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Setiembre / 2014

Año 1 Volumen 3

DERECHO
PROCESAL PENAL
Actualidad
Área
Penal Derecho
Derecho procesal
procesal penal penal
Contenido
GIOVANNA F. VÉLEZ FERNÁNDEZ: La excepción de naturaleza de juicio: Reflexiones
DOCTRINA PRÁCTICA 250
sobre su tratamiento en el Código Procesal Penal de 2004
BENJI ESPINOZA RAMOS: La exclusión de "prueba inauténtica" en la audiencia de
DOCTRINA PRÁCTICA 260
tutela de derechos
análisis jurispru- RONAL HANCCO LLOCLLE: El tercero civil: Análisis dogmático-procesal de la
dencial
270
oportunidad para su “constitución”
CONSULTA Nº 1: ¿Es procedente el levantamiento del secreto de las comuni-
281
caciones frente a terceras personas?
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS CONSULTA Nº 2: ¿Un Fiscal Superior, que considere cuestionable la conducta
funcional del Fiscal Provincial, puede excluirlo de oficio de la investigación o 282
tiene que existir un requerimiento de uno de los sujetos procesales?
RESEÑA DE La desvinculación judicial de la acusación fiscal (Sentencia del Expediente
JURISPRUDENCIA
283
N° 480-2013)
RESEÑA DE La cadena de custodia en los proceso por acción privada (Casación N°
JURISPRUDENCIA
298
63-2011-Huaura)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La excepción de naturaleza de juicio


Reflexiones sobre su tratamiento en el
Código Procesal Penal de 2004
Giovanna F. Vélez Fernández*
SUMARIO

1. Marco normativo
2. Naturaleza jurídica de la excepción
3. Presupuestos materiales para la procedencia de la excepción
4. Tratamiento jurisprudencial de la excepción
5. Legislación comparada

1. Marco normativo Procedimientos Penales aprobado mediante


Antes de abordar el tratamiento de la excep- Ley N.º 9024 de 23 de noviembre de 1939,
ción de naturaleza de juicio en el Código Penal se previó la excepción naturaleza de juicio en
de 2004 es necesario hacer una breve reseña los siguientes términos:
de los antecedentes de su incorporación en
nuestro sistema procesal penal. Así, siguien- Universidad Peruana de las Américas, Centro de Estu-
do al maestro Mixan Mass1 en el Código de dios de Justicia de las Américas-CEJA, Escuela Superior
de Estudios Policiales-ESUPOL, Centro de Derechos
Humanos y Derecho Internacional Humanitario de
* Abogada egresada de la Pontificia Universidad Cató- las Fuerzas Armadas-Ministerio de Defensa, Poder
lica del Perú con Maestría en Derecho Penal por la Judicial y Ministerio Público. Miembro del Instituto
misma universidad. Consultora, catedrática univer- de Ciencia Procesal Penal-INCIPP.
sitaria y capacitadora en Derecho Penal y Procesal 1 MIXAN MASS, Florencio, Cuestión Previa, Cuestión
Penal, Procesal Constitucional y Derechos Humanos de Prejudicial, Excepciones en el procedimiento penal,
diversas instituciones como: Esan, Unlirec (NN.UU), Ediciones BLG, Trujillo, 2001, p.232.

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Doctrina práctica
“Artículo 5º.- Contra la acción penal pueden promover-
se las excepciones de personería, naturaleza de juicio,
cosa juzgada, amnistía y prescripción. Si se declara RESUMEN
fundada alguna de ellas, se anulará la instrucción que
se esté llevando a cabo”. En el presente artículo, la autora desarrolla
un análisis de la excepción de naturaleza
Por su parte, el artículo 316º del Código de
de juicio, asignándole una función desde la
Procedimientos Civiles de 1912 (Ley 1510) lectura del debido al proceso en concreto,
también regulaba la excepción de naturaleza el juez predeterminado por ley, por lo que
de juicio en los siguientes términos: marca distancia de las posiciones doctrinarias
que interpretan la citada excepción tan solo
“Artículo 316º.- La excepción de naturaleza de juicio
como un medio dilatorio. Así, la excepción
puede ser deducida cuando se da a la demanda una
sustanciación distinta de la que le corresponde con-
de naturaleza de juicio se encuentra regulada
forme a este código”. en el artículo 6° del Código Procesal Penal
de 2004 y artículo 5° del aún vigente –en
Cabe señalar que, la excepción de naturaleza algunos distritos judiciales– Código de pro-
de juicio fue utilizada también para llenar cedimientos penales, procediendo a describir
el vacío normativo ante la ausencia de la los presupuestos de interposición, así como
el procedimiento regulado en la norma
excepción de naturaleza de acción2, pues
procesal. Finalmente, analiza dos resolucio-
como lo señala Mixan Mass3: “el magistrado nes judiciales emitidas sobre la excepción
en lo penal enfrentaba el problema consistente de naturaleza de juicio, conforme las dos
en que resultaba evidente que muchas veces, la normas procesales (2004 y 1940), para que
acción penal se ejercitaba respecto de hechos que finalmente realice una comparación norma-
tiva con los ordenamientos jurídicos chileno,
no estaban previstos como delito (…) entonces
colombiano y guatemalteco.
el magistrado desarrolló la creatividad al hacer
una interpretación evolutiva de la excepción de
naturaleza de juicio”. CONTEXTO NORMATIVO

En efecto, sino estaba prevista la excepción de • Constitución Política del Perú: Artículo 99°
naturaleza de acción, no existía ningún medio • Código Procesal Penal 2004: Artículos 6°,
de defensa técnico que permitiera resolver 7°, 8°, 28°, 29°, 30°, 449°, 450° y 473°.
los casos en los que el hecho denunciado no • Código de Procedimientos Penales 1940:
era delito y evidentemente no era justo ni Artículo 5°
razonable esperar a la conclusión del proce-
so para advertir dicha situación. Es por ello PALABRAS CLAVE
que, los jueces con muy buen criterio como
lo señala Florencio Mixan consideraron que: Excepción de naturaleza de juicio / Debido
“La excepción de naturaleza de juicio procede proceso / Procesos especiales
cuando se abre instrucción por hecho no previsto
en la ley penal como delito”4. Así las cosas, como indica el maestro San
Martín Castro: “La Corte Suprema, pese a los
2 Mediante Decreto Legislativo Nº 126 que entró en reparos de un sector de la doctrina que afirmaba
vigencia el 16 de junio de 1981 se modificaron varios que se rebasaba el texto y sentido de la excepción
artículos del Código de Procedimientos Penales entre de naturaleza de juicio, fijó definitivamente la
ellos el articulo 5º incorporando la excepción de de
naturaleza de acción. doctrina jurisprudencial de que dicha excepción
3 MIXAN MASS, Florencio, Cuestión Previa, Cuestión Preju- puede ser deducida no solamente por la equivo-
dicial, Excepciones en el procedimiento penal, cit., p.233. cada tramitación procesal de la denuncia, sino
4 Parte pertinente de la Ejecutoria Suprema, Año 1945, también por considerar que los hechos imputados
extraída del Código de Procedimientos Penales, p.53; no tienen carácter penal”5.
editado por Fernando Guzmán Ferrer, Lima-Perú,
1982, citado por MIXAN MASS, Florencio, Cuestión
Previa, Cuestión Prejudicial, Excepciones en el procedi- 5 SAN MARTIN CASTRO, Cesar, Derecho Procesal Penal,
miento penal, cit., p.234. Grijley, Lima, 1999, V. I., pp.282-283.

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Actualidad

Penal Derecho procesal penal


Es así que hasta antes de la promulgación del diente, no es objetivo de la excepción dilatar
Decreto Legislativo N.º 126 la excepción de el proceso, sino ejercer el derecho al debido
naturaleza de juicio abarcaba dos aspectos: a) proceso el cual comprende el derecho al juez
Cuando a una denuncia se le había dado una natural, es decir aquel que es competente
tramitación que no le correspondía en aplica- para conocer el proceso y ello además está
ción extensiva del artículo 316º del Código de ligado al derecho de defensa.
Procedimientos Civiles y b) cuando se trataba
de hechos que no constituían delitos6.
¿SABÍA USTED QUE?
Actualmente, la excepción de naturaleza de
juicio se encuentra regulada tanto en el artí- (…) no es objetivo de la excepción
culo 6°.1 literal a) del Código Procesal Penal [de naturaleza de juicio] dilatar el
de 2004 (CPP-2004), como en el artículo 5º proceso, sino ejercer el derecho al
del Código de Procedimientos Penales de debido proceso el cual comprende
1940, pues como sabemos este último aún el derecho al juez natural, es decir,
sigue vigente en aquellos distritos judiciales aquel que es competente para co-
en los que no se ha implementado de manera nocer el proceso y ello además está
integral el CPP-2004. En ambos textos norma- ligado al derecho de defensa.
tivos la excepción de naturaleza de juicio ha
de aplicarse cuando se ha dado al proceso una
Efectivamente, como señala Rosas Yataco:
sustanciación distinta a la prevista en la ley.
“Seguir sustanciando un proceso penal viciado es
perjudicial tanto en doble sentido para el sujeto
2. Naturaleza jurídica de la excep- procesal, por la incertidumbre de su situación
ción. jurídica como para la justicia penal pues conlle-
La excepción de naturaleza de juicio como varía a cuotas de ineficacia que podrían acarrear
lo entienden algunos autores es un medio otras excepciones”8.
de defensa de carácter dilatorio que busca la
La excepción de naturaleza de juicio, como
regularidad de la relación procesal; para ello
su propio nombre lo indica, se refiere a un
impide temporalmente la continuación del
tipo de competencia de carácter normativo,
proceso a efecto de que se adecue el trámite
vinculado al propio juzgamiento9. Desde
procedimental establecido por el CPP-20047.
esta perspectiva su interposición responde
Desde esta perspectiva, a criterio de Cáceres a criterios objetivos. El criterio objetivo se
Julca la pretensión de la excepción de na- fija a partir del tipo de infracción cometida
turaleza de juicio es “paralizar” el proceso (delito o falta), el tipo de delito cometido y
hasta que se subsanen los defectos que se la cuantía de la pena, es decir, atiende a la
han producido. distribución de las causas, de acuerdo con
Al respecto, no compartimos la postura del la pretensión punitiva postulada por el ente
referido autor pues, si bien es necesario acusador. Así, el criterio que habría sido fijado
suspender el proceso hasta que se regularice por nuestro legislador sería un criterio objetivo
el mismo en la vía procedimental correspon-
8 ROSAS YATACO, Jorge, Manual de Derecho Penal, Gri-
jley, Lima, 2003, p. 265, citado por REYNA ALFARO,
6 CATACORA GONZALES, Manuel, Manual de Derecho Luis Miguel, Excepciones, Cuestión Previa y Cuestión
Procesal Penal, Editorial Rodhas, Lima, 1996, p.231. Prejudicial en el Proceso Penal, Grijley, Lima, 2008, p.
7 CACERES JULCA, Roberto y Kunny BARRENECHEA, 120.
Las excepciones y defensas procesales. Teoría y práctica 9 CACERES JULCA/BARRENECHEA, Las excepciones y
de las defensas de forma contra la acción penal en el defensas procesales. Teoría y práctica de las defensas de
Código Procesal Penal, Jurista Editores, Lima, 2010, forma contra la acción penal en el Código Procesal Penal,
p.253. cit., p.254.

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Doctrina práctica
de naturaleza cuantitativa, esencialmente en ser tramitado en la vía sumaria, se le da una
el caso de los órganos de juzgamiento penal tramitación ordinaria11.
de primera instancia, así el numeral primero
Por su parte, compartimos la opinión de Ro-
del artículo 28 del CPP señala que: “los Juz-
sas Yataco cuando señala que: “la excepción
gados Penales Colegiados, integrados por tres
de naturaleza de juicio se ha de fundar siempre
jueces, conocerán materialmente de los delitos
en una acción de índole penal; en cambio, si el
que tengan señalados en la ley, en su extremo
caso debe ser objeto de una acción extrapenal y
mínimo, una pena privativa de libertad mayor
discernible en otra esfera judicial, ya no se trataría
de seis años”. Mientras que el segundo numeral
de una invocación a la excepción de naturaleza
del artículo acotado señala que “los Juzgados
de juicio, sino de un supuesto que, o bien merece
Penales Unipersonales conocerán materialmente
el planteamiento de una cuestión prejudicial, o
de aquellos cuyo conocimiento no se atribuye a
bien a un ilícito civil o administrativo sin ninguna
los Juzgados Penales Colegiados”10.
relación con la jurisdicción penal”12 .
Efectivamente, si mediante la excepción de
naturaleza de juicio lo que se busca es deter- 3. Presupuestos materiales para la
minar la competencia del juez para conocer procedencia de la excepción
el juzgamiento tendríamos que basarnos en
El artículo 6º literal a del CPP-2004 regula la
el criterio objetivo cuantitativo establecido
excepción de naturaleza de juicio como sigue:
en el artículo 28º del CPP, pero si lo que se
busca es cuestionar la competencia del juez a) Naturaleza de juicio, cuando se ha dado al
en función a la cualidad del sujeto activo o de proceso una sustanciación distinta a la prevista
su situación especial, del tipo de delito o del en la Ley.
reconocimiento de su responsabilidad penal Por su parte en los artículos 7º y 8º se
(proceso simplificado por consenso) tendría- establece la oportunidad y el trámite de
mos que considerar criterios de especialidad. las excepciones, así, la excepción debe ser
Así, el CPP-2004 en el Libro V plantea 7 pro- planteada por el imputado o su defensa
cesos especiales: proceso inmediato, proceso ante el Juzgado de Investigación Prepara-
por la razón de la función pública, proceso toria a quien debe demostrar que el órga-
de seguridad, proceso por delito de ejerci- no jurisdiccional a quien se remite la causa
cio privado de la acción penal, proceso de para su juzgamiento no es el competente,
terminación anticipada, colaboración eficaz sino que el juzgado penal competente, es
y faltas. Es por ello que, si correspondiera en otro, distinto, el mismo que se encuentra
algún caso tramitar el proceso bajo las reglas dado en la norma procesal.
de alguno de estos procesos especiales y no Asimismo, se establece la oportunidad
bajo las reglas del proceso común, la excep- para presentar la excepción la cual debe
ción válida para cuestionar este aspecto sería presentarse en la etapa de investigación
la excepción de naturaleza de juicio. preparatoria y también podría presentar-
Del mismo modo, el sistema inquisitivo del se en la etapa intermedia. Por otro lado,
Código de Procedimientos Penales de 1940, también existe la posibilidad de declarar
divide los procesos en ordinarios y sumarios, las excepciones de oficio.
lo cual permite deducir una excepción de Al respecto, es importante señalar que
naturaleza de juicio cuando por ejemplo a el CPP-2004 a diferencia del Código de
un procesado por delito de hurto, que debe

11 ORÉ GUARDIA, Arsenio, Manual de Derecho Procesal


10 CACERES JULCA/BARRENECHEA, Las excepciones y de- Penal, Editorial Alternativa, Lima, 1996, p.217.
fensas procesales. Teoría y práctica de las defensas de forma 12 ROSAS YATACO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal
contra la acción penal en el Código Procesal Penal, cit., p.254. Penal, Pacífico Editores, Lima, 2013, p. 410.

