismo, punto seguido, procede a sealar: Son
faltas graves: para, a continuacin enumerar, desde el inciso a) al h), las conductas
tipificadas como tales infracciones.() De este modo, parece claro que el prrafo ab
initio del artculo 25 de la LPCL no obedece al propsito de abrir la lista de faltas
graves que contiene el mismo artculo, sino a la finalidad didctica de aportar ciertos
elementos o connotaciones que permitan a los operadores de la norma encuadrar
correctamente su apreciacin de los hechos o conductas tipificadas como infraccin
sancionable, en particular cuando la ley condiciona la configuracin de estas a su
gravedad, sin precisar en que consiste esta. En tal virtud, el concepto genrico acuado en el artculo 25 de la LPCL, jugar, en cada caso concreto, en relacin con la
falta especfica que se impute al trabajador, sin operar como clusula de apertura, es
decir autnoma mente, sino como criterio general de interpretacin(73).
Al respecto, coincidimos con que el primer prrafo del artculo 25 de la LPCL
tiene la finalidad didctica de aportar ciertos elementos o connotaciones que permitan encuadrar correctamente la apreciacin de los hechos o conductas tipificadas
como infraccin sancionable, actuando como un patrn que deben cumplir las
conductas a fin de que sean calificadas como faltas graves. No obstante, no compartimos la tesis de que el artculo 25 de la LCPL sea, en estricto, taxativo; sino que
por el contrario, presenta una excepcin en su inciso a) que le permite mediante la
interpretacin el ingreso de faltas graves relacionadas con la violacin de la buena
fe laboral, permitiendo detectar la lesin de deberes y otras situaciones jurdicas
subjetivas que emanan del contenido propio y especfico de la labor que ejecuta el
trabajador y que tienen la funcin de coadyuvar a que el inters del empleador sea
satisfecho a travs de las obligaciones generadas del contrato de trabajo; y, si bien
probablemente el legislador quiso instaurar un sistema taxativo, la inclusin de la
buena fe laboral permite al operador y a la jurisprudencia incluir faltas que hagan
irrazonable la continuacin de la relacin laboral, a pesar de que no se hallen descritas expresamente en el artculo 25 de la LPCL.

(72) Segn una interesante posicin doctrinaria de Wagner Giglio, existen tres maneras de efectuar la previsin
legal de las causas justificadas de despido: a) Una mencin genrica de los actos de mala conducta del
trabajador que, por su gravedad, hacen irrazonable la subsistencia de la relacin, quedando en manos de la
jurisprudencia la tarea de calificar qu conductas son catalogadas como faltas graves; b) Una enunciacin
ejemplificativa de algunas causas justificadas, dndose libertad al intrprete para adicionar otros casos semejantes; y por ltimo, c) Una enunciacin limitativa de todos los casos de causa justificada, que proscriba el
despido derivado de faltas del trabajador que no se adapten a las hiptesis legalmente previstas (GIGLIO,
Wagner D. la extincin de la relacin del trabajo en el Brasil. En: La extincin de la relacin laboral, perspectiva Ibero-americana. AELE Editorial, Lima, 1987, p.52).
(73) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 165.

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La extincin del contrato de trabajo


En consecuencia, no basta que el hecho descrito coincida con cualquiera de las
faltas descritas en el artculo 25 de la LPCL, pues la configuracin de estas requiere
que previamente exista una graduacin de la gravedad que certifique que ese acto
haga irrazonable que prosiga la relacin laboral; adems de que exista dolo o culpa
inexcusable del trabajador.
C. Causales de despido disciplinario
El trabajador incurre en falta grave si su proceder se ubica en cualquiera de las
situaciones contempladas en el artculo 25 de la LPCL, las cuales pasamos analizar:
a. El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral
No existe coincidencia en la doctrina de lo que se debe entender por buena
fe; hay tantas definiciones como estudios han escrito sobre el tema, no siendo posible una reconstruccin unitaria omnicomprensiva de este concepto debido a las siguientes razones: a) la pluralidad de institutos a los cuales las normas se refieren, b)
por la diversidad de ratio legis, c) por la diversidad de la naturaleza de los conflictos
de intereses regulados y d) por la heterogeneidad de significados que la expresin
buena fe puede asumir(74).
Esta falta de coincidencia respecto al uso del concepto de buena fe por parte del
legislador ha influenciado para que se establezca en nuestro ordenamiento jurdico
una diferenciacin muy conocida en relacin con este principio. As, distinguimos
a la buena fe como un estado de conciencia o como una regla de comportamiento:
la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva, respectivamente. La buena fe subjetiva
es la conviccin (errnea) del sujeto respecto de que su actuacin es conforme a
Derecho, a la ignorancia de estar lesionando otro derecho o, simplemente, la confianza en una situacin jurdica aparente (distinta de la real). Cuando existe buena fe
subjetiva se busca la conservacin de las situaciones o efectos en los cuales el sujeto
confi, o se busca limitar o excluir de responsabilidad o los efectos jurdicos negativos para el sujeto. La buena fe objetiva, en cambio, implica una regla de conducta
que se impone a un sujeto, una pauta de accin que se puede exigir a las personas,
una imposicin de deberes, regla que se expresa en la lealtad(75).
La buena fe en el Derecho del Trabajo es especficamente objetiva o buena fe
lealtad, es decir, refiere a aquella conducta de la persona que considera cumplir con
su deber, configurndose dentro del Derecho Laboral como un principio totalizador

(74) BESSONE, Mario y DANGELO, Andrea. La buona fede. En: Enciclopedia giuridica (Treccani). Istituto
poligrafico e zecca dello Stato, Roma, 1988, p. 1.
(75) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2003, p. 330
y ss.

80

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


que debe ser tenido en cuenta para la aplicacin de todos los derechos y obligaciones del trabajador y del empleador como consecuencia del contrato de trabajo. Es
decir, es un principio que preside toda la relacin laboral, no circunscribindose a
determinadas obligaciones; tiene la funcin de llenar las inevitables lagunas legales
que pueden presentarse, pues la ley, por ms analtica que sea, nunca podr prever
todas la situaciones posibles, ni todos los excesos que tanto el trabajador como el
empleador pueden cometer uno en perjuicio del otro(76).
Como hemos sealado, en nuestra legislacin laboral el principio o regla de
buena fe se encuentra regulado en el inciso a) de artculo 25 de la LPCL, que a la
letra seala:Falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales
que emanan del contrato, de tal ndole, que haga irrazonable la subsistencia de la
relacin. Son faltas graves: (...)a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral (). Esta norma tiene
como fin velar porque el entorno en el que se debe ejecutar la labor ajena sea el
que corresponda a la naturaleza del tipo de trabajador o labor realizada, para lo
cual sancionan el resquebrajamiento de la buena fe laboral y aquellos actos que
atenten contra los deberes esenciales del contrato de trabajo. Hace referencia a la
forma concreta cmo el trabajador debe cumplir las obligaciones especficas de la
funcin o puesto que desempea. As, al genrico deber de trabajar que impone
el contrato de trabajo debe sumarse la modalidad de la prestacin, en virtud de la
cual el empleador especifica las obligaciones y labores concretas que el trabajador
habr de realizar, en atencin a lo convenido en el contrato, as como a su categora
y calificacin profesional. Las obligaciones de trabajo cuyo incumplimiento tipifica
como falta grave deben ser las que determinan el contenido propio y especfico de
la labor que ejecuta el trabajador, y no lato sensu como conjunto de obligaciones
que impone la relacin de trabajo(77).
Precisamente, la configuracin de esta falta grave se puso de manifiesto, en
el caso recado en la STC Exp. N 03562-2007-PA/TC, en el cual un trabajador
despedido (decano de una facultad universitaria) que entre los deberes especficos
que emanaban de su relacin laboral tena el de velar por la transparencia en la
actividad acadmica de la universidad, propici y foment la concesin indebida
de una beca a pesar de la evidente incompatibilidad existente entre la calidad
de ser coordinador acadmico remunerado de un diplomado y a su vez alumno
becado de este ltimo. Otro ejemplo de lo afirmado es el caso analizado en la

(76)

PL RODRGUEZ, Amrico. Ob. cit., p. 397 y ss. GALGANO, Francesco. El negocio jurdico. Tirant lo Blanch,
Valencia, 1992, p. 452.

(77) GMEZ VALDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 257; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 166. Adems, la
jurisprudencia seala que el incumplimiento de las obligaciones de trabajo est referida a la ejecucin de las
funciones que el trabajador debe cumplir en el centro de labores y no a aquellas que se derivan de la actividad
particular que este realice fuera de su jornada de trabajo (Exp. N 1189-90-CL. Data 40,000. G.J.).

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La extincin del contrato de trabajo


Cas. N 1210-2005-Lambayeque(78), en el que un trabajador fue despedido por la
falta de acciones de control del personal que tena a su cargo, al existir en el manual de organizacin y funciones de la institucin empleadora una disposicin que
sealaba claramente que, entre sus funciones especficas, tena la tarea de controlar
al personal a su cargo en el cumplimiento de sus funciones y de las medidas de
seguridad tanto para el rea comercial como operacional, acciones de control que
el trabajador no realiz oportunamente, lo que permiti algunos malos manejos en
el rea de recaudacin.
Puede apreciarse as que en ambos casos el trabajador no cumpli las obligaciones especficas de la funcin o puesto que desempeaba, incurriendo en una
falta grave. Esta ltima reside, pues, en el incumplimiento de las labores que el
trabajador tena asignadas en la empresa empleadora y lo cual supone el quebrantamiento de la buena fe laboral.
Debe tenerse presente que para que se configure el supuesto de despido que
analizamos no resulta indispensable acreditar la presencia de dolo por parte del
trabajador. Como lo ha sealado la jurisprudencia nacional, se interpreta errneamente el artculo 25 de la LPCL si se introduce el dolo como elemento configurativo
de la causal de despido por incumplimiento de las obligaciones de trabajo(79). En la
evaluacin y calificacin de la falta grave analizada s se puede tomar en cuenta, sin
embargo, el cargo desempeado por el trabajador, la experiencia y la antigedad en
el ejercicio de este, as como el perjuicio causado al empleador(80).
Finalmente, es preciso resaltar la importancia de esta primera causal contemplada en el inciso a del artculo 25 de la LPCL, si asumimos el criterio de que la
relacin jurdica laboral es una compleja, en la que junto a la relacin obligatoria
principal existen situaciones jurdicas accesorias que coadyuvan el cumplimiento de
la obligacin y a la satisfaccin del inters de empleador, situaciones jurdicas varias
de ellas innominadas que, en muchos de los casos solo se manifiestan en su fase
patolgica (incumplimiento) y que son de tal ndole que pueden hacer irrazonable
la subsistencia de la relacin. Estos incumplimientos solo pueden ser sancionados
al existir la causal que comentamos. Por ende, antes que ser un cajn de sastre,
esta causal coadyuva a un mejor cumplimiento del contrato de trabajo, sancionando
con despido determinadas conductas gravosas que lesionan situaciones jurdicas inmanentes en la propia relacin laboral y que, por lo general, no se hayan tipificadas
en las dems causales del artculo 25 de la LPCL. As lo ve tambin Martn Valverde
al afirmar que [l]a transgresin de la buena fe contractual se ha convertido, en especial, en causa genrica que permite sancionar muy diversos comportamientos del
trabajador. De un lado, porque no precisa que exista dolo o voluntad consciente

(78) Data 40,000. G.J.


(79) Cas. N 1622-2000-Arequipa. Data 40,000. G.J.
(80) Exp. N 6385-97-IND. Data 40,000. G.J.

82

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


de producir dao, ni siquiera que la actuacin del trabajador produzca perjuicio
efectivo (). De otro lado, porque mediante esta causa pueden sancionarse no solo
las infracciones del deber de buena fe, entendido genricamente, como disposicin
personal y probidad en la ejecucin del trabajo (), sino tambin de otros deberes
del trabajador que no cuenten con una va especfica de represin ()(81).
b. La reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores
Dentro de las mltiples situaciones jurdicas que emanan de la relacin laboral,
tenemos al poder de direccin del empleador, que es un poder jurdico derivado
de la libertad de empresa y que incide sobre una relacin laboral con la finalidad
de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla ms
competitiva. En buena medida, permite al empleador definir el modo, la forma y el
lugar de la prestacin de servicios de los trabajadores(82).
La tipificacin de la desobediencia reiterada como falta tiene como fin salvaguardar el poder de direccin del empleador, pues si no se sancionara con despido
la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, se dejara sin
efecto coercitivo al poder jurdico. Tal y como lo seala Gorelli Hernndez, comentando esta causa de despido en el contexto del artculo 45.2 del Estatuto de los
Trabajadores espaol: Esta causa de despido es la consecuencia lgica al hecho
de que el contrato de trabajo sea una relacin de carcter subordinada, de modo
que el empresario es titular de un conjunto de facultades directivas, mientras que el
trabajador est afectado por el deber de obediencia al empresario(83).
El trabajador tiene el deber como resultado de la subordinacin de cumplir
todas las indicaciones que el empleador pueda impartir, ya sea directamente o a
travs de normas dictadas unilateralmente mediante el reglamento de trabajo, aun
cuando el trabajador est en desacuerdo con ellas, pues por regla general se presumen lcitas(84). As, ante una orden del empresario, existe la presuncin de validez de la misma, por lo que el trabajador debe obedecerla, sin perjuicio que, con
posterioridad, y tras la correspondiente impugnacin, se declare la irregularidad y
la anulacin de esta. As, emitida una orden por el empresario, existe la obligacin
para el trabajador de su cumplimiento. El trabajador no puede erigirse como juez
y parte de la relacin laboral. No puede decidir unilateralmente qu orden dictada
por el empresario es legal, y debe, por lo tanto, ser cumplida, y qu orden, por el

(81)

MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y GARCA MURCIA, Joaqun.


Derecho del Trabajo. 5 edicin, Tecnos, Madrid, 1996, p. 708.

(82) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones ... Ob. cit., p. 202.
(83) GORELLI HERNNDEZ, Juan. El despido disciplinario en Espaa, segunda parte: las causas del despido
disciplinario. En: Soluciones Laborales. Ao 1, N 7, Gaceta Jurdica, 2008, p. 21.
(84)

MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y GARCA MURCIA, Joaqun.


Ob. cit., p. 706; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 527.

83

La extincin del contrato de trabajo


contrario, es arbitraria o injusta, y por tanto, no debe ser obedecida(85). Esta postura
ha sido confirmada por la jurisprudencia que ha establecido que un trabajador no
puede resistirse a cumplir las rdenes de su empleador que considera injustas, pues
ello implicara un cuestionamiento al poder de direccin del que goza este y que le
ha sido reconocido por el artculo 9 del Texto nico Ordenado de la LPCL(86).
Es de notar que la falta grave que comentamos a diferencia de lo que s sucede en la legislacin espaola (artculo 54.2 ET) no se configura en nuestro medio
solamente con la desobediencia de una orden del trabajador, sino que es necesario que tal resistencia sea reiterada. La norma vigente no seala, sin embargo, qu
debe entenderse por reiteracin(87); y de ah que puedan hacerse los mismos cuestionamientos que Pasco Cosmpolis hiciera a este supuesto de falta grave cuando
estaba tipificado en el D.L. N 22126 porque, al igual que en el rgimen anterior,
no se infiere el nmero de veces en que debe repetirse la infraccin para que se
configure la falta; esto es, no se establece un trmino temporal. Adems, no se
indica si deben tratarse de rdenes distintas impartidas en diferentes momentos o
si puede ser la misma orden repetida de inmediato, en forma sucesiva(88).
No obstante lo dicho, del artculo 35 del D.S. N 001-96-TR(89) se puede colegir que como mnimo deben ser dos actos de desobediencia dentro de un lapso de
tiempo razonable para que se configure la reiteracin, en tanto la norma referida
exige que el empleador deba haber requerido previamente por escrito al trabajador
por la comisin de falta laboral. Asimismo, se entiende que puede tratarse de la
desobediencia de rdenes distintas, ya que solo se exige la reiterancia mas no la
reincidencia. Luego, la forma adecuada de demostrar la reiterancia es a travs de
la realizacin por escrito de una advertencia o exhortacin al trabajador que deje
constancia de que se viene cometiendo una infraccin, la cual de continuar se convertir en causal de despido(90). La prueba que demuestra estos actos, por lo general,
son los memorndums debidamente suscritos por el trabajador.
Por otro lado, para que se configure la causal analizada la desobediencia debe
estar circunscrita a las rdenes referidas estrictamente al mbito laboral. As, debe

(85) GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23.


(86) Exp. N 5358-2004-IDA(S). Data 40,000. G.J.
(87) Si bien el artculo 35 del D.S. N 001-96-TR seala que la reiterancia se configura cuando el empleador ha
requerido previamente por escrito al trabajador, este artculo no ofrece mayores detalles para una correcta
delimitacin de la falta, lo cual es necesario en atencin al principio de tipicidad que gobierna el procedimiento
de despido.
(88)

PASCO COSMPOLIS, Mario. La falta grave laboral. En: Materiales de enseanza del Profesor vctor
Ferro. PUCP, 1989, p. 404, p. 413.

(89) Artculo 35.- Para que se configuren las reiterancias sealadas en el inciso a) del artculo 58 de la Ley, el
empleador deber haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisin de falta laboral.
(90) Cas. N 1218-98-Lima. Data 40,000. G.J.

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


descartarse que califique como falta grave la resistencia a aquellas rdenes que no
se encuadran dentro de la relacin de trabajo(91).
Ahora bien, de darse el caso de que la orden impartida por el empleador modifique las condiciones de trabajo, la doctrina coincide, siguiendo a la jurisprudencia,
que no corresponde al trabajador determinar la ilegalidad de una orden expedida
por su empleador, debiendo cumplirla en tanto no haya una revocacin de dicha
orden. De lo contrario, incurrir en falta grave, sin perjuicio de denunciar el hecho,
si acaso este cae dentro de alguna causal de hostilidad(92).
El trabajador solo podra oponerse a cumplir una orden cuando exceda desproporcionadamente las fronteras del contrato del trabajo, es decir, rdenes que
afecten derechos fundamentales, las objetivamente imposibles, las que ingresen a
la vida privada, las que entraan salud o la vida del trabajador y las que lesionen
los derechos profesionales, etc. Sera, por ejemplo, el caso de un trabajador que
se niegue a realizar un viaje en un camin que tena los neumticos desgastados o
negativa a trabajar en un puesto en el que no se haba prestado servicios con anterioridad y respecto del que podra existir un riesgo para la salud(93).
c. La reiterada paralizacin intempestiva de labores
Esta causal de falta grave sanciona las interrupciones cortas de la prestacin de
trabajo sin notificarse de este hecho al empleador. Coincidimos con Elmer Arce(94)
en sealar que esta falta se configura tanto en el caso de las paralizaciones individuales como de las colectivas.
En el caso de las paralizaciones individuales, el trabajador decide por s solo interrumpir su servicio unilateralmente, sin previo conocimiento, producindose aqu
tambin un incumplimiento de las obligaciones laborales que suponen un quebrantamiento de la buena fe laboral, por lo cual es recomendable cuando se sancione
con el despido esta falta concordarla con la falta tipificada en la primera parte del
inciso a) del artculo 25 de la LPCL.
En el caso de las paralizaciones colectivas o paralizacin de varios trabajadores, la causal de falta grave busca evitar las huelgas irregulares. Por esta razn, para
la tipificacin de esta falta se debe tener en cuenta lo establecido en el artculo 81
de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que seala que no est amparada por
ley la paralizacin intempestiva(95). Estamos ante el supuesto de abandono de trabajo

(91) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 171.


(92) Ibdem, p. 172; GMEZ VALDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 318; GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23.
(93)

PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos y LVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Ob. cit., p. 998; GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 527.

(94) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 528.


(95) Debe tenerse en cuenta que la modalidad irregular de huelga por paralizacin se encuentra diseada para

85

La extincin del contrato de trabajo


sin el preaviso de ley, es decir, en el que no se ha comunicado la paralizacin al
empleador y a la autoridad de trabajo, por lo menos con cinco (5) das tiles de
antelacin o con diez (10) tratndose de servicios pblicos esenciales(96).
Pero adems de la paralizacin intempestiva es necesario que exista la reiterancia(97), por lo que el empleador deber haber requerido previamente por escrito al
trabajador por la comisin de falta laboral. Y si bien la norma no seala qu debe
entenderse por reiteracin(98), al efecto se aplicarn los mismos criterios, y por los
mismos motivos sealados lneas arriba, en el sentido de que como mnimo deben
ser dos actos de desobediencia dentro de un lapso de tiempo razonable, siendo la
forma adecuada de demostracin a travs del escrito de advertencia o exhortacin
al trabajador de que se viene cometiendo una infraccin, la cual de continuar se
convertir en causal de su despido(99) y que las pruebas que demuestran estos actos
por lo general son los memorndums debidamente suscritos por el trabajador.
La reiterada paralizacin intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo o, en su defecto,
de la polica o de la fiscala si fuere el caso, instituciones que estn obligadas, bajo
responsabilidad, a prestar el apoyo necesario para la constatacin de estos hechos.
En el acta respectiva se deber individualizar a los trabajadores que incurran en la
falta atribuida.
d. La inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de
Seguridad e Higiene Industrial
Como sealamos lneas arriba, dentro de las mltiples situaciones jurdicas que
emanan de la relacin laboral tenemos al poder de direccin, el cual permite delimitar el modo, la forma y el lugar de la prestacin de servicios de los trabajadores(100).
Esto por lo usual se hace a travs del Reglamento Interno de Trabajo, que viene a ser
el conjunto de principales reglas dictadas por el empleador para el correcto funcionamiento de la empresa, o como lo seala el Decreto Supremo N 039-914-TR, el

un caso general que el juez apreciar en caso de conflicto, sin restringirse a aquellos casos de paralizacin
para concurrir a reuniones de carcter sindical, por lo que al incluirse este supuesto en el reglamento de
trabajo transgrede el derecho a la libertad sindical (Cas. N 704-2001-Lima, El Peruano 02/01/2002).
(96) RENDN VSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo colectivo. 6 edicin, Ediar, Lima, 2004, p. 283.
(97) Sobre el particular se debe indicar que en la sentencia recada Exp. N 589-03-ND (S) (Data 40,000. G. J.) se
seal que en el caso de un despido de un dirigente sindical una paralizacin debe ser evaluada y sancionada
teniendo en cuenta el principio de razonabilidad; asimismo, dicha paralizacin necesita ser reiterada.
(98) Si bien el artculo 35 del D.S. N 001-96-TR seala que la reiterancia se configura cuando el empleador ha
requerido previamente por escrito al trabajador, este artculo no ofrece mayores detalles para una correcta
delimitacin de la falta, lo cual es necesario en atencin al principio de tipicidad que gobierna el procedimiento
despido.
(99) Cas. N 1218-98-Lima. Data 40,000. G.J.
(100) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 206.

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Reglamento Interno de Trabajo determina las condiciones a las que deben sujetarse
los empleadores y trabajadores en el cumplimiento de sus prestaciones.
No es obligatoria la existencia del reglamento interno en una empresa, salvo
para las empresas que cuenten con ms de cien trabajadores, en cuyo caso s es un
imperativo legal. No obstante, si una empresa que no est obligada a tener un reglamento adopta uno, su cumplimiento se torna obligatorio. As lo ha dejado sentado
la jurisprudencia, al sealar que tiene plena validez y constituye norma obligatoria
para los trabajadores el reglamento interno de trabajo dictado por el empleador
en el ejercicio de su facultad de direccin, siempre que se encuentre dentro de
los parmetros de respeto de los derechos sociales tutelados por los tratados internacionales, la Constitucin y la ley(101); aunque debe precisarse que el reglamento
solo adquiere naturaleza normativa una vez que ha sido aprobado por la Autoridad
Administrativa de Trabajo(102).
Pues bien, con el supuesto de falta grave que analizamos, la inobservancia del
Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial
se busca sancionar a los trabajadores que de manera deliberada incumplan el Reglamento Interno de Trabajo. Empero, la inobservancia de las disposiciones reglamentarias tipificar como falta grave solo cuando tal incumplimiento revista gravedad,
lo cual debe ser evaluado en cada caso concreto(103).
El mismo criterio debe ser previsto en el caso de inobservancia del Reglamento
de Seguridad e Higiene Industrial, en el que la gravedad de la conducta est en
relacin con el peligro o con los daos y perjuicios que se ocasionen a la empresa
o a las personas que laboran o se encuentran en el centro de trabajo. Al igual que
la causal de la negativa injustificada de someterse a exmenes mdicos, consideramos que el empleador solo se libera del deber de brindar seguridad y prevencin si
despide al trabajador que pone en peligro, por su imprudencia o descuido inexcusables, la seguridad del establecimiento o de las personas que se encuentren en este.
Finalmente, debe precisarse que no se exige en estos casos la realizacin efectiva del dao. Basta, pues, que se ponga en peligro a la empresa o a las personas
que laboran o se encuentran en el centro de trabajo para que se configure la causal
de despido analizada(104).

(101) Exp. N 2711-98-INI (S). Data 40,000. G.J.


(102) En este caso se establece un requisito de aprobacin y un control posterior. En este sentido, hay que presentar
el reglamento interno ante el Ministerio de Trabajo y este lo tiene por aprobado automticamente. Hay un
control posterior, porque los trabajadores que consideren que existen normas que vulneren sus derechos o
establezcan disposiciones que se opongan a las normas legales pueden interponer una accin impugnatoria
en sede judicial (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 206).
(103) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 175.
(104) Ibdem, p. 177.

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La extincin del contrato de trabajo


e. La disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o
del volumen o de la calidad de produccin
Como lo seala Gorelli Hernndez, esta causa de despido se justifica fundamentalmente en el hecho de que el contrato de trabajo implica no solo un mero
intercambio de trabajo por salario, sino que adems, esa prestacin de trabajo debe
generar una utilidad para el empresario, obteniendo un resultado de esa prestacin
de trabajo. Por lo tanto, el rendimiento es una obligacin del trabajador que forma
parte de la relacin contractual, de manera que su incumplimiento, si es voluntario y tiene la intensidad suficiente, puede justificar la extincin del contrato de
trabajo(105).
En ese sentido, para la configuracin de esta falta es necesario, en primer lugar,
que exista un decaimiento del rendimiento del trabajador respecto de su nivel normal. El rendimiento debe valorarse con base en la funcin que se realiza y segn
la clase de trabajo objeto de contratacin, siendo considerado como parmetro de
medicin la media en el trabajo que se ejecuta, es decir, el rendimiento exigible es
el normal entendiendo por tal el habitual y no el mnimo exigible o el pactado
por las partes(106). Con mayor precisin, la disminucin del rendimiento se podr
determinar comparando el rendimiento actual del trabajador con el anterior, y de
dicha comparacin debe deducirse que se ha producido una disminucin en el rendimiento del trabajador. Pero, adems, ese rendimiento ha de tener cierta entidad,
pues no toda disminucin supone un incumplimiento grave de las obligaciones
asumidas por el trabajador; esto supone que la disminucin del rendimiento ha de
ser grave(107).
La jurisprudencia ha seguido el mismo criterio recin referido y nos seala que
para la determinacin de la disminucin es necesario que el empleador haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda
ser cumplido por el trabajador(108).
Para que la disminucin en el rendimiento tipifique como falta se exige otro
requisito: el elemento volitivo, es decir, que la conducta sea deliberada, consciente
y libremente decidida por el trabajador, y no impuesta u obligada por circunstancias
extraas a su voluntad(109). Esta medida debe ser diferenciada de la huelga, que es
un arma de los trabajadores frente al empleador que implica una autolesin, un sacrificio que busca imponer condiciones a travs de la coaccin que la ley legitima.

(105) GORELLI HERNNDEZ, Juan. El despido disciplinario en Espaa. Segunda parte: las causas de despido
disciplinario. En: Soluciones Laborales. Ao I, N 7, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 27.
(106) ALONSO GARCA, Manuel. Ob.cit., pp. 428 y 566.
(107) GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 27.
(108) Exp. N 2505-2003-IDA(S). Data 40,000. G.J.
(109) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 181.

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Por el contrario, en el caso analizado estamos ante el sabotaje pasivo que solo busca
provocar dao en el empleador sin correr riesgos ni asumir responsabilidades(110).
Como ltimo elemento para la configuracin de la falta tenemos a la reiteracin, pues se requiere que la disminucin del rendimiento sea continua. No basta,
entonces, un menor rendimiento estacional o por breve periodo, debe tratarse de la
expresin duradera de una conducta motivada por el animus dolendi(111).
En suma, para la configuracin de la disminucin deliberada y reiterada en el
rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de produccin se requiere:
a) que el rendimiento del trabajador sea inferior a su promedio personal habitual,
al que fue pactado entre las partes o al habitual en el centro de trabajo; b) que con
una diligencia y esfuerzo normales, el rendimiento del trabajador podra recobrar
los rcords antecedentes; c) que no exista motivo alguno imputable al empleador
que pueda ocasionar dicha disminucin y que, en todo momento, el trabajador ha
tenido a su disposicin los medios apropiados para realizar una labor normal; d)
que la disminucin del rendimiento no es un hecho aislado o espordico, sino un
registro continuo del trabajador en la ejecucin de su prestacin(112).
Finalmente, es necesario que esta falta sea verificada fehacientemente con el
concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo, que podrn ser solicitados con el apoyo del sector al que pertenece la empresa. La jurisprudencia ha reafirmado este criterio al sealar que si bien la disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores constituye falta grave, es
necesario que ello sea verificado fehacientemente o con el concurso de los servicios
inspectivos del Ministerio de Trabajo(113).
f. La apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador
o que se encuentran bajo su custodia, as como la retencin o utilizacin
indebidas de estos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia
de su valor
- La apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia

Desde nuestro punto de vista esta falta describe dos supuestos. El primero
es la apropiacin de los bienes del empleador, respecto del cual se exige
la concurrencia de dos requisitos: a) que el bien del empleador pase al
patrimonio de un tercero por accin del trabajador o al patrimonio de este

(110) PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 415.


(111) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 181.
(112) Ibdem, p. 182.
(113) Exp. N 2332-2003-IND (S). Data 40,000. G.J.

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La extincin del contrato de trabajo


ltimo; es decir, no ser vlido el despido sustentado en la comisin de
falta grave de apropiacin de bienes del empleador cuando este no logre
acreditar el hecho de la apropiacin ni tampoco la propiedad y preexistencia del material supuestamente sustrado(114); y, b) que el hecho beneficie
al trabajador o a un tercero. Alguna jurisprudencia, es verdad, ha fijado un
tercer requisito para la configuracin del supuesto: que dicho acto cause
perjuicio al empleador(115); no obstante, como de acuerdo al texto del inciso
c) del artculo 25 de la LPCL este ltimo requisito no es necesario para configurar la falta, no creemos que deba ser efectivamente exigido, ms all del
criterio jurisprudencial mencionado(116).

A nivel jurisprudencial, respecto a esta causal de despido tenemos el caso


expuesto en la sentencia recada en el Exp. N 313-2008-IDA(S)(117). Un
analista de crditos del banco Ripley en gratitud por la ayuda que uno de
sus compaeros le brindo con un cliente de la referida institucin, le obsequio a este una bolsa de caramelos Ripley, lo cual fue detectado por la
empleadora que procedi a iniciar el procedimiento de despido por las faltas graves prescritas en los incisos a, c y d del artculo 25 del Decreto
Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral
(LPCL), y a pesar de que trabajador reconoci su falta y no tena antecedentes, la empleadora opt por despedirlo.

En este caso en particular, se observa que el despido no cumple con ninguna caracterstica de las citadas para que sea aplicada como sancin. En
primer lugar porque la falta acusada (apropiacin indebida de los bienes de
la empresa), como sealamos, requiere la concurrencia de dos requisitos:
a) que el bien del empleador pase al patrimonio de un tercero por accin
del trabajador o al patrimonio de este ltimo; es decir, no ser vlido el
despido sustentado en la comisin de falta grave de apropiacin de bienes
del empleador, cuando este no logre acreditar el hecho de la apropiacin
ni tampoco la propiedad y preexistencia del material supuestamente sustrado; y, b) que el hecho beneficie al trabajador o a un tercero. Lo que no
se observa pues no existi ningn beneficio econmico para el trabajador
o un tercero por la sustraccin de una bolsa de caramelos. Adems de ser
irrazonable extinguir un vnculo por estas circunstancias. En este caso observamos que no existi una debida graduacin de la falta, ni se tomaron
en cuenta los criterios sealados lneas arriba. Conforme tambin lo verific la Sala Laboral que concluy que si bien el demandante merece la

(114) Exp. N 6382-97-R. Data 40,000. G.J.


(115) Exp. N 028-89-2JT-Arequipa. Data 40,000. G.J.
(116) En ese sentido, BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 184.
(117) Data 40,000. G.J.

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


aplicacin de una medida disciplinaria por su actuar, tambin es cierto que
toda sancin debe ser proporcional al dao causado y a los antecedentes
del trabajador sancionado, siendo en el presente caso desproporcionada,
ms an si tenemos en cuenta que dicho trabajador no presenta antecedentes negativos en el desempeo de sus labores en la empresa, que reconoci
su error, que no se ha apropiado de los bienes de la empresa (caramelos) y
que entreg los caramelos a su compaero en gratitud por apoyarlo en la
atencin a una cliente de la empresa por lo que ha colaborado con el buen
trato a los clientes de la propia empresa.
- La retencin o utilizacin indebidas de bienes o servicios del empleador o
bajo custodia en beneficio propio o de terceros con prescindencia de su
valor

Como segundo supuesto tenemos a la falta grave por el uso indebido de los
bienes del empleador y/o de los servicios que este brinda, que tiene una
estrecha relacin con el deber del trabajador de actuar honradamente, e
implica que este no puede retener ni usar indebidamente los bienes y servicios que brinda la empresa para su beneficio o el de un tercero. En otras
palabras, el trabajador a quien el empleador le confa la administracin de
bienes y/o conclusin de servicios, no puede ni debe utilizar o disponer de
estos en provecho personal o de terceros. As, pues, se configura la falta
grave mencionada al utilizar los medios que le otorga el empleador para
el cumplimiento de sus obligaciones, con el fin de efectuar gestiones remuneradas a favor de terceros(118).

Finalmente, en ambos supuestos es suficiente que el trabajador se apodere,


retenga o utilice los bienes o servicios en beneficio propio o de terceros para
que incurra en falta grave, por lo cual no es relevante el valor dinerario de
la operacin econmica que dio origen a esta accin, ni su tarda devolucin motivada. Solo debe tenerse en cuenta el incumplimiento del deber de
lealtad y la falta de honradez con que actu el trabajador en el desempeo
de su labor. Asimismo, recalcamos que el beneficio no necesariamente ha
de ser a favor del propio trabajador, sino que se aplica la sancin aun si el
beneficiado es un tercero ajeno a la relacin laboral(119).

(118) Ibdem, p. 186.


(119) Sobre el requisito de la prescindencia de su valor consideramos que debe ser interpretado en funcin del
caso concreto y teniendo el cuenta el principio de proporcionalidad, pues si bien la falta de honradez es una
sola, en algunos casos no puede tener como consecuencia directa el despido. Pensese, por ejemplo, el
caso de un trabajador que sustrae unas naranjas de su centro de trabajo; este hurto no justificara un despido
porque no se afecta de manera irreversible la continuidad de la relacin laboral.

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La extincin del contrato de trabajo

g. Uso o entrega a terceros de informacin reservada de la empresa


El campo de accin de esta falta laboral es muy amplio, ya que su elemento
material es la violacin del secreto, lo que abarca muchos supuestos: patentes de
invencin, mtodos de organizacin tcnica o procedimientos de fabricacin, hasta
los sistemas de organizacin del trabajo que constituyan una posibilidad de rendimiento ms eficaz, o simplemente los informes econmicos o sociales acerca de la
marcha de la empresa, sobre los mercados de expansin de esta, las materias primas
utilizadas, etctera(120).
En nuestra legislacin se establecen dos formas de actuacin del infractor que
implican transgredir su obligacin de guardar los secretos de la empresa: a) el uso de
informaciones reservadas, sin revelacin ni divulgacin alguna; en este caso, el trabajador conserva el secreto pero lo utiliza en provecho personal, traicionando con
ello la confianza del empleador que lo hizo partcipe de l; y, b) la entrega de secretos de la empresa a terceros, lo que est referido al espionaje industrial y comercial;
as, en virtud de este ltimo, se utiliza a personal que labora en las empresas de la
competencia para obtener informacin sobre invenciones, tcnicas, sistemas, estrategias o decisiones, cuyo oportuno conocimiento permitir al adquiriente de la
informacin, conseguir ventajas propias o neutralizar las ajenas(121).
No obstante, desde nuestra perspectiva, si bien la norma estuvo encaminada a
proteger al empleador de la violacin de los secretos empresariales, el mbito del
supuesto de hecho de esta norma es tan amplio que va ms all de la proteccin de
esta clase de secretos. Se aprecia que el termino informacin reservada implica
un tipo de informacin destinada, de un modo exclusivo, para un uso o una persona determinados. Es decir, estamos hablando de informacin que debe ser de uso
exclusivo de los trabajadores para los fines de la propia empresa. Asimismo, consideramos que necesariamente no debe haber una calificacin expresa de reservada
por parte de la empresa de esta informacin, ya que existe informacin que de por
s es reservada como las patentes de un producto, o la informacin personal de los
trabajadores de una empresa, esta informacin no puede ser divulgada a terceros,
pues pertenece a la esfera privada de los trabajadores, y su divulgacin afectara los
derechos fundamentales de estos. La empresa en este ltimo caso tiene, digamos,
un deber de reserva de esta informacin, por lo que debe velar porque esta no sea
divulgada a terceros sin la autorizacin de los trabajadores.

(120) ALONSO GARCA, Manuel. Ob. cit., p. 430.


(121) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 189.

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Sobre el particular la judicatura ha sealado en una reciente sentencia recada
en el Expediente N 253-2008 IDA (S)(122), que la entrega de informacin considerada
como reservada (aunque no se ha acreditado tal naturaleza) no constituye una falta
grave, si no se advierte perjuicio a la empresa, intencin de dao a esta por parte del
actor o que alguno de los trabajadores de los cuales se proporcion la informacin
hubiera sido perjudicado por la conducta del trabajador informante.
Al respecto, atendiendo las consideraciones antes acotadas, nos mostramos en
desacuerdo con el fallo de la Sala, porque el tipo normativo que sanciona esta falta
no tiene al perjuicio o intencin de daar como elementos configurantes. En ese
sentido, fue incorrecto que se incluyeran estos elementos, ya que la norma solo
exige el usar (hacer servir una cosa para algo) o entregar (poner en manos o en
poder de otro a alguien o algo) informacin reservada del empleador. Incluir ms
elementos de los sealados vulnera el principio de tipicidad.
h. Sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de la empresa
Este supuesto de falta grave guarda estrecha relacin con el uso o entrega a
terceros de informacin reservada de la empresa, pues comporta, como elemento
material, el hecho de que el trabajador disponga para fines ajenos al inters del
empleador de los documentos que pertenecen a este ltimo. Al igual que una falta
laboral comentada lneas arriba, se sanciona tanto el apoderamiento de dichos documentos por parte del trabajador como su utilizacin, siendo un elemento relevante que todo ello se d sin el consentimiento del empleador.
La norma no establece los tipos de documentos de la empresa cuya sustraccin
o utilizacin configura la causal, por lo cual los casos pueden multiplicarse en la
prctica, pudiendo referirse a cualquier clase de documentos. Por lo tanto, para la
aplicacin del despido deber tenerse en cuenta el principio de razonabilidad.
i. Entrega de la informacin falsa al empleador con la intencin de causarle
perjuicio u obtener una ventaja
La causal de despido establecida en el inciso d) del artculo 25 de la LPCL refiere a la entrega de la informacin falsa al empleador con la intencin de causarle
perjuicio u obtener una ventaja. Esta causal, sin embargo, ha sido desarrollada por la
jurisprudencia nacional, establecindose un requisito que no aparece expresamente
en la norma: el animus nocendi o voluntad subjetiva de perjudicar al empleador.
En ese sentido, la tipificacin de esta falta implica la presencia de un elemento
material u objetivo, que es el dato falso que el trabajador suministra al empleador; pero adems es necesario que concurra un elemento subjetivo, el animus nocendi del trabajador para obtener una ventaja para s. En ese sentido, no basta la

(122) Data 40,000. G.J.

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La extincin del contrato de trabajo


acreditacin del hecho objetivo de la informacin falsa, sino que tambin se requiere que la falsedad obedezca a la voluntad del trabajador de causar perjuicio al
empleador(123).
j. Competencia desleal
Legislativamente no existen precisiones a fin de determinar la existencia o
no de actos de competencia desleal como falta laboral; por ello, el intrprete
debe recurrir a definiciones extralaborales con la finalidad de encontrar una
nocin que describa esta falta grave. As, en trminos latos, un acto de competencia desleal es aquel que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la
buena fe empresarial que orientan la concurrencia de competidores en una economa social de mercado y que cuya finalidad es incrementar la presencia en el mercado de un agente mediante una conducta reprochada por el Derecho y/o por los usos
o costumbres mercantiles. Es decir, siguiendo esta lgica, constituye una falta grave
que el trabajador compita en el mercado por la misma clientela lase el mismo
giro que su empleador, ya que hacerlo es tica y legalmente una infraccin(124).
En ese orden de ideas, esta causal de despido se configura cuando el trabajador
efecta, por cuenta propia o de terceros, la misma clase de actividad que est obligado a desempear para su empleador(125); ya sea dentro de la jornada de trabajo
como fuera de esta. Si un trabajador efecta la misma actividad empresarial que
su empleador, y compite con el mismo respecto de la clientela objetiva hacia
la cual se dirige en el mercado, se estara configurando un acto de competencia desleal. Luego, con el simple hecho de que el servidor de una empresa
constituya otra con el mismo objeto social que la primera, al contar con informacin relevante del giro del negocio, ya estara producindose un potencial
perjuicio (126).
En ese sentido, compartimos la postura de Dolorier cuando seala que
existen dos elementos cruciales para la configuracin de un acto de competencia desleal que afecte la buena fe laboral, que son: a) La susceptibilidad de
producir algn dao, no siendo necesario que la causacin de un perjuicio real
basta que exista un potencial perjuicio; y, b) La ausencia de intencionalidad en

(123) Cas. N 2147-2004-Lima. Data 40,000. G.J.


(124) PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 416.
(125) Lo usual en estos casos es que se trate de un trabajador que aprovechando la clientela de su empleador
ofrece el mismo servicio que brinda este ltimo, normalmente a un menor precio o con algn tipo de ventaja
que el empleador no ofrezca. Es el caso, por ejemplo, del mdico que ofrece tratar a un paciente a un menor
precio que el fijado por la clnica particular para la cual labora; o, tambin, del abogado que asesora por
fuera a un cliente de su firma o estudio empleador.
(126) DOLORIER TORRES, Javier Ricardo y SNCHEZ VSQUEZ, Maria Paz. La competencia desleal del trabajador como falta grave. Anlisis respecto a su configuracin como acto potencial. En: Actualidad Jurdica.
N 188, Gaceta Jurdica, p. 282.

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la realizacin del acto. La competencia desleal es todo comportamiento que
resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe (127).
En consecuencia, la configuracin de esta causal de despido no requiere un
perjuicio material y concreto para que pueda determinarse la existencia de un acto
de competencia indebida, toda vez que dicho acto se configura con la simple trasgresin de la buena fe laboral, hecho que validara que todo empleador evite el
dao potencial en el que se podra encontrar inmerso, sin que sea exigible tampoco
la existencia de una intencionalidad de perjudicar al empleador, debiendo calificarse esta conducta objetivamente, por los potenciales efectos que podra generar(128).
As, por ejemplo, sera totalmente vlido que un empleador despida a un trabajador
que constituye una empresa con el mismo objeto social que la empleadora, ya que
esta conducta implica una violacin a la buena fe contractual y hara irrazonable
que prosiga la relacin laboral si tenemos en cuenta que el trabajador estara compitiendo por la misma clientela objetiva.
k. La concurrencia en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o
sustancias estupefacientes
La configuracin de la causal de despido por embriaguez se encuentra establecida en el inciso e) del artculo 25 de la LCPL, que seala textualmente: La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias
estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la funcin
o del trabajo revista excepcional gravedad. Segn la doctrina esta causal tiene conexin con las obligaciones de diligencia y de buena fe, y tambin con la obligacin
de observar las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. De este modo, por un
lado refleja una manifestacin de mala conducta del trabajador, que hace difcil la
convivencia en el centro de trabajo y, por el otro, tiene como consecuencia la inevitable disminucin en el rendimiento que el trabajo que as prestado lleva consigo,
lo cual constituye un incumplimiento por parte de trabajador (129).
Ahora bien, nos preguntamos, cundo estamos ante una persona en estado
de ebriedad? En la legislacin laboral no existe ninguna referencia respecto en qu
casos una persona se encuentra en estado de ebriedad, lo cual nos lleva necesariamente a tener que tomar como referencia normas extralaborales a fin de tener un
patrn objetivo en los casos que se configura la falta. As, la Ley N 27753 establece
una tabla de alcoholemia que indica que una persona se encuentra en estado de
ebriedad cuando tiene entre 0.5 a 1.5 g/l de alcohol en la sangre; y por lo general,
la persona presenta euforia, verborragia y excitacin, pero con disminucin de la

(127) Ibdem, p. 282.


(128) Ibdem, p. 283.
(129) MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y GARCA MURCIA, Joaqun.
Ob. cit., p. 709; ALONSO GARCA, Manuel. Ob. cit., p. 566.

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La extincin del contrato de trabajo


atencin y prdida de la eficiencia en actos ms o menos complejos y dificultad en
mantener la postura, existiendo una disminucin de los reflejos y el campo visual.
En torno a esta causal, la jurisprudencia nacional(130) ha establecido que debe
interpretarse comprendiendo en su contenido dos supuestos:
- El que la gravedad de la falta queda determinada por asistir al centro de
trabajo reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas
o sustancias estupefacientes

Este supuesto se configura con la reiterancia, es decir, nos referimos de


alguien que se embriaga con frecuencia, casi como de costumbre, aun
cuando no constituya una repeticin cotidiana, pero s como frecuente expresin del modo de ser del trabajador(131).

En ese sentido, se requiere que el consumo sea habitual, lo que claramente indica que una embriaguez puntual no podra dar lugar a esta causa de
despido(132). Por ello, no se puede despedir, por ejemplo, a un trabajador
que llega una sola vez en un lapso de tiempo dilatado en estado de embriaguez a su centro de labores, pues dicha conducta solo podra ameritar
la sancin ms severa anterior a la del despido que el empleador tenga
sealada en su Reglamento Interno de Trabajo, pero de ninguna manera
podr despedirlo, porque como sealramos se exige para esta falta la reiterancia para su configuracin.

Del mismo modo, consideramos innecesario para la configuracin de la


falta analizada que se cause algn perjuicio a la empresa, se realicen actos
de violencia o se injurie al empleador u otros trabajadores, por no establecerlo la norma ni ser el sentido del supuesto regulado. De esa manera, solo
basta con la concurrencia objetiva y reiterada del trabajador en estado de
ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes.

- En que la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de la


funcin o trabajo que desempea el infractor

Para la configuracin de este segundo supuesto no se requiere reiterancia,


pues la falta grave se deriva de la falta de responsabilidad inherente a la
funcin o labor que el servidor cumple con la empresa. Es decir, al calificarse el hecho como falta grave lo que se sanciona es la irresponsabilidad
y negligencia por concurrir al centro de labores en estado de ebriedad o

(130) Cas. N 787-2002-JUNN. Data 35 000. G.J.


(131) ALONSO GARCA, Manuel. Ob. cit., p. 566; ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia.
Ob. cit., p. 450.
(132) GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 28.

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bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes, a tenor de la funcin
desempeada.
En este caso, al no ser necesario el requisito de habitualidad, la embriaguez o
drogadiccin puntual s podra dar lugar al despido si es que por naturaleza de la
funcin o del trabajo reviste excepcional gravedad. As, lo ha dejado sentado la jurisprudencia al afirmar que si las labores que realizaba el trabajador eran riesgosas,
se incurre en falta grave con la concurrencia en estado de embriaguez al centro de
trabajo, aunque no sea reiterada, pero que, por la naturaleza de la funcin o del
trabajo reviste excepcional gravedad(133). Este sera el caso, por ejemplo, de un
cirujano que acude en estado de ebriedad a una operacin quirrgica; o el de un
abogado que labora para una empresa o institucin, que acude a rendir un informe
oral ante un Tribunal en un evidente estado de ebriedad. En ambos casos, por la
razn de sus funciones o trabajo que se desempeaban, cabe el despido sin exigirse
reinterancia. No es necesario que se produzca una afectacin al inters del empleador entindase como algn dao, basta que el trabajador acuda en estado de
ebriedad para la configuracin de la falta, porque como se puede apreciar la causal
no incluye este elemento en el tipo.
Finalmente, en todos los supuestos sealados en el inciso e) del artculo 25
de la LCPL, se ha establecido el deber de la autoridad policial para que preste su
concurso a fin de coadyuvar en la verificacin de tales hechos. En caso, exista la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerar como
reconocimiento del estado de embriaguez o drogadiccin, lo que se har constar en
el atestado policial respectivo.
Antes de finalizar este comentario comentaremos brevemente respecto del caso
recado en el Exp. N 03169-2006-PA/TC(134), y sobre el cual ha habido muchos comentarios. Los hechos que dieron lugar al caso materia de anlisis, se inician un 9
de mayo de 2004 cuando un obrero de limpieza(135) acude a laborar a la Municipalidad de Chorrillos luego de haber estado presente en el sepelio de su compadre espiritual, donde segn refiere, ingiri moderadamente algunas bebidas alcohlicas.
Segn seala el trabajador, cuando ingresa a su centro de trabajo se habra
encontrado con su supervisora, quien le siente el aliento alcohlico cuando l se
acerca a saludarla por el da de la madre.
Luego de que la supervisora le siente el aliento alcohlico al trabajador, notifica
inmediatamente del hecho a las autoridades de la municipalidad, quienes solicitaron

(133) Cas. N 787-2002-Junn, Data 40,000 G.J.


(134) Data 40,000. G.J.
(135) La referencia sobre la ocupacin del seor Cayo Mendoza la hemos tomado de las declaraciones que dieron
los funcionarios de la Municipalidad de Chorrillos, porque no se consigna expresamente en la sentencia.

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La extincin del contrato de trabajo


la presencia de la autoridad policial para que verifique el estado de ebriedad del
trabajador. Este se neg a acudir a la Comisara de Chorrillos para someterse a un
examen de dosaje etlico, ya que consideraba que era evidente que no se encontraba en estado de ebriedad; negativa que fue considerada como un reconocimiento
del estado de embriaguez del trabajador, inicindose luego, el procedimiento de
despido que tuvo como resultado el cese del trabajador.
Sobre el particular, consideramos que esta presuncin es acertada, pues si bien
no se puede violentar la libertad del trabajador obligndolo coercitivamente a cumplir con un examen; tampoco se debe dejar en un estado de desproteccin al empleador frente a actos de indisciplina tan graves como acudir en estado de ebriedad
al centro de trabajo. no avalar la legalidad de esta presuncin implica una negacin
de la buena fe laboral como uno de los principios que rigen la relacin jurdica
laboral.
El Tribunal consider que en este caso hubo un despido arbitrario, porque la
configuracin del despido por embriaguez exige, de un lado, que la conducta del
trabajador sea reiterada, o en su defecto, que la funcin o labor que realice el trabajador sea de tal importancia que su asistencia en estado de ebriedad revista una
excepcional gravedad, supuestos que en este caso no se presentan. En ese sentido,
el tribunal consider que al no presentarse tales supuestos, la medida de despido
resultara desproporcionada y, por ende, sera un despido inconstitucional, pues de
haberse dado el supuesto de haber asistido en estado de ebriedad por nica vez al
centro de labores, corresponda otro tipo de sancin (suspensin o amonestacin).
Esto es, por s solo este proceder no se subsume en el tipo de la causal de despido
por embriaguez.
Pues bien, ms all de si la demanda debi declararse fundada o infundada,
nos llama la atencin los argumentos que utiliza el Tribunal Constitucional para
resolver, denotndose una confusin en la aplicacin de la normativa laboral.
Especficamente, nos referimos al fundamento 15 de la sentencia, en el que el
Tribunal Constitucional deja entrever que la configuracin de la falta laboral por
embriaguez requiere la presencia de algn acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal jerrquico
o de otros trabajadores, [que se haya] ocasionado dao (...) al patrimonio [o al] al
acervo documentario del empleador. Esta afirmacin es muy preocupante porque
extrada del contexto de dicha sentencia, podra llevar a creer que un trabajador
puede llegar en estado de ebriedad a su centro de labores y su empleador no
podr despedirlo legalmente, salvo que realice actos de violencia en su contra,
contra los trabajadores o los bienes de la empresa; cuando se puede apreciar que
la regulacin de esta falta no seala a la violencia como elemento configurante
del tipo.
Este criterio transgrede el principio de legalidad, el cual exige que las conductas prohibidas estn claramente delimitadas por la ley, prohibindose tanto la

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


aplicacin por analoga, como tambin el uso de clusulas generales e indeterminadas en la tipificacin de las prohibiciones(136). Asimismo, viola el subprincipio
de tipicidad que implica que las sanciones de ndole laboral deben estar redactadas
con un nivel de precisin suficiente que permita a cualquier trabajador de formacin bsica comprender sin dificultad lo que se est proscribiendo, bajo amenaza
de imponerse alguna sancin disciplinaria prevista por la ley(137). Ello si tenemos
en cuenta que el Tribunal Constitucional exige para la configuracin de la falta la
presencia de una conducta violenta, requisito adicional que no forma parte de la
fattispecie del despido por embriaguez.
En ese sentido, consideramos que una interpretacin que introduzca elementos
que no figuran en el inciso e) del artculo 25 de la LPCL, sera ilegal, ms an si
tenemos en cuenta que la Corte Suprema de la Repblica en la Casacin N 7872002-Junn (analizando la aplicacin del reglamento de la LPCL), seal que para
la tipificacin de la descripcin de las conductas que se reflejan en las causales
de despido no se deber tener en cuenta las disposiciones reglamentarias, si estas
contradicen u introducen elementos al supuesto de hecho que no establece la ley.
Ello, evidentemente, es mucho ms grave si un juez sea ordinario o constitucional
agrega elementos al supuesto de hecho que no establece la LPCL y su reglamento,
violentando con ello la certeza que debe existir en cualquier procedimiento.
En consecuencia, lo sealado por esta sentencia bajo comento debe ser tomado
con mucho cuidado y, deber tenerse en cuenta para configurar esta falta el texto
del inciso e) del artculo 25 de la LPCL, no admitindose la introduccin de hechos
que de manera expresa no estn sealados en la norma referida; y en caso un trabajador se presente en estado de ebriedad por nica vez y protagonizara actos de
violencia, esta falta se podra canalizar, ms bien, a travs del inciso a) del artculo
25 de la LPCL.
l. Los actos de violencia
El supuesto refiere a un acto de agresin fsica que puede alcanzar tanto al
empleador como a sus representantes, al personal jerrquico de la empresa y a los
compaeros de trabajo. No es necesario que el acto conlleve consecuencias dainas graves para la persona agredida; la violencia, para que sea tal, no tiene que ser
grave, pues de por s reviste la gravedad suficiente para justificar el despido.
Sobre este tema, es interesante el punto de vista de Gorelli Hernndez(138) respecto a la graduacin del acto de violencia, ya que si bien un acto de violencia es
de por s grave, este autor afirma que actos como el agarrar por las solapas del

(136) Fundamento 6 de la sentencia bajo comento.


(137) dem.
(138) GORELLI HERNNDEZ, Juan. Ob. cit., p. 23.

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La extincin del contrato de trabajo


abrigo y zarandear, el araazo en el brazo y la contractura cervical sufrida en un
forcejeo, propinar un empujn no deben ser entendidos como actos de violencia,
toda vez que no tendran la suficiente gravedad como para imponer la sancin de
despido. Asimismo, seran un supuesto de exoneracin de responsabilidad las circunstancias en que se produce la agresin, pues una fuerte discusin, un conflicto
laboral individual, la existencia de provocacin previa por parte del superior o de
un compaero, la conflictividad laboral materializada en una huelga, deberan ser
catalogados como eximentes.
Los actos de violencia pueden suceder en el centro de trabajo o fuera de
este. Los que ocurren en el centro de trabajo, cualquiera sea su motivacin u
origen, constituyen falta grave. En cambio, los que ocurran fuera del centro de
labores requieren derivarse directamente de la relacin laboral, es decir, ser motivados por situaciones que tienen su origen en esta ltima (139).
Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrn adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente.
m. Grave indisciplina
En este caso estamos ant toda conducta atentatoria contra el orden interno
de la empresa, conste este en reglamentos, directivas, procedimientos de trabajo,
horarios, de modo tal que su infraccin altere el modo habitual de trabajo y el funcionamiento regular de la empresa. Esta conducta se considera implcita en otras
trasgresiones a los deberes laborales y solo puede tener como escenario el centro de
trabajo y no puede ocurrir fuera de l(140).
No estamos ante la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las
labores, sino a un acto que no requiere el requisito de reiterancia, esto es, un acto
que por s solo es grave y tiene como consecuencia que la relacin laboral no pueda
seguir vigente. Estamos ante un incumplimiento en el que concurre la gravedad, no
tratndose de un simple acto de desobediencia (el cual requiere necesariamente
la reiterancia para ser catalogado como falta grave); se trata, ms bien, de un acto
puntual que de por s es sumamente perjudicial para el empleador o para los dems
trabajadores. Es el caso del obrero que haciendo caso omiso a la advertencia de que
no se opere un cargador frontal malogrado, causa un accidente; as, pues, si bien el
trabajador cometi este nico acto de desobediencia, por su gravedad es suficiente
para que proceda el despido.

(139) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 199. Sobre el particular, la jurisprudencia ha sealado que
para que la agresin fsica fuera del centro laboral de un trabajador a su superior sea considerada como falta
grave, debe acreditarse que esta haya sido derivada directamente de la relacin laboral (Exp. N 845-92-CD.
Data 40,000. G.J.).
(140) Ibdem, p. 200.

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n. Injuria
La injuria como falta grave est tipificada en el inciso f) del artculo 25 del
Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto nico Ordenado del D. Leg. N 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante LPCL), que seala que son
faltas graves: Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal
jerrquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o
fuera de l cuando los hechos se deriven directamente de la relacin laboral ().
No obstante, tanto la norma en mencin como su reglamento no definen qu
debemos entender por injuria, lo cual nos lleva necesariamente recurrir a definiciones extra laborales para entender el real alcance de este trmino en el mbito
laboral. Segn la Real Academia de la Lengua, el trmino injuria es definido como
el agravio, ultraje de obra o de palabra, mientras que nuestra legislacin penal
seala que injuria el que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vas
de hecho. De lo cual podemos apreciar que estamos ante una injuria cuando una
persona mediante palabras orales o escritas, gestos o vas de hecho afecta el honor
subjetivo de una persona; pero somos de la opinin, que en el mbito laboral tiene
la particularidad de ser un acto que hace irrazonable que la ejecucin del contrato
de trabajo, se trata de una afectacin que le resta tal funcionalidad a la relacin
laboral e imposibilita su continuidad. Desde nuestro punto de vista, la presencia de
una injuria, de por s, no enerva la relacin laboral, sino que en el mbito laboral,
adems, de ser de tal gravedad que amerite que el trabajador ya no deba continuar
laborando en la empresa.
Aunque, debemos precisar que esta nocin de la injuria no es compartida por
un sector de la jurisprudencia que seala que la ley laboral ha definido como falta grave a la injuria sin distincin o condicionamiento adicional, siendo menester
aceptar entonces que, en ella, es suficiente nicamente que la injuria se encuentre presente, con prescindencia de su gravedad como tal, para que se configure la
causal de despido, pues su sola aparicin implica la existencia de la falta. As, la
jurisprudencia establece que la falta se configura cuando el trabajador quebranta la
buena fe laboral y el principio de respeto mutuo mediante manifestaciones o expresiones emitidas con nimo ofensivo o ultrajante, sea mediante agravio, sea mediante
dichos que pongan en cuestin la honorabilidad de la contraparte o la legitimidad
o legalidad de sus actos; no siendo necesaria que la imputacin efectuada por el
trabajador al personal jerrquico de la empleadora se refiera a la comisin de hechos delictuosos; ya que, precisa la jurisprudencia, esta conducta estara ms bien
relacionada con el concepto del delito de calumnia(141).

(141) Cas. 1938-98, Data 35, 000. G.J.

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La extincin del contrato de trabajo


Al respecto, esta objetivacin de esta falta por parte de la jurisprudencia nos
parece incorrecta porque se olvida que un requisito sine qua non de las faltas graves,
valga la redundancia, es la gravedad, se trata de actos que le quitan funcionalidad al
contrato de trabajo. La injuria no solo debe tipificarse por la sola presencia de manifestaciones o expresiones emitidas con nimo ofensivo o ultrajante, sino adems es
necesario la graduacin o determinacin de la gravedad, estudiando las diferentes
circunstancias que rodean al mismo para decidir si estamos ante un incumplimiento
suficientemente grave que haga irrazonable la continuidad del contrato de trabajo.
Por esta razn, somos de la opinin que no toda ofensa verbal o escrita, considerada como injuria en el mbito laboral, es pasible de despido; la supuesta falta
siempre ha de graduarse lo ms estrictamente posible, de modo que el despido,
sea la sancin ms importante y de mayor entidad, sea una sancin proporcional al
incumplimiento del trabajador. Y es que no cualquier acto puede ser considerado
como injuria, es necesario analizar las circunstancias en la cuales se produce el
hecho y, adems, se debe conocer la relaciones entre el ofensor y el ofendido en
el momento del hecho. As como esclarecer la calidad cultural, desarrollo mental y
medio social del trabajador, pues una palabra puede ser recepcionada como ofensiva por un individuo refinado, puede no ser peyorativo para una persona de escasa
cultura al ser palabras comunes en su lxico. Asimismo, otro factor que debe ser
tomado en cuenta es el origen y el medio cultural tanto del ofendido como de ofensor, pues dependiendo de estos factores una palabra puede ser ofensiva para unos
mientras que para otros no.
De igual manera, otra observacin que se hace en este tema, es que la inclusin
del trmino injuria como uno de los supuestos de hecho de la falta grave tipificada
por el inciso f) del artculo 25 de la LPCL no agregara una conducta sancionable
sustancialmente distinta de las ya contempladas por la norma acotada, teniendo dicha mencin solo un carcter reiterativo destinado, al parecer, a reforzar esta figura
infractora, refiriendo todos los elementos y conceptos que pudieran identificar la
conducta que ella proscribe(142). Y es que si observamos la definicin que hacemos
de injuria, podemos apreciar que no tiene ninguna diferencia de la falta grave faltamiento de palabra verbal o escrita(143); ambas faltas, desde nuestro punto de vista,
estaran describiendo el mismo supuesto, si tenemos en cuenta que se refieren a
ofensas verbales o escritas que hacen mella en el honor subjetivo que tienen como
caracterstica principal que hacen irrazonable la continuidad de la relacin laboral.
Lo que amerita una relectura del faltamiento de palabra verbal o escrita como falta
grave.

(142) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., Lima, 2006, p. 206.


(143) Que es definido como la accin que humilla o hiere el amor propio o la dignidad de la persona del ofendido,
o lo pone en evidencia con palabras.

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


o. Faltamiento de palabra verbal o escrita
Teniendo en cuenta lo sealado en la descripcin de la injuria como falta grave, a fin de no restarle funcionalidad a la falta grave faltamiento de palabra verbal
o escrita, debemos ensayar una interpretacin extensiva de esta falta, dndole una
mayor amplitud por el carcter genrico del trmino, y subsumir los supuestos de
calumnia (la atribucin falsa a otro de un delito) o la difamacin (difundir ante varias
personas, reunidas o separadas, una noticia que atribuye a una persona un hecho,
una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputacin), que son
supuestos distintos de la injuria porque engloban otro tipo de hechos que van ms
all de la ofensa verbal o escrita. Desde nuestra percepcin, las conductas de calumnia y difamacin podran ser sancionadas mediante la concordancia del inciso
f) del artculo 25 de la LPCL (falta grave faltamiento de palabra verbal o escrita),
y el inciso a) del mismo artculo (incumplimiento de las obligaciones que suponen
el quebrantamiento de la relacin de trabajo); ya que directamente no podran ser
catalogadas como injurias, por todo lo antes sealado.
Asimismo, debe tenerse presente que el faltamiento de palabra verbal o escrita
puede suceder en el centro de trabajo o fuera de este. Los que ocurren en el centro
de trabajo, cualquiera sea su motivacin u origen, constituyen falta grave. En cambio, los que ocurran fuera del centro de labores requieren derivarse directamente de
la relacin laboral, es decir, ser motivados por situaciones que tienen su origen en
esta. Asimismo, se requiere que el faltamiento de palabra se produzca necesariamente en contra del empleador, de los representantes de este o del personal jerrquico o
trabajadores de la empresa. De no tener el agraviado alguna de estas condiciones, la
conducta del trabajador quedara ubicada fuera de la causal sealada.
p. El dao intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentacin, materias primas y dems bienes de propiedad
de la empresa o en posesin de esta
En este caso estamos ante el sabotaje, es decir, a los actos intencionales del
trabajador con el objeto de causar perjuicios materiales a los edificios, instalaciones,
obras, maquinarias, instrumentos, documentacin, materias primas y dems bienes
de propiedad de la empresa o en posesin de esta. Vale decir, se trata bsicamente
de la destruccin intencional del centro de labores o de lo que en l es necesario
para la produccin(144).
Al tratarse de daos intencionales causados a los bienes de la empresa, es necesario para la tipificacin de esta falta que exista un animus nocendi (intencin
de daar), siendo, en este caso, el elemento subjetivo muy importante, pues nos
permite distinguir esta figura de la negligencia o impericia del servidor que tambin

(144) PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 416.