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Actualidad

Penal Derecho procesal penal


Procedimientos Penales13 establece las • Si el Juez de Investigación Preparato-
etapas del proceso en las que pueden ria emite el auto de enjuiciamiento
deducirse los medios de defensa técnicos derivando el proceso al Juzgado Co-
como las excepciones, esta precisión es legiado por un delito cuyo extremo
importante pues bajo el sistema ante- mínimo establece una pena menor
rior las excepciones podían deducirse de 6 años en ese caso procede la
en cualquier estado del proceso con lo excepción de naturaleza de juicio.
cual podían ser utilizadas de mala fe,
favoreciendo maniobras dilatorias. Por b. Criterios objetivos cualitativos.
ello, como indica Cáceres Julca: “Si la Estos criterios están fijados en los nume-
excepción de naturaleza de juicio no se rales 4 y 5 de los artículo 28º, 29º y 30º
postula por parte del imputado ya sea por así como en los supuestos establecidos
negligencia, impericia o por estrategia de en el Libro V para los distintos procesos
defensa o esta no es advertida por el órgano especiales, así tenemos:
jurisdiccional, tal supuesto no ocasiona la i. Los Juzgados Penales Colegiados
nulidad del proceso penal, pues en apli- conocerán de las solicitudes sobre
cación de los principios de convalidación, refundición o acumulación de
trascendencia, preclusión y de protección penas
de los actos procesales, los actos procesales En este caso si la solicitud de refun-
llevados a cabo con todas las garantías, se dición o acumulación de penas se
mantienen en cuanto los actos procesales tramita ante el juez de investigación
que se pudieron realizar no fueran decisivos preparatoria o juez unipersonal
para alterar las facultades y posibilidades de entonces podría plantearse una ex-
los sujetos procesales de sostener su propia cepción de naturaleza de juicio para
pretensión”14. regularizar el trámite correspondiente.
A continuación presentaremos los supuestos ii. Los Juzgados Unipersonales co-
en los cuales podría proceder la excepción de nocerán de los incidentes sobre
naturaleza de juicio: beneficios penitenciarios
a. Criterios objetivos cuantitativos En este caso si los incidentes sobre
beneficios penitenciarios se presen-
Cuando el juez del juzgamiento no es
tan o derivan para su trámite ante el
el competente según lo señalado en el
juez de investigación preparatoria o
artículo 28º del CPP.
Juzgado Colegiado entonces podría
• Si el Juez de Investigación Preparato- plantearse una excepción de natu-
ria emite el auto de enjuiciamiento raleza de juicio para regularizar el
derivando el proceso al Juez Uniper- trámite correspondiente.
sonal por un delito cuyo extremo
iii. Los Juzgados Unipersonales cono-
mínimo establece una pena mayor
cerán de la apelación interpuesta
de 6 años en ese caso procede la
contra las sentencias expedidas
excepción de naturaleza de juicio.
por el juez de paz letrado.
Si el que conoce de la apelación en
13 Según el artículo 5º último párrafo del Código de
estos casos es el juez de investigación
Procedimientos Penales las excepciones pueden preparatoria o Juzgado Colegiado
deducirse en cualquier estado del proceso. entonces podría plantearse una
14 CACERES JULCA/BARRENECHEA, Las excepciones y excepción de naturaleza de juicio
defensas procesales. Teoría y práctica de las defensas de para regularizar el trámite corres-
forma contra la acción penal en el Código Procesal Penal,
cit., pp.256- 257. pondiente.

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Doctrina práctica
iv. Si una falta es conocida por un sería válida una excepción de naturaleza
juez unipersonal, de investigación de juicio.
preparatoria o colegiado. • Proceso por razón de la función públi-
Procedencia de la excepción de naturaleza ca: El CPP-2004 en el artículo 449º tam-
de juicio en procesos especiales: Como se ha bién prevé un proceso especial cuando
señalado, el Libro V del CPP-2004 establece 7 se trata de los altos funcionarios públicos
procesos especiales en razón de las personas y designados en el artículo 99º de la Cons-
la materia; por tanto en dichos procesos la vía titución por los delitos que cometan en
procedimental que debe seguirse es una vía el ejercicio de sus funciones y hasta cinco
distinta a la del proceso común. Esta caracterís- años después de haber cesado en él.
tica especial posibilita una serie de situaciones En este caso, el CPP-2004 establece re-
en las cuales podría plantearse una excepción glas específicas (450º) para la iniciación
de naturaleza de juicio, a continuación se del proceso penal como la necesidad
menciona alguna de ellas. de una denuncia constitucional y de la
designación de magistrados de más alta
IMPORTANTE jerarquía en el Poder Judicial para que
conozcan del proceso iniciado contra estos
funcionarios. Por ello, si por ejemplo se
Si mediante la excepción de natu-
inicia proceso penal en esta vía contra
raleza de juicio lo que se busca es
determinar la competencia del juez de un funcionario distinto a los previstos
para conocer el juzgamiento, ten- en el artículo referido o por delitos co-
dríamos que basarnos en el criterio munes o después de más de 5 años de
objetivo cuantitativo establecido haber cesado en el cargo, entonces sería
en el artículo 28º del CPP; pero procedente una excepción de naturaleza
si lo que se busca es cuestionar la de juicio, pues no correspondería un
competencia del juez en función a proceso especial, sino uno común. Del
la cualidad del sujeto activo o de mismo modo, es importante considerar
su situación especial, del tipo de si al tiempo de comisión del delito estaba
delito o del reconocimiento de su vigente el CPP-2004 que prevé un proceso
responsabilidad penal (proceso especial para estos casos, pues en caso
simplificado por consenso) tendría- contrario tendría que aplicarse el Código
mos que considerar criterios de es- de Procedimientos Penales de 1940 que
pecialidad. no establece reglas específicas para estos
casos. Por ello, cuando el imputado es
• Proceso inmediato: Cuando el re- o ha sido un alto funcionario público se
querimiento de proceso inmediato se debe determinar el cuerpo normativo
plantea ante un juez distinto del juez aplicable para el procesamiento, pues si
de investigación preparatoria o aún corresponde aplicar el CPP-2004 y se apli-
presentándose ante este se realiza la ca el Código de Procedimientos Penales
etapa intermedia. de 1940 o viceversa entonces el medio
En efecto, una de las características de de defensa técnico para cuestionar la vía
este proceso especial es precisamente la es sin duda la excepción de naturaleza de
ausencia de etapa intermedia; si esta se juicio.
realiza, entonces no se estaría llevando a • Proceso de seguridad: Igualmente el
cabo un proceso especial; sino un proceso CPP-2004 prevé un proceso especial para
común que correspondería a una acusa- el caso de los inimputables que sufren de
ción directa. Por tanto, en este supuesto anomalías psíquicas, grave alteración de

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 255


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


la conciencia o por sufrir grave alteración por un delito de estafa o de fraude en la
en la percepción de la realidad. Por tanto, administración de personas jurídicas que
si se advierte que el imputado está en no está previsto en el artículo 473º podría
alguno de los casos antes señalados y plantearse una excepción de naturaleza
está siendo procesado bajo las reglas del de juicio a fin de que de cuestionar el pro-
proceso común, el medio de defensa para ceso de colaboración eficaz iniciado, pues
cuestionar esta situación y regularizar el no sería la vía procedimental adecuada
proceso sería la deducción de una excep- sino quizás una terminación anticipada.
ción de naturaleza de juicio. Del mismo modo, esta situación podría
ser advertida por el juez de oficio.
IMPORTANTE • Proceso por faltas: El juez competente
para conocer este proceso es el juez de
Actualmente, la excepción de na- paz letrado o juez de paz; por ello si el
turaleza de juicio se encuentra proceso se inicia ante un juez unipersonal,
regulada tanto en el artículo 6°.1 de investigación preparatoria o colegiado
literal a) del Código Procesal Pe- entonces podría plantearse una excepción
nal de 2004 (CPP-2004), como en de naturaleza de juicio para regularizar
el artículo 5º del Código de Pro- el proceso. Igualmente, si se tramitara
cedimientos Penales de 1940, pues como falta un delito o viceversa con
como sabemos este último aún si- participación del Ministerio Público,
gue vigente en aquellos distritos también podría plantearse una excepción
judiciales en los que no se ha im- de naturaleza de juicio.
plementado de manera integral el
CPP-2004. 4. Tratamiento jurisprudencial de la
excepción
• Proceso por delito de ejercicio privado Cabe mencionar que, de la revisión realizada,
de la acción penal: Este proceso especial no se ha encontrado jurisprudencia relevante
es aplicado a las querellas que se tramitan sobre la excepción de naturaleza de juicio en
ante el juzgado penal unipersonal; por el CPP-2004; sin embargo, se ha encontrado
ello si se trata de alguno de los delitos algunas resoluciones cuya materia se pudo
contra el honor: injuria, calumnia o difa- haber analizado vía la excepción referida. A
mación y se tramita en la vía del proceso continuación, presentamos algunas resolucio-
común, con intervención del Ministerio nes importantes vinculadas a la materia de la
Público o ante un juez que no es el com- excepción de naturaleza de juicio:
petente será procedente una excepción
de naturaleza de juicio. Código Procesal Penal -2004
• Proceso por colaboración eficaz: En Resolución N.º 1
el artículo 473º se establecen los delitos Casación N.º 79-2009
que pueden ser objeto del acuerdo, es Procedencia: Piura
decir además de otros requisitos para Sala: Sala Penal Permanente de la Cor-
la procedencia de este proceso especial te Suprema
y que deberán ser corroborados por el Delito. Incumplimiento de obligación
alimentaria
Ministerio Público se establece o taxati-
Fecha: 17 de setiembre de 2010
vamente los delitos, la modalidad de su
Materia: En esta casación se abordó la
comisión y calidad del agente a efectos de ejecución de las sanciones penales: Con-
interponerse este proceso por tanto, si se ducción judicial de la pena. Control exter-
iniciara un proceso de colaboración eficaz

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Doctrina práctica

no de las sanciones penales por parte del visto en el artículo doscientos noventa y seis
Ministerio Público. del Código Penal cuyo trámite procesal es el
ordinario, y que si bien posteriormente se
La controversia que se plantea es en rela- amplió instrucción por el delito comprendi-
ción al proceso de ejecución que debe es- do en el artículo doscientos noventa y ocho
tar bajo la conducción del Poder Judicial, del Código Penal, al cual le correspondería
ello en virtud al artículo 29º numeral 4 el trámite sumario, y el Fiscal Superior en
que establece que a los juzgados de inves- su acusación no acusó por el delito previsto
tigación preparatoria les compete: “(…) la en el artículo doscientos noventa y seis, por
ejecución de sentencia”. ello, debe proseguirse la causa por el trá-
Cabe señalar que, si lo que se cuestiona- mite ordinario conforme a lo dispuesto en
ba era la facultad del Ministerio Público el dispositivo legal primigeniamente seña-
para asumir la ejecución de la sentencia, lado. Por estas consideraciones: Declararon
este era un tema que considero podía ha- nulo el auto de fojas sesenta y dos, de fecha
berse resuelto planteando una excepción veinticuatro de junio de dos mil tres, en el
de naturaleza de juicio, pues se trataría extremo que declara fundadas las excepcio-
de un tema vinculado a la competencia y nes de naturaleza de juicio formuladas por
por ende a la vía adecuada para seguir el Abel Wenceslao Velásquez Cuadros y Dora
proceso penal de ejecución. La Casación Torres Zapana y fundada de oficio la ex-
en análisis considera que es de naturaleza cepción de de naturaleza de juicio a
jurisdiccional, sin embargo si bien el ar- favor de Lorenzo Salas Canazas y Eustaquio
tículo 6º literal a del CPP-2004 establece Paredes Alegría, derivada de la instrucción
que la excepción de naturaleza de juicio que se les sigue por el delito contra la salud
es procedente cuando se ha dado al proce- -tráfico ilícito de drogas- y otro, en agravio
so una sustanciación distinta a la prevista en del Estado; dispusieron que el presente pro-
la Ley, el problema sería la oportunidad ceso continúe con el trámite establecido en
para su deducción, pues estaríamos en la el proceso ordinario (…)”.
fase final.
Quizás resulte un poco forzado plantear
esta figura en este caso, sin embargo con- 5. Legislación comparada
sidero que es el medio de defensa técnico
idóneo para evitar que precisamente este En el Código Procesal Penal Chileno no se ha
tipo de situaciones lleguen a la Casación. encontrado una excepción igual a la excep-
ción de naturaleza de juicio contemplada en
Código de Procedimientos Pena- nuestra legislación. Sin embargo, en el artículo
les de 1940 264º de dicho cuerpo normativo en donde se
Resolución N.º 2 encuentran reguladas las excepciones de pre-
Recurso de Nulidad N.º 002196-2003 vio y especial pronunciamiento se establece
Procedencia: Arequipa lo siguiente:
Sala: Sala Penal Permanente de la Cor-
te Suprema. a) Incompetencia del juez de garantía
Delito: Trafico ilicito de drogas y otros b) Litis pendencia
Fecha: 10 de junio de 2004 c) Cosa juzgada
Materia: En este caso el Fiscal Superior
interpuso recurso de nulidad consideran-
d) Falta de autorización para proceder crimi-
do: que, conforme el artículo primero del nalmente, cuando la Constitución o la ley
Decreto Legislativo ciento veinticuatro, en lo exigieren
los casos de concurso de delitos cuando
alguno de ellos sea más grave que los e) Extinción de la responsabilidad penal.
comprendidos en dicha norma, el proce- La primera excepción sería la equivalente a
dimiento seguirá por los trámites del pro- excepción de naturaleza de juicio en nues-
ceso ordinario previstos en el Código de
Procedimientos Penales. tra legislación, toda vez que si el juez de
La Sala consideró que: “(…) revisados los garantía no es el competente entonces no
actuados se advierte que se aperturó proce- se estaría tramitando el proceso en la vía
so por delito de tráfico ilícito de drogas pre- correspondiente.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 257


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


de naturaleza de juicio esta causal sería el
SAN MARTIN CASTRO dice: equivalente.
Por su parte, el Código de Procedimiento
“La pretensión Penal ecuatoriano en el artículo 12º establece
civil dimanante lo siguiente:
del delito pode-
mos entender, Artículo 12.- Actos procesales realizados por
pues, la declara- Juez o Tribunal incompetente.-
En caso de desplazamiento de un proceso penal de un
ción de voluntad, Juzgado o Tribunal a otro, por motivo de competencia,
planteada ante el todo lo actuado por el Juez o tribunal incompetente se
juez o Tribunal de agregará al proceso que haya iniciado o deba iniciar el
lo penal en un procedimiento pe- competente. Más, los actos procesales practicados por
nal en curso, pero dirigida contra el primero tendrán plena validez legal, a menos que
se encuentren motivos para anularlos. Sin embargo,
el acusado o el responsable civil y el Juez que avoque conocimiento de la causa podrá
suscitada en la comisión por él de ordenar la práctica de otras pruebas para el debido
un acto antijurídico, que haya po- esclarecimiento de la verdad.
dido producir determinados daños Así, al no existir tampoco en la legislación
en el patrimonio del perjudicado o ecuatoriana una excepción de naturaleza de
actor civil, por el que solicita la juicio, consideramos que su similar estaría
condena de aquel a la restitución al igual que en los otros casos en la falta de
de la cosa, la reparación del daño o competencia del tribunal para conocer el caso.
la indemnización de perjuicios . ” Por último, el Código Procesal Penal gua-
temalteco establece en el artículo 294º
En el caso de otras legislaciones como la co- como excepción en el numeral 1: La in-
lombiana y ecuatoriana no existe un acápite competencia.
específico sobre las excepciones como ocurre En ese sentido, se ha podido advertir que la
en el caso de de la cuestión previa y preju- excepción de naturaleza de juicio en otros
dicial. Así, en el Código Procesal colombiano países está directamente vinculada a la falta
en el artículo 304º, se establece como causal de competencia del juzgador para conocer el
de nulidad en el numeral 1: “La falta de com- caso, pues evidentemente si el juez no es el
petencia de funcionario judicial”, consideramos competente el proceso no se estaría tramitan-
que al no existir una figura como la excepción do en la vía adecuada.

258 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


I N S T I T U T O P A C Í F I C O

ENTREGA GRATUITA
PARA LOS SUSCRIPTORES DE
Penal
PENAL • PROCESAL PENAL • PENITENCIARIO • CRIMINOLOGÍA

Víctor Jimmy Arbulú Martínez

LA INVESTIGACIÓN
PREPARATORIA
EN EL NUEVO PROCESO PENAL

SOBRE LA OBRA
La investigación preparatoria, que ha sido
interpretada de acuerdo a la jurisprudencia
como una fase compuesta por las Diligen-
cias Preliminares y la Investigación Formali-
zada, se ha ubicado en el escenario dogmá-
tico y operacional como el principal proble-
ma en la aplicación del Código Procesal
Penal 2004, puesto que el número de
sentencias absolutorias que se vienen
presentando, demuestran una deficiencia
en la Fase Intermedia y sobre todo en la de
investigación, en términos de una correcta
recolección de elementos de cargo que
hayan servido para que el Fiscal sostenga
una Acusación ante el Juez penal.
Es por ello que el autor, asumiendo el reto
de descifrar los contornos de la problemáti-
ca, pone a disposición de los Fiscales,
Jueces y Abogados, un desarrollo teórico,
con sus concordancias normativas y
pronunciamientos jurisprudenciales, de las
instituciones procesales, reflejadas en los
roles de los sujetos en la fase investigatoria,
los actos ordinarios y especiales de investi- FICHA TÉCNICA
gación, los plazos de la investigación y su Formato 17 x 24 cm
Formato:
control jurisdiccional. Tapa dura
PRESENTACIÓN
PRESEN
NTACIÓN Cosido y encolado
DE LLUJO
UJO EN Hot Melt

TAPA
TA
APA DURA
Actualidad

Penal Derecho procesal penal

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La exclusión de “prueba inauténtica” en la


audiencia de tutela de derechos
Benji Espinoza Ramos*

1. Introducción
2. La audiencia de tutela de derechos
2.1. Definición
2.2. Fundamento constitucional de la audiencia de tutela de derechos: La tutela judicial
urgente
2.3. Características
SUMARIO

2.4. ¿Qué NO se discute en una audiencia de tutela de derechos?


2.5. ¿Qué SÍ se discute en una audiencia de tutela de derechos?
2.6. Los casos especiales de la exclusión de prueba ilícita y del control de imprecisiones en
la disposición de formalización de investigación preparatoria
3. La llamada prueba inauténtica
3.1. La cadena de custodia y su significado
3.2. La finalidad de la cadena de custodia
3.3. El concepto de “prueba inauténtica”
3.4. La cláusula de la exclusión
3.5. La exclusión de prueba inauténtica en la audiencia de tutela de derechos

1. Introducción portantes el abandono de la escrituralidad y el


El sistema de enjuiciamiento criminal perua- paso a la oralidad, lo que significa la adopción
no, con el advenimiento del Código Procesal de un sistema oral, aquel que tiene en las
Penal de 2004 –vigente en gran parte del país “audiencias” la metodología central para la
y en el subsistema anticorrupción de Lima–, toma de decisiones relevantes en el decurso
tiene como una de sus características más im- del proceso penal. En ese sentido, la audiencia
es concebida como una metodología para que
las partes –requirente y opositora– entreguen
* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. información relevante o de alta calidad al juez,
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad quien deberá tomar la decisión únicamente
de San Martín de Porres, de la Escuela de Derecho de la
Universidad César Vallejo y del Centro de Altos Estudios
sobre la base de lo oído en la audiencia.
de Justicia Militar del Fuero Militar Policial. Estudios En ese orden de ideas, dentro de las audien-
de Doctorado en Derecho. Ha realizado una estancia
académica en la Corte Interamericana de Derechos cias de investigación preparatoria que nuestro
Humanos (San José, Costa Rica). Cuenta con estudios de Código reconoce –también conocidas en el
Especialización en Derecho Internacional de los Derechos derecho comparado como audiencias pre-
Humanos en la Washington College of Law-American liminares al juicio– destaca la audiencia de
University (Washington D.C., USA) y de Sistema Acu-
satorio en Medellín (Colombia). Expositor en cursos y tutela de derechos, como mecanismo procesal
seminarios sobre el Nuevo Código Procesal Penal. por el cual se busca proteger los derechos del

260 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Doctrina práctica
imputado cuando estos han sido vulnerados
por el fiscal o los agentes policiales, de ahí que RESUMEN
en el presente trabajo –luego de una apretada
síntesis de la definición de la audiencia de En el presente artículo, el autor realiza un
tutela, sus fundamentos y los derechos que estudio de la audiencia de tutela de dere-
comprenden su alcance- problematizamos so- chos regulada en el artículo 71° numeral
4 del Código Procesal Penal, partiendo del
bre un aspecto importante en la audiencia de concepto de la acción de tutela con la que
tutela que se resume en esta cuestión: ¿puede, se busca proteger los derechos del imputado
en una audiencia de tutela de derechos, ex- frente a los actos arbitrarios cometidos por
cluirse prueba inauténtica? En otras palabras, el fiscal o los agentes policiales, destacando
¿cuando se afecta la cadena de custodia y las siguientes características: a) legitimidad
activa restringida; b) subsidiaria o residual; c)
se ciernen dudas sobre la autenticidad de la se activa frente a violaciones consumadas a los
evidencia, puede esta excluirse en la etapa de derechos del imputado; d) remedio intraprocesal
investigación preparatoria a través del recurso más efectivo que un proceso constitucional; e)
a la tutela de derechos? En las siguientes lí- opera frente a violaciones de derechos ocurridas
neas, encontrarán nuestra posición afirmativa en la investigación preparatoria. Así, resaltando
la naturaleza residual de la audiencia de tu-
sobre esta cuestión. tela, establece los supuestos en lo que no se
puede incoar la citada audiencia, como son
2. La audiencia de tutela de dere- los temas de plazos de investigación, tipicidad
de la imputación, etc., en tanto que la norma
chos procesal establece los mecanismos específicos
2.1. Definición de protección.
Por último, el autor expone la denominada
Es aquella acción o mecanismo procesal1 que prueba inauténtica la que define como
sirve para proteger los derechos del imputa- aquella que ha sido obtenida inobservando
do frente a los actos arbitrarios cometidos el procedimiento de cadena de custodia,
por el fiscal o los agentes policiales. Tiene incluyéndola como un supuesto de exclusión
por finalidad la reparación de los derechos vía audiencia de tutela de derechos.
vulnerados al encausado, en punto a asegu-
rar una auténtica igualdad de armas que le CONTEXTO NORMATIVO
brinde al imputado los mismos medios de
ataque y defensa de que dispone el Ministerio • Constitución Política del Perú: Artículo 139°
numeral 3.
Público. Desde ese punto de vista, la tutela
de derechos vendría a ser un mecanismo de • Código Procesal Penal 2004: Artículos
71°.4 y 220° numeral 5.
garantía y equilibrio en el proceso penal; ya
• Reglamento de la Cadena de Custodia de
que si bien se le reconoce al fiscal el señorío y
Elementos Materiales, Evidencias y Admi-
la dirección de la investigación, empero no se nistración de Bienes Incautados.
le reconoce un poder autárquico donde pueda
actuar desconociendo los derechos del sujeto
PALABRAS CLAVE
pasivo del proceso penal.
El artículo 71° inciso 4 del Código Procesal Acción de tutela / Cadena de custodia /
Penal regula esta audiencia en los siguientes Prueba ilícita.
términos:

“(c)uando el imputado considere que durante las


Diligencias Preliminares o en la Investigación Prepara-
1 La tutela no es un proceso, sino una acción de reacción toria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones,
a la amenaza o violación de un derecho fundamental. o que sus derechos no son respetados, o que es
CAMARGO, Pedro Pablo, Manual de la acción de tutela, objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o
Jurídica Radar Ediciones, Bogotá, 1994, p. 69. de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 261


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


tutela al Juez de la Investigación Preparatoria inciso 13, respectivamente consagran este
para que subsane la omisión o dicte las medidas de derecho al mencionar un recurso “sencillo,
corrección o de protección que correspondan”.
rápido y efectivo” que ampare a la persona
lesionada en sus derechos, características que
¿SABÍA USTED QUE? presenta la acción de tutela penal.
Estas tres disposiciones en conjunto –la de
En ese orden de ideas, la prueba nuestra Carta Magna y las de los tratados de
inauténtica es aquella prueba en derechos humanos– constituyen el fundamento
cuyo recojo, aseguramiento, fija- constitucional de la existencia de una audiencia
ción, traslado o destino se ha irres- de tutela de derechos al interior del proceso
petado el procedimiento de cade- penal, hecho que es histórico y sin precedentes
na de custodia. La consecuencia
en su reconocimiento en la legislación nacional.
de la inobservancia a la cadena de
custodia es que contra la evidencia 2.3. Características
se ciernen dudas sobre su legitimi-
dad, sobre su autenticidad, se pone La audiencia de tutela de derechos es un ins-
en entredicho su integridad, y ello trumento procesal que presenta determinadas
ocasiona que se hable de prue- características que la distinguen de las demás
ba que no es auténtica; en suma, audiencias en la investigación preparatoria.
prueba inauténtica.
2.3.1. Legitimidad activa restringida
La audiencia de tutela de derechos ha sido
2.1. Fundamento constitucional de la concebida como un mecanismo que tiene
audiencia de tutela de derechos: La como único beneficiario al imputado, por lo
tutela judicial urgente que solo éste puede incoar una solicitud de
El artículo 139° inciso 3 de nuestra Ley Funda- tutela. De ese modo, queda descartado que
mental reconoce el derecho a la tutela judicial el agraviado4 o el fiscal planteen a su favor
efectiva; la misma que comprende el derecho
de acceso al proceso, el derecho al recurso 3 Convención Americana sobre Derechos Humanos
legalmente previsto y el derecho a la ejecución “Artículo 25. Protección Judicial
de las resoluciones judiciales. Una manifesta- 1. Toda persona tiene derecho a un RECURSO SENCI-
LLO y RÁPIDO o a cualquier otro recurso efectivo
ción de este importante derecho procesal es
ante los jueces o tribunales competentes, que la
la “tutela judicial urgente”, aquella que opera ampare contra actos que violen sus derechos funda-
cuando existe una violación a los derechos de mentales reconocidos por la Constitución, la ley o
la persona, cuyo restablecimiento y restitución la presente Convención…”.
necesita ser realizada con urgencia, brevedad, 4 Es de notar que, en los tiempos que corren, en la doc-
trina se habla de una participación más amplia de la
esto es, lo que se quiere es que cese la viola- víctima en el proceso penal. Así, “… el derecho penal
ción al derecho en el menor tiempo posible. del Estado, no es ya, a diferencia del derecho penal
En esa dirección militan las disposiciones del primitivo, una relación entre delincuentes y víctima.
Pacto de Nueva York y el Pacto de San José, Actualmente, la víctima está neutralizada y en lugar
de la compensación y el acuerdo, entre el lesionador
que en sus artículos 2 inciso 3 literal a)2 y 25 y lesionado, aparece la acción penal pública. Las
posibilidades de la víctima de intervenir en el proceso
penal son muy reducidas…”. HASSEMER, Winfried y
Francisco MUÑOZ CONDE, Introducción a la criminología
2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y al derecho penal, Tirant lo blanch, Valencia, 1989, p.
“Artículo 2. 29. “[A] diferencia del imputado, que en cierto modo
3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto constituye la figura central del procedimiento penal,
se compromete a garantizar que: ya que en todo gira en torno a su culpabilidad o incul-
a) Toda persona cuyos derechos o libertades… hayan pabilidad, el ofendido es, en el fondo, solamente una
sido violados podrá interponer un RECURSO figura marginal”. ESER, Albin. “Acerca del renacimiento
EFECTIVO…” de la víctima en el procedimiento penal”, en De los