103

La extincin del contrato de trabajo


ocasiona daos(145). La probanza de la intencin daosa del trabajador es muy importante, pues como lo apunta Elmer Arce, si se configura esta falta, el empleador
puede demandar una indemnizacin por daos y perjuicios; en cambio, si el dao
se produce por la incapacidad del trabajador, solo podr despedirlo(146).
q. El abandono de trabajo
En la doctrina espaola se reconocen cuatro supuestos de extincin de la relacin laboral por voluntad del trabajador: a) la dimisin causal, que implica el
trmino de la relacin laboral por parte del trabajador por causas relacionadas con
el incumplimiento de deberes que emanan del contrato de trabajo; b) la dimisin
sin causa ni preaviso, que implica el fin de la relacin laboral sin justificacin ni
preaviso por parte del trabajador; c) la dimisin sin causa con preaviso, que no es
otra cosa que la decisin del trabajador de poner fin a la relacin laboral sin causa
que lo justifique pero cumpliendo con el requisito del preaviso al empleador; y,
d) el abandono de trabajo, que implica una desaparicin sbita e intempestiva del
lugar de trabajo, sin comunicacin ninguna, ni verbal ni escrita, de que no se piensa
volver a trabajar, con lo que el empleador confa en la presencia del trabajador en
su puesto de trabajo cuando comience la nueva jornada de prestacin(147).
En nuestro ordenamiento, en cambio, existen dos formas para que el trabajador
extinga la relacin laboral: una forma vlida que es la renuncia, que al igual que la
dimisin sin causa con preaviso es la decisin unilateral, incausada y voluntaria de
poner fin a la relacin laboral, pero cumpliendo con la formalidad de dar preaviso al
empleador con treinta das de anticipacin(148); y, de igual manera, existe una forma
patolgica en que el trabajador extingue unilateralmente la relacin laboral, que es
el abandono de trabajo, que en nuestro caso no solo implica la desaparicin sbita
e intempestiva del lugar de trabajo, sin comunicacin ninguna, ni verbal, ni escrita,
de que no se piensa volver a trabajar; sino que adems abarca el supuesto de que
a pesar de la negativa por parte del empleador de la exoneracin del preaviso, el
trabajador deja asistir al centro de trabajo.
Al respecto, es importante resaltar que el legislador ha tipificado como una
falta grave el abandono de trabajo, pues como lo seala la doctrina, no autorizar
al empleador a despedir en estos casos sera lo mismo que equiparar a la renuncia
con esta inconducta, con lo cual quien se ajusta a la ley no tendra ninguna ventaja
frente a quien la viola(149).

(145) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 206; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 533.
(146) Ibdem, p. 534.
(147) ALONSO GARCA, Manuel. Ob. cit., pp. 556 y 557.
(148) Si bien la formalidad del preaviso puede ser obviada por el empleador por propia iniciativa o a pedido del
trabajador, debe tenerse presente que si el pedido de exoneracin es negado expresamente por el empleador,
genera en el trabajador el deber que seguir asistiendo por treinta das ms.
(149) PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 417.

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


Sobre el particular, la jurisprudencia, parafraseando la legislacin vigente, seala que el abandono de trabajo se configura, cuando el trabajador, sin justificacin
alguna, deja de asistir a su centro de trabajo por ms de tres das consecutivos, o por
ms de cinco das no consecutivos en un periodo de treinta das calendario o ms
de quince das en un periodo de ciento ochenta das calendario, lo que denota que
el trabajador tiene una conducta tendiente a incumplir el contrato de trabajo por s
mismo(150). Este criterio, sin embargo, es errado porque el artculo 25 de la LPCL
seala claramente que el abandono de trabajo se configura solo con no asistir sin
justificacin por ms de tres das al centro de trabajo, confundiendo la jurisprudencia dos faltas distintas (el abandono de trabajo y las ausencias injustificadas), que a
su vez engloban dos supuestos de hecho distintos: el primero implica una ausencia
consecutiva de varios das al centro de labores, el segundo implica la ausencia no
consecutiva en un lapso de tiempo al centro de trabajo.
La nica manera de que un trabajador no incurra en la falta de abandono de
trabajo es que su ausencia, tal y como lo seala el artculo 37 del Decreto Supremo N 001-96-TR, sea puesta en conocimiento del empleador, exponindose las
razones que la motivaron, dentro del trmino de tercer da hbil de producida ms
el trmino de la distancia. En este punto, es interesante la posicin asumida por un
sector de la jurisprudencia que seala que esta falta se configura incluso si luego de
pasados los tres das de plazo el trabajador logra justificar las ausencias(151).
Finalmente, es importante resaltar que el abandono de trabajo tambin se puede presentar en la actividades de naturaleza discontinua o de temporada, cuando
teniendo los trabajadores perfecto conocimiento del reinicio de las labores en un
momento determinado, pues no exista el cierre de la empresa sino solo la suspensin de sus labores por causas objetivas, no asisten por ms de tres das a su centro
de trabajo(152).

(150) Exp. N 09423-2005-PA/TC. Data 40,000. G.J.


(151) No habiendo cumplido la demandante con presentar los documentos justificatorios de sus ausencias dentro
de los tres das de producidas las mismas, ha incurrido en falta grave de abandono de trabajo y, por lo tanto,
es justificado su despido, conforme a lo previsto en el artculo 25 inciso h) del Texto nico Ordenado del
Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR (Exp. N 4167-2003-B.E.(S). Data
40,000. G.J.).
(152) Dado que las partes admiten que la celebracin del convenio colectivo obedece de reconocer (sic) la
naturaleza de las labores que desarrolla la empresa, esto es, aceptar que se trata de una actividad de
naturaleza discontinua o de temporada, conforme est establecida expresamente tanto en las normas del
sector pesquera como en las normas laborales, los trabajadores tenan perfecto conocimiento del reinicio
de las labores en un momento determinado, pues no exista el cierre de la empresa sino solo la suspensin
de sus labores por causas objetivas, siendo entonces la obligacin de la actora concurrir a sus labores una
vez que se restableca la relacin laboral. Por lo tanto, esta ltima incurri en comisin de falta grave al haber
inasistido injustificadamente por ms de tres das a su centro de trabajo (Cas. N 891-97-Chimbote. Data
40,000. G.J.).

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La extincin del contrato de trabajo


r. Las ausencias injustificadas
La causal de ausencias injustificadas est relacionada con el comportamiento
personal del trabajador, y busca sancionarlo cuando, sin mediar causas relacionadas
estrictamente con las de la suspensin del contrato de trabajo, desacatando adems
las obligaciones sustanciales del contrato de trabajo, se sustrae de prestar su prestacin laboral, inasistiendo al trabajo sin razn aparente ni justificatoria. Como lo
precisa la doctrina, se sancionan las ausencias injustificadas porque implican que
durante ellas el trabajo no se est prestando, se est frustrando el objeto del contrato
y el trabajador est incumpliendo su obligacin esencial(153).
Debe precisarse que la inasistencia al trabajo se refiere a la jornada completa
de trabajo y tal conducta incumplidora precisa de ser repetida continuada o intermitente por ms de cinco das en un periodo de treinta das calendario o ms
de quince das en un periodo de ciento ochenta das calendario y no ser justificada(154). Asimismo, aun cuando el empleador no sancione disciplinariamente las
inasistencias injustificadas, cada vez que se produzcan estas sern computables para
establecer la existencia de falta grave, criterio que se aplica tambin en caso de que
el empleador no haya sancionado con el despido las inasistencias injustificadas por
ms de 3 das consecutivos, las cuales podrn incluirse en el cmputo de las ausencias injustificadas no consecutivas.
Por otro lado, para la tipificacin de esta causal no debe existir una justificacin por la inasistencia, ya que esta impide conceptuar la falta, es decir, no se debe
verificar la presencia de hechos independientes de la voluntad del trabajador y de
los cuales no sea culpable, que le hayan impedido asistir al trabajo. Puede darse la
comunicacin de la justificacin del trabajador a travs de correos, telgrafos, telfonos, radiotelefona y por cualquier medio de relacin entre los distantes, toda vez
que el legislador no ha previsto un medio especfico y puntual para que el trabajador ponga en conocimiento del empleador su ausencia al trabajo(155)(156).
Finalmente, el empleador debe tener en cuenta el principio de razonabilidad al
momento de calificar las ausencias del trabajador, ya que en lo relativo a las justificaciones, la legislacin no brinda criterios o pautas para su determinacin, salvo en
el caso de las que se deban a incapacidad del trabajador por razones de salud.

(153) ALONSO OLEA, Manuel. Ob. cit., p. 447.


(154) PALOMEQUE LPEZ, Manuel Carlos y LVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. Cuarta edicin.
editorial, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1996, p. 997.
(155) A efectos de aprehender el correcto sentido del artculo 37 del D.S. N 001-96-TR, el concepto de comunicacin debe entenderse dentro del plural comunicaciones, cuyo vocablo abarca los correos, telgrafos,
telfonos, radiotelefona y cualquier medio de relacin entre los distantes, puesto que el legislador no ha
previsto un medio especfico y puntual para que el trabajador ponga en conocimiento del empleador su
ausencia al trabajo (Cas. N 945-2001-Tacna, El Peruano, 02/01/2002).
(156) Debe tenerse presente que el hecho de considerar a una inasistencia como justificada y, por lo tanto, no
pasible de configurar una falta grave, no implica la obligacin de remunerar el da no laborado.

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


s. Impuntualidad reiterada
El legislador considera tambin como una falta grave la imputabilidad reiterada, la cual es sancionada porque representa una trasgresin al deber de diligencia,
ya que no es suficiente que el trabajo sea realizado, sino que requiere, adems, que
la prestacin se haga diligentemente(157).
Nos encontramos ante un supuesto de impuntualidad cuando no se abarca el
conjunto de la jornada, lo que se puede producir por llegar tarde al trabajo, marcharse antes de lo debido o ausentarse injustificadamente durante la jornada(158). No
obstante, para la configuracin de esta falta no solo es necesaria la impuntualidad,
requirindose adems la reiteracin, ya que a pesar de que la impuntualidad es
menos grave que las inasistencias injustificadas, su conducta reiterada puede convertirla en un hbito nocivo(159). La impuntualidad ocasional o aislada, carente de
justificacin, si bien merece una sancin, esta nunca puede ser el despido.
Se exige tambin que respecto de la impuntualidad reiterada se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones. As,
pues, si un trabajador llega constantemente tarde y su empleador no lo sanciona
(mediante amonestaciones escritas y suspensiones), no podra aplicar como sancin
el despido, pues se asumira que el empleador ha condonado la falta cometida y que
existe una decisin tcita de mantener vigente el vnculo laboral en estos trminos.
Un ejemplo de todo lo antes sealado lo tememos en la sentencia recada en el Exp.
N 1399-93-CD, en la que se tipific la falta porque no obstante habrsele aplicado
al trabajador reclamante mltiples medidas disciplinarias y solicitado en reiteradas
oportunidades que rectifique su conducta y que mejore su asistencia y puntualidad,
continu incurriendo en lo mismo, haciendo caso omiso o los requerimientos de su
empleador, sealndose incluso que registr tardanzas en el horario de refrigerio
(que, asimismo, no marc la tarjeta al retornar del refrigerio)(160).
Finalmente, es importe tener en cuenta lo sealado por la jurisprudencia en relacin al control de asistencia y la tolerancia al ingreso del centro de trabajo, ya que
un sector de la jurisprudencia considera que el incumplimiento de las obligaciones
e inobservancia respecto al control de asistencia y la tolerancia al ingreso del centro
de trabajo reflejan una conducta de impuntualidad que se corrobora adems si fue

(157) ALONSO GARCA, Manuel. Ob. cit., p. 563.


(158) MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y GARCA MURCIA, Joaqun.
Ob. cit., p. 706.
(159) PASCO COSMPOLIS, Mario. Ob. cit., 418. Sobre este tema resulta interesante lo sealado por el profesor
Pasco respecto a los descuentos por tardanza como medida disuasiva. Afirma que no basta para combatirla
con no remunerar el tiempo no laborado efectivamente, porque la proporcin salarial de pocos minutos diarios
no surte ningn efecto ejemplificador.
(160) Exp. N 1399-93-CD. Data 40,000. G.J..

107

La extincin del contrato de trabajo


en forma reiterada, quebrantndose la buena fe laboral que debe existir en toda
relacin laboral e incurrindose, por ende, en una falta grave(161).
4.2. La condena penal por delito doloso
En este caso la causa de despido se configura por la condena del trabajador
por la comisin de delito doloso, aunque no se produzca la privacin efectiva de su
libertad en el supuesto de suspensin de la ejecucin de la pena(162). La jurisprudencia seala que en estos casos se requiere que la sentencia haya quedado firme, y no
puede ser imputada por el empleador en cualquier momento; razn por la cual debe
realizarse el control en mrito del principio de inmediatez. La inmediatez, respecto
de supuesto de falta grave, supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha
sido sancionada penalmente y la decisin del empleador de despedir al trabajador
condenado, de modo que si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de
que su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe entenderse que ha
desestimado la opcin de despedirlo(163).
Luego, el trabajador mantendr su puesto en dos situaciones: a) en caso de que
no se aplique la causal de despido, no obstante el delito cometido; y, b) cuando el
empleador haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador.
Debe hacerse hincapi adems de que es postura de la jurisprudencia que no
puede despedirse a un trabajador solo porque exista un proceso penal abierto contra l o porque exista una sentencia, digamos, de primera instancia, pues en caso de
despido cabra la reposicin del trabajador(164).
Es de notar que cuando se comenta esta causal en la doctrina comparada(165),
se seala que no estamos en rigor ante un supuesto de extincin derivado de la
relacin laboral, sino ante un hecho ajeno al contrato de trabajo que impide su
cumplimiento, obviamente haciendo referencia al supuesto de una sentencia condenatoria que imponga una pena privativa de la libertad efectiva. En sede nacional,
sin embargo, se seala que este supuesto se configura tan solo por la condena del
trabajador por la comisin de delito doloso, aunque no se produzca la privacin
efectiva de su libertad, vale decir, abarca tambin el supuesto de una suspensin de
la ejecucin de la pena. Particularmente, somos de la opinin de que, ms all del
texto de la norma y la posicin de la doctrina nacional, solo se debera configurar
la causal de despido cuando la sentencia aplique una pena privativa de libertad

(161) Exp. N 3738-98-R(S). Data 40,000. G.J.


(162) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 216.
(163) Exp. N 05412-2005-AA/TC. Data 40,000. G.J.
(164) Habiendo sido absuelto en ltima instancia el recurrente en un proceso por delito doloso, se acredita que se
le ha afectado el derecho al trabajo al haber sido despedido sin causa justificada, debiendo reponerse en su
puesto de trabajo (Exp. N 0318-2001-AA/TC-Lima. Data 40,000. G.J.).
(165) GIGLIO, Wagner D. Ob. cit., p. 56.

108

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


efectiva. Aplicarla a una persona cuya pena fue solo suspendida, lejos de favorecer
la resocializacin de esta, podra generar ms bien su camino hacia la criminalidad,
al dejarse al trabajador sin su sustento, salvo que el delito hubiera producido un
dao al empleador, directa o indirectamente.
4.3. La inhabilitacin del trabajador
Este supuesto est relacionado con la actividad pblica que pueda ejecutar el
trabajador, y se configura cuando se le impone la sancin de inhabilitacin para el
desempeo de su actividad, profesin u oficio. La hiptesis est referida al caso de
que se requiera un permiso, una autorizacin o una licencia para poder desempear la tarea y el trabajador se vea privado de ella(166). ms que frente a una causal
relacionada con la conducta del trabajador, estamos aqu ante un hecho externo
que impide la continuacin del contrato de trabajo; se trata de una imposibilidad
sustancialmente jurdica de continuar la relacin laboral(167).
Para que proceda el despido, la inhabilitacin debe tener una duracin igual
o superior a los tres meses. Si el plazo es menor, solo origina la suspensin de la
relacin laboral.
Cabe aclarar que la inhabilitacin no extingue por s misma la relacin laboral,
pues requiere la decisin del empleador de despedir al trabajador. Asimismo, no
puede ser imputada por el empleador en cualquier momento, razn por la cual
debe realizarse el control en mrito del principio de inmediatez.
Finalmente, un supuesto que podra ser en determinadas circunstancias
motivo de despido es de la suspensin o cancelacin de licencias de conducir o
la inhabilitacin temporal o definitiva del conductor para obtener la licencia; por
ejemplo, si se suspende para ms de tres meses a los choferes de servicio pblico
o privado. Desde nuestro punto de vista, las sanciones sealadas en el artculo 314
del Decreto Supremo N 033-2001-MTC(168), al tener una duracin mayor de tres
meses, pueden configurar una causal legtima de despido justificado.

5. Procedimiento de despido

El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con


la capacidad del trabajador sin antes iniciar el procedimiento de despido sealado

(166) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 217.


(167) DE BUEN, Nstor. La extincin de la relacin del trabajo en Mxico. En: La extincin de la relacin laboral.
Perspectiva Ibero-americana, AELE Editorial, Lima, 1987, p. 144.
(168) Este artculo seala que las sanciones no pecuniarias de suspensin o cancelacin de la licencia de conducir
o inhabilitacin temporal o definitiva del conductor para obtener la licencia, tratndose de infracciones de
los conductores calificadas como muy graves, pueden llevar, por ejemplo, a que se inhabilite a un conductor
hasta por tres aos para obtener una nueva licencia de conducir.

109

La extincin del contrato de trabajo


en el artculo 31 de la LPCL, salvo cuando se trate de falta grave flagrante(169) en que
no resulte razonable tal posibilidad(170).
La ejecucin correcta del procedimiento legal es de suma importancia a efectos
del despido, pues de no seguirse correctamente procedera la reposicin del trabajador (en va constitucional), a pesar de estar probada la falta grave. En ese sentido,
para ser implementado el despido producido en este caso, el empleador requiere
bsicamente seguir los siguientes pasos:
a) Emplazamiento del trabajador

El despido se inicia con una carta de imputacin de cargos que tiene como
fin que el trabajador conozca de la imputacin y as ejercer su derecho de
defensa, efectuando su descargo en la forma que considere conveniente a
su derecho(171). El empleador, por lo tanto, debe cursar la carta de emplazamiento o de imputacin de cargos inmediatamente despus de haber
conocido de la causa justa de despido, a fin de que en un plazo razonable
el trabajador efecte sus descargos respectivos.

Un relevante requisito de la carta de imputacin de cargos es que deben


precisarse detalladamente all los hechos que constituyen la falta. No se
considera cumplido este requisito si se hace una mencin en forma genrica de la falta imputada(172).

El plazo entre la toma de conocimiento de la falta grave y la fecha en que


el empleador le cursa la carta de preaviso tiene relacin directa con la investigacin preliminar que el empleador realice. En algunas ocasiones la
falta imputada al trabajador justifica que el empleador recabe una serie de
documentos que determinen efectivamente que si aquel cometi la falta
imputada, por lo cual el plazo para remitir la comunicacin referida puede
ser mayor, dentro de un marco de razonabilidad(173).

(169) La flagrancia de la falta grave laboral se produce cuando el empleador o sus representantes sorprenden al
trabajador cometiendo una falta prevista en la ley o en el momento inmediato a su presentacin. Es la constatacin de la falta en el momento mismo de su realizacin, ante lo cual no cabe la concesin del derecho
de defensa, dada la evidencia de la infraccin [Cas. N 915-99-Ayacucho y Exp. N 4748-99-B.E. (S)].
(170) Debe tenerse presente que la comisin de una falta grave flagrante es la nica excepcin a la obligacin de
cursar directamente la carta de despido. No es as en la condena penal por delito doloso ni en la inhabilitacin judicial o administrativa del trabajador, supuestos en los que obligatoriamente deber cumplirse con el
procedimiento de despido (ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 540).
(171) Fundamento 4 de la sentencia recada en el Exp. N 2458-2003-AA/TC.
(172) La comunicacin de la falta debe hacerse por carta simple, no existiendo disposicin que obligue a cursarla
por va notarial. Dicha carta podr ser entregada al trabajador en el centro de trabajo, bajo cargo, o en el
ltimo domicilio que tenga registrado en la empresa, aunque al momento de su entrega no se encontrare en
aquel. Si el trabajador se niega a recibir la carta, el empleador podr remitida mediante notario o el juez de
paz y, a falta de estos, por intermedio de la polica, en aplicacin supletoria de lo dispuesto por el art. 32 de
la LPCL, para la carta de despido. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., pp. 220 y 221.
(173) Este plazo puede ser incluso hasta de 30 das como ocurri en el caso descrito en la Cas. N 677-2006-La

110

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


b) Descargos del trabajador

Mediante los descargos se permite al trabajador ejercer su derecho de defensa, teniendo un plazo mnimo de seis das para que pueda defenderse
por escrito de los cargos que se le formulase, si la causa de despido est
relacionada con su conducta o capacidad, o de 30 das para que demuestre
su capacidad o corrija su deficiencia. Sin embargo, cuando se trata de falta
grave flagrante, no existe la posibilidad de efectuar descargos, pudiendo el
empleador cursar directamente la carta de despido(174).

Mientras dure el trmite previo vinculado al despido por causa relacionada con
la conducta del trabajador, el empleador puede exonerar a este ltimo de su
obligacin de asistir al centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneracin y dems derechos y beneficios
que pudieran corresponderle. La exoneracin debe constar por escrito.

c) Remisin de la carta de despido


Luego de producido el descargo o vencido el plazo de seis das sin que el trabajador haya presentado el descargo, el empleador podr despedir al trabajador,
para lo cual deber comunicarle el despido por escrito, mediante carta en la
que se indique de modo preciso la causa y la fecha del cese. Respecto de la
notificacin efectuada en el domicilio del trabajador, tendr valor cuando la
comunicacin se remite a la direccin registrada en la empresa aunque esta
haya sido modificada o los datos resulten imprecisos o incompletos, ya que
tales hechos son de responsabilidad del trabajador y no del empleador(175).

El despido se efecta mediante el envo de una carta simple al trabajador;


siendo la carta notarial solo obligatoria en el caso de que el trabajador se
negara a recibir la carta simple. En defecto de carta notarial, la comunicacin se hace a travs del juez de paz o de la polica.

El empleador no podr invocar posteriormente causa distinta de la imputada en


la carta de despido. Sin embargo, si luego de iniciado el trmite previo al despido
toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurri el trabajador y que
no fue materia de imputacin, podr reiniciar el trmite invocando la nueva falta.

Libertad, donde el empleador, por la complejidad de la falta imputada, implica un periodo de investigacin
un poco prolongado, que no poda ser entendido como una condonacin, como lo sealaba el trabajado.
(174) Un punto importante que resaltar, y el cual compartimos con el profesor Blancas, es que el modelo de ejercicio
del derecho de defensa, previo al despido, adoptado por la LPCL, se sita en los mrgenes mnimos que se
deducen del Convenio N 158 OIT, sin desarrollar a plenitud las posibilidades que este plantea, como hubiera
sido exigencia de realizar una reunin para examinar los hechos despus de la contestacin del trabajador,
y para permitir la conciliacin entre las partes, lo cual debera ser tomado en cuenta por el legislador en la
redaccin de la Ley General de Trabajo. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 223
(175) Ibdem, p. 239.

111

La extincin del contrato de trabajo

CARTA DE IMPUTACIN DE FALTA GRAVE


(PREAVISO DE DESPIDO)

Lima, . de de 200
Seor

Presente:.De nuestra consideracin:


Por medio del presente documento, tengo a bien indicarle que usted ha incurrido en la comisin de falta grave contemplada en el inciso . del artculo 25 del TUO del Decreto
Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto
Supremo N 003-97-TR (en adelante LPCL), referido al incumplimiento injustificado de sus
obligaciones laborales.
En cumplimiento de lo establecido en el artculo 31 de la LPCL, a partir de la recepcin de
la presente comunicacin, se le otorga el plazo de ley de seis (6) das para que usted tenga
la posibilidad de defenderse de los cargos formulados sobre la falta a la que se ha hecho
referencia y que a continuacin se expone:
1. Se ha podido verificar que usted no cumpli con ..
2. La situacin antes descrita ha motivado un perjuicio de tipo para la empresa
3. Por lo tanto, la falta en mencin constituye una grave trasgresin a la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, referida a la obligacin del trabajador de..
En funcin de lo expuesto, la empresa estima que usted habra incumplido sin justificacin
legal alguna sus obligaciones laborales, y por lo tanto, se ha producido el quebrantamiento
de la buena fe laboral. En el caso de no realizar los descargos pertinentes en el plazo de ley
que se le otorga, procederemos a ejercitar nuestro derecho de acuerdo con lo establecido en
el artculo 31 de la LPCL y en el artculo 42 del Decreto Supremo N 001-96-TR, Reglamento
de la Ley de Fomento al Empleo.
Finalmente, durante el tiempo que dure el procedimiento de despido, usted se encuentra exonerado de asistir a prestar servicios al centro de trabajo, lo cual no afectar sus remuneraciones
y los beneficios sociales que se generen.
Atentamente,
_____________________________________
(Firma del representante de la empresa)

112

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez

CARTA DE DESPIDO
Lima, .........de...........de 200.....
Seor:
.
(Domicilio)
Presente.De nuestra consideracin:
Por medio de la presente, acusamos recibo de su carta de descargos de fecha ................. contra
las faltas graves que le imputramos a travs de nuestra carta de preaviso de despido del
de del ., y a la vez cumplimos con indicarle que, luego de haber revisado los descargos
realizados en dicha carta, nuestra empresa ha decidido extinguir la relacin laboral que vena
manteniendo con usted, debido a que luego de una exhaustiva y minuciosa investigacin, hemos
determinado que ha cometido las faltas graves tipificadas en los incisos . y . del artculo 25
del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobada por el Decreto Supremo N 003-97-TR (en adelante, LPCL).
Asimismo, debemos indicarle que la empresa ha cumplido con las disposiciones legales que exigen
que en un procedimiento de despido el empleador realice un exhaustivo y pormenorizado anlisis de
los hechos a fin de no violentar el derecho de defensa del trabajador. De este modo, la empresa se
ha visto en la necesidad de efectuar un minucioso recuento de los sucesos acontecidos.
As pues, con la finalidad de demostrar que la imputacin de las faltas graves sealadas
anteriormente no constituye una actitud antojadiza ni arbitraria de nuestra empresa hacia su
persona, consideramos necesario hacer un breve recuento de los hechos ocurridos para luego
analizar y desvirtuar uno por uno los argumentos de su defensa.
I. Anlisis de los hechos ocurridos:
....................................................................................
....................................
II. Incumplimiento de sus obligaciones laborales:
.......................................................................................
....................
En tal sentido, el incumplimiento de esta obligacin laboral ocasiona un grave y evidente
perjuicio econmico para nuestra empresa.
Por este motivo, podemos concluir que usted ha incumplido con la obligacin de ,
por lo que consideramos que su conducta laboral se encuentra tipificada de acuerdo al inciso
.. del artculo 25 de la LPCL y en virtud de este artculo es causal de despido justificado.
De esta manera, hemos cumplido con desvirtuar los descargos planteados en vuestra carta
del. por tales motivos, la empresa ha decidido extinguir el contrato de trabajo que mantena
con usted. Para tal efecto, consideraremos el da de hoy .. como el ltimo da de labores.
Por tales motivos, solicitamos se sirva apersonarse a nuestra oficina de Recursos Humanos
con la finalidad de recoger su certificado de trabajo, liquidacin de beneficios sociales y
certificado de retiro de CTS.
Atentamente,
________________________________________
(Firma del representante de la empresa)

113

114

S
Se puede
considerar como
falta grave?
No

SUSPENSIN

AMONESTACIN

Carta de
preaviso
de despido

No se
sanciona al
trabajador

6 das de
plazo

Carta de
despido

No

Se puede elegir?

Carta de
descargo
del
trabajador

Cuadro tomado de la exposicin del Dr. Mauro Ugaz Olivares en el curso de Actualizacin Laboral, realizado del 13 de junio al 19 de julio del 2008 en el Centro Cultural de la PUCP.

Falta cometida
por un
trabajador

- No hay pruebas
suficientes
- No se logra demostrar
la comisin de la falta

- Se individualiza la falta
- Hay pruebas
suficientes

La extincin del contrato de trabajo

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


d. El principio de inmediatez

A efectos del despido de un trabajador, el empleador debe tener presente


que el procedimiento de despido por causa justa, segn lo seala el ltimo
prrafo del artculo 31 de la LPCL, se rige por el principio de inmediatez,
el cual constituye un lmite sustancial al ejercicio del poder disciplinario.
Su observancia es obligatoria tanto al iniciar un procedimiento de investigacin ante la comisin de una falta laboral, como al comunicar la sancin
aplicable al trabajador. En esa lnea, el procedimiento previo de investigacin de la falta grave debe iniciarse apenas el empleador tome conocimiento de esta; y luego de comprobada la comisin de la falta grave se
proceder a la comunicacin inmediata de la sancin correspondiente.

En esa lnea, se entiende que existe una condonacin de la falta cometida por un trabajador y, por ende, una decisin tcita del empleador de
mantener vigente el vnculo laboral, si entre la fecha de la comisin de la
presunta falta grave y la de despido transcurre un periodo prolongado(176).
No obstante, en tanto en nuestra legislacin no existen plazos expresos de
prescripcin extintiva para que el empleador sancione con despido una falta
grave, para la determinacin del plazo razonable de despido el principio
de inmediatez en un procedimiento debe aplicarse conjuntamente con el
principio de razonabilidad. Este ltimo acta como un lmite o freno formal
y elstico, aplicable en aquellas reas del comportamiento en las que la norma no puede prescribir lmites rgidos ni en un sentido ni en otro, y sobre
todo en las que la norma, como en este caso, no puede prever la infinidad
de circunstancias posibles que pueden presentarse en la realidad(177).

Con la aplicacin del principio de razonabilidad se garantiza una adecuada


racionalidad de carcter temporal dentro del procedimiento de despido, teniendo el plazo razonable exigido una relacin directa con la investigacin
preliminar que el empleador realiza cuando toma conocimiento de la falta
grave. Es decir, el juez debe valorar cul fue la conducta del empleador durante el periodo de investigacin preliminar luego de tomar conocimiento
de la falta. As, existir una vulneracin al principio de inmediatez si entre
la fecha de conclusin de la investigacin preliminar y la fecha de imputacin de cargos transcurre un tiempo prolongado irrazonable en perspectiva
de los hechos acaecidos. La conducta del empleador reflejara as que se ha
condonado la falta cometida, mantenindose vigente el vnculo laboral.

(176) Criterio planteado por el Tribunal Constitucional en el fundamento 3 de la STC Exp. N 1799-2002-AA/TC; y
por la Corte Suprema en el fundamento 11 de la Cas. N 677-2006-La Libertad. Asimismo, vase: DOLORIER
TORRES, Javier. El principio de inmediatez en la jurisprudencias del Tribunal Constitucional. En: Dilogo
con la Jurisprudencia. N 85, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 231.
(177) Cas. N 2182-2005-Puno, considerando sexto. El Peruano, p. 20216.

115

La extincin del contrato de trabajo


IV. DESPIDO NULO

1. Conceptualizacin
La nulidad del despido se refiere a aquel despido que obedece a motivos que
nuestro ordenamiento no consiente por lesionar la dignidad de la persona. No se
trata de un despido sin causa que la justifique, sino de un despido que tiene una
causa pero que no es legtima porque lesiona derechos fundamentales. Como lo
seala Arce, en este supuesto no estamos frente a un tipo especfico de despido
en cuanto a su realizacin fctica, sino en cuanto a su resultado lesivo. Pues lo que
caracteriza, en definitiva, la nocin jurdica del despido nulo peruano no es la decisin extintiva unilateral del empleador sin ms, sino, por el contrario, el efecto o
resultado lesivo que ella provoca. Por ello, cuando el despido se ha producido con
la violacin de un derecho fundamental, ser la eliminacin de este resultado y
no el medio obtenido para alcanzarlo lo que constituye el objeto del proceso de
impugnacin(178).
La jurisprudencia reafirma esta aseveracin cuando hace la diferencia entre el
despido nulo y la figura del despido arbitrario. Es el caso de la Cas. N 1037-2005Tumbes(179), en la que se seala lo siguiente: La nulidad de despido busca proteger
al trabajador cuyo cese se produce con afectacin de sus derechos fundamentales
mediante el otorgamiento de tutela reparadora (reposicin a su centro de trabajo) a
diferencia del despido arbitrario que busca proteger al trabajador frente a un despido sin expresin de causa o sustentado en causa justa no demostrada mediante el
otorgamiento de tutela resarcitoria (pago de una indemnizacin tarifada).
En suma, se puede definir el despido nulo como aquel que tiene como causa
la afectacin de determinados derechos fundamentales del trabajador establecidos
taxativamente en la ley. Es un supuesto de despido ilegal que tiene como fin salvaguardar el derecho a la estabilidad laboral cuando se incurra en un cese de la
relacin laboral que afecta gravemente el ordenamiento jurdico, en cuanto supone la trasgresin de los derechos ms elementales de la persona humana, que en
nuestro caso como sealamos estn especficamente establecidos en el artculo
29 de la LPCL y dems normas especiales que han incluido nuevos supuestos de
nulidad(180).

(178) ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. 2 edicin, Ara Editores,
Lima, 2006, p. 132.
(179) Data 40,000. G.J.
(180) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mara Emilia. Ob. cit., p. 455. FERRO DELGADO, Vctor.
El despido arbitrario y el despido nulo. En: Temis, Revista de Derecho. PUCP, Lima, 1996, p. 52.

116

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


As, tenemos que ser considerado un despido como nulo y, por ende, el trabajador podr optar por solicitar su reposicin o una indemnizacin, cuando el
despido tenga por razn, causa o motivo, alguno de los siguientes supuestos:
a) La afiliacin del trabajador a un sindicato o la participacin en actividades
sindicales.
b) Que el trabajador sea candidato a representante de los trabajadores o acte
o haya actuado en esa calidad.
c) Que el trabajador presente una queja o participe en un proceso contra el
empleador ante las autoridades competentes.
d) La discriminacin del trabajador por razn de sexo, raza, religin, opinin
o idioma.
e) El embarazo de la trabajadora, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si
el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para
despedir.
f) Si el despido fue por razn de sida (Cfr. Ley N 26626 y la Resolucin
Ministerial N 376-2008-TR).
g) Si el despido estuvo basado en razones de discapacidad (Cfr. Ley N 27050).
Solamente los casos mencionados posibilitan la presentacin de una demanda
por nulidad de despido, quedando excluidos otros supuestos que puedan tambin
suponer una lesin de un derecho constitucional. No obstante, sobre el particular
compartimos el parecer de Toyama Miyagusuku, quien se muestra discrepante respecto a la opcin del legislador al afirmar que no habran causas razonables por las
cuales se prevn supuestos tpicos de despido nulo y no se consideren, por ejemplo,
otros casos de despidos discriminatorios como la edad, la condicin econmica,
la buena presencia, la estatura, etc. () No existen causas objetivas para limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales, ms cuando la Constitucin reconoce el
ejercicio de los derechos inespecficos o de los ciudadanos (artculo 23) y prohbe
la discriminacin legal (artculo 2,2). En otras palabras, no deben existir privilegios
de actos discriminatorios en la legislacin(181).
La jurisprudencia, en un inicio, se haba pronunciado reafirmando el carcter
taxativo de las causales del despido nulo. Se seal as que la nulidad de despido
procede nicamente por las causales taxativamente establecidas por el numeral 29

(181) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 558.

117

La extincin del contrato de trabajo


del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728: Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 03-97-TR ()(182).
No obstante, ms adelante, el carcter taxativo que se imprima a los supuestos
del artculo 29 de la LPCL fue dejado de lado por la Corte Suprema, cuando en la
Cas. N 2386-2005-Callao(183) dej sentado que era posible incluir nuevas casuales
de despido nulo va la interpretacin jurisprudencial, al incluir como una nueva
causal de nulidad al despido por trato desigual. Esta postura recibi comentarios
positivos por parte de un sector de la doctrina, que observ que esta casacin abri
la posibilidad de convertir al despido nulo en un medio de tutela del conjunto del
bloque de la laboralidad garantizado por la Constitucin. En ese sentido se pronunci Sanguineti(184) para quien lo sealado por la referida casacin es, ciertamente,
una afirmacin de alcance particular, ya que se encuentra referida a una concreta
causa de discriminacin, que se juzga preterida por el legislador pese a encontrarse
amparada por la Constitucin. Su trascendencia y virtualidad resultan, aun as, muy
superiores a lo que en principio pudiera pensarse, en la medida en que lo que de tal
modo se est haciendo es nada menos que admitir por vez primera en sede judicial,
y adems con el carcter de precedente vinculante, la posibilidad de extender la
figura del despido nulo a otros supuestos de vulneracin de derechos garantizados
por la Constitucin, recurriendo a la aplicacin directa de esta (.). Ello deja el
terreno abonado para que posteriores pronunciamientos judiciales puedan aplicar
el mismo criterio, no solo a otros supuestos de discriminacin no contemplados por
la norma, sino a los despidos que lesionen cualquier otro derecho fundamental. La
sentencia sienta as las bases para convertir al procedimiento laboral ordinario y al
despido nulo en herramientas para la tutela del conjunto del bloque de la laboralidad garantizado por la Constitucin, poniendo fin a la situacin de indefensin en
la que se debata hasta el momento una parte de l.
La sentencia comentada tambin fue objeto de una importante crtica por otro
sector de la doctrina, que consider cuestionable que la judicatura empiece al legislar mediante sus pronunciamientos. Es el caso de Corts Carceln(185), quien dijo
que [p]uede ser que consideremos que las causales establecidas en el artculo 29
son insuficientes o que debi considerarse otros supuestos, establecer una clusula
abierta u otorgar una mayor discrecionalidad al juzgador para determinar los supuestos en los que podra declararse un despido nulo. () Sin embargo, la opcin
del legislador fue la de establecer un nmerus clausus de las causales que se pueden

(182) Exp. N 1378-2003-ND (A y S). Data 40,000. G.J.


(183) Data 40,000. G.J.
(184) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. El trato diferenciado en el ejercicio de la potestad disciplinaria como
causa de nulidad del despido. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 114, Gaceta Jurdica, Lima, 2008,
p. 233.
(185) CORTS CARCELN, Juan Carlos. El trato desigual como causal de nulidad de despido, la ruptura del
nmerus clausus del artculo 29 del D.S. N 003-97-TR. En: Actualidad Jurdica. N 170, Gaceta Jurdica,
Lima, 2007, p. 265 y ss.

118

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez

invocar para que se declare nulo el despido en el orden laboral. Situacin distinta es
que el Tribunal Constitucional en este orden constitucional establezca una proteccin a las mismas causales establecidas en la ley laboral y tambin a otros derechos
fundamentales, complementando o supliendo las omisiones del orden laboral. Y
agreg ms adelante que si bien la opcin del legislador puede ser errada esta es
inequvoca al determinar solo la existencia de determinados motivos, por lo que
quien se viera vulnerado por otros factores solamente tendra el camino de la accin
de amparo. No podra ser un listado taxativo pero en el que se pueden agregar otros
motivos, porque de lo contrario no tendra la naturaleza de listado cerrado. En
ese sentido, afirma que [e]s discutible si el juez puede mediante el control difuso
incorporar nuevas causales al inciso d). Por ejemplo, si se tratara de una demanda
de nulidad basada en un discriminacin por condicin econmica, en donde el
juez podra sealar que en ese supuesto el inciso d) es cubierto o reemplazado por
la segunda parte del artculo 2.2 de la Constitucin en lo que el listado se refiere.
() Pero es ms discutible lo que hace la Resolucin Casatoria, en el sentido que
creara una nueva causal, en tanto la nulidad del despido por trato desigual no es un
motivo ms del inciso d) sino es una causal distinta. As concluye sealando que
la resolucin casatoria inaplica el artculo 29 en lo que respecta al nmerus clausus
y establece que el trato desigual es una causal de nulidad de despido. En consecuencia, va la resolucin se estara legislando lo que es bastante discutible.
Desde nuestro punto de vista, la Corte Suprema no ha roto el nmerus clausus
del artculo 29 de la LPCL, sino que solamente destaca que esta clusula no puede
interpretarse en forma limitada y, ms bien, debe comprender todo supuesto de
discriminacin carente de una justificacin objetiva; toda vez que la explicacin de
la clusula cerrada de la LPCL se encuentra en que su texto original es anterior
a la Constitucin de 1993, y la Constitucin de 1979 al regular el mandato de no
discriminacin lo haca tambin con una clusula cerrada de motivos discriminatorios. En ese sentido, lo nico que hace esta sentencia es una reinterpretacin del
inciso d) del artculo 29 de la LPCL, acorde con la vigente Constitucin, lo cual de
ningn modo rompe el carcter taxativo de la referida norma, que nos parece an
se mantiene(186); pues incluso el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el
Exp. N 06144-2006-PA/TC(187) deja entrever de su texto de que las causales arriba
sealadas son las nicas que pueden ser invocadas, al sealar que [e]l recurrente
no ha probado que el despido de que fue objeto est contemplado en alguno de los
supuestos precisados en el [artculo 29 del Decreto Legislativo N 728]; [e]n consecuencia, no habindose acreditado la violacin de derecho constitucional alguno,
la demanda carece de sustento.

(186) La postura adoptada sobre el particular ha sido asumida en mrito a lo sealado por TOYAMA MIYAGUSUKU,
Jorge. Los contratos de trabajo y (...) Ob. cit.
(187) Data 40,000. G.J.

119

La extincin del contrato de trabajo


A continuacin analizaremos cada una de las causales de nulidad de despido
reguladas en el artculo 29 de la LPCL, adems de las causales establecidas en otras
normas, especficamente respecto del despido de personas con discapacidad o de
quienes son portadoras del VIH-Sida.

2. Las causales del despido nulo


2.1. Despido nulo por actividades sindicales o de representacin de trabajadores
La libertad sindical es la facultad de asociarse en una organizacin sindical y de
practicar los actos inherentes a ella, es decir, mediante este derecho constitucional
se reconoce la capacidad autoderminativa de los trabajadores para participar en la
constitucin y desarrollo del sindicato y en las actividades sindicales en general.
Sobre el particular, la jurisprudencia considera como parte del contenido constitucional de la libertad sindical (garantizada por el artculo 28 de la Constitucin) a
la proteccin de las actuaciones sindicales. Ello encuentra sustento en la proteccin
de la autonoma sindical, pues sin esta proteccin no sera posible el ejercicio de
una serie de derechos y libertades, tales como el derecho a la proteccin de los representantes sindicales para su actuacin sindical(188). Nos encontramos, as, frente a
un supuesto de proteccin de la libertad sindical en su dimensin plural, que apunta
a la proteccin de la autonoma sindical a efectos de que los sindicatos puedan funcionar libremente, sin injerencias o actos externos que los afecten(189).
En lneas generales, el criterio de la jurisprudencia es adecuado, pues, como lo
precisa Santoro Passarelli, la libertad sindical significa la libertad de la organizacin
profesional no solo respecto del Estado, sino tambin respecto de las partes de la
relacin de trabajo, de modo que toda discriminacin en el trato en relacin con
la pertenencia a una u otra organizacin, toda represalia hacia los organizadores
y dirigentes sindicales, como hacia los componentes de las comisiones internas,
deben considerarse ilegtimas(190). De este modo, debe entenderse como parte de la
garanta de proteccin de la libertad sindical la proscripcin de cualquier acto del
empleador que no permita a los dirigentes ejercer adecuadamente sus funciones,
sea como acto de discriminacin o represalia, es decir, que irrazonablemente perjudique las labores sindicales.

(188) Exp. N 0206-2005-PA. Data 40,000. Gaceta Jurdica.


(189) Exp. N 3311-2005-PA. Data 40,000. Gaceta Jurdica. Sobre la libertad sindical un estudio amplio del tema
puede verse en: AGREDA ALIAGA, Jorge Orlando. La libertad sindical en el ordenamiento jurdico peruano;
apuntes en torno a una necesaria reforma laboral para efectivizar su tutela. En: Actualidad Jurdica. N 180.
Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 291.
(190) SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Nociones del Derecho del Trabajo. Diana, Madrid, 1963, p. 23.

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


En ese sentido, la tutela de la libertad sindical se materializa frente a cualquier
trasgresin a este derecho fundamental, entendiendo por ella, toda prctica, conducta, actividad, injerencia o incluso omisin dirigida a impedir, restringir, sancionar o enervar el ejercicio de la libertad de la libertad sindical. Este ltimo campo
incluye tambin las actitudes dirigidas a negar injustificadamente las facilidades o
prerrogativas necesarias para el normal desarrollo de la accin colectiva(191).
Precisamente, los incisos a) y b) del artculo 29 de la LPCL estn dirigidos
a la tutela de la libertad sindical, sancionado con nulidad el despido que tenga
como causa su ejercicio. El primer supuesto protege el derecho del trabajador de
afiliarse a un sindicato as como el de participar en actividades sindicales(192).
El derecho de afiliacin abarca el derecho a constituir una organizacin sindical y
no solo el de afiliarse a una ya existente, pues la libertad constitutiva forma parte
del contenido originario de la libertad sindical, mientras que el derecho a participar
en actividades sindicales implica la proteccin de la actividad sindical que es
el objeto de la libertad sindical y puede ser desarrollada por un solo trabajador e,
inclusive, sin la existencia de un sindicato, como el caso de la actividad proselitista
tendiente a constituir una organizacin(193).
Respecto de la configuracin del supuesto sealado en el inciso a) del artculo
29 de la LPCL, debe resaltarse que la jurisprudencia ha precisado que en este caso
debern concurrir los suficientes elementos: a) que las actividades sindicales desarrolladas sean legales, pues de otro modo el trabajador incurrira en una falta grave
tipificada en la ley; b) que la demanda sea posterior a la afiliacin o a la realizacin
de la accin sindical; c) que la afectacin o realizacin de la actividad sindical sea
el hecho que motiva el despido, debiendo establecerse una relacin causa-efecto
originada entre la actividad sindical y el acto de despido(194).
En el caso del segundo supuesto, regulado en el inciso b) del artculo 29 de
la LPCL, la Corte Suprema ha sealado que debe interpretarse en el sentido que la
libertad sindical protege a los trabajadores desde su afiliacin, como candidato y
como representante del sindicato en el ejercicio de sus actividades y en defensa
de los derechos de los agremiados; y no debe entenderse que solo se encuentran

(191) VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La libertad sindical en el Per. OIT, 1999, p. 66.
(192) Sobre esta causal resulta interesante observar la jurisprudencia en tratamiento al respecto. As, se seala
que: La actividad sindical, consiste en la participacin de acciones de defensa de los intereses econmicos
profesionales de los trabajadores de la Empresa en que trabaj o de su sector, exponer ideas, asumir iniciativas dirigidas al mejoramiento de la organizacin y bienestar de sus integrantes entre otros, todo lo cual
est comprendido dentro de los alcances de la ltima parte del inciso a) del artculo 29 del Decreto Supremo
N 003-97-TR, norma que diferencia la afiliacin a un sindicato con la de la actividad sindical como aparece
del tenor de la primera parte del referido inciso, consecuentemente, para la actividad sindical, tampoco es
indispensable pertenecer a un sindicato, ni menos ser representante de los trabajadores a que se refiere el
inciso b) del mismo artculo. Cas. N 292-2001-Lima. Data 40,000. G.J.
(193) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 296.
(194) Cas. N 324-2003-Lima. El Peruano, 3/11/ 2004.

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La extincin del contrato de trabajo


protegidos de la nulidad de despido los candidatos a representante del sindicato.
En consecuencia, si un dirigente sindical efecta reclamos en el ejercicio de sus
funciones en representacin de los trabajadores, se adecua al supuesto de la norma
sealada(195).
En ese sentido, la opinin de un sector de la doctrina nacional(196) de que el inciso b) del artculo referido era redundante y obvio; debe ser replanteado, en razn
de la lectura que de este inciso nos ofrece la Corte Suprema, al sealar que esta norma de acuerdo con los supuestos de proteccin contra el despido nulo que regula
(proteger al candidato a representante de los trabajadores, y a los que actan o han
actuado en esa calidad); implica que existe en nuestro ordenamiento una proteccin de los trabajadores desde su afiliacin, como candidato y como representante
del sindicato en el ejercicio de sus actividades y en defensa de los derechos de los
agremiados; apreciacin que nos puntualiza cual es mbito de proteccin subjetivo
de la libertad sindical; y deja de lado definitivamente la interpretacin restrictiva de
la norma que era planteada por la empleadora (y que podra colegirse de una mala
lectura de la norma): que solo bajo el inciso en cuestin se encontraban protegidos
de la nulidad de despido los candidatos a representante del sindicato, requiriendo
para ello la preexistencia del gremio.
Asimismo, un sector de la jurisprudencia ha establecido que para que sea oponible a un empleador, como causal en su demanda por despido nulo, la calidad de
dirigente sindical de un trabajador es necesario que la organizacin sindical haya
comunicado al empleador sobre la candidatura o de ser el caso la eleccin del trabajador como dirigente sindical. Y es que de por s lo dirigentes sindicales no gozan
de proteccin especial contra el despido(197).
De otro lado, algunos casos vistos a nivel jurisprudencial que resultan interesantes para mostrar el alcance del supuesto de despido nulo por afectacin de la
libertad sindical son los siguientes: el caso del secretario general de una federacin
de trabajadores que recibe una invitacin por parte de una asociacin de funcionarios similares de otro pas para concurrir a una asamblea y tratar asuntos gremiales y
sindicales, y su solicitud de licencia sin goce de haber es rechazada por la entidad
empleadora, a pesar de lo cual el referido dirigente sindical concurre al evento; la
empleadora entonces lo despide por no haberse presentado a laborar (abandono de
trabajo). El Tribunal Constitucional seal que la licencia solicitada fue rechazada
sin tenerse en cuenta que el agente ejerca la representacin legal de una federacin
de trabajadores, configurndose un acto que vulnera el derecho a la libertad y representacin sindical,el derecho al trabajo y el derecho a la asociacin(198).

(195) Cas. N 2183-2007-LAMBAYEQUE. Data 40,000. G.J.


(196) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 159; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 297.
(197) Cas. N 307-97-SCON. Data 40,000. G.J.
(198) Exp. N 01139-2007-PA. Data 40,000. G.J.

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


En otro caso se dijo que existi una afectacin a la libertad sindical al despedirse a determinados trabajadores que participaron en una movilizacin espontnea,
efectuada (o que tuvo origen) en horas de refrigerio(199). Tambin es nulo el despido
de un trabajador que promovi actividades de carcter gremial-sindical mediante
la recoleccin de firmas, con el fin de citar a asamblea general extraordinaria del
sindicato de empresa(200).
De otro lado, la jurisprudencia ha dejado entrever que la proteccin de la libertad sindical trascendera en el tiempo y el cargo desempeado, pues en un caso se
consider la existencia de un despido nulo al tenerse la conviccin de que el mvil
oculto del empleador para cesar al trabajador fue el desempeo de su actividad
sindical en aos anteriores, por lo que si bien al momento del despido el trabajador
no tena la calidad de dirigente sindical, tal hecho no hace desaparecer el pasado
sindical del trabajador, lo que justificara la nulidad del despido(201).
Finalmente, y no obstante todo lo referido, somos de la opinin que la proteccin que brindan los incisos a) y b) del artculo 29 de la LPCL podra quedar
neutralizada de aplicarse literalmente el artculo 46 del Reglamento de la LPCL
(D.S. N 001-96-TR) que seala que la nulidad del despido procede: a) tratndose
de candidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, desde los
treinta (30) das anteriores a la realizacin del proceso electoral, hasta treinta (30)
das despus de concluido este; b) tratndose de representantes de los trabajadores,
hasta noventa (90) das despus de haber cesado en el cargo; y por el hecho de que
la proteccin contra el despido nulo solo alcanza a quienes postulan, han sido elegidos o han cesado en cargos que gozan del fuero sindical, conforme a ley. Es decir,
hasta tres dirigentes sindicales si el nmero de trabajadores a quienes representa
no alcanza a cincuenta(202). Consideramos que esta norma reglamentaria es inconstitucional, si tenemos en cuenta que los lmites que impone vulneran el contenido
esencial de la libertad sindical y su tutela; y que la interpretacin que se haga desde
el D.S. N 001-96-TR no debe transgredir ni desnaturalizar la LPCL(203).
2.2. Despido nulo por una queja o reclamo con el empleador
La nulidad de despido por la queja o por participar en un proceso contra el
empleador tiene la funcin de sancionar la represalia empresarial ante el legtimo
ejercicio del derecho de defensa reservado al trabajador para asuntos de ndole
laboral. Estamos ante una sancin que tiene como fundamento el respeto que merecen el reconocimiento y la proteccin de los derechos fundamentales, no pudiendo

(199) Cas. N 324-2003-Lima, El Peruano, 03/11/ 2004.


(200) Cas. N 1675-98-Huaura. Data 40,000. G.J.
(201) Exp. N 2658-2003 D.(S). Data 40,000. G.J.
(202) FERRO DELGADO, Vctor. Ob. cit., p. 53.
(203) Cas. N 1887-2006-Lima. Data 40,000. G.J.

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La extincin del contrato de trabajo


relacionarse al ejercicio de uno de estos derechos otra consecuencia que la reparacin in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al
trabajador perjudicado en la integridad de su derecho(204).
En esa lnea, nuestra jurisprudencia, a travs de nmerosas sentencias, ha ido
delineando cules son los requisitos para la configuracin de esta causal de despido
nulo(205), exigindose lo siguiente:
a) Que el trabajador haya presentado una queja o participado en un proceso
contra el empleador en defensa de sus derechos reconocidos por la ley y
no con nimo de obtener un medio de prueba para defenderse frente a un
posible despido por causa justa.
b) Que el acto del despido se produzca con posterioridad a la formulacin
de la queja por parte del trabajador y dentro de plazo tan cercano que produzca conviccin en el juzgador que el mvil por el cual se dio trmino al
vnculo laboral es la represalia por el reclamo formulado.
c) Que el empleador no haya motivado expresamente su decisin de despedir
al trabajador.
Asimismo, nuestra jurisprudencia ha estimado que resulta necesario un nexo
de causalidad entre el despido y la queja o participacin en un proceso contra el
empleador(206). Por ello, no es suficiente demostrar la existencia del proceso judicial
instaurado sino que es de cargo del trabajador probar la existencia del nexo causal entre el despido y la causa alegada, esto es, que el hecho fue producto de una
represalia por parte del empleador. En este sentido, decir implcitamente que el
despido durante la participacin en un proceso judicial es siempre nulo resulta una
interpretacin desde un plano puramente objetivo, cuando la interpretacin correcta involucra tambin el plano subjetivo, es decir, que el motivo del empleador para
despedir debe radicar en el reclamo del trabajador ante una autoridad en contra del
empleador. As, por ejemplo, en el caso recado en la Cas. N 673-2006-Junn, la
Corte Suprema estim la existencia de un nexo de causalidad del texto de la carta
de imputacin de cargos en la que se demostraba que el despido de la demandante
tena relacin con los procesos de pago de remuneraciones iniciado por los trabajadores de la emplazada, entre ellos, el incoado por la propia accionante(207).
Adems, de los criterios ya sealados para la configuracin de la causal de
despido nulo por la queja del trabajador o participacin en un proceso contra el em-

(204) Sentencia del Tribunal Constitucional espaol N 14/1993, de 18/01/1993, fundamento segundo.
(205) Cas. N 1363-2005-Lima. Data 40,000. G.J. fundamento tercero.
(206) Cas. N 607-2005-Callao. Data 40,000. G.J. fundamento sexto; Cas. N 673-2006-Junn. Data 40,000. G.J.
fundamento tercero.
(207) Data 40,000. G.J.

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


pleador, la jurisprudencia en un inicio consider necesario exigir que el trabajador
no solo presente una queja o reclamo contra el empleador ante las autoridades
competentes, sino como requisito sine qua non de procedencia, que existan (se
acrediten) actitudes o conductas precedentes de este ltimo que evidencien el propsito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores(208). Esto en
aplicacin de lo sealado en el artculo 47 del Reglamento de Ley de Fomento del
Empleo, Decreto Supremo N 001-96-TR, que establece para la configuracin de la
causal que el despido est precedido de actitudes o conductas del empleador que
evidencien el propsito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores.
La Casacin N 607-2005-Callao reafirm ello, justificando la causalidad entre el
despido y el reclamo que presenta el trabajador, a partir de la existencia de actitudes o conductas precedentes de este ltimo [entindase empleador] que evidencien
el propsito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores. La
doctrina nacional, no obstante, se mostr opuesta a la inclusin de este requisito
sine qua non, pues a pesar de que esta parece inspirarse en el propsito de impedir
demandas o quejas maliciosas del trabajador destinadas a constituir prueba contra
un eventual despido futuro, la conjuncin de los dos requisitos (reclamo formal y
acreditacin de conducta previa de arbitrariedad por el empleador) es excesiva, al
ir ms all del texto del inciso c) del artculo 29 de la LPCL, por aadir un elemento
que solo puede ser incluido por la ley de la materia(209).
Este tema, sin embargo, fue luego objeto de importante variacin jurisprudencial, a travs de la Cas. N 1887-2006-Lima(210), que seal expresamente que el
artculo 47 del Reglamento de la LPCL (referido a que la queja o reclamo debe
necesariamente encontrarse precedida de actitudes o conductas del empleador que
evidencien el propsito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores)
excede el marco de la LPCL, pues no interpreta o reglamenta estrictamente esta
norma, restringiendo indebidamente los supuestos legales para declarar nulo el despido. A partir de este fallo ya no es necesario que el trabajador demuestre una conducta previa de arbitrariedad por el empleador para la configuracin de la causal
de despido nulo motivo de comentario, requisito que en todo caso servir cuando
se presente para formar la conviccin de juez, pero que en ningn caso tipifica el
despido nulo que puede deberse a una represalia no antecedida por alguna actitud
del empleador(211).

(208) Cas. N 1080-2001-Lima. Data 40,000. G.J. fundamento tercero.


(209) RENDN VSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo individual. 5 edicin, Ediar, Lima, 2000, p. 542; FERRO
DELGADO, Vctor. Ob. cit., p. 53; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 314; PUNTRIANO ROSAS,
Csar. La tutela laboral frente a un despido por represalia. Perspectiva normativa y jurisprudencial. En:
Actualidad Jurdica. N 165, Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 247.
(210) Data 40,000. G.J.
(211) RENDN VSQUEZ, Jorge. Ob. cit., p. 543.

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La extincin del contrato de trabajo


2.3. Despido nulo por la discriminacin
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en un amplio sector de la
doctrina existe una concepcin unitaria en el sentido de identificar al derecho fundamental de no discriminar como una manifestacin del derecho a la igualdad.
Ello tiene como antecedente, como bien anota Del Carpio Torres(212), la regulacin
conjunta de ambos derechos fundamentales en nuestra Constitucin, siguiendo la
tradicin espaola e italiana, lo que observa en los artculos 2.2 y 26 inciso 1) de la
Carta Magna:

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: ()

2.2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de
origen, raza, sexo, idioma, religin, condicin econmica o de cualquier
otra ndole ().

artculo 26.- En la relacin laboral se respetan los siguientes principios:


1. Igualdad de oportunidades sin discriminacin. ().

Particularmente, no creemos que exista una identidad entre ambos conceptos,


siendo la igualdad y discriminacin figuras distintas. As, el derecho a no ser discriminado es un concepto autnomo y se relaciona con la sancin del trato desigual
que tiene como motivo o razn prohibida la afectacin de la dignidad humana de
determinados grupos sociales segregados y tiene una vocacin progresiva que permite la inclusin de nuevos supuestos en la medida que aparezcan nuevos grupos
que merezcan la proteccin de su dignidad humana (por ejemplo, los portadores
de VIH). En cambio, el derecho a la igualdad tiene una connotacin de derecho no
autnomo, sino relacional, requiriendo necesariamente vincularse a otro derecho
para configurarse materialmente: funciona en la medida que se encuentra conectado o ligado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y
legales(213). Es decir, se trata de un derecho abstracto en la medida que se encuentre
vinculado con otro derecho; a diferencia de la no discriminacin que est relacionada con actos concretos que afectan la dignidad de la persona.
Esta diferenciacin es muy relevante frente a la aplicacin de ambas figuras en
los regmenes laborales privado y pblico. As, consideramos que dentro del sector
privado no se puede aplicar el derecho a la igualdad sino solamente el principio
de no discriminacin, porque una aplicacin a ultranza de principio de igualdad
eliminara radicalmente la autonoma privada y la libertad personal del empleador.

(212) DEL CARPIO TORRES, Pedro. El derecho fundamental a no ser discriminado en el empleo: anlisis doctrinario y jurisprudencial. En: Asesora Laboral. Ao XVII, N 204, diciembre, 2007, p. 25.
(213) STC Exp. N 0261-2003-AA, fundamento 2.

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


Siguiendo a un sector de la doctrina espaola(214), debe entenderse que los privados
no tienen que aplicar de manera obligatoria el principio de igualdad en sus relaciones, sino solo el principio de no discriminacin, lo cual implica que el empleador
al momento de contratar deber acreditar: a) que no ha utilizado una de las razones
vedadas por la Constitucin para tomar su decisin; o, b) que habiendo utilizado
el criterio de sexo, edad, etc., en el caso concreto se encontraba justificado porque
la propia naturaleza de las cosas as lo exiga o contaba con el respaldo de otra
norma constitucional. Es decir, en la contratacin laboral en el mbito privado el
empleador goza con una absoluta discrecionalidad en la eleccin de los trabajadores que contrata, teniendo como nico lmite de esa libertad la prohibicin de no
discriminar.
Por el contrario, en el caso de que el empleador sea el Estado la percepcin
cambia toda vez que la Administracin est obligada a seleccionar y promocionar
lo mejor. No puede usar criterios subjetivos al momento de seleccionar o conceder alguna prerrogativa, ni mucho menos, por su papel tutelar de los derechos
fundamentales, aplicar criterios diferenciadores que afecten la dignidad humana.
En ese sentido, consideramos que la Administracin Pblica a diferencia de la
privada tiene que aplicar en sus relaciones laborales criterios de seleccin y ascenso basados tanto en el derecho a la igualdad como en el de no discriminacin,
pero entendidos como dos conceptos con una naturaleza jurdica diferente. En esa
lnea, podran presentarse, como ha sucedido en la prctica, procesos de seleccin
y ascensos que no son netamente objetivos, que dan un margen de discrecionalidad
a la Administracin Pblica y en lo que se hace necesario velar porque la razn de
seleccin o ascensos no se base en un motivo que lesione la dignidad humana.
En suma, la discriminacin es un concepto autnomo que busca la sancin del
trato desigual que tiene como motivo que afecta de la dignidad humana de determinados grupos sociales segregados; se trata de actos que tienen como base razones
vedadas por la Constitucin para tomar su decisin; y no se encuentran justificados
por una razn objetiva para ser aplicados. Este fenmeno se puede manifestar en
el trabajo por diversos motivos, tales como la raza, el sexo, el idioma, la religin,
la opinin, el gnero, entre otros. De esta manera frente a la alegacin de discriminacin por un trabajador despedido, el empleador deber acreditar: a) que no
ha utilizado una de las razones vedadas para tomar su decisin; o b) que habiendo
utilizado el criterio de sexo, edad, etc., en el caso concreto se encontraba justificado
porque la propia naturaleza de las cosas as lo exiga o contaba con el respaldo de
otra norma constitucional.

(214) CAMARA BOTIA, Alberto. Poder del empresario y prohibicin de discriminacin en el empleo. En: Revista
del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N 33, Espaa, 2001, pp. 89 y 90.