262 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Doctrina práctica
tutela, de presentarse una solicitud así el juez realizada contraviniendo el procedimiento
tendría que rechazarla liminarmente. que el Código prescribe, entonces el imputa-
do tendrá que acudir al reexamen. En estos
2.3.2. De aplicación subsidiaria o residual casos de afectaciones al plazo razonable o a la
Esta naturaleza parece ser extraída de la acción legalidad procesal, como el Código reconoce
de tutela colombiana que tiene naturaleza un camino o vía propia para cautelar estos
subsidiaria, esto es, “… la regla general de derechos, no cabe acudir a la acción de tutela
procedencia de la acción de tutela indica que penal, ya que esta es residual.
cuando se da la violación o amenaza de un
derecho fundamental, y el titular del derecho 2.3.3. Se activa únicamente frente a vio-
violado o amenazado cuenta con un medio laciones consumadas a los derechos
del imputado
de defensa judicial diferente a la tutela, ha
de preferirse ese otro medio de defensa…”5. La acción de tutela actúa ex post facto de las
afectaciones a los derechos del imputado o,
Así, la Corte Suprema ha establecido que solo si se quiere, solo se activa frente a violaciones
pueden conocerse, vía audiencia de tutela, los consumadas, a actos concretos de violación, no
reclamos que no tengan protección en una frente a amenazas, a potenciales ataques, esto
vía propia que reconozca el Código Procesal, precisamente es un aspecto que la distingue de
esto es, si las violaciones a derechos tienen un los procesos constitucionales subjetivos que pro-
mecanismo de protección que la ley les reco- ceden en defensa, incluso, de amenazas ciertas
noce entonces tendrán que acudirse a ellos. e inminentes a los derechos fundamentales.
La tutela, en este respecto, es un instrumento
residual, subsidiario, al que hay que acudir Así, al interpretar el espectro de la audiencia de
solo cuando no hay otro medio para proteger tutela, la Corte Suprema ha establecido que la
los derechos del investigado6. tutela “… debe utilizarse única y exclusivamente
cuando haya una infracción —ya consumada—
Así, por ejemplo, si un fiscal se excede en de los derechos que asiste al imputado”7.
el plazo de las diligencias preliminares o la
investigación preparatoria formalizada vulne- 2.3.4. Es un remedio intraprocesal más
rando el derecho a ser investigado dentro de efectivo que un proceso constitu-
un plazo razonable del imputado, entonces se cional
habilita la audiencia de control de plazo; así No se necesita acudir al remedio extraprocesal
también, cuando una intervención corporal del hábeas corpus o el amparo; ya que se
o una intervención a las comunicaciones es cuenta con uno propio en el proceso penal.

delitos y de los víctimas, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992


En la práctica la audiencia de tutela resulta
p. 16. “…“[S]e muestra hoy la necesidad de incluir siendo, por su brevedad, un mecanismo más
a la “víctima” dentro del amplio marco del “sistema efectivo que un proceso constitucional de
penal”, comprensivo, por lo pronto, del derecho penal hábeas corpus8 o amparo. No debe perderse
de fondo y del procesal penal”. BERTOLINO, Pedro, “La
situación de la víctima del delito en el proceso penal
de vista que la tutela nace, a partir del bloque
de la Argentina”, en La víctima en el proceso penal,
Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 5. 7 Acuerdo Plenario N° 4-2010. Audiencia de tutela, 16
5 VELÁSQUEZ NIÑO, Jorg y Esiquio SÁNCHEZ, Casación, de noviembre de 2010, Fundamento Jurídico 12.
revisión y tutela en materia penal, Ibañez, Santa Fe de 8 “… Como puede apreciarse, es un mecanismo, más
Bogotá, 1995, p. 136. En el mismo sentido, vide: que procesal, de índole constitucional, que se cons-
TAPIAS SERNA, Eduardo y Pedro CAPACHO, La acción tituye en la mejor vía reparadora del menoscabo
de tutela frente a las sentencias de casación en el sistema sufrido, y que incluso puede funcionar con mayor
penal acusatorio, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, eficiencia y eficacia que un proceso constitucional de
2007, p. 7. hábeas corpus”. ALVA FLORIAN, César, “La Tutela de
6 Acuerdo Plenario N° 4-201. Audiencia de tutela, 16 Derechos en el Código Procesal Penal de 2004”, en
de noviembre de 2010, Fundamento Jurídico 13 Revista Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 11, Gaceta
segundo párrafo. Jurídica, Lima, mayo 2010, p. 15.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 263


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


de constitucionalidad antes mencionado, • La tipicidad o atipicidad de la conducta
como un recurso que tiene tres características: (para ello se podrá plantear una ex-
sencillez, rapidez y eficacia. cepción de improcedencia de acción o
se esperará al juicio para plantear este
cuestionamiento)
¿SABÍA USTED QUE?
• El exceso del plazo de las diligencias preli-
minares o de la investigación preparatoria
En una audiencia de tutela de dere- formalizada (para ello existe la audiencia
chos debe excluirse no solo la prue-
de control de plazo)
ba ilícita –aquella obtenida con
lesión de los derechos fundamen- • La conducencia y pertinencia de los me-
tales de la persona–, sino también dios de prueba ofrecidos (para ello se ha
la prueba inauténtica, aquella don- consagrado la audiencia preliminar de la
de se ha irrespetado la cadena de etapa intermedia)
custodia y se cuestiona, antes que • La inadmisión fiscal de diligencias su-
la violación a un derecho, la auten- mariales propuestas por la defensa (se
ticidad de la prueba en sí misma. procede en una audiencia específica
diferente de la tutela)
2.3.5. Opera frente a violaciones de de- • El grado de intervención del imputado en
rechos ocurridas en la investigación los hechos (es un examen de responsabili-
preparatoria dad que no corresponde a esta audiencia
El mecanismo de tutela de derechos ha preliminar)
sido concebido por el legislador exclusiva y 2.5. ¿Qué SÍ se discute en una audiencia
excluyentemente para lesiones a derechos de tutela de derechos?
del imputado que tengan ocurrencia en la
La audiencia de tutela tiene por objeto discutir
primera etapa del proceso penal común, esto
si hubo violación consumada a uno de los
es, la investigación preparatoria, tanto en su
quince derechos que conforman su contenido
subfase de diligencias preliminares cuanto
de protección, y si es así, ordenar –a través
en su subetapa de investigación preparatoria
de medidas reparadoras, protectivas o de
formalizada. Así, no puede plantearse una
otra índole- restablecer la situación al estado
acción de tutela en la etapa intermedia o en la
inmediato anterior a la violación producida.
etapa de juzgamiento9 porque la oportunidad
De ese modo, los derechos que se protegen al
procesal para plantearla ya habría precluído.
interior de la audiencia de tutela son:
2.4. ¿Qué NO se discute en una audiencia (i) Derecho a conocer los cargos
de tutela de derechos? (ii) Derecho al conocimiento de las causas de la
En una audiencia de tutela de derechos, por detención
quedar extramuros de su objeto, no se discute (iii) Derecho a la entrega de la orden de detención
girada;
ni se cuestiona10:
(iv) Derecho a designar a una persona o institución a
la que debe avisarse de la detención y concreción
9 Tampoco puede activarse en etapa impugnatoria o inmediata de esto;
en etapa de ejecución de sentencia. Vide: VERAPINTO
MÁRQUEZ, Otto Santiago, “La tutela de derechos (v) Derecho a realizar una llamada, en caso se en-
del imputado en el nuevo Código Procesal penal”, cuentre detenido;
en Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 131, Gaceta (vi) Derecho a la defensa permanente por un abogado
Jurídica, Lima, agosto 2009, p. 247.
10 Eventualmente, si se cuestionara un aspecto que no es
propio de la audiencia de tutela, el Ministerio Público
podría pedir el rechazo liminar de la solicitud de tutela objeciones como mecanismos de disconformidad de
o, si se lleva a cabo la audiencia, podría plantear la incorrecta sustanciación de la audiencia.

264 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Doctrina práctica
(vii) Derecho a la comunicación privada con su abo- El fundamento de la exclusión de la evidencia
gado defensor ilegítimamente obtenida tiene fundamento
(viii) Abstención de declarar o declaración voluntaria, en el derecho a la legitimidad probatoria. En
(ix) Presencia de abogado defensor en la declaración y tal sentido, el Tribunal Constitucional ha re-
en todas las diligencias que requieran su concurso, conocido que existe un derecho constitucional
(x) No ser objeto de medios coactivos, intimidatorios a la prueba, el mismo que es manifestación
o contrarios a la dignidad, ni ser sometidos a implícita del derecho al debido proceso12. En
técnicas o métodos que induzcan o alteren la libre
voluntad,
esa línea, el propio colegiado constitucional
ha afirmado que este derecho no es absoluto,
(xi) No sufrir restricciones ilegales, y
admite limitaciones en su ejercicio, y uno de
(xii) Ser examinado por un médico legista o por otro
profesional de la Salud, cuando el estado de salud
estos límites es precisamente la legitimidad
así lo requiera probatoria.
(xiii) Abstención de declarar o declaración voluntaria En suma, la importancia de este acuerdo ple-
(xiv) Derecho a la legitimidad probatoria nario descansa en que por vez primera en el
(xv) Imputación necesaria proceso penal se puede excluir prueba ilícita
en la etapa de investigación preparatoria a
2.6. Los casos especiales de la exclusión de través de la audiencia de tutela, y no se tiene
prueba ilícita y del control de impre- que esperar hasta la etapa intermedia para
cisiones en la disposición de formali- excluirla o hasta el momento de la delibera-
zación de investigación preparatoria ción para inutilizarla.
2.6.1. La protección de la legitimidad 2.6.2. La protección de la imputación
probatoria a través de la audiencia necesaria a través de la audiencia
de tutela de derechos de tutela de derechos
Si pasamos revista al contenido del artículo La posición de la Corte Suprema ha sido am-
71° del Código Procesal paramos mientes bivalente en este respecto. Al inicio la Corte
en que, a través de la audiencia de tutela de Suprema consideraba que no podía cuestio-
derechos, no se puede excluir la prueba ilícita, narse, en una audiencia de tutela, la dispo-
es decir, aquella obtenida con violación de sición de formalización y continuación de la
los derechos fundamentales de la persona. investigación preparatoria. Su criterio era que
Sin embargo, por vía pretoriana, la Corte “la vía de la tutela solo está habilitada para
Suprema ha establecido en el Acuerdo Plenario aquellos casos en los que se vulnere algunos
4-2010 que sí se puede excluir evidencia ilícita de los derechos esenciales asociados en térmi-
en el marco de la acción de tutela. Así, han nos amplios a la defensa. Por lo demás debe
dicho nuestros jueces supremos que: quedar claro que la Disposición en cuestión es
una actuación unilateral del Ministerio Público
“…. a través de la audiencia de tutela se podrá
solicitar la exclusión del material probatorio y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto
obtenido ilícitamente –en los casos en que ésta sea por el Juez de la Investigación Preparatoria.
la base de sucesivas medidas o diligencias– siempre que Cumple una función esencialmente garantista:
no exista una vía propia para alcanzar este propósito y
que tenga que ver con la afectación o vulneración de
informa al imputado de manera específica
alguno de los derechos fundamentales del imputado y clara acerca de los hechos atribuidos y su
reconocido en el artículo 71° NCPP. La posibilidad calificación jurídica, esto es, el contenido de
de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente la imputación jurídico penal que se dirige en
deriva del reconocimiento del principio de legitimidad
de la prueba…”11. su contra. Además, ya en el proceso formal-
mente iniciado, las partes pueden hacer uso

11 Acuerdo Plenario N° 4-201o. Audiencia de tutela, 16 12 STC. Exp. Nº 6712-2005-HC/TC. Caso Magaly Medina
de noviembre de 2010, Fundamento Jurídico 17. y Ney Guerrero Orellana.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 265