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La extincin del contrato de trabajo


La discriminacin, stricto sensu, se acredita segn nuestra jurisprudencia constitucional(215), a travs de dos tipos de acciones:
a) Por accin directa: la conducta del empleador forja una distincin basada
en una razn inconstitucional. En esta hiptesis, la intervencin y el efecto
perseguible se fundamentan en un juicio y una decisin carente de razonabilidad y proporcionalidad. Este tipo de conducta se presenta, por ejemplo, en el caso de la negacin de acceso al empleo derivada de la opcin
poltica o sexual del postulante, por la concesin de mayores beneficios
a unos trabajadores sobre otros, por su mera condicin de no afiliados a
una organizacin sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las
actividades sindicales, etc.
b) Por accin indirecta: la conducta del empleador forja una distincin basada
en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia
de lo constitucional, cuya intencin y efecto perseguible, empero, son intrnsecamente discriminatorios para uno o ms trabajadores. Por ejemplo,
en el caso de reglas de evaluacin laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores.
De esta forma, estn proscritos por la Constitucin todos los actos de diferenciacin arbitraria que ocurran al momento de postular a un empleo o durante la
relacin laboral (formacin y capacitacin laboral, promociones, otorgamiento de
beneficios, etc.). As, la discriminacin en el empleo se presenta cuando se dispensa
a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios,
sin tomar en consideracin los mritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo de que se trate, mermndose las oportunidades de los hombres y las
mujeres para desarrollar su potencial, sus aptitudes y cualidades. De este modo, la
discriminacin en el trabajo genera desigualdades en los resultados del mercado de
trabajo y coloca en una situacin de desventaja a los miembros de determinados
colectivos(216).
Sobre el particular, como se puede apreciar la redaccin del inciso d) del
artculo 29 de la LPCL es limitada debido a que su texto original es anterior a la
Constitucin de 1993, y al regular el mandato de no discriminacin la Constitucin
de 1979 contena una clusula cerrada de motivos discriminatorios, vale decir, solo
se entenda nulo el despido basado estrictamente por razn de sexo, raza, religin,
opinin o idioma. No obstante, esta redaccin limitada del referido inciso ha sido
corregida por la Corte Suprema mediante la Cas. N 2386-2005-Callao, que ante el
trato diferenciado de un empleador a dos trabajadores, despidiendo a uno de ellos
y al otro no por la realizacin de la misma conducta, dictamin que ello califica como

(215) Exp. N 008-2005-PI/TC. Data 40,000. G.J.


(216) Exp. N 01875-2006-PA/TC. Data 40,000. G.J.

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


una discriminacin basada en motivos de cualquier otra ndole, equiparndose el
trato desigual a una discriminacin, por lo que dicho despido califica como nulo,
teniendo el trabajador derecho a su reposicin. De esta manera, el inciso d) del
artculo 29 de la LPCL no puede interpretarse ms de forma limitada o restrictiva,
sino, ms bien, debe comprender todo supuesto de discriminacin carente de una
justificacin objetiva.
Aun con lo antes referido, y lo beneficioso que resulta incluir ms supuestos
de discriminacin en el referido inciso, en nuestra opinin la Cas. N 23862005-Callao persiste, sin embargo, en una errada concepcin unitaria de los derechos a no discriminar y de igualdad, peor aun cuando el nuevo supuesto que
incluye est ms relacionado con la igualdad, con lo cual se aprecia que a nivel
jurisprudencial la distincin no es clara. En este punto, pues, ha debido seguirse
lo anotado por Sanguineti: lo que la norma fundamental impone a los sujetos
privados no es una exigencia general de igualdad sino nicamente una prohibicin de tratamientos discriminatorios por alguna de las circunstancias prohibidas por el propio precepto (por motivo de origen, raza, sexo, idioma religin,
opinin, condicin econmica o de otra ndole). Entonces, para considerar la
diferencia en la sancin como un acto discriminatorio ser preciso demostrar,
adicionalmente a su existencia, que su adopcin estuvo basada en uno de los
motivos prohibidos por la norma fundamental. Por ejemplo, que se despidi a
un trabajador y a otro no por los mismos hechos debido a que el primero era un
representante sindical y el segundo no. Toda vez que mientras la finalidad del
mandado general de trato paritario es garantizar la igualdad entre los individuos,
evitando toda distincin entre supuestos similares, el papel de la prohibicin de
discriminacin es bastante ms preciso, puesto que lo que persigue es combatir
los tratamientos desiguales contra las personas en funcin de su adscripcin, real
o imaginaria, deseada o indeseada, a ciertos grupos o categoras especialmente
victimizados en funcin de sus condiciones o caractersticas personales o sociales. Precisamente, la alusin a la condicin de cualquier otra ndole adquiere
sentido en este contexto, como clusula de apertura dirigida a hacer posible la
extensin de la tutela ante nuevas formas de desigualdad discriminatoria contra
colectivos determinados que puedan surgir o detectarse en el futuro (217).
En este punto, comentaremos dos supuestos de despido nulo incluidos legalmente, que propiamente solo hacen una especificacin de dos motivos de por s
vedados por la Constitucin, por lesionar la dignidad humana: la discriminacin por
VIH y por discapacidad.

(217) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., pp. 233 y 234.

129

La extincin del contrato de trabajo


a) Discriminacin por VIH

Con relacin al primer supuesto, el virus de la inmunodeficiencia humana


(VIH) es un agente que infecta a las clulas del sistema inmunitario, alterando o anulando su funcin. La infeccin produce un deterioro progresivo
del sistema inmunitario, con la consiguiente inmunodeficiencia, es decir,
el sistema inmunitario deja de poder cumplir su funcin de lucha contra
las infecciones y enfermedades; y su estado ms grave deja a la persona
infectada a merced de lo que se conocen como infecciones oportunistas
porque se aprovechan de la debilidad del sistema inmunitario; son la que
terminan ocasionando la muerte. El VIH puede transmitirse por las relaciones sexuales vaginales, anales u orales con una persona infectada, la transfusin de sangre contaminada o el uso compartido de agujas, jeringuillas u
otros instrumentos punzantes. Asimismo, puede transmitirse de la madre al
hijo durante el embarazo, el parto y la lactancia(218).

Esta enfermedad dentro del entorno laboral puede causar algunas consecuencias negativas, como lo ha sealado la OIT: [e]l VIH/SIDA afecta
al mundo del trabajo de muchos modos. En los pases ms afectados
reduce la disponibilidad de mano de obra y los ingresos de muchos
trabajadores. El mayor ausentismo eleva los costos laborales de los empleadores y se pierden una experiencia y competencia muy valiosas,
con el desfase consiguiente en muchos casos entre los recursos humanos
disponibles y los necesarios. Juntamente con la cada de productividad y
rentabilidad decae la recaudacin de impuestos, a la vez que se acenta
la necesidad de servicios pblicos. Las economas nacionales se debilitan an ms, precisamente cuando intentan denodadamente ser ms
competitivas para poder paliar los efectos de la globalizacin (219). As,
agrega la OIT, el impacto del VIH/Sida conlleva:
Menor disponibilidad de mano de obra.
Prdida de trabajadores calificados y competentes.
Mayor ausentismo y ms casos de jubilacin anticipada.
Estigmatizacin y discriminacin de los trabajadores con VIH.
Mayores costos laborales para los empleadores, desde los del seguro de
enfermedad hasta los de recapacitacin profesional.

(218) Informacin tomada de la pgina web de la Organizacin Mundial de la Salud: <http://www.who.int>.


(219) OIT. Manual de aplicacin de las recomendaciones prcticas de la OIT sobre el VIH/SIDA y el mundo del
trabajo; Mdulo 1. Publicaciones de Organizacin Internacional del Trabajo. Suiza, 2003, p. 9.

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


Menor productividad, contraccin de la base fiscal e impacto negativo
en el crecimiento econmico.
Amenaza a la seguridad alimentaria al aumentar el nmero de trabajadores rurales afectados.
Menor demanda, menos inters en invertir y deterioro del crecimiento
empresarial.
Mayor presin para los sistemas de proteccin social y servicios de salud.
Mayor carga para las mujeres al tener que combinar el trabajo con el
cuidado de los enfermos.
Menores ingresos familiares y productividad del hogar que exacerban la
pobreza.
Los hurfanos y otros nios afectados deben abandonar la escuela y
dedicarse al trabajo infantil.
Mayor prostitucin de mujeres y jvenes para poder sobrevivir.

Ante este problema mundial, nuestro pas adopt una serie de medidas
legislativas, primero a travs de la Ley N 26626 y su Reglamento, aprobado con el Decreto Supremo N 004-97-SA, por los que se establecieron
reglas generales de proteccin para los trabajadores portadores del VIH/
Sida. Se seal as que las personas con VIH/Sida pueden seguir laborando
mientras estn aptas para desempear sus obligaciones, y que es nulo el
despido laboral cuando la causa es ser portador del VIH/sida. Asimismo,
se estableci que los empleadores no pueden exigir a un postulante a un
puesto de trabajo o a un trabajador una prueba de diagnstico de VIH/Sida
ni el resultado de esta para contratarlo o mantener la relacin laboral.

Estas medidas relacionadas con el VIH/Sida en el trabajo han sido complementadas con la Resolucin Ministerial N 376-2008-TR, que estableci
una serie de obligaciones y derechos de empleadores, trabajadores y personas que buscan empleo, orientadas a prevenir y controlar la progresin de
la epidemia, atenuar los efectos de esta en los trabajadores y sus familias,
as como de las personas que buscan empleo, y ofrecer proteccin social
frente al VIH y Sida, eliminando cualquier fuente de discriminacin contra
las personas que viven con VHI/Sida (PVV). Se ha establecido all que los
empleadores del sector pblico y privado, debern promover el desarrollo
e implementacin de polticas y programas sobre VIH y Sida en el lugar de
trabajo, destinadas a ejecutar acciones permanentes para prevenir y controlar su progresin, proteger los derechos laborales, as como erradicar el

131

La extincin del contrato de trabajo


rechazo, estigma y la discriminacin de las personas real o supuestamente
VIH positivas. En ese sentido, el MTPE, en coordinacin con los diversos
sectores, empleadores y trabajadores, deber implementar las medidas necesarias que garanticen la seguridad y salud en el trabajo y para la proteccin de los trabajadores en torno al VIH y Sida.

De otro lado, se ha establecido que en las empresas o entidades en donde


los trabajadores estn expuestos al riesgo de contraer el virus, los empleadores tienen la obligacin de cumplir las normas de bioseguridad y de profilaxis posexposicin laboral, vale decir, deben tener una respuesta mdica
de emergencia que puede utilizarse para proteger a las personas expuestas al
VIH. En esa lnea, tambin se ha dispuesto que la infeccin por el VIH, en los
casos que esta sea considerada enfermedad profesional y haya sido adquirida como consecuencia de la actividad laboral de alto riesgo, estar sujeta a
las prestaciones econmicas y de salud vigentes en el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. Se ha prohibido a su vez que el empleador exija la
prueba del VIH o la exhibicin del resultado de esta al momento de contratar
trabajadores, durante la relacin laboral o como requisito para continuar en
el trabajo.

Igualmente, la citada norma ha reafirmado lo establecido en la Ley N 26626 y


ha declarado nulo el despido basado en que el trabajador es una PVV, as
como todo acto dentro de la relacin laboral fundado en esta condicin. En
este caso, estamos ante un supuesto especfico de discriminacin en el que
el motivo vedado es ser portador del VIH/Sida, que puede darse por accin
directa o indirecta. La conducta del empleador consiste en hacer una distincin basada en el solo hecho de que el trabajador es un portador del VIH/
Sida; y que puede presentarse como la negacin del empleo al enfermo por
su condicin, o restringindole el acceso a la capacitacin bajo el terrible
argumento de que se va morir pronto, o su retiro de la lista de jornaleros
habituales de una empresa por su condicin de seropositivo(220), o el despido argumentando su negativa injustificada del trabajador de someterse a
examen mdico cuando la prueba de deteccin del VIH era la nica y sus
labores habituales requeran tal prueba, entre otros ejemplos.

La determinacin de la causa del despido es muy complicada en estos casos porque, como ocurre en la mayora de los supuestos de despido nulo,
se presenta una justificacin en una supuesta causa legtima que encubre
el motivo real (la condicin de seropositivo del trabajador). El primer paso
(difcil por cierto) ser demostrar que el empleador conoca de la condicin

(220) Cuando un sujeto presenta anticuerpos frente al virus del sida se dice que es seropositivo. La seropositividad
solo indica que el sujeto ha entrado en contacto con el VIH y est infectado por l por lo que debe considerarse
portador del virus y, por lo tanto, lo puede transmitir a otras personas.

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


de seropositivo del trabajador, para luego, con base en medios probatorios como documentos, pericias o declaraciones de parte, demostrar que
la causa del despido fue la condicin de seropositivo del trabajador. Un
ejemplo de una prueba, digamos, directa de despido en estos casos, es la
que menciona la OIT en el Manual de aplicacin de las recomendaciones
prcticas de la OIT sobre el VIH/Sida y el mundo del trabajo, respecto de
un trabajador llamado Ravi que demostr que su retiro de la lista de jornaleros de la empresa en la que prestaba servicios se debi a su condicin de
seropositivo, mediante la presentacin de unas circulares de la empresa en
la que se estableca como obligatorio un test de VIH aplicable a todos los
trabajadores y aspirantes; se deca en esas circulares que no se contratara,
e incluso que podra despedirse, a los seropositivos.
b) Discriminacin por discapacidad

La persona con discapacidad es aquella que tiene una o ms deficiencias


evidenciadas con la prdida significativa de alguna o algunas de sus funciones fsicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminucin o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o mrgenes
considerados normales limitndola en el desempeo de un rol, funcin o
ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente
dentro de la sociedad(221).

La Ley N 27050 seala que la persona con discapacidad gozar de todos


los beneficios y derechos que dispone la legislacin laboral para los trabajadores y no podr ser discriminado por ser persona con discapacidad, siendo
nulo el acto que basado en motivos discriminatorios afecte el acceso, la
permanencia y/o en general las condiciones en el empleo de la persona con
discapacidad. En este caso estamos ante un supuesto especfico de discriminacin en el que el motivo vedado es la discapacidad que sufren algunas
personas, lo que se justifica en aras de tutelar la dignidad humana.

Respecto a este tema la jurisprudencia se ha mostrado vigilante y ha repuesto a trabajadores cesados en los que la discapacidad ha sido el principal motivo para no continuar con la relacin laboral. Fue el caso de un
locador, persona discapacitada, que ingres a laborar para un entidad del
Estado y luego su contrato no fue renovado aducindose como justificacin
la poltica de austeridad. El Tribunal Constitucional, luego de demostrarse que estbamos frente a una relacin laboral, seal que el trabajador
en su calidad de persona discapacitada, acreditada segn la inscripcin
que consta en el Registro de Personas con Discapacidad, segn Resolucin Ejecutiva N 059-2001-SE/REG-CONADIS, (), tiene derecho a una

(221) Artculo 2 de la Ley N 27050.

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La extincin del contrato de trabajo


proteccin especial por parte del Estado, a tenor de los artculos 7 y 23 de
la Constitucin, y de conformidad con el artculo 18 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador,
sobre proteccin de los minusvlidos, pues toda persona afectada por una
disminucin en sus capacidades fsicas o mentales tiene derecho a recibir
una atencin especial con el fin de alcanzar el mximo desarrollo de su
personalidad y ser protegido especialmente por el Estado; con el respeto a
su dignidad personal y laboral. () En consecuencia, si bien la emplazada
deba ejecutar dicha poltica de austeridad, debi haberlo hecho con respeto de los derechos fundamentales del recurrente, lo cual implicaba, de
acuerdo con el principio de razonabilidad, especficamente al subprincipio
de necesidad, aplicar la disolucin del vnculo laboral nicamente si es
que no existan medidas menos gravosas para lograr tal fin, teniendo en
cuenta que el recurrente, en su calidad de discapacitado, gozaba de una
proteccin especial ante medidas de esa naturaleza, mxime cuando de
acuerdo con el artculo 33 de la Ley N. 27050, la emplazada est en la
obligacin de contratar personas con discapacidad en una proporcin no
inferior al 3% de la totalidad de su personal(222). Como se puede apreciar,
nuestro mximo rgano constitucional considera una prioridad del Estado
la tutela de las personas con discapacidad, cuya condicin no es bice para
poner trmino a la relacin laboral, salvo que se configure una falta grave.

Otro caso es el de un obrero que ingres a laborar para una conocida minera, quien debido a la naturaleza de sus labores contrajo una enfermedad
profesional de etiologa ocupacional, producindole una incapacidad permanente parcial con un menoscabo del 30%; y que despus fue despedido
imputndosele como causa justa de despido relacionada con su capacidad
el detrimento de su facultad fsica e ineptitud sobreviniente. En este caso
el Tribunal Constitucional tambin fall a favor del trabajador, sealando
que efectivamente presentaba una incapacidad de naturaleza permanente
y de grado parcial que le ha producido un menoscabo del 30%, como consecuencia de una enfermedad profesional; () [y que no poda] trabajar en
reas que demanden esfuerzo fsico () que puedan agravar la enfermedad
que padece, pero est en capacidad de realizar cualquier otro trabajo.
Pero tambin se seal que la causa justa de despido imputada al demandante no se [encontraba] relacionada directamente con el detrimento de
su capacidad laboral, sino que tiene como fundamento su condicin de
incapacitado, ya que en [las cartas de preaviso y carta de despido] no se
seala en qu consiste el detrimento de la capacidad laboral, sino que este
supuesto detrimento se encontrara probado tan solo con los dictmenes

(222) Exp. N 5218-2007-PA/TC. Data 40,000. G.J.

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


[de la Comisin Mdica]. En este sentido, el Tribunal lleg a la conclusin
de que el demandante fue despedido por razones de discriminacin derivadas de su condicin de discapacitado o invlido: debido a que del contenido de las cartas referidas, no se desprende que el supuesto detrimento
de las facultades del trabajador sea determinante para el desempeo de las
labores que desempeaba el demandante; adems, en autos no se encuentra probada la relacin directa y evidente entre la supuesta prdida de la
capacidad y los requerimientos especficos del cargo que desempeaba el
demandante. En tales circunstancias, resulta evidente que, tras producirse
una modalidad de despido nulo como la antes descrita, procede la reposicin del demandante como finalidad eminentemente restitutoria de todo
proceso constitucional de tutela de derechos.

El caso recin descrito nos ofrece una clara muestra de lo que ocurre en
la mayora de supuestos de despido nulo y nos marca la diferencia con el
despido arbitrario, pues aqu exista una causa lcita para el despido, y si
hubiera estado bien fundamentada en las cartas de despido incluso hubiera
estado bien justificada; pero como se puede ver el motivo real para despedir era la condicin de discapacitado del trabajador, condicin que contrajo
en el mismo centro de trabajo, lo cual hace ms reprochable la conducta
del empleador, y es que la incapacidad el trabajador la contrajo prestando
una labor que benefici largamente al empleador, ms all de que este haya
remunerado el servicio prestado. Por lo tanto, lo ptimo y humano hubiera
sido trasladar de puesto del trabajador a otra actividad dentro del mismo
centro de trabajo.

2.4. Despido nulo por embarazo


Desde nuestro punto de vista, esta causal de despido guarda mucha relacin
con la anterior (el despido nulo por discriminacin), pues la discriminacin es un
concepto autnomo que busca la sancin del trato desigual que afecta la dignidad
humana de determinados grupos sociales segregados; se trata de actos que tienen
como base razones vedadas por la Constitucin y que no se encuentran justificados
por razones objetivas valederas. Este fenmeno discriminatorio se puede manifestar
en el trabajo por diversos motivos, tales como la raza, el sexo, el idioma, la religin,
la opinin, el gnero, entre otros; y la discriminacin puede tambin abarcar, en el
caso de las mujeres, un hecho tan natural como el hallarse en estado de gestacin.
Finalmente, en sociedades como la nuestra se tiene la concepcin (equivocada)
de que las mujeres que puede ser madres potenciales generan mayores costos laborales, fuera de los mltiples inconvenientes que causa el tener una madre como
trabajadora (por ejemplo, los permisos de lactancia).
Por esta razn, y dada la importancia de proteger a la mujeres cuando se encuentren en esta situacin, es que la Constitucin Poltica del Estado les otorga
una proteccin expresa en su artculo 23, que a la letra dice: El trabajo, en sus

135

La extincin del contrato de trabajo


diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege
especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabaje (...). Luego,
a nivel legal, diversas normas conceden proteccin a la madre trabajadora, como
por ejemplo, la Ley N 27240 (Ley que otorga permiso por lactancia materna), la
Ley N 26644 (Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y posnatal
de la trabajadora gestante), el Decreto Supremo N 009-2005-TR (Ley que aprueba
el reglamento de seguridad y salud en el trabajo), la Resolucin Ministerial N 0752008-TR (la norma bsica de ergonoma y de procedimiento de evaluacin de riesgo disergonmico), entre otras. Se concluye, entonces, que nuestro ordenamiento
jurdico laboral tiene como uno de sus fines prioritarios la proteccin de las mujeres
antes, durante y despus de su embarazo.
La finalidad recin sealada se pone de manifiesto en el artculo 29 inciso e) de
la LPCL, en el que se establece la proteccin contra el despido nulo de la gestante
y la madre en el estado posnatal. En este caso, la normativa establece la presuncin
de que el despido que se produce en cualquier momento del periodo de gestacin
o dentro de los 90 das posteriores al parto tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita la presencia de una causa justa. De esta forma, se invierte la
carga de la prueba y se rompe la exigencia de que la madre deba demostrar que el
despido obedeci a su estado de gravidez.
No obstante, esta presuncin solo opera, segn seala la norma, en caso de
que el empleador hubiera sido notificado documentalmente del embarazo en forma
previa al despido, no enervndose con esta comunicacin la facultad del empleador
de despedir por causa justa a la trabajadora gestante. De ello se colige que el fin
principal del artculo 29, inciso 3 de la LPCL es advertir que el empleador ha tomado conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora, no pudiendo invocar el
desconocimiento de dicho estado en un eventual y posterior proceso judicial.
La necesidad de notificar el embarazo tiene, sin embargo, una excepcin, impuesta por la Corte Suprema en las Cas. N 275-2005-Arequipa y N 2213-2006-La
Libertad(223), en el supuesto de que el embarazo de la madre gestante sea evidente,
pues la notificacin no determinar la proteccin a la que esta se encuentra sujeta.
Esto quiere decir que la notificacin del embarazo sirve tan solo para hacer de
conocimiento del empleador del estado de gestacin de la trabajadora cuando este
no sea evidente; sera ilgico alegar desconocimiento del estado de la gravidez
cuando a simple vista era reconocible el estado de la trabajadora. En suma, la notificacin del embarazo al empleador ser inexigible cuando el estado de gestacin
de la trabajadora sea evidente(224).

(223) Data 40,000. G.J.


(224) En contra de la postura de la Corte Suprema vase: CORNEJO VARGAS, Carlos. Los excesos de la
Corte Suprema en la proteccin frente al despido de las trabajadoras embarazadas. En: Actualidad
Jurdica. N 175, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, pp. 303-306.

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


Consideramos que tambin se torna inexigible la notificacin cuando resulta
palpable por determinados actos del empleador de que este tena conocimiento
del embarazo de la trabajadora a pesar de que no era evidente. Ello sucede, por
ejemplo, cuando el empleador le enva a la trabajadora una felicitacin, alguna
comunicacin al resto del personal informando sobre el estado de la trabajadora o
evidencia su preocupacin, por escrito, de su estado de gravidez, entre otros. Son
situaciones que al evidenciar el conocimiento del embarazo nos parece que hacen
innecesaria la notificacin documental de la trabajadora embarazada(225).
Es preciso hacer la mencin tambin de que la mujer gestante ha recibido recientemente un nivel ms alto de proteccin con la emisin de la sentencia recada
en el Exp. N 05652-2007-PA(226), que prohibi el despido laboral de toda mujer
embarazada, as como la negativa de contratarlas por su estado de gestacin, como
una manera de garantizar y proteger su derecho frente a la discriminacin por razones de sexo en el mbito laboral. Mediante este fallo el Tribunal Constitucional
orden la inmediata reposicin de una trabajadora a su antiguo centro de labores,
debido a que se comprob que su despido haba vulnerado su derecho a la igualdad
y a la no discriminacin por razn de sexo, ya que este fue como consecuencia de
que ella se encontraba en estado de gestacin y no por la razn de que el plazo
de su contrato haba vencido. El Tribunal entonces orden la reincorporacin de la
trabajadora en el cargo que desempeaba o a otro de similar nivel o jerarqua en el
plazo mximo de cinco das, bajo pena de aplicarse las medidas coercitivas prescritas en el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional(227).
Desde nuestro punto de vista, con este fallo la proteccin de la madre gestante ha llegado al nivel alcanzado por otros ordenamientos (lase la sentencia

(225) Ver. PUNTRIANO ROSAS, Csar. Notas sobre el despido fundado en el embarazo de la trabajadora. Comentarios a una reciente sentencia. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 100, Gaceta Jurdica, Lima, 2007,
p. 233.
(226) Data 40,000. G.J.
(227) Artculo 22.- Actuacin de Sentencias La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales
se acta conforme a sus propios trminos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces
constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse
bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magnitud del agravio
constitucional, el juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitucin del
responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la
sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la
fase de ejecucin.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijndolo en Unidades de Referencia Procesal
y atendiendo tambin a la capacidad econmica del requerido. Su cobro se har efectivo con el auxilio de la
fuerza pblica, el recurso a una institucin financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente. El juez
puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada da calendario, hasta
el acatamiento del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el
mandato judicial dentro de los tres das posteriores a la imposicin de la multa. En este ltimo caso, el monto
recaudado ser devuelto en su integridad a su titular.

137

La extincin del contrato de trabajo


N 173/1994 del TC espaol), pudindose apreciar que la tendencia en materia laboral no se limita a proteger a la mujer contra la afectacin de sus derechos fundamentales por el despido que tiene por motivo su embarazo que constituye una discriminacin directa basada en el sexo, sino tambin en la negativa a contratar a una mujer
embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneracin inferior a la de un
trabajador por una misma labor. Todas ellas se configuraran como manifestaciones de
una discriminacin directa porque no tienen ningn fundamento objetivo, razonable y
proporcional que justifique el trato diferenciado, excedindose con ello precisamente
el lmite que se impone a la autonoma privada del empleador: el principio de no discriminacin.

3. La prueba en el despido nulo


A nivel doctrinario(228) se afirma que en el Derecho Procesal Laboral se produce
una inversin o redistribucin de la carga de la prueba y se aplica a favor del trabajador, quien est exonerado de probar en lo sustancial lo que afirma, recayendo el
onus probandi en el empleador. As, en mrito del principio protector del Derecho
Procesal del Trabajo, doctrinariamente se asume que el trabajador es la parte dbil
de la relacin laboral y que le es ms difcil acceder a los medios probatorios necesarios para lograr el reconocimiento de sus derechos, a diferencia del empleador,
que tiene facilidad para acceder a los medios de prueba. Se asume, por ende, que
lo afirmado por el trabajador goza, en lneas generales, de una presuncin de veracidad, que el empleador tiene que destruir con los medios probatorios que presente
al proceso.
No obstante lo sealado, de la lectura del artculo 27 de la Ley Procesal del
Trabajo (en adelante, LPT) pareciera que en el proceso laboral peruano la carga
de prueba tiene otro matiz, pues no se seala explcita ni implcitamente que el
trabajador est exonerado de probar su dicho. Todo lo contrario, se exige a ambos
(empleador y trabajador) que prueben sus afirmaciones (Corresponde a las partes
probar sus afirmaciones), para luego imponerse cargas especficas de probanza.
En el caso especfico del despido el tema de la carga de la prueba se clarifica
con lo sealado en el artculo 37 de la LPCL: ni el despido ni el motivo alegado
se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos. Vale decir, que tanto el
despido como el motivo alegado por el trabajador deben ser probados por quien
los invoca; y en el caso especfico de la nulidad de despido, la causal tiene que ser
demostrada por el trabajador.
Ahora, en el caso especfico de las madres gestantes, legalmente se presume
que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este

(228) PASCO COSMPOLIS, Mario. El principio protector en el Derecho Procesal del Trabajo. En: Derecho. N 48,
Facultad de Derecho de la PUCP, Lima, 2004, p. 163.

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


caso la existencia de una causa justa para despedir, lo cual implica que la trabajadora solo debe presentar indicios que indiquen la existencia de un despido nulo.
Luego, si la trabajadora comunic de su embarazo al empleador, no tendr que
acreditar la causalidad del despido pues es el empleador quien deber demostrar
que el cese se debi a una falta de conducta o capacidad de la trabajadora. En los
dems supuestos de despido nulo estudiados, el trabajador tendra que acreditar
la existencia de la causal de nulidad, carga probatoria cuya posibilidad de cumplir
es harto complicada pues, en estos casos, usualmente el empleador tratar de
encubrir el despido laboral del trabajador(229).
En este tema resulta de suma trascendencia, pues como bien lo resalta la doctrina, la carga de la prueba que se impone al trabajador presenta tal dificultad que aun
tratndose de una cuestin de orden procesal, puede comprometer, hasta el punto de
tornarla inocua, la proteccin contra el despido lesivo de derechos constitucionales
configurada mediante el despido nulo(230). Ello toda vez que el despido nulo es
un despido normalmente oculto o un despido que aparenta ser lo que no es. Son
pocos los casos, normalmente empapados de una torpeza extrema, los que evidencian un despido nulo, y que ms bien, por su notoriedad cuando esta existe, eximen
de prueba. Por esta razn, las medidas de proteccin del despido discriminatorio
encuentran su punto neurlgico no en la regulacin sustantiva del derecho a tal proteccin, ni siquiera en la determinacin de quien tiene que probar, sino en la forma
de hacerlo(231).
Ahora bien, ante este problema probatorio que ocasiona el artculo 37 de la
LPCL y su regla de que ni el despido ni el motivo se presumen, la doctrina ha
sido ingeniosa interpretando a la luz del principio de socializacin del proceso, el
principio protector, el debido proceso y el derecho de defensa que este artculo
no plantea que se deseche cualquier conclusin extrada a travs de medios probatorios indirectos(232), sino que implica, desde una interpretacin conjunta con los
artculos 25 y 27 de la LPT, que el juez laboral utilice sus facultades reconocidas en
la LPT de tal manera que determine lo que realmente ha sucedido y concluya si nos
encontramos ante una demanda estimatoria de nulidad de despido(233).

(229) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 561.


(230) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 353.
(231) VINATEA RECOBA, Luis. La prueba del despido nulo. En: Asesora Laboral. N 87, Lima, 1998, p. 11.
(232) Los medios probatorios indirectos son aquellos que permiten la reconstruccin (la representacin) de los hechos del pasado. Se pueden reconstruir los hechos del pasado mediante documentos (cosas que representan
hechos) o mediante relatos de las partes o de terceros (testigos) (ARIANO DEHO, Eugenia. Materiales de
enseanza de Derecho Procesal Civil. UNMSM, Lima, 2006).
(233) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 562; VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., p. 13; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 355.

139

La extincin del contrato de trabajo


En esa lnea, la doctrina(234) considera que en este caso la adopcin del principio
de facilitacin probatoria es la nica solucin viable para la prueba del despido,
y concretamente la adopcin de medios indirectos de prueba, como la presuncin
simple u hominis(235), la cual basada en el indicio y la regla de la experiencia produce
certeza en el juez respecto de la ocurrencia de un hecho. Esta postura se refuerza en
el hecho de que, como seala Vinatea, la regla no se presume en su concepcin
original no estuvo dirigida a impedir la utilizacin de la presuncin judicial simple, sino impedir la utilizacin de presunciones que no producen certeza(236). As,
entonces, en el caso de los despidos nulos, el trabajador deber presentar indicios
respaldados en medios probatorios que conduzcan al juez a tener conviccin sobre
la causa real del despido, sobre la razn de nulidad que motiva el cese laboral. En
este sentido, el artculo 41 de la LPT indica que los indicios pueden ser los hechos
materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de las partes laborales.
() El trabajador debe aportar los elementos suficientes indicios, principios de
prueba para que exista una sospecha o probabilidad de la lesin alegada. La casi
imposibilidad de probar la intencin lesiva del demandado deja paso a la exigibilidad de presentar indicios, presunciones, principios de prueba, etc., que culminen
en una conviccin acerca de la intencionalidad lesiva del demandado(237).
En lo que respecta a la carga de la prueba del empleador, [e]n la medida que
nos encontremos ante una serie de presunciones que suponen la aplicacin de un
nexo causal entre estas y el acto unilateral del empleador de extinguir la relacin
laboral, corresponder al empleador la carga probatoria sobre la causal vlida de
extincin de la relacin laboral o que, en caso que dicha causa no se aprecie, probar
que el despido estuvo lejos de la causal de nulidad invocada. () De esta manera, la
carga probatoria del empleador estar supeditada al xito del trabajador en demostrar la nulidad del despido. No es que, entonces, al encontrarnos ante un despido
arbitrario indemnizado del empleador, se presuma la existencia del despido nulo
invocado por el trabajador. Es imperativo que, previamente, el trabajador aporte los

(234) VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., pp. 12 y 13; BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 356.
(235) En las presunciones simples o hominis, el razonamiento lgico no est en la ley sino que lo hace el juez
con base en mximas de experiencia. Probado un determinado hecho (o hechos) indicadores, el juez puede
inducir que otro hecho (que es tema directo de prueba) es verdadero.
Segn el artculo 282 del Cdigo Procesal Civil (CPC) para la elaboracin de presunciones simples el juez
puede tomar en cuenta la conducta de las partes, en lo fundamental la falta de colaboracin de las partes.
As, la negativa a contestar el interrogatorio, la no exhibicin de un documento, etc.

Por cierto, hay que tener en cuenta que si bien nuestro CPC distingue los indicios de las presunciones simples
como si fueran dos fenmenos distintos, en realidad son las dos partes de un mismo fenmeno. El indicio
(o indicios) una vez probado permite al juez la induccin lgica (basada en mximas de experiencia) de
presumir la veracidad del hecho del cual no se tiene directamente su prueba (ARIANO DEHO, Eugenia. Ob.
cit).
(236) VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., p. 12.
(237) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 562.

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


elementos suficientes para encontrarnos ante un ambiente o clima de nulidad de
despido(238).
V. DESPIDO INDIRECTO

1. Conceptualizacin y naturaleza jurdica


Para poder tener una percepcin clara de lo que debemos entender por actos
de hostilidad, antes haremos algunos breves apuntes respecto de un concepto que
se relaciona con la figura bajo estudio: el poder de direccin.
Como lo seala el profesor Toyama Miyagusuku, resulta difcil encontrar una
definicin completa y adecuada sobre los alcances del poder de direccin del empleador en el seno de la relacin laboral; as en este punto nos limitaremos a citar
la misma definicin que l acoge en su obra, el poder de direccin es un poder
privado derivado de la libertad de empresa y que incide sobre una relacin laboral
con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa
para hacerla ms competitiva(239).
Como se observa, el poder de direccin tiene su fundamento en la libertad de
empresa que se define como la facultad de poder elegir la organizacin y efectuar
el desarrollo de una unidad de produccin de bienes o prestacin de servicios, para
satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios(240); y precisamente es a partir
del poder de direccin que se permite al empresario asegurar la consecucin de
estos objetivos: la produccin de bienes o prestacin de servicios, y, normalmente
la obtencin de un beneficio econmico(241). As a partir de la libertad de empresa
(), el empleador cuenta con facultades que le permiten regular, reglamentar, dirigir, modificar, adecuar, complementar, reemplazar y extinguir las condiciones de
trabajo dentro de determinados lmites que suelen contraerse en derechos adquiridos por los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas legales. En otras
palabras, por el poder de direccin el empleador puede definir en buena medida el
modo, la forma y el lugar de la prestacin de servicios de los trabajadores(242).
A nivel legal, las principales caractersticas del poder direccin se pueden
colegir del primer prrafo del artculo 9 de la LPCL, que recoge los principales
atributos que tiene el empleador relacionados con el genrico poder de direccin

(238) Ibdem, p. 564.


(239) LUQUE PARRA, Manuel. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral. Bosch.
Barcelona, 1999, p. 30; citado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 202.
(240) Exp. N 0001-2005-PI/TC. Data 40,000. G.J.
(241) MARTN VALVERDE, Antonio; RODRGUEZ-SAUDO GUTIRREZ, Fermn y GARCA MURCIA, Joaqun.
Ob. cit., p. 706; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 227.
(242) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 202.

141

La extincin del contrato de trabajo


(facultades de direccin, fiscalizacin y sancin). () [Y] coloca a la razonabilidad
como un lmite esencial frente al ejercicio de las facultades del empleador. Concepto que solamente puede definirse en cada caso concreto pero que se relaciona
con la existencia de causas objetivamente vlidas y que pueden ser demostrables y
justificables(243).
Ahora bien, dentro de las manifestaciones que tiene el poder de direccin a
efectos del tema que abordamos, debe analizarse la potestad que tiene el empleador para modificar la prestacin que implica la adaptacin, la adecuacin en el
tiempo de la prestacin laboral, y que abarca dos clases de modificaciones: de un
lado, ius variandi, que son aquellos aspectos que suponen una variacin, unilateral,
no sustancial, no esencial de las condiciones de trabajo; y, de otro lado, los actos
que califican como alteracin del empleador, que son modificaciones esenciales,
sustanciales y que el empleador no los puede ejecutar en forma arbitraria y que,
adems, se encuentran limitados a los casos donde exista un acuerdo con los trabajadores salvo, evidentemente, cuando nos encontremos ante derechos de carcter
irrenunciable, una ley expresa facultativa y se presentan supuestos configurantes
de razonabilidad y necesidad (en este ltimo caso, se exige una compensacin o
que la variacin responda a una emergencia o tenga carcter temporal)(244).
Precisamente uno de los problemas que presenta la potestad que tiene el empleador es que el artculo 9 del Decreto Supremo N 003-97-TR reconoce al empleador una amplitud de facultades; estamos ante una norma que alude a todas las
modificaciones de las condiciones de trabajo que, unilateralmente, son introducidas
por el empleador en la relacin laboral. El dispositivo prev un concepto amplio sin
que exista una delimitacin acerca de la naturaleza de las modificaciones que se
pretenden implementar(245). Esta postura del legislador es muy criticada por Toyama Miyagusuku(246), para quien si bien resulta indispensable otorgar al empleador
una serie de mecanismos que le permitan adecuarse al nuevo contexto econmico
y a las variaciones del mercado que se rigen por, cada vez ms exigentes, reglas
de productividad (), no se pueden desregular las relaciones laborales y permitir
modificaciones unilaterales de las condiciones de trabajo que solamente pueden
ser controladas con posterioridad en un proceso judicial, caracterstica que no suele
otorgarse, como prerrogativa unilateral a uno de los contratantes en el Derecho
Civil. Esta postura, agrega, reflejara una contradiccin entre el carcter protector
del Derecho del Trabajo y la autotutela que se le otorga al empleador para ejercer
sus facultades.

(243) Ibdem, p. 204.


(244) Ibdem, pp. 206 y 210.
(245) Ibdem, p. 212.
(246) dem.

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Esta excesiva libertad puede llevar, como ha ocurrido, a que se presenten
situaciones patolgicas en el ejercicio por parte del empleador de la potestad que
le concede el artculo 9 de la LPCL, que incluso pueden afectar derechos irrenunciables del trabajador. En este contexto, es que los actos de hostilidad (artculo 30
de la LPCL) y algunas prohibiciones contenidas en dispersas normas son los nicos
lmites que tiene el empleador y que suponen una modificacin sustancial de las
condiciones de trabajo que puede conducir a la extincin de la relacin laboral
(despido indirecto)(247).
Sobre la configuracin de los actos la hostilidad, la Cas. N 624-2002-Lima
seala que si bien la empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades
en la forma que juzgue conveniente todo ello debe estar debidamente justificado(248). Este criterio de alguna manera respalda nuestra posicin de que los actos de
hostilidad son situaciones patolgicas que escapan a la razonabilidad y la necesidad
del centro de trabajo. En esa lnea, podemos definir a los actos de hostilidad como
aquellos actos del empleador que exceden en sus facultades de direccin y que tienen como nica finalidad (oculta) que el trabajador extinga la relacin laboral y que
necesariamente requieren ser controlados por los trabajadores a travs de la tutela
judicial, por ser actos carentes de razonabilidad.
Ahora bien, no obstante la definicin sealada, no todos los actos que el trabajador pueda considerar irrazonables y violatorios de sus derechos laborales pueden
ser considerados actos de hostilidad. El artculo 30 de la LPCL seala que solamente
son los siguientes:
a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente,
salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados
por el empleador.
b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora.
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio.
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o
poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia.
f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o
idioma.

(247) Ibdem, p. 213.


(248) Data 40,000.G.J.

143

La extincin del contrato de trabajo


g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.
Esta postura parece tambin compartirla un sector de la jurisprudencia que
afirma que el artculo 30 de la LPCL seala taxativamente los actos de hostilidad
equiparables al despido, entendidos como actos que son de tal magnitud que hacen
insostenible el mantenimiento del vnculo laboral. En ese sentido, cualquier acto
no previsto en el mencionado artculo se considera como un incumplimiento de
obligaciones laborales que no faculta al trabajador a dar por terminada la relacin
laboral(249).
Sobre esta opcin del legislador compartimos el punto de vista de Toyama
Miyagusuku(250), quien afirma que resulta cuestionable que la LPCL limite a cinco
causales de discriminacin los actos de hostilidad que son equiparables al despido
dado que la sola discriminacin con independencia del origen es un supuesto que
debiera ser impugnado por los trabajadores; ya que a la fecha, todos los actos
de hostilidad que no son equiparables al despido solamente pueden ser demandados en sede judicial para enervar la conducta del empleador sin poder resolver el
contrato de trabajo con derecho a una indemnizacin. Agrega que [l]a distincin
entre los actos de hostilidad no es gratuita, tiene enormes implicancias. Los actos de
hostilidad que son equiparables a un despido (artculo 30 de la LPCL) confieren al
trabajador la potestad de iniciar una demanda por cese de hostilidad o una accin
indemnizatoria que supone la extincin de la relacin laboral, previo requerimiento
al empleador para que este enmiende su conducta. En cambio, los actos de hostilidad que no son equiparables al despido, solamente pueden ser impugnados para
que cesen tales actos de hostilidad, para finalmente calificar [la] clasificacin de
los actos de hostilidad es arbitraria y consideramos que no existen razones objetivas
que distingan los actos de hostilidad de tal manera que determinadas modificaciones de las condiciones de trabajo sean equiparables al despido y otras modificaciones solamente puedan ser cuestionadas por los trabajadores para que el empleador
enmiende su conducta.
Al respecto, somos de la opinin que al igual que en el caso de las faltas graves,
respecto de las cuales el inciso a del artculo 25 (el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral) permite la
inclusin de supuestos no tipificados expresamente como faltas graves; el inciso g del
artculo 30 cumple la funcin de permitir la inclusin de supuestos que no se encuentren tipificados expresamente como actos de hostilidad. Esta norma considera actos
de hostilidad a todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador, si tenemos en
cuenta que la dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en s

(249) Cas. N 890-2004-Callao. Data 40,000. G.J.


(250) TOYAMA MIYAGUSKU, Jorge. Ob. cit., pp. 214-216.

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mismo, premisa que debe estar presente tanto en la actuacin del Estado como en la
de los particulares(251). Consideramos que algunos actos, como las modificaciones que
suponen una discriminacin no prevista por discapacidad, edad, nivel socioeconmico, estatura, etc., pueden ser tramitados como actos de hostilidad, si apreciamos
que esta contingencia ya existe desde la Cas. N 2386-2005-Callao para el supuesto
de despido nulo, en el que se abri la posibilidad de incluir ms supuestos de discriminacin va control difuso.
Con respecto a la configuracin de los actos de hostilidad un sector de la jurisprudencia(252) ha sealado que son tres requisitos de fondo necesarios para la
validez del acto en que consiste el despido indirecto: a) la tipificacin expresa del
incumplimiento anotado en el artculo 30 del Decreto Supremo N 003-97-TR; b)
proporcionalidad en la decisin del actor ante la gravedad ipso jure otorgada por la
ley; y, c) oportunidad-inmediatez en la decisin del actor como consecuencia del
acto hostil.
Sobre este punto nos llama la atencin la presencia del requisito de inmediatez,
pues consideramos que existe una condonacin del acto hostil cometida por el empleador y una decisin tcita del trabajador de mantener vigente el vnculo laboral,
si entre la fecha de la comisin del acto hostil y el emplazamiento por escrito al empleador imputndole el acto de hostilidad, ha transcurrido un periodo prolongado,
salvo que el acto hostil haya sido de naturaleza continuada.

2. Actos de hostilidad
2.1. La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente

Artculo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:

a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente,


salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados
por el empleador; ().

La remuneracin es todo lo que percibe el trabajador por los servicios prestados sea en dinero o en especie y comprende aquellos conceptos que representan
una ventaja o beneficio patrimonial para el trabajador y su familia sin tener en cuenta la condicin, el plazo o la modalidad de entrega. La remuneracin debe pagarse
al trabajador luego de ciertos periodos o intervalos, de modo tal que este pueda ser
sustento para la subsistencia del trabajador y su familia. Su percepcin es por lo
general en forma semanal, quincenal o mensual, entre siete, quince o treinta das,
respectivamente.

(251) Exp. N 2945-2003-AA. Data 40,000. G.J.


(252) Exp. N 094-2003-BS(S). Data 40,000. G.J.

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La extincin del contrato de trabajo


Dado el carcter alimentario de la remuneracin, se configura un acto de hostilidad cuando existe una omisin en el pago dentro de un lapso de tiempo fuera
de lo razonable que evita que el trabajador pueda atender las necesidades de su
subsistencia. La norma no exige que este retraso sea reiterado, por ello, el trabajador
podr invocar la hostilidad desde el primer retraso que se presente en el pago de
su salario.
En relacin con este tema, la jurisprudencia ha sealado que el solo incumplimiento del pago de las remuneraciones en la oportunidad correspondiente no
constituye acto de hostilidad si tal hecho se debe a razones de fuerza mayor o caso
fortuito, debidamente probados por el empleador(253). Debe entenderse por fuerza
mayor o caso fortuito cuando el hecho invocado tiene carcter inevitable, imprevisible e irresistible y que haga imposible el pago de las remuneraciones.
2.2. La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora
a) La reduccin inmotivada de la remuneracin

La legalidad de la potestad del empleador de reducir la remuneracin de


sus trabajadores ha sido siempre un tema tratado en la jurisprudencia, ya
que no solo es un supuesto que tiene relacin con la tipificacin del despido indirecto, sino adems porque es un tema que a nivel constitucional
tiene relacin con el principio de irrenunciabilidad.

Al respecto, la posicin de la jurisprudencia ha estado histricamente a


favor de la reduccin de las remuneraciones solo a travs de un convenio
entre el trabajador y el empleador. As lo ha sealado la Corte Suprema
en la Cas. N 2224-2005-Lima: La reduccin de remuneraciones solamente ser vlida en la medida en que exista un acuerdo expreso entre
el trabajador y el empleador, pues de lo contrario la reduccin inmotivada constituira una rebaja inmotivada de la remuneracin, lo que se
encuentra prohibido por ley y se considera un acto hostilizatorio(254). El
Tribunal Constitucional tiene la misma percepcin que la Corte Suprema
y seala que la reduccin de remuneraciones solo procede por el acuerdo
entre el empleador y el trabajador: La posibilidad de reducir remuneraciones est autorizada expresamente por la Ley N 9463, (), siempre
que medie aceptacin del trabajador, igual situacin es contemplada [a]
contrario sensu, por el artculo 30, inciso b), del Texto nico Ordenado
del Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supremo N 00397-TR, y el artculo 49 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 001-96-TR, que consideran la reduccin inmotivada de la

(253) Exp. N 984-98 BS (S). Data 40,000. G.J.


(254) Data 40,000. G.J.

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remuneracin o de la categora como un acto de hostilidad equiparable
al despido(255). Igual conclusin se puede extraer de la sentencia recada
en el Exp. N 0818-2005-PA cuando se afirma que las remuneraciones
de los trabajadores, al amparo de lo dispuesto en el artculo 26, inciso
2), de la Constitucin Poltica del Per, son irrenunciables e intangibles,
y solo se podrn afectar las planillas de pago por orden judicial o por un
descuento aceptado por el trabajador(256).

Se puede apreciar, entonces, que el nico supuesto en el que, jurisprudencialmente, se haba considerado vlida la reduccin de remuneraciones, es
cuando esta surge de un acuerdo entre el trabajador y el empleador. Sin
embargo, conviene hacer un breve comentario respecto de una sentencia
antihistrica y que trastoca la tendencia jurisprudencial antes acotada. Y
es que, recientemente, mediante la Cas. N 1781-2005-Lima(257), la Corte
Suprema asever que no existe la posibilidad de realizar variantes en las
categoras de los trabajadores que impliquen una rebaja inmotivada de sus
remuneraciones, ni aun cuando contaran con el consentimiento de estos,
por encontrarse en el plano de los derechos irrenunciables, desprendindose del tenor del fallo que los argumentos son: i) que al situarse la remuneracin en el plano de los derechos irrenunciables del trabajador,
la autorizacin para reducirla no tendra validez ni efecto alguno; y, ii)
que la Ley N 9463 sobre la reduccin de remuneraciones fue derogada
implcitamente por la Constitucin Poltica de 1979 a partir de, en palabras de la Corte, la proteccin adecuada que ella habra conferido a los
derechos laborales. Siguindose este nuevo criterio, la reduccin de remuneraciones no sera un acto vlido aun cuando el trabajador lo autorice,
con lo cual podra colegirse que incluso la celebracin de convenios de
remuneraciones estara afectada de invalidez.

Desde nuestro punto de vista, esta posicin extremista de la Corte Suprema


no es correcta, en razn de que el principio de irrenunciabilidad se aplica
cuando existe una renuncia, es decir, cuando el titular de un derecho reconocido por una norma imperativa lo abandona voluntariamente. Bsicamente nos referimos a disposiciones que excluyen por completo la presencia de la autonoma privada (normas de derecho necesario absoluto) o de
normas que establecen mnimos o pisos a la autonoma privada, debajo
de los cuales la intervencin de esta queda prohibida (normas de derecho
necesario relativo). En el caso de las primeras tenemos, por ejemplo, a los
derechos constitucionales; y en el caso de las segundas a la remuneracin

(255) Exp. N 009-2004-AA/TC. Data 40,000. G.J.


(256) Data 40,000. G.J.
(257) dem.

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La extincin del contrato de trabajo


mnima legal, la jornada de trabajo, etc. Desde esta ptica, se puede observar que solo resultarn derechos irrenunciables los que surgen de normas
de derecho necesario absoluto y de derecho necesario relativo.

Por esta razn, la aseveracin de la Corte Suprema carece de sustento,


pues no nos encontramos ante un supuesto de aplicacin del principio de
irrenunciabilidad de derechos laborales; en suma, no existe una norma
indisponible que impida o invalide el acto del trabajador que importe una
aceptacin a una remuneracin menor, siempre y cuando no sea por debajo del mnimo legal.

Se aprecia as que solo el origen del derecho a una remuneracin mnima


legal encuentra su fundamento en una norma imperativa. En cambio, el origen de cualquier monto superior a una remuneracin mnima legal que el
trabajador pacte recibir a ttulo de remuneracin tiene como nico fundamento el contrato de trabajo; por ende, tambin resulta vlido que por esta
misma va un contrato se acuerde su reduccin en determinados casos.
En ese sentido, no compartimos la tesis que plantea que la reduccin de
remuneraciones no es un acto vlido aun cuando el trabajador lo autorice,
consideramos que es totalmente legal y acorde con la Constitucin que
entre el trabajador y empleador se puedan pactar acuerdos de reduccin de
remuneracin en determinadas circunstancias, y que la configuracin de
la reduccin inmotivada de remuneraciones solo ser factible cuando no
exista una aceptacin libre y expresa del trabajador. Solo es posible que la
remuneracin pueda ser reducida, siempre que se cuente con el consentimiento del trabajador, () habra que agregar a ello que la rebaja no podra
producirse por debajo del monto establecido como remuneracin mnima
vital que sera el mnimo que no podra ser objeto de disposicin por parte
del trabajador(258).

Luego de esta necesaria precisin, analicemos en qu casos la reduccin de


remuneraciones implica un acto de hostilidad tipificado en el inciso b) del
artculo 30 de la LPCL. De la concordancia del referido artculo y el artculo
49 del reglamento de la LPCL se puede colegir que estaremos ante un acto
hostil cuando la reduccin de remuneraciones sea unilateral e inmotivada.

Respecto a la unilateralidad, est claro que hablamos de un acto en el


cual no ha mediado acuerdo, simplemente el empleador decide reducir
la remuneracin, toda vez que este no requiere de ningn tipo de aprobacin (exceptuando los lmites legales). Es decir, el empleador puede

(258) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 403.

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actuar unilateralmente al tomar decisiones(259). De otro lado, respecto a la
inmotivacin, el artculo 49 del reglamento de la LPCL seala que la hostilidad se presenta cuando la reduccin de remuneraciones supone que no
exista una motivacin objetiva o legal. Esto quiere decir que cuando exista
una causal objetiva por iniciativa del empleador, no estaremos ante un acto
de hostilidad (que otorga al trabajador la posibilidad de resolver el contrato
de manera indemnizada) pero s ante un incumplimiento injustificado de
obligaciones laborales(260). En este punto coincidimos con Ivn Pardez
cuando afirma que estas causas objetivas se tendrn que analizar en cada
caso concreto, porque es perfectamente posible que frente a determinada
circunstancia un motivo resulte ser una justificacin vlida, mientras que
respecto de otro caso, sea todo lo contrario(261).

Asimismo, la retencin o rebaja de la remuneracin y beneficios sociales


del trabajador estara justificada cuando las normas legales lo permitan,
como en el caso de las obligaciones alimentarias. Para la remuneracin,
incluso hasta la mnima vital, es posible la reduccin con la voluntad del
trabajador y, para los beneficios sociales de origen legal, solamente en los
casos donde las normas legales lo permitan(262).

Esta reduccin inmotivada de remuneraciones se configura tanto si afecta


la remuneracin bsica como las complementarias, o ambas, pues a efectos
de la ley todos los conceptos que corresponde que el trabajador perciba
vienen a consolidarse en una cantidad global cuyo desmedro, sea cual
fuere la parte de aquella que se afecte, imputable al empleador, constituye
el acto de hostilidad previsto por la ley. As, la reduccin de la comisin
que vena percibiendo el trabajador, por haber sido transferido de puesto
configura el despido indirecto de este(263).

Finalmente, con relacin a la reduccin inmotivada de las condiciones de


trabajo, un sector de la jurisprudencia ha sealado que ello no constituye
acto de hostilidad dado que al no calificar como remuneraciones no deben
incluirse dentro del listado que establece la Ley de Productividad y Competitividad Laboral como actos de hostilidad(264).

(259) PARDEZ NEYRA, Magno Ivn y ANTOLA RODRGUEZ, Mariella. La reduccin de la remuneracin. Comentarios sobre su desarrollo legal y su tratamiento jurisprudencial. En: Actualidad Jurdica. N 161, Gaceta
Jurdica, Lima, 2007, p. 242.
(260) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 400.
(261) PARDEZ NEYRA, Magno Ivn y ANTOLA RODRGUEZ, Mariella. Ob. cit., p. 242.
(262) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 400.
(263) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 424.
(264) Cas. N 275-2001-Ica. Data 40,000. G.J.

149

La extincin del contrato de trabajo


b) Reduccin inmotivada de categora del trabajador

Cuando analizamos este acto de hostilidad necesariamente debemos referirnos a una de las manifestaciones del poder de direccin: la movilidad
funcional, que bsicamente hace alusin a los casos de modificacin de las
tareas o de la categora de los trabajadores; y es que el empleador puede
ejercitar su ius variandi, ordenando al trabajador la realizacin de funciones
propias de una categora superior a la suya, siempre que las necesidades
de la empresa lo justifiquen(265). Es decir, el empleador tiene la potestad
de modificar las actividades que debe realizar el trabajador si tiene razones
que lo justifiquen, que bsicamente son las necesidades de la empresa.

Empero, en el caso de la reduccin de categora como acto de hostilidad


estamos frente a una decisin del empleador en forma unilateral y que carece de una motivacin objetiva o legal. As, en este caso podemos sealar
que la configuracin de este acto hostil requiere dos requisitos: de un lado,
la decisin unilateral del empleador de rebajar de categora al trabajador,
que sera un elemento extrnseco y que puede ser apreciado por todos.

Al respecto, con el fin de configurar correctamente este acto de hostilidad debemos tener en cuenta la diferencia de los conceptos de categora
profesional y de puesto de trabajo. La categora profesional se refiere a
una posicin o estatus determinado por la profesin, oficio, especializacin o experiencia laboral del trabajador, el puesto de trabajo refiere a las
funciones concretas que desempea el trabajador en la empresa. En este
sentido, no todo cambio del puesto de trabajo implica cambio o rebaja de
categora, pues dentro de una categora pueden comprenderse diversidad
de funciones especficas y, por ende, diversos puestos de trabajo. Pueden,
por lo tanto, hacerse cambios de puestos de trabajo dentro de una misma
categora laboral. Luego, no se configura un acto hostil si el cambio de
puesto de trabajo se produce dentro del mbito de la categora profesional
que por su calificacin y especializacin corresponde al trabajador. As,
en palabras de Blancas Bustamante, [e]l ius variandi del empleador solo
puede ejercerse () dentro del mbito de la categora del servidor. Este
podr ser rotado o cambiado de puestos, cargos y funciones siempre que
cualquiera de ellos no corresponda a una categora inferior. La facultad
de modificar las condiciones de trabajo ser ilcita si ocasiona un agravio
eventual o futuro al trabajador si la nueva ocupacin perjudica de alguna
forma su carrera o pudiera hacerle perder o afectar de alguna manera el
dominio de su manualidad(266).

(265) MONTOYA MELGAR, Alfredo. El poder de direccin del empresario. Madrid, 1965, p. 167.
(266) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 426.

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De otro lado, y como segundo requisito, es necesario un elemento intrnseco: que la rebaja no tenga una motivacin objetiva o legal. Como lo seala
la doctrina, para que la rebaja de categora sea legal se exige una motivacin objetiva o razonable al empleador para que proceda la modificacin
de las condiciones de trabajo. Si no existiera motivacin, nos encontraremos ante una hostilidad equiparable al despido; empero, si el empleador
acredita que existen razones objetivas para la reduccin de la categora,
pese al eventual perjuicio que se pudiera ocasionar al trabajador, la variacin sera vlida(267). Sobre el particular, la jurisprudencia tambin parece
ir en la misma direccin cuando seala que la estructura organizativa de
una empresa responde de las actividades, objetivos, funciones, nmero de
trabajadores y otros factores, establecindose en virtud de ellos determinadas categoras siendo que esta disminucin de la categora como acto de
hostilidad se determina en funcin de la carencia de una motivacin de
tal disminucin (); para que se produzca el acto hostilizatorio de rebaja
de categora (), se requiere la existencia de perjuicio real y concreto en
contra del trabajador a la fecha en que este requiere a su empleador el cese
de tales actos(268). Al igual que en el supuesto de hostilidad anterior (reduccin de remuneraciones), somos de la opinin de que las causas objetivas
se tienen que analizar en cada caso concreto, porque es perfectamente
posible que frente a determinada circunstancia un motivo resulte ser una
justificacin vlida, mientras que respecto de otro caso sea todo lo contrario.

Ahora bien, con relacin a la rebaja de categora, Toyama Miyagusuku


hace hincapi en que debe incluirse dentro de esta institucin todos aquellos casos donde la variacin no suponga solamente una rebaja de categora por ejemplo, de funcionario a obrero sino la modificacin de las
funciones y labores que desarrolla el trabajador sin que se altere su categora laboral; esto es, una modificacin dentro del mismo grupo o categora
profesional(269). En ese sentido, este acto de hostilidad puede manifestarse
de dos maneras: en forma directa, cuando el empleador traslada o cambia
a un trabajador del puesto que ocupaba a uno distinto, correspondiente
a una categora inferior; o en forma indirecta, cuando, sin trasladarse o
cambiarse de puesto o cargo al trabajador, se disminuyen sus atribuciones
y el rango del cargo desempeado, o cuando se crea un cargo superior que
absorbe las atribuciones o la representacin que antes correspondan al
cargo que ocupa el trabajador, o cuando se le traslada a este a otro puesto
del mismo nivel y categora, pero de menor remuneracin.

(267) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 222.


(268) Cas. N 624-2002-Lima. Data 40,000. G.J.
(269) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 222.

151

La extincin del contrato de trabajo


Finalmente, un ejemplo de rebaja inmotivada de categora nos presenta


recientemente la jurisprudencia constitucional, en el caso de un empleador
que dispone, sin justificacin, que un trabajador se desempee como conserje, no obstante que haba ocupado el cargo de auxiliar de la Direccin
de Personal (tcnico administrativo). Es decir, que el trabajador fue cambiado a un puesto que corresponda a una categora inferior a la que por su
calificacin y especializacin le corresponda(270).

2.3. El traslado injustificado del trabajador a lugar distinto de aquel en el


que preste habitualmente servicios
Cuando analizamos este acto de hostilidad necesariamente debemos referirnos
a una de las manifestaciones del poder de direccin: la movilidad geogrfica, que
bsicamente implica la modificacin de lugar de la prestacin laboral; vale decir,
el cambio del trabajador a un distinto centro de trabajo perteneciente al mismo empleador. En este caso, tambin estamos ante una manifestacin del poder direccin,
por el cual el empleador tiene la potestad de modificar el lugar donde el trabajador
debe prestar sus labores si tiene razones que lo justifiquen, que bsicamente son las
necesidades de la empresa.
Este acto de hostilidad no implica un traslado del trabajador a un lugar diferente
de aquel en el que presta habitualmente sus servicios justificado en las necesidades
de la empresa, sino uno con el propsito deliberado de ocasionarle un perjuicio.
De este modo, el supuesto descrito solo est referido al traslado de un trabajador de
un centro de trabajo a uno diferente, que es el que frecuentemente puede importar
una intencionalidad del empleador para perjudicar a determinados trabajadores con
el traslado de centro de trabajo. El caso del traslado de todo el centro de trabajo
de un lugar a otro no se encuentra regulado en el sistema peruano, por lo que, en
estos casos, los trabajadores no podran obtener una indemnizacin con derecho a
resolver el contrato si se oponen al traslado del centro de trabajo(271).
Para que se configure como un supuesto de acto hostil por traslado de lugar,
tipificado en el inciso c de la norma antes sealada, y que a la letra dice: Son actos
de hostilidad equiparables al despido. () El traslado del trabajador a lugar distinto
de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle
perjuicio, tienen que concurrir dos elementos:
a) El elemento objetivo, que est constituido por el traslado fsico del trabajador a un centro de trabajo localizado en un mbito geogrfico distinto. En
ese sentido, en primer lugar, debe descartarse como un acto de hostilidad si
el cambio de lugar del trabajador se da dentro del mismo centro de trabajo,

(270) STC Exp. N 09248-2006-PA. Data 40,000. G.J.


(271) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 224.

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o el cambio se da a otro centro de trabajo de la empresa que se encuentre
dentro del mismo mbito geogrfico.

Por este motivo, debe tenerse presente que el mbito geogrfico en que el
trabajador debe prestar sus servicios es para este, sin duda, en la mayora
de los casos, un factor determinante al momento de celebrar el contrato
de trabajo. El lugar en que reside (generalmente con su familia), las condiciones del clima y las de su salud, los costos del transporte y, en general,
el costo de vida que prevalece en una determinada localidad son datos
normalmente decisivos para que el trabajador comprometa su esfuerzo al
servicio de un empleador. Por el contrario, el cambio de esa situacin, por
decisin unilateral del empleador entraar, frecuentemente, para el trabajador dificultades personales, familiares, econmicas y, a veces, hasta de
salud, que en definitiva le resulten perjudiciales. Es por ello que el traslado
del lugar de trabajo que conlleve necesariamente el cambio de residencia
del trabajador implica una modificacin fundamental de las condiciones en
que este presta sus servicios, la que solo puede justificarse en situaciones
excepcionales.

b) El elemento subjetivo, que radica en el deliberado propsito del empleador de ocasionar con dicha decisin un perjuicio al trabajador, intencionalidad que debe ser probada por el trabajador, conforme lo seala el inciso
3 del artculo 27 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N 26636, lo cual es
bastante criticable pues probar que existi una motivacin subjetiva es muy
difcil. As, le bastara al empleador alegar simples razones de conveniencia
(menores costos, incentivos tributarios, facilidades portuarias, etc.) para justificar su decisin: Bastar que se verifique una causal objetiva que origine
el traslado o que, inclusive, el trabajador no lograra acreditar que el traslado
pretende causarle un perjuicio para que la medida resulte vlida(272).

Un ejemplo respecto a este tema es el caso de un trabajador que tuvo dos


traslados; el primero de ellos fue desde su primer centro de trabajo a la IV
Comandancia Departamental Lima Centro, traslado que parece justificado
pues se produce por la clausura de su centro laboral, y que no solo afect
al trabajador recurrente sino tambin a los dems trabajadores que fueron
trasladados a diversos locales. En cuanto al segundo de los traslados, se
produjo desde la IV Comandancia Departamental Lima Centro a la XXV
Comandancia Departamental Lima-Norte y tuvo como motivo la condicin
de dirigente sindical de trabajador, produciendo adems una reduccin en
la categora profesional de este ltimo, lo cual denotaba el deliberado propsito del empleador de ocasionar un perjuicio al trabajador. No se trat

(272) dem, p. 224.