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


de los medios de defensa técnico para evitar toda investigación de un hecho punible, destinados
un proceso en el que no se haya verificado a garantizar su autenticidad, para los efectos
del proceso”.
los presupuestos esenciales de imputación”13.
En ese contexto, la cadena de custodia es todo
Sin embargo, luego ha cambiado de criterio, un conjunto de procedimientos de seguridad,
porque en el Acuerdo Plenario 2-2012, la Corte destinados principalmente a garantizar que el
Suprema ha establecido que en una audiencia elemento material probatorio o evidencia físi-
de tutela de derechos, excepcionalmente, y ca identificado, fijado, recolectado, embalado
siempre que se busque atacar únicamente la y rotulado, es el mismo que estaba en el lugar
descripción fáctica, el relato de los hechos, explorado y que se encuentra en igualdad de
puede cuestionarse la disposición fiscal de condiciones fenomenológicas a las que allí
formalización y continuación de la investiga- tenía. Los elementos de conocimiento deben
ción preparatoria14, todo ello en resguardo protegerse, evitar su contaminación16 porque
de la garantía de la imputación necesaria15, en su momento servirán como pruebas de
proyección del derecho de defensa. cargo o de descargo a favor o en contra el
imputado, de ahí que debe preservarse su
3. La llamada prueba inauténtica integridad.
3.1. La cadena de custodia y su significado De ese modo, la cadena de custodia se inicia
El Código Procesal Penal no contiene una con el aseguramiento, inmovilización o recojo
definición de lo que significa la cadena de cus- de los elementos materiales y evidencias en
todia, sin embargo, hallamos una norma de el lugar de los hechos, durante las primeras
carácter remisivo, como lo es el artículo 220° diligencias o incorporados en el curso de la
inciso 5, donde se menciona que: “… a fin de investigación preparatoria y concluye con la
garantizar la autenticidad de lo incautado, [la disposición o resolución que establezca su
fiscalía] dictará el reglamento correspondiente destino final.
a fin de normar el diseño y control de la ca-
3.2. La finalidad de la cadena de custodia
dena de custodia…”. Como consecuencia de
esta remisión, la Fiscalía de la Nación -vía la Conforme al artículo 2° del Reglamento de
Resolución N.º 729-2006-MP-FN del 15 de Cadena de Custodia anotado, la finalidad
junio de 2006- aprobó el “Reglamento de la de la cadena de custodia es “… garantizar la
Cadena de Custodia de Elementos Materia- autenticidad y conservación de los elementos
les, Evidencias y Administración de Bienes materiales y evidencias incorporados en toda
Incautados”, en cuyo artículo 7 se define a la investigación de un hecho punible …”. En
cadena de custodia en los siguientes términos: efecto, la cadena de custodia tiene como ob-
jeto demostrar que las muestras y objetos ana-
“Es el procedimiento destinado a garantizar la
individualización, seguridad y preservación de lizados, en cualquier tiempo, son los mismos
los elementos materiales y evidencias, recolec- que se recogieron en el lugar de los hechos17.
tados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en Por ello, es que la finalidad de la cadena de
custodia no es otra que garantizar el principio
13 Acuerdo Plenario N° 4-201o. Audiencia de tutela, 16 de autenticidad, originalidad, integridad o, si
de noviembre de 2010, Fundamento Jurídico 18.
14 Acuerdo Plenario N° 2-2012. Audiencia de tutela e
imputación suficiente, 26 de marzo de 2012, Funda- 16 En la doctrina se habla de evitar la contaminación cru-
mento Jurídico 11. zada, con material biológico humano, microbiológico
15 A mayor abundamiento, véase el trabajo de ESPINO- y químico. PUERTA LEON, Heriberto, La investigación
ZA GOYENA, Julio César, “¿Es posible y conveniente criminal en el sistema penal acusatorio, Leyer, Bogotá,
una audiencia de tutela para controlar la observancia 2009, pp. 103 y 104.
del principio de imputación necesaria en la Disposi- 17 ANGULO GONZÁLEZ, Rubén Darío. Cadena de custo-
ción de Formalización de la Investigación Preparato- dia en Criminalística, Ediciones Doctrina y Ley LTDA.,
ria?”. Versión digital disponible en: <bit.ly/1uskgKc> Bogotá, 2007, p. 1.

266 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Doctrina práctica
se quiere, mismisidad de la evidencia, id est, que el fundamento de esta solución procesal
que la evidencia recogida en la escena de los descansa en que se “… se busca preservar a
hechos sea la misma que la que se incorpora las personas de los desmanes que puedan
a juicio como elemento de prueba. cometer las autoridades estatales a la hora de
buscar u obtener pruebas judiciales”19.
IMPORTANTE 3.5. La exclusión de prueba inauténtica en
la audiencia de tutela de derechos
El artículo 139° inciso 3 de nuestra A partir de todas estas consideraciones,
Ley Fundamental reconoce el dere- nuestra posición es que en una audiencia de
cho a la tutela judicial efectiva, la tutela de derechos debe excluirse no solo la
misma que comprende el derecho prueba ilícita -aquella obtenida con lesión de
de acceso al proceso, el derecho los derechos fundamentales de la persona-,
al recurso legalmente previsto y el
sino también la prueba inauténtica, aquella
derecho a la ejecución de las reso-
donde se ha irrespetado la cadena de custo-
luciones judiciales. Una manifesta-
ción de este importante derecho dia y se cuestiona, antes que la violación a
procesal es la “tutela judicial ur- un derecho, la autenticidad de la prueba en
gente”, aquella que opera cuando sí misma. Dos son las razones que sustentan
existe una violación a los derechos nuestra postura: el principio de legitimidad
de la persona. probatoria y el criterio de racionalidad en la
administración de justicia.
En cuanto al primer fundamento, el nuevo
3.3. El concepto de “prueba inauténtica”
proceso penal descansa sobre la idea de que
En ese orden de ideas, la prueba inauténtica es solo puede incorporarse o valorarse prueba
aquella prueba en cuyo recojo, aseguramiento, que es legítima, esa es la razón por la cual el
fijación, traslado o destino se ha irrespetado el artículo VIII del Título Preliminar del código
procedimiento de cadena de custodia. La con- procesal reconoce el principio de legitimidad
secuencia de la inobservancia a la cadena de
probatoria como criterio de interpretación
custodia es que contra la evidencia se ciernen
prevaleciente. Esa es la razón, también, por la
dudas sobre su legitimidad, sobre su autenti-
cual se excluye la prueba ilícita. Apoyados en
cidad, se pone en entredicho su integridad,
la misma razón, debe excluirse y rechazarse la
y ello ocasiona que se hable de prueba que
prueba inauténtica vía tutela penal, porque
no es auténtica, en suma, prueba inauténtica.
también resulta ser una prueba ilegítima en
3.4. La cláusula de la exclusión tanto que es un elemento de conocimiento
que no tiene garantía de autenticidad, se duda
La cláusula de exclusión básicamente su-
sobre su originalidad e integridad, de ahí que
pone la inadmisión, el rechazo o exclusión
el proceso penal del Estado Constitucional de
de pruebas que se construyen, obtienen o
Derecho debe cumplir con sus mandatos y, en
tratan con irrespeto de principios, garantías
respeto a los derechos del imputado, la prueba
o derechos constitucionales. Por ello, con
inauténtica debe correr la misma suerte que la
acierto la jurisprudencia de la Suprema Corte
prueba ilícita: debe ser arrojada del proceso
estadounidense ha establecido que la regla de
exclusión no es un derecho individual, sino
que constituye un remedio de creación judicial
para evitar que los agentes del gobierno in- constitucionales. Ediciones La Rocca, Buenos Aires,
2009, pp. 288 y 289.
frinjan los derechos constitucionales18. De ahí
19 LIZCANO BEJARANO, Jesús Eduardo, La cláusula de
exclusión, Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2012,
18 PINTO, Ricardo, La investigación penal y las garantías p. 21.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 267


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


penal, quedar fuera de este, y la solución y recursos. En ese sentido, nuestra posición
procesal a la que se echa mano es la exclusión. de excluir prueba inauténtica en la etapa de
investigación preparatoria vía la audiencia de
tutela se refuerza en el hecho de que no se
IMPORTANTE debe esperar a la etapa intermedia –audiencia
de proposición de pruebas– o al juicio para
La Corte Suprema ha establecido excluir o inutilizar la prueba vedada constitu-
que solo pueden conocerse, vía au- cionalmente, porque si se puede excluir en
diencia de tutela, los reclamos que una etapa temprana del proceso una prueba
no tengan protección en una vía que finalmente va a ser expulsada estamos
propia que reconozca el Código racionalizando nuestro sistema de justicia
Procesal, esto es, si las violaciones a penal, lo contrario supondría una condena al
derechos tienen un mecanismo de uso insensato de recursos e insumos estatales
protección que la ley les reconoce, que pueden ahorrarse con esta importante
entonces tendrán que acudirse a solución procesal.
ellos.
Por esas razones, y como un primer ensayo
sobre este aspecto problemático de una de
En lo concerniente al segundo fundamento, el las audiencias de la investigación del nuevo
nuevo proceso penal busca avanzar más rápi- proceso penal, dejamos planteada nuestra
do y mejor, y para ello deben implementarse posición y esperamos que ésta sirva para es-
procedimentalmente mecanismos que coad- polear el debate y la reflexión sobre este tema
yuven a una justicia célere que ahorre tiempo que tiene gran importancia práctica.

268 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


I N S T I T U T O P A C Í F I C O

ENTREGA GRATUITA
PARA LOS SUSCRIPTORES DE
Penal
PENAL • PROCESAL PENAL • PENITENCIARIO • CRIMINOLOGÍA

William F. Quiroz Salazar


EL SISTEMA
DE AUDIENCIAS
EN EL PROCESO PENAL
ACUSATORIO

SOBRE LA OBRA
El Código Procesal Penal del 2004 regula
en total 97 audiencias, que de acuerdo a
las normas procesales, así como al Regla-
mento General de Audiencias aprobado
por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,
se rigen bajo los principios de imparciali-
dad, publicidad, igualdad de armas,
inmediación, contradicción y concentra-
ción. Ello demanda que los Jueces,
Fiscales y Abogados, que constituyen el
triángulo necesario para que se realice una
audiencia, conozcan la naturaleza de cada
una de ellas, el momento procesal de su
realización y los puntos materia de debate.
Siendo así, esta obra representa una
herramienta importante para todos los
operadores jurídicos que desean conocer
el universo de audiencias que regula el
Código Procesal Penal del 2004, pudiendo
aprender de su lectura el accionar adecua-
do de su papel como sujeto del proceso
penal moderno, a través de las herramien-
tas argumentativas y de ejecución oral que
FICHA TÉCNICA
el autor desarrolla.
Formato 17 x 24 cm
Formato:
Tapa dura
PRESENTACIÓN
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NTACIÓN Cosido y encolado
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Actualidad

Penal Derecho procesal penal

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
Análisis jurisprudencial

El tercero civil
Análisis dogmático-procesal de la oportunidad para su “constitución”

Ronal Hancco Lloclle*

1. Introducción
2. Planteamiento del problema
3. Aspectos generales
4. Concepto
SUMARIO

4.1. Reparación Civil


5. Procedimiento de constitución en tercero civil
6. Oportunidad procesal para su constitución
7. Análisis del término constituir
8. Casuística
9. ¿Por qué no se puede apelar la constitución en tercero civil?
10. Conclusiones
11. Bibliografía

1. Introducción sación económica que permita indemnizar los


Actualmente en el mundo, la conducta de- daños producidos.
lictual se ha incrementado en demasía, a tal Frente a esta problemática la Política Criminal,
punto que incluso podemos hablar de su puso en funcionamiento el Nuevo Código Pro-
institucionalización, basta con observar las cesal Penal (en adelante NCPP), sin embargo;
noticias para advertir que en nuestra sociedad en la praxis su aplicación viene presentando
la actividad delictiva es pan de cada de día, una serie de defectos los cuales obedecen –
ante lo cual; el Derecho Penal debe garantizar entre otras razones- a la insipiente formación
la imposición de una pena ejemplar para el de los operadores jurídicos encargados de
que comete un delito, así como una compen- aplicarla.
Si bien existen vacíos que generan proble-
máticas en la interpretación de la norma
* Doctorando en Derecho por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Estudios concluidos de Maes- adjetiva, cierto es también la presencia de
tría en Ciencias Penales por la misma casa de estudios. artículos que se encuentran redactados de
Estudios de especialización en Derecho Internacional manera adecuada, no obstante; su interpre-
de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacio- tación y aplicación en los casos concretos son
nal en la American University –Washington College of
Law. Jurado y Asesor en diferentes competencias de absolutamente deficientes, máxime si dicha
Litigación Oral ante Tribunales Nacionales y la Corte interpretación errada contraviene principios
Interamericana de Derechos Humanos.

270 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Análisis jurisprudencial
procesales y derechos fundamentales, lo que
a todas luces -entre otros derechos- podría RESUMEN
generar indefensión.
El autor realiza el estudio del tercero civil en
Por tanto, en el presente artículo, específica-
el proceso penal, definiéndole como aquel
mente analizaremos la errada interpretación sujeto procesal que sin haber sido parte de
y aplicación de la “oportunidad procesal para la comisión del delito, dado el vínculo jurí-
constituir un tercero civil”; así en un primer dico que existe con el imputado, presenta
momento –valiéndonos del concepto– expli- una obligación civil de forma solidaria con
el condenado, por lo que deberá responder
caremos su verdadera naturaleza jurídica, para civilmente por el daño causado. Luego anali-
luego pasar a explicar el procedimiento y su zando las normas procesales de constitución,
oportunidad procesal –según el NCPP– para describe el procedimiento de incorporación,
su constitución, identificando a su vez en ese que deberá realizarse antes de la culminación
de la investigación preparatoria, puesto que
momento el error que se viene presentando.
en la etapa intermedia, todos los sujetos
Finalmente, a modo de conclusiones, se es- procesales deben estar debidamente acredi-
boza solución para su correcta operatividad, tados, para que puedan ejercer su derecho a
ya que a consideración personal, de lege lata la defensa y a la contradicción. Así, posterior-
la norma es clara y no necesita ser objeto de mente, se plantea el problema derivado del
ejercicio de la defensa, sobre la posibilidad
lege ferenda alguna. de interponer recurso de apelación contra la
incorporación del tercero civil, considerando
2. Planteamiento del problema que dicha prohibición se fundamenta en la
sencillez del procedimiento, puesto que solo
Considerando que el NCPP es claro al referir debe verificarse el vínculo jurídico entre el
que la constitución de tercero civil debe darse imputado y el presunto tercero civil.
“antes de la culminación de la investigación
preparatoria”, identificamos los siguientes CONTEXTO NORMATIVO
problemas que se vienen dando en la práctica:
1. ¿Cuál es el momento adecuado –in- • Código Procesal Penal 2004: Artículos
101°, 102°, 103°, 111° y 112°
dependientemente de la oportunidad
• Código Penal: Artículo 92°, 93°y 95°
procesal- para la constitución del Tercero
Civil, dentro de la investigación prepara-
toria? PALABRAS CLAVE
2. ¿Cuál es la razón, por la que sólo se puede Tercero civil / Reparación civil / Apelación
apelar la resolución que deniega la consti-
tución del tercero civilmente responsable?
3. ¿Se puede verificar la audiencia de que “el delito es, ante todo, un acto ilícito y está
constitución de Tercero Civil en la etapa considerado como una fuente de obligaciones en
intermedia, aún cuando la solicitud de el Código Civil”1, por ello; cuando se ha lesio-
constitución se haya realizado en la etapa nado un bien jurídico penalmente tutelado,
de investigación preparatoria? el perjuicio causado debe ser compensado
patrimonialmente por el sujeto responsable.
Estas interrogantes serán analizadas y
respondidas en las siguientes líneas. En términos tradicionales, frente a una con-
ducta delictiva, surge el derecho de peticionar
3. Aspectos generales ante la autoridad jurisdiccional, lo que implica
La comisión de un delito, además de una poner en marcha el mecanismo judicial, por
responsabilidad penal genera también una
responsabilidad civil, como consecuencia del 1 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal,
daño contra una persona natural o jurídica, ya Grijley, Lima, 2003, T. I., p. 295.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 271


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


medio de la “acción”2 como instituto jurídico Por tanto, efectivizar que una persona natural
procesal, la cual determinó el surgimiento del o jurídica –responsable indirecto-, que no sea
Derecho procesal como ciencia autónoma, el imputado, asegure la reparación civil para
instaurándose con ello el famoso aforismo el agraviado es una medida que garantiza el
que “sin acción no hay justicia”3. cumplimiento de la reparación en el proceso
penal con lo cual se tutela a la víctima.
Así, ante la comisión de un delito, se activa
una “acción penal”4 (pretensión punitiva) Entonces, todo daño producido será resarcido,
la cual será realizada por el titular de la per- para lo cual el obligado será el imputado y/o
secución delictuosa, así como una “acción su co-imputado, sin perjuicio de su grado de
civil”5 (pretensión compensatoria) “ejercida participación delictiva -coautores o participes-
por el titular del bien objeto de afectación”6, y del responsable indirecto.
ambas promovidas de manera conjunta en
el proceso penal. 4. Concepto
Además, ambas acciones y/o pretensiones son El tercero civil como sujeto procesal, es la
dirigidas hacia el imputado, sin embargo; en persona natural o jurídica, que sin haber
la acción civil surge la responsabilidad civil la sido parte de la comisión del delito, dado el
cual será dirigida al responsable penalmente vínculo jurídico que existe con el imputado,
y también a un tercero, que en razón a la exis- presenta una obligación civil de forma soli-
tencia de un “vínculo legal con el imputado”, daria con el condenado, por lo que deberá
se le dirigirá automáticamente la pretensión responder civilmente por el daño causado.
resarcitoria, ya que “existe una nueva parte en-
Por su parte, Moras Mom, al analizar al
cuadrada en las partes acusadas, cuya actuación en
civilmente responsable, refiere que es el “res-
el proceso es contingente, pudiendo intervenir en
ponsable indirecto, en el ejercicio de la acción
el mismo como responsable directo o subsidiario”7.
civil reparatoria del daño privado soportado
como consecuencia del hecho delictivo, es un
2 Este instituto genérico que es la acción: pedir, es vá- tercero no vinculado a la comisión del hecho.
lido para todo el Derecho Procesal, en cualquiera de Este tercero responde por la reparación del
sus formas (civil, penal). Por la acción misma, por su daño causado por su pupilo o dependiente,
específica esencia, no hay clases de acción. Es sobre
la base de su contenido, por el tipo de pretensión por imperio de la ley sustancial que así lo
que ella vehiculiza (que lleva a la jurisdicción), que imponga”8.
se las clasifica en acción civil y acción penal. MORAS
MOM, Jorge R., La acción civil reparatoria y el proceso El tercero civilmente “actuará en el juicio con
penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 15. las mismas facultades que las demás partes
3 CALAMANDREI, Piero, Instituciones de derecho proce- y, concretamente las atribuidas al imputado,
sal civil, Traducción de S. Sentís Melendo, Depalma, pero referidas exclusivamente al contenido
Buenos Aires, 1943, p. 154.
civil que se les reclama”9.
4 La acción penal es pública por cuanto activa la pre-
tensión de actuación del Derecho Público, y oficiosa; Caso muy especial, de un tercero civil es el
dado que el impulso que la guía es de oficio.
“asegurador”. Al respecto el art. 113° del
5 La acción civil en su órbita también propia y separada
de su ejercicio conjunto dentro de las actuaciones pe- NCPP reconoce que el tercero civilmente
nales, ofrece caracteres específicos, que luego pueden responsable también será considerado el
subordinarse en el supuesto dicho, a los pasos que le asegurador, si éste ha sido contratado para
marque el ejercicio de lo penal. MORAS MOM, Jorge
R., La acción civil reparatoria y el proceso penal, cit., p.
18. drid, 2002, p. 97.
6 Cfr. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R., Exégesis del 8 MORAS MOM, Jorge R. La acción civil reparatoria y el
nuevo proceso penal, Editorial Rhodas, Lima, 2007, p. proceso penal, cit., p. 80.
406. 9 RIFÁ SOLER, José María et al., Derecho procesal penal,
7 Cfr. A. CALDERON CEREZO, Angel y Jose A. CHOCLÁN Fondo de publicaciones del Gobierno de Navarra,
MONTALVO, Derecho procesal penal, Dykinson, Ma- Pamplona, 2006, p. 143.

272 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Análisis jurisprudencial
responder por la responsabilidad civil. Es agraviado, como consecuencia de la conducta
menester aclarar que la responsabilidad in- ilícita del condenado.
directa que presenta el asegurador, tanto del
actor como del denunciado-imputado, “por
cuanto por el daño producido va a tener que ¿SABÍA USTED QUE?
cubrir, dentro de los límites de lo acordado, la
reparación indemnizatoria que se imponga por Efectivizar que una persona natural
sentencia”10. o jurídica –responsable indirecto–,
que no sea el imputado, asegure
Así las cosas, tenemos que el tercero civil, la reparación civil para el agravia-
al ser pasible de la acción civil, tendrá que do es una medida que garantiza el
cumplir con su obligación mediante el pago cumplimiento de la reparación en
de la reparación civil. el proceso penal con lo cual se tu-
tela a la víctima.
4.1. Reparación civil
La responsabilidad civil11 es la obligación de
Rifá Soler considera que dentro del concepto
reparar el daño causado a una persona12, la
de responsabilidad civil puede distinguir-
cual se concretiza por medio de la reparación
se una responsabilidad “directa”14 y una
civil.
“subsidiaria”15, comprendiéndose así al agente
La reparación civil13, es el monto patrimonial delictivo y a aquel que presenta un vínculo
–casi siempre dinerario- que el responsable jurídico con el imputado, respectivamente.
indirecto, al ser comprendido como tercero Por su parte, Font Serra, advierte que la res-
civilmente responsable en un proceso penal, ponsabilidad civil “requiere del cumplimiento
una vez que exista sentencia condenatoria de dos requisitos: a) el responsable directo o
-de manera solidaría- deberá otorgarla al principal está en una relación de dependencia
(el responsable principal no debe actuar según
10 Cfr. MORAS MOM, Jorge R., La acción civil reparatoria su propio arbitrio, sino sometido –aunque
y el proceso penal, cit., p. 80. sea potencialmente– a la dirección y posible
11 CABANELLAS, al referirse a la responsabilidad civil,
intervención del tercero); y b) el acto genera-
señala que “en términos estrictamente generales, dícese
de la obligación de reparar y satisfacer por uno mismo dor de la responsabilidad haya sido cometido
o, en ocasiones especiales, por otro, la perdida causada, por el dependiente en el desempeño de sus
el mal inferido o el daño originado”. CABANELLAS, obligaciones y servicios”16.
Guillermo, Diccionario enciclopédico de derecho usual,
15° Edición, revisada, actualizada y ampliada por
Luís Alcalá-Zamora y Castillo, Heliasta, Buenos Aires, 14 Será responsable civil directo toda persona que
1981, T. VII. p. 191. resulte responsable criminalmente, sea como autor
En el mismo sentido, GARCÍA RADA, afirma que “la o cómplice. También será responsable directo el que
responsabilidad civil supone daño en agravio de un par- por título lucrativo hubiere participado de los efectos
ticular que con la reparación se enmienda, sin que exista de un delito (...) los aseguradores, serán responsables
agravio para la sociedad”. GARCÍA RADA, Domingo, civiles directos hasta el límite de la indemnización
“La responsabilidad civil dentro del procedimiento legalmente prevista (seguro obligatorio) o convencio-
penal”, en “Libro homenaje a José León Barandiarán”, nalmente pactado (seguro voluntario), sin perjuicio
Editorial Cuzco, Lima, 1985, p. 269. del derecho de repetición. RIFÁ SOLER, José María
12 CAPITANT, Henry, Vocabulario jurídico, Depalma, et al. Derecho procesal penal, cit., pp. 138 y 139.
Buenos Aires, 1981, p. 489. 15 Si bien en esta responsabilidad se puede incluir a los
13 El profesor RIFÁ SOLER, -describiendo el Código Procesal padres o tutores por los daños y perjuicios causados
Español- refiere que la responsabilidad civil derivada por los hijos mayores de 18 años, entre otros; lo cierto
de un hecho delictivo calificado como delito o falta es que a -consideración personal-, basta que exista un
obliga a reparar los daños y perjuicios causados y vínculo jurídico entre el imputado y la persona natu-
comprende tanto la restitución de la cosa, como la ral o jurídica que se pretenda sea considerada como
reparación del daño ocasionado, y la indemnización tercero civil, para estar frente a una responsabilidad
de perjuicios materiales y morales. RIFÁ SOLER, et al. civil subsidiaria.
Derecho procesal penal, cit., p. 138. 16 FONT SERRA, Eduardo, La acción civil en el proceso

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 273


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


En ese orden de ideas, el Código Penal (en debidamente fundamentada ante el JIP, la
adelante CP) además de imponer obligato- misma que deberá contener el nombre y
riamente la persecución penal, determina domicilio de la persona natural o jurídica
también la satisfacción del perjuicio patri- que se pretende constituir como tercero
monial padecido por la víctima por medio de civil, subrayando el “vínculo jurídico”
la reparación (art. 92° CP), la cual posee en existente entre el imputado y el presunto
estricto una naturaleza jurídica de orden civil. tercero civil.
La reparación civil se determina conjunta- b) Ingresado el escrito, el JIP notificará
mente con la pena (art. 92° C.P.), la cual la solicitud a los sujetos procesales así
comprende la acción de (i) restitución, (ii) como al presunto tercero civil, luego de
reparación e (iii) indemnización (art. 93° C.P.) notificarles la solicitud de constitución en
exigida como “responsabilidad solidaria” (art. tercero civil resolverá dentro del TERCER
95° C.P.) a los responsables directos (autores DÍA, ello implica que en este lapso de 3
y partícipes) así como a los indirectos (tercero días el JIP deberá señalar fecha y hora
civil), con lo cual la responsabilidad civil se para la verificación de la audiencia de
verá satisfecha. constitución en tercero civil, tal y como
se puede inferir del art. 102° num. 1 del
5. Procedimiento de constitución en NCPP.
tercero civil c) Presentado el escrito y notificadas las
La persona natural o jurídica, que de manera partes, se deberá verificar la audiencia,
conjunta al imputado, presenta una res- en la cual el primero en intervenir será el
ponsabilidad civil, podrá ser incorporada al sujeto procesal que hubiere solicitado la
proceso, según el NCPP, sólo a solicitud de los constitución de tercero civil, seguido del
sujetos procesales legitimados, tales como el Ministerio Público o el Actor Civil –según
Ministerio Público o el Actor Civil (art. 111°, quien hubiera realizado la solicitud–,
num. 1). Dicha solicitud deberá ser formula- finalmente, intervendrá el abogado de-
da al Juez de Investigación Preparatoria (en fensor del presunto tercero civil a fin de
adelante JIP) en la forma y oportunidad del que en la misma plantee su oposición si
trámite del actor civil, comprendiendo para así lo viera conveniente.
tal procedimiento solo los arts. 100° al 102° Oído los alegatos de las partes y la opo-
de la norma adjetiva. sición -si existiese-, el JIP deberá resolver
Sensu estricto; considero que existe una mar- en la misma audiencia si procede o no
cada diferencia entre el procedimiento de la constitución en tercero civilmente
constitución del Actor Civil y de tercero civil, responsable.
tal y como lo desarrollamos a continuación: d) ¿Cabe plantear apelación? En este
punto precisamente radica una clara
a) El sujeto legitimado –Ministerio Público17
diferencia entre el procedimiento de
o Actor Civil–, presentará una solicitud
constitución del actor civil y el tercero
por escrito de constitución en tercero civil
civil.
En cuanto al actor civil, el art. 103° del
penal, La Ley, Madrid, 1991, p. 44.
NCPP, refiere que “contra la Resolución que
17 En un proceso penal en el que ya exista un actor civil
debidamente constituido parece innecesario que el se pronuncia sobre la constitución en Actor
sujeto legitimado sea el Ministerio Público ya que Civil procede recurso de apelación”, el cual
durante el proceso solo se encarga de demostrar la será resuelto por la Sala Penal Superior.
existencia de una responsabilidad penal, sin embargo; Advertimos además que este artículo no
en muchas circunstancias la constitución de actor civil
es denegada, por lo que el Ministerio Público también es aplicable al procedimiento del Tercero
deberá velar por una responsabilidad civil. Civil.