153

La extincin del contrato de trabajo


de un acto efectuado dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en
cuenta las necesidades del centro de trabajo, sino con el fin de entorpecer
la actividad sindical del trabajador. En ese sentido, existi la configuracin
de un acto hostil pero solo respecto al segundo traslado(273).
2.4. La inobservancia de medidas de higiene y de seguridad
Dentro de las mltiples situaciones jurdicas que emanan de la relacin laboral
tenemos a los deberes de proteccin que estn destinados a coadyuvar al cumplimiento exacto de la obligacin. Se trata de deberes que gravan a las partes de la
relacin obligatoria que tienen el fin de conservar ntegra la esfera jurdica de estas,
protegindolas frente a posibles invasiones lesivas que la existencia misma de la
relacin produce frecuentemente en razn del contacto social(274). Estos deberes se
manifiestan especficamente en la relacin obligatoria laboral, en lo que compete
al empleador en el deber no solo de poner a disposicin del trabajador medios
idneos para el trabajo sino que tambin, como natural consecuencia, que estos
medios no resulten nocivos para la salud e integridad de este. El empresario tiene
la obligacin general de aportar un ambiente de trabajo fsico y moralmente sano.
() La obligacin fundamental del empresario de retribuir el trabajo se inserta en
una serie de deberes y poderes que, en su parte esencial, estn vinculados a la
prestacin de trabajo, y entre estos se encuentran los de aportar los medios idneos
y necesarios para el trabajo, de forma que se garantice la integridad fsica y la personalidad moral del trabajador(275). Este deber no es otro que el de seguridad que
apunta a la proteccin de la vida y salud del trabajador, procurndose un ambiente
de trabajo que se encuentre exento de riesgos que puedan lesionar a este ltimo.
En este caso, a diferencia de lo que sucede en el supuesto de falta grave de la
inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, en el que la omisin de prestar en deber de cuidado es del trabajador, la omisin es del empleador,
quien incumple con adoptar las medidas sealadas en las normas de salud y seguridad en el trabajo con la intencin de que el trabajador renuncie. En ese sentido, no
tenemos a un empleador descuidado que omite las obligaciones de seguridad y
salud en el trabajo, lo cual de por s puede ser objeto de control por los inspectores
de trabajo, sino que estamos frente a un conducta dolosa, en la cual el empleador
omite cualquier precaucin con la sola intencin de que el trabajador renuncie ante
el peligro generado en el centro de trabajo por la falta de seguridad, y a efectos de
salvaguardar su integridad(276).

(273) STC Exp. N 09248-2006-PA. Data 40,000. G.J.


(274) CASTRONOVO, Carlo. Obblighi di protezione. En: Enciclopedia giuridica (Treccani). Istituto poligrafico e
zecca dello stato, Roma, 1988, p. 1.
(275) CABANILLAS SNCHEZ, Antonio. Los deberes de proteccin del deudor en el Derecho Civil, en el Mercantil
y en el Laboral. Civitas, Madrid, 2000, p. 341.
(276) Un amplio estudio sobre el tema de obligaciones de seguridad y salud en el trabajo puede verse en: CNOVA

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Sobre la configuracin de este supuesto, debe precisarse que la seguridad o
salud del trabajador resultan afectadas cuando se cierne sobre ellas un peligro grave
e inminente, motivo por el cual no es necesario que se produzca un efecto daino
en cualquiera de esos aspectos para que el trabajador pueda estimar que se ha configurado su despido indirecto, que lo faculta para retirarse del centro de trabajo
y demandar el pago de la indemnizacin que corresponde. De otro modo sera
absurdo e inhumano que tuviera que accidentarse o enfermarse el trabajador para
que pudiera invocar una situacin de despido indirecto(277).
2.5. Los actos lesivos contra el trabajador o su familia
En este caso, todo acto de violencia o agresin contra el trabajador o de amenaza a su dignidad personal, per se, ser reputado como un acto de hostilidad; ya
que todo acto de violencia afecta la relacin laboral, impidiendo su continuacin,
adems, de ser un abuso de autoridad, pues la relacin de trabajo, a diferencia de la
esclavitud y la servidumbre, no comporta, en forma alguna, una sumisin personal
y total al patrn(278).
Por otra parte, el faltamiento de palabra, para configurar un acto de hostilidad,
debe ser grave, es decir, debe lesionar seriamente la dignidad del trabajador o de su
familia, ya sea por su propio contenido o por las circunstancias en que se produce el
agravio. La amonestacin verbal al trabajador como expresin concreta de su poder
disciplinario no lo autoriza a emplear expresiones violentas y humillantes(279).
2.6. Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o
idioma
Como sealamos lneas arriba, la discriminacin es un concepto autnomo que
busca la sancin del trato desigual que afecta la dignidad humana de determinados
grupos sociales segregados. Se trata de actos que tienen como base razones vedadas
por la Constitucin para ser decididos; y no se encuentran justificados por una razn
objetiva para su aplicacin. Este fenmeno se puede manifestar en el trabajo por
diversos motivos, tales como sexo, raza, religin, opinin o idioma.
A diferencia del supuesto de despido nulo en el que se materializa directamente la utilizacin del sexo, raza, religin, opinin o idioma como motivo para
extinguir la relacin laboral, en este caso las conductas y actitudes de hostigamiento

TALLEDO, Karla.Los sistemas de gestin en seguridad y salud en el trabajo: caso peruano. En: Actualidad
Jurdica. N 170, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, pp. 267-272; as como de la misma autora el artculo: Implementacin de los registros en materia de seguridad y salud en el trabajo. En: Soluciones Laborales. N 2,
Gaceta Jurdica, Lima, 2008, pp. 41-44.
(277) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 436.
(278) Ibdem, p. 442.
(279) dem.

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La extincin del contrato de trabajo


por los motivos de sexo, raza, religin, opinin o idioma buscan hacerle insoportable al trabajador la continuacin de dicha relacin. Usualmente, la discriminacin
como mvil del acto de hostilidad suele manifestarse a travs de remuneraciones,
ascensos, promociones en la cuales se omiten a trabajadores por motivos vedados
por la Constitucin.
Tal como se dice en el inciso d del artculo 29 de la LPCL, la relacin de supuestos discriminatorios es limitada, omitindose, por ejemplo, la discriminacin
basada en el ejercicio de la libertad sindical. Dada esta limitacin, consideramos
que cabe aplicar los mismos criterios utilizados por la Corte Suprema en la Cas.
N 2386-2005-Callao para ensanchar el inciso d del artculo 29 de la LPCL, interpretndose el inciso f) del artculo 30 de la LPCL en el sentido de que comprende
todo supuesto de discriminacin carente de una justificacin objetiva.
2.7. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del
trabajador
En el primer supuesto el empleador trata de obligar o inducir al trabajador a
cometer un acto ilcito, contrario a las buenas costumbres o inmoral, o a participar
de alguna manera en l, ya sea como coautor, cmplice o encubridor. En este caso,
como lo seala Blancas Bustamante, la orden del empleador no obliga al trabajador
y su negativa a cumplirla no lo hace incurrir en una falta grave; antes bien, ser el
trabajador quien quede legalmente habilitado para terminar el contrato de trabajo y
demandar el pago de la indemnizacin por despido indirecto(280).
Como segundo supuesto, en este caso tenemos a todos aquellos que afecten
la dignidad del trabajador, y podra considerarse que opera como una clusula de
apertura, que no describe un hecho especfico, susceptible de ser calificado como
acto de hostilidad, sino que extiende dicha calificacin a todos aquellos que tengan
como efecto concreto lesionar la dignidad del trabajador(281). En ese sentido, consideramos que el inciso bajo comentario sirve para incluir supuestos que no se encuentran tipificados en los otros supuestos de hostilidad del artculo 30 de la LPCL
si tenemos en cuenta que la dignidad de la persona supone el respeto del hombre
como fin en s mismo, premisa que debe estar presente tanto en la actuacin del
Estado como en la de los particulares(282). En ese sentido, por medio de este inciso
podran incluirse actos como las modificaciones que suponen una discriminacin
no prevista por discapacidad, edad, nivel socioeconmico, estatura, etc., como
actos de hostilidad.

(280) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 443.


(281) Ibdem, p. 444.
(282) Exp. N 2945-2003-AA. Data 40,000. G.J.

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


2.8. Los actos de hostigamiento sexual
2.8.1. Nocin y aspectos generales
En trminos generales, el hostigamiento sexual en mbito laboral puede ser
entendido como aquellas conductas practicadas por superiores jerrquicos, compaeros de trabajo y terceros ajenos a la empresa que tienen como fin la satisfaccin
carnal del agresor. Estamos ante un concepto amplio que abarca bsicamente dos
tipos de conductas: el chantaje sexual o el acoso sexual ambiental.
As, el chantaje sexual que tiene relacin con el acoso sexual laboral realizado
por trabajadores jerrquicamente superiores, de los que depende la vctima y ostentan poder de direccin, o por el empresario, directivos o administradores y en el que
el rechazo o aceptacin de determinada proposicin se utiliza para fundamentar
una determinada decisin relacionada con el empleo y condiciones de trabajo de
la vctima(283).
Igualmente, el acoso sexual ambiental es una conducta que se produce cuando
el sujeto activo, a travs de requerimientos fsicos, verbales o gestuales de carcter
libidinoso, crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para el trabajador(284). Es una forma de acoso sexual mucho ms amplio pues puede abarcar incluso a los compaeros de trabajo de la vctima o terceros relacionados de cualquier
modo con la empresa; y en la que si el sujeto activo es el empleador necesariamente no amenaza al trabajador en sus condiciones laborales, pero son las conductas
fsicas, verbales o gestuales de connotacin sexual, que por s solas generen en el
trabajador un miedo que impida la prestacin laboral en un ambiente exento de
hostilidad e intimidacin(285).
En nuestra legislacin laboral el hostigamiento sexual tpico es definido como
la conducta fsica o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o realizada
por una o ms personas que se aprovechan de una posicin de autoridad o jerarqua
o cualquier otra situacin ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan
estas conductas por considerar que afectan su dignidad as como sus derechos fundamentales.
Pudindose apreciar que esta definicin legal hace alusin al chantaje sexual,
que vendra a ser, desde nuestra perspectiva, el nico supuesto de hostigamiento

(283) MEDEIROS DE OLIVEIRA, Flavia de Paiva. El acoso laboral. Universitat de Valencia, Servei de Publicacions,
Valencia, 2005, p. 298.
(284) Ibdem, p. 303.
(285) Sobre el tema de acoso sexual y temas que afecta a la mujer en el trabajo; una lectura interesante: KUCRZYN VILLALOBOS, Patricia. Acoso sexual y discriminacin por maternidad en el trabajo. Primera edicin,
Universidad Autnoma de Mxico, Mxico D.F., 2005.

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La extincin del contrato de trabajo


sexual expresamente sancionado por nuestro ordenamiento, dejndose de lado el
acoso sexual ambiental(286).
En ese sentido, podemos afirmar que, segn nuestra legislacin, el hostigamiento sexual tpico siempre va implicar una situacin de dominio por parte del
hostigador que puede abarcar incluso una situacin de ventaja ambiental vertical
institucional frente a la otra, que le otorga al hostigador un poder suficiente para
someter a chantaje sexual a otra persona. Es decir, estaremos ante un caso de hostigamiento sexual cuando existe un poder de dominio por parte del hostigador y este
sea ejercido para obtener favores sexuales de la vctima (hombre o mujer).
En efecto, dentro de nuestro ordenamiento, la configuracin del hostigamiento
sexual implica la presencia de los siguientes elementos:
A. Una relacin de autoridad o dependencia, o jerarqua o situacin ventajosa
Cuando la legislacin de la materia hace referencia a una relacin de autoridad
o dependencia implica un vnculo a travs de la cual el hostigador tiene poder de
direccin sobre las actividades de la vctima. En cambio, existe una relacin de
jerarqua segn nuestra legislacin cuando esta tiene su origen en una escala de
poder legtimo o investidura jerrquica, en la que una persona tiene poder sobre
otra por el grado que ocupa dentro de la escala. Al respecto consideramos que esta
diferenciacin es ociosa, pues no concebimos que pueda existir una relacin de autoridad que no implique una jerarqua o viceversa, ambos conceptos hacen alusin
a un mismo hecho: la superioridad que tiene el hostigador frente a la vctima en el
centro de trabajo.
Distinto es el caso del concepto de situacin ventajosa, que hace alusin a una
relacin en la que no existe una posicin de autoridad atribuida, pero s un poder
de influencia de una persona frente a la otra, aun cuando dichas personas inmersas en un acto de hostigamiento sexual sean de igual cargo, nivel o jerarqua. Esta
precisin es importante si tenemos en cuenta que dentro de la estructura de una
empresa hay personas que tienen poder de influencia, como son los trabajadores de
confianza en sentido estricto, los cuales si bien trabajan en contacto directo con el
empleador o con el personal de direccin y tienen acceso a informacin confidencial, nicamente coadyuvan a la toma de decisiones por parte del empleador o del
referido personal de direccin, son sus colaboradores directos.

(286) Desde nuestra perspectiva, si bien no esta regulado en caso se presentara una conducta como al descrita
consideramos que esta puede ser sancionado como una acto de hostilidad por lesionar la dignidad de la
persona.

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B. Un acto de carcter o connotacin sexual, lo cuales pueden ser fsicos,
verbales, escritos o de similar naturaleza
Tomando como referencia nuestra propia legislacin, el hostigamiento sexual
puede manifestarse por medio de las conductas siguientes:
a) Una promesa implcita o expresa a la vctima de un trato preferente y/o beneficioso respecto a su situacin actual o futura a cambio de favores sexuales; as por ejemplo, el funcionario pblico que condiciona la continuidad
de una secretaria contratada, a cambio que sea su amigo con derechos.
b) Amenazas mediante las cuales se exija en forma implcita o explcita una
conducta no deseada por la vctima que atente o agravie su dignidad. En
este caso observamos que la referencia a conductas que atenten contra la
dignidad es un concepto muy amplio, por lo que consideramos que deben
circunscribirse a actos con connotacin netamente sexual.
c) Uso de trminos de naturaleza o connotacin sexual (escritos o verbales),
insinuaciones sexuales, proposiciones sexuales, gestos obscenos que resulten insoportables, hostiles, humillantes u ofensivos para la vctima. As,
por ejemplo, pueden ser: escritos con mensajes de contenido sexual; exposiciones indecentes con contenido sexual, bromas obscenas; preguntas,
chistes o piropos de contenido sexual; conversaciones con trminos de corte sexual; miradas lascivas reiteradas con contenido sexual; llamadas telefnicas de contenido sexual; proposiciones reiteradas para citas con quien
ha rechazado solicitudes de naturaleza sexual; comentarios de contenido
sexual o de la vida sexual de la persona agraviada; mostrar reiteradamente
dibujos, graffitis, fotos, revistas, calendarios con contenido sexual; entre
otros actos de similar naturaleza.
d) Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas fsicas de
naturaleza sexual que resulten ofensivos y no deseados por la vctima. As,
por ejemplo, pueden ser: tocar, rozar, recostarse, arrinconar, besar, abrazar, pellizcar, palmear, obstruir intencionalmente el paso, entre otras acciones de naturaleza similar.
e) Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas antes sealadas. En
este caso, estamos refirindonos a la represalia como efecto de la negativa
de la vctima, las que pueden ir, por ejemplo, desde un trato agresivo hasta
el incremento inmotivado de la carga laboral.
C. El acto no es deseado o es rechazado manifiestamente por la vctima
Respecto a este elemento compartimos la postura de Medeiros De Oliveira
cuando afirma que el trmino no deseado (y el termino rechazado en nuestro
caso) es impropiamente utilizado, puesto que la ilicitud de esta infraccin no se

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La extincin del contrato de trabajo


consuma con el rechazo de la vctima, sino con el acto en s mismo ofensivo para
la moral social colectiva. Dicho de otro modo, no es el rechazo del ofendido que
constituye el ilcito laboral, sino la aceptacin de la vctima que aleja tal ilicitud,
que es inherente al propio acto en s mismo ofensivo(287).
D. El sometimiento o rechazo la conducta hostigadora para el acceso del trabajador al empleo o su continuidad en el trabajo, la promocin profesional, el salario etc.
El rechazo o sometimiento de la vctima se utiliza de forma explcita o implcita
como base para una decisin que tenga efectos sobre el acceso de dicha persona
a la formacin o al empleo, sobre la continuacin de este, los ascensos, el salario
o cualesquiera otras decisiones relativas al empleo y/o dicha conducta creando un
entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de
esta.
Debe tenerse presente que en estos casos la reiterancia no ser relevante para
los efectos de la constitucin del acto de hostigamiento sexual; sin embargo, podr
ser un elemento indiciario que coadyuve a constatar su efectiva presencia, adems
de constituir un agravante.
2.8.2. Procedimiento interno en los casos de hostigamiento sexual
El procedimiento tiene por finalidad determinar la existencia o configuracin
del hostigamiento sexual y la responsabilidad correspondiente, garantizndose una
investigacin reservada, confidencial, imparcial y eficaz que permita sancionar al
hostigador y proteger a la vctima, cumplindose con el debido proceso. Durar
como mximo veinte das hbiles, salvo el trmino de la distancia debidamente
fundamentado para el caso de las regiones geogrficamente apartadas.
El trabajador podr presentar una queja, de acuerdo con el procedimiento interno establecido por el empleador, que deber cumplir con las siguientes caractersticas:
i) Interposicin de la queja. La queja puede ser presentada de forma verbal
o escrita y deber ser interpuesta ante la Gerencia de Personal, Oficina de
Personal o de Recursos Humanos o quien haga sus veces. En caso de que la
queja sea contra el gerente de personal, la queja deber interponerse ante
la autoridad inmediata de mayor jerarqua. As, en ningn caso se puede
obligar a la vctima a interponer la queja ante el presunto hostigador, por
ser coincidentemente la autoridad encargada del proceso, debiendo corresponderle al inmediato superior o quien haga sus veces. Si la queja recayera
sobre la autoridad de mayor jerarqua, el procedimiento interno no resulta

(287) MEDEIROS DE OLIVEIRA, Flavia de Paiva. ob. cit., p. 263.

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


aplicable, teniendo el trabajador el derecho a interponer una demanda por
cese de hostilidad.
ii) Descargo del quejado. El gerente de personal o la autoridad de mayor jerarqua correr traslado inmediatamente de la queja al quejado dentro del
tercer da til de presentada. El quejado cuenta con cinco das tiles para
presentar sus descargos, adjuntando las pruebas que considere oportunas.
El descargo deber hacerse por escrito y contendr la exposicin ordenada
de los hechos y pruebas con que se desvirten los cargos. El gerente de
personal o la autoridad de mayor jerarqua correr traslado de la contestacin al quejoso y deber poner en conocimiento de ambas partes todos los
documentos que se presenten.
iii) La investigacin. El gerente de personal o la autoridad de mayor jerarqua
cuenta con diez das hbiles para realizar las investigaciones que considere
necesarias a fin de determinar el acto de hostigamiento sexual, de acuerdo
con los criterios establecidos en la ley y el reglamento. El gerente de personal o la autoridad de mayor jerarqua contar con cinco das hbiles para
emitir una resolucin motivada que ponga fin al procedimiento interno. En
caso de que se determine la existencia del acto de hostigamiento sexual, las
sanciones aplicables dependern de la gravedad, pudiendo ser: amonestacin, suspensin o despido.

Con el fin de determinar la gravedad de la conducta de hostigamiento


sexual, se deber decidir de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La severidad de la conducta hostilizadora depender del
nmero de incidentes y de la intensidad de cada uno de ellos. Sin que sea
determinante la reiterancia para la configuracin del acto de hostigamiento
sexual aunque constituye agravante la concurrencia de dos o ms actos de
hostigamiento sexual. Las manifestaciones de hostigamiento sexual que se
presentan son por lo general:
a) Promesa explcita o implcita de un trato preferente o beneficioso respecto a su situacin actual o futura a cambio de favores sexuales.
b) Amenazas mediante las que se exige una conducta no deseada que atenta o agravia la dignidad de la presunta vctima, o ejercer actitudes de
presin o intimidatorias con la finalidad de recibir atenciones o favores
de naturaleza sexual, o para reunirse o salir con la persona agraviada.
c) Uso de trminos de naturaleza o connotacin sexual escritos o verbales;
insinuaciones sexuales; proposiciones sexuales; gestos obscenos que
resulten insoportables, hostiles humillantes u ofensivos para la vctima
tales como: escritos con mensajes de contenido sexual, exposiciones indecentes con contenido sexual y ofensivo, bromas obscenas, preguntas,

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La extincin del contrato de trabajo


chistes o piropos de contenido sexual; conversaciones con trminos de
corte sexual; miradas lascivas reiteradas con contenido sexual; llamadas
telefnicas de contenido sexual; proposiciones reiteradas para citas con
quien ha rechazado tales solicitudes; comentarios de contenido sexual
o de la vida sexual de la persona agraviada; mostrar reiteradamente dibujos, graffitis, fotos, revistas, calendarios con contenido sexual; entre
otros actos de similar naturaleza.
d) Acercamientos corporales, roces, tocamientos u otras conductas fsicas
de naturaleza sexual que resulten ofensivas y no deseadas por la vctima tales como: rozar, recostarse, arrinconar, besar, abrazar, pellizcar,
palmear, obstruir intencionalmente el paso, entre otras conductas de
similar naturaleza.
e) Trato ofensivo u hostil por el rechazo de las conductas sealadas anteriormente.

Finalmente, debe tenerse presente que la queja por hostigamiento sexual


que sea declarada infundada por resolucin firme, facultar al perjudicado
por ella a interponer las acciones judiciales pertinentes dentro de las cuales
deber probarse el dolo, nexo causal y dao establecidos en el Cdigo
Civil, para ser indemnizado.

iv) Medidas cautelares. Con la finalidad de asegurar la eficacia de la resolucin


final y la proteccin a la vctima, el gerente de personal o la autoridad de
mayor jerarqua de oficio o a pedido de parte tiene la potestad de imponer medidas cautelares durante el tiempo que dure el procedimiento, las
que incluyen medidas de proteccin para la vctima.

Las medidas que se adopten debern ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidad, y podrn ser: a) rotacin del presunto hostigador;
b) suspensin temporal del presunto hostigador; c) rotacin de la vctima,
a solicitud de esta; d) impedimento de acercarse a la vctima o a su entorno familiar, para lo cual se deber efectuar una constatacin policial
al respecto; e) asistencia psicolgica u otras medidas de proteccin que
garanticen la integridad fsica, psquica y/o moral de la vctima, por ser el/
la mayor afectado/a con el hostigamiento sexual sufrido. Dicha responsabilidad estar a cargo del sector salud.

v) Los medios probatorios. Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes y producir certeza en las autoridades a cargo del proceso de investigacin por hostigamiento sexual. Los
encargados de la investigacin debern evaluar los medios probatorios as
como todos los indicios existentes que coadyuven a determinar la comisin
de los hechos por los actos denunciados.

162

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


En aplicacin del principio constitucional de presuncin de inocencia, corresponde a la vctima del hostigamiento sexual probar lo que afirma en la queja presentada, al punto de crear una duda razonable a su favor para que la queja sea admitida
a trmite.
Las pruebas que podrn presentarse son, entre otras: a) declaracin de testigos;
b) documentos pblicos o privados; c) grabaciones, correos electrnicos, mensajes
de texto telefnicos, fotografas, objetos, cintas de grabacin, entre otros; d) pericias
psicolgicas, psiquitricas forenses, grafotcnicas, anlisis biolgicos, qumicos, entre otros; e) cualquier otro medio probatorio idneo; y, d) la confrontacin entre la
vctima y el hostigador, siempre que sea solicitada por la persona presuntamente
hostigada.
Las partes podrn presentar las pruebas que estimen convenientes hasta antes
de que se emita la resolucin final. Debe tenerse en cuenta adems la intangibilidad del contenido de los medios probatorios e incidentes que formarn parte de la
documentacin relativa a la investigacin, tramitacin y resolucin en los procedimientos que correspondan a cada una de las instituciones a que alude la ley, no
pudiendo introducirse enmendaduras, alteraciones o entrelineados, ni agregados.
3. Procedimiento en el caso de actos de hostilidad
3.1. Emplazamiento al empleador
El trabajador, antes de accionar judicialmente, deber emplazar por escrito a
su empleador imputndole el acto de hostilidad correspondiente, otorgndole un
plazo razonable no menor de seis das naturales para que efecte su descargo o
enmiende su conducta, segn sea el caso. La omisin del emplazamiento prejudicial al empleador por parte del trabajador acarrea la improcedencia de la demanda
judicial que este pudiera interponer, ya sea para la cesacin de la hostilidad o la
indemnizacin por despido.
En vista de que la norma no establece un plazo para que el trabajador impute
al empleador la falta cometida, nuestro punto de vista es que deber hacerse dentro
de un lapso de tiempo razonable en funcin de las circunstancias que rodean a cada
caso y en atencin al principio de inmediatez.
3.2. Accin judicial
En caso de que el empleador no responda al emplazamiento por escrito, el trabajador podr presentar una demanda por actos de hostilidad, pudiendo optar por
dos de las siguientes pretensiones:
a) El cese de la hostilidad, en este caso, si la demanda es declarada fundada se
resolver por el cese de la hostilidad, imponindose al empleador la multa
que corresponda a la gravedad de la falta. Mientras esto ocurre, la relacin

163

La extincin del contrato de trabajo


laboral permanece vigente y, por lo tanto, el trabajador contina prestando
servicios, sin que el resultado del proceso judicial incida en la subsistencia
de aquella.
b) La terminacin de la relacin laboral, en este caso el trabajador demandar
el pago de una indemnizacin sealada en el artculo 38 de la LPCL, independientemente de la multa que se aplique al empleador, como al pago de
beneficios sociales que le corresponden al trabajador.
La pretensin se tramitar en va de proceso ordinario. El empleador tendr 10
das para contestar la demanda. El plazo para emitir la sentencia es de 15 das luego
de la audiencia nica o de concluida la actuacin de pruebas.
Finalmente, debe tenerse presente lo establecido por el Pleno Jurisdiccional
Laboral de 1998, que determin que el plazo de caducidad de treinta das para interponer la accin judicial por hostilizacin se computa una vez que haya vencido
el plazo de emplazamiento que otorg el trabajador a su empleador al interior de la
empresa. De no haber precisado el trabajador dicho plazo, en su emplazamiento,
la caducidad se computa a partir del vencimiento del plazo mnimo de seis das
naturales, efectundose el cmputo de los treinta das de caducidad a partir de ese
momento.

164

Captulo 5
EL CESE COLECTIVO

I. Concepto
El cese colectivo por causas objetivas es definido por la jurisprudencia(288) como
forma de extincin del contrato de trabajo motivada por factores externos, y el cual
tiene, entre otros propsitos, dejar sin efecto diversos puestos de trabajo que no
resultan necesarios para el empleador.
As, el cese colectivo en esencia tiene la naturaleza jurdica de despido a pesar
de que nuestra LPCL tenga una visin restringida del despido y le quite esta categora con el fin de excluirla del mbito de proteccin constitucional. El cese colectivo
debe ser catalogado como una clase de despido porque en ltima instancia la extincin del vnculo laboral deriva de la voluntad unilateral del empleador, la cual
es determinante para producir la decisin final ms all de la intervencin de la
autoridad administrativa de trabajo.
En ese orden de ideas, debe tenerse presente que estamos ante una forma valida de extincin de la relacin laboral, y cuya constitucionalidad fue
refrendada por el Tribunal Constitucional en la Resolucin aclaratoria recada
en el Exp. N 1124-2001-AA/TC, donde se seal que el artculo 46 del Decreto
Legislativo N 728 es compatible con la Constitucin, y que, por ende, las situaciones empresariales vinculadas con la fuerza mayor y el caso fortuito; los motivos
econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos; la disolucin y liquidacin, por
quiebra; y la reestructuracin empresarial, son actos plenamente constitucionales
a condicin de que estos se practiquen de conformidad con los procedimientos y
requisitos establecidos por ley.
En ese sentido, el cese colectivo resulta una forma de extincin vlida del contrato de trabajo, en la medida que se siga el procedimiento indicado por ley y
que no se presenten las situaciones conocidas como ceses colectivos escalonados
despidos masivos, realizados por etapas, que superan el 10% del nmero total de
trabajadores de la empresa. Este criterio resulta lgico si tenemos en cuenta de
que una cosa es proteger a un trabajador de un despido efectuado sin expresin de
causa, y otra muy distinta es que un puesto de trabajo concreto, sea mantenido al

(288) Cas. N 1058-2001-Junn. Data 40, 000. G.J.

165

La extincin del contrato de trabajo


margen de las circunstancias econmicas que atraviese la empresa, al margen de
las innovaciones tecnolgicas que aconsejen su amortizacin u otras que lleven necesariamente a racionalizar el personal. La apertura de una empresa no implica, en
principio, el compromiso de mantenerla eternamente en una determinada situacin
aislada de los que ocurre a su alrededor.
Ahora bien, dentro de nuestra legislacin laboral existen varios supuestos en lo
cuales procede el cese masivo de trabajadores. As, el artculo 46 del D.S. N 00397-TR seala que son causas objetivas para la terminacin colectiva de los contratos
de trabajo: a) Los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos; b) El
caso fortuito y la fuerza mayor; c) La disolucin y liquidacin de la empresa, y la
quiebra; y, d) La reestructuracin patrimonial; lo cuales describiremos sern materia
de anlisis a continuacin.
II. Causas objetivas para la terminacin colectiva de los contratos de trabajo

1. Por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos


1.1. Configuracin
Con relacin a esta forma de extincin implica los siguientes alcances:
a) Los motivos econmicos
Esta causal alude a la situacin de falencia o desequilibrio econmico o financiero o de grave desmedro que coloca a la empresa ante la imposibilidad
absoluta de seguir operando en las condiciones que lo vena haciendo. Son
situaciones de falta de liquidez que justifiquen una reduccin de personal.
Aunque consideramos que hubiera resultado conveniente referirse a motivos
econmico-financieros, puesto que actualmente se considera que el factor
financiero (el nivel de endeudamiento que tiene una empresa) es una de las
principales variables para determinar la situacin econmica de las empresas.
b) Los motivos tecnolgicos
Se trata de cambios cualitativos de la produccin o del trabajo que arroja
como consecuencia un exceso laboral o impiden continuar normalmente
las labores, sea total o parcial, imponiendo por consecuencia, una racionalizacin del personal. Es decir, se trata de todas aquellas innovaciones
tcnicas que determinen un requerimiento menor de trabajadores para el
desarrollo del proceso productivo.
c) Los motivos estructurales o anlogos
Esta causal hace referencia a las modificaciones de la estructura organizativa de la empresa y a la distribucin y clasificacin del personal para el funcionamiento eficiente de sus diferentes reas productivas o administrativas,

166

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


que impliquen la racionalizacin de personal. Esta causal puede encontrarse relacionada tambin al cambio de objeto social de la empresa.
Respecto a los motivos anlogos, se discute si esta categora tiene un contenido
determinado, o si solo se limita a copiar el nimo totalizador del Convenio N 158
de la OIT, que buscaba reflejar el ntegro de los supuestos regulados por los distintos
ordenamientos jurdicos de sus pases miembros.
La funcin de la causa estructural y sus anlogas es la de ampliar, y flexibilizar, los supuestos materiales del cese a todos aquellos procesos o medidas adoptadas por la empresa para racionalizar su personal, sin el requisito concurrente, de
la renovacin de sus equipos y maquinaria, a fin de introducir nuevos sistemas de
produccin o de trabajo, reorganizar su estructura interna, y, en general, adecuar
su tamao, funciones y formas de operacin a las necesidades del mercado. En ese
sentido, la ambigedad que conlleva la indeterminacin de esta causa, que podra
convertida en una peligrosa clusula de apertura, que obligar a evaluar cada situacin concreta con base en el principio de razonabilidad(289).
1.2. Procedimiento de cese colectivo por motivos econmicos, tecnolgicos,
estructurales o anlogos
Para realizar el cese colectivo fundamentado en motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos, la empresa remitir la informacin pertinente al sindicato, o a falta de este a los trabajadores, o sus representantes autorizados en caso
de no existir aquel, indicando con precisin los motivos que invoca y la nmina de
los trabajadores afectados.
Asimismo, el empleador debe dar cuenta de este trmite a la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) adjuntando lo siguiente:
a. Constancia de haber proporcionado al sindicato o, a falta de este, a los
trabajadores afectados o sus representantes, la informacin sealada en el
prrafo anterior.
b. Justificar la necesidad de extinguir los contratos de trabajo del personal
protegido por el fuero sindical que hubiera sido incluido en la nmina de
trabajadores cesados.
c. La indicacin del domicilio de los trabajadores afectados, sus representantes o el sindicato, en la nmina del personal cesado.
Luego, la empresa con el sindicato, o en su defecto, con los trabajadores afectados o sus representantes, entablar negociaciones para acordar las condiciones de
la terminacin de los contratos de trabajo, o las medidas que pudieran adoptarse
para evitar o limitar el cese de personal. Entre estas alternativa se encuentran la

(289) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit. p. 480.

167

La extincin del contrato de trabajo


suspensin temporal de las labores en forma total o parcial, la disminucin de los
turnos o das u horas de trabajo, la modificacin de las condiciones de trabajo o
revisin de los pactos colectivos vigentes. El acuerdo al que se pudiera llegar tiene
fuerza vinculante entre las partes y pone fin al proceso de cese colectivo, no siendo
necesario pronunciamiento alguno de la AAT.
No obstante, en forma simultnea o sucesiva el empleador puede presentar
ante la AAT una declaracin jurada de que existe la causa objetiva invocada, acompaando una pericia de parte que lo acredite, elaborada por una empresa auditora
autorizada por la Contralora General de la Repblica.
La AAT pondr en conocimiento del sindicato o a falta de este, de los trabajadores o sus representantes, la pericia de parte, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
de presentada. Los trabajadores podrn presentar pericias adicionales hasta en los
quince (15) das hbiles siguientes.
Igualmente, el empleador puede solicitar la suspensin perfecta de labores por el
tiempo que dure el proceso de cese colectivo. Dicha solicitud se tiene por aprobada con
su sola presentacin, sin perjuicio de la verificacin posterior a cargo de la AAT.
Dentro de las veinticuatro (24)horas siguientes a la fecha de vencimiento del
plazo para que los trabajadores presenten las pericias adicionales que estimen convenientes, la AAT deber convocar a reuniones de conciliacin entre el empleador
y los representantes de los trabajadores. Estas reuniones se llevarn a cabo dentro
de los tres das hbiles siguientes.
En caso de que no se llegue a ningn acuerdo en las reuniones de conciliacin,
la AAT deber pronunciarse sobre la solicitud de reduccin de personal dentro de
los cinco das hbiles siguientes. Contra la resolucin expresa o ficta, cabe recurso
de apelacin que debe interponerse en un plazo no mayor de tres das hbiles. Este
plazo se computa desde que las partes fueron notificadas con la resolucin expresa
o desde que venci el plazo para emitir resolucin en el caso de la resolucin ficta; y deber ser resuelto en un plazo no mayor de cinco das hbiles, vencidos los
cuales, sin que se haya expedido resolucin, se tendr por confirmada la resolucin
recurrida. El cmputo de este plazo se inicia desde el da siguiente a aquel en que
fue recepcionado el expediente administrativo en la dependencia competente.
MODELO DE COMUNICACIN A LOS TRABAJADORES DE LA TERMINACIN DE LA
RELACIN DE TRABAJO POR CAUSAS OBJETIVAS
Lima, _____de________de________
Seores:
Sindicato de Trabajadores de ____________________
S.T.
Mediante la presente en representacin de la empresa_______(no nombre y razn social)___________identificada con RUC N _________y domiciliada en_________________

168

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez

hacemos de vuestro conocimiento que debido a ____( especificar los motivos econmicos,
tecnolgicos o anlogos)__________ nos vemos en la necesidad de dar por extinguidos los
contratos que especificamos en la nmina adjunta. Planteamos como fecha para la terminacin
de los referidos contratos individuales el da _de______de________.
Asimismo, manifestamos nuestra disposicin para acordar con ustedes las condiciones del
cese colectivo o medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de personal, medidas tales como la suspensin de labores, disminucin de turnos das u horas, modificacin
de condiciones, revisin de convenios vigentes o cualesquiera otras que puedan conducir a
la continuidad de las actividades en el centro laboral.
De no llegar a acuerdo en trato directo nos veremos en la necesidad de recurrir a la Autoridad
Administrativa de Trabajo para que dicte resolucin, previa presentacin de la pericia tcnica
correspondiente.
Sin otro particular y manifestando el carcter inevitable de las medidas expuestas, quedamos
de ustedes.
Atentamente,
Firma de representante de la empresa.
Cargo_________________________
DNI N________________________
RUC N_______________________

2. Por el caso fortuito y la fuerza mayor


Se configura el caso fortuito o la fuerza mayor, cuando el hecho invocado tiene
carcter inevitable, imprevisible e irresistible y que haga imposible la prosecucin
de las labores por un determinado tiempo. En estos casos, el empleador podr dentro del plazo de suspensin mximo de noventa das, solicitar la terminacin de los
respectivos contratos individuales de trabajo.
Para este fin deber seguir el procedimiento indicado para extincin por motivos econmicos y anlogos, sustituyendo el dictamen y la conciliacin, por la
inspeccin que el ministerio del sector llevar a cabo, con audiencia de partes,
ponindose su resultado en conocimiento del Ministerio de Trabajo y Promocin
Social quien resolver dentro de los cinco das hbiles siguientes. Contra la resolucin expresa o ficta, cabe recurso de apelacin que debe interponerse en un plazo
no mayor de tres das hbiles. Este plazo se computa desde que las partes fueron
notificadas con la resolucin expresa o desde que venci el plazo para emitir resolucin en el caso de la resolucin ficta; y deber ser resuelto en un plazo no mayor
de cinco das hbiles, vencidos los cuales, sin que se haya expedido resolucin, se
tendr por confirmada la resolucin recurrida. El cmputo de este plazo se inicia
desde el da siguiente a aquel en que fue recepcionado el expediente administrativo
en la dependencia competente.

169

La extincin del contrato de trabajo

3. Por la disolucin y liquidacin de la empresa


Respecto a la disolucin y liquidacin de la empresa, esta puede producirse por
cualquiera de las causas sealadas 407 de la Ley General de Sociedades. Es decir, la
terminacin de los contratos de trabajo pueda obedecer al acuerdo societario de disolver
la sociedad, aun cuando la empresa no afronte una crisis econmica, pues el empleador
no est obligado a acreditar que aquella decisin se adopta ante la imposibilidad econmica de que la empresa contine existiendo(290). Lo cual es criticado por el Profesor
Blancas, pues se configura en este caso una manifestacin del despido ad nutum, pues
se reconoce a la empresa el mximo de libertad para despedir a su personal sobre la base
del acuerdo societario de disolucin y liquidacin, sin que medie causa econmica que
lo justifique. Se trata de un supuesto en el que, evidentemente, prevalece la libertad de
empresa (Const. artculo 59) frente al derecho al trabajo (Const. artculo 22)(291).
Aunque, Blancas hace la precisin de que la hiptesis ms frecuente de disolucin de la sociedad es aquella que se vincula con una causa de naturaleza
econmica, pues la declaracin de la insolvencia de la empresa y la imposibilidad
de que esta contine realizando su actividad, conllevar su disolucin y liquidacin
por Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la
materia. Siendo tambin [s]emejante es el caso de la declaracin de quiebra por
cuanto esta, en buena cuenta, se origina en una causa econmica o, mejor dicho, es
su manifestacin ms extrema(292).

4. Por la reestructuracin patrimonial


Conforme lo seala la Quinta Disposicin Complementaria de la Ley del Sistema
Concursal (LSC) (Ley 27809), solamente desde la suscripcin del Convenio de Liquidacin se podr cesar a los trabajadores, para cuyo efecto se cursar aviso notarial con una
anticipacin de diez (10) das calendario a la fecha prevista para el cese. Es decir, la sola
declaracin de insolvencia de una empresa y su ulterior ingreso a un proceso de reestructuracin patrimonial, ya no opera como causa autnoma de la terminacin colectiva
de las relaciones laborales de sus trabajadores. En ese sentido, Carlos Blancas nos seala
que la terminacin colectiva de los contratos de trabajo deber efectuarse siguiendo el
procedimiento comn o general previsto en la LPCL, no siendo aplicable, por lo tanto, el
procedimiento de cese colectivo regulado para el supuesto de liquidacin de la empresa.
As, precisa que en este ltimo caso, la decisin de la Junta de Acreedores o la Comisin
Concursal de liquidar la empresa, quedar subsumida en el supuesto comprendido en el
inciso c) del artculo 46 de la LPCL, esto la disolucin y liquidacin de la empresa y la
quiebra, razn por la cual el efecto de la Quinta Disposicin Complementaria de la LSC,
ha sido la derogacin del mencionado inciso d) del artculo 46 de la LPCL(293).

(290) dem.
(291) dem.
(292) Ibdem, p. 485.
(293) Ibdem, p. 486.

170

Ttulo
La proteccin constitucional del despido

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


I. NOCIN
En nuestro ordenamiento jurdico el despido no puede ser visto estrictamente
desde la perspectiva de la legislacin laboral ordinaria ya que el Derecho Constitucional ha tenido una fuerte influencia en la interpretacin de su configuracin mediante la profusa jurisprudencia que el Tribunal Constitucional ha emitido respecto
a la lesin por parte de los privados y el Estado del derecho al trabajo derecho
fundamental contemplado en el artculo 22 de la Constitucin(1) que tiene como una
de sus manifestaciones el derecho a conservar el puesto del trabajo(2) y la correcta
interpretacin del artculo 27 de la Constitucin que dispone la adecuada proteccin contra el despido arbitrario(3).
A partir de estas disposiciones se ha desarrollado ampliamente la figura del
despido laboral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la cual, en la prctica, ha creado un rgimen legal paralelo de proteccin de derechos laborales.
El inicio de esta etapa en la proteccin constitucional del despido tuvo como
punto de partida la STC. Exp. N 1124-2001-AA/TC del ao 2002, conocida tambin
como el caso Telefnica, que adems fue materia de una muy importante resolucin
aclaratoria. As, con estos fallos, vari radicalmente el sistema de proteccin de la
estabilidad laboral en el Per, ampliando los supuestos de reposicin al centro de
trabajo, especialmente en los casos de despido sin expresin de causa o incausados,
sealndose que la proteccin contra el despido arbitrario que se establece en el
artculo 27 de la Constitucin debe considerarse como un mandato constitucional al
legislador que no puede interpretarse como un encargo absolutamente abierto y que
habilite al legislador a efectuar una regulacin legal que llegue al extremo de vaciar
de contenido el ncleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto el
legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuracin de los mandatos
constitucionales, tambin lo es que dicha potestad se debe ejercer respetando el
contenido esencial del derecho constitucional. Una opcin interpretativa diferente
solo conducira a vaciar de contenido los derechos constitucionales y convertira a
la ley que la acogiera en constitucionalmente inadmisible(4).
As, el fallo en el caso Telefnica plantea un contenido ms amplio de la proteccin del despido arbitrario que el establecido en el derecho ordinario, sealndose que el artculo 27 de la Constitucin contiene un mandato al legislador

(1) Artculo 22.- El trabajo es un deber y un derecho.Es base del bienestar social y un medio de realizacin de
la persona.
(2)

Para Javier Neves Mujica el derecho al trabajo abarca, de un lado, el derecho de la persona que no tiene un
empleo a obtenerlo y, del otro, el del trabajador que ya lo tiene a conservarlo (Ver. NEVES MUJICA, Javier.
Los conceptos y los efectos de la sentencia del caso Telefnica. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 49,
Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 45).

(3) Artculo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
(4) Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/02, P, f. j. 12

173

La extincin del contrato de trabajo


para establecer una proteccin frente al despido arbitrario que supone tres aspectos
fundamentales: a) se trata de un mandato al legislador; b) consagra un principio de
reserva de ley en garanta de la regulacin de dicha proteccin; y c) no determina
la forma de proteccin frente al despido arbitrario sino que la remite a la ley. En ese
sentido, con este fallo se plantea que la proteccin adecuada implica que este no
debe afectar el contenido esencial del derecho al trabajo, por lo que no debe considerarse al citado artculo 27 como la consagracin, en virtud de la propia Constitucin, de una facultad de despido arbitrario hacia el empleador.
Con este razonamiento, el Tribunal seal que el segundo prrafo del artculo
34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR, el cual establece que
frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin como nica reparacin, era incompatible con la Constitucin porque vaciaba de contenido el derecho
al trabajo que implica acceder a un puesto de trabajo, por una parte, y, por otra, el
derecho a no ser despedido sino por causa justa. As, la jurisprudencia constitucional considera que la indemnizacin no es una alternativa, exclusiva y excluyente,
sino que solo seria una forma de restitucin complementaria o sustitutoria, si as lo
determinara libremente el trabajador, pero nunca la reparacin de un acto ab initio
invlido por inconstitucional.
En ese sentido, el Tribunal considera que:

() cualquier decisin del empleador de dar por concluida la relacin


laboral, solo podra sustentarse en una causa justa establecida por la ley
y debidamente comprobada, de lo contrario se configurara un despido
arbitrario(5).

As, el tribunal establece que la extincin unilateral de la relacin laboral,


fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador se encuentra afectada de nulidad y, por consiguiente, el despido carecer de efecto legal cuando
se produce con violacin de los derechos fundamentales de la persona. [Y en tales
circunstancias] procede la reposicin como finalidad eminentemente restitutoria de
todo proceso constitucional de tutela de derechos(6), toda vez que se debe retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad.
En consecuencia, la nocin de despido puede alcanzar un mbito ms amplio
que el expuesto en las normas ordinarias, estableciendo efectos restitutorios ante
un despido considerado como violatorio de los derechos fundamentales; este es
el presupuesto general de la proteccin del despido arbitrario desde el Derecho

(5) STC EXP. N 03710-2005-PA/TC.


(6) STC EXP.N8086-2005-AA/TC.

174

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


Constitucional, aunque tambin debemos sealar que existen supuestos en los que
no se da el efecto restitutorio, lo cuales explicaremos ms adelante.
Ahora bien, con respecto a la proteccin del despido arbitrario en la Constitucin y sus efectos estrictamente indemnizatorios, compartimos la postura del profesor Toyama Miyagusuku cuando afirma que la Constitucin concedi al legislador
la posibilidad de regular la forma de proteccin al trabajador ante un despido arbitrario. El propio TC describe lo siguiente (Exp. N 1417-2005-AA/TC): Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitucin ha reconocido,
explcita o implcitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el
bien jurdico susceptible de proteccin. Es decir, existe un baremo de delimitacin
de ese marco garantista, que transita desde la delimitacin ms abierta a la ms
precisa. () Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en funcin
de la opcin legislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por
el constituyente. () De este modo, tenemos dos posibilidades: i) si se trata de
delimitar los alcances de la proteccin adecuada ante un despido, las normas internacionales como han sido utilizadas por el TC en muchos procesos laborales son
las que deben servir como parmetro de interpretacin, y estas prevn la posibilidad
de una indemnizacin; o, ii) si el artculo 27 de la Constitucin no comprende a la
reposicin como una forma de proteccin, es vlido que el legislador haya optado
por la indemnizacin. () En esta lnea, consideramos que la tesis del TC referida
a que el artculo 22 de la Constitucin importa que todo despido sin expresin de
causa sea inconstitucional no se adecua a nuestro esquema constitucional. Se ha dejado de tener en cuenta lo expuesto en el artculo 27 de la Constitucin que delega
a la ley la forma de proteccin ante un despido arbitrario, adems de que se obvia
la aplicacin del Protocolo Adicional a la Convencin Americana(7). En ese orden
de ideas, consideramos que la proteccin adecuada contra el despido arbitrario es
la indemnizacin, tal como lo regula el artculo 34 de la LPCL, a pesar de que el
Tribunal Constitucional considere que:

[l]a forma de proteccin [contra el despido arbitrario] no puede sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia consustancial a
un acto nulo. [Y que] [l]a indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador,
pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional.

Sobre el particular, somos de la opinin que al darle efectos restitutorios al despido arbitrario el Tribunal ha desdibujado la estructura del despido establecido en
la legislacin de la materia (LPCL) y si, en todo caso, se intentaba su modificacin,
debi efectuarse por la va pertinente la legislativa y no crearse una estructura y

(7) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional.
En: Gaceta Constitucional. N 01, ao I, Gaceta Jurdica, 2008, p. 313 y ss.

175

La extincin del contrato de trabajo


va alternativa frente a un supuesto que ya tiene una mecanismo de solucin de conflictos preestablecido. Si el Tribunal deseaba desincentivar el mal uso que se le daba
a la indemnizacin por despido arbitrario, la mejor medida de proteccin hubiera
sido apelar a la onerosidad y requerir al Estado, como lo ha hecho muchas veces,
a eliminar los topes en las indemnizaciones y hacer costoso el despido arbitrario.
Porque, como lo seala Pl Rodrguez: cuanto ms gravosas sean las sanciones,
menos despidos habr. Si las indemnizaciones son mnimas, no funciona el sistema
restrictivo. Si son elevadas, operan efectivamente como estmulo negativo. Se trata,
pues, de una limitacin elstica donde actan frenos econmicos, y no jurdicos(8).
II. EFECTOS DE LA PROTECCIN CONSTITUCIONAL DEL DESPIDO ARBITRARIO

1.

Reposicin del trabajador en su puesto laboral

Como lo sealamos, para el Tribunal Constitucional la forma como se restituyen


los derechos vulnerados por un despido inconstitucional es mediante la reposicin
del trabajador en su puesto laboral. En esa lnea, [en] el mbito del amparo, el estado anterior al cual deben reponerse las cosas tratndose de despidos no es el pago
de una indemnizacin, sino la restitucin del trabajador en su centro de trabajo, del
cual fue precisamente despedido arbitrariamente (STC Exp. N 6956-2000-AA/TC).
El efecto sera similar al que se deriva de la declaratoria de nulidad de un despido,
que es, en el fondo, cmo el tribunal concibe el despido inconstitucional(9).
Por las razones expresadas en el punto anterior(10), no compartimos el criterio
del Tribunal Constitucional sobre este punto, al no haber motivo para descartar a la
indemnizacin econmica como una medida de proteccin adecuada contra el despido arbitrario, lo que es concebido as por nuestra legislacin nacional ordinaria
y por los tratados internacionales aplicables al caso. No obstante, ha primado aqu
el criterio sustentando por parte de la doctrina nacional de que solo la reposicin
laboral del trabajo restituye el derecho violado (repone las cosas al estado anterior
de la vulneracin), que es el efecto buscado por el proceso de amparo(11).

(8)

PL RODRIGUEZ, Amrico. Ob. cit. p. 242.

(9) En la Cas. N 649-2001-Callao, la Corte Suprema seal que el efecto de la accin de amparo se asemeja al
del acto nulo, el cual segn la doctrina procesal trae como consecuencia la cesacin de los efectos producidos
por el acto viciado e invalidacin de todos los otros que sean consecuencia directa del acto declarado nulo:
En este sentido, tratndose del amparo que ordena la reposicin, es preciso contrastar la situacin laboral
que detentaba el trabajador antes y despus de la violacin del acto que dio origen a la accin de garanta,
a efectos de determinar los alcances y extensin de la declaracin judicial a travs del cual se invalida el
acto lesivo. As, el trabajador tendr derecho a percibir todos los beneficios econmicos legales a que tena
derecho antes de ser despedido, incluso los pensionarios que no obstante ser futuros se acumulan en el
tiempo.
(10)

Ver punto I ut supra.

(11) Es la opinin, por ejemplo, de LANDA, Csar (Amparo contra telefnica. En: Dilogo con la Jurisprudencia.
N 49, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 43). Para BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derecho al Trabajo y
Despido Arbitrario en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia.
N 49, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 35) no puede afirmarse que la jurisprudencia Tribunal Constitucional

176

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


De otro lado, en lnea con lo que se resuelve a nivel judicial, el Tribunal Constitucional ha aplicado consistentemente el criterio de que se si el trabajador cobra
sus beneficios sociales pierde toda proteccin constitucional contra el despido arbitrario y, por consiguiente, ya no puede pedir la reposicin en su puesto de labores.
As, puede verse en la STC Exp. N 2010-2005-PA/TC:

Si en el desarrollo de un proceso de amparo el trabajador hace efectivo el


cobro de su indemnizacin y beneficios laborales, no se recorta de modo
alguno la proteccin procesal constitucional frente al despido, y menos an
se constitucionaliza este, sino que, ante la opcin resarcitoria escogida
previamente por el trabajador, resulta evidente que el juez constitucional
se encuentra privado de pronunciarse por la argumentada lesividad, puesto
que el trabajador, con su voluntario accionar, determin que la opcin
ejercida en cuanto al cobro de la indemnizacin satisfizo la proteccin
contra el despido consagrada en nuestra Constitucin.

Criterio similar se recoge en la STC Exp. N 532-2001-AA/TC, en caso de que


se acredite la suscripcin de la liquidacin de beneficios sociales por el trabajador:

Si el trabajador ha suscrito la liquidacin por compensacin por tiempo de


servicios, consignndose adems el pago de la indemnizacin por despido
arbitrario y dems beneficios sociales, estos conceptos acreditan la extincin de la relacin laboral entre las partes, por tanto no se ha configurado
despido arbitrario.

Otros criterios relevantes sobre la reposicin laboral vistos en la jurisprudencia


constitucional son los siguientes:
i) En la STC Exp. N 8078-2005-PA/TC se dej establecido que si persiste el
incumplimiento de la orden judicial de reposicin laboral, el empleador no
puede efectuar un nuevo despido: la carta de despido es nula y carece de
validez si en la fecha no se haba restablecido el vnculo laboral, en razn
de que la empresa se negaba a cumplir la orden judicial de reposicin. En
tal sentido, mientras persiste el incumplimiento, la empresa no est facultada para proceder a un nuevo despido.

ha restablecido la estabilidad laboral, porque de la interpretacin de los artculos 22 y 27 de la Constitucin


no se habra concluido, ni en la doctrina en la jurisprudencia nacional ni por cierto en la STC Exp. N 11242001-AA/TC que sea inconstitucional la facultad del legislador ordinario de optar entre la tutela restitutoria
(reposicin) o la resarcitoria (indemnizacin) al regular la "adecuada proteccin contra el despido arbitrario".
En esa lnea, lo que de una manera clara habra sido restablecido por el tribunal es el principio de causalidad
del despido, que es una cuestin previa a la aplicacin de una medida reparadora del despido cuya causa
no se demuestra, en virtud del cual aquel que se produzca sin invocacin de un motivo previsto por la ley
ha de considerarse contrario al derecho al trabajo y, por ello mismo, viciado de inconstitucionalidad.

177

La extincin del contrato de trabajo


ii) En la STC Exp. N 0318-2001-AA/TC se seal que si el trabajador despedido es absuelto en el proceso penal que se le sigui, debe ser repuesto
en su puesto de labores: Habiendo sido absuelto en ltima instancia el
agente en un proceso por delito doloso, se acredita que se le ha afectado el
derecho al trabajo, al haber sido despedido sin causa justificada, debiendo
reponrsele en su puesto de trabajo; y.
iii) En la STC Exp. N 103-92-AA/TC Lima se establece que no cabe la reposicin en una empresa paralizada pues: Si la empresa se encuentra paralizada y abandonada, ello constituye una situacin fctica que evidencia la
imposibilidad material de la reposicin laboral.

2. El caso de los trabajadores de direccin y confianza: la excepcin a la


regla de la reposicin
En un sentido lato, el trabajador de confianza es aquella persona que por razn
de jerarqua, vinculacin, lealtad y naturaleza de la actividad que desarrolla al
servicio de una empresa o patrono, adquiere representatividad y responsabilidad
en el desempeo de sus funciones, las que lo ligan de manera ntima al destino de
esa empresa o a los intereses particulares de quien lo contrata, en forma tal que
sus actos merezcan plena garanta y seguridad, y tenga su comportamiento laboral
plena aceptacin (el resaltado es nuestro). Hacindose hincapi que estamos ante
una relacin especial donde el empleador en mrito a su capacidad y credibilidad
para el desempeo de una actividad especfica, deposita su representacin y responsabilidad para actos que pueden serle propios o no pero que para su inters
implican garanta y seguridad(12).
Ahora bien, bajo ese esquema debemos sealar que no cualquier trabajador puede ser considerado como uno de confianza, as tenga una estrecha relacin con el empleador (digamos, por ejemplo, el chofer de un directivo de la empresa), toda vez que
esta categora siempre implica la presencia de los factores responsabilidad y dependencia, porque confiar implica hacerlo partcipe de secretos o dejarlo ejecutar actos
de direccin, administracin o fiscalizacin de la misma forma que el empleador(13).
En ese mismo sentido opina tambin Nstor de Buen cuando seala que:

El trabajo de confianza no es un trabajo especial sino una relacin especial entre el patrn y el trabajador, en razn de las funciones que este
desempea. (...) En rigor, los trabajadores de confianza son trabajadores

(12) BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. Los contratos especiales de trabajo. en: Serie G. Estudios
Doctrinales, N 136, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico, 1992, p. 142.
(13) Ibdem, p. 143.

178

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


con un mayor grado de responsabilidad en atencin a la tarea que desempean y de alguna manera hacen presente el inters del patrn (...)(14).
En atencin a ello, nuestra jurisprudencia ha sealado, por un lado, que la representatividad y responsabilidad en el desempeo de sus funciones caracteriza al
trabajador de confianza puesto que lo liga con el destino de la institucin pblica,
de la empresa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus
actos merezcan plena garanta y seguridad. Adicionalmente, ha sealado como otra
caracterstica diferenciadora respecto de los trabajadores comunes a la direccin y
dependencia, puesto que los trabajadores de confianza pueden ejercer funciones
directivas o administrativas en nombre del empleador, participar de sus secretos o
ejecutar actos de direccin, administracin o fiscalizacin de la misma manera que
el sujeto principal(15).
Ahora bien, en lo que respecta a nuestra legislacin, la categora trabajador de
confianza est regulada en el artculo 43 del Decreto Supremo N 003-97-TR (en
adelante, LPCL) el cual incluye dos clases de trabajadores de confianza:
a. Los trabajadores de direccin, los cuales gozan de poder de decisin y
actan en representacin del empleador, de modo que sus funciones al
interior de la empresa se confunden con las actividades reservadas al propio empleador; o de quien sintetiza tal prerrogativa; pudiendo contratar
personal, modificar los contratos de trabajo, pagar las retribuciones y, eventualmente, despedir a los trabajadores de la empresa que representa. As,
podemos mencionar a los gerentes de una empresa, quienes toman decisiones y actan en representacin del empleador.
b. Los trabajadores de confianza, los cuales si bien trabajan en contacto directo con el empleador o con el personal de direccin y tienen acceso a
informacin confidencial, nicamente coadyuvan a la toma de decisiones
por parte del empleador o del referido personal de direccin, son sus colaboradores directos. As, tenemos por ejemplo, a los contadores y administradores e, incluso, a las secretarias de gerencia, quienes si bien no tienen
poder de decisin tienen acceso a informacin confidencial.
No obstante, y pese a esta diferenciacin, la calificacin de trabajador de direccin siempre lleva implcita la calificacin de confianza, aunque un trabajador
de confianza no necesariamente ser un trabajador de direccin, en la medida que
nuestro ordenamiento seala que solo el primero de los mencionados tiene poder
de decisin y de representacin.

(14) DE BUEN, Nstor. Derechos del trabajador de confianza. Cmara de Diputados, LVIII Legislatura - Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2000, pp. 14 y 15.
(15) Exp. N 03501-2006-PA/TC. Fundamento 11, Data 35 000, G.J.

179

La extincin del contrato de trabajo


En ese sentido, la calificacin de los trabajadores de confianza o direccin deber efectuarse tomando como criterios:
a. El poder de decisin que tiene el trabajador dentro de la empresa respecto
de la direccin, administracin o fiscalizacin para su calificacin como
trabajador de direccin. As, por ejemplo, se podra calificar a un trabajador como de confianza si por la estructura de la empresa acta en representacin del empleador y tiene facultades de direccin, administracin o
fiscalizacin.
b. Para la calificacin del trabajador de confianza se debe tener en cuenta el
acceso a la informacin de carcter reservado de la empresa o que sus opiniones o informes sean presentados directamente al personal de direccin,
contribuyendo a la formacin de las decisiones empresariales. As, por
ejemplo, un trabajador de confianza podra ser el abogado que asesora a la
gerencia de una empresa, el cual, si bien no tiene poder de direccin, por
lo general, maneja informacin reservada y sus informes jurdicos coadyuvan a la toma de decisiones del personal de direccin.
Asimismo, la calificacin de un trabajador como de confianza acarrea una serie
de limitaciones respecto a los derechos que los trabajadores comunes:
a. El periodo de prueba, conforme lo establece el artculo 10 del LPCL, puede
extenderse, incluyendo el periodo inicial de 3 meses hasta por los siguientes plazos mximos siguientes:
Trabajadores

Plazo

Trabajadores de confianza

6 meses

Personal de direccin

12 meses

b. No tienen derecho al pago de horas extras, en tanto sean trabajadores de


direccin conforme el artculo 5 del Decreto Supremo N 007-2002-TR, o
sean trabajadores de confianza no sujetos a fiscalizacin, pues conforme se
colige de los artculos 10 y 11 del Decreto Supremo N 008-2002-TR, los
trabajadores de confianza, con la excepcin de los sujetos a control efectivo del tiempo de trabajo, se encuentra excluidos de la jornada mxima
legal.

De igual forma, no estn sujetos a las disposiciones sobre el registro de


control de asistencia y salida en el rgimen laboral de la actividad privada,
conforme al Decreto Supremo N 004-2006-TR en su artculo 1 ltimo prrafo, con la excepcin antes sealada.

c. Derecho a una indemnizacin vacacional, el artculo 24 del Decreto Supremo N 012-92-TR establece que a los gerentes o representantes de la

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


empresa que no decidan hacer uso de su descanso fsico vacacional no les
corresponde el pago de la indemnizacin vacacional, en el entendido de
que este personal tiene la posibilidad de decidir cundo hace uso de su
descanso vacacional.

Sobre el particular, la jurisprudencia nacional ha adoptado dos posiciones.


Por un lado, la Corte Suprema ha considerado que es suficiente que un
trabajador ocupe un cargo de direccin o represente a la empresa para que
no tenga derecho a la indemnizacin vacacional(16). De otro lado, la misma Corte Suprema ha sealado que los gerentes o representantes de una
empresa deben tener la facultad de decidir si hacen uso o no del descanso
vacacional para que no les alcance la referida indemnizacin(17).

Compartimos el criterio adoptado en la segunda posicin, pues puede suceder que, por ejemplo, un gerente administrativo est supeditado a la decisin del gerente general (superior jerrquico) sobre la oportunidad de su
descanso vacacional, por lo que de no salir en el periodo correspondiente,
s tendra derecho a la indemnizacin vacacional pese a que ocupa un cargo de direccin.

En ese sentido, los gerentes o representantes de la empresa que tengan la


posibilidad de decidir cundo hacer efectivo su descanso vacacional y no
lo disfruten dentro del periodo vacacional que corresponda no tendrn derecho al pago de la indemnizacin vacacional.

d. Estn impedidos de afiliarse a los sindicatos, conforme lo seala el inciso


b) del artculo 12 del Decreto Supremo N 010-2003-TR TUO de la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo, que establece que los trabajadores de
direccin y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo
que en forma expresa el estatuto de la organizacin sindical lo permita.
e. No procede su reposicin en caso de ser despedido arbitrariamente; con
relacin a este tema la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido que cuando un trabajador que tiene la calidad de confianza es
despedido de forma arbitraria, no corresponde la reposicin a su puesto de
trabajo. Postura que se sustenta en la confianza personal que los directivos
o dueos de la empresa depositan en tales trabajadores. Por ello, lo lgico
es que la prdida de la confianza conlleve a un cese plenamente justificado
lo cual, sin embargo, no es recogido por la legislacin ordinaria pero tampoco puede derivar en reposicin alguna ya que el elemento causal de la
contratacin ha desaparecido.

(16)

Cas. N 2076-2005-La Libertad.

(17)

Cas. N 2306-2004-Lima.

181

La extincin del contrato de trabajo


En lo que respecta a este ltimo punto (el despido de un trabajador de confianza) debemos hacer unas precisiones. En primer lugar, que la categora de trabajador
de confianza depende de la naturaleza de las funciones desempeadas y no de la
denominacin que se le d al puesto. Lo que guarda coherencia con lo sealado
en lo sealado en el fundamento 16 de la STC N 03501-2006-PA y el artculo 60
del Decreto Supremo N 001-96-TR, en el sentido de que el imcumplimiento de
los formalismos sealados en el artculo 59 del Decreto Supremo N 001-96-TR no
enervan la condicin de trabajador de confianza, sino que esta depende de la funciones y posicin que este ocupa dentro de la empresa.
Esta postura asumida por el Tribunal tiene fundamento en el hecho de que los
trabajadores de confianza se caracterizan por ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, participan de sus secretos o ejecutan actos
de direccin, administracin o fiscalizacin. En ese sentido, nos parece acertado
y coherente con la jurisprudencia que el juez constitucional analice las labores y
responsabilidades que un trabajador tiene dentro de la empresa a fin de otorgarle o
no la categora de confianza, y no se limite a verificar si se cumpli con el procedimiento sealado en el artculo 59 del Decreto Supremo N 001-96-TR.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional en el considerando tercero de la STC
Exp. N 1042-2007-PA afirma que la (...) designacin en un cargo de confianza es
una accin administrativa por el cual una persona asume cargos de responsabilidad
directa o de confianza con carcter temporal que no conlleva la estabilidad laboral () [En consecuencia] el recurrente tena pleno conocimiento [de] que el cargo
al que fue designado (), era de confianza; () [y], no ha existido despido arbitrario sino conclusin de la referida designacin (el resaltado es nuestro).
Desde nuestro punto de vista, esta afirmacin es ambigua y peligrosa porque
de cierta manera contradice las reglas jurisprudenciales que haba establecido el
tribunal respecto a la extincin de la relacin laboral por prdida de la confianza,
las cuales podemos resumir en las siguientes:
a. Todo trabajador de confianza cuenta con estabilidad laboral relativa, y
ante un despido ad ntum o arbitrario puede accionar por el pago de
indemnizacin, mas no para su reposicin (Cas. N 2037-2000 Piura). Esto
implicaba que no exista la posibilidad de reincorporar al trabajador de
confianza a su puesto de trabajo, a pesar de que no exista causa legal, objetiva y justa que determine la resolucin del contrato de trabajo, pues con
el pago de una indemnizacin, el empleador podr extinguir la relacin de
trabajo sin importar la causa. Esta postura de la Corte Suprema fue reafirmada, poco despus, por el Tribunal en la STC N 746-2003-AA cuando
seal que quien ejerce un puesto de confianza no le corresponde la reposicin, solo la accin indemnizatoria.

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


Aunque es preciso sealar que si bien mediante la STC N 03501-2006-PA


el Tribunal seal que la prdida de confianza que invoca el empleador
constituye una situacin especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio
es de naturaleza subjetiva. Esta afirmacin nunca implic hasta ahora
suponer que los trabajadores de confianza no tienen la proteccin contra
el despido arbitrario, sino que solo detallaba cul era la naturaleza jurdica
del retiro de la confianza.

b. Si un trabajador que vena laborando en un cargo ordinario hubiera


variado su calidad a personal de confianza, en caso de producirse el
retiro de la confianza no corresponde como consecuencia la ruptura
del vnculo laboral sino el retorno del trabajador al puesto que haba
venido desempeando anteriormente (STC N 08257-2006-PA). El Tribunal ampar este criterio en que el retiro de la confianza en estos casos implica un abuso del derecho del empleador, toda vez que podra
darse el caso de que se vare la calidad de un trabajador a trabajador
de confianza, con el propsito de despedirlo ms adelante aduciendo
la prdida de esta.
De los criterios jurisprudenciales sealados podemos apreciar que se cre una
diferenciacin en el tratamiento de los trabajadores de confianza dependiendo del
origen de su nombramiento, establecindose desde la jurisprudencia dos reglas muy
claras respecto al tratamiento del retiro de la confianza como causal de la extincin
de la relacin laboral; as tenemos que:
i. Si el trabajador de confianza fue promocionado desde un puesto ordinario,
en caso de que se le retire la confianza depositada deba volver a realizar
las labores habituales y no perda el empleo salvo que se determine que
cometi una falta grave que implique su separacin de la institucin.
ii. Si el trabajador fue contratado especficamente para cumplir funciones propias del personal de confianza, en caso de que se le retire de la confianza,
este pierde el empleo pues este supuesto constituye una situacin especial
que extingue el contrato de trabajo, teniendo solo derecho al pago de la
indemnizacin por despido arbitrario mas no a la reposicin(18).
En este orden de ideas, observamos que en el caso de los trabajadores de confianza la proteccin contra el despido arbitrario se relativiza y no procede la reposicin en todos los casos ni en todos los supuestos.

(18) Esto en concordancia con los fallos recados en los expedientes Ns 4492-2004-AA/TC y 746-2003-AA/TC,
as como en las casaciones Ns 1489-2000, 2037-2000-Piura y 820-2002-Lambayeque.

183

La extincin del contrato de trabajo


Sobre el particular, existe una sentencia sui gneris como la Exp. N 10422007-PA/TC en la que el Tribunal Constitucional declar infundada la demanda de
amparo de un trabajador que solicitaba que se le reincorpore al cargo que vena
desempeando en el rea de Subgerencia de Operaciones y Mantenimiento, puesto
que ocupaba antes de ser designado como Gerente General de Proyecto Especial
Ro Cachi.
Lo primero que se debe puntualizar en el referido caso es que la sentencia en
comentario es muy escueta y no expone con mucha claridad los hechos acaecidos. No obstante, se colige de la pretensin del demandante que se trataba de un
trabajador promovido del cargo que ocupaba en la Subgerencia de Operaciones y
Mantenimiento (no se especifica cul era cargo en la sentencia) el cargo de gerente
del proyecto antes sealado, y luego de venir ocupando este cargo fue cesado por el
retiro de la confianza. El Tribunal seal que la designacin en un cargo de confianza es una accin administrativa por la cual una persona asume cargos de responsabilidad directa o de confianza con carcter temporal que no conlleva la estabilidad
laboral. En consecuencia, si el recurrente tena pleno conocimiento de que el cargo
al que fue designado era de confianza, no exista despido arbitrario sino conclusin
de la referida designacin.
Este fallo, podra crear dudas sobre el tratamiento jurdico del retiro de la confianza como causal de la extincin de la relacin laboral ya que implic la salida
definitiva de un trabajador promovido, agregndose el hecho de que el Tribunal
afirm que en este caso no existi despido arbitrario sino conclusin de la referida
designacin. Desde nuestro punto de vista, debieron primar aqu las reglas jurisprudenciales antes sealadas y no negarle al trabajador el derecho de retorno al
puesto original que ocupara antes de ser promovido al cargo de gerente.
Sin embargo, esto no sucedi; el Tribunal Constitucional simplemente aval el
despido bajo el argumento de que el trabajador conoca que el puesto de personal
de confianza que ocupaba era de carcter temporal, lo cual es muy discutible pues
el mismo Tribunal haba dispuesto el retorno al puesto original de los trabajadores
promovidos a cargos de confianza como una medida encaminada a evitar de que se
vare la calidad de un trabajador a trabajador de confianza con el propsito de despedirlo ms adelante aduciendo la prdida de esta. No obstante, debemos sealar que
esta sentencia es solo un caso aislado pues luego, en la STC Exp. N 05441-2008-PA/
TC, el Tribunal s aplico los criterios que haba establecido en su jurisprudencia(19),
con la particularidad de que, en esta oportunidad, el trabajador haba sido ascendido consecutivamente a dos puestos de confianza, sealndose que deba igualmente retornar a su puesto de origen. En ese sentido, debemos manifestar que no existe

(19) Si el trabajador de confianza fue promocionado desde un puesto ordinario, en caso de que se le retire la
confianza depositada, deba volver a realizar las labores habituales y no perda el empleo, salvo que se
determine que cometi una falta grave que implique su separacin de la institucin.

184

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


un apartamiento por parte del Tribunal de sus criterios jurisprudenciales, sino que
existe un problema mucho ms serio: una falta de unidad de criterios de las diferentes salas del Tribunal Constitucional, lo cual consideramos que debe ser corregido, toda vez que estas contradicciones son ms perjudiciales para los trabajadores
que un cambio de criterio, porque inciden directamente en la seguridad jurdica y
la predictibilidad que debe existir en las sentencias.

3. Sobre el pago de remuneraciones y otros derechos devengados


Es uniforme la posicin del Tribunal Constitucional de que en la va constitucional no procede el pago de remuneraciones o derechos laborales devengados, ni
sus intereses, en caso de que se ordene la reposicin laboral como consecuencia
de haberse declarado la inconstitucionalidad de un despido. El criterio seguido es
que el proceso de amparo laboral tiene una finalidad restitutoria del derecho vulnerado lo que se logra con la reposicin y no indemnizatoria. No quiere decir
ello, sin embargo, que el trabajador repuesto jurdicamente no tenga derecho a sus
remuneraciones o derechos devengados, solo que su reclamo deber hacerlo en la
va ordinaria.
As puede leerse entre muchas en la STC Exp. N 03720-2006-PA/TC:

Si un trabajador repuesto pretende que se le paguen las remuneraciones


que dej de percibir durante el tiempo que permaneci separado del cargo,
debe tenerse en cuenta que las remuneraciones que se reclaman tienen naturaleza indemnizatoria y no restitutoria, por lo se deja a salvo su derecho
para que lo haga valer en la va correspondiente y no en la de amparo.

De igual modo en la STC Exp. N 849-2002-AA/TC:


No cabe en el caso de la reposicin disponer el pago de remuneraciones


devengadas, por cuanto ellas corresponden a un periodo no trabajado en el
cual, por lo tanto, no hubo contraprestacin; consecuentemente, tal solicitud posee naturaleza indemnizatoria, y no restitutoria, debiendo quedar a
salvo el derecho respectivo, el mismo que no puede ejercitarse en esta va
sumaria(20).

(20) No obstante lo sealado, es posible que el Tribunal Constitucional vare su posicin sobre el tema, a tenor
de lo resuelto recientemente, con calidad de precedente vinculante, en la STC Exp. N 05430-2006-PA/TC
en la cual, con el fin de que se restituya adecuadamente el derecho fundamental a la pensin vulnerado, se
declara procedente demandar en la va constitucional el pago de las llamadas pretensiones pensionarias
accesorias (pensiones devengadas, reintegros e intereses) siempre que la pretensin principal est vinculada
directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho (acceso o reconocimiento, afectacin
del derecho al mnimo vital, tutela de urgencia o afectacin del derecho a la igualdad con referente vlido).
Esta es una variacin del criterio que el tribunal tena desde siempre sobre el tema, en tanto consistentemente
se derivaban dichas pretensiones accesorias a las vas ordinarias. El criterio, nos parece, podra extenderse
al pago de remuneraciones laborales devengadas, intereses u otros derechos laborales.

185

La extincin del contrato de trabajo


Asimismo, en relacin con la prescripcin extintiva del cobro las remuneraciones y derechos laborales, es importante hacer referencia a la STC Exp. N 030722006-PA/TC(21), en la cual el Tribunal Constitucional seala que cuando se plantea
una demanda de reposicin laboral en la va ordinaria o constitucional que finalmente es rechazada, el plazo de prescripcin de la accin de cobro de los beneficios sociales no se computa desde la fecha del cese lo cual est estipulado de esa
manera en la regulacin legal vigente sino desde la notificacin al demandante
de la resolucin que deniega su pedido de reposicin, en aras de la tutela procesal
efectiva del trabajador. Al respecto, debemos anotar que el Tribunal inobserva la
Ley N 27022, norma vigente al momento en que produce la extincin de la relacin laboral (5 de febrero de 1999), y aplica un plazo de prescripcin de cuatro
aos, cuando lo correcto era el cmputo solo de dos aos. Asimismo, aplica lo que,
bajo su perspectiva, sera una justa interpretacin de la norma.
Al parecer lo que el Tribunal estara planteando es una interrupcin del plazo
prescriptorio de la pretensin del pago de beneficios sociales por la presentacin
de la demanda de impugnacin de despido; no obstante, podra afirmarse que ms
bien estamos ante un supuesto de suspensin de la prescripcin, pero este fenmeno solo se presenta cuando existe una situacin especial prevista en la ley, que
viene a justificar la falta de ejercicio del derecho por parte de su titular, situacin
que tampoco se presenta en este caso.
La justificacin de esta interpretacin, a decir del Tribunal, es la aplicacin del
principio de interpretacin de la norma que ms favorezca al trabajador; como sabemos este principio se aplica cuando dos o ms normas regulan simultneamente
el mismo hecho, de modo incompatible entre s; no obstante, en este caso, consideramos que no existe tal problema pues el texto de las normas de prescripcin es
claro respecto a su aplicacin: la prescripcin se contabiliza desde que se produce
el cese indefectiblemente, lo cual ha sido opcin del legislador. Si a consideracin
del Tribunal dicha norma presenta defectos, consideramos que una opcin que
genere mayor seguridad jurdica hubiera sido el planteamiento de su modificacin.
III. CLASES DE DESPIDO

1.

Despido incausado

El despido incausado es definido por el Tribunal como aquel que consiste en


remover a un trabajador, sea de manera verbal o escrita, sin expresarle causa alguna
derivada de su conducta o su labor que la justifique. En este supuesto, seala el
Tribunal, la extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica y exclusivamente en la voluntad del empleador, est viciada de nulidad y, por consiguiente,

(21) En: Gaceta Constitucional. N 6,. Gaceta Jurdica, junio, 2008, p. 296.

186

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


el despido carece de efecto legal cuando se produce con violacin de los derechos
fundamentales de la persona reconocidos por la Constitucin o los tratados relativos
a la promocin, defensa y proteccin de los derechos humanos(22), por lo que procede la reposicin del trabajador despedido sin expresin de causa.
Sobre el particular, compartimos la postura de Toyama cuando afirma que la
controversia sobre un despido incausado no debera ser materia de una accin de
amparo pues no existe un derecho constitucional a la reposicin y ms bien la
Constitucin delega a la ley la forma de proteccin, de tal manera que resulta constitucional y acorde con el Derecho Comparado y disposiciones de la OIT, proteger al trabajador con una indemnizacin ante un despido arbitrario. Como se ha
dicho, la LPCL solamente ha establecido una forma de proteccin ante el despido
en cumplimiento de lo previsto en el artculo 27 de la Constitucin, y cuando el
legislador establece que la adecuada proteccin contra el despido arbitrario es la indemnizacin, esta pasa a formar parte del contenido constitucionalmente protegido
del derecho a la adecuada proteccin contra el despido(23).
En torno al despido incausado, a continuacin sealaremos dos supuestos de
despido que han merecido la atencin del Tribunal Constitucional:

1.1. Desnaturalizacin y/o simulacin contractuales


El Tribunal Constitucional considera inconstitucionales los despidos encubiertos tras vencimientos de contratos de locacin de obra o servicios que pretendan
disimular una verdadera relacin laboral, o en los casos de contratos de trabajo
modales que esconden relaciones laborales de carcter permanente. Son supuestos
de simulacin contractual en los que, en aplicacin de la regla o principio laboral
de la primaca de la realidad, el supuesto vencimiento de un contrato de prestacin servicios a plazo determinado o modal es considerado como un despido
incausado toda vez que en la realidad exista una relacin de subordinacin laboral
permanente.
Es de notar que en virtud de la regla o principio laboral de la primaca de la
realidad en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge
de los documentos o acuerdos debe darse preferencia a lo primero, de modo que
los hechos siempre prevalecen sobre la apariencia contractual o formal. Esta regla
es relevante pues en la prctica laboral es recurrente que algunos empleadores escondan verdaderas relaciones de trabajo (esto es, bajo relacin de subordinacin)
tras supuestas relaciones civiles (contratos de locacin de servicios, sobre todo) a
efectos de no tener que sufragar los derechos que legalmente le corresponden a los

(22) STC Exp. N 2252-2003-AA/TC.


(23) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta
Jurdica, 2009, p. 489.

187

La extincin del contrato de trabajo


trabajadores (en suma, para no asumir mayores costos laborales) y tampoco generar un vnculo contractual que sea difcil de disolver (teniendo que alegar causas
justas de despido). En ocasiones tambin se encubren relaciones laborales a plazo
indeterminado bajo el ropaje de contratos sujetos a modalidad o plazo fijo. En todas estas situaciones prima lo que la realidad demuestre y no lo simulado por el
empleador(24).
Con relacin al despido arbitrario por el que se pone fin a una relacin contractual formalmente civil pero que esconda una relacin laboral subordinada y/o de
naturaleza permanente, el Tribunal Constitucional ha sealado que el contrato civil
suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un contrato de
trabajo de duracin indeterminada y cualquier decisin del empleador de dar por
concluida la relacin laboral solo podra sustentarse en una causa justa establecida
por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario, se configurara un despido
arbitrario(25). Similar criterio se aplica cuando se emplea la contratacin laboral
sujeta a modalidad que tiene carcter excepcional y procede en supuesto legales
especficos sin existir motivo o causa para dicha contratacin(26), pues [s]i en
los contratos de trabajo sujetos a modalidad celebrados, no se aprecia que el empleador haya consignado en forma expresa cules fueron las causas objetivas para
contratar al trabajador, ni que haya especificado si fue contratado para trabajar en
una obra determinada o para un servicio especfico; y se observa que el trabajador
continu laborando despus de vencer el plazo de vigencia de los mencionados
contratos, al haber prestado servicios el trabajador sin un contrato de trabajo sujeto
a modalidad se presume que entre las partes ha existido un contrato de trabajo a
plazo indeterminado; por lo tanto, el trabajador solamente [puede] ser despedido

(24)

Para el Tribunal Constitucional se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuando


concurren tres elementos: la prestacin personal de servicios, la subordinacin y la remuneracin (prestacin
subordinada de servicios a cambio de una remuneracin). En ese sentido, (...) el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relacin laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud
de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente,
cumpliendo un horario de trabajo (STC Exp. N 1944-2002-AA).

(25) STC Exp. N 03710-2005-PA/TC. En ese mismo sentido, en la STC Exp. N 02169-2006-PA/TC el Tribunal
Constitucional dijo que: Si se haba suscrito un contrato de locacin de servicios (con la denominacin
servicios no personales), pero se prueba fehacientemente que el agente prest servicios para la empresa
de manera ininterrumpida, en labores de naturaleza permanente, y que la relacin que mantuvo no fue de
naturaleza civil, sino laboral; el contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos debe ser considerado
como un contrato de trabajo de duracin indeterminada, por haberse desnaturalizado, y cualquier decisin
del empleador de dar por concluida la relacin laboral solo podra sustentarse en una causa justa establecida
por la ley y debidamente comprobada; de lo contrario, se configurara un despido arbitrario.
(26) Debe notarse que la legislacin laboral ordinaria establece los casos especficos en los cuales los contratos
sujetos a modalidad se desnaturalizan (artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral), al no cumplir (o dejar de cumplir) la finalidad para la cual (supuestamente) fueron
celebrados. Luego de desnaturalizados, los contratos modales convenidos se entendern de duracin
indeterminada, con todos los efectos legales consecuentes; de modo que el trabajador seguir prestando
labores luego del vencimiento del plazo fijado (convencional o legal), de la desaparicin de circunstancia
que motiv la contratacin o de la terminacin de la obra convenida, segn el caso.

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por causa justa establecida en la ley. Por consiguiente, si la empresa no expresa la
causa justa de despido, se configura un despido incausado y arbitrario(27).
Como consecuencia de lo sealado, los trabajadores despedidos por vencimiento de sus contratos pueden optar por demandar la indemnizacin por despido
arbitrario en la va judicial o tentar su reposicin en la va procesal constitucional
mediante un proceso de amparo.

1.2. Suspensin desproporcionada e indefinida de labores


La suspensin de la relacin laboral se define como la cesacin temporal de
la actividad laboral del trabajador por una causa legalmente admitida, vinculada al
trabajador o al empleador, o ajena a ambos, sin que por ello el contrato pueda ser
disuelto por la parte no vinculada a dicha causa. Constituyndose esta institucin en
una de las ms importantes para el Derecho del Trabajo, ya que obedece al deseo de
reforzar la estabilidad laboral en el empleo del trabajador superando la ptica contractual y materialista, segn la cual la aparicin de una circunstancia obstativa en el
desenvolvimiento de la relacin jurdica determinara sin ms su extincin(28).
En ese sentido, la suspensin siempre implica la cesacin temporal de las prestaciones bsicas de ambas partes de la relacin juridica, es decir, entraa siempre la idea
de temporalidad toda vez que cesada la causa determinante de la suspensin la relacin
vuelve a adquirir los efectos y lograr la situacin anterior con las consecuencias que van
ligadas a su existencia. Por este motivo, la suspensin se opone a la extincin del contrato, que implica el cese definitivo de la relacin laboral. As lo entiende Alonso Garca
cuando afirma que la suspensin implica un incumplimiento temporal que puede tener
su origen en causas dependientes o independientes de las partes(29). Por esta razn,
somos de la opinin de que un supuesto invocado de suspensin que no cumple el
requisito de la temporalidad sera una situacin que se asemejara ms a una extincin
de la relacin laboral al desnaturalizar por completo sus presupuestos bsicos (no existen
una prestacin personal, remuneracin y subordinacin) y dejar desprotegido al trabajador y a su familia.
En esa lnea, la suspensin de la relacin laboral, en nuestra legislacin, est
regulada en el captulo III de la LPCL, apartado que adems de tipificar y detallar
algunos de los supuestos de suspensin laboral, establece tambin dos tipos generales, a saber:
a) Suspensin imperfecta del vnculo laboral. Que se presenta cuando el
cese de la prestacin de servicios por parte del trabajador no implica la

(27)

STC Exp. N 06080-2005-PA/TC.

(28)

MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Dcimo novena edicin, Tecnos, Madrid, 1998, p. 430.

(29) ALONSO GARCA, Manuel. Curso del Derecho del Trabajo. Sptima edicin actualizada, Ariel, Madrid, 1981,
p. 524.

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La extincin del contrato de trabajo


abstencin del pago de remuneracin por parte del empleador correspondiente a los das dejados de laborar, como por ejemplo: el derecho vacacional, licencia por adopcin, cierre temporal de establecimiento por
infraccin tributaria, entre otros.
b) La suspensin perfecta del vnculo laboral. Supuesto que se produce cuando cesa la obligatoriedad de las prestaciones a cargo del trabajador y del
empleador dentro de la relacin laboral, sin que este vnculo desaparezca,
como, por ejemplo: la invalidez temporal, el ejercicio del derecho la huelga, licencia sin goce de haber, entre otros.
En torno a la suspensin de la relacin laboral, el Tribunal ha sealado en una
primera sentencia que supeditar el ejercicio del derecho al trabajo al transcurso del
tiempo, de manera indefinida y desproporcionada, afecta el contenido esencial del
derecho al trabajo en lo que respecta a no ser despedido sino por causa justa; toda
vez que por despido se entiende la extincin de la relacin laboral (inexistencia de
prestacin personal, remuneracin y subordinacin). En ese sentido, la situacin antes descrita configura, en los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente(30).
Asimismo, en otro fallo a sealado respecto a la suspensin que supeditar el
ejercicio del derecho al trabajo de la recurrente a un plazo indefinido y desproporcionado, bajo la excusa de la suspensin unilateral de labores por caso fortuito o de
fuerza mayor, configura, en los hechos, un despido incausado si no existe asidero
legal que ampare dicho acto(31).
Como sealamos, la suspensin de la relacin laboral siempre entraa la idea
de temporalidad, toda vez que cesada la causa determinante de la suspensin la relacin vuelve a adquirir los efectos que van ligadas a su existencia. Ergo, un supuesto invocado de suspensin que no cumpla con el requisito de la temporalidad
sera una situacin que se asemejara ms a una extincin de la relacin laboral, al
desnaturalizar por completo sus presupuestos bsicos (prestacin personal, remuneracin y subordinacin) y dejar desprotegido al trabajador. En ese sentido, con
estas sentencias se puede afirmar que dentro de la jurisprudencia del TC existe la
tendencia de equiparar toda suspensin prolongada y desproporcionada al despido
arbitrario, tendencia que compartimos toda vez que este tipo de anomalas suspensiones prolongadas y desproporcionadas rompen en esencia la caracterstica
bsica de la suspensin de una relacin laboral: la temporalidad; estamos ante un
supuesto de suspensin perfecta, indefinida y desproporcional de labores que lejos
de ser un medida momentnea y necesaria para resolver una situacin eventual
como las descritas en el artculo 12 de la LCPL, deja sin objeto la relacin laboral
y pone en peligro la subsistencia de los trabajadores y sus familias, generando una

(30) STC Expediente N 05989-2006-PA/TC.


(31) STC Expediente N 10693-2006-PA/TC.

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situacin que transgrede el derecho al trabajo y que se asemeja, ms bien, a un
despido sin causa legal que lo sustente. Por todo ello, dado el carcter tuitivo del
derecho laboral nos inclinamos a afirmar que a partir de ahora tambin ser un
supuesto despido arbitrario la suspensin perfecta, indefinida y desproporcional de
labores por poner esta en peligro la subsistencia del trabajador.
Aunque debemos precisar que existen voces contrarias a nuestro punto de vista
respecto a este tema. As, Cadillo ngeles considera que la suspensin aun cuando
sea prolongada y arbitraria no puede equipararse al despido, porque la suspensin
supone la existencia de la relacin laboral con la cesacin temporal de la obligacin
del trabajador de prestar sus servicios y, dependiendo del caso, de la obligacin del
empleador de pagar la remuneracin respectiva, tal como lo indica el artculo 11 de
la LPCL. considera entonces que la suspensin prolongada y arbitraria fue una medida ilegal que vulner el derecho a la ocupacin efectiva de los trabajadores, por
lo que corresponda la reanudacin inmediata de sus labores. Sin perjuicio de esto,
los trabajadores podran reclamar en la va ordinaria el pago de las remuneraciones
devengadas entre la suspensin ilegal y la reanudacin de labores pues las mismas
fueron negadas arbitrariamente(32).

2.

Despido fraudulento

Segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, nos encontramos frente al


despido fraudulento cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente; solo ser
procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar
la veracidad o falsedad de ellos(33).
Asimismo, la jurisprudencia seala que se produce el denominado despido
fraudulento cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por
el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones
laborales, aun cuando se cumpla con la imputacin de una causal y los cnones
procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista
legalmente, vulnerando el principio de tipicidad o se produce la extincin de la
relacin laboral con vicio de voluntad o mediante la fabricacin de pruebas(34). En
estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos
respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por

(32) CADILLO NGELES, Carlos. La suspensin prolongada y arbitraria de la relacin laboral como equivalente
al despido. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 133, Gaceta Jurdica, Lima, octubre del 2009, p. 33 y ss.
(33) STC Exp. N 0206-2005-PA, 28/11/05, f. j. 8.
(34) Exp. N 0976-2001-AA.

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tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley, el Tribunal seala que la situacin es equiparable al despido sin invocacin de causa, razn por
la cual este acto deviene en lesivo del derecho constitucional al trabajo.
Entre los casos de despido fraudulento vistos por el Tribunal Constitucional se
encuentra el de la STC Exp. N 00891-2007-PA/TC, en la cual se consider fraudulenta la aplicacin de un periodo de prueba como justificacin para despedir a un
grupo de trabajadores reincorporados en sus puestos de trabajo en aplicacin de la
Ley N 27803 (Ley que implementa las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes Ns 27452 y 27586, encargadas de revisar los ceses
colectivos efectuados en las empresas del Estado sujetas a procesos de promocin
de la inversin privada y en las entidades del Sector Pblico y gobiernos locales),
entendindose que en este caso el periodo de prueba fue utilizado por la entidad
empleadora para incumplir la reincorporacin legalmente ordenada. Dijo as el tribunal que: se ha efectuado un despido fraudulento toda vez que la invocacin del
periodo de prueba no constituye, en el presente caso, causa justa de despido sino
ms bien una forma de evadir lo dispuesto por mandato legal. Es sabido que en las
relaciones laborales existe una disparidad que la legislacin laboral busca resarcir
brindando al trabajador adecuada proteccin frente a los poderes que el empleador
tiene, precisamente por la naturaleza de la relacin instaurada. Es importante recalcar que, en el caso de autos, la materia de controversia no es la correspondencia
o no de la reincorporacin del demandante en virtud a la Ley N 27803, sino ms
bien las circunstancias producidas luego de efectuada la reincorporacin en virtud a
un mandato legal, es decir, el despido operado por la entidad demandada, alegando
el periodo de prueba(35).
Por otro lado, en la STC Exp. N 1397-2001-AA/TC y en otros fallos el Tribunal
Constitucional se ha referido tambin al concepto de despido fraudulento en el
caso en que se utiliz una modalidad de contratacin temporal sin observarse los
requisitos para ella(36) aun cuando este supuesto en alguna otra sentencia constitucional ha sido considerado un simple despido sin expresin de causa(37). Seal el
tribunal que:

(35) En el fundamento jurdico N 8 de esta sentencia se seal que a dichos trabajadores reincorporados, que
adems fueron capacitados por la entidad a efectos de su reincorporacin, no se les poda aplicar un periodo
de prueba pues su relacin laboral provena de la ley y no de un contrato de trabajo: en el presente caso, el
vnculo laboral proviene de un mandato legal, en donde el acceso del trabajador a un puesto de trabajo no
depende de sus aptitudes personales, sino del mero cumplimiento de requisitos legalmente preestablecidos,
como lo son la disponibilidad de las plazas, la inscripcin en el Registro Nacional de Trabajadores Cesados
Irregularmente bsicamente, no condicionando tal reincorporacin a la aprobacin o resultado de calificacin
de algn curso o examen. En todo caso, la calificacin de reincorporable de este trabajador ha operado con
antelacin a la reinstauracin del vnculo laboral.
(36)

Ver. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional. Ob. cit., p. 320.

(37)

Ver. STC Exp. N 06080-2005-PA/TC.

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() los contratos sujetos a un plazo tienen por su propia naturaleza, un


carcter excepcional, de all que la ruptura del vnculo laboral, sustentada
en una utilizacin fraudulenta de una modalidad de contratacin, supone
un despido absolutamente arbitrario, por lo que una vez detectado este
resulta evidente que si los demandantes acuden a la va del amparo constitucional, no es con el propsito de que se disponga su indemnizacin,
sino con la finalidad concreta de que se les restituya en sus puestos de
trabajo. Concluir en que la nica alternativa a la que podran acogerse
los recurrentes es la indemnizacin a la que se refiere el artculo 34 del
Decreto Legislativo N 728, significara incurrir en el absurdo de interpretar a la Constitucin de conformidad con la ley, cuando la actividad de
este Colegiado, como la de cualquier otro juzgador constitucional, obliga
exactamente a lo contrario; es decir, a interpretar la ley de conformidad con
la Constitucin(38).

3. Despido nulo
El Tribunal Constitucional considera que los supuestos legales de despido nulo,
regulados en el artculo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral(39) y
en las Leyes Ns 26626(40) y 27050(41), son formas de despido inconstitucional, por
lo cual procede recurrirse a la va del proceso de amparo estos casos, no obstante
que en la va laboral ordinaria el trabajador tambin puede obtener la reposicin
en su centro de trabajo. La razn que justificara la tutela constitucional del despido

(38) Como aspecto procedimental, el Tribunal Constitucional ha dejado en claro que la alegacin de un despido
fraudulento solo puede ser conocida va proceso de amparo si se acredita fehaciente e indubitablemente el
fraude, y no cuando exista controversia sobre los hechos: En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando
se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta
no prevista legalmente, solo ser procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehaciente
e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda
sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos (STC
Exp. N 0206-2005-PA/TC, f. j. 8).
(39) Artculo 29.- Despido nulo
Es nulo el despido que tenga por motivo:

a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales;

b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;

c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes,
salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artculo 25;

d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma;

e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los
90 (noventa) das posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el
empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por
causa justa.
(40) Norma por la que se encarga al Ministerio de Salud la elaboracin del Plan Nacional de Lucha contra el Virus
de Inmunodeficiencia Humana, el Sida y las enfermedades de transmisin sexual.
(41) Ley General de la persona con discapacidad.

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La extincin del contrato de trabajo


nulo segn dicho rgano sera la urgencia de la proteccin constitucional, como se
seal en la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC (f. j. 9):

Con relacin al despido nulo, si bien la legislacin laboral privada regula la reposicin y la indemnizacin para los casos de despido nulo conforme a los artculos 29 y 34 del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO
del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso
Eusebio Llanos Huasco [STC Exp. N 976-2001-AA/TC], en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados
con la violacin de los derechos constitucionales que originan un despido
nulo, dadas las particularidades que reviste la proteccin de los derechos
involucrados(42).

En nuestra opinin, no hay razn que justifique que los supuestos legales de
despido nulo sean objeto de un proceso de amparo, pues respecto de ellos la tutela
que puede obtenerse en la va laboral ordinaria es idntica a la constitucional: la
reposicin en el centro de labores. Con esto el proceso de amparo se convierte en
una va alternativa, y no residual, respecto de los supuestos legales de despido nulo,
lo cual vulnera el numeral 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional, en
cuya virtud: no proceden las demandas constitucionales cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho
constitucional amenazado o vulnerado(43).

(42) En la STC Exp. N 976-2001-AA/TC el Tribunal Constitucional especific los supuestos despido nulo comprendidos en la tutela constitucional (f. j. 15): Se produce el denominado despido nulo cuando:

- Se despide al trabajador por su mera condicin de afiliado a un sindicato o por su participacin en actividades sindicales.

- Se despide al trabajador por su mera condicin de representante o candidato de los trabajadores (o por
haber actuado en esa condicin)

- Se despide al trabajador por razones de discriminacin derivados de su sexo, raza, religin, opcin poltica,
etc.

- Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento
del periodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al parto).

- Se despide al trabajador por razones de ser portador de sida (Cfr. Ley N 26626 ).

- Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley N 27050).
En todos estos casos, por lo tanto el trabajador tendra la opcin de acudir a la va constitucional si por razn
de urgencia procede solicitar la reposicin en su puesto de laborales por la va constitucional del proceso de
amparo.
(43) Toyama Miyagusuku resume as la problemtica sobre la regulacin del despido en la jurisprudencia constitucional: En general, en los casos de despido nulo, se convalida la posibilidad de que el trabajador pueda
optar entre una accin de amparo o un proceso laboral de nulidad de despido; aqu, entonces, no se aplica
la residualidad o subsidiaridad del amparo. Cabe indicar que ambos procesos (ordinario y constitucional)
brindan la misma tutela jurdica al trabajador as como garantas (medidas cautelares); ms todava, el
proceso ordinario de nulidad de despido permite acumular las acciones de nulidad y subsidiariamente una
demanda de despido arbitrario as como solicitar el pago de devengados en el propio proceso laboral. Estos
dos elementos diferenciadores no se aprecian en una accin de amparo (TOYAMA MIYAGUSUKU. Amparo
Laboral.... Ob. cit., p. 319).

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El criterio de la urgencia de la tutela constitucional planteando por el Tribunal Constitucional es discutible, pues en la va judicial se cuenta tambin con
medidas de tutela urgente para estos casos. Como lo seala Toyama Miyagusuku,
en la va judicial incluso puede lograrse una mejor tutela de los derechos laborales
vulnerados al contarse con la posibilidad de plantear medidas cautelares, pedir la
reposicin y adems liquidar las remuneraciones devengadas(44).
No podemos finalizar este punto sin dejar de mencionar una sentencia que
abri la posibilidad de que un despido pueda ser declarado nulo por causales distintas de las establecidas en la legislacin ordinaria, nos referimos el caso Serpost
(STC Exp N 1058-2004-AA/TC)(45). En el caso all analizado, citado ya para otros
efectos, se declar nulo un despido efectuado respecto de un trabajador que hizo
un empleo inadecuado del correo electrnico que le fue asignado por la empresa
empleadora. El Tribunal Constitucional cuestion el procedimiento de fiscalizacin
efectuado por la empresa, al haberse revisado el contenido de los correos electrnicos del trabajador sin contarse para ello con una autorizacin judicial. Adems de
sealar que se viol el debido proceso, el Tribunal Constitucional consider nulo
el despido por un supuesto no contemplado en la ley: la vulneracin del numeral
10 del artculo 2 de la Constitucin, en virtud del cual toda persona tiene derecho
a que sus comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente protegidos,
as como a que estas y los instrumentos que las contienen no puedan ser abiertas,
incautadas, interceptadas o intervenidas sino mediante mandato motivado del juez
y con las garantas previstas en la ley.
Debe precisarse que para el Tribunal Constitucional lo cuestionable del caso
no fue que se efectuara una fiscalizacin al correo electrnico del trabajador, sino la
forma empleada para hacerlo (sin previa autorizacin judicial), en tanto se afectaba
con ello el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos
privados. As lo hace ver la sentencia comentada (f. j. 21):

Lo que se plantea en el presente caso no es, sin embargo, que la empresa


demandada no haya podido investigar un hecho que, a su juicio, consideraba reprochable, como lo es el uso de un instrumento informtico para
fines eminentemente personales, sino el procedimiento que ha utilizado
a efectos de comprobar la presunta responsabilidad del trabajador investigado. Sobre este particular, es claro que si se trataba de determinar que
el trabajador utiliz su correo electrnico para fines opuestos a los que le

(44) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU. Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional.
Ob. cit., p. 318.
(45) Un tratamiento extenso del este tema en: LARREA DE ROSSI, Jorge A. El despido motivado en el uso irregular del e-mail laboral. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 133, Lima, octubre del 2009. Gaceta Jurdica,
p. 39 y ss.

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La extincin del contrato de trabajo


imponan sus obligaciones laborales, la nica forma de acreditarlo era iniciar una investigacin de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuracin procedimental la impona, para estos casos, la propia Constitucin. La
demandada, lejos de iniciar una investigacin como la sealada, ha pretendido sustentarse en su sola facultad fiscalizadora para acceder a los correos
personales de los trabajadores, lo que evidentemente no est permitido por
la Constitucin, por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la
que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos privados y la
garanta de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato judicial
y dentro de las garantas predeterminadas por la ley.
Luego, como consecuencia de la ilegalidad de esta conducta, para el Tribunal
se debe declarar la nulidad del despido (f. j. 22):

La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la


forma como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no
solo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garanta de judicialidad, sino que ha convertido en invlidos dichos elementos. En efecto,
conforme lo establece la ltima parte del artculo 2, inciso 10), de la Constitucin, los documentos privados obtenidos con violacin de los preceptos
anteriormente sealados, no tienen efecto legal. Ello, de momento, supone
que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece
de todo efecto jurdico siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que
dicho proceso ha culminado. Se trata, pues, en el fondo, de garantizar que
los medios de prueba ilcitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los
derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen
efectos en su perjuicio(46).

En el fondo, la STC Exp. N 1058-2004-AA/TC refirma el criterio seguido por


el Tribunal Constitucional de otorgar proteccin mediante reposicin a todo trabajador despedido violndose derechos fundamentales, independientemente de que
exista o no una causal expresa de reposicin. Decimos que es una reafirmacin,
porque este es el mismo criterio que ha sustentado la inconstitucionalidad del despido violatorio del derecho al debido proceso (o derecho de defensa), como se ha
visto lneas arriba, supuesto en el cual generalmente se ha concedido el derecho a
reposicin laboral en va constitucional. Se observa as que, en el fondo, el Tribunal

(46) Sobre el tema de fondo resuelto por el tribunal en este caso, compartimos la crtica de PUNTRIANO ROSAS,
Csar (El uso indebido del correo electrnico laboral como causal de despido en nuestro ordenamiento legal.
En: Actualidad jurdica. N 141, agosto, 2005, Gaceta Jurdica. p. 240) en el sentido de que la proteccin
del numeral 10 del artculo 2 de la Constitucin se refiere a los documentos y comunicaciones privados,
condicin que no presenta el e-mail laboral (espacio electrnico que otorga la empresa a su personal a
efectos del desarrollo ms adecuado de sus labores), que es una herramienta o condicin de trabajo y no
una informacin privada.

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


concibe al despido nulo como todo supuesto de despido violatorio de derechos
fundamentales, exista o no previsin legal al respecto.

4. Despido colectivo (escalonado y encubierto)


El Tribunal Constitucional considera inconstitucional el despido colectivo escalonado y encubierto(47), esto es, cuando el empleador realiza ceses masivos de
trabajadores va despidos individuales sin causa y sin recurrir al mecanismo de cese
colectivo por causas objetivas contenido en los artculos 46 y siguientes de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral(48). Al igual que el despido fraudulento,
es una figura equiparable a un despido incausado o si se quiere una forma particular
de este ltimo.
Comnmente un despido colectivo lo efecta un empleador al verse en la necesidad de desprenderse de un buen nmero de trabajadores pero sin que se cumplan los requisitos legales para que se produzca un cese colectivo o simplemente
para no tener que realizar el trmite de ley a tal efecto y que en nuestra legislacin
puede realizarse por motivos de fuerza mayor o caso fortuito; econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos; por disolucin y liquidacin de la empresa, quiebra
o por aplicacin de la normativa concursal. En particular, la figura se emplea cuando la cantidad de trabajadores a despedirse no alcanza el 10% del total de la empresa, requisito exigido para el cese objetivo por motivos econmicos o anlogos
conforme al artculo 48 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral(49).
En la resolucin aclaratoria de la STC Exp. N 1124-2001-AA/TC, del llamado
caso Telefnica, se sancion con inconstitucionalidad un despido colectivo escalonado y encubierto (aunque la sentencia principal no habl de esta figura). En el
caso en particular, la empresa empleadora haba realizado despidos individuales
continuos, indemnizando a los trabajadores despedidos, lo que fue cuestionado
constitucionalmente por el sindicato de la empresa. El Tribunal Constitucional ampar la demanda y orden la reposicin de los trabajadores despedidos, por haberse vulnerado la normativa del cese colectivo por causas objetivas y, por ende,
haberse desnaturalizado en los hechos esta figura legal: El Tribunal Constitucional
considera que el artculo 46 del Decreto Legislativo N 728 es compatible con la

(47) Es la denominacin que le da a la figura ELAS MANTERO, Fernando (Ob. cit., p. 56).
(48) Artculo 46.- Causas objetivas para cese colectivo
Son causas objetivas para la terminacin colectiva de los contratos de trabajo:

a) El caso fortuito y la fuerza mayor;

b) Los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos;

c) La disolucin y liquidacin de la empresa, y la quiebra;

d) La reestructuracin patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N 845.
(49) Artculo 48.- Procedimiento de extincin por motivos econmicos y anlogos
La extincin de los contratos de trabajo por las causas objetivas previstas en el inciso b) del artculo 46, solo
proceder en aquellos casos en los que se comprenda a un nmero de trabajadores no menor al diez (10)
por ciento del total del personal de la empresa ().

197

La extincin del contrato de trabajo


Constitucin, y que, por ende, las situaciones empresariales vinculadas con la fuerza mayor y el caso fortuito; los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o
anlogos; la disolucin y liquidacin, por quiebra; y la reestructuracin empresarial,
son actos plenamente constitucionales a condicin de que estos se practiquen de
conformidad con los procedimientos y requisitos establecidos por ley. () Por consiguiente, el Tribunal ampar la demanda formulada por el Sindicato Unitario de
Trabajadores de Telefnica del Per S.A. (SUTC) y la Federacin de Trabajadores de
Telefnica del Per (Fetratel), ya que contra sus afiliados se practicaron ceses masivos de trabajadores utilizando la va destinada a la extincin individual de contratos
de trabajo. () Tal accin practicada por la empresa demandante es cuestionable
y amparable por la va de una accin de garanta, en razn de haberse desnaturalizado en los hechos la naturaleza, causas y efectos sociales de un despido colectivo
por causas objetivas, los mismos que son plenamente distintos a los previstos por
razones de conducta o capacidad del trabajador.
Particularmente consideramos innecesaria la regulacin jurisprudencial del
despido colectivo escalonado y encubierto, teniendo en cuenta que en el fondo nos
encontramos frente a varios despidos incausados inconstitucionales en los trminos
del Tribunal Constitucional, y que pudieron ser sancionados como tales sin crearse
una figura adicional. Peor an cuando en el fallo principal de la STC Exp. N 11242001-AA/TC el tribunal haba dicho ya que lo realizado por el empleador fue un
conjunto de despidos incausados y, por ende, inconstitucionales, por lo cual fue lo
agregado al respecto en el fallo aclaratorio careca de relevancia(50).

5.

Despido por lesin del debido proceso

El debido proceso es una formulacin que se origina en el sistema del common


law, teniendo como antecedente al Law of the land, que era una garanta de legalidad que subordinaba la validez de un juicio al respeto de la ley del Pas, y que fue
concedida a los nobles ingleses en la Carta Magna de 1215.
Del derecho ingls, la nocin del Law of the land pas a la Constitucin de los
Estados Unidos, bajo el trmino de Dues process of law, a travs de la incorporacin de las Enmiendas V y XIV, con las cuales se instaura la garanta de que nadie
podr ser privado de su propiedad o su libertad sin un debido proceso legal. Luego
tuvo un gran desarrollo en la jurisprudencia norteamericana, donde pas de ser una

(50) En opinin de Elas Mantero, que suscribimos, no existe ninguna norma en nuestro ordenamiento legal
que prohba despedir sin causa a cualquier nmero de trabajadores. Dicha prohibicin recin surgira si se
considera que la declaracin del Tribunal Constitucional con respecto al artculo 34, es de carcter general
a pesar de que pretende escindirse dicho artculo en dos partes, que en realidad constituyen una sola. Es
lo mismo el despido sin causa que el despido con causa no susceptible de comprobacin), lo que aparentemente nos lleva siempre al mismo resultado: vigencia de la estabilidad absoluta por interpretacin del
Tribunal Constitucional (ELAS MANTERO, Fernando. Ob. cit., p. 57). De ah que en nuestra legislacin no
debera hablarse de un despido colectivo escalonado y encubierto como figura particular o diferenciada del
incausado, ms all de lo resuelto por el Tribunal Constitucional.

198

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


garanta procesal de la libertad a una garanta sustantiva, por medio de la cual se
limita tambin al rgano legislativo, convirtindose as en un medio de controlar la
racionalidad de las leyes, que permita a los jueces verificar la validez constitucional
de los actos legislativos(51).
En el Derecho peruano, el nomen juris de debido proceso se positiviz, por
primera vez en 1977, con el Decreto Legislativo N 767 (Ley Orgnica del Poder
Judicial), y recin con la Constitucin de 1993 (inc. 3 del art. 139) esta denominacin alcanz rango constitucional. Sin embargo, esto no implica que el Estado no
la hubiere incluido en nuestro ordenamiento, pues muchos de los principios que
contienen el debido proceso fueron asimilados y defendidos desde inicios de la
repblica(52).
Al estar regulada en el captulo referente al Poder Judicial de nuestra Carta
Poltica, el debido proceso siempre ha sido circunscrito al mbito jurisdiccional, y
usualmente definido como un derecho humano y fundamental que tiene toda persona que le faculta a exigir del Estado un juzgamiento responsable, imparcial y justo,
pues el Estado no solo est obligado a proveer la prestacin jurisdiccional (cuando
se ejercitan los derechos de accin o contradiccin) sino a proveerla bajo determinadas garantas mnimas que le aseguren un juzgamiento imparcial y justo(53).
Sin embargo, al tener la categora de derecho fundamental, el debido proceso
tiene una doble dimensin. Por un lado, es un derecho subjetivo y particular exigible por una persona y, por otro lado, es un derecho objetivo en tanto asume una
visin institucional valorativa a ser respetada por todos, debido a que lleva implcito
fines sociales y colectivos de justicia, lo cual hace que el debido proceso sea oponible ante todos los poderes de Estado y las personas jurdicas(54).
Es decir, el derecho fundamental al debido proceso es un derecho que ha de ser
observado en todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su naturaleza; tal como lo seala el Tribunal en la sentencia materia de anlisis, el debido
proceso es un derecho cuyo mbito de irradiacin no abarca exclusivamente el
campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y proteccin,
sobre todo rgano, pblico o privado, que ejerza funciones formal o materialmente
jurisdiccionales. Por ello, tanto su respeto como su proteccin no solo deben ser
observados en el mbito estrictamente judicial, sino deben ser observados en todos

(51) BERAN, Max y MANTARI, Manuel. visin tridimensional del debido proceso, definicin e historia. En:
<http://www.justiciaviva.org.pe>.
(52) MIXN MASS, Florencio. Categoras y actividad probatoria en el procedimiento penal. Ediciones B.G.L. Lima.
1996, p. 121.
(53) TICONA POSTIGO, Vctor. Anlisis y comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tercera edicin aumentada,
Grijley, Lima, 1999, p. 8.
(54) LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Primera edicin, Palestra, Lima, 2003.
p. 196.

199

La extincin del contrato de trabajo


los procesos o procedimientos en los que se diluciden los derechos e intereses de
las personas, sean estas personas jurdicas de derecho privado, rganos y tribunales
administrativos, Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, Consejo
Nacional de la Magistratura, Congreso de la Repblica (en materia de juicio poltico
y antejuicio constitucional), tribunales arbitrales, etc.(55).
En este sentido, podemos concluir que el debido proceso debe ser definido ya
no como un derecho circunscrito solamente al mbito jurisdiccional, sino como el
derecho fundamental que busca el cumplimiento de todas las garantas, requisitos
y normas de orden pblico que deben observarse en las instancias procesales de
todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas
estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto
del Estado que pueda afectarlos(56). Por lo cual, cualquier actuacin u omisin de
los rganos estatales, dentro de un proceso, sea este administrativo o jurisdiccional,
debe respetar el debido proceso legal.
Ahora bien, habiendo concluido que el debido proceso es un derecho que no
solo se circunscribe al mbito jurisdiccional sino que se irradia a todos los mbitos
del Derecho, se podra pensar que su contenido lo podemos hallar delimitado en
el segundo prrafo del inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin de 1993. Sin
embargo, debemos sealar que en esta norma solo se hace mencin a una serie de
requisitos mnimos que debe tener un proceso, debiendo ser entendida esta relacin como meramente ejemplificativa y no taxativa, porque observamos que las
manifestaciones del debido proceso se desarrollan a traves de todo el artculo 139
de la Constitucin y en otros instrumentos jurdicos de nuestro ordenamiento. Es
decir, la Constitucin establece un mnimo y no un mximo, que ineludiblemente
debe aparecer en un proceso para que se le repute como tutelador efectivo de derechos subjetivos, esto es, como un debido proceso legal. Por lo tanto, la relacin de
garantas constitucionales no se agota en s misma y es susceptible de ampliacin
doctrinaria o interpretativa(57).
Al respecto, el Tribunal, en la STC Exp. 7289-2005-PA/TC, precisa que el debido proceso es un derecho que (...) comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en ese sentido, se trata de un derecho, por as
decirlo, continente. En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, formales y materiales, de muy distinta naturaleza,
que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre

(55) STC EXP. 7289-2005-PA/TC.


(56) STC 02508-2004-AA/TC.
(57)

QUIROGA LEN, Anbal. El debido proceso legal en el Per y el Sistema Interamericano de Proteccin de
Derechos Humanos. Jurista editores, Lima, 2003, p. 55.

200

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


inmerso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y proteccin de
todos los derechos que en l puedan encontrarse comprendidos(58).
Sin embargo, se debe hacer hincapi que en la sentencia en cuestin, el Tribunal marca un lmite a esta vocacin expansiva del derecho al debido proceso
cuando precisa que, aun cuando (...) el debido proceso tenga una vocacin expansiva ms all del terreno exclusivamente judicial, no quiere decir que todos los
derechos que lo conforman puedan ser susceptibles de ser titularizados, sin ms,
en cada uno de esos mbitos ajenos al estrictamente judicial, los derechos que lo
conforman, varan, segn se trate de un proceso penal o de uno civil(59). Es decir,
si bien el contenido del debido proceso comprende una serie de garantas (formales
y materiales) de muy distinta naturaleza, existirn procesos y procedimientos en los
cuales no podrn ser aplicados algunos de estos por razn de la materia que regulan. As, por ejemplo, existirn determinadas garantas y derechos que integran el
debido proceso que podrn ser aplicados en el proceso civil pero que no podrn ser
aplicados de ninguna manera en el proceso penal.
Sin embargo, el hecho de que puedan existir diversas clasificaciones sobre el
contenido del debido proceso(60) no debe disminuir la importancia de este derecho,
sino que debemos, al igual de lo que sucede en el common law, dejar a la jurisprudencia nacional que desarrolle creativamente su contenido. Pudindose utilizar,
incluso, para determinar el contenido de este derecho en el caso concreto el
mismo criterio que usa la jurisprudencia norteamericana para el mismo propsito;
es decir, el criterio justicia la equidad o la rectitud si se quiere que se desprende
del anlisis de la tramitacin del mismo juicio(61).
En consecuencia, se debe sealar, siguiendo al Tribunal en la STC EXP. 72892005-PA/TC(62), que el debido proceso, por su naturaleza de derecho continente,
no tiene un mbito constitucionalmente garantizado en forma autnoma, sino que
su lesin se produce como consecuencia de la afectacin de cualesquiera de los derechos que lo comprenden, por lo cual no se puede invocar de manera abstracta sin
sealar cul es el derecho que ha sido vulnerado(63). Por ende cuando se invoque la
violacin del debido proceso siempre se debe sealar cul es el derecho o garanta
que se est violando, pues la simple invocacin del derecho es per se irrelevante y
sin contenido.

(58) STC 02508-2004-AA/TC.


(59)

dem.

(60) Sobre las diversas clasificaciones que existe en la doctrina sobre este tema se puede apreciar, a manera de
ejemplo, la tabla que aparece en: MARCIAL RUBIO CORREA. Estudio de la Constitucin Poltica del 1993.
Fondo editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1999, p. 59 y ss.
(61) CAROCCA PREZ, Alex. Las garantas constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva en
Espaa. En: Revista Jurdica del Per. Vol. 46, N 2, abril/junio de 1996, Normas Legales, Trujillo, p. 69.
(62) Data 40, 000. G.J.
(63)

dem.

201

La extincin del contrato de trabajo


En ese sentido, se puede apreciar que nuestra jurisprudencia constitucional ha
reconocido la aplicacin del debido proceso a nivel judicial y administrativo, pero
tambin en los procedimientos privados (en entidades privadas). Concretamente, en
la STC Exp. N 976-2001-AA/TC(64) el Tribunal Constitucional reafirm la aplicacin
del debido proceso en las relaciones entre particulares, y en especial en el caso de
un despido(65). As, seal que:
la tipicidad de la falta y el derecho de defensa son aspectos constitutivos
del debido proceso amparado por el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, en la medida que garantizan estndares mnimos de justicia que,
junto a otros que lo conforman, hacen posible una tutela judicial vlida y
legtima. Por consiguiente, si () el acto de la demandada result lesivo
de la tipicidad de la falta y del derecho de defensa, es adems el derecho al debido proceso el que ha resultado conculcado. Circunstancia esta
que permite a este Supremo Intrprete de la Constitucin reiterar la plena
eficacia, erga omnes, de los derechos fundamentales de orden procesal,
constitutivos del denominado derecho constitucional procesal, tambin en
el seno de las instituciones privadas como es el caso de la demandada en
mrito a la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros, del que ellos
se hallan revestidos, como todo derecho constitucional; en consecuencia,
cualquier acto que dentro de aquel mbito, pretenda conculcarlos o desconocerlos, como el efectuado por la demandada, resulta inexorablemente
inconstitucional ().
En consecuencia, conforme a los criterios del Tribunal Constitucional los despidos sin causa y fraudulentos son figuras que afectaran tambin los derechos al
debido proceso y de defensa(66). En el caso del despido sin causa, que se configura
con la sola decisin unilateral del empleador y comnmente sin seguirse un procedimiento de despido, el trabajador no tendra cmo ni de qu defenderse respecto
de la medida adoptada, violndose su derecho de defensa. Por su parte, en el despido fraudulento la causa alegada no tiene sustento real y, segn el tribunal, son
violatorios del debido proceso los despidos que carecen de causa clara y/o de un
sustento probatorio adecuado, como se ver ms adelante. No obstante lo dicho,
puede verse que la jurisprudencia constitucional actual incide en que ambas figuras
vulneran directamente el derecho al trabajo, centrndose en este hecho su inconstitucionalidad y no en la afectacin del debido proceso.

(64) Data 40, 000. G.J.


(65)

Ver al respecto TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge Luis, AGUI REYNOSO, Hctor David, ARELLANO MORI,
Luis Eduardo. Ob. cit., p. 29.

(66) En esa lnea se pronuncian Juan Carlos Corts Carceln y Mnica Pizarro Daz (ob. cit, p. 92), para quienes
el despido sin expresin de causa constituye per se, adems, de una lesin del derecho al trabajo, una vulneracin a otros derechos fundamentales, principalmente al derecho de defensa y a ejercerlo en un debido
proceso, siendo, en su opinin, esta la principal diferencia respecto del despido, cuya causa no se encuentra
probada.

202

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


As, un primer supuesto especfico de despido contrario al derecho al debido
proceso sera la no realizacin de actos o procedimientos previos al procedimiento
de despido, como puede verse en la STC N 976-96-AA/TC, en la que se analiz el
despido de un trabajador por la causal de rendimiento deficiente sin previamente
haberse efectuado la medicin en relacin con la capacidad del trabajador y con
el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares. Para el Tribunal
Constitucional, ello viol el derecho al debido proceso pues previamente al despido debi efectuarse la medicin del rendimiento deficiente conforme al criterio
mencionado, ms an cuando el artculo 34 del Reglamento de Ley de Fomento al
Empleo, Decreto Supremo N 001-96-TR, prev que para verificar dicha causa el
empleador puede solicitar el concurso de los servicios de la autoridad administrativa de trabajo as como del sector al que pertenece la empresa.
De igual manera, un segundo supuesto de lesin del debido proceso sera el
no otorgamiento de derecho de defensa frente a causal imputada. As, el Tribunal
Constitucional ha considerado inconstitucional el despido de un trabajador que no
pudo ejercer adecuadamente su derecho de defensa, al no habrsele concedido el
plazo de ley para el descargo respectivo. Sucedi as en la STC Exp. N 795-98-AA/
TC respecto de un trabajador al que, previamente a la carta de despido, no se le
emplaz para que realice su descargo en un plazo de seis das, lo que, a criterio del
tribunal, supuso la violacin del derecho fundamental de defensa y a su ejercicio
en un debido proceso.
Otro supuesto de lesin del debido proceso en el marco del despido sera la
violacin del principio de inmediatez. Sucedi as en la STC Exp. N 795-98-AA/TC
respecto de un trabajador que fue despido por motivos o hechos de aos anteriores
y no acusados en su momento por el empleador(67).
Otro caso interesante es el de la STC Exp. N 05412-2005-AA/TC, en la que se
analiz si la causal de despido sustentada en una sentencia condenatoria por delito
doloso que ha quedado firme puede ser imputada por el empleador en cualquier
momento. El Tribunal Constitucional consider que en estos casos debe aplicarse
el principio de inmediatez, por lo cual la inaccin del empleador se entiende como
una desestimacin de su parte de la opcin de despedir al trabajador(68).
De igual modo, el Tribunal ha sealado que como afectacin del debido proceso el sealamiento deficiente de la causa o hechos de despido. Sucedi as en la

(67) En la STC Exp. N 264-2001-AA/TC se seal que hay condonacin de la supuesta falta grave y se hace
inviable el despido posterior si desde la fecha de la supuesta comisin de aquella hasta la fecha en que se le
comunic el despido al demandante transcurri un tiempo prolongado (siete aos), con lo cual se transgrede
el principio de inmediatez.
(68) Dijo as el tribunal que: en este caso, la inmediatez supone un nexo de causalidad entre la conducta que
ha sido sancionada penalmente y la decisin del empleador de despedir al trabajador condenado, de modo
que si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece
indiferente, debe entenderse que ha desestimado la opcin de despedirlo.

203

La extincin del contrato de trabajo


STC Exp. N 150-2000-AA/TC, referida a una carta de imputacin en la que no se
identificaron fehacientemente los hechos que configuraron la supuesta falta grave
cometida (injuria y faltamiento de palabra escrita en agravio de la institucin y de
sus directivos); por lo que, en opinin del Tribunal Constitucional, los trabajadores despedidos no pudieron efectuar eficazmente el descargo correspondiente (que
adems unilateralmente les fue negado), al desconocer los hechos que tendran que
aclarar, y a efectos de salvaguardar su responsabilidad(69).
Asimismo, en los casos de insuficiencia probatoria de la causa de despido, el
Tribunal ha sealado que implican una lesin del debido proceso. Sucedi en la
STC Exp. N 150-2000-AA/TC, en que se dijo que en la medida que los hechos especificados en las respectivas cartas de imputacin que la demandada notific a los
demandantes no se sustentan en medios probatorios idneos que los acrediten, [se]
atenta contra el derecho de defensa de los demandantes amparado por el artculo 2
inciso 23) y del artculo 139 inciso 14) de la Constitucin Poltica del Estado.
Finalmente, como ltimo supuesto de lesin del debido proceso tenemos la
falta de proporcionalidad del despido en funcin de la gravedad de la falta y de los
antecedentes del trabajador. Un ejemplo de ello es la STC Exp. N 1058-2004-AA/
TC, sobre el mal uso del correo electrnico otorgado por la empresa, en la que se
consider desproporcionado y, por ende, inconstitucional que a un trabajador se le
aplicara directamente un sancin de despido por la irregularidad cometida, cuando
pudieron aplicarse otras sanciones a tenor de la poca gravedad de la falta y de los
antecedentes del trabajador. Se seal as que:

(69)

Un () aspecto () tiene que ver con la intensidad de la sancin que, a


estos efectos, tampoco resulta la adecuada. Si, conforme lo establece el
artculo 108 del Reglamento Interno de Trabajo, son cuatro los tipos de
medidas disciplinarias: amonestacin verbal, amonestacin escrita, suspensin temporal sin goce de remuneraciones y despido, y las mismas deben
ser aplicadas tomando en cuenta los hechos, la gravedad de las faltas y
los antecedentes del trabajador, resulta absolutamente desproporcionado e
irrazonable, por decir lo menos, que, por los hechos denunciados, se proceda de inmediato y sin elemento de ponderacin, a aplicar al recurrente la
ms grave de las medidas sancionatorias. Tal circunstancia, a juicio de este
Colegiado, tergiversa los alcances del debido proceso, no solo en trminos
formales, sino fundamentalmente sustantivos.

En sentido idntico, vase la STC Exp. N 1112-98-AA/TC.

204

Ttulo
La extincin del contrato de trabajo en su
jurisprudencia

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


I.

FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR

En caso de fallecimiento del trabajador, los plazos de prescripcin se suspenden?


Ante la imposibilidad jurdica procesal de las demandantes de poder accionar
en tanto en el lapso de tiempo entre el fallecimiento del trabajador y la declaratoria
de herederos no tenan la titularidad del ejercicio del derecho de accin respecto
de la acreencia laboral generada por el incumplimiento del pago de los beneficios
sociales al ex trabajador causante, debe establecerse que el plazo de prescripcin
se ha suspendido por haber operado la causal a que alude el artculo 1994 inciso 8)
del Cdigo Civil (Exp. N 2353-2002-BS-A).

La muerte del trabajador titular del derecho a percibir gratificaciones insolutas extingue la obligacin de pago del impuesto a la renta y los aportes
al Sistema Privado de Pensiones?
Respecto a los descuentos por aportes al Sistema Privado de Pensiones, debemos decir que no existe norma alguna que excluya el pago de los correspondientes
aportes provisionales por adeudos generados en vida del trabajador causante; por
que la muerte extingue dichos pagos, toda vez que los mismos no son por hechos
generados con posterioridad al fallecimiento del trabajador, sino por hechos previos, los mismos que han sido reconocidos por mandato Judicial (Exp. N 64022006-BEA).
II. JUBILACIN

En qu momento procede la jubilacin de un trabajador?


El trabajador adquiere el derecho a la jubilacin cuando rene los requisitos
legales para su disfrute, lo pone en ejecucin cuando l, libremente, decide a partir
de qu momento debe retirarse de la actividad laboral, ya sea porque no puede
o porque no desea seguir trabajando, criterio este, potestativo y responsable, que
no compatibiliza con la figura de la jubilacin guillotina, que opera de manera
obligatoria y automtica, sin contar con la anuencia del trabajador, como es la consignada en forma extralegal en la parte final del artculo 21 del D.S. N 003-97-TR,
que aprueba el TUO del D.Leg. N 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (Exp. N 1485-2001-AA).

Si el trabajador que est a punto de cumplir 70 aos de edad firma un contrato por cinco aos, se entiende que ha operado el pacto en contrario
sealado en el Decreto Supremo N 003-97-TR?
Si bien el Decreto Supremo 003-97-TR establece que una de las causales de
extincin del contrato de trabajo es la jubilacin por cumplir 70 aos de edad,

207

La extincin del contrato de trabajo


tambin determina la posibilidad de que se celebre pacto en contrario. En el presente caso, se entiende que entre la emplazada y el demandante se celebr un pacto en
contrario, dado que a la fecha de celebracin del contrato de trabajo por cinco aos,
tena 67 aos de edad; vale decir, que se acord implcitamente que el demandante prestara servicios aun despus de cumplida la edad de jubilacin automtica y
obligatoria. Por lo tanto, el pacto en contrario antes mencionado solo surti efectos
desde que el demandante cumpli 70 aos de edad hasta el vencimiento de su contrato de trabajo (Exp. N 3572-2005-PA/TC).
III. RENUNCIA

1. Aspectos relevantes
Se puede nulificar la renuncia presentada por un trabajador?
Constituyendo la renuncia un acto jurdico sera anulable si se demuestra la
existencia de un vicio de la voluntad, como la coaccin, amenaza o la intimidacin
(Exp. N 2852-99-IDS).

La carta de renuncia requiere necesariamente una respuesta del empleador?


La renuncia es un acto unilateral del trabajador que al expresarse voluntariamente no requiere respuesta del empleador para convalidar su eficacia legal
(Exp. N 725-95-RS).

Si se produce un aumento de remuneraciones en una empresa, le corresponder a un trabajador que renunci 30 das antes?
Cuando un trabajador haya cesado por causa objetiva, habiendo decidido dar
por terminada la relacin laboral en fecha anterior al cumplimiento del plazo de
treinta das otorgado por la ley para tal caso, no ser posible el reconocimiento a
dicho trabajador del aumento remunerativo otorgado por el empleador en fecha
posterior a la del cese efectivo; por lo cual, la negativa ante el reclamo del trabajador respecto de este aumento no importar un acto de discriminacin en el reconocimiento de sus derechos laborales (Cas. N 789-99-Lima).

Hay despido arbitrario si no se acepta la condicin fijada por el trabajador al renunciar?