274 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Análisis jurisprudencial
ya que no existe prohibición conforme
¿SABÍA USTED QUE? lo prescribe el artículo antes citado, sin
embargo; si la solicitud de constitución
Según el trámite procesal para la fuera (ii) admitida, según interpretación
constitución en tercero civil, que literal de la norma adjetiva de ninguna
la solicitud, notificación y verifi- manera procedería apelar.
cación de la audiencia –incluso la Independientemente de que lo último
apelación–, engloba todo el proce-
genere o no vulneración alguna, lo cier-
dimiento, lo que deberá realizarse
to es que en el estado de cosas actual,
antes de la culminación de la inves-
admitida la constitución en tercero civil,
tigación preparatoria, ya que; an-
tes de dar inicio a la etapa interme- está proscrita la apelación por parte del
dia, los sujetos procesales deben presunto tercero civil.
estar plenamente identificados, los ¿Y por qué ante la admisión de consti-
cuales puedan ejercer –según sus tución del tercero civil, el abogado del
intereses– su derecho a la defensa presunto tercero civil, no puede apelar?
y a la contradicción. ¿Ello genera algún tipo de indefensión?,
máxime si consideramos que en la cons-
Por tanto, la acción reparatoria que titución del actor civil, sea cual fuere el
pretende el actor civil, como sujeto le- escenario de admisión o denegatoria de
gitimado según la ley civil, al ser objeto la solicitud, sí se puede apelar. La respues-
de apelación, se podrán presentar dos ta la ensayaremos más adelante.
escenarios: (i) si el sujeto legitimado, Nótese entonces, según el trámite procesal
solicita constituirse como actor civil, y para la constitución en tercero civil, que la
fuese declarado admisible, la defensa solicitud, notificación y verificación de la au-
del imputado podrá apelar oponiéndose diencia –incluso la apelación–, engloba todo
a dicha constitución, mientras que (ii) si el procedimiento, lo que deberá realizarse
la solicitud fuera denegada, el mismo antes de la culminación de la investigación
agraviado podrá plantear apelación. preparatoria, ya que; antes de dar inicio a
¿Y el Ministerio Público podrá apelar? la etapa intermedia, los sujetos procesales
La respuesta a todas luces es positiva, deben estar plenamente identificados, los
ya que su apelación obedecerá según la cuales puedan ejercer –según sus intereses-
admisión u oposición de la pretensión su derecho a la defensa y a la contradicción.
de constitución de actor civil –indepen- Asimismo, se debe resaltar que en este nuevo
dientemente de sí en la praxis se presenta proceso penal –proceso común–, las etapas
o no-. Es decir, la apelación podrá ser procesales se hallan debidamente delimitadas,
ejercida por “todos los sujetos procesales por lo que operará en toda su dimensión el
y en todos los supuestos”. principio de “preclusión procesal”, siendo que
En cuanto al Tercero civil, el art. 112° todos los actos procesales deben realizarse en
num. 3 del NCPP prescribe que “sólo es su debida oportunidad procesal.
apelable la resolución que deniega la cons-
titución del tercero civilmente responsable”. 6. Oportunidad procesal para la
En otras palabras cuando el sujeto legiti- constitución
mado -Ministerio Público o Actor Civil– El art. 101° del NCPP determina que “la
solicite la constitución de tercero civil, constitución en actor civil [tercero civil] deberá
el JIP podrá (i) denegarlo, ante lo cual efectuarse antes de la culminación de la investi-
los sujetos legitimados podrán apelar, gación preparatoria”.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 275


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


Ello implica que culminado el plazo de 7. Análisis del término “constituir”
investigación preparatoria, los sujetos proce- Considero que el término “constituir” en
sales deben estar plenamente identificados, el contexto de la oración: “constitución de
quienes de acuerdo al fin perseguido en la tercero civil”, engloba realizar los siguientes
investigación, puedan participar en el acopio actos procesales antes de la culminación de
de los elementos de prueba o contra prueba, la investigación preparatoria:
preparando así su teoría del caso para un
(i) Se presenta el escrito de solicitud de constitu-
posible escenario de un juicio. ción de tercero civil por el sujeto legitimado –Ministerio
Público o actor civil-, el cual debe ser (ii) notificado
a las partes para su conocimiento y así concurran
IMPORTANTE: a la audiencia a fin de que admitan la solicitud (so-
licitante) o plantear oposición (abogado defensor) si
fuera el caso. Notificados los sujetos procesales (iii)
En el nuevo proceso penal –proce- el JIP deberá verificar la audiencia de constitución
so común–, las etapas procesales se de tercero civil y, si existiera (iv) resolver recurso
hallan debidamente delimitadas, impugnatorio, el cual –a consideración personal-
por lo que operará en toda su di- también debe ser resuelto antes de la culminación de
la investigación preparatoria.
mensión el principio de “preclusión
procesal”, siendo que todos los ac- Como es de verse, el término “constituir”
tos procesales deben realizarse en implica que, antes de la culminación de la
su debida oportunidad procesal. investigación preparatoria, como último acto
procesal se verifique la audiencia de proce-
dencia o no de la constitución de tercero civil,
Es decir, antes de la culminación de la inves-
incluso se debería tener por resuelto el recurso
tigación preparatoria y, a fin de que ejerzan
impugnatorio –apelación- si lo hubiera, de tal
su defensa, todos los sujetos procesales cum-
forma que antes de iniciar la etapa intermedia,
plirán con su rol determinado en el proceso,
todos los sujetos procesales estén totalmente
lo contrario implicaría vulnerar a todas luces
determinados.
su derecho de defensa y a la contradicción.
Concluimos entonces, que cuando el NCPP
Conforme ha sido explicado en el procedi-
refiere que “la constitución en tercero civil
miento, ya establecimos cuales son los actos
deberá efectuarse antes de la culminación de la
procesales que deben realizarse antes de la
investigación preparatoria”, significa; que los
culminación de la investigación preparatoria,
actos que impliquen solicitar, notificar y
con ello se logrará que el tercero civil quede
verificar deben realizarse antes de iniciar
debidamente constituido.
la etapa intermedia.
Entonces, no cabe posibilidad alguna que
en la etapa intermedia se determine o cons- 8. Casuística
tituya a un sujeto procesal -específicamente
Es lamentable advertir que en algunos dis-
al tercero civil-, por cuanto se vulneraría de
tritos judiciales donde se encuentra vigente
manera flagrante su derecho de defensa y a la
el NCPP, su aplicación viene siendo absolu-
contradicción, así como el principio procesal
tamente insipiente; ya que los operadores
de preclusión.
jurídicos por falta de preparación no vienen
Asimismo, si observamos que la etapa empleando de manera debida la norma
intermedia posee un objeto diferente a la adjetiva del 2004.
investigación preparatoria, manifestamos
Si bien, estamos conscientes de que dicha
que es inconcebible asumir que en una etapa
norma posee en algunos casos contradicción
donde la norma determina que el Fiscal acuse
o vacíos interpretativos, lo cierto es que en
o sobresea una causa, recién se determine a
el caso que venimos analizando la norma es
los sujetos procesales.

276 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Análisis jurisprudencial
absolutamente clara, diferente es la situación debería ser objeto de nulidad18 absoluta,
de que los operadores jurídicos no la inter- por vulnerar el derecho fundamental a la
preten y apliquen de forma correcta, máxime defensa.
si para ello, sólo es necesario realizar una Es menester entonces, traer a colación
“interpretación literal”. lo afirmado por el profesor Binder quien
Así las cosas, en un caso el cual tuve la reconoce que todos los sujetos procesa-
oportunidad de analizar -en estricto sentido les “de un modo u otro intervienen en el
académico- observé lo siguiente: proceso penal”19, por lo que habría que
plantear la interrogante: ¿la Empresa
El actor civil en un proceso complejo, faltando exac-
tamente 4 meses para que concluyera la investigación durante la investigación preparatoria
preparatoria, solicitó se constituya a una persona intervino en la aportación de material
jurídica como tercero civilmente responsable, dicha probatorio? Evidentemente no, por lo
petición al cabo de tres días es notificada a las partes cual en el ejemplo propuesto se está
y a la empresa para su conocimiento.
vulnerando el derecho de defensa.
Notificados los sujetos procesales, el JIP no fijó fecha
para la audiencia y tampoco el actor civil insistió en b. Por otro lado, es preocupante la aptitud
su pedido. Culminado el plazo de Investigación Pre- del Juez que admitió una apelación en el
paratoria, el JIP conforme a ley, notifica a las partes sentido de oponerse a la constitución
informando sobre la culminación de la investigación
preparatoria, sin embargo; contra todo pronóstico;
del tercero civil, ya que el art. 112
al cuarto día después de haberse declarado la culmi- núm. 3, es claro al establecer que “sólo
nación de la investigación preparatoria, recién se fija será apelable la resolución denegatoria de
fecha para la verificación de audiencia de constitución la constitución del tercero civil”, máxime si
en tercero civil.
los “actos procesales”20 precedentes están
En efecto, verificada la audiencia, la empresa termina debidamente descritos.
siendo constituida como tercero civilmente respon-
sable, y no contentos con tal defecto procesal, el Así las cosas, el caso explicado permite
abogado de la empresa apela, ante lo cual sorpren- esbozar diferentes escenarios que en un
dentemente el JIP admite la misma.
caso concreto se podrían presentar. Verbi-
¿Lo narrado ha recibido un tratamiento gracia ¿se podría solicitar la constitución
procesal adecuado? La respuesta es negativa de tercero civil, faltando un día para que
de manera categórica. Si revisamos lo explica- concluya la investigación preparatoria?
do líneas precedentes tenemos que: La respuesta es afirmativa, por cuanto,
a. Es clara la norma procesal al referir que desde el primer día de iniciado la inves-
la constitución en tercero civil, debe tigación preparatoria se puede solicitar
darse antes de la culminación de la in- la constitución de tercero civil, así como
vestigación preparatoria, lo que implica;
18 Según lo manifestado por el profesor MONTERO
solicitar, notificar, verificar la audiencia y AROCA, la nulidad desde sus orígenes, se definía
apelar –sólo la denegatoria- en esa etapa como “vicio o defecto que contiene y procede de la
procesal, por lo que verificar audiencia transgresión de la ley, se entiende procesal”. MON-
cuando ya se había dado inicio a la etapa TERO AROCA, Juan, La herencia procesal española,
UNAM, México, 1994, p. 61.
intermedia, contraviene a todas luces el 19 Cfr. BINDER, Alberto M., Introducción al proceso penal,
principio de “preclusión procesal” y el Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 315 y ss.
“derecho de defensa”. 20 Los actos procesales “son actos típicos que producen
los efectos que la ley le atribuye en cuanto se realizan
Además, estamos frente a un ejemplo de adecuándose al esquema por ella configurado, y
“caducidad” de los actos procesales, por que cuando se consuman de modo imperfecto,
cuanto todos los actos procesales realiza- sin esa adecuación, pueden devenir en nulos. La
dos después de haber concluido una eta- Nulidad aparece, entonces, como amenaza que pende
sobre actos defectuosos, que se resuelve en su ineficacia
pa del proceso que ya precluyó, son per procesal”. ROSAS YATACO, Jorge, Tratado de derecho
se caducos, por tanto todo lo acontecido procesal penal, Pacífico Editores, 2013, T. I., p. 395.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 277


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


hasta el último día, sin embargo; nótese tercero civil, por tratarse de un procedimiento
que como lo explicamos supra, el término sencillo, ya que en la audiencia sólo debe ve-
constituir implica: “solicitar, notificar, rificarse el “vínculo jurídico” entre el imputado
verificar y apelar” –apelación solo ante y el presunto tercero civil.
la denegatoria–, por lo que los actos
Entonces, ¿debería permitirse la apelación?
restantes, no se podrían realizar.
Si analizamos desde la perspectiva de la igual-
No obstante, citando otro ejemplo, si dad de la partes, a priori parece irrazonable
la solicitud se hubiera dado faltando que sí se permita apelar la denegatoria y no
unos días para darse por concluido la la confirmatoria, sin embargo; ya advertimos
investigación preparatoria, el juez inme- que el procedimiento por su sencillez no debe-
diatamente debería notificar a las partes, ría vulnerar el principio de economía procesal,
con el fin de que por lo menos el ultimo por tanto, desde una perspectiva objetiva, es
día -antes del plazo de culminación de la correcto que no se permita la apelación, ya
investigación preparatoria- se verifique la que si el vínculo jurídico se halla debidamente
audiencia en aras de tutelar los derechos probado, en una apelación no habría nada
de las partes. ¿Y la apelación? Es poco que discutir, ni siquiera ponerlo en duda, ya
usual la procedencia de una apelación, que para que un trabajador incluso falsifique
salvo que no existiera vínculo jurídico un contrato con una determinada empresa
probado, por tal razón precisamente con- y se pretenda constituir a ésta como tercero
sideramos que el legislador sólo otorgó la civil, la empresa podrá exhibir su planilla de
posibilidad de apelar la denegatoria de trabajadores, con lo cual quedaría debida-
constitución. mente desvirtuado.
Concluimos entonces, que si bien lo
No obstante, quizá se presentarían casos
explicado en el párrafo precedente, legal-
extremos donde el imputado valiéndose de
mente es válido, sin embargo; si el último
muchas artimañas, logre poner en duda a su
día antes que se declare la culminación de favor ser parte de una empresa o tener vinculo
la investigación preparatoria se constituye jurídico con una persona natural; en ese caso,
al tercero civil, ¿acaso no se le recorta, o parece razonable pensar que sí debe existir la
más bien se hace nula, su posibilidad de apelación, además de asegurar una verdadera
participar en la investigación preparato- tutela jurisdiccional efectiva.
ria? ¿O sea, su derecho de defensa y a la
contradicción? Naturalmente la respuesta Así las cosas, concluimos que en el estado de
es obvia, sin temor a decir además que cosas actual, y por el principio de legalidad,
dicho acto sería una completa obra de la la norma es clara y no permite apelación a
astucia jurídica. la confirmatoria de constitución de tercero
civil, lo cual nos parece acertado, ya que en el
9. ¿Por qué no se puede apelar la mismo desarrollo del proceso penal, se podrá
constitución en tercero civil? desvirtuar la existencia de error sobre el vincu-
Partimos por aclarar que, al respecto no existe lo jurídico entre el imputado y el tercero civil,
bibliografía que haya desarrollado la justifica- aún más si quien debe demostrar la conexión
ción o la explicación de la razón por la cual es el actor civil o el Ministerio Público.
no se permita apelar al abogado defensor
la admisión de tercero civil, sin embargo; 10. Conclusiones
desarrollaremos una explicación en atención • El tercero civil –como persona natural o
estricta del respeto a los principios fundamen- jurídica- garantizará de manera solidaria
tales del nuevo proceso penal. el pago de la reparación civil.
Considero que el NCPP no permite la apela- • El término “constituir”, engloba los
ción a la confirmación de la constitución del actos de: “solicitar, notificar, verificar e