Se configura el despido arbitrario si el trabajador propuso su renuncia bajo
dicha modalidad con la expectativa de obtener un beneficio econmico; no era
posible concretar lo primero (la renuncia) obviando lo segundo (el beneficio econmico), pues ello equivaldra a dar trmite a una renuncia simple y pura que no
solo constituye una causa de extincin de la relacin de trabajo distinta a la que es
materia de anlisis, sino que ha sido claramente descartada en el proceso al existir

208

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


un plazo mayor a treinta das entre la fecha de la renuncia (por mutuo disenso) y su
presunta aceptacin (Cas. N 086-2003-La Libertad).

Quin debe probar la coaccin en un acto de renuncia?


No se configura un despido arbitrario pues lo sucedido en este caso es que el
actor renunci voluntariamente al cargo. Adems, de que el actor no ha probado
durante la secuela del juicio haber sido coaccionado a renunciar, ni que se le haya
violado algn derecho constitucionalmente protegido (Exp. N 089-92-AA/TC).

2. Puesta a disposicin del cargo


La puesta del cargo a disposicin refleja una voluntad de renuncia?
Al poner el trabajador demandante su cargo a disposicin no refleja en esa
actitud una voluntad de renuncia, por lo que al contestarla la empleadora aceptndole una renuncia inexistente se ha rescindido injustificadamente la relacin laboral
(Exp. N 2198-92-BBSS).

Cules son los requisitos para que la puesta a disposicin del cargo sea vlida?
El acto por el cual el trabajador pone su cargo a disposicin como supuesto
para la terminacin de la relacin laboral constituye un acto jurdico unilateral recepticio que como tal requiere para su validez no solo la concurrencia de los requisitos que contempla el artculo ciento cuarenta del Cdigo Civil, sino tambin que
la voluntad exteriorizada del agente concuerde con su voluntad interna, lo que se
produce cuando esta ha sido adoptada con plena libertad, intencin y discernimiento (Cas. N 2115-2004-Lima).

La puesta a disposicin del cargo por parte del trabajador es equiparable


a una renuncia voluntaria al empleo?
El poner a disposicin el cargo por parte del trabajador no es equiparable a una
renuncia voluntaria al empleo, mxime si tal hecho se produce en cumplimiento de
requerimientos del empleador, pues en el primer caso el trabajador se somete a las
decisiones que tome el empleador respecto al cumplimiento de la relacin laboral,
y en el segundo se produce la extincin voluntaria del vnculo de trabajo. En tal
sentido, la decisin de la parte empleadora de dar por concluida la relacin laboral
configura un despido arbitrario que excede los trminos de la puesta a disposicin
del cargo (Exp. 2379-94-BSS).

La puesta a disposicin del cargo de confianza implica renuncia?


Si bien los trabajadores de confianza no ejercen poder de mando o representan
al empleador, su cercana a este o al personal que lo representa hace que gocen de un
estatus especial al interior de la empresa y que su permanencia en el cargo dependa
exclusivamente de la confianza que en ellos se deposita. La confianza es un atributo que

209

La extincin del contrato de trabajo


solo puede calificar quien lo otorga, en este caso el empleador o el personal de direccin,
quienes as como la otorgan pueden retirarla, para lo cual es necesario que de alguna
manera hagan saber al trabajador que ha perdido la confianza. El artculo 28 del Decreto
Supremo N 001-96-TR establece que la puesta a disposicin del cargo aceptada por el
empleador, equivale a una renuncia y se encuentra comprendida dentro de los alcances
del artculo 5 de la ley. De lo expuesto, se puede concluir que tanto fctica como jurdicamente resulta procedente equiparar la puesta a disposicin del cargo de confianza con
una renuncia del mismo (Exp. N 225-2004-INDS).
IV. MUTUO DISENSO

1. Incentivo por renuncia


Qu es el incentivo por renuncia?
La relacin laboral se puede extinguir por mutuo disenso entre el trabajador y
el empleador, lo que dar lugar a la suscripcin de un acuerdo que conste en forma
independiente o en la liquidacin de beneficios sociales y como consecuencia del
cual el empleador podr otorgar una gratificacin extraordinaria que tiene el carcter de incentivo, representado por una suma de dinero que se otorga como contraprestacin de la decisin del trabajador de terminar voluntariamente el contrato de
trabajo (Cas. N 2200-97-Piura).

Cul es la naturaleza jurdica del incentivo por renuncia?


El incentivo por renuncia no es obligacin legal del empleador, sino un acto de
liberalidad condicionado a la realizacin de un acto previamente acordado por las
partes, especficamente el trmino de la relacin laboral por renuncia del trabajador
(Exp. N 2137-96-BS-S).

Para que proceda un incentivo por renuncia, debe necesariamente darse


el despido?
Toda suma programada a ser otorgada como incentivo por renuncia voluntaria
tiene como condicin sine qua non, lgicamente, la renuncia del trabajador, es
decir, su abono est supeditado a la extincin del vnculo laboral por renuncia; de
forma tal que aceptada por el empleador la renuncia de un trabajador acogindose
a dichos incentivos, su abono junto con los beneficios sociales correspondientes
procede porque en el futuro el servidor ya no laborar ms en ese centro de trabajo
(Cas. N 2781-97-Santa).

El incentivo por renuncia puede compensar el pago de los beneficios sociales del trabajador?
No resulta acorde con el Derecho y la justicia el pretender incentivar la renuncia del trabajador a travs del abono de una suma de dinero, y que en caso de

210

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


reclamo por parte del trabajador, se compensare con la suma que motivo el cese el
pago de sus beneficios sociales, siendo que, en todo caso, su compensacin resulta
coherente con el pago de la indemnizacin por despido arbitrario, por ser de la
misma naturaleza (Exp. N 6906-05-BES).

El incentivo por retiro voluntario es equiparable a la compensacin por


percibir sumas a ttulo de gracia?
La suma que el trabajador ha recibido como incentivo por retiro voluntario no
es equiparable a la compensacin por percibir sumas a ttulo de gracia por cuanto
el incentivo por renuncia est condicionado precisamente a la prdida del empleo,
esto es, que solo se otorga si aquel renuncia, configurndose as un acto condicionado al cumplimiento de una exigencia, mientras que la compensacin graciosa no
est condicionada a ningn hecho o circunstancia, el empleador la otorga en forma
pura, simple e incondicional, pudindose deducir de algn crdito laboral si se dej
constancia que dicha entrega se realiz a ttulo de gracia (Cas. N 469-2001-Del
Santa).

Procede al arbitraje en los casos de incentivo por renuncia?


Las salas laborales en reiterados fallos han interpretado que el arbitraje como
forma de solucin de conflictos jurdicos individuales solo es procedente en los
casos en que se discutan derechos laborales de libre disposicin, tal como ocurre
con los incentivos por renuncia, pero no procede para otros derechos laborales; y,
mucho menos cuando lo que se discute es la existencia de la relacin laboral (Exp.
N 1320-2005-BEA).

Resulta vlido el acuerdo por el cual se ofrece al trabajador un monto superior a la indemnizacin por despido arbitrario a cambio de su renuncia?
No se advierte la vulneracin de los derechos invocados por el trabajador
ni la supuesta coaccin ejercida con el fin de que formulara su renuncia voluntaria, toda vez que la empresa para dar por concluida la relacin laboral hizo
una propuesta econmica superior a la que le corresponda por concepto de indemnizacin por despido arbitrario, la que fue aceptada por el trabajador, y que
motiv que el empleador aceptase la renuncia voluntaria y expresa del trabajador,
confirmando as el compromiso del pago de la suma acordada; lo que significa
que mostr su conformidad con la disolucin del vnculo laboral (Exp. N 07502007-PA/TC).

211

La extincin del contrato de trabajo


V. DESPIDO

1. Despido por causa justa


1.1. Despido por causa justa vinculada con la capacidad del trabajador
1.1.1. El detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeo de sus tareas
Procede el despido en caso de incapacidad temporal del trabajador para
prestar el servicio?
Cuando la relacin laboral se encuentre suspendida por enfermedad o accidente del trabajador que le impidan cumplir con la prestacin laboral, no proceder el
despido (Exp. N 349-92-CD).
Es improcedente el despido del trabajador que se encuentre ausente a causa
del estado de enfermedad y que est gozando de las prestaciones del Sistema de
Seguridad Social (Exp. N 012-91-S-Callao).

1.1.2. El rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y


con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares
El despido por bajo rendimiento productivo exige que el empleador fije
previamente un rendimiento promedio?
El despido a causa de bajo rendimiento productivo requiere que el empleador
haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda ser cumplido por el trabajador, y que adems sea verificado por la
Autoridad de Trabajo, segn lo seala el artculo 34 del D.S. N 001-96-TR (Exp.
N 2505-2003-IDAS).

Para despedir por rendimiento deficiente debe hacerse la medicin de


capacidad del trabajador con el rendimiento promedio en labores y bajo
condiciones similares?
No basta que en la carta con la que se notifica el despido de un trabajador se
consigne la causa del rendimiento deficiente, sin tener en cuenta que la propia Ley
de Fomento del Empleo seala que aquel debe medirse en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones
similares (Exp. N 976-96-AA-TC).

El despido por bajo rendimiento exige especificar si dicha causa justa se


relaciona con la conducta del trabajador o con su capacidad?
El bajo rendimiento puede ser incluido tanto como una causa justa relacionada con la capacidad del trabajador (inciso b) del artculo 23) como con la conducta

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


del trabajador (inciso b del artculo 24). Por ello, el empleador debe especificar o
detallar cul es la causal justa (capacidad o conducta) por la que despide al trabajador y, debe comprobarla o demostrarla, mas no solo mencionarla (Laudo N 0222005-CCRD-FPF-B).

Para despedir al trabajador que desaprob las evaluaciones de capacidad


deben otorgrsele un plazo para que demuestre su capacidad o corrija su
deficiencia?
A efectos de despedir a un trabajador que fue desaprobado en las evaluaciones
de capacidad debe otorgarse treinta das naturales al trabajador para que demuestre
su capacidad o corrija su deficiencia (Cas. N 885-2001-Lima).
Para que proceda el cese por causal de incapacidad del trabajador, deber
concedrsele en primer lugar un plazo de treinta das naturales para que este demuestre su capacidad o corrija su deficiencia, vencido el cual, y sin que se haya
superado la deficiencia, recin podr cursrsele la comunicacin escrita del despido (Cas. N 875-2001-Lima).

1.2. Despido por causa justa vinculada a la conducta de trabajador


1.2.1. Faltas graves
Qu es una falta grave?
La falta grave es la infraccin de los deberes esenciales que emanan del contrato en la que incurre el trabajador, de modo tal que haga irrazonable la subsistencia
de la relacin. En este orden de ideas, se considerarn faltas graves, entre otras, el
incumplimiento de las obligaciones de trabajo que suponga el quebrantamiento del
principio de buena fe laboral, la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con
las labores, la reiterada paralizacin intempestiva de labores y la inobservancia del
reglamento interno de trabajo o del reglamento de seguridad e higiene industrial
(Cas. N 852-2001-Lima).

La falta grave debe ser una actividad personal y directa del trabajador?
Para que se configure la falta grave, esta debe provenir de una actividad personal del trabajador, la cual deber ser, adems, similar a las que efecta al servicio
del empleador. Asimismo, la falta deber ser cometida directamente por el trabajador y tendr que ser de tal naturaleza que haga irrazonable la subsistencia de la
relacin laboral entre empleador y trabajador (Cas. N 620-98-SCON).

213

La extincin del contrato de trabajo

Es facultad del empleador valorar el nivel de gravedad de la falta cometida y determinar si se justifica el despido?
En vista de que la ley, al determinar como causas justas de despido, entre otras,
la comisin de faltas graves, no realiza una distincin en cuanto al grado de gravedad de tales faltas ni precisa qu sancin corresponde segn el nivel de gravedad; es
facultad del empleador efectuar la valoracin de las faltas cometidas, y con base en
esta, decidir si la conducta constituye causa justa de despido o se trata de una simple
infraccin que no quebranta la relacin laboral (Cas. N 737-99-Ayacucho).

El anlisis de la falta grave se hace con prescindencia de las implicancias


civiles o penales?
Las faltas graves se configuran por su comprobacin en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carcter penal o civil que tales
hechos puedan revestir (Exp. N 100-2003-AA/TC).
El anlisis de la falta grave y de su comprobacin objetiva en el fuero laboral
ser hecha por el juez competente con prescindencia de la relevancia o alcances
que el acto pueda tener en materia civil o penal (Exp. N 228-89-S-Callao).
La falta grave laboral se configura con prescindencia de las derivaciones de
carcter penal o civil que dichos hechos pudieran revestir (Exp. N 1506-92-BS).

La demostracin de la falta grave puede remitirse a la investigacin realizada en el proceso penal?


Tratndose de hechos cuya gravedad est adems demostrada por su contenido
penal y en los que participaron una pluralidad de trabajadores de la empresa en
concierto con terceros, la demostracin de la falta grave quedaba necesariamente
condicionada a una investigacin, remitindose la empresa a la realizada en el proceso penal (Cas. N 2171-97).

Procede la indemnizacin de daos y perjuicios por falta grave en el caso


de que esta no haya sido sancionada previamente?
Para la procedencia de la accin de indemnizacin por daos y perjuicios derivados de la comisin de falta grave no es necesario que esta ltima haya sido sancionada previamente, por lo que en estos casos la conducta atribuida al trabajador
resulta independiente de la forma como se ha producido la extincin del vnculo
laboral (Exp. N 2300-97-IA).

214

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez

1.2.2. La comisin de delito doloso


En qu momento debe imputarse la causal de despido por la comisin de
delito doloso?
La causal de despido sustentada en una sentencia condenatoria por delito doloso que ha quedado firme no puede ser imputada por el empleador en cualquier
momento; razn por la cual debe realizarse el control en mrito del principio de
inmediatez. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la inmediatez
supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisin del empleador de despedir al trabajador condenado, de modo,
que si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue
condenado, permanece indiferente, debe entenderse que ha desestimado la opcin
de despedirlo (Exp. N 05412-2005-AA/TC).

Si un trabajador es absuelto en un proceso por delito doloso, cabe su reposicin en su puesto de trabajo?
Habiendo sido absuelto en ltima instancia el recurrente en proceso por delito
doloso, se acredita que se le afectado el derecho al trabajo al haber sido despedido
sin causa justificada, debiendo reponersele en su puesto de trabajo (Exp. N 03182001-AA/TC).

2. Despido nulo
2.1. Por desarrollo de actividades sindicales
La causal de nulidad de despido de un representante sindical se aplica
solo respecto de quienes gozan del fuero sindical?
La nulidad de despido por tener la calidad de representante sindical nicamente es aplicable en aquellos casos en que estos gozan de la proteccin del fuero
sindical, situacin de la cual no goza el trabajador que es afiliado al sindicato con
la calidad de asesor interno, y que por tanto no rene las caractersticas de un representante y menos le puede alcanzar tal proteccin (Cas. N 953-2001-Ucayali).

Para declarar nulo el despido por ejercerse un cargo sindical es necesario


acreditar el nexo causal?
En la carta de emplazamiento dirigida a la demandada no consta que la accionante hubiera actuado en calidad de delegada a efectos de poder establecer que su
empleadora tuvo conocimiento de tal designacin, aspecto importante en el presente caso para poder apreciar la existencia de nexo de causalidad entre la eleccin
de la demandante como delegada y la decisin de la emplazada de despedirla, de
manera que la causal invocada de participacin en actividades sindicales no se encuentra acreditada (Exp. N 0482-2002-NDS).

215

La extincin del contrato de trabajo

Puede despedirse a un dirigente sindical sin causa justa?


No es posible alegar la razonabilidad de la sancin (despido) impuesta al trabajador si queda establecido que este ostentaba la condicin de dirigente sindical
y, por lo tanto, resultan plenamente aplicables las normas de proteccin del fuero
sindical contenidas en los artculos 30 y 31 del Decreto Supremo N 003-97-TR, en
virtud de los cuales el trabajador no poda ser despedido de su centro de trabajo,
sino por causa justa debidamente demostrada (Cas. N 1460-2003-Lima).

Para que se configure la nulidad de despido, es requisito que el sindicato


haya comunicado al empleador sobre la candidatura o eleccin del trabajador como dirigente sindical?
Para que sea oponible a un empleador la calidad de dirigente sindical de
un trabajador como causal en su demanda por despido nulo es necesario que la
organizacin sindical haya comunicado al empleador sobre la candidatura o de
ser el caso la eleccin del trabajador como dirigente sindical; ya que de por s,
los dirigentes sindicales no gozan de proteccin especial contra el despido (Cas.
N 307-97-SCON).

Puede ser nulo el despido si cuando se produjo este ltimo el trabajador


no era ya dirigente sindical?
Se considera que ha existido despido nulo si se adquiere la conviccin de que
el mvil oculto del empleador para cesar al demandante fue su actividad sindical
desempeada en aos anteriores, por lo que si bien al momento del despido el
trabajador no tena la calidad de dirigente sindical tal hecho no hace desaparecer el
pasado sindical del actor (Exp. N 2685-2003-NDS).

Hay nulidad de despido del representante sindical que particip en un


reclamo de carcter gremial por el despido de un trabajador?
La relacin de causalidad o nexo causal entre el despido la calidad de actor
se configura si el trabajador, en su calidad de representante de los trabajadores
(representante gremial), particip en un reclamo de carcter gremial por el despido de uno de los trabajadores ante su empleador y no hay pruebas que acreditan
que aquel trabajador haya cometido las faltas graves que se le imputan, como que
coaccionara a los trabajadores para que paralizaran sus labores, y trasunta que dicha
paralizacin fue un acto de rechazo ante el despido de un compaero que debi
ser evaluado y sancionado teniendo en cuenta el principio de razonabilidad como
as se efectiviz con otros trabajadores, configurndose en el presente caso un acto
de despido-represalia contraviniendo normas que garantizan a determinados trabajadores, pertenecientes al fuero sindical a no ser despedidos ni trasladados a otros
establecimientos sin su aceptacin (Exp. N 589-03-NDS).

216

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez

Es nulo el despido del trabajador que recolecta firmas con el fin de citar a
asamblea general extraordinaria del sindicato?
Constituye despido nulo el efectuado contra un trabajador por haber promovido actividades de carcter gremial-sindical mediante la recoleccin de firmas con
el fin de citar a asamblea general extraordinaria del sindicato de la empresa (Cas.
N 1675-98Huaura).

2.2. Por presentar queja o reclamo contra el empleador


Es nulo el despido por presentar una queja directamente al empleador?
Para que se configure la nulidad de despido, la queja o reclamo no se debe
referir a una reclamacin directa que el trabajador haga a su empleador sino a aquellas que han sido materializadas y formalizadas en sede administrativa o judicial,
exigindose adems para su configuracin que el recurrente demuestre la existencia
del nexo-causal entre el despido y la causa alegada, a fin de evidenciar que el hecho
fue producto de una represalia por parte del empleador (Cas. N 874-2004-Junn).

Para que se configure la nulidad de despido por queja, deben existir conductas precedentes del empleador a fin de impedir arbitrariamente el reclamo?
El supuesto contenido en el artculo 47 del Decreto Supremo 001-96-TR, referido a que la queja o reclamo debe necesariamente encontrarse precedida de
actitudes o conductas del empleador que evidencien el propsito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores, excede el marco de la ley reglamentada
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, pues no interpreta o
reglamenta estrictamente, sino que agrega un supuesto de hecho no contenido en
la norma principal. En tal virtud, no corresponde aplicar en el presente proceso el
artculo 47 del Decreto Supremo N 001-96-TR a efectos de interpretar el artculo
29 inciso c) del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, pues dicha
norma restringe indebidamente los supuestos legales para declarar nulo el despido,
desnaturalizando la norma reglamentada en contravencin del citado artculo 118
inciso 8 de la Carta Magna (Cas. N 1887-2006-Lima).
Para que se configure la causal de nulidad de despido por queja o reclamo ante
el empleador es necesario que el trabajador no solo presente una queja o reclamo
contra el empleador ante las autoridades competentes, sino que es requisito sine
qua non para su procedencia que existan actitudes o conductas precedentes de este
ltimo que evidencien el propsito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de
sus trabajadores (Cas. N 1080-2001-Lima).
Para que se configure la causal de despido nulo se requiere que la queja o reclamo hayan sido planteados contra el empleador ante las autoridades administrativas o judiciales competentes, y que se acredite que las mismas estuvieron motivadas

217

La extincin del contrato de trabajo


por las actitudes o conductas del empleador dirigidas a impedir arbitrariamente los
reclamos de sus trabajadores; supuestos jurdicos que exigen por parte del rgano
jurisdiccional un examen riguroso de la evidencia presentada (Cas. N 763-2002Lambayeque).
Es nulo el despido que tenga por motivo presentar una queja o participar en
un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes. Sin embargo,
es necesario para que se configure esta causal que ambos presupuestos hayan sido
precedidos por actitudes o conductas del empleador que evidencien su propsito
de impedir arbitrariamente los reclamos de sus trabajadores, entre las cuales pueden considerarse la rebaja de los trabajadores en su categora laboral, as como el
impedimento de su ingreso al centro de labores, no obstante haber hecho uso de
un descanso mdico, que a su vez hayan motivado que los trabajadores solicitaran
la intervencin de la autoridad administrativa de trabajo e interpusieran demanda
sobre cese de actos de hostilidad (Cas. N 663-2002-Lambayeque).

Para que sea nulo el despido por queja, debe acreditarse el nexo causal
entre el reclamo y el despido?
En caso de nulidad de despido, el trabajador no solo debe acreditar su
despido sino adems el motivo de este para lo cual no es suficiente demostrar
la existencia del proceso judicial instaurado sino que es de su cargo probar la
existencia del nexo-causal entre el despido y la causa alegada, esto es, que el
hecho fue producto de una represalia por parte del empleador (Cas. N 6732006-Junn, PV).
No es suficiente acreditar la existencia de un proceso o una queja contra el
empleador, pues es esencial acreditar la existencia de un nexo causal entre tales
procedimientos y el despido (Cas. N 1598-2000-Callao).
Un despido nulo debe tener un nexo de causalidad con el motivo real que lo
produce, siendo de cargo del trabajador la prueba de aquel despido (Cas. N 20952000-La Libertad).
A efectos de la nulidad del despido, no es suficiente la existencia de una queja
o reclamo en sede judicial o administrativa, sino que debe acreditarse que el motivo del despido es producto de una represalia producida por una queja impuesta.
No es supuesto de nulidad de despido la queja interpuesta ante el empleador (Cas.
N 1274-2001-Ica).

Para que sea nulo el despido por queja contra el empleador, el reclamo
debe preexistir al despido?
La configuracin del despido nulo puede sustentarse en uno de los supuestos
que contempla el artculo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad, norma

218

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


que contiene el supuesto de presentar una queja o participar en un proceso contra
el empleador ante las autoridades competentes. Pero, para ello el reclamo tiene
que ser preexistente a la nulidad de despido que se invoca; pues, en efecto, un
despido nulo debe tener un nexo de causalidad con el motivo real que lo produce,
siendo de cargo del demandante la prueba de aquel despido. As, todo despido
fctico que carece de causa justificada resultar ser arbitrario y no da lugar a la nulidad ni a la reposicin pretendida, sino nicamente a una indemnizacin especial
(Cas. N 489-2001-Piura).

Para que se configure el despido nulo la queja debe ser de ndole laboral?
Para que se configure la causal del inciso c) del artculo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral la queja o el proceso entablado contra el empleador debe ser de ndole laboral, es decir, debe referirse a afectaciones de los derechos laborales derivadas de la relacin de trabajo o de los derechos fundamentales
(Cas. N 800-2002-Lima).
Es una causal de nulidad del despido el hecho de que el trabajador haya presentado una queja o participe en un proceso contra su empleador ante las autoridades competentes, debiendo tenerse en cuenta que el reclamo puede ser de naturaleza administrativa o judicial en materia de trabajo. Por otro lado la Ley Procesal
del Trabajo en el artculo 24 inc. 3 ha establecido que corresponde al trabajador
probar la existencia de la nulidad del despido cuando la invoque; sin embargo, esta
disposicin ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que recae
sobre el trabajador la carga de aportar indicios razonables que demuestren que su
despido se encuentra afectado por alguna causal de nulidad, ya que no es posible
aportar una prueba evidente o directa, debido a que la parte patronal generalmente
en estos casos oculta los verdaderos mviles de su decisin resolutoria, los que no
se manifiestan al exterior, por lo que difcilmente podran ser probados por el trabajador (Exp. N 591-2002-N.D.AyS).

Para que se configure el despido nulo, la queja o reclamo tiene que plantearse necesariamente en la va procesal laboral?
La queja, reclamo o proceso al que se refiere el inciso c), del artculo 29 del D.S.
N 003-97-TR hace referencia a los incumplimientos o conductas del empleador que
afecten los derechos del trabajador derivados de la relacin de trabajo o sus derechos
fundamentales. No resulta vlida la interpretacin que pretende reducir los reclamos
a los presentados en la va procesal laboral en sentido lato, excluyendo la defensa de
los derechos que el trabajador intente en otra va (Exp. N 3134-2002-NDS).

Para que se configure la nulidad de despido, la queja debe haberse efectuado en un proceso contencioso?
Cuando la norma establece que la nulidad del despido se configura con la
presentacin de una queja o la participacin del trabajador en un proceso contra

219

La extincin del contrato de trabajo


el empleador, motivados por los actos de este orientados a impedir el ejercicio del
derecho de reclamacin de sus trabajadores, no distingue si se trata de proceso contencioso o no contencioso (Exp. N 0349-99-ND).

Para que se configure la nulidad del despido por queja, debe haber una
reaccin inmediata del empleador frente al proceso iniciado por el trabajador?
Se considera que el despido no constituye una represalia del empleador por
haber formulado el trabajador reclamaciones de carcter laboral en procesos judiciales y administrativos, si ha transcurrido tiempo suficiente desde la interposicin
de las mencionadas reclamaciones, por lo que no puede considerarse que existi
una reaccin inmediata del empleador (Exp. N 2851-97-NDS).
Tratndose de una demanda por nulidad de despido, no existir relacin de
inmediatez, que justifique la declaracin de dicha nulidad, cuando entre el hecho
que se arguye como la verdadera causal del despido y el despido mismo media un
lapso de seis meses (Cas. N 1813-97-Ica).

2.3. Por discriminacin


Cmo se manifiesta la discriminacin en el trabajo?
Discriminar en el empleo y la ocupacin consiste en dispensar a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios,
sin tomar en consideracin los mritos ni las calificaciones necesarias para el
puesto de trabajo de que se trate. Merma las oportunidades de los hombres y
las mujeres para desarrollar su potencial, sus aptitudes y cualidades. La discriminacin en el trabajo genera desigualdades en los resultados del mercado de
trabajo y coloca en una situacin de desventaja a los miembros de determinados colectivos. Asimismo, la discriminacin en el trabajo puede ser directa o
indirecta. Es directa cuando la normativa, las leyes o las polticas excluyen o
desfavorecen explcitamente a ciertos trabajadores atendiendo a caractersticas
como la opinin poltica, el estado civil, el sexo o, tambin, en nuestro criterio,
la edad (Exp. N 01875-2006-PA/TC).

Es un acto de discriminacin despedir a un incapacitado por incumplimiento de obligaciones laborales?


Una cosa es que se disuelva el vnculo de trabajo por discriminacin negativa
derivada de la situacin de incapacitado, e inclusive, de no observarse su especial
condicin y practicarse la discriminacin positiva que exige la clusula de la igualdad jurdica del artculo 2 inciso 2) de la Constitucin Poltica del Estado, como, en
efecto, este Supremo Tribunal de la Constitucionalidad ha tenido oportunidad de
advertir en causas donde se planteaba tal asunto; y otra bastante distinta es que la
disolucin del vnculo obedezca a la comprobacin (adems de haberse aceptado)

220

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


de la comisin de actos que, en el ejercicio de las labores del actor, significaban la
transgresin de principios elementales que rigen la relacin de trabajo (...) La condicin de impedido fsico que el actor pudiere tener no faculta ni autoriza impunidad
o irresponsabilidad con los deberes y obligaciones que surgen de una relacin de
trabajo, sino nicamente un tratamiento especial en cuanto a las condiciones de
acceso, desenvolvimiento y permanencia en el centro donde se realiza la prestacin
del trabajo (Exp. N 363-97-AA/TC).

Es un acto de discriminacin que a uno del total de trabajadores no se le


haya renovado el contrato?
No configura un acto de discriminacin el renovar el contrato de todos los
trabajadores menos el de uno, por cuanto para la configuracin de dicho acto es
necesario acreditar que el mvil del despido obedeciere a una de las causales de
discriminacin previstas en la Constitucin (artculo 2.2) y en la ley (artculo 29,
inciso d) del Decreto Supremo N 03-97-TR). As la carga de la prueba recae sobre
el trabajador a tenor de lo establecido en el artculo 27 inciso 3) de la Ley Procesal
del Trabajo (Exp. N 223-2003-NDS).

Que se sancione a un trabajador y a otro no es causal de despido nulo por


discriminacin?
La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma es causal de nulidad del despido motivado en alguno de estos supuestos. Sin embargo,
el hecho de que ante la comisin de una falta se sancione a un trabajador y a otro
no constituye un supuesto de discriminacin en base al cual pueda invocarse la
nulidad del despido, por tratarse de una interpretacin errnea de los alcances del
concepto de discriminacin (Cas. N 741-96-Ayacucho).

No haber reconocido derechos adquiridos del trabajador es una causal de


despido nulo por discriminacin?
Las nicas causales de discriminacin para que el despido pueda ser calificado
como nulo son aquellas que tienen como origen el sexo, raza, religin, opinin u
idioma. No encaja en este supuesto la aparente discriminacin ocasionada al no
haber reconocido el empleador derechos adquiridos por el trabajador (Cas. N 18112000-Ucayali).

2.4. Por motivos de embarazo


Cundo es nulo el despido de una trabajadora embarazada?
Es nulo el despido de la trabajadora embarazada producida en cualquier momento del periodo de gestacin (o dentro de los noventa das posteriores al parto)
cuando es presumible que el despido se deba al embarazo en la medida que el empleador no acredita la existencia de una causa justa que lo lleve a realizarla y ms

221

La extincin del contrato de trabajo


an cuando este fue notificado documentalmente del embarazo en forma previa
al despido. Si la trabajadora embarazada solicit en forma escrita a su empleador
personal de apoyo para realizar sus labores dado que se encontraba en estado de
gestacin adjuntando a esto constancia de embarazo normal, se acredita de manera
indubitable y fehaciente que la entidad se encontraba plenamente enterada del estado de gravidez en que se encontraba la accionante. Por tanto, de no acreditarse la
causa justa del despido, este deviene en nulo (Exp. N 2089-2003-NDS).

Si el embarazo de la trabajadora es evidente, se requiere la notificacin


documental al empleador para que se configure el despido nulo?
La exigencia de poner en conocimiento del empleador el embarazo antes de
que se produzca el despido, lo que en esencia busca es evitar despidos arbitrarios a
mujeres gestantes que no traslucen su real situacin especial, de all que requiera en
este caso como requisito sine qua non la documentacin presentada al empleador,
pues de lo contrario no sera posible presumir que el despido efectuado se encontr
motivado por razones discriminatorias contra la gestante. Distinta es la situacin
cuando el estado de gestacin es evidente por el desarrollo del feto, resultando
razonable entender que la madre trabajadora se encuentra igualmente protegida
frente a despidos, en atencin artculo 23 de la Constitucin Poltica del Estado; en
consecuencia, de producirse el despido de una madre en evidente estado de gestacin, se debe entender que tal despido se tiene como fundamento la discriminacin
por embarazo (Cas. N 2213-2006-La Libertad).
Cuando en el ltimo prrafo del inciso e) del artculo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral dispone como exigencia la notificacin documental
del embarazo al empleador para oponerla como causal de despido, lo que se busca
es evitar despidos arbitrarios a mujeres gestantes que no traducen su real situacin
especial, de all que la exigencia de la notificacin cuando se trata de una madre
en evidente estado de gestacin resulta irrazonable, pues no cabe duda de que su
empleador conoce de su estado de gravidez. En consecuencia, la formalidad de la
notificacin queda de lado cuando se evidencia el embarazo de la madre gestante,
pues la mencionada notificacin no determina la proteccin a la que se encuentra
sujeta (Cas. N 275-2005-Arequipa).

3. Despido indirecto o actos de hostilidad


3.1. Nocin y caractersticas
Qu se entiende por actos de hostilidad?
El artculo 30 de Decreto Supremo N 003-97-TR seala taxativamente los actos de hostilidad equiparables al despido entendidos como actos que son de tal
magnitud que hacen insostenible el mantenimiento del vnculo laboral; en este sentido, cualquier acto no previsto en el mencionado artculo se considera como un

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


incumplimiento de obligaciones laborales que no faculta al trabajador a dar por
terminada la relacin laboral (Cas. N 890-2004-Callao).

Cul es el criterio para determinar la existencia de un acto hostil?


La hostilidad como acto del empleador puede tomar diversos matices, encontrndose la rebaja remunerativa y la baja de categora como una muestra de ellos.
Pero para calificarlos como hostiles, dichos actos deben carecer de motivacin por
parte del empleador. Es necesario tener presente que el empleador tiene entre sus
atribuciones el poder de direccin del empleador y puede, atendiendo a la necesidad de la empresa, efectuar cambios en las condiciones y modalidades de trabajo,
todo ello debidamente justificado. La necesidad de la empresa podra obligar al
empleador a tomar medidas, como rebajar la remuneracin y modificar la categora
del empleado, sin que estos signifiquen actos hostiles (Cas. N 624-2002-Lima).

Puede calificar una posible afectacin futura como un acto de hostilidad?


El hecho hostilizatorio para que pueda ampararse debe tener existencia concreta, cierta, y no una posibilidad de afectacin futura (Exp. N 1059-98-HS).

En qu casos un acto hostil afecta la libertad sindical?


Los traslados sucesivos, la rebaja de categora sin justificacin alguna y sin
amparo legal, as como la clausura del centro de labores en el contexto de una negociacin colectiva, resultan actos violatorios que atentan contra la actividad sindical.
En ese sentido, si bien los actos sealados podran encontrar justificacin en caso de
que se sujeten a la legislacin pertinente, tales actos, en su conjunto, neutralizan en
gran medida la actividad sindical de los trabajadores, a efectos de poder negociar,
de forma libre, con su empleador; configurndose como actos de hostilidad del
empleador (STC N 8330-2006-PA).

3.2. Reduccin de remuneracin


La reduccin de remuneraciones en cualquier caso puede ser considerada
como un acto de hostilidad?
La posibilidad de reducir las remuneraciones est autorizada expresamente por
la Ley N 9463, siempre que medie aceptacin del trabajador. Igual situacin es contemplada, a contrario sensu, por el artculo 30, inciso b), del Texto nico Ordenado
del Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, y el
artculo 49 de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 001-96-TR,
que consideran la reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora como
acto de hostilidad equiparable al despido (Exp. N 009-2004-AA/TC).

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La extincin del contrato de trabajo

El incumplimiento del pago de remuneraciones puede ser considerado en


cualquier caso como un acto de hostilidad?
El solo incumplimiento del pago de las remuneraciones en la oportunidad
correspondiente no constituye acto de hostilidad si tal hecho se debe a razones de
fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador (Exp.
N 984-98-BSS).

La reduccin de las condiciones de trabajo constituye un acto de hostilidad?


La reduccin inmotivada de condiciones de trabajo no constituye acto de hostilidad dado que al no calificar como remuneraciones no debe incluirse dentro del
listado que establece la Ley de Productividad y Competitividad Laboral como actos
de hostilidad (Cas. N 275-2001, El Peruano, 02/01/2002).

3.3. Reduccin de la categora


Cmo se determina que la reduccin de la categora constituye un acto
de hostilidad?
La disminucin de categora como acto de hostilidad no se determina en
funcin de la variacin de la remuneracin efectiva percibida con la que aparece
en la nueva estructura para el cargo reasignado, sino por la carencia de una motivacin de la disminucin de la categora causndole perjuicio al trabajador (Cas.
N 1941-98).

El cambio de cargo a uno inferior en categora puede ser considerado un


acto de hostilidad?
Si el empleador dispuso un cambio de cargo del trabajador, lo que import
una variacin de funciones de este ltimo ubicndolo en una categora inferior a
la que ostentaba y que adems repercuti en su remuneracin, pues le hizo perder la bonificacin especfica que se le otorgaba por el cargo antes desempeado.
Entonces, el empleador ha incurrido en la causal de hostilidad consistente en la
reduccin inmotivada de la remuneracin y de la categora (Cas. N 407-2002Lima).
Si la empresa llev a cabo un procedimiento de reorganizacin, ello puede
dar origen a que cierto personal de la empresa vea modificada la denominacin del
cargo desempeado sin que ello implique una rebaja en su categora ni perjuicio
en su contra. Sin embargo, no se observa el criterio de razonabilidad si a pesar de
realizar las mismas labores que desempeaba el trabajador bajo la denominacin de
jefe de grupo, se elimina la bonificacin por supervisin y con ello se le modific la

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


denominacin del cargo a tcnico II, configurndose el acto hostilizatorio de rebaja
de categora y, consecuentemente, de remuneracin (Cas. N 441-2002-Lima).

La privacin de una bonificacin puede ser calificada como un acto de


hostilidad?
Si se ha privado al trabajador de su bonificacin por supervisin entonces existe un acto hostilizatorio de rebaja de categora o remuneracin, pues se ha perjudicado con el acto descrito a dicho trabajador (Cas. N 133-2001-Lima).

Atenta contra la dignidad del trabajador que se le rote de labores administrativas a hacer labores de limpieza?
Aunque todo trabajo es digno, el haber trasladado al recurrente a realizar trabajo de campo representa un vejamen, por lo que el hecho de rotarlo para que realice labores de limpieza cuando se desempeaba realizando labores administrativas
constituye un atentado contra la dignidad (Exp. N1256-2002).

La separacin de un jugador de ftbol de un entrenamiento implica un


acto de hostilidad?
La simple inaccin del empleador al no impartir rdenes de trabajo o encargar
tareas al trabajador, o la mera separacin de un jugador de un determinado entrenamiento, no constituyen en s mismos actos que evidencien o menos an generan
un despido sino, en estricto, actos que pueden, llegado el caso, denotar prcticas
hostilizatorias (Laudo N 040-2007-CCRD-FPF-B).

3.4. Traslado del lugar de trabajo


En qu casos se configura el traslado de lugar de trabajo como un acto
hostil?
Si el traslado importa un cambio sustancial en las condiciones existentes al momento del contrato de trabajo, y no se acredita la existencia de una condicin que
justifique el traslado, se configura el acto de hostilidad previsto en el inciso c) del
artculo treinta del Decreto Supremo N 003-97-TR (Cas. N 298-99-Lima).

3.5. Accin del trabajador frente a un acto de hostilidad


Qu debe hacer el trabajador frente a un acto de hostilidad?
El trabajador que sea vctima de actos de hostilizacin podr optar, de manera
excluyente, entre dar por concluido el contrato de trabajo o interponer la demanda
por hostilidad. Debe tenerse en cuenta que si decide dar por terminado el contrato y
demandar la indemnizacin correspondiente, tendr un plazo para hacerlo de treinta das posteriores a la fecha de resolucin del contrato (Cas. N 1440-97-Lima).

225

La extincin del contrato de trabajo

Quin tiene la carga de la prueba frente a los actos de hostilidad?


La figura de los actos de hostilidad conllevan situaciones tpicas y particulares
en las cuales el trabajador, si bien es cierto tiene que cumplir con la formalidad de
ley, tambin tiene que probar su pretensin (Cas. N 470-2001-Santa).

Cules son los juzgados competentes para conocer las solicitudes de cese
de hostilidad?
Los juzgados de paz letrados son los competentes para conocer las acciones de carcter individual de los trabajadores sobre cese de hostilidad (Exp. N 2660-93-IDA).

Antes de accionar judicialmente por actos de hostilidad se debe emplazar


al empleador?
Antes de accionar judicialmente por el cese de la hostilizacin, el trabajador
debe emplazar por escrito a su empleador para que dentro de determinado plazo
enmiende su conducta o efecte su descargo. Debido a que se trata de una reclamacin de carcter individual, dicho emplazamiento no puede ser efectuado por la
organizacin sindical a la que est afiliado el trabajador (Exp. N 02-96-L).

Desde cundo se computa el plazo de caducidad de la accin en caso de


actos de hostilidad?
El acto de hostilidad que determina el inicio del cmputo del plazo de caducidad de treinta das para interponer la accin judicial correspondiente se produce al
vencer el plazo otorgado por el trabajador a su empleador. De no haber precisado
el trabajador dicho plazo, en su emplazamiento, la caducidad se computa a partir
del vencimiento del plazo mnimo establecido en la ley a favor del empleador,
efectundose el cmputo de los treinta das de caducidad a partir de ese momento
(Pleno Jurisdiccional Laboral 98).
El plazo para accionar judicialmente los casos de hostilizacin, entre otros, caduca
a los treinta das naturales de producido el hecho. El cmputo del plazo se inicia desde
el da siguiente de vencido el plazo otorgado al empleador para que efecte su descargo
o enmiende su conducta. Se debe entender que el hecho hostilizatorio no se configura
con la conducta del empleador, sino con la negativa de este a enmendar dicha conducta
despus del requerimiento cursado por el trabajador, la cual otorga recin a esta parte, el
plazo para accionar judicialmente (Cas. N 762-98-Lima).
No obstante que el artculo 30 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo N 728 seala como actos de hostilidad el no pago
oportuno de las remuneraciones o beneficios sociales, este derecho debe ser ejercido
dentro de un plazo de treinta das, en cuyo caso caduca el derecho, mxime si el artculo
treinta del Decreto Legislativo N 650 seala que el plazo mximo para realizar las observaciones a los depsitos efectuados es de tres das, que no habiendo ejercido su derecho
en su oportunidad, este tiene efecto cancelatorio (Cas. N 1562-97-Lima).

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


VI. Cese Colectivo

1. Nocin
Qu es un cese colectivo por causas objetivas?
El cese colectivo por causas objetivas es una forma de extincin del contrato de
trabajo motivada por factores externos, y el cual tiene, entre otros propsitos, dejar
sin efecto diversos puestos de trabajo que no resultan necesarios para el empleador
(Cas. N 1058-2001-Junn).

2. Constitucionalidad
Es constitucional la aplicacin de ceses colectivos por causas objetivas?
El artculo 46 del Decreto Legislativo N 728 es compatible con la Constitucin, y que, por ende, las situaciones empresariales vinculadas con la fuerza mayor
y el caso fortuito; los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos;
la disolucin y liquidacin por quiebra; y la reestructuracin empresarial son actos
plenamente constitucionales a condicin de que estos se practiquen de conformidad con los procedimientos y requisitos establecidos por ley (Exp. N 1124-2001AA/TC Resolucin aclaratoria, 16/09/2002).

3. Configuracin del cese colectivo por motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos
a. Los motivos econmicos
En qu casos procede el cese colectivo por razones econmicas?
Corresponde aprobar la solicitud de terminacin colectiva de contratos de trabajo basada en causa objetiva consistente en motivo econmico si de la pericia
presentada se advierte que existe una mala situacin econmica y financiera, as
como una insolvencia patrimonial en la empresa, esto es, si la falencia econmica
se debe a la existencia de un sobrecosto por el exceso de personal que incide directamente en el costo de ventas; asimismo, si las ventas de servicios no cubren
los gastos generales, lo que conlleva a una gran prdida (Resolucin Directoral
N 324-98-DRTPSL-DPSC, 28/10/1998).

En qu casos no procede el cese colectivo por razones econmicas?


Corresponde desaprobar la solicitud de terminacin colectiva de contratos de
trabajo por causa objetiva consistente en motivos econmicos cuando se demuestra
que son los elevados gastos financieros los que ocasionan las prdidas econmicas,
deteriorando el patrimonio de la empresa, y no los gastos del personal involucrado
(Resolucin Directoral N 037-2002-TR/DRTPEL, 21/11/2002).

227

La extincin del contrato de trabajo


Corresponde declarar infundado el recurso de apelacin si se determina que
la reduccin que se podra lograr con la aprobacin de la solicitud de terminacin
colectiva de contratos de trabajo no revertira la situacin econmica financiera de
la empresa (Resolucin Directoral N 031-2000-TR/DRTPSL, 15/03/2001).

Procede el cese colectivo por motivos econmicos por la mala situacin


del pas?
Procede aprobar la solicitud de terminacin colectiva de los contratos de trabajo basada en causa objetiva consistente en motivos econmicos, siempre y cuando
se acredite, por ejemplo, que en el ao 1998 el pas cerr con unas diferencias
sustantivas entre los ndices macro econmicos de inflacin y devaluacin, agravndose la situacin de la empresa (Resolucin Directoral N 085-99-DRTPSL-DPSC,
14/10/1999).

Procede el cese colectivo por motivos econmicos por el exceso de personal en una empresa?
Corresponde aprobar la solicitud de terminacin colectiva de contratos de trabajo por motivos econmicos si del estudio de los estados financieros de la solicitante, fluye que esta se encuentra en una mala situacin econmica y financiera,
lo cual obedece a un exceso de personal del orden del 54%, encareciendo as sus
costos (Resolucin Directoral N 076-98-TR/DRTPSL, 13/11/1998).

b. Los motivos tecnolgicos


En qu casos procede el cese colectivo por razones estructurales y tecnolgicas?
Con relacin a la causa estructural y tecnolgica, se estima que el llamado
examen pericial es solamente un informe de la Gerencia Administrativa y Produccin, por lo que debe desestimarse; que, de los anlisis de los informes de
Administracin y Produccin se concluye que la empresa no tiene el nmero
exacto del personal ocupado en cada una de las reas y secciones; que, no existe
planteamiento tcnico estructural que justifique lo solicitado, porque la empresa
no ha realizado innovaciones tecnolgicas (Resolucin Directoral N 718-97-DRTPSL-DPSC, 05/11/1997).

c. Los motivos estructurales o anlogos


En qu casos procede el cese colectivo por razones estructurales?
Se aprueba la solicitud de terminacin colectiva de los contratos de trabajo
basada en causa estructural formulada por la empresa porque sustenta su medida en
que es una empresa cuya actividad principal consiste en brindar servicios de transporte areo por helicptero; que los servicios que presta se encuentran orientados

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


a cubrir las necesidades de las empresas dedicadas a la exploracin y/o explotacin
de hidrocarburos; que tales empresas han decidido no renovar los contratos de
servicios en referencia, por lo que la recurrente deber necesariamente entrar a un
proceso de redimensionamiento estructural y replanteamiento de sus operaciones,
justificndose de ese modo una reduccin del gasto corriente en el rubro de personal (Resolucin Directoral N 066-99-DRTPSL-DPSC, 11/08/1999).
Procede aprobar la solicitud de terminacin colectiva de contratos de trabajo
por motivos estructurales si se acredita que la resolucin de determinado contrato
representar una reduccin significativa en las operaciones de la empresa, siendo
coherente que se opte por redimensionar la estructura del personal (Resolucin
Directoral N 040-99-TR/DRTPSL, 26/10/1999).
Corresponde aprobar la solicitud de terminacin colectiva de contratos de trabajo basada en causa objetiva consistente en motivo estructural si se sustenta en el
hecho de que la empresa, por razones econmicas y de costo, se ve en la imperiosa
necesidad de reducir su estructura orgnica y funcional, al haberse detectado que
en el rea de administracin la carga de trabajo del personal es nula, debido a que
los sistemas de informacin estn completamente automatizados y mecanizados;
asimismo, la situacin de las ventas se ha contrado y la parte econmica refleja
aspectos negativos en los ltimos aos (Resolucin Directoral N 614-97-DRTPSLDPSC-SDNC, 17/09/1997).

4. Requisitos formales
a. Notificacin del despido
Basta con la notificacin al trabajador del cese colectivo para su procedencia?
Si el trabajador objeto de la exclusin tuvo conocimiento desde el inicio de la
tramitacin del procedimiento de terminacin colectiva de los contratos de trabajo,
no se ha afectado su derecho de defensa, siendo improcedente su exclusin del
mismo (Resolucin Directoral N 017-99-TR/DRTPSL, 17/03/1999).

b. Procedimiento
En qu casos se debe comunicar el cese colectivo a los trabajadores y en
qu casos al sindicato?
La empresa proporcionar al sindicato, o a falta de este a los trabajadores, o sus
representantes autorizados en caso de no existir aquel, la informacin pertinente
indicando con precisin los motivos que invoca y la nmina de los trabajadores
afectados. Por ello, el empleador debe comunicar a la organizacin sindical, y solo

229

La extincin del contrato de trabajo


a falta de esta, surge la obligacin de comunicar a los trabajadores (Resolucin Vice
Ministerial N 001-2004-MTPE-DVMT, 05/05/2004).

La suspensin perfecta de labores puede durar un tiempo prolongado?


Supeditar el ejercicio del derecho al trabajo al transcurso del tiempo, de manera indefinida y desproporcionada de los trabajadores comprendidos en un cese
colectivo por motivos estructurales, afecta el contenido esencial del derecho al trabajo en lo que respecta a no ser despedido sino por causa justa, toda vez que por
despido se entiende la extincin de la relacin laboral (inexistencia de prestacin
personal, remuneracin y subordinacin). En ese sentido, situacin antes descrita
configura, en los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente (Exp. N 059892006-PA/TC).

Corresponde al trabajador una indemnizacin por despido arbitrario


cuando el despido se ha producido sin esperar la autorizacin administrativa respectiva para el cese colectivo?
Dentro de las disposiciones que norman el cese colectivo por causas objetivas, se puede apreciar que no se sanciona el incumplimiento de las formalidades
previstas con la improcedencia y la indemnizacin por despido arbitrario; por consiguiente, no corresponde al trabajador dicha indemnizacin cuando el despido
se ha producido sin esperar la autorizacin administrativa respectiva para el cese
colectivo (Cas. N 3613-97-Lima).

Procede el cese colectivo mientras no haya una resolucin de la Autoridad Administrativa de Trabajo?
La decisin de prescindir de los servicios del trabajador por causas objetivas no
puede por s sola justificarse en las dificultades materiales que enfrenta el empleador por la prdida de locales administrativos que conduca, en tanto no haya una resolucin de la Autoridad Administrativa de Trabajo que lo autorice en forma previa.
Asimismo, la solicitud de reduccin de personal presentada simultneamente en la
fecha del cese del trabajador no puede justificar el mismo hasta que no se cumpla el
trmite, por lo que el despido es injustificado (Exp. N 819-93-CDS).

5. Derechos derivados del cese colectivo


Los trabajadores cesados pueden ser recontratados?
Los trabajadores cesados por esta modalidad gozan de derecho de preferencia
para su readmisin en el empleo, si el empleador decidiera contratar nuevo personal. Se debe entender que la finalidad de dicha norma es garantizar la prioridad del
empleo al trabajador estable que fue cesado por causas objetivas; sin embargo, la
procedencia de la readmisin es una facultad discrecional y no una obligacin (Cas.
N 1058-2001-Junn, 02/02/2002).

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


VII. La proteccin constitucional contra el despido

1. Alcances de la proteccin adecuada contra el despido arbitrario


Cules son los alcances de la proteccin adecuada con el despido arbitrario?
El referido artculo [artculo 27] no indica en qu trminos ha de entenderse
esa proteccin adecuada. En su lugar seala que la ley tiene la responsabilidad
de establecerla, es decir, que su desarrollo est sujeto al principio de reserva de
ley. En la medida que el artculo 27 constitucional no establece los trminos en
que debe entenderse la proteccin adecuada y prev una reserva de ley para su
desarrollo, el derecho all reconocido constituye lo que en la doctrina constitucional
se denomina un derecho constitucional de configuracin legal. Si bien el texto
constitucional no ha establecido cmo puede entenderse dicha proteccin contra el
despido arbitrario, ella exige que cualesquiera que sean las opciones que se adopten legislativamente, estas deban satisfacer un criterio mnimo de proporcionalidad
o, como dice expresamente el texto constitucional, se trate de medidas adecuadas
(Exp. N 0976-2003-AA, 13/03/03, f. j. 11).
Cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que la ley otorgar adecuada proteccin frente al despido arbitrario, debe considerarse que este mandato
constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo
absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulacin legal que llegue al
extremo de vaciar de contenido el ncleo duro del citado derecho constitucional. Si
bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuracin
de los mandatos constitucionales, tambin lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opcin interpretativa
diferente solo conducira a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por esa razn, la ley que la acogiera resultara constitucionalmente inadmisible (Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/02, f. j. 12).
Debe considerarse que el artculo 27 de la Constitucin contiene un mandato
al legislador para establecer proteccin frente al despido arbitrario. Tres aspectos
deben resaltarse de esta disposicin constitucional:
a. Se trata de un mandato al legislador.
b. Consagra un principio de reserva de ley en garanta de la regulacin de
dicha proteccin.
c. No determina la forma de proteccin frente al despido arbitrario, sino que
la remite a la ley.
Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser adecuado, se
est resaltando aunque innecesariamente que esto no debe afectar el contenido

231

La extincin del contrato de trabajo


esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los
derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Por
esta razn, no debe considerarse el citado artculo 27 como la consagracin, en
virtud de la propia Constitucin, de una facultad de despido arbitrario hacia el
empleador (Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/02, f. j. 12).
El rgimen de proteccin adecuada enunciado en el artculo 27 de la Constitucin y que se confi disearlo al legislador ordinario, no puede entenderse, para el
caso de los trabajadores sometidos al rgimen privado, nicamente circunscrito al
Decreto Legislativo N 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurdico, pues este
(el ordenamiento) no es una agregacin catica de disposiciones legales, sino uno
basado en las caractersticas de coherencia y completitud (Exp. N 0976-2001-AA,
13/03/03, f. j. 14).

2. Ineficacia del despido por lesin de derechos fundamentales


Cules son los efectos del despido sin causa justa?
La extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica y exclusivamente
en la voluntad del empleador, est afectada de nulidad y, por consiguiente, el
despido carecer de efecto legal cuando se produce con violacin de los derechos
fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitucin o los tratados relativos a la promocin, defensa y proteccin de los derechos humanos. La prdida
de toda eficacia legal de cierto tipo de despidos deriva de la conexin directa e
inmediata entre el acto de extincin de la relacin laboral y la contravencin de
la Constitucin o los tratados en materia de derechos humanos. As, se encontrar
afectada de plena nulidad toda aquella voluntad de empleador que restrinja, limite,
disminuya, impida o conculque el goce de los referidos derechos a uno o ms de
sus dependientes. La naturaleza misma del acto inconstitucional es la que determina
la ineficacia legal del despido, en razn de que el principio de primaca constitucional, contenido en el artculo 51 de nuestra Norma Fundamental, no admite que
puedan reputarse como legtimas y eficaces aquellas conductas y actuaciones que
importan la vulneracin de los derechos que dicho conjunto normativo consagra.
En efecto, la lesin de los derechos fundamentales de la persona constituye, per se,
un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo alguno permitida por nuestro
supraordenamiento. En ese contexto, y, al amparo de la Constitucin, el Tribunal
Constitucional tiene la obligacin de disponer a favor del agraviado la tutela ms
amplia, efectiva y rpida posible, restituyndole en el goce integral y en el ejercicio
pleno de su derecho amenazado o vulnerado, lo que se conseguir mediante la cesacin del acto lesivo y la privacin de efecto legal alguno que por arbitrariedad el
empleador quisiese consumar (Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 20).

232

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez

3. Proteccin contra el despido


a. Rgimen de proteccin resarcitorio contra el despido
Qu se entiende por la accin indemnizatoria contra el despido?
Un modelo de proteccin procesal, estrechamente ligado al rgimen de proteccin sustantiva, denominado de carcter reparador, es lo que sucede con la accin
indemnizatoria o, excluyentemente, la accin impugnatoria de despido (con excepcin del supuesto de despido nulo) en el mbito de la jurisdiccin ordinaria.
En tal supuesto, el rgimen de proteccin procesal se encuentra inexorablemente vinculado con lo dispuesto por el Decreto Legislativo N 728, pues de advertirse
que el despido del que fue objeto un trabajador fue arbitrario, el juez laboral no podr tutelar el derecho ms all de lo que en dicha legislacin se prev a propsito de
los trabajadores sujetos al rgimen de la actividad privada; es decir, ordenar el pago
de la indemnizacin correspondiente. Se trata de un sistema de proteccin adecuada contra el despido arbitrario que tiene una eficacia resarcitoria y, como tal, se trata
de un derecho que el ordenamiento reconoce al trabajador, tal como se desprende,
por lo dems, de la propia ubicacin estructural asignada al artculo 34 dentro del
Decreto Legislativo N 728 (Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 13.b.1).

Puede existir un rgimen para la proteccin contra el despido distinto del


resarcitorio?
Puede establecerse un sistema o rgimen de proteccin jurisdiccional con alcances diferentes. Es decir, que en vez de prever una eficacia resarcitoria, pueda establecerse una va procesal de eficacia restitutoria. Es lo que sucede con el rgimen
de proteccin procesal previsto a travs del proceso de amparo constitucional (Exp.
N 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 13.b.2).
La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es
una consecuencia consustancial a un acto nulo (Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/02,
P, f. j. 12).

b. Rgimen de proteccin restitutorio contra el despido


Qu implica que exista una proteccin de carcter complementario o
sustitutorio de la indemnizacin?
La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin
es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinar libremente el
trabajador, pero no la reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional
(Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/02, f. j. 12).

233

La extincin del contrato de trabajo

El establecimiento de un rgimen de proteccin restitutorio contra el despido implica la consagracin del derecho a la estabilidad laboral absoluta?
Mediante dicho precepto constitucional del artculo 27 no se consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho a no ser despedido arbitrariamente. Solo reconoce el derecho del trabajador a la proteccin adecuada
contra el despido arbitrario (Exp. N 0976-2003-AA, 13/03/03, f. j. 11).

Se ha constitucionalizado el derecho del empleador a despedir arbitrariamente?


Cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que contra el despido arbitrario la ley dispensar una proteccin adecuada, tal disposicin no puede entenderse en el sentido de que con ella se est constitucionalizando el derecho del
empleador de despedir arbitrariamente. Al amparo de un acto arbitrario como el
despido inmotivado no puede reclamarse el reconocimiento de derecho constitucional alguno. Simplemente el ordenamiento sanciona la realizacin de actos arbitrarios, aunque () esa sancin al despido arbitrario pueda tener, en determinadas
circunstancias, tanto una proteccin de eficacia restitutoria como de eficacia resarcitoria (Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 17).

4. Clases de despido
a. Despido nulo
En qu casos procede el proceso de amparo contra el despido nulo?
Los despidos originados en la discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin, idioma o de cualquier otra ndole tendrn proteccin a travs del
amparo, as como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez
que, conforme al artculo 23 de la Constitucin, el Estado protege especialmente a
la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del
empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo
de embarazo o licencia de maternidad, as como la discriminacin sobre la base del
estado civil y prestar proteccin especial a la mujer durante el embarazo (artculo 11
numerales 1 y 2 literales a y d de la Convencin sobre la eliminacin de todas las
formas de discriminacin contra la mujer de Naciones Unidas) (Exp. 0206-2005-PA/
TC, 28/11/2005, f. j.15).
Cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un
despido nulo, el amparo ser procedente por las razones expuestas, considerando la
proteccin urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho
del trabajador a recurrir a la va judicial ordinaria laboral, si as lo estima conveniente (Exp. 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, f. j.16).

234

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


Los despidos originados en la lesin a la libertad sindical y al derecho de sindicacin siempre tendrn la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando
las vas ordinarias tambin puedan reparar tales derechos (Exp. 0206-2005-PA/TC,
28/11/2005, f. j.14).

El proceso de amparo es la va idnea para declarar el despido de la madre gestante?


Los despidos originados en la discriminacin tendrn proteccin a travs del
amparo, as como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez
que, conforme al artculo 23 de la Constitucin, el Estado protege especialmente a
la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del
empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo
de embarazo o licencia de maternidad, as como la discriminacin sobre la base del
estado civil y prestar proteccin especial a la mujer durante el embarazo (artculo
11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convencin sobre la eliminacin de todas
las formas de discriminacin contra la mujer de Naciones Unidas) (Exp. N 02062005-AA, 28/11/05, f. j. 15).

El proceso de amparo es la va idnea para declarar el despido de las personas con impedimento fsico y/o mental?
El proceso de amparo ser el idneo frente al despido que se origina en la condicin de impedido fsico mental, a tenor de los artculos 7 y 23 de la Constitucin
que les garantiza una proteccin especial de parte del Estado. En efecto, conforme
al artculo 18 del Protocolo adicional a la Convencin Americana de Derechos
Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Protocolo
de San Salvador, sobre proteccin de los minusvlidos, toda persona afectada por
una disminucin en sus capacidades fsicas o mentales tiene derecho a recibir una
atencin especial con el fin de alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad
(Exp. N 0206-2005-AA, 28/11/05, f. j. 15).

b. Despido incausado
En qu consiste el despido incausado?
El despido incausado consiste en remover al trabajador, sea de manera verbal,
sea mediante comunicacin escrita, como en el caso de autos, sin expresarle causa
alguna derivada de su conducta o su labor que la justifique (Exp. N 2252-2003-AA,
21/01/04, f. j. 3).

Procede la reincorporacin del trabajador en caso de despido incausado?


El segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo

235

La extincin del contrato de trabajo


N 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin como nica reparacin. No prev la posibilidad de reincorporacin.
El denominado despido ad ntum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha
disposicin es incompatible con la Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las
siguientes razones:
a. El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al trabajo
porque vaca de contenido este derecho constitucional. En efecto, s, como
qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al
trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, el artculo 34,
segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional (Exp.
N 1124-2001-AA, 11/07/02, P, f. j. 12).
El derecho al trabajo se ha visto afectado dado que no puede despedirse a una
persona que ya goza de ese derecho sin previa y formal expresin de causa. En tal
sentido, es contraria a la propia Constitucin por tanto, afectada de nulidad plena la facultad prevista ab initio del artculo 34 del Decreto Legislativo N 728, que
habilitaba al empleador a extinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisin
(Exp. N 1124-2001-AA/TC, 16/09/02, Res. aclaratoria, f. j. 2.2).

c. Despido fraudulento
Qu es el despido fraudulento?
Nos encontramos frente al despido fraudulento cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no
prevista legalmente, solo ser procedente la va del amparo cuando el demandante
acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario,
es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va
ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos (Exp. N 0206-2005PA, 28/11/05, f. j. 8).
Se produce el denominado despido fraudulento, cuando: se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria
a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la
imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando
se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o,
asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio
de tipicidad, o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de voluntad
o mediante la fabricacin de pruebas. En estos supuestos, al no existir realmente
causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de
causa justa conforme a la ley, la situacin es equiparable al despido sin invocacin

236

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


de causa, razn por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al
trabajo (Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 15.c).

5. Mecanismos de tutela contra el despido


a. Proteccin a travs del proceso de amparo
En qu casos el proceso de amparo es la va idnea para la proteccin
adecuada del despido?
El contenido del derecho constitucional a una proteccin adecuada contra el
despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a
eleccin del trabajador; entonces, en caso de que en la va judicial ordinaria no sea
posible obtener la reposicin o la restitucin del derecho vulnerado, el amparo ser
la va idnea para obtener la proteccin adecuada de los trabajadores del rgimen
laboral privado, incluida la reposicin cuando el despido se funde en los supuestos
mencionados (Exp. N 0206-2005-PA, 28/11/05, f. j. 7, PV).

Mediante el proceso de amparo se podr cuestionar la existencia de una


causa justa de despido?
En la va del amparo no se cuestiona, ni podra cuestionarse, la existencia de
una causa justa de despido, sino la presencia, en el despido, como elemento determinante del mismo, de un motivo ilcito, que suponga la utilizacin del despido
como vehculo para la violacin de un derecho constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurdico protegido a travs del amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales.
As ocurre, por ejemplo, con el despido discriminatorio, en el cual el despido es
tan solo el medio utilizado para practicar un acto discriminatorio en perjuicio de
un trabajador a causa de su raza, color, sexo, idioma, religin, actividad sindical,
opinin poltica o cualquier otra condicin. En el caso de la accin de amparo, la
proteccin que se dispensa al trabajador no est referida a la arbitrariedad del despido, que depender de la prueba de la existencia de la causa justa imputada, sino
al carcter lesivo de los derechos constitucionales presente en dicho despido (Exp.
N 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 13).
La proteccin adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artculo 27
de la Constitucin ofrece dualmente una opcin reparadora (readmisin en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el dao causado), segn sea el caso. Esta
orientacin plantea el reforzamiento de los niveles de proteccin a los derechos
del trabajador frente a residuales prcticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateralmente una relacin laboral (Exp. N 0976-2001-AA,
13/03/03, P, f. j. 16).
La competencia y actuacin de la va jurisdiccional ordinaria o constitucional y
los alcances de la proteccin jurisdiccional reposicin o indemnizacin dependen

237

La extincin del contrato de trabajo


de la opcin que adopte el trabajador despedido, as como de la naturaleza de los
derechos supuestamente vulnerados (Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 19).

En qu supuestos no procede la accin de amparo contra el despido arbitrario?


La Ley Procesal del Trabajo, N 26636, prev la competencia por razn de la
materia de las salas laborales y juzgados de trabajo. Establece que los juzgados de
trabajo conocen, entre las materias ms relevantes de las pretensiones individuales
por conflictos jurdicos, las siguientes:
a) Impugnacin de despido (sin reposicin).
b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia.
c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su
naturaleza.
d) Pago de remuneraciones y beneficios econmicos.
A su turno, el Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo
N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen
actos de hostilidad:
a) La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente,
salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados
por el empleador.
b) La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora.
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasionarle perjuicio.
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o
poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia.
f) Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o
idioma.
g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.
Consecuentemente, los amparos que se refieran a las materias descritas (fundamentos 17 y18), que por mandato de la ley son competencia de los jueces de

238

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


trabajo, sern declarados improcedentes en la va del amparo (Exp. 0206-2005-PA/
TC, 28/11/2005, FJs. 17 y 18, PV).
El amparo no es la va idnea para el cuestionamiento de la causa justa de
despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o
cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuacin de medios
probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificacin de la imputacin de la causa justa de despido, que evidentemente no
pueden dilucidarse a travs del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto,
para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda as sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendr
que desarrollar la actividad probatoria a travs de sus diversas etapas, en particular
respecto de la actuacin y valoracin de la prueba que, entre otras muchas, se
relacionarn con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas,
informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio (Exp. 0206-2005-PA/
TC, 28/11/2005, f. j. 19, PV).
Aquellos casos que se deriven de la competencia por razn de materia de los
jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento
y calificacin del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos precedentes, no sern tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdiccin laboral ordinaria, a
cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades
constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasin de los conflictos jurdicos de carcter individual en el mbito laboral privado. Solo en defecto de tal
posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente
por parte del demandante de que la va laboral ordinaria no es la idnea, corresponder admitir el amparo (Exp. 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, f. j. 20, PV).

b. Proteccin procesal contra el despido


Qu debe entenderse por una proteccin sustantiva preventiva contra el
despido?
El contenido del derecho puede ser configurado por el legislador de modo tal
que se prevenga, evite o impida que un trabajador pueda ser despedido arbitrariamente. Es decir, que mediante ley se prevea que no se puede despedir arbitrariamente al trabajador si es que no es por alguna causal y en la medida que esta se
pruebe, previo procedimiento disciplinario, si fuera el caso. Recibe la calificacin
de preventiva debido a que la proteccin adecuada que enuncia el artculo 27 de
la Constitucin se traduce en evitar el despido arbitrario (Exp. N 0976-2001-AA,
13/03/03, f. j. 12.a.1).

239

La extincin del contrato de trabajo

Qu debe entenderse por una proteccin sustantiva reparadora contra el despido?


El legislador puede optar por desarrollar el contenido del derecho regulado
por el artculo 27 de la Constitucin de modo tal que, ante el supuesto de despido
arbitrario contra un trabajador, la ley prev una compensacin econmica o una
indemnizacin por el accionar arbitrario del empleador. En tal supuesto, la ley no
evita que se produzca el despido arbitrario, sino que se limita a reparar patrimonialmente sus consecuencias. El rgimen resarcitorio es compatible con los principios y
valores constitucionales en aquellos casos en los que, o bien el trabajador, una vez
que fue despedido arbitrariamente, cobra la indemnizacin correspondiente o, en
su defecto, inicia una accin judicial ordinaria con el objeto de que se califique el
despido como injustificado, con el propsito de exigir del empleador el pago compulsivo de la referida indemnizacin. En cualesquiera de esos casos, por tratarse de
una decisin enteramente asumida conforme a su libre albedro por el trabajador, la
proteccin adecuada contra el despido arbitrario debe traducirse inexorablemente
en el pago de la correspondiente indemnizacin. En tal caso, el trabajador decide
que la proteccin adecuada es el pago de su indemnizacin (Exp. N 0976-2001AA, 13/03/03, f. j. 12.a.2).

El rgimen de proteccin procesal contra el despido puede tener un alcance independiente al rgimen de proteccin sustantiva?
El establecimiento de un rgimen sustantivo de proteccin adecuada contra
el despido arbitrario no es incompatible con la opcin de que el mismo legislador
establezca, simultneamente, un sistema de proteccin adecuada contra el despido
arbitrario, por decirlo as, de carcter procesal. Es decir, el establecimiento mediante ley de un rgimen de proteccin jurisdiccional contra el despido arbitrario
que, en algunas oportunidades, puede encontrarse estrechamente relacionado con
el rgimen sustantivo, pero que en otros, tambin puede tener un alcance totalmente independiente (Exp. N 0976-2001-AA, 13/03/03, f. j. 13.b).

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Ttulo
Jurisprudencia constitucional relevante

CASO

TELEFNICA DEL PER S.A.

TEMAS :

- Contenido esencial del derecho al trabajo

- Despidos escalonados

- Proteccin adecuada contra el despido arbitrario
EXP. N 1124-2001-AA/TC

LIMA
SINDICATO UNITARIO DE TRABAJADORES DE TELEFNICA DEL PER S.A. y FETRATEL
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los once das del mes de julio de dos mil dos, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente;
Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia
la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per
S.A. y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per (FETRATEL) contra la sentencia expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas seiscientos setenta y siete, su fecha nueve de marzo de dos mil uno, que
declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Los recurrentes, con fecha 29 de mayo de 2000, interponen accin de amparo contra las empresas
Telefnica del Per S.A.A. y Telefnica Per Holding S.A., con el objeto de que se abstengan de
amenazar y vulnerar los derechos constitucionales de los trabajadores a los cuales representan, en
virtud de la aplicacin de un Plan de Despido Masivo contenido en un Resumen Ejecutivo elaborado
por la Gerencia de Recursos Humanos de la primera de las demandadas.
Sostienen que se han vulnerado los derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, al debido
proceso, a la legtima defensa, al trabajo, a la libertad sindical y a la tutela jurisdiccional efectiva de los
trabajadores de Telefnica del Per S.A.A, dado que esta ha iniciado una poltica de despidos masivos
con el propsito del despido de la totalidad de trabajadores sindicalizados. Acompaan como anexo
una lista de setenta y siete trabajadores, alegando que ha sido elaborada por la primera accionada, en
la que se encuentra una relacin del personal a ser desvinculado de esta.
Contestan la demanda Telefnica del Per S.A.A. y Telefnica Per Holding S.A. Esta ltima propone
las excepciones de representacin defectuosa e insuficiente de los demandantes y de caducidad y
falta de legitimidad para obrar del demandado. En cuanto al fondo de la controversia, afirman que no
existe ninguna amenaza de cierta e inminente realizacin. La primera de las demandadas seala que
no se conoce la autora del resumen ejecutivo, dado que es un documento sin firma, lo mismo que
la relacin del personal a ser desvinculado. Indica tambin que, incluso suponiendo que el primer
documento haya sido efectivamente elaborado por ella, solo contiene propuestas y no una decisin
adoptada. Agrega que, siguiendo el argumento de las demandantes, a esa fecha ya se deban haber

243

La extincin del contrato de trabajo


producido los ceses y que, sin embargo, ello no ha ocurrido, quedando demostrado que el denominado plan de despido masivo solo existe en la imaginacin de los accionantes.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Pblico, con fecha diecisiete de
julio de dos mil, declar infundadas las excepciones propuestas y fundada la demanda, considerando
que a partir de la copia del resumen ejecutivo, junto con la totalidad de documentos presentados por
los demandantes, tales como aquellos que sealan la transferencia del personal a filiales en nuevas
condiciones laborales que conllevan la prdida de derechos de sindicalizacin se demuestra la
amenaza de violacin a los derechos constitucionales de los accionantes.
La recurrida, confirmando en parte la apelada, declar infundadas las excepciones de representacin
defectuosa e insuficiente de los demandantes y de caducidad, pero la revoca en los dems extremos, declarando fundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado propuesta
por Telefnica Per Holding S.A., e improcedente la accin de amparo, considerando fundada la
tacha presentada por Telefnica del Per S.A.A. contra la calidad de medio probatorio del resumen
ejecutivo, indicando que, si fuese un documento que ella elabor, se habra obtenido ilcitamente,
puesto que tiene el carcter de confidencial. Aade que en el caso concreto no est acreditada la
amenaza, porque el cese de trabajadores debi anunciarse en el mes de abril de dos mil, antes de
incoarse la presente accin, hecho que no se ha contravenido en autos.
FUNDAMENTOS
Petitorio de la demanda
1. El objeto de la demanda es que las demandadas se abstengan de amenazar y vulnerar los derechos constitucionales de los trabajadores afiliados a [sus] sindicatos, en virtud de la aplicacin de
un ilegal plan de despido masivo, contenido en un resumen ejecutivo elaborado por la Gerencia
de Recursos Humanos (...), cuya inminente ejecucin afecta [sus] derechos constitucionales a la
igualdad ante la ley, a trabajar libremente, a la legtima defensa, al trabajo, a que ninguna relacin
pueda limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del
trabajador, al carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley, a la
adecuada proteccin contra el despido arbitrario, a la libertad sindical, al debido proceso y a la
tutela jurisdiccional efectiva.
2. Si bien la demanda inicialmente se sustentaba en la amenaza de despido de los demandantes, esta
circunstancia ha variado, dado que desde la fecha de inicio del presente proceso hasta la fecha se ha
producido, sucesivamente, el despido de nmerosos trabajadores, tal como se constata en las documentales obrantes en el cuadernillo de recurso extraordinario y respecto a lo cual las propias partes
demandadas han expuesto lo que conviene a su derecho. Este despido se ha producido en sucesivas
etapas, por lo que la controversia sobre la certeza e inminencia de la presunta amenaza carece de
sentido. Por este motivo, no tiene objeto centrar el anlisis en el resumen ejecutivo como amenaza, por
lo que se proceder a evaluar el acto mismo de despido.
3. No es competencia de este Tribunal Constitucional, ni materia propia de un proceso constitucional como el amparo, analizar si el acto cuestionado se ha efectuado en trminos o no de la
ley correspondiente, puesto que ello constituye un asunto de mera legalidad ordinaria y, desde
ese punto de vista, competencia propia de los juzgados competentes en materia laboral. Por el
contrario, el asunto a dilucidarse es determinar si el acto cuestionado constituye o no un acto
lesivo de derechos constitucionales, controversia que corresponde al proceso de amparo segn
lo establece el artculo 200, inciso 2), de la Constitucin y el artculo 24 de la Ley N 23506.
4. En vista de que solo son revisables ante este Tribunal los extremos impugnados por la parte demandante a travs del recurso extraordinario, no corresponde que este Colegiado se pronuncie
respecto de las excepciones de representacin defectuosa e insuficiente de los codemandantes,
y de caducidad de la demanda, al haber sido declaradas infundadas por la sentencia de vista.

244

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


Por otro lado, s corresponde que se examine la excepcin de falta de legitimidad para obrar
del demandado propuesta por Telefnica Per Holding S.A., al haberse impugnado la sentencia
recurrida en el extremo que la declar fundada. As, este Tribunal considera que al ser planteada
la demanda ante la amenaza de ceses masivos de los trabajadores de Telefnica del Per S.A.A.
y en representacin de estos, no existe relacin material con la empresa Telefnica Per Holding
S.A. que sustente la relacin procesal entablada con ella, dado que esta ltima no es la entidad
empleadora.

Determinacin del problema planteado en la controversia


5. El problema de la presente controversia reside en determinar si el acto de despido cuestionado resulta lesivo o no de los derechos fundamentales alegados por los demandantes. Implica,
fundamentalmente, determinar si se ha afectado: a) la libertad de sindicacin y, b) el derecho al
trabajo.
Telefnica del Per S.A.A. ha procedido al despido sobre la base de lo establecido en el artculo
34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR, tal como se constata en las respectivas cartas de
despido. Por esta razn, este extremo de la controversia conduce a determinar si dicho dispositivo es o no compatible con la Constitucin, para segn ello establecer la validez o no del acto
cuestionado.
Los efectosinter privatosde los derechos constitucionales
6. La Constitucin es la norma de mxima supremaca en el ordenamiento jurdico y, como tal,
vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artculo 38 de la Constitucin,
Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitucin (...). Esta norma
establece que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyectaerga omnes, no solo al mbito
de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino tambin a aquellas establecidas entre
particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas
entre particulares, aspecto denominado como la eficaciainter privatoso eficacia frente a terceros
de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona
natural o persona jurdica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el
caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional.
7. Esto mismo ha de proyectarse a las relaciones privadas entre empleador y trabajador como el
caso de Telefnica del Per S.A.A. y de los demandantes, respectivamente. Si bien aquella dispone de potestades empresariales de direccin y organizacin y, constituye, adems, propiedad
privada, aquellas deben ejercerse con irrestricto respeto de los derechos constitucionales del
empleado o trabajador. En la relacin laboral se configura una situacin de disparidad donde el
empleador asume un status particular de preeminencia ante el cual el derecho y, en particular, el
derecho constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva,
las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido
los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una forma de ejercicio
irrazonable. Es por esto que la Constitucin precisa que ninguna relacin laboral puede limitar
el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador
(art. 23, segundo prrafo). Es a partir de esta premisa impuesta por la Constitucin que debe
abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurdicas entre empleador y trabajador, en
todo momento: al inicio, durante y al concluir el vinculo laboral. Por esta razn, la culminacin de
la relacin laboral por voluntad unilateral del empleador, como en la presente controversia, debe
tambin plantearse tomando como base a la eficaciainter privatosde los derechos constitucionales.

245

La extincin del contrato de trabajo


Libertad sindical
8. La Constitucin reconoce la libertad sindical en su artculo 28, inciso 1) Este derecho constitucional tiene como contenido esencial un aspecto orgnico, as como un aspecto funcional. El
primero consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con el propsito de
defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afiliarse o no afiliarse a
este tipo de organizaciones. A su vez, implica la proteccin del trabajador afiliado o sindicado a
no ser objeto de actos que perjudiquen sus derechos y tuvieran como motivacin real su condicin de afiliado o no afiliado de un sindicato u organizacin anloga.
Desde luego, debe entenderse que lo anterior no conlleva a que el contenido esencial del citado
derecho constitucional se agote en los aspectos antes relevados. Por el contrario, es posible el
desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de proyeccin del citado derecho constitucional que, en principio, no pueden, como tampoco deben, ser enunciadas de manera apriorstica.
Los derechos constitucionales albergan contenidos axiolgicos que, por su propia naturaleza,
pueden y deben desarrollarse, proyectando suvis expansivaa travs de remozadas y, otrora,
inusitadas manifestaciones.
9. De conformidad con la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin, los derechos constitucionales deben interpretarse dentro del contexto de los tratados internacionales suscritos por
el Estado peruano en la materia. Segn esta norma, estos tratados constituyen parmetro de
interpretacin de los derechos reconocidos por la Constitucin, lo que implica que los conceptos,
alcances y mbitos de proteccin explicitados en dichos tratados, constituyen parmetros que
deben contribuir, de ser el caso, al momento de interpretar un derecho constitucional. Todo ello,
claro est, sin perjuicio de la aplicacin directa que el tratado internacional supone debido a que
forma parte del ordenamiento peruano (art. 55, Const.).
10. El aspecto orgnico de la libertad de sindicacin se halla reconocido expresamente en el artculo
2 del Convenio N 87 sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin, precisando que consiste en el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes,
as como el de afiliarse a estas organizaciones, (...). Por otra parte, segn el artculo 1, inciso 2),
literal b, la proteccin del trabajador contra todo acto que menoscabe la libertad de sindicacin
se extiende tambin contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajadoro perjudicarlo en cualquier otraforma a causa de su afiliacin sindicalo de su participacin en actividades
sindicales (...) (cursiva de la presente sentencia).
11. En el presente caso, las personas que fueron despedidas por Telefnica del Per S.A.A. son
miembros del sindicato. Resulta coincidente que las personas con las que la mencionada demandada concluy unilateralmente la relacin laboral hayan sido precisamente las que conforman tanto el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y de la Federacin
de Trabajadores de Telefnica del Per. Como se aprecia, es el criterio de afiliacin sindical el
que ha determinado la aplicacin de la medida de despido. Por esta razn, el acto cuestionado
lesiona el citado derecho constitucional en la medida que significa atribuir consecuencias perjudiciales en los derechos de los trabajadores por la sola circunstancia de su condicin de afiliado
a uno de los mencionados sindicatos. Ms concretamente, en este caso, se trat de la lesin de
la libertad de sindicacin al haberse procedido al despido de personas que tienen la condicin de
afiliados a los sindicatos antes mencionados; circunstancia que implica la vulneracin al citado
derecho constitucional, conclusin que resulta clara cuando se tiene en cuenta el contenido de
este a partir o conforme lo establecido por el citado Convenio sobre libertad sindical.
Derecho al trabajo
12. El derecho al trabajo est reconocido por el artculo 22 de la Constitucin. Este Tribunal estima
que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a
un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa
justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso,

246

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una poltica orientada a que
la poblacin acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfaccin de este
aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades
del Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa.
Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvo por causa
justa.
Debe considerarse que el artculo 27 de la Constitucin contiene un mandato al legislador para
establecer proteccin frente al despido arbitrario. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposicin constitucional:
a. Se trata de un mandato al legislador.
b. Consagra un principio de reserva de ley en garanta de la regulacin de dicha proteccin.
c. No determina la forma de proteccin frente al despido arbitrario, sino que la remite a la
ley.
Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser adecuado, se est resaltando
aunque innecesariamente que esto no debe afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para
su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho
objeto de desarrollo. Por esta razn, no debe considerarse el citado artculo 27 como la consagracin, en virtud de la propia Constitucin, de una facultad de despido arbitrario hacia el
empleador.

Por este motivo, cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que la ley otorgar adecuada
proteccin frente al despido arbitrario, debe considerarse que este mandato constitucional al
legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que
habilite al legislador una regulacin legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el ncleo
duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la
potestad de libre configuracin de los mandatos constitucionales, tambin lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opcin interpretativa diferente solo conducira a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucional y, por
esa razn, la ley que la acogiera resultara constitucionalmente inadmisible.

Para el Tribunal Constitucional no se trata de emplazar el problema desde la perspectiva de la


dualidad conceptual estabilidad absoluta y estabilidad relativa y, a partir de ello, inferir que al no
haber consagrado la Constitucin vigente como lo hizo su predecesora de 1979 la denominada
estabilidad absoluta, toda proteccin restitutoria ante un despido arbitrario sera absolutamente
inadmisible. Por el contrario, planteado en trminos de derecho constitucional lo que interesa en
el anlisis es determinar si el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho
al trabajo es o no respetado en su correspondiente desarrollo legislativo. Ms precisamente, si
la frmula protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al
trabajo.

Ahora bien, el segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo
N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin como nica reparacin. No prev la posibilidad de reincorporacin. El denominado despidoad nutumimpone solo
una tutela indemnizatoria. Dicha disposicin es incompatible con la Constitucin, a juicio de este
Tribunal, por las siguientes razones:
a. El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vaca de
contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del despido salvo por

247

La extincin del contrato de trabajo


causa justa, el artculo 34, segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al
empleador, vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional.
b. La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relacin empleador/trabajador en la determinacin de la
culminacin de la relacin laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio
tuitivo de nuestra Constitucin del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos
en el artculo 23 de la Constitucin) y, por lo dems, como consecuencia inexorable del
principio de Estado social y democrtico de derecho que se desprende de los artculos 43
(Repblica social) y 3 de la Constitucin, respectivamente. El constante recurso de la
demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cmo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin
de la relacin laboral.
c. La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitucin es una consecuencia
consustancial a un acto nulo. La indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de
un actoab initioinvlido por inconstitucional.
Si bien, como alega Telefnica del Per S.A.A., el apartado d del artculo 7 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, contempla la posibilidad de reparacin indemnizatoria, juntamente con la
restitutoria, frente al despido arbitrario, debe tenerse en cuenta que el derecho internacional de
los derechos humanos enuncia mnimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de proteccin y no pueden significar, en absoluto, el menoscabo de los derechos
reconocidos por la Constitucin conforme lo establece el artculo 4 del propio Protocolo antes
citado, ni mucho menos cuando ello conlleva al menoscabo del mismo contenido esencial de
los derechos constitucionales. La interpretacin de estos debe efectuarse siempre en sentido
dirigido a alcanzar mayores niveles de proteccin. Es por ello que la doctrina sostiene que los
derechos constitucionales han de interpretarse como mandatos de optimizacin.
Es extensible este razonamiento a lo establecido por el Convenio 158 sobre terminacin de la
relacin de trabajo, que, aunque no ratificado y en calidad de Recomendacin, prev tambin la
posibilidad de proteccin indemnizatoria frente al despido arbitrario.
Control difuso en el proceso constitucional de amparo
13. La Facultad de controlar la constitucionalidad de las normas con motivo de la resolucin de un
proceso de amparo constituye un poder-deber por imperativo de lo establecido en el artculo 138,
segundo prrafo de la Constitucin. A ello mismo autoriza el artculo 3 de la Ley N 23506. El
control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del Juez al que
el artculo 138 de la Constitucin habilita en cuanto mecanismo para preservar el principio de
supremaca constitucional y, en general, el principio de jerarqua de las normas, enunciado en el
artculo 51 de nuestra norma fundamental.

El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preterir la aplicacin de una
norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presuncin de legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto simple, requirindose, para que l sea vlido,
la verificacin en cada caso de los siguientes presupuestos:
a.

248

Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnacin sea un acto que constituya la


aplicacin de una norma considerada inconstitucional (artculo 3 de la Ley N 23506).

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


b.

Que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble con la resolucin del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolucin de la controversia.

c.

Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitucin, aun


luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitucin, en virtud
del principio enunciado en la segunda disposicin general de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional.

En el presente caso, se cumplen los tres presupuestos: a) el acto de despido realizado por el
empleador se sustenta en la norma contenida en el citado artculo 34 (segundo prrafo); b) la
constitucionalidad o no de esta norma es relevante para la resolucin del proceso debido a que
los despidos tienen como fundamento el artculo 34 (segundo prrafo); y, finalmente, c) el hecho
de que no es posible interpretar el citado artculo de conformidad con la Constitucin, pues resulta evidentemente inconstitucional, conforme se sostuvo lneas arriba.
En el presente caso, al haber efectuado Telefnica del Per S.A.A. los despidos de acuerdo con
un dispositivo inconstitucional como el citado artculo 34, segundo prrafo, dichos actos resultan
nulos.
Tratndose de un inters colectivo el representado por las demandantes, el amparo de la demanda ha de extenderse a los afilados de los sindicatos afectados o amenazados.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la
Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica,

FALLA
confirmandoen parte la recurrida en el extremo que declarFUNDADAla excepcin de falta de legitimidad para obrar propuesta; y, laREVOCAen el extremo que declar improcedente la demanda,
reformndola declaraFUNDADAla accin de amparo e inaplicable el artculo 34, segundo prrafo,
del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR; ordena la reincorporacin al trabajo de las personas afiliadas a los sindicatos demandantes que fueron despedidas por Telefnica del Per S.A.A. y dispone
que dicha empresa se abstenga de continuar con el ejercicio de lo establecido por el citado artculo
34 por su incompatibilidad con la Constitucin, respecto de los afiliados que continan trabajando.
Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficialEl Peruanoy la devolucin e
los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA

249

CASO

TELEFNICA DEL PER S.A. (ACLARACIN)

TEMAS :

- Contenido esencial del derecho al trabajo

- Despidos escalonados

- Proteccin adecuada contra el despido arbitrario
EXP. N 1124-2001-AA-TC

LIMA
Resolucin del Tribunal Constitucional
Lima, 16 de setiembre de 2002
VISTA
La solicitud de nulidad presentada por Telefnica del Per S.A.A. de la sentencia expedida por este
Tribunal Constitucional en el Exp. N 1124-2001-AA/TC, en la que, alternativamente, se solicita la
aclaracin de los alcances que esta debe tener respecto de las personas que han ejercido el derecho
de recurrir al amparo constitucional, as como si este fallo alcanzar a hechos futuros o solo a los
hechos pasados; y,
ATENDIENDO A
Que, conforme seala el artculo 45 de la Ley N 26435, los fallos del Tribunal Constitucional, que
estimen o denieguen la pretensin, agotan la jurisdiccin interna.
Resolucin de la nulidad deducida
1. La notificacin del decreto de fecha 26 de junio de 2002, que seal para la vista de la causa el
11 de julio del ao en curso, surti efectos legales conforme a los siguientes fundamentos:
1.1. Aparece del cargo respectivo que dicha resolucin fue notificada el 27 de junio a la demandada
Telefnica del Per S.A.A. en su domicilio ubicado en la avenida Pablo Carriquir N 349, San
Isidro.
1.2. Don Jorge Balbi Calmet, apoderado judicial de la referida demandada, mediante escrito
de fecha 1 de julio de 2002, reconoce haber recibido dicha notificacin, la misma que devuelve afirmando que ya no ejerce la representatividad y defensa de Telefnica del Per
S.A.A.
1.3. Sin embargo, del testimonio de escritura pblica que corre de fojas 398 a 404 del expediente principal, aparece que tanto el doctor Jorge Balbi Calmet como el doctor Fausto
Viale Salazar, quien inform en la vista de la causa en representacin de la codemandada
Telefnica Per Holding S.A., son apoderados de las compaas mencionadas.
1.4. Despus de la audiencia, mediante escrito de fecha 15 de agosto del corriente, el Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A.A. Expresa que [...] habindose realizado la vista de la causa y estando pendiente de resolver [...], ofrece nmerosos medios
probatorios.

250

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


1.5. El referido escrito y sus anexos son puestos en conocimiento de las codemandadas, por el
plazo de cinco das, segn resolucin fechada el 16 de agosto del presente ao.
1.6. Telefnica del Per S.A.A., por escrito de fecha 26 de agosto, entregado el 27 del mismo
mes y ao, seala domicilio real en Av. Arequipa N 1155, Santa Beatriz, Lima; domicilio
procesal en el Abonado N 4431 del Departamento de Notificaciones del Ilustre Colegio
de Abogados de Lima, 4 Piso del Palacio Nacional de Justicia, Lima, y domicilio de sus
representantes procesales en la calle Roma N 254, San Isidro; es decir, tres domicilios.
1.7. Mediante el testimonio de escritura pblica de fecha 25 de octubre de 1999, que acompaa
al citado escrito, que acredita que se deja subsistentes los poderes otorgados anteriormente a terceros para que ejerzan la representacin judicial y admnistrativa de Telefnica
del Per S.A.A., por lo que no ces la representacin judicial de don Jorge Balbi Calmet,
conforme al artculo 78 del Cdigo Procesal Civil.
1.8. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional public en El Peruano de fecha 6 de julio de
2002, la relacin de causas a ser vistas en la audiencia pblica de 11 de julio del mismo
ao, entre las cuales se incluy la vista asignada con el N 1124-2001-AA/TC, materia de
este proceso.
1.9. Consecuentemente, la codemandada Telefnica del Per S.A.A. tuvo conocimiento oportuno de la mencionada audiencia pblica.
1.10. Conforme al artculo 63 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional N 26435, es de
aplicacin a este proceso el artculo 172 del Cdigo Procesal Civil y, por lo tanto, tratndose de vicios que no se advierten en la notificacin, la nulidad se convalida si el litigante
procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del
contenido de la resolucin, y cuando el pedido de nulidad no es formulado en la primera
oportunidad en la cual la parte supuestamente afectada tuvo para hacerlo.
1.11. Por ltimo, el pedido de nulidad, por lo dems extemporneo, es, procesal y lgicamente,
contradictorio con el pedido de aclaracin de la sentencia expedida por este Colegiado,
con fecha 11 de julio de 2002, da en que se vio y qued al voto la causa, valorando los
instrumentos y alegatos de las partes posteriores a esa fecha y en uso de la facultad que
le confiere el artculo 57 de su Ley Orgnica y el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil.
PEDIDO DE ACLARACIN DE LA SENTENCIA DE 11 DE JULIO DE 2002
2. Sin perjucio de ello, y sobre el fondo de lo resuelto por este Tribunal, debe sealarse que un
Estado Constitucional de Derecho no tolera ni la arbitrariedad, como modo de comportamiento
realizado al margen del ordenamiento jurdico, ni tampoco la idea de que, en su seno, existan o
puedan existir derechos absolutos; este es el contexto dentro del cual se dict la sentencia cuya
nulidad y aclaracin se han solicitado.
2.1. La interpretacin de la normatividad constitucional est hecha por este Colegiado sobre la
base del conjunto de sus disposiciones, a partir de la declaracin contenida en el artculo 1
de la Carta Poltica vigente, que literalmente expresa: La defensa de la persona humana
y el respecto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
2.2. La sentencia se ajusta a las disposiciones de los artculos 1, 6, incisos 1) y 2), 7, inciso d;
8, inciso 1-a, del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador),
aprobado por Resolucin Legislativa N 26448, por cuanto garantizan el derecho al trabajo, la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las caractersticas de
las industrias y profesiones y con las causas de justa separacin.

251

La extincin del contrato de trabajo


2.3. La sentencia est expedida con arreglo al Convenio N 87, OIT, relativo a la Libertad Sindical y a la Proteccin del Derecho de Sindicacin, aprobado por Resolucin Legislativa
N 13281, y al Convenio N 98, OIT, relativo a los Principios del Derecho de Sindicacin y
de Negociacin Colectiva, aprobado por Resolucin Legislativa N 14712.
LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES EN CUESTIN
2.4. El Tribunal Constitucional, a travs de su sentencia de fecha 11 de julio del 2002, ha considerado que Telefnica del Per S.A.A. ha vulnerado los derechos constitucionales de los
trabajadores previstos en el inciso 1) del artculo 28 y el artculo 22 de la Constitucin.
En el primer caso, la libertad sindical se ha visto afectada en razn de la existencia
de evidencia profusa, en el sentido de que los despidos masivos de trabajadores han
estado orientados a extinguir los contratos de trabajo de los afiliados a las organizaciones sindicales demandantes. Por consiguiente, tal como lo dispone el artculo 29
del Decreto Legislativo N 728, dichos despidos son nulos y no tienen fuerza ni efectos
legales de ninguna especie; es decir, generan que la va jurisdiccional ordene la reposicin
de los demandantes afectados.
En el segundo caso, el derecho al trabajo se ha visto afectado dado que no puede despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin previa y formal expresin de causa.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido como contrario a la propia Constitucin por tanto, afectada de nulidad plena la facultad prevista ab initio del artculo 34 del
Decreto Legislativo N 728, que habilitaba al empleador a extinguir un contrato de trabajo
sin motivar dicha decisin.
En ese contexto, el Tribunal Constitucional ha declarado inaplicable por inconstitucional el
segundo prrafo del artculo 34, en la parte anteriormente anotada.
EL AMPARO JURISDICCIONAL DE LA DEMANDA
2.5. La sentencia del Tribunal Constitucional ha declarado fundada la accin de amparo e
inaplicable el segundo prrafo del artculo 34 del Decreto Legislativo N 728 en la parte
referida a la invalidez constitucional del despido masivo e incausado; ha dispuesto la reincorporacin al trabajo de las personas afiliadas a los sindicatos demandantes, y ordenado
la abstencin en el futuro de la aplicacin del citado artculo dentro del contexto anotado.

Dichos mandatos se encuentran inescindible y especficamente vinculados con los siguientes


hechos:
a) Telefnica del Per S.A.A. ha venido utilizando el artculo 34 del Decreto Legislativo N 728,
que en su conjunto est referido a la extincin individual de los contratos de trabajo, para
practicar lo que la doctrina califica como perversamente ceses colectivos escalonados.
El Tribunal Constitucional considera que el artculo 46 del Decreto Legislativo N 728 es
compatible con la Constitucin, y que, por ende, las situaciones empresariales vinculadas
con la fuerza mayor y el caso fortuito; los motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales
o anlogos; la disolucin y liquidacin, por quiebra; y la reestructuracin empresarial, son
actos plenamente constitucionales a condicin de que estos se practiquen de conformidad
con los procedimientos y requisitos establecidos por ley.

252

Por consiguiente, el Tribunal ampara la demanda formulada por el Sindicato Unitario de


Trabajadores de Telefnica del Per S.A. (SUTC) y la Federacin de Trabajadores de
Telefnica del Per (FETRATEL), ya que contra sus afiliados se han practicado ceses
masivos de trabajadores utilizando la va destinada a la extincin individual de contratos
de trabajo.

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


Tal accin practicada por la empresa demandante es cuestionable y amparable por la va
de una accin de garanta, en razn de haberse desnaturalizado en los hechos la naturaleza, causas y efectos sociales de un despido colectivo por causas objetivas, los mismos
que son plenamente distintos a los previstos por razones de conducta o capacidad del
trabajador.
b) Telefnica del Per S.A.A. ha efectuado la extincin de contratos de trabajo al amparo del
artculo 34, ab initio, del Decreto Legislativo N 728 sin motivar la causa del despido; hecho
frente al cual este Tribunal considera que dicha parte del referido texto se inconstitucional
por las razones expuestas en los considerandos de su sentencia y por la presente aclaracin solicitada por la parte demandante.
LOS ALCANCES SUBJETIVOS DE LA SENTENCIA
2.6. El Tribunal Constitucional, a travs de su sentencia, dispone la reincorporacin al trabajo
de las personas afiliadas al Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A.
(SUTC) y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. (SUTC) y a la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per (FETRATEL).

Dicha disposicin de reincorporacin alcanza a todos los afiliados de los referidos sindicatos que, entre el periodo comprendido entre el 29 de mayo de 2000 (fecha de la interposicin de la demanda) y el 11 de julio de 2002 (fecha de expedicin de la sentencia) se
hubiesen encontrado laborando para Telefnica del Per S.A.A. y hayan sido objeto de una
extincin unilateral sin causa de su correspondiente contrato de trabajo.

Asimismo, el Tribunal Constitucional, a travs de su sentencia, ha ordenado que Telefnica


del Per se abstenga en el futuro de continuar efectuando ceses colectivos encubiertos
de trabajadores al amparo del segundo prrafo del artculo 34 del Decreto Legislativo N 728,
as como de efectuar ceses individuales sin expresin motivada de causal prevista en los
artculos 23, 24 y 25 del referido Decreto Legislativo, los cuales hacen referencia a la causalidad de despido por razones de capacidad o conducta del trabajador.
Los lmites o efectos derivados de la inaplicacin del segundo prrafo del artculo 34 del
Decreto Legislativo N 728.
2.7. La inaplicacin del segundo prrafo del artculo 34 del Decreto Legislativo N 728, en concreto, est referida a la inconstitucional atribucin conferida por el legislador ordinario para
practicar despidos individuales sin expresin de causa.
La inaplicacin establecida en la sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 11 de julio
de 2002, solo tiene efectos para las partes vinculadas al Expediente N 1124-2001-AA/
TC.
EL PRECEDENTE VINCULATORIO
2.8. Tal como lo dispone la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional, los jueces y tribunales de la Repblica debern interpretar y aplicar los
alcances del Decreto Legislativo N 728 de conformidad con lo expuesto y resuelto en
la sentencia de fecha 11 de julio de 2002, siempre que se reproduzcan los hechos y
circunstancias generadas en la controversia establecida entre las partes litigantes en el
Expediente N 1124-2001-AA/TC, con arreglo al artculo 5 de la Ley N 25398.
2.9. En cuanto al pedido alternativo de aclaracin, el Tribunal Constitucional seala que, segn el artculo 1 de la Ley N 23506, el objeto del amparo es volver las cosas al estado
anterior al momento de la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional. En el marco del ejercicio de sus funciones jurisdiccionales y, particularmente, dentro
del proceso del amparo, este Colegiado no se pronuncia sobre hechos futuros, an no

253

La extincin del contrato de trabajo


realizados, hipotticos, abstractos o meramente tericos. El Tribunal no tiene funciones
consultivas, sino estrictamente jurisdiccionales. Por tanto, solo cabe expedir un pronunciamiento de fondo sobre hechos o actos a los cuales se reputa, directa o indirectamente,
la lesin de derechos constitucionales y con motivo de su conocimiento por este Tribunal
Constitucional.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le


confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica.

RESUELVE
Declarar INADMISIBLE la solicitud de nulidad planteada y atenerse a lo resuelto por la sentencia y
la presente aclaracin que forma parte de ella. Dispone la notificacin a las partes y su publicacin
en el diario oficial El Peruano.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA

254

CASO BAYLN FLORES


TEMAS :

- Carcter subsidiario del amparo en materia laboral


- Configuracin del despido arbitrario: clases

EXP. N 0206-2005-PA/TC

HUAURA
CSAR ANTONIO BAYLN FLORES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 28 das del mes de noviembre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Csar Antonio Bayln Flores contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 461, su fecha 9 de diciembre
de 2005, que declar infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 21 de abril de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra la E.P.S. EMAPA
HUACHO S.A. y don Vctor Manuel Hacen Bernaola, en su calidad de Gerente General de la citada
empresa, solicitando que se declaren inaplicables la carta notarial de imputacin de cargos de fecha
3 de marzo de 2004 y la carta notarial de despido de fecha 17 de marzo de 2004; y que, por consiguiente, se lo reponga en el puesto de asistente de control patrimonial, con el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. Asimismo, solicita que los demandados le paguen una indemnizacin de
daos y perjuicios equivalente a 10,000.00 nuevos soles y que se disponga la apertura de instruccin
al Gerente General por ser responsable de la agresin sufrida.
Manifiesta haber sido despedido debido a que, con posterioridad a la poca en que ocup el cargo de
Jefe del Equipo de Facturacin, se detectaron una serie de irregularidades con motivo del Examen
especial sobre presuntas irregularidades efectuadas en la manipulacin del sistema SICI llevado a
cabo por el rgano de control de la empresa. Al respecto, refiere que no se hizo una adecuada calificacin de la causa justa de despido y que no se observ el principio de inmediatez, contemplado en
el artculo 31 del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, toda vez que el despido se produjo mucho tiempo despus de la fecha en que ocurrieron los
hechos por los cuales fue despedido. Agrega que tales actos vulneran sus derechos constitucionales
su derecho constitucional al trabajo, a la adecuada proteccin contra el despido arbitrario y al debido
proceso.
E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. propone la excepcin de incompetencia por razn de la materia, aduciendo que la va del amparo no resulta idnea para este tipo de casos, pues existe una va laboral
donde se puede dilucidar mejor la controversia con el despliegue de una amplia actuacin de material

255

La extincin del contrato de trabajo


probatorio. Sostiene que en el caso del actor se procedi a su despido por la gravedad de las faltas
cometidas, respetndose, en todo momento, el debido proceso y sus derechos constitucionales, por
lo que solicita que la demanda sea declarada infundada.
El codemandado Vctor Manuel Hacen Bernaola solicita que la demanda sea declarada infundada,
alegando que no le une vnculo alguno con el actor y que la sancin impuesta se debi nica y exclusivamente a la configuracin de una falta grave cometida por el recurrente. Manifiesta que el proceso
de despido del demandante se realiz sin mala fe, dolo y arbitrariedades.
El Tercer Juzgado Civil de Huaura, con fecha 5 de julio de 2004, declara infundada la excepcin
propuesta considerando que el proceso de amparo tiene carcter alternativo, es decir, que ante la
violacin de un derecho constitucional, el demandante puede escoger dicha va para defender sus
derechos constitucionales; e, infundada la demanda argumentando que el actor cometi las faltas
graves que se le imputan, observndose para su despido el debido proceso que establece la ley.
La recurrida confirma la apelada, por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. En el caso sobre la Ley Marco del Empleo Pblico, Exp. N 0008-2005-PI/TC, (Fundamentos
17 a 42), este Tribunal precis una serie de criterios jurisprudenciales relativos a los principios
laborales constitucionales, tales comoin dubio pro operario, la igualdad de oportunidades, la no
discriminacin en materia laboral y la irrenunciabilidad de derechos. Igualmente, en el citado
caso, se hizo referencia a los derechos colectivos de los trabajadores que reconoce la Constitucin, entre los que destacan de libertad sindical, de sindicacin, de negociacin colectiva y de
huelga. Al respecto, se sostuvo que tales disposiciones, con las particularidades y excepciones
que ella misma prev, se aplican tanto al rgimen laboral privado como al pblico. El Tribunal
Constitucional se ratifica en tales criterios y reitera su carcter vinculante para la resolucin de
los casos en materia laboral que se resuelvan en sede constitucional u ordinaria.
2. En esta oportunidad y complementando la jurisprudencia constitucional en materia laboral individual, emitida en los casos derivados del rgimen laboral privado (en particular los casos Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y Fetratel, Exp. N 1124-2001-AA/TC, y Eusebio
Llanos Huasco, Exp. N 976-2001-AA/TC), as como en los casos vinculados al rgimen laboral
pblico, se formularn determinados criterios jurisprudenciales para la aplicacin del artculo 5.2
del Cdigo Procesal Constitucional, referidos a las vas igualmente satisfactorias para la proteccin del derecho constitucional al trabajo y derechos conexos, que, conforme al artculo VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, constituirn precedentes vinculantes.
Va procedimental igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho al trabajo y derechos conexos en el rgimen laboral privado
3. La vigencia del Cdigo Procesal Constitucional supone un cambio en el rgimen legal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia
de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior rgimen procesal del amparo que
estableca un sistema alternativo. En efecto, conforme al artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal
Constitucional,no proceden las demandas constitucionales cuando existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias,para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado.
4. Al respecto, este Colegiado precis que (...) tanto lo que estableci en su momento la Ley N 23506
y lo que prescribe hoy el Cdigo Procesal Constitucional, respecto al Amparo Alternativo y al
Amparo Residual, ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver
con la afectacin de derechos directamente comprendidos dentro de la calificacin de fundamentales por la Constitucin Poltica del Estado. Por ello, si hay una va efectiva para el tratamiento

256

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


de la temtica propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se
dijo, constituye un mecanismo extraordinario. (Exp. N 4196-2004-AA/TC, Fundamento 6).
5. En efecto, en la jurisdiccin constitucional comparada es pacfico asumir que el primer nivel de
proteccin de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a travs de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artculo 138 de la Constitucin, los jueces
administran justicia con arreglo a la Constitucin y las leyes, puesto que ellos tambin garantizan
una adecuada proteccin de los derechos y libertades reconocidos por la Constitucin. Sostener
lo contrario significara firmarque solo el amparo es el nico medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a travs de otros procesos judiciales tambin es posible
obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se
encuentran vinculados por la Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos;
ms an, la Constitucin los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artculo 138.
6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vas ordinarias no seanidneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, ser posible acudir
a la va extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para
demostrar que el proceso de amparo es la va idnea y eficaz para restablecer el ejercicio de su
derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.
7. El Tribunal Constitucional estima que esta nueva situacin modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas
o pblicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos
Huasco, Exp. N 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos incausados (en los cuales no
exista imputacin de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrn en esencia. En efecto,
si tal como hemos sealado, el contenido del derecho constitucional a una proteccin adecuada
contra el despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a eleccin del trabajador, entonces, en caso de que en la va judicial ordinaria no sea posible obtener
la reposicin o la restitucin del derecho vulnerado, el amparo ser la va idnea para obtener
la proteccin adecuada de los trabajadores del rgimen laboral privado, incluida la reposicin
cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.
8. Respecto al despido sin imputacin de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse
remisin a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como va idnea
para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa
al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta
no prevista legalmente, solo ser procedente la va del amparo cuando el demandante acredite
fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya
controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la
veracidad o falsedad de ellos.
9. Con relacin al despido nulo, si bien la legislacin laboral privada regula la reposicin y la indemnizacin para los casos de despido nulo conforme a los artculos 29 y 34 del Decreto Supremo N
003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
el Tribunal Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, en el
punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violacin de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades
que reviste la proteccin de los derechos involucrados.
10. En efecto, la libertad sindical y el derecho de sindicacin reconocidos por el artculo 28, inciso
1 de la Constitucin (Exp. N 0008-2005-PI/TC, fundamentos 26, 27 y 28), e interpretados conforme a la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin y al artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, imponen la obligacin estatal de adoptar las medidas
necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del

257

La extincin del contrato de trabajo


derecho de sindicacin e impedir todo acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad
sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser
miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de
su afiliacin sindical o a su participacin en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo
o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artculo 11 del Convenio
N 87 de la OIT, sobre libertad sindical y proteccin del derecho de sindicacin, artculo 1 del
Convenio N 98 de la OIT, relativo a la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y
de negociacin colectiva).
11. En la misma lnea argumentativa, en el citado Exp. N 0008-2005-PI/TC, se dej establecido
que la libertad sindical no solo tiene una dimensin individual, relativa a la constitucin de un
sindicato y a su afiliacin, sino tambin una dimensin plural o colectiva que se manifiesta en
la autonoma sindical y en su personera jurdica (Fundamento 26). Esta dimensin de la libertad sindical se justifica por cuanto el artculo 3.1. del Convenio N 87 de la OIT, anteriormente
citado, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a
sus representantes, de organizar su administracin y sus actividades y formular su programa de
accin, en tanto que el artculo 1.2. del Convenio N 98 de la OIT, como ya se dijo, establece la
proteccin a los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedirlo o
perjudicarlo de cualquier otra forma a causa de su afiliacin sindical o por su participacin en
actividades sindicales.
12. Por tanto, debemos considerar que la libertad sindical, en su dimensin plural o colectiva, tambin
protege la autonoma sindical, esto es, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o
actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los
sindicatos y sus afiliados, as como a los dirigentes sindicales, para garantizar el desempeo de
sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos. Sin esta proteccin no
sera posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunin
sindical, el derecho a la proteccin de los representantes sindicales para su actuacin sindical, la
defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representacin de sus afiliados
en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sera posible un adecuado
ejercicio de la negociacin colectiva y del derecho de huelga.
13. Es por ello que, a criterio del Tribunal Constitucional, la dimensin plural o colectiva de la libertad
sindical garantiza no solo la proteccin colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue
reconocido por este Colegiado en el Exp. N 1124-2001-AA/TC, Fundamento 11), sino que tambin reconoce una proteccin especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos ltimos,
libremente elegidos, detentan la representacin de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a
los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del
sindicato, deber ser reparado.
14. Este Tribunal Constitucional, en opinin coincidente con el Tribunal Constitucional Espaol, estima que las garantas descritas se justifican por cuanto los sindicatos son formaciones con
relevancia social que integran la sociedad democrtica (STC 292/1993, fundamento 5, del 9 de
noviembre de 1993), adase, para la proteccin y promocin de sus intereses (artculo 8.1.a.
del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales o Culturales o Protocolo de San Salvador). Consiguientemente,
los despidos originados en la lesin a la libertad sindical y al derecho de sindicacin siempre
tendrn la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vas ordinarias tambin puedan
reparar tales derechos.
15. Del mismo modo, los despidos originados en la discriminacin por razn de sexo raza, religin,
opinin, idioma o de cualquier otra ndole, tendrn proteccin a travs del amparo, as como los
despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artculo 23 de la Constitucin, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones

258

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer
en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo
de embarazo o licencia de maternidad, as como la discriminacin sobre la base del estado civil y
prestar proteccin especial a la mujer durante el embarazo (artculo 11 numerales 1 y 2 literales a
y d de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer de
Naciones Unidas).
Igualmente, el proceso de amparo ser el idneo frente al despido que se origina en la condicin
de impedido fsico mental, a tenor de los artculos 7 y 23 de la Constitucin que les garantiza
una proteccin especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artculo 18 del Protocolo adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales o Protocolo de San Salvador, sobre proteccin de los minusvlidos, toda
persona afectada por una disminucin en sus capacidades fsicas o mentales tiene derecho a
recibir una atencin especial con el fin de alcanzar el mximo desarrollo de su personalidad.
16. Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido
nulo, el amparo ser procedente por las razones expuestas, considerando la proteccin urgente
que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la va
judicial ordinaria laboral, si as lo estima conveniente.
17. Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, N 26636, prev en su artculo 4 la competencia por
razn de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artculo 4.2 de
la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias ms relevantes
de las pretensiones individuales por conflictos jurdicos, las siguientes:
a)

Impugnacin de despido (sin reposicin).

b)

Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual,
conforme a la ley sobre la materia.

c)

Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.

d)

Pago de remuneraciones y beneficios econmicos.

18. A su turno, el artculo 30 del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, considera que constituyen actos de hostilidad:
a)

La falta de pago de la remuneracin en la oportunidad correspondiente, salvo razones de


fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.

b)

La reduccin inmotivada de la remuneracin o de la categora.

c)

El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios,
con el propsito de ocasionarle perjuicio.

d)

La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo


la vida y la salud del trabajador.

e)

El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su


familia.

f)

Los actos de discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin o idioma.

g)

Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.

259

La extincin del contrato de trabajo


Consecuentemente, los amparos que se refieran a la materias descritas (fundamentos 17 y18),


que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, sern declaradas improcedentes en la va del amparo.

19. De otro lado, conforme a la lnea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carcter
individual (por todas Exp. N 2526-2003-AA), se ha establecido que el amparo no es la va idnea
para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate
de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuacin de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificacin de la imputacin de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse
a travs del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en
el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda as sustentar su fallo en determinado
sentido, necesariamente tendr que desarrollar la actividad probatoria a travs de sus diversas
etapas, en particular respecto de la actuacin y valoracin de la prueba que, entre otras muchas,
se relacionarn con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes),
peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio.
20. Por tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razn de materia de los jueces
de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificacin del
despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los
puntos precedentes, no sern tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral
de la jurisdiccin laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de
los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasin de los
conflictos jurdicos de carcter individual en el mbito laboral privado. Solo en defecto de tal
posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del
demandante de que la va laboral ordinaria no es la idnea, corresponder admitir el amparo.
Va procedimental igualmente satisfactoria para la proteccin del derecho al trabajo y derechos conexos en el rgimen laboral pblico
21. Con relacin a los trabajadores sujetos al rgimen laboral pblico, se debe considerar que el
Estado es el nico empleador en las diversas entidades de la Administracin Pblica. Por ello,
el artculo 4 literal 6) de la Ley N 27584, que regula el proceso contencioso administrativo,
dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administracin pblica son impugnables a travs del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la va normal para resolver las pretensiones
individuales por conflictos jurdicos derivados de la aplicacin de la legislacin laboral pblica es
el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposicin del trabajador despedido
y prev la concesin de medidas cautelares.
22. En efecto, si en virtud de la legislacin laboral pblica (Decreto Legislativo N 276, Ley N 24041
y regmenes especiales de servidores pblicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso
contencioso administrativo es posible la reposicin, entonces las consecuencias que se deriven
de los despidos de los servidores pblicos o del personal que sin tener tal condicin labora para
el sector pblico (Ley N 24041), debern dilucidarse en la va contenciosa administrativa por ser
la idnea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relacin al proceso de amparo, para resolver
las controversias laborales pblicas.
23. Lo mismo suceder con las pretensiones por conflictos jurdicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administracin pblica y
que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnacin de
adjudicacin de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos,
promociones, impugnacin de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por lmite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensacin

260

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuacin de la administracin con motivo de la
Ley N 27803, entre otros.
24. Por tanto, conforme al artculo 5, inciso 2 del Cdigo Procesal Constitucional, las demandas de
amparo que soliciten la reposicin de los despidos producidos bajo el rgimen de la legislacin
laboral pblica y de las materias mencionadas en el prrafo precedente debern ser declaradas
improcedentes, puesto que la va igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones
es la contencioso administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o
a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la va contenciosa administrativa no es la idnea, proceder el amparo. Igualmente, el proceso de amparo ser la va
idnea para los casos relativos a despidos de servidores pblicos cuya causa sea: su afiliacin
sindical o cargo sindical, por discriminacin, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por
la condicin de impedido fsico o mental conforme a los fundamentos 10 a 15supra.
25.El Tribunal Constitucional estima que, de no hacerse as, el proceso de amparo terminar sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso administrativo, con su
consiguiente ineficacia, desnaturalizando as su esencia, caracterizada por su carcter urgente,
extraordinario, residual y sumario.
Anlisis del presente caso
26. El recurrente fue despedido el 17 de marzo de 2004, previo procedimiento de despido, imputndosele las faltas graves previstas en los incisos a) y c) del artculo 25 del Decreto Supremo
N 003-97-TR, concordadas con los incisos a), d) y f) del artculo 74 del Reglamento Interno de
Trabajo de la E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. A tal efecto, en autos se advierte que se le curs la
carta de pre aviso y que pudo efectuar sus descargos; de manera que la empleadora cumpli con
la ley laboral atinente a este tipo de procesos. Consiguientemente, no se advierte vulneracin del
debido proceso.
27. De otro lado, el demandante sostiene que se habra vulnerado el principio de inmediatez. Sobre este punto debe precisarse que la causa de despido se origina en el Informe N 009-2003
EPS EMAPA-HUACHO-OCI Examen especial: sobre presuntas irregularidades efectuadas en
la manipulacin del SICI, sistema informtico comercial integrado, llevado a cabo por el rgano
de control interno de la empresa demandada, en el que se concluy que se favoreci a terceras
personas en la facturacin del servicio de agua en perjuicio de la empresa. Dicho informe determin la responsabilidad administrativa del recurrente, as como la de otros empleados.
28. Si bien es cierto que los hechos se produjeron durante el periodo 2002-2003, en que el demandante ocup el cargo de Jefe del Equipo de Facturacin, no lo es menos que las responsabilidades por las irregularidades solo se pudieron conocer una vez que culmin el informe llevado a
cabo por el rgano de control de la empresa, y que fue comunicado a la alta direccin en enero
de 2004, previa investigacin en la que el recurrente tambin ejerci su derecho de defensa.
Consiguientemente, el Tribunal Constitucional estima que el procedimiento de despido, recomendado por el asesor legal externo, no vulner el principio de inmediatez, toda vez que se
inici dentro de un plazo razonable (Exp. N 0585-2003-AA). Por tal razn, este extremo de la
demanda tambin debe desestimarse.
29. Asimismo, el recurrente cuestiona los hechos que se invocan como causas justas de despido.
Entre otros, que la demandada, apoyndose en el informe del rgano de control interno de la
empresa, concluye que el demandante concedi, de manera irregular, rebajas al usuario Lnea
Interprovincial de Transportistas S.A.-LITSA; que se emitieron facturas a la empresa EMSAL
cuando tales servicios ya haban sido cancelados, con su consiguiente ingreso en el registro de
ventas de la empresa; que se hizo una rebaja en el cobro del servicio al seor Estanislao Loyola
Hurtado; y que se cometieron irregularidades en la facturacin del cliente Molitalia S.A. por la
instalacin de un medidor y la conexin de agua.

261

La extincin del contrato de trabajo


30. El recurrente niega tales imputaciones y afirma que se deben a los defectos del sistema informtico; asimismo, refiere que a nivel de la Fiscala se decidi archivar la denuncia penal por los
mismos hechos, puesto que no se comprob responsabilidad penal alguna. Independientemente
de las responsabilidades civiles o penales, el Tribunal Constitucional estima que, en el presente
caso, de los actuados se advierte la existencia de hechos controvertidos, relativos a la declaracin de responsabilidad del demandante en la causa justa de despido, cuya dilucidacin no es
posible en el proceso de amparo por su anotado carcter sumario. Por tanto, este extremo de la
demanda debe declararse improcedente.
31. Con relacin a los pedidos depago de remuneraciones dejadas de percibir y de indemnizacin
por daos y perjuicios, deben ser declarados improcedentes, pues el amparo no es la va idnea
para resolver tales reclamos. Lo mismo debe declararse sobre la solicitud de que se denuncie
penalmente al gerente general de la demandada.
Precedente vinculante
32. Hasta la fecha de dilucidacin del presente caso los criterios de la jurisdiccin constitucional haban sido sumamente flexibles y amplios en la evaluacin deuna gran variedad de controversias
laborales de carcter individual, sea en el mbito laboral privado o en el pblico, sobre la base
del carcter alternativo del proceso constitucional del amparo. Sin embargo, y dentro del marco
de la funcin de ordenacin del Tribunal Constitucional, se hace indispensable, para los casos
de materia laboral individual, privada o pblica, tramitados en la va del proceso de amparo, la
aplicacin de los criterios establecidos en el presente caso, con relacin al carcter residual
del proceso de amparo y de los criterios jurisprudenciales sustantivos relativos a los derechos
laborales desarrollados a travs de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, a fin de no
desnaturalizar el carcter extraordinario, breve y expeditivo del proceso de amparo.
33. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional, los criterios contenidos en los fundamentos 7 a 25 supra, constituyen
precedente vinculante, puesto que son indispensables para determinar la procedencia de la va
del proceso constitucional de amparo.
34. Con ello el Tribunal Constitucional busca perfeccionar el proceso de amparo a fin de que sea
realmente eficaz y expeditivo. Por tanto, el precedente establecido ser de vinculacin inmediata a partir del da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano, de modo que
toda demanda que sea presentada y que no rena las condiciones del precedente, o las que se
encuentren en trmite e igualmente no renan tales condiciones, debern ser declaradas improcedentes.

Va procedimental especfica y reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en materia laboral en trmite

35. A partir de la expedicin de la sentencia del caso Manuel Anicama Hernndez (Exp. N 14172005-AA/TC), el Tribunal Constitucional estableci los casos de materia pensionaria que conocera, encausndose a la va contenciosa administrativa las demandas que, por tal razn, se
declarasen improcedentes.
36. Consecuentemente, y por la aplicacin de similares criterios respecto a la reconduccin de procesos, las demandas de amparo que sobre las materias laborales de carcter individual, sean del
rgimen laboral pblico o privado descritos en la presente sentencia, debern ser encausadas a
travs de las vas igualmente satisfactorias para resolver las controversias individuales de carcter laboral, privadas o pblicas, y que son:

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


a)

El proceso laboral ordinario, para las controversias de carcter laboral individual privado.

b)

El procedimiento especial contencioso administrativo (artculos 4, incisos 6 y 25 de la Ley


N 27584), para las materias de carcter laboral individual de carcter pblico).

37. Por lo tanto, haciendo uso de las funciones de ordenacin y pacificacin inherentes a este Tribunal Constitucional, se dispone que las demandas de amparo sobre materia laboral, que en
aplicacin de los criterios previstos en los fundamentos 21 a 25 supra, de la presente sentencia,
sean declaradas improcedentes, debern seguir las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hernndez (Exp. N 1417-2005-AA/TC), con
las adaptaciones necesarias a la materia laboral pblica.
38. Para los casos de procesos de amparo en materia laboral individual privada, fundamentos 7 a
20 supra, los jueces laborales debern adaptar tales demandas conforme al proceso laboral
que corresponda segn la Ley N 26636, observando los principios laborales que se hubiesen
establecido en su jurisprudencia laboral y los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado ha consagrado en su jurisprudencia para casos laborales.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADAla demanda en el extremo que denuncia la vulneracin del principio de
inmediatez.
2. Declararla IMPROCEDENTEen los dems extremos, por cuanto el amparo no es la va idnea
para esclarecer hechos controvertidos sometidos a probanza no para determinar montos por
daos y perjuicios.
3. Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral,
previstos en los fundamentos 7 a 25, supra, constituyen precedente vinculante inmediato de
conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, a partir del
da siguiente de la publicacin de la presente sentencia en el diario oficialEl Peruano, toda demanda de amparo que sea presentada o que se encuentre en trmite y que no cumpla con tales
condiciones, debe ser declarada improcedente.
4. Declarar que las reglas procesales de aplicacin a las demandas de amparo en materia laboral pblica que a la fecha de publicacin de esta sentencia se encuentren en trmite, sern las previstas
en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hernndez (Exp. N 1417-2005AA/TC), de modo que sern vinculantes tanto para los jueces que conocen los procesos de amparo, como para los jueces que resulten competentes para conocer las demandas contencioso
administrativas a que se refiere la Ley N 27584.
5. Declarar que las demandas de amparo de materia laboral individual privada, precisadas en
los fundamentos 7 a 20 supra, debern ser adaptadas al proceso laboral que corresponda
segn la Ley N 26636 por los jueces laborales conforme a los principios laborales que han
establecido en su jurisprudencia laboral y a los criterios sustantivos en materia de derechos
constitucionales que este Colegiado ha establecido en su jurisprudencia para casos laborales.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA; VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO

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CASO LLANOS HUASCO (criterio reemplazado por el asumido en el caso Bayln Flores)
TEMAS :

- Carcter alternativo del amparo en materia laboral

- Contenido esencial del derecho al trabajo

- Despido
EXP. N 976-2001-AA/TC

EUSEBIO LLANOS HUASCO


HUNUCO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 13 das del mes de marzo del 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesin
de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Rey Terry, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recuso extraordinario interpuesto por don Eusebio Llanos Huasco contra la resolucin de la Sala
Civil de la Corte Superior de Hunuco-Pasco de fecha 14 de agosto del 2001 que, confirmando la
apelada, declara infundadas las defensas previas y excepcin de incompetencia formuladas por la
demandada as como infundada la demanda interpuesta.
ANTECEDENTES
Con fecha 18-04-2001, don Eusebio Llanos Huasco interpone accin de amparo contra Telefnica
del Per S.A. solicitando se deje sin efecto legal la Carta Notarial de fecha 16-02-2001, por considerar que vulnera su derecho constitucional al trabajo, por la que solicita su inmediata reposicin en el
puesto que vena desempeando hasta antes del 21-02-2001.
Especifica el demandante que ha laborado en la empresa Telefnica del Per desde marzo de 1981
hasta el 21-02-2001, fecha en la que se le impidi ingresar a su centro de trabajo. Durante dicho
periodo nunca ha tenido problemas con la empresa demandada, ni tampoco ha sido sancionado
administrativamente por algn hecho; por el contrario, ha sido un trabajador eficiente y responsable,
habiendo obtenido incluso el reconocimiento de la empresa como uno de los ms sobresalientes
trabajadores, como lo acredita mediante instrumentales que adjunta. No obstante, seala que la demandada le ha cursado la antes citada Carta Notarial, mediante la que le comunica que ha decidido
dar por concluido su contrato de trabajo, por haber incurrido en supuestas faltas graves contempladas en los literales a), c) y d) del artculo 25 del TUO del Decreto Legislativo N 728, aprobado por
D.S. N 003-97-TR, tales como: a) haber brindado informacin falsa presentando documentos sobre
valuados; b) quebrantar la buena fe laboral al hacer mal uso de la confianza depositada generando
un documento en complicidad con el propietario del Hostal Latino de Tingo Mara; c) presentar documentos sobre valuados para conseguir beneficios personales con la intencin de causar dao a la
empresa, y d) perjudicar econmicamente a la empresa; imputaciones todas estas que se le han hecho en base a un supuesto informe u oficio remitido por el propietario del citado Hostal Latino donde
se indica que a solicitud del demandante, se habra sobre valuado la Factura N 009641 por el importe de S/. 300.00 Nuevos Soles. Sostiene que dichos cargos enervados mediante las comunicaciones

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


que curs con fechas 21-12-2000 y 05-02-2001, en las que desvirta las afirmaciones hechas por
la demandada; incluso el mismo accionante, con fecha 15-02-2001, ha cursado carta notarial al propietario del Hostal Latino, a fin de que dicha persona rectificara el informe falso y malicioso que se
curso al Jefe Zonal de Huancayo con fecha 17-01-2001 (sic), no obstante lo cual hasta la fecha no se
ha dado respuesta a su comunicacin. Agrega que se le ha perjudicado como represalia por haber
interpuesto a la misma demandada, una accin judicial sobre reconocimiento de aos de servicios
y pago de remuneraciones insolutas, la misma que actualmente se encuentra en trmite y donde a
nivel de primera instancia ha obtenido resolucin favorable a su pretensin.
Telefnica del Per S.A. solicita se declare inadmisible o infundada la pretensin. Especifica que
la accin debe rechazarse de plano porque la violacin alegada se ha convertido en irreparable al
haberse despedido al demandante de acuerdo a ley; en todo caso, la reposicin no procede sino
en los supuestos de despidos nulos, lo que no sucede en el presente caso. Agrega, adems, que la
presente va, por su carencia de etapa probatoria, no resulta la idnea, sino la va laboral, motivo por
lo que deduce la excepcin de incompetencia. Por ltimo, y en cuanto al fondo, precisa que no se ha
vulnerado los derechos constitucionales reclamados, habida cuenta que su despido se ha producido
tras haberse comprobado la existencia de una falta grave, frente a la cual el de demandante ha hecho uso de su derecho de defensa.
El Segundo Juzgado Mixto de Hunuco, con fecha 13-06-2001, a fojas 151 a 159, declara infundadas
las defensas previas y la excepcin de incompetencia, e infundada la demanda, por considerar que
resulta imposible reponer las cosas al estado anterior a la violacin del derecho invocado, por cuanto
el demandante fue despedido en aplicacin de la ley y conforme a la misma se le dio el derecho a
efectuar sus descargos. Por otra parte, las faltas imputables al actor estn previstas en la ley, por lo
que el empleador ha procedido a aplicar la misma; en todo caso, para discutir dicha controversia se
requiere de estacin probatoria de la cual carece el amparo. Finalmente el artculo 27 de la Constitucin, no supone la posibilidad de que se reponga al trabajador.
La recurrida confirm la apelada, fundamentalmente por considerar que el demandante ha sido debidamente informado de los cargos formulados en su contra, los que adems se encuentran tipificados
en la ley, por lo que no se ha vulnerado sus derechos constitucionales.
FUNDAMENTOS
I. Petitorio
1. Conforme aparece en el petitorio de la demanda, el objeto del presente proceso constitucional
se dirige a que se deje sin efecto legal la Carta Notarial de fecha 16 de febrero de 2001, por considerar que se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo. En consecuencia, solicita que
se ordene su inmediata reposicin en el puesto que vena desempeando hasta antes del 21 de
febrero de 2001.
2. La demandada ha sostenido, en su escrito de contestacin de la demanda, que el amparo no
sera la va adecuada para resolver la controversia, pues la reposicin solo procede en el caso de
los despidos nulos, lo que no es el caso, pues se despidi al actor por la comisin de falta grave.
Seala, asimismo, que la va del amparo no es la idnea, pues la controversia es de naturaleza
laboral y el amparo no tiene estacin probatoria.
II. El carcter alternativo del amparo
3. Independientemente que este Tribunal Constitucional vaya a pronunciarse ms adelante sobre
el primer aspecto que se ha cuestionado, es importante sealar que el Colegiado no comparte
el criterio segn el cual el proceso de amparo no sera la va idnea para resolver la presente
controversia, sino, nicamente, el proceso laboral.
Sobre el particular, el Tribunal debe recordar que, en nuestro ordenamiento jurdico, el afectado
en sus derechos constitucionales laborales no est obligado a acudir previamente a las instancias

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La extincin del contrato de trabajo


judiciales ordinarias, y solo si en ellas no se hubiera obtenido una tutela judicial adecuada, acudir al amparo. En nuestro pas, en efecto, el amparo constitucional no es una va excepcional,
residual o extraordinaria, a la cual el justiciable debe recurrir cuando ha agotado todas las vas
judiciales idneas para tutelar los derechos constitucionales.
Al contrario, nuestra legislacin (inciso 3 del artculo 6 de la Ley N 23506) condena con la desestimacin de la demanda si es que antes de acudir a la accin de amparo, el justiciable opt por
la va ordinaria. Lo que significa que, contrariamente a lo que sucede en otros ordenamientos,
como el argentino o el espaol, en nuestro pas el amparo es un proceso, por llamarlo as, alternativo, es decir, al que sepuedeacudir no bien se culmina con agotar la va previa, y siempre
que con l se persiga la proteccin de derechos reconocidos en la Constitucin.
Tal carcter alternativo del amparo nada tiene que ver con el hecho de que dicho instituto carezca
de estacin probatoria (lo que no implica impedimento alguno para actuar medios de prueba),
ya que mediante este proceso no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros,
sino solo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta
va mnimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma
la exigencia de tener que demostrar la existencia del acto cuestionado.
De ah que este remedio procesal, en buena cuenta, constituya un proceso al acto, en el que el
juez no tiene tanto que actuar pruebas, sino juzgar en esencia sobre su legitimidad o ilegitimidad
constitucional. Como dice Juventino Castro [El sistema del derecho de amparo, Editorial Porra,
Mxico 1992, Pg. 169] en el (...) amparo hay dos hechos a probar esencialmente: la existencia del acto reclamado, que en ocasiones es una cuestin de hecho, y su constitucionalidad o
inconstitucionalidad, que generalmente es una cuestin de derecho, valorable finalmente por el
juzgador.