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Análisis jurisprudencial
incluso apelar”, los cuales deben darse actualizada y ampliada por Luís Alcalá-
antes de la culminación de la investiga- Zamora y Castillo, Buenos Aires, 1981,
ción preparatoria. Tomo VII.
• Es categórica la norma adjetiva al referir CALAMANDREI, Piero, Instituciones de dere-
que sólo se puede apelar la denega-
cho procesal civil, traducido por S. Sentís
toria de constitución en tercero civil,
quedando proscrita la posibilidad de Melendo, Depalma, Buenos Aires, 1943.
apelación por el presunto tercero civil. CALDERON/CHOCLÁN, Derecho procesal pe-
• La errada interpretación del procedi- nal, Dykinson, Madrid, 2002.
miento de constitución del tercero civil, CAPITANT, Henry, Vocabulario jurídico, Depal-
que se halla bien redactada, genera una
ma, Buenos Aires, 1981.
serie de errores en la instrumentalización
del NCPP y en su eficacia de asegurar una FONT SERRA, Eduardo, La acción civil en el
predictibilidad jurídica. proceso penal, La Ley, Madrid, 1991.
• Finalmente, el problema planteado, no GARCÍA RADA, Domingo, “La responsabilidad
obedece a optar por una medida de lege civildentro del procedimiento penal” en
ferenda, ya que a consideración personal, Libro homenaje a José León Barandiarán”,
se halla debidamente redactado, por
Editorial Cuzco, Lima, 1985.
tanto el problema principal es la interpre-
tación y aplicación de la constitución en MONTERO AROCA, Juan, La herencia procesal
tercero civil por parte de los operadores española, UNAM, Mexico D.F., 1994.
jurídicos.
MORAS MOM, Jorge R., La acción civil repa-
ratoria y el proceso penal, Abeledo Perrot,
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE Buenos Aires, 1996.
PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R., Exégesis
Es categórica la norma adjetiva al del nuevo proceso penal, Editorial Rhodas,
referir que solo se puede apelar 2007.
la denegatoria de constitución en
tercero civil, quedando proscrita la RIFÁ SOLER, José María et al., Derecho pro-
posibilidad de apelación por el pre- cesal penal, Fondo de publicaciones del
sunto tercero civil. Gobierno de Navarra, Pamplona, 2006.
ROSAS YATACO, Jorge. Tratado de derecho
procesal penal, Pacífico Editores, Lima,
11. Bibliografía T.I., 2013.
BINDER, Alberto M., Introducción al proceso
penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000. SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho proce-
sal penal, Editorial Grijley, Lima, 2003,
CABANELLAS, Guillermo, Diccionario enciclo-
pédico de derecho usual. 15° Ed., revisada, T. I.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 279


Actualidad

Penal Derecho procesal penal

TEXTO DE LA RESOLUCIÓN

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PASCO


Primer Juzgado de Investigación Preparatoria
EXPEDIENTE N.° : (…)
MINIST. PÚBLICO : FISCALÍA PROVINCIAL ESPECIALIZADA EN MATERIA AMBIENTAL
DE PASCO
DELITO : CONTAMINACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE
AGRAVIADO : EL ESTADO MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE

ACTA DE REGISTRO DE AUDIENCIA PÚBLICA DE CONSTITUCIÓN DE TERCE-


RO CIVILMENTE RESPONSABLE
(…)
RESOLUCIÓN N° 06
Cerro de Pasco, 20 de junio del año dos mil catorce.
PARTE RESOLUTIVA
SE RESUELVE: DECLARAR FUNDADO el requerimiento de constitución de Tercero Civil-
mente Responsable contra la empresa (…) solicitud presentada por la Procuraduría Pública
Especializada en Delitos Ambientales del Ministerio del Ambiente.
IMPUGNACIÓN:
• FISCAL: Conforme.
• ABOGADO DEFENSOR DEL ACTOR CIVIL PROCURADURÍA PÚBLICA DEL MINISTERIO
DEL MEDIO AMBIENTE: Conforme.
• ABOGADO DEFENSOR DE LA EMPRESA (…..): No me encuentro conforme e interpongo
recurso de apelación.
JUEZ.- No encontrándose conforme el señor abogado que realiza la defensa técnica de la
empresa (…) en la cual tiene tres días hábiles contados a partir del día siguiente; esto es
desde el día lunes, para que pueda proceder a realizar su medio impugnatorio corres-
pondiente.

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Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos


Contenido
CONSULTA n° 1 ¿Es procedente el levantamiento del secreto de las comunicaciones frente a terceras personas?
¿Un Fiscal Superior, que considere cuestionable la conducta funcional del Fiscal Provincial,
CONSULTA n° 2 puede excluirlo de oficio de la investigación o tiene que existir un requerimiento de uno de
los sujetos procesales?

CONSULTA N° 1
César es un funcionario público, al cual se le vincula con actos de corrup-
ción derivados de negocios con la empresa HCN, para acreditar la relación
entre el representante de la empresa HCN y César, el Ministerio Público,
solicita el levantamiento del secreto de las comunicaciones del celular
de César, sin embargo el número telefónico requerido se encuentra a
nombre de un tercero. ¿Es procedente el levantamiento del secreto de
las comunicaciones frente a terceras personas?

En principio, el levantamiento del secreto de tramita (por cuenta del investigado) deter-
las comunicaciones se encuentra regulado en minadas comunicaciones. Lo anteriormente
el artículo de 230° del Código Procesal Penal dicho nos permite. Es en ese sentido que la
de 2004, el cual prescribe que el fiscal podrá medida de levantamiento del secreto de las
solicitar al juez de investigación preparatoria comunicaciones frente a terceras personas
(en el marco de la investigación de un delito es procedente.2
que supere los 4 años de pena privativa de Por lo tanto, en el presente, es procedente la
libertad) la intervención y grabación de la medida requerida por el Ministerio Público;
comunicaciones telefónicas, radiales, o de puesto que el levantamiento del secreto de
otras formas de comunicación, rigiendo lo las comunicaciones, permitirá, a través del
dispuesto por el artículo 226° numeral 41 CPP. conocimiento del historial de comunica-
Asimismo dicho artículo señala en el inci- ciones, las veces que se han contacto César
so 2 que la medida de levantamiento de (funcionario público) y el Representante de
secreto de las comunicaciones puede ser la Empresa HCN.
dirigida contra el investigado o contra un
tercero. Respecto a la dación de la medida Fundamento legal:
en contra de estos últimos, es necesario
mencionar que la medida opera cuando Código Procesal Penal: Artículos 230° y
se tiene certeza que dicho sujeto recibe o 231°.

1 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El nuevo proceso penal


peruano. Teoría y práctica de su implementación, Palestra 2 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, Código Procesal Penal
editores, Lima, 2009, p. 335. Comentado, Idemsa, Lima, 2013, p. 230.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 281


Actualidad

Penal Derecho procesal penal

CONSULTA N° 2
Durante del desarrollo de las diligencias preliminares, el fiscal superior
López, advierte irregularidades en el desarrollo de la investigación a
cargo del fiscal provincial Martínez, por lo que solicita eleve la carpeta
fiscal, luego de su revisión decide excluir al fiscal provincial y nombrar
a otro que prosiga la investigación. ¿Un Fiscal Superior, que considere
cuestionable la conducta funcional del fiscal provincial, puede excluirlo
de oficio de la investigación o tiene que existir un requerimiento de uno
de los sujetos procesales?

Cabe señalar que a partir de un análisis del con el imputado, la víctima, o contra sus
artículo 62° del Código Procesal Penal po- representantes.
demos colegir que el fiscal superior tiene la c) Cuando fueren acreedores o deudores del
potestad de remplazar, de oficio o a pedido imputado, víctima o tercero civil.
del afectado, al fiscal provincial a cargo de
d) Cuando hubieren intervenido anterior-
la investigación en curso. Ello debido a que
mente como Juez o Fiscal en el proceso, o
el fiscal superior ha advertido, de oficio o a
como perito, testigo o abogado de alguna
instancia del afectado, que el fiscal provincial
de las partes o de la víctima.
no cumple adecuadamente con sus funciones
o incurre en irregularidades1. Por otra parte el e) Cuando exista cualquier otra causa, fun-
fiscal superior también podrá retirar al fiscal dada en motivos graves, que afecte su
provincial de la dirección de una investigación imparcialidad.
cuando el provincial se encuentre incurso en las Esta regulación de carácter incidental, guarda
causales de inhibición reguladas en el artículo relación con el principio de jerarquía que
53° del Código Procesal Penal, las cuales son: rigen dentro del desempeño fiscal, el mismo
a) Cuando directa o indirectamente (el que se encuentra regulado en el artículo 5°
fiscal) tuviese interés en el proceso o lo de la LOMP (D.L. 052), en cuanto establece
tuviere su cónyuge, sus parientes dentro que el Ministerio Público es una entidad
del cuarto grado de consanguinidad o jerárquicamente organizada, por lo que las
segundo de afinidad, o sus parientes por ordenes que imparte el Superior, deben ser
adopción o relación de convivencia con acatadas, así de acuerdo al caso propuesto,
alguno de los demás sujetos procesales. el fiscal superior, si puede excluir al provincial
En el caso del cónyuge y del parentesco en tanto que considera que ha desplegado
que de ese vínculo se deriven, subsistirá una conducta inadecuada, emitiendo la
esta causal incluso luego de la anulación, disposición correspondiente motivando su
disolución o cesación de los efectos civi- decisión.
les del matrimonio. De igual manera se Finalmente una vez excluido el fiscal, la norma
tratará, en lo pertinente, cuando se pro- regula que el juez está obligado a admitir la
duce una ruptura definitiva del vínculo intervención del nuevo fiscal designado por
convivencial. el fiscal superior.
b) Cuando tenga amistad notoria, enemistad
manifiesta o un vínculo de compadrazgo Fundamento legal:
Código Procesal Penal: artículo 62°.
Ley Orgánica del Ministerio Público (D.L. N.°
1 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, Código Procesal Penal
Comentado, cit., p. 87.
052): artículo 5°.

282 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
Sentencia del Exp.
N° 480-2013
La desvinculación judicial de la
acusación fiscal

Sentencia del Exp. N.° 480-2013

TEMA “La desvinculación judicial de la acusación fiscal”

FECHA DE EMISIÓN y/o 28-08-2014


PUBLICACIÓN

NORMAS APLICADAS Código Penal (D. Leg. N.° 635): Arts. 108°-B y 121°-B.
Código de Procedimientos Penales (Ley N.° 9024): Art. 285°-A.

CONTEXTO FÁCTICO El 11/07/2013 a las 08:30 horas, el encausado LUIS Á. LAYA ÁNGELES sorprendió con
un cuchillo a MARCELINA V. BARRETO ACHULLI quien se encontraba caminando en
el distrito de Villa el Salvador; amenazándola de muerte la llevó a la fuerza hacia su
domicilio, haciendo entrar con violencia y una vez dentro cerró la puerta y empezó
a propinarle patadas a la agraviada en diversas partes del cuerpo y al querer huir
la agraviada este empezó atacarla con el cuchillo llegando a hacerle un corte en el
parpado derecho, lo que produjo sangrado.

EXTREMOS DE LA PRE- El Ministerio Público acusa a LUIS Á. LAYA ÁNGELES, con la presunta comisión del delito
TENSIÓN de feminicidio en grado de tentativa, en agravio de MARCELINA V. BARRETO ACHULLI.

CRITERIOS DE LA SALA La desvinculación del órgano jurisdiccional respecto de la acusación requiere la concu-
SUPERIOR: rrencia conjunta de 4 requisitos: a) Homogeneidad del bien jurídico.- Esto es, que
la nueva calificación legal a realizar no se salga del rubro de tipicidad que informa el
bien jurídico; b) Inmutabilidad de los hechos y de las pruebas.- El Magistrado no
podrá variar los hechos ni invocar otros ni valorar pruebas no propuestas ni evaluadas
judicialmente para proceder a la recalificación; c) Preservación del derecho de
defensa.- Este requisito implica que las partes involucradas hayan tenido la opor-
tunidad de presentar acusación o defensa, sobre todo esta última, en función a la
nueva calificación legal postulada en sede judicial y que ingresará al discurso múltiple;
d) Coherencia entre elementos fácticos y normativos para realizar la correcta
adecuación al tipo.- Es decir, dato fáctico, o léase el supuesto de hecho ilícito, debe
resultar perfectamente asimilable (subsumible) en las exigencias de tipificación de la
nueva figura delictiva postulada, de forma que supere la incorrecta calificación anterior.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 283


Actualidad

Penal Derecho procesal penal

TEXTO DE SENTENCIA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SUR


SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA DE LIMA SUR
EXPEDIENTE N.° 480-2013
DD. Reátegui Sánchez

SENTENCIA

San Juan de Lurigancho, veintiocho de Agosto de dos mil catorce.-

VISTOS y OIDOS: En audiencia pública de la causa seguida contra: LUIS ÁNGEL LAYA ÁN-
GELES (REO CARCEL)1; como presunto autor del delito