Por ello, si en el amparo no hay conflicto de derechos e intereses subjetivos contrapuestos


entre partes, ello es porque los trminos de la controversia giran fundamentalmente en torno a
una cuestin de interpretacin constitucional. Y, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional
Federal Alemn, dicha interpretacin tiene la naturaleza de un disenso en el que se mencionan
los argumentos a favor y en contra y finalmente se llega a una resolucin de acuerdo con las
mejores [BverfGE, 82, 30 (38-39)].

La inexistencia de la estacin de pruebas, por tanto, no se deriva de la naturaleza sumaria y


breve del amparo, sino de la finalidad y el objeto del proceso.
En ese sentido, teniendo en cuenta que en el presente caso se ha alegado la violacin de un
derecho constitucional, el Tribunal Constitucional es competente para entrar al fondo de la controversia.
III. Eficacia horizontal de los derechos fundamentales y el Amparo contra particulares
4. Como se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, un particular cuestiona que otro
particular, Telefnica del Per S.A., afecte sus derechos constitucionales. Tal controversia, si
desde una perspectiva laboral podra caracterizarse como un conflicto que involucra a un trabajador con su empleador; desde una perspectiva constitucional, en su versin sustantiva, se encuadra en la problemtica de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones
entre privados y, en su versin procesal, en la procedencia o no del denominado amparo entre
particulares.
A) Eficacia horizontal de los derechos fundamentales entre privados
5. Desde una perspectiva histrica, los derechos fundamentales surgieron como derechos de
defensa oponibles al Estado. Es decir, como atributos subjetivos que protegan un mbito de

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autonoma individual contra acciones u omisiones derivadas de cualquiera de los poderes pblicos. De esta forma, los derechos y libertades fundamentales tenan al individuo por sujeto
activo, y nicamente al Estado como sujeto pasivo, en la medida en que ellos tenan por objeto
reconocer y proteger mbitos de libertad o exigir prestaciones que los rganos pblicos deban
otorgar o facilitar.

Por su propia naturaleza de derechos pblicos subjetivos, tales facultades no se extendan al


mbito de las relaciones privadas, pues se conceba que era inadmisible que entre privados se
presentaran abusos o relaciones asimtricas, en razn a que dichas articulaciones, tericamente, se realizaban en condiciones plenas de libertad e igualdad, que solo el Estado poda poner en
cuestin.

Tal concepcin se tradujo en considerar a la Constitucin solo como un documento normativo a


partir del cual se regulaban las relaciones entre los individuos y el Estado, en tanto que las relaciones entre privados en principio, libres e iguales deba realizarse a travs del Cdigo Civil,
que de esta manera era presentado como el estatuto jurdico fundamental de los particulares.
Como eufemsticamente lo ha sealado Konrad Hesse [Derecho Constitucional y Derecho Privado,Editorial Civitas, Madrid 1995, Pg. 37], el Cdigo Civil se converta, as, en el autntico
baluarte de la libertad.
Hoy, desde luego, los derechos fundamentales no son solo derechos pblicos subjetivos, esto
es, libertades que garantizan solo un status negativus, la preservacin de un mbito de autonoma personal oponible al Estado. A juicio del Tribunal Constitucional, al lado de la idea de
los derechos fundamentales como derechos subjetivos, tambin hay que reconocer en ellos el
establecimiento de verdaderos valores supremos, es decir, el componente estructural bsico del
orden constitucional, en razn de que son la expresin jurdica de un sistema de valores, que,
por decisin del constituyente, ha de informar el conjunto de la organizacin jurdica y poltica; (...)
el fundamento del orden jurdico y de la paz social. [STC de Espaa 53/1985, Fund. Jur. N 4].

Y es que, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, la Constitucin,


que no quiere ser un ordenamiento neutral, ha introducido con los derechos fundamentales un
ordenamiento valorativo objetivo, en el cual se encuentra la ms importante consolidacin de la
fuerza de validez de aquellos. Este sistema de valores, que encuentra su punto central en el libre
desarrollo de la personalidad y en la dignidad del ser humano, vale como una decisin constitucional fundamental para todos los mbitos del derecho: legislacin, administracin y jurisdiccin
reciben de ella sus lneas orientativas y su impulso [BverfGE 7, 204 y ss].

Ello significa que los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones o que se respete
el mbito de autonoma individual garantizado en su condicin de derechos subjetivos, sino
tambin verdaderos mandatos de actuacin y deberes de proteccin especial de los poderes
pblicos, al mismo tiempo que informan y se irradian las relaciones entre particulares, actuando
como verdaderos lmites a la autonoma privada.

Este especial deber de proteccin que se deriva de esta concepcin objetiva de los derechos
fundamentales, impone como una tarea especial del Estado su intervencin en todos aquellos
casos en los que estos resulten vulnerados, independientemente de dnde o de quines pueda
proceder la lesin. Con lo cual entre los sujetos pasivos de los derechos ya no solo se encuentra
el Estado, sino tambin a los propios particulares.

Como se ha dicho, esta eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones
entre privados se deriva del concepto de Constitucin comoLey Fundamental de la Sociedad,
que en nuestro ordenamiento se encuentra plasmado a travs del artculo 1 de la Constitucin
de 1993, que pone nfasis en sealar que La defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

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La extincin del contrato de trabajo


Se trata, adems, de una consecuencia que se deriva, en todos sus alcances, del propio artculo
38 de la Constitucin, segn el cual Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir
(...) la Constitucin (...). Con dicho precepto constitucional se establece que la vinculatoriedad
de la Constitucin se proyectaerga omnes, no solo al mbito de las relaciones entre los particulares con el Estado, sino tambin a aquellas establecidas entre particulares. De manera que
la fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza reguladora
de las relaciones jurdicas, se proyecta tambin a las establecidas entre particulares, por lo que
cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurdica de derecho privado, que
pretenda conculcarlos o desconocerlos, deviene inexorablemente en inconstitucional.
En suma, pues, los derechos constitucionales informan y se irradian por todos los sectores del
ordenamiento jurdico, incluidos los referidos a la materia laboral pues ellos forman parte esencial delorden pblico constitucional.
B) La eficacia directa e indirecta de los derechos fundamentales
6. Los derechos fundamentales tienen eficacia directa en las relacionesinter privatoscuando esos
derechos subjetivos vinculan y, por tanto, deben ser respetados, en cualesquiera de las relaciones que entre dos particulares se pueda presentar, por lo que ante la posibilidad de que estos
resulten vulnerados, el afectado puede promover su reclamacin a travs de cualquiera de los
procesos constitucionales de la libertad.
Como expres la Corte Suprema de Justicia de Argentina, en 1957, en el Leanding Case Angel
Siri: Nada hay, ni en la letra ni en el espritu de la Constitucin, que permita afirmar que la proteccin de los llamados derechos humanos (...) est circunscrita a los ataques que provengan
solo de la autoridad. Nada hay, tampoco, que autorice la afirmacin de que el ataque ilegtimo,
grave y manifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad,latu sensu, carezca
de la proteccin constitucional adecuada (...) por la sola circunstancia de que ese ataque emane
de otros particulares o de grupos organizados de individuos (...).
An menos admisible es el distingo a que antes se ha hecho referencia, considerando las condiciones en que se desenvuelve la vida social de estos ltimos cincuenta aos. Adems de los
individuos humanos y del Estado, hay una tercera categora de sujetos, con o sin personalidad
jurdica, que solo raramente conocieron los siglos anteriores: los consorcios, los sindicatos, las
asociaciones profesionales, las grandes empresas, que acumulan casi siempre un enorme podero material o econmico (...).
Lo que primordialmente tienen en vista el hbeas corpus y el recurso de amparo, no es el origen
de la restriccin, sino estos derechos en s mismos, a fin de que sean salvaguardados.
7. En cambio, se dice que los derechos fundamentales solo tienen eficacia indirecta cuando no
tienen la capacidad de regular directamente las relacionesinter privatos, sino que tal eficacia se
materializa mediatamente a travs de su recepcin por la ley y la proteccin de los jueces de la
jurisdiccin ordinaria, quienes estn llamados a aplicar las leyes y reglamentos de conformidad
con la Constitucin y, en especial, con el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. Tal teora de la eficacia de los derechos fundamentales matiza la incidencia
de estos en el mbito del derecho privado, filtrndolos a travs de las normas propias de cada
sector del ordenamiento (civil, laboral, etc.).
Desde esta perspectiva, un problema entre privados en materia de derechos fundamentales no
es resoluble, en principio, mediante los procesos de la justicia constitucional de la libertad, sino
a travs de los que existen en el mbito de la jurisdiccin ordinaria.
Lo anterior no quiere decir que tales problemas no puedan ser resueltos en algn momento a
travs del amparo, sino que, para que ello suceda, es precisa la mediacin del juez ordinario,
a quien por ficcin, en caso de no dispensar una tutela adecuada, se le termina imputando la

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lesin de los derechos constitucionales. Como puede observarse, tal construccin en torno a la
eficacia indirecta de los derechos se realiza en un marco donde es difcil salirse del esquema de
los derechos fundamentales como derechos pblicos subjetivos, de modo que mientras no exista
acto estatal que se interponga, no es posible que mediante el amparo se pueda resolver este tipo
de problemas.
As sucede en Espaa y en Alemania, pases donde sus tribunales constitucionales, por disposicin de sus leyes que los regulan, han proclamado que los derechos solo pueden tener una
eficacia indirecta o mediata entre particulares, por lo que a travs del recurso de queja constitucional o del amparo no es posible que sean tutelados directamente [Alexei Julio Estrada, Los
tribunales constitucionales y la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales, en
Miguel Carbonell, Compilador,Teora constitucional y derechos fundamentales,Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico D.F. 2002, pg. 203 y ss.].
Tambin es el caso de los Estados Unidos de Norteamerica, cuya Corte Suprema, pese a los
serios reparos que se la ha hecho, se ha negado ha efectuar un control de constitucionalidad
directo de los actos imputables a los particulares, entre tanto no exista unastate action. De esa
forma, los derechos reconocidos en la sucesivas enmiendas al texto constitucional, se han comprendido como que solo vinculan al Estado y no pueden invocarse si no es en presencia de una
accin estatal presuntamente ilcita [Juan Mara Bilbao Ubillos,Los derechos fundamentales en
la frontera entre lo pblico y lo privado (La nocin de state actionen la jurisprudencia norteamericana),McGraw-Hill, Madrid 1997].
C) El amparo contra particulares y la eficacia directa (e indirecta) de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares en nuestro ordenamiento
8. En el caso peruano, si los derechos tienen una eficacia directa o indirecta en las relaciones entre
particulares, es un asunto que la misma Constitucin se ha encargado implcitamente de resolver. En efecto, aunque la Norma Suprema no contenga una clusula expresa que lo prescriba,
tal eficacia directa puede deducirse de los preceptos constitucionales a los que se ha hecho
referencia en el Fundamento Jurdico N 6 de esta sentencia, y, adems, del inciso 2) del artculo
200, donde se precepta que la accin de amparo, (...) procede contra el hecho u omisin, por
parte de cualquier (...) persona.

Que cualquiera pueda interponer un amparo contra acciones u omisiones provenientes de una
persona (natural o jurdica de derecho privado), quiere decir que los derechos constitucionales
vinculan directamente esas relacionesinter privatosy, precisamente porque vinculan, su lesin
es susceptible de repararse mediante esta clase de procesos.

Evidentemente, tal cosa no quiere decir que el juez constitucional pueda realizar un control de la
misma intensidad como la que normalmente se realiza en los actos que emanan de los poderes
pblicos. Con frecuencia existen justificaciones para la realizacin de conductas o acto de los
privados que no podran aducirse nunca respecto de los actos emanados de rganos estatales.
Ello es consecuencia, naturalmente, de que en la figura del amparo contra particulares, las partes que en ella participan son titulares de derechos constitucionales.
De ah que, a juicio del Tribunal Constitucional, el control constitucional de los actos de particulares debe realizarse caso por caso y a travs de un delicado juicio de proporcionalidad y razonabilidad.
9. Sin embargo, que problemas constitucionales de esta naturaleza puedan resolverse en el mbito
de la justicia constitucional de la libertad, no excluye que tambin puedan plantearse y resolverse
en el mbito de la justicia ordinaria. Es decir, que los derechos fundamentales tambin puedan
tener una eficacia indirecta.

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La extincin del contrato de trabajo


Si, como antes se ha indicado, los derechos fundamentales no solo constituyen derechos subjetivos, sino tambin el componente estructural bsico del orden constitucional, quiere ello decir
que estos tienen la capacidad de irradiarse por todo el ordenamiento jurdico, empezando, desde
luego, por la ley y las normas con rango de ley. Lo que significa que las leyes deben de interpretarse y aplicarse de conformidad con los derechos fundamentales y que, en caso de que as no
suceda, los jueces ordinarios se encuentran especialmente comprometidos en resolver las controversias para los cuales son competentes, de conformidad con esos derechos. Como tambin
antes se ha expresado, ello se deriva del especial deber de proteccin que todos los poderes
pblicos estn llamados a desarrollar a partir del carcter objetivo de los derechos fundamentales.
Esta hiptesis, es decir, que problemas relativos a derechos fundamentales entre particulares
pueda resolverse en sede de la justicia ordinaria, es tambin una lectura que se deriva implcitamente del inciso 3) del artculo 6 de la Ley N 23506, al sealar que el afectado en sus derechos
constitucionales puedeoptar por recurrir o bien a la justicia constitucional o bien a la justicia
ordinaria, con la condicin de que si acude a esta ltima, con posterioridad ya no podr utilizar la
accin de amparo.

En definitiva, ello significa que en nuestro pas los derechos fundamentales tienen eficacia en las
relaciones entre particulares, ya sea de manera directa o indirecta. Lo que vale tanto como afirmar que dichas controversias pueden resolverse bien en sede constitucional o bien en la justicia
ordinaria.

La diferencia entre uno y otro sistema de proteccin jurisdiccional de los derechos es que ambos no siempre tienen la misma finalidad y, por tanto, los alcances de su proteccin pueden ser
distintos. Aparte, desde luego, de las necesarias limitaciones a los que est sujeto el amparo en
relacin con los dems procesos ordinarios (vg. la inexistencia de estacin probatoria, etc.). De
ah que, como en innumerables oportunidades lo ha advertido este Tribunal, para que eventuales
abusos en las relaciones entre privados sean susceptibles de ser dilucidados en el mbito de los
procesos constitucionales, no basta que se produzca un acto arbitrario o que se haya vulnerado
un inters o derecho subjetivo de orden estrictamente legal, sino que es preciso que este repercuta directamente sobre un derecho constitucional.
De esta situacin, por cierto, no se excluyen los problemas en materia de derechos constitucionales que se pudieran derivar de las relaciones entre empleadores y trabajadores sujetos al
rgimen de la actividad privada. Los derechos fundamentales, en cuanto elementos objetivos
del ordenamiento constitucional, deben ser protegidos con independencia del sector o parte del
ordenamiento en el que las lesiones o amenazas de violaciones de derechos se pudieran presentar.

Por ello, este Tribunal Constitucional no comparte el criterio sostenido por la demandada segn
el cual el amparo no es la va idnea para resolver esta controversia, pese a haberse alegado
la violacin de un derecho constitucional, pues el ordenamiento ha previsto que tal tipo de problemas pueden (o deben) resolverse mediante los procesos laborales. Como se ha indicado, un
problema de la naturaleza que ahora tiene que resolver el Tribunal bien puede resolverse o a
travs del amparo, con las limitaciones que le son propias, o mediante los procesos ordinarios,
con las notas que son propias de la proteccin jurisdiccional ordinaria.

IV. Los alcances del derecho constitucional reconocido en el artculo 27 de la Constitucin


10. La demandada ha alegado que la pretensin del recurrente, esto es, que se ordene su reposicin, es inadmisible, toda vez que este fue despedido en aplicacin de lo dispuesto por el artculo
24 y siguientes de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que guarda concordancia
con el artculo 27 de la Constitucin Poltica del Per.

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11. El artculo 27 de la Constitucin prescribe: La ley otorga al trabajador adecuada proteccin
contra el despido arbitrario. Mediante dicho precepto constitucional no se consagra el derecho
a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho a no ser despedido arbitrariamente. Solo
reconoce el derecho del trabajador a la proteccin adecuada contra el despido arbitrario.
El referido artculo no indica en qu trminos ha de entenderse esa proteccin adecuada. En su
lugar seala que la ley tiene la responsabilidad de establecerla; es decir, que su desarrollo est
sujeto al principio de reserva de ley. En la medida que el artculo 27 constitucional no establece
los trminos en que debe entenderse la proteccin adecuada y prev una reserva de ley para
su desarrollo, el derecho all reconocido constituye lo que en la doctrina constitucional se denomina un derecho constitucional de configuracin legal.
Evidentemente, el que la Constitucin no indique los trminos de esa proteccin adecuada, no
quiere decir que exista prima facieuna convalidacin tcita de cualquier posible desarrollo legislativo que se haga en torno al derecho reconocido en su artculo 27 o, acaso, que se entienda
que el legislador se encuentre absolutamente desvinculado de la Norma Suprema. Si bien el
texto constitucional no ha establecido cmo puede entenderse dicha proteccin contra el despido
arbitrario, ella exige que, cualesquiera que sean las opciones que se adopten legislativamente,
estas deban satisfacer un criterio mnimo de proporcionalidad o, como dice expresamente el
texto constitucional, se trate de medidas adecuadas.
Ante la diversidad de las formas cmo el legislador nacional puede desarrollar el contenido del
derecho en referencia, para lo que goza un amplio margen de discrecionalidad dentro de lo
permitido constitucionalmente, este Tribunal considera que dicho tema puede ser abordado, por
decirlo as, desde dos perspectivas: por un lado a travs de un rgimen de carcter sustantivo
y, por otro, con un rgimen de carcter procesal:
12. a) Segn la primera, en su dimensin sustantiva, esto es, aquella que atae al modo cmo ha de
entenderse la proteccin adecuada contra el despido arbitrario regulado por el artculo 27 de la
Constitucin, el legislador puede adoptar, entre otras frmulas intermedias, por las siguientes:
a.1) Proteccin preventiva del despido arbitrario
Segn este modo posible de desarrollo legislativo del artculo 27 de la Constitucin, el contenido del derecho puede ser configurado por el legislador de modo tal que se prevenga,
evite o impida que un trabajador pueda ser despedido arbitrariamente. Es decir, que
mediante ley se prevea que no se puede despedir arbitrariamente al trabajador si es que
no es por alguna causal y en la medida que esta se pruebe, previo procedimiento disciplinario, si fuera el caso. Recibe la calificacin depreventivadebido a que la proteccin
adecuada que enuncia el artculo 27 de la Constitucin se traduce en evitar el despido
arbitrario.
En nuestro ordenamiento jurdico, un rgimen de proteccin adecuada contra el despido
arbitrario en esos trminos es el que se ha previsto para los trabajadores sujetos al rgimen de la actividad pblica, a travs del Decreto Legislativo N 276.
A su vez, en el rgimen laboral de la actividad privada, regulado por el Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR,
esta proteccin preventiva se materializa en el procedimiento previo al despido establecido en el artculo 31 de dicha ley inspirado, a su vez, en el artculo 7 del Convenio N 158 de
la Organizacin Internacional del Trabajo, que prohbe al empleador despedir al trabajador sin haberle imputado la causa justa de despido y otorgardo un plazo no menor a 6 das
naturales para que pueda defenderse de dichos cargos, salvo el caso de falta grave flagrante. Al respecto este Tribunal, en la sentencia recada en el Expediente N 976-96-AA/
TC, estableci que la omisin del procedimiento previo de defensa del trabajador vulnera

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La extincin del contrato de trabajo


el derecho constitucional al debido proceso, por lo que procedi ha amparar el derecho
lesionado ordenando la reposicin del recurrente. En el mismo sentido se ha pronunciado
en las sentencias recadas en los expedientes Ns. 1112-98-AA/TC; 970-96-AA/TC, 79598-AA/TC, 482-99-AA/TC, 019-98-AA/TC, 712-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC.
a.2) Proteccin reparadora contra el despido arbitrario
Segn este segundo criterio, el legislador puede optar por desarrollar el contenido del
derecho regulado por el artculo 27 de la Constitucin de modo tal que, ante el supuesto
de despido arbitrario contra un trabajador, la ley prev una compensacin econmica o
una indemnizacin por el accionar arbitrario del empleador. En tal supuesto, la ley no evita
que se produzca el despido arbitrario, sino que se limita a reparar patrimonialmente sus
consecuencias.
El Tribunal Constitucional considera que el rgimen resarcitorio es compatible con los principios y valores constitucionales en aquellos casos en los que, o bien el trabajador, una vez
que fue despedido arbitrariamente, cobra la indemnizacin correspondiente o, en su defecto, inicia una accin judicial ordinaria con el objeto de que se califique el despido como
injustificado, con el propsito de exigir del empleador el pago compulsivo de la referida
indemnizacin. En cualesquiera de esos casos, por tratarse de una decisin enteramente
asumida conforme a su libre albedro por el trabajador, la proteccin adecuada contra el
despido arbitrario debe traducirse inexorablemente en el pago de la correspondiente indemnizacin. En tal caso, el trabajador decide que la proteccin adecuada es el pago de
su indemnizacin.
As lo ha sostenido este Tribunal Constitucional en el caso Ramrez Alzamora (STC recada
en el Expediente N 0532-2001-AA/TC), donde declar infundada la demanda planteada como
consecuencia de un despido arbitrario, pues previamente el demandante acept el pago de sus
beneficios sociales y la indemnizacin por el despido. En aquella ocasin, este Tribunal seal
lo siguiente: De fojas cincuenta y cuatro a cincuenta y cinco obra la liquidacin por tiempo de
servicios debidamente suscrita por el demandante, en la que se consigna el pago de la indemnizacin por despido arbitrario y dems beneficios sociales que establece la normativa laboral; lo
que acredita que qued extinguida la relacin laboral entre las partes, conforme lo ha establecido
este Tribunal a travs de uniforme y reiterada jurisprudencia.
Este es, por cierto, el rgimen legal que ha sido adoptado por el legislador tratndose de trabajadores sujetos a la actividad privada. Por ello, a juicio del Tribunal Constitucional, el artculo 34
del Decreto Legislativo N 728, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artculo 7
del Protocolo de San Salvador vigente en el Per desde el 7 de mayo de 1995, ha previsto la
indemnizacin como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por ello, no es inconstitucional.
13. b) Sin embargo, el establecimiento de un rgimen sustantivo de proteccin adecuada contra el
despido arbitrario, en los trminos que antes se ha indicado, no es incompatible con la opcin
de que el mismo legislador establezca, simultneamente, un sistema de proteccin adecuada
contra el despido arbitrario, por decirlo as, de carcter procesal.
Es decir, el establecimiento mediante ley de un rgimen de proteccin jurisdiccional contra el
despido arbitrario que, en algunas oportunidades, puede encontrarse estrechamente relacionado
con el rgimen sustantivo, pero que en otros, tambin puede tener un alcance totalmente independiente.
b.1). En efecto, un modelo de proteccin procesal, estrechamente ligado al rgimen de proteccin sustantiva, que aqu se ha denominado de carcter reparador, es lo que sucede
con la accin indemnizatoria o, excluyentemente, la accin impugnatoria de despido (con
excepcin del supuesto de despido nulo) en el mbito de la jurisdiccin ordinaria. En tal

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Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


supuesto, el rgimen de proteccin procesal se encuentra inexorablemente vinculado con
lo dispuesto por el Decreto Legislativo N 728, pues, de advertirse que el despido del que
fue objeto un trabajador fue arbitrario, el juez laboral no podr tutelar el derecho ms all
de lo que en dicha legislacin se prev a propsito de los trabajadores sujetos al rgimen
de la actividad privada; es decir, ordenar el pago de la indemnizacin correspondiente.
Se trata de un sistema de proteccin adecuada contra el despido arbitrario que tiene una
eficacia resarcitoria y, como tal, se trata de un derecho que el ordenamiento reconoce al
trabajador, tal como se desprende, por lo dems, de la propia ubicacin estructural asignada al artculo 34 dentro del Decreto Legislativo N 728.
b.2). Sin embargo, como antes se ha anotado, al lado de ella, puede establecerse un sistema o
rgimen de proteccin jurisdiccional con alcances diferentes. Es decir, que en vez de prever una eficacia resarcitoria, pueda establecerse una va procesal de eficacia restitutoria.
Es lo que sucede con el rgimen de proteccin procesal previsto a travs del proceso de
amparo constitucional.

Por la propia finalidad del amparo, el tipo de proteccin procesal contra el despido arbitrario no puede concluir, como en las acciones deducibles en la jurisdiccin ordinaria, en
ordenar el pago de una indemnizacin frente a la constatacin de un despido arbitrario;
sino en, como expresamente indica el artculo 1 de la Ley N 23506, reponer las cosas al
estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional.

En el mbito del amparo, en efecto, ese estado anterior al cual debe reponerse las cosas no es
el pago de una indemnizacin. Es la restitucin del trabajador a su centro de trabajo, del cual fue
precisamente despedido arbitrariamente.

Y es que, en rigor, en la va del amparo no se cuestiona, ni podra cuestionarse, la existencia


de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido, como elemento determinante
del mismo, de un motivo ilcito, que suponga la utilizacin del despido como vehculo para la
violacin de un derecho constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurdico protegido a travs
del amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio de
sus derechos constitucionales. As ocurre, por ejemplo, con el despido discriminatorio, en el cual
el despido es tan solo el medio utilizado para practicar un acto discriminatorio en perjuicio de un
trabajador a causa de su raza, color, sexo, idioma, religin, actividad sindical, opinin poltica o
cualquier otra condicin.

14. Por todo lo expuesto, este Tribunal Constitucional considera que el rgimen de proteccin adecuada enunciado en el artculo 27 de la Constitucin y que se confi disearlo al legislador
ordinario, no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al rgimen privado,
nicamente circunscrito al Decreto Legislativo N 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurdico, pues este (el ordenamiento) no es una agregacin catica de disposiciones legales, sino uno
basado en las caractersticas de coherencia y completud.
Adems, como antes se ha dicho, en el caso de la accin de amparo, la proteccin que se dispensa al trabajador no est referida a la arbitrariedad del despido, que depender de la prueba
de la existencia de la causa justa imputada, sino al carcter lesivo de los derechos constitucionales presente en dicho despido.

Por ello, el Tribunal Constitucional no puede compartir la tesis de la demandada, segn la cual
en el amparo no cabe ordenarse la restitucin del trabajador despedido arbitrariamente, sino
nicamente ordenarse el pago de una indemnizacin. Tal postura, en torno a las implicancias
del artculo 27 de la Constitucin, desde luego, soslaya el rgimen procesal que tambin cabe
comprender dentro de dicha clusula constitucional y que constituye un derecho del trabajador
despedido arbitrariamente.

273

La extincin del contrato de trabajo


15. De ah que el Tribunal Constitucional, a lo largo de su abundante jurisprudencia, haya establecido que tales efectos restitutorios (readmisin en el empleo) derivados de despidos arbitrarios
o con infraccin de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin o los
tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes:
a)

Despido nulo

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el artculo 29 del Decreto


Legislativo N 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artculo 2; inciso 1) del artculo 26 e inciso
1) del artculo 28 de la Constitucin.
Se produce el denominado despido nulo, cuando:

Se despide al trabajador por su mera condicin de afiliado a un sindicato o por su participacin en actividades sindicales.

Se despide al trabajador por su mera condicin de representante o candidato de los


trabajadores (o por haber actuado en esa condicin).

Se despide al trabajador por razones de discriminacin derivados de su sexo, raza,


religin, opcin poltica, etc.

Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca


en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los 90 das posteriores al
parto).

Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N 26626).

Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley N 27050).

b)

Despido incausado

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal


Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefnica, expediente N 1124-2002AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artculo 22 de la Constitucin y
dems conexos.
Se produce el denominado despido incausado, cuando:

Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita,


sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

c)

Despido fraudulento

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido implcitamente en la sentencia


del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio
de 2002. En aquel caso se pretendi presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando
en realidad no lo era. En tal caso, este Tribunal consider que El derecho del trabajo no
ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artculos 22 y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que
caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos constitucionales, no pueden ser
meramente literales o estticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se
vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinacin funcional y econmica
(...). (Fun. Jur. N 6).

274

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


Esos efectos restitutorios obedecen al propsito de cautelar la plena vigencia, entre otros,
de los artculos 22, 103 e inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin.
Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:

Se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de
manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se
cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede
cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios
o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de
tipicidad, como lo ha sealado, en este ltimo caso, la jurisprudencia de este Tribunal
(Exp. N 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extincin
de la relacin laboral con vicio de voluntad (Exp. N 628-2001-AA/TC) o mediante la
fabricacin de pruebas.

En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos
respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situacin es equiparable
al despido sin invocacin de causa, razn por la cual este acto deviene lesivo del derecho
constitucional al trabajo.
16. En mrito a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima que la proteccin adecuada contra
el despido arbitrario previsto en el artculo 27 de la Constitucin ofrece dualmente una opcin
reparadora (readmisin en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el dao causado),
segn sea el caso.
Esta orientacin jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia laboral no conlleva a la
estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles de proteccin a los
derechos del trabajador frente a residuales prcticas empresariales abusivas respecto al poder
para extinguir unilateralmente una relacin laboral.
V. Despido y derechos fundamentales en el mbito laboral
17. Evidentemente, cualquiera sea la opcin que adopte un trabajador con el fin de obtener una
proteccin adecuada contra el despido arbitrario, esta parte de una consideracin previa e
ineludible. El despido arbitrario, por ser precisamente arbitrario, es repulsivo al ordenamiento
jurdico.
No es este el lugar donde el Tribunal Constitucional deba de indicar que el principio de razonabilidad, implcitamente derivado del principio de igualdad, y expresamente formulado en el artculo
200 de la Constitucin, no tolera ni protege que se realicen o expidan actos o normas arbitrarias.
Razonabilidad, en su sentido mnimo, es lo opuesto a la arbitrariedad y a un elemental sentido
de justicia.

Por ello, cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que, contra el despido arbitrario, la
ley dispensar una proteccin adecuada, tal disposicin no puede entenderse en el sentido de
que con ella se est constitucionalizando el derecho del empleador de despedir arbitrariamente,
como parece entenderlo la demandante. Al amparo de un acto arbitrario, como el despido inmotivado, no puede reclamarse el reconocimiento de derecho constitucional alguno. Simplemente el
ordenamiento sanciona la realizacin de actos arbitrarios, aunque, como se ha visto, esa sancin
al despido arbitrario pueda tener, en determinadas circunstancias, tanto una proteccin de eficacia restitutoria como de eficacia resarcitoria.

18. Manuel Alonso Garca[Curso de Derecho del Trabajo, Editorial Ariel, Madrid 1981, pg. 559]
define el despido como el acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual, este,
decide poner fin a la relacin de trabajo.

275

La extincin del contrato de trabajo


Ante la proclividad del ejercicio abusivo de la facultad de despedir, el derecho ha impuesto a esta
institucin la exigencia de la causalidad. As, cuando la extincin unilateral del vnculo laboral
no se funda en una causa justa previamente establecida en la ley, los rganos jurisdiccionales
tienen competencia para calificar el despido como justificado o injustificado.
19. En ese orden de ideas, el artculo 22 del Decreto Legislativo N 728 establece las situaciones en
donde se considera la existencia de causa justa de despido. Entre las causas relativas a la capacidad del trabajador aparecen el detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida; el rendimiento
deficiente; la negativa injustificada del trabajador a someterse a exmenes mdicos o a cumplir
la medidas profilcticas o curativas prescritas. Entre las causas relativas a la conducta del trabajador aparecen el incumplimiento de obligaciones y desobediencia; la paralizacin intempestiva
de las labores; la disminucin deliberada y reiterada del rendimiento; la falta de honradez; la violacin del deber de buena fe laboral; la violacin del secreto; la informacin falsa; la sustraccin
o utilizacin no autorizada de documentos de la empresa; la competencia desleal; la violacin de
los deberes de conducta; la violencia grave, indisciplina, injuria o faltamiento de palabra grave;
el sabotaje; el abandono de trabajo; las inasistencias injustificadas e impuntualidad reiterada; la
condena penal por delito doloso, la inhabilitacin para el ejercicio de una actividad; etc.

De esta forma, un despido ser justificado o injustificado, legal o arbitrario, en tanto la voluntad
extintiva de la relacin laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresin o sin
expresin de causa; con el cumplimiento o incumplimiento de las formalidades procedimentales;
con probanza o no probanza de la causa en caso de haber sido esta invocada en el marco
de un proceso. Asimismo, la competencia y actuacin de la va jurisdiccional ordinaria o constitucional y los alcances de la proteccin jurisdiccional reposicin o indemnizacin dependen
de la opcin que adopte el trabajador despedido, as como de la naturaleza de los derechos
supuestamente vulnerados.

El Tribunal Constitucional estima que frente al despido arbitrario, en funcin a sus competencias
y responsabilidades, le cabe determinar la existencia o inexistencia de respeto al orden constitucional. Y en esa perspectiva ya sea por defecto de las normas infraconstitucionales o por las
conductas de los sujetos de una relacin laboral, si se ha producido el respeto o la afectacin
de los derechos fundamentales all consagrados.
20. Por tal motivo, este Colegiado cumple con precisar las consecuencias que se deriven de la pluralidad de acciones anteriormente descritas.
El Tribunal Constitucional estima que la extincin unilateral de la relacin laboral, fundada nica
y exclusivamente en la voluntad del empleador, est afectada de nulidad y por consiguiente
el despido carecer de efecto legal cuando se produce con violacin de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitucin o los tratados relativos a la promocin,
defensa y proteccin de los derechos humanos.
Como seala Carlos Blancas Bustamante[El despido en el Derecho Laboral Peruano, Ara Editores, Lima, 2002, pg. 282], en criterio que este Tribunal comparte, la afirmacin de tales derechos en el mbito laboral supone el superar la nocin tradicional segn la cual el contrato de
trabajo acotaba a favor del empleador una <zona franca y segregada de la sociedad civil> en la
que los derechos civiles y libertades del trabajador quedaban en la <puerta de la fbrica> careciendo, por consiguiente, de relevancia en la vida de la relacin de trabajo.

La prdida de toda eficacia legal de cierto tipo de despidos, deriva de la conexin directa e inmediata entre el acto de extincin de la relacin laboral y la contravencin de la Constitucin o
los tratados en materia de derechos humanos. As, se encontrar afectada de plena nulidad toda
aquella voluntad de empleador que restrinja, limite, disminuya, impida o conculque el goce de los
referidos derechos a uno o ms de sus dependientes.

276

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


En este singular caso, la naturaleza misma del acto inconstitucional es la que determina la
ineficacia legal del despido, en razn de que el principio de primaca constitucional, contenido en
el artculo 51 de nuestra Norma Fundamental, no admite que puedan reputarse como legtimas
y eficaces aquellas conductas y actuaciones que importan la vulneracin de los derechos que
dicho conjunto normativo consagra.
En efecto, la lesin de los derechos fundamentales de la persona constituye, per se, un acto
inconstitucional, cuya validez no es en modo alguno permitida por nuestro supra ordenamiento.
En ese contexto, y, al amparo de la Constitucin, el Tribunal Constitucional tiene la obligacin de
disponer a favor del agraviado la tutela ms amplia, efectiva y rpida posible, restituyndole en el
goce integral y en el ejercicio pleno de su derecho amenazado o vulnerado; lo que se conseguir
mediante la cesacin del acto lesivo y la privacin de efecto legal alguno que por arbitrariedad el
empleador quisiese consumar.
Ese es el sentido de la lnea jurisprudencial establecida por el Tribunal Constitucional desde la
sentencia del 2 de octubre de 1995 (Caso Pucal, Expediente N 2004-94-AA/TC, Lambayeque),
en resguardo de los derechos fundamentales de la persona frente a actos de despido constitucionalmente arbitrarios. All se orden la reposicin de un trabajador separado de la Cooperativa Agraria Pucal, en atencin a la necesidad de defender los contenidos establecidos en el
artculo 22 y conexos de la Constitucin. De los mismos alcances es la sentencia del 21 de enero
de 1999 (Caso Cosso, Expediente N 1112-98-AA/TC), en donde expresamente se seal que
este Tribunal no realiza en el presente caso una calificacin de despido arbitrario en los trminos
establecidos en el artculo 67 del Texto nico de la Ley de Fomento del Empleo, D.S. N 05-95TR, para que pueda discutirse si procede su reposicin o la indemnizacin, sino la evaluacin
de un acto, el despido, que, eventualmente, resulte lesivo de los derechos fundamentales: Por
tanto, de verificarse este extremo, ineludiblemente deber pronunciar su sentencia conforme al
efecto restitutorio propio de las acciones de garanta, tal cual lo prescribe el artculo 1 de la Ley
N 23506. [Debe advertirse que similar criterio fue expuesto en la sentencia de fecha 22 de julio
de 1999 (Caso Ordoez Huatuco, Expediente N 482-99-AA/TC )].
VI. Anlisis del caso concreto
21. As las cosas, este Tribunal Constitucional es competente,ratione materiae, para evaluar la controversia que se le ha sometido mediante el recurso extraordinario.
El recurrente ha sostenido que su despido se origin a raz de la comunicacin dirigida por el propietario del Hostal Latino a la demandada, mediante la cual le informo que la sobrevaloracin
del monto de la Factura N 009641, por concepto de alojamiento del recurrente, se debi a su
propia solicitud y exigencia.
La demandante alega que esta falta grave constituye un motivo para terminar la relacin de trabajo con el recurrente. Por su parte, este sostiene que es falso que se haya alterado el importe
real de la factura a la que antes se ha hecho referencia, y que afirmndose tal hecho se ha violado su derecho al honor y a la buena reputacin.
Con el objeto de acreditar esta ltima situacin, el actor ha adjuntado copia simple de un acta de
comparendo seguido con el propietario del Hostal Latino, donde se aprob la conciliacin entre
ambas partes, y en donde adems consta la afirmacin de don Nolberto Gutirrez Vargas en el
sentido de que el monto pagado por el recurrente, por concepto de alojamiento y otros servicios,
es el que est consignado en la factura N 009641.

Con el objeto de justificar el despido efectuado, en fecha posterior a la vista de la causa realizada
el 21 de agosto de 2001 y despus de que se expidiera la sentencia recada en el Exp. N 10012002-A/TC, la demandada, con fecha 25 de noviembre de 2002, ha presentado ante este Tribunal copia simple de la comunicacin enviada por el gerente del Hostal Latino, de fecha 16 de
enero de 2001, donde se informa la razn de la sobrevaloracin de la factura N 009641, en la

277

La extincin del contrato de trabajo


que se afirma, literalmente, que la explicacin a la diferencia real o sobrevaloracin de los gastos se debe a la solicitud y exigencia de dichos seores, quienes indicaron la cantidad que deba
ponerse de lo contrario se hospedaran en otro hotel.
Aunque este caso sea similar, en los hechos, al que resolvi este Tribunal con la sentencia recada en el Exp. N 1001-2002-AA/TC, es de advertir que, por las especiales circunstancias que se
han derivado de la presentacin de los documentos a los que en el prrafo anterior se ha hecho
referencia, la dilucidacin de la controversia requiere de medios de prueba adicionales que no se
pueden actuar en este proceso, que carece de estacin probatoria, por lo que al desestimarse la
pretensin, debe dejarse a salvo el derecho del actor para que lo haga valer conforme a ley.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones conferidas por la
Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,

FALLA
REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declar infundada la demanda. REFORMNDOLAdeclaraIMPROCEDENTEla accin de amparo interpuesta. Dispone la notificacin a las
partes, su publicacin en el diario oficialEl Peruanoy la devolucin de los actuados.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY; REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA

278

CASO

ANICAMA

TEMAS :

- Procedencia del amparo en materia laboral y pensionaria

- Contenido esencial del derecho a la pensin
EXP. N 1417-2005-AA/TC

LIMA
MANUEL ANICAMA HERNNDEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 8 das del mes julio de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente; Gonzales Ojeda, Garca Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Manuel Anicama Hernndez, contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 148, su fecha 6 de
octubre de 2004, que declar improcedente la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 6 de mayo de 2003, el recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de
Normalizacin Previsional (ONP), con el objeto que se declare la nulidad de la Resolucin N
0000041215-2002-ONP/DC/DL 19990, de fecha 2 de agosto de 2002, por considerar que vulnera
su derecho fundamental a la pensin, toda vez que resolvi denegar su solicitud de pensin de
jubilacin adelantada.
Manifiesta que ces en sus actividades laborales el 25 de mayo de 1992 contando con ms de 20
aos de aportaciones, luego de que la Autoridad Administrativa de Trabajo autoriz a su empresa
empleadora a reducir personal; sin embargo, al calificar su solicitud de pensin de jubilacin, la
entidad demandada consider que las aportaciones efectuadas durante los aos 1964 y 1965 haban perdido validez conforme al Reglamento de la Ley N 13640, por lo que, incluso si realizara la
verificacin de las aportaciones efectuadas desde 1973 a 1992 no reunira los 20 aos de aportacin
al Sistema Nacional de Pensiones que se requieren como mnimo para obtener el derecho a la
pensin de jubilacin por reduccin de personal. Agrega que el Tribunal Constitucional en reiterada
jurisprudencia ha sealado que los periodos de aportacin no pierden validez, y que sumados sus
periodos de aportaciones, acredita los exigidos por la legislacin vigente, razn por la que solicita el
reconocimiento de su derecho a la pensin, as como los devengados e intereses generados desde
la vulneracin de su derecho fundamental.
La demandada deduce las excepciones de falta de agotamiento de la va administrativa y de caducidad, y solicita que se declare improcedente la demanada, por considerar que la va del amparo no
es la adecuada para dilucidar la pretensin del recurrente, siendo necesario acudir a la va judicial
ordinaria donde existe una estacin probatoria.

279

La extincin del contrato de trabajo


El Dcimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, con fecha 8 de enero de 2003, declar fundada la demanda
en el extremo en que se solicita la validez de las aportaciones efectuadas en los aos 1964 y 1965,
ordenando su reconocimiento y la verificacin del periodo de aportaciones de 1973 a 1992, respecto
del cual no se ha emitido pronunciamiento administrativo.
La recurrida reform la apelada declarndola improcedente, por estimar que es necesario que la pretensin se ventile en la va judicial ordinaria, toda vez que el proceso de amparo carece de estacin
probatoria.
FUNDAMENTOS
1. El inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin, establece que el proceso de amparo procede
contra el acto u omisin, por parte de cualquier persona, que vulnera o amenaza los derechos
reconocidos por la Constitucin, distintos de aquellos protegidos por el hbeas corpus (libertad
individual y derechos conexos) y el hbeas data (acceso a la informacin y autodeterminacin
informativa). En tal sentido, es presupuesto para la procedencia del proceso de amparo (y en
general, de cualquier proceso constitucional) que el derecho que se alegue afectado sea uno
reconocido directamente por la Constitucin.
1. Los derechos fundamentales de la persona humana
2. El concepto de derechos fundamentales comprende

tanto los presupuestos ticos como los componentes jurdicos, significando la relevancia
moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonoma
moral, y tambin la relevancia jurdica que convierte a los derechos en norma bsica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la
sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad bsica como una juridicidad bsica. (Peces-Barba, Gregorio.Curso de Derechos
Fundamentales. Teora General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletn Oficial
del Estado, 1999, pg. 37).

Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comnmente, en la Norma Fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad como
lmite al accionar del Estado y de los propios particulares, tambin lo es su connotacin tica y
axiolgica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en l como fin supremo de la sociedad y del Estado
(artculo 1 de la Constitucin).
3. Es por ello que el Captulo I del Ttulo I de la Constitucin, denominado Derechos Fundamentales de la Persona, adems de reconocer al principio-derecho de dignidad humana como el presupuesto jurdico de los dems derechos fundamentales (artculo 1) y de enumerar a buena parte
de ellos en su artculo 2, prev en su artculo 3 que dicha enumeracin no excluye los dems
derechos reconocidos en el texto constitucional (vg. los derechos fundamentales de carcter
social y econmico reconocidos en el Captulo II y los polticos contenidos en el Captulo III).

ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno.

4. De esta manera, la enumeracin de los derechos fundamentales previstos en la Constitucin, y


la clusula de los derechos implcitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento
todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia
Constitucin la que incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos expresamente
contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implcita, se deriven de los
mismos principios y valores que sirvieron de base histrica y dogmtica para el reconocimiento
de los derechos fundamentales.

280

Fernando Rodrguez Garca / Gustavo Quispe Chvez


5. As, por ejemplo, con relacin al derecho a la verdad el Tribunal Constitucional ha sostenido
que:

[n]uestra Constitucin Poltica reconoce, en su artculo 3, una enumeracin abierta de


derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitucin, surgen de la dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de
derecho o de la forma republicana de gobierno.

As, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en nuestro texto


constitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado (...) de la obligacin estatal de
proteger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional. (...) [E]l Tribunal Constitucional considera que, en una medida razonablemente posible y en casos especiales y novsimos, deben desarrollarse los derechos constitucionales implcitos, permitiendo as una mejor
garanta y respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuir a fortalecer la democracia
y el Estado, tal como lo ordena la Constitucin vigente.
El Tribunal Constitucional considera que si bien detrs del derecho a la verdad se encuentran comprometidos otros derechos fundamentales, como la vida, la libertad o la seguridad
personal, entre otros, este tiene una configuracin autnoma, una textura propia, que la
distingue de los otros derechos fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debido
tanto al objeto protegido, como al telos que con su reconocimiento se persigue alcanzar
(STC 2488-2002-HC/TC, Fundamentos 13 a 15).
Consecuentemente, expresos o implcitos, los derechos fundamentales pertenecen al ordenamiento constitucional vigente.
6. Por su parte, los derechos fundamentales, como objetivo de autonoma moral, sirven para:

designar los derechos humanos positivizados a nivel interno, en tanto que la frmula derechos humanos es la ms usual en el plano de las declaraciones y convenciones internacionales (Prez Luo, Antonio.Derechos Humanos. Estado de Derecho y Constitucin.4ta.
ed. Madrid: Tecnos, 1991, p 31)

7. A lo cual cabe agregar que, segn la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin, los
derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin, deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Per.
2. Proceso de amparo y derechos fundamentales
8. Reconocer que el proceso de amparo solo procede en caso de afectacin directa de los derechos fundamentales (expresos o implcitos), implica, ante todo, determinar si la supuesta afectacin en la que incurre el acto u omisin reputada de inconstitucional, en efecto, incide sobre el
mbito que resulta directamente protegido por dicho derecho.
Este presupuesto procesal, consustancial a la naturaleza de todo proceso constitucional, ha sido
advertido por el legislador del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), al precisar en el inciso
1) de su artculo 5 que los procesos constitucionales no proceden cuando:

[l]os hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido


constitucionalmente protegido del derecho invocado.

Asimismo, y con relacin al proceso de amparo en particular, el artculo 38 del CPConst., establece
que este no procede:

en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no est


referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.

281

La extincin del contrato de trabajo


En estricto, pues, con los dispositivos citados, el legislador del CPConst. no ha incorporado al ordenamiento jurdico una nueva regla de procedencia para los procesos constitucionalesde la libertad.
Tan solo ha precisado legislativamente determinados presupuestos procesales que son inherentes
a su naturaleza. En efecto, en tanto procesos constitucionales, el hbeas corpus, el amparo y el
hbeas data, solo pueden encontrarse habilitados para proteger derechos de origen constitucional
y no as para defender derechos de origen legal.
Sin embargo, es preciso que este Tribunal analice, de un lado, el sustento constitucional directo
del derecho invocado, y de otro, el contenido constitucionalmente protegido del derecho, como
presupuestos procesales del proceso de amparo.
2.1 Los derechos de sustento constitucional directo
9. Existen determinados derechos de origen internacional, legal, consuetudinario, administrativo,
contractual, etc., que carecen de fundamento constitucional directo, y que, consecuentemente,
no sonsuceptiblesde ser protegidos a travs del proceso de amparo.
La nocin de sustento constitucional directo a que hace referencia el artculo 38 del CPConst.,
no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal. Alude, antes bien, a una
proteccin de la Constitucin en sentido material (pro homine), en el que se integra la Norma
Fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel positivo (artculo 55 de la
Constitucin), como a nivel interpretativo (cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin);
y con las disposiciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que as lo requieran. Tales disposiciones conforman el denominado cnon
de control constitucional o bloque de constitucionalidad.
De ah que el artculo 79 del CPConst., establezca que:

[p]ara apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar (...) el ejercicio de los derechos fundamentales.

10. Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitucin ha reconocido, explcita
o implcitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurdico susceptible
de proteccin. Es decir, existe un baremo de delimitacin de ese marco garantista, que transita
desde la delimitacin ms abierta a la ms precisa.
Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en funcin de la opcin legislativa de
desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente.
2.2 Los derechos fundamentales de configuracin legal

Las distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a que estas puedan ser divididas entre normas regla y normas principio. Mientras que las primeras se identifican con
mandatos concretos de carcter autoaplicativo y son, consecuentemente, judicializables, las segundas constituyen mandatos de optimizacin, normas abiertas de eficacia diferida, que requieren de la intermediacin de la fuente legal, para alcanzar plena concrecin y ser susceptibles de
judicializacin.

En tal perspectiva, existen determinados derechos fundamentales cuyo contenido constitucional directamente protegido, requiere ser delimitado por la ley, sea porque as lo ha previsto la propia Carta
Fundamental (vg. el artculo 27 de la Constitucin en relacin con el derecho a la estabilidad laboral.Cfr.STC 0976-2001-AA, Fundamento 11 y ss.) o en razn de su propia naturaleza (vg. los derechos sociales, econmicos y culturales). En estos casos, nos encontramos ante las denominadas
leyes de configuracin de derechos fundamentales.

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12. Los derechos fundamentales cuya configuracin requiera de la asistencia de la ley no carecen
de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes pblicos, pues una interpretacin
en ese sentido sera contraria al principio de fuerza normativa de la Constitucin. Lo nico que
ello implica es que, en tales supuestos, la ley se convierte en un requisito sine qua non para la
culminacin de la delimitacin concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental.

Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carcter jurdico abierto, ello
no significa que se traten de derechos en blanco, es decir, expuestos a la discrecional regulacin del legislador, pues el constituyente ha planteado un grado de certeza interpretativa en su
reconocimiento constitucional directo.

Aqu se encuentra de por medio el principio de libre configuracin de la ley por el legislador,
conforme al cual debe entenderse que es el legislador el llamado a definir la poltica social del
Estado social y democrtico de derecho. En tal sentido, este goza de una amplia reserva legal
como instrumento de la formacin de la voluntad poltica en materia social. Sin embargo, dicha
capacidad configuradora se encuentra limitada por el contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que la voluntad poltica expresada en la ley debe desenvolverse dentro
de las fronteras jurdicas de los derechos, principios y valores constitucionales.

2.3 La distinta eficacia de los derechos fundamentales


13. De esta manera, la distinta eficacia que presentan los derechos fundamentales entre s, no solo
reposa en cuestiones tericas de carcter histrico, sino que estas diferencias revisten significativas repercusiones prcticas. En tal sentido, cabe distinguir los derechos de preceptividad
inmediata o autoaplicativos, de aquellos otros denominados prestacionales, de preceptividad
diferida, progresivos o programticos(STC 0011-2002-AI, Fundamento 9).
A esta ltima categora pertenecen los derechos fundamentales econmicos, sociales y culturales (DESC) que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del
Estado, necesitan de un proceso de ejecucin de polticas sociales para que el ciudadano pueda
gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena. Tal es el sentido de la Undcima Disposicin Final
y Transitoria (UDFT) de la Constitucin, al establecer que:

[l]as disposiciones de la Constitucin que exijan nuevos y mayores gastos pblicos se


aplican progresivamente.

14. Si bien los DESC son derechos fundamentales, tienen la naturaleza propia de un derecho pblico
subjetivo, antes que la de un derecho de aplicacin directa. Lo cual no significa que sean creacin del legislador. En tanto derechos fundamentales, son derechos de la persona reconocidos
por el Estado y no otorgados por este.

Sin embargo, su reconocimiento constitucional no es suficiente para dotarlos de eficacia plena,


pues su vinculacin jurdica solo queda configurada a partir de su regulacin legal, la que los
convierte en judicialmente exigibles. Por ello, en la Constitucin mantienen la condicin de una
declaracin jurdica formal, mientras que la ley los convierte en un mandato jurdico aprobatorio
de un derecho social.

15. Lo expuesto significa que en determinadas circunstancias los DESC no pueden ser objeto de una
pretensin susceptible de estimacin al interior del proceso de amparo (vg. la exigencia judicial
al Estado de un puesto de trabajo o una prestacin de vivienda). Ello, sin embargo, no puede ser
considerado como una regla absoluta.
En efecto, tal como se ha precisado en otro momento, el principio de progresividad en el gasto a
que hace alusin la UDFT de la Constitucin:

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La extincin del contrato de trabajo


no puede ser entendido con carcter indeterminado y, de este modo, servir de alegato frecuente ante la inaccin del Estado, pues para este Colegiado la progresividad del gasto no
est exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de acciones concretas
y constantes del Estado para la implementacin de polticas pblicas. (STC 2945-2003AA, Fundamento 36).

En esa perspectiva, entre los deberes del Estado previstos en el artculo 44 de la Constitucin, no
solo se encuentra el garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, sino tambin

promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral


y equilibrado de la Nacin.

16. Por ello, si bien es cierto que la efectividad de los DESC requiere la actuacin del Estado a travs del establecimiento de servicios pblicos, as como de la sociedad mediante la contribucin
de impuestos, ya que toda poltica social necesita de una ejecucin presupuestal, tambin lo es
que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar
medidas constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos
en igualdad de condiciones para la totalidad de la poblacin.
17. Los DESC cumplen efectos positivos, vinculando al Estado y a los particulares en la promocin
de las condiciones para su cabal eficacia. Asimismo, generan efectos negativos, al proscribir
toda conducta gubernamental o particular que niegue u obstaculice su goce y ejercicio.
18. Debe recordarse que:

toda poltica pblica nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad
primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la
persona, y que en el caso de la ejecucin presupuestal para fines sociales, esta no debe
considerarse como un gasto sino como una inversin social.

Por esta razn, sostener que los derechos sociales se reducen a un vnculo de responsabilidad
poltica entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existencia
de dicho vnculo, sino tambin una distorsin evidente en cuanto al sentido y coherencia que
debe mantener la Constitucin(Morn Daz, Fabio. La dignidad y la solidaridad como principios
rectores del diseo y aplicacin de la legislacin en materia de seguridad social. Anuario de Derecho Constitucional. CIEDLA. Buenos Aires 2000. Pg. 668) (...).

En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social depender de factores tales como la


gravedad y razonabilidad del caso, su vinculacin o afectacin de otros derechos y la disponibilidad presupuestal del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de su
parte para la ejecucin de polticas sociales. (STC 2945-2003-AA, Fundamentos 18 y 33).
19. As las cosas, en el Estado social y democrtico de derecho, laratio fundamentalisno puede ser
privativa de los denominados derechos de defensa, es decir, de aquellos derechos cuya plena
vigencia se encuentra, en principio, garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino
que es compartida tambin por los derechos de prestacin que reclaman del Estado una intervencin concreta, dinmica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mnimas para una
vida acorde con el principio-derecho de dignidad humana.
2.4. El contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales
20. Tal como refiere Manuel Medina Guerrero,

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en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabra distinguir, de


un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los lmites proporcionados
que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente

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garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional
formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genrico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales
(La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales. Madrid: McGraw-Hill,
1996, p. 41).
21. As las cosas, todo mbito contitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo lmite al derecho fundamental
solo resulta vlido en la medida de que el contenido esencial se mantenga inclume.
Este Tribunal Constitucional considera que la determinacin del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los
valores y los dems derechos fundamentales que la Constitucin reconoce. En efecto, en tanto
el contenido esencial de un derecho fundamental es la concrecin de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinacin requiere un anlisis sistemtico de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participacin medular
el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en ltima instancia, todos los
derechos fundamentales de la persona.
En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los lmites que sobre la base
de este resultan admisibles, forman una unidad (Hberle, Peter. La libertad fundamental en el
Estado Constitucional. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 1997, p. 117); por lo que, en la ponderacin que resulte necesaria a efectos de determinar la validez de tales lmites, cumplen una
funcin vital los principios de interpretacin constitucional de unidad de la Constitucin y de
concordancia prctica, cuyo principal cometido es opmitimizar la fuerza normativo-axiolgica
de la Constitucin en su conjunto.
22. Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido protegido por parte
de un derecho fundamental, y, ms especficamente, el contenido esencial de dicho derecho,
solo puede ser determinado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es que existen
determinadas premisas generales que pueden coadyuvar en su ubicacin. Para ello, es preciso
tener presente la estructura de todo derecho fundamental.
2.5 La estructura de los derechos fundamentales: las disposiciones, las normas y las posiciones de derecho fundamental
23. Tal como expresa Bernal Pulido, siguiendo la doctrina que Robert Alexy expone en su Teora de
los derechos fundamentales. (Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997):

todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y normas, vinculadas


interpretativamente a una disposicin de derecho fundamental (Bernal Pulido, Carlos.El
principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2003, pg. 76).

De esta forma cabe distinguir entre las disposiciones de derecho fundamental, las normas de
derecho fundamental y las posiciones de derecho fundamental.
24. Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingsticos de la Constitucin
que reconocen los derechos fundamentales de la persona. Las normas de derecho fundamental
son los sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posiciones de
derecho fundamental, son las exigencias concretas que al amparo de un determinado sentido
interpretativo vlidamente atribuible a una disposicin de derecho fundamental, se buscan hacer
valer frente a una determinada persona o entidad.

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La extincin del contrato de trabajo


25. Tal como refiere el mismo Bernal Pulido:

Las posiciones de derecho fundamental son relaciones jurdicas que (...) presentan una estructura tridica, compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. El objeto de las
posiciones de derecho fundamental es siempre una conducta de accin o de omisin, prescrita
por una norma que el sujeto pasivo debe desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya
ejecucin el sujeto activo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo.
(Ob. cit. pg. 80. Un criterio similar,Cfr.Alexy, Robert.La institucionalizacin de los derechos
humanos en el Estado ConstitucionalDemocrtico, D&L, N 8, 2000, pg. 12 y ss.).

Por ello, cabe afirmar que las posiciones de derecho fundamental, son los derechos fundamentalesen sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana ostenta al amparo de las normas (sentidos interpretativos) vlidas derivadas directamente de las disposiciones
contenidas en la Constitucin que reconocen derechos.

26. Estas atributos que, como se ha dicho, vinculan a todas las personas y que, por tanto, pueden
ser exigidas al sujeto pasivo, se presentan en una relacin jurdica sustancial, susceptibles de
ser proyectadas en una relacin jurdica procesal en forma de pretensiones al interior de los
procesos constitucionalesde la libertad(sea el amparo, el hbeas corpus o el hbeas data).
27. As las cosas, la estimacin en un proceso constitucional de las pretensiones que pretendan
hacerse valer en reclamo de la aplicacin de una determinada disposicin que reconozca un derecho fundamental, se encuentran condicionadas, cuando menos, a las siguientes exigencias:
a) A que dicha pretensin sea vlida, o, dicho de otro modo, a que sea consecuencia de un
sentido interpretativo (norma) que sea vlidamente atribuible a la disposicin constitucional que reconoce un derecho.

Por ejemplo, no sera vlida la pretensin que amparndose en el derecho constitucional a


la libertad de expresin, reconocido en el inciso 4) del artculo 2 de la Constitucin, pretenda que se reconozca como legtimo el insulto proferido contra una persona, pues se estara
vulnerando el contenido protegido por el derecho constitucional a la buena reputacin,
reconocido en el inciso 7 del mismo artculo de la Constitucin.

En consecuencia, la demanda de amparo que so pretexto de ejercer el derecho a la libertad de expresin pretenda el reconocimiento de la validez de dicha pretensin, ser
declarada infundada, pues ella no forma parte del contenido constitucionalmente protegido
por tal derecho; o, dicho de otro modo, se fundamenta en una norma invlida atribuida a la
disposicin contenida en el inciso 4) del artculo 2 constitucional.
b) A que en los casos de pretensiones vlidas, estas deriven directamente del contenido
esencial de un derecho protegido por una disposicin constitucional. En otras palabras,
una demanda planteada en un proceso constitucionalde la libertad, resultar procedente
toda vez que la proteccin de la esfera subjetiva que se aduzcaviolada pertenezca al contenido esencial del derecho fundamental o tenga unarelacin directa con l. Y,contrario
sensu, resultar improcedente cuando la titularidad subjetiva afectada tenga su origen en
la ley o, en general, en disposiciones infraconstitucionales.
En efecto, dado que los procesos constitucionalesde la libertadson la garanta jurisdiccional de proteccin de los derechos fundamentales, no pueden encontrarse orientados a la
defensa de los derechos creados por el legislador, sino solo aquellos reconocidos por el
Poder Constituyente en su creacin; a saber, la Constitucin.
En consecuencia, si bien el legislador es competente para crear derechos subjetivos a travs de la ley, empero, la proteccin jurisdiccional de estos debe verificarse en los procesos
ordinarios. Mientras que, por imperio del artculo 200 de la Constitucin y del artculo 38

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del CPConst., a los procesos constitucionalesde la libertades privativa la proteccin de los
derechos de sustento constitucional directo.
Lo expuesto no podra ser interpretado en el sentido de que los derechos fundamentales de
configuracin legal, carezcan de proteccin a travs del amparo constitucional, pues resulta
claro, en virtud de lo expuesto en el Fundamento 11 y ss. supra, que las posiciones subjetivas
previstas en la ley que concretizan el contenido esencial de los derechos fundamentales, o
los mbitos a l directamente vinculados, no tienen sustento directo en la fuente legal, sino,
justamente, en la disposicin constitucional que reconoce el respectivo derecho fundamental.
Sin embargo, es preciso tener presente queprima facielas posiciones jurdicas que se
deriven vlidamente de la ley y no directamente del contenido esencial de un derecho fundamental, no son susceptibles de ser estimadas en el proceso de amparo constitucional,
pues ello implicara pretender otorgar proteccin mediante los procesos constitucionales a
derechos que carecen de un sustento constitucional directo, lo que conllevara su desnaturalizacin.

Y si bien la distincin concreta entre aquello regulado por la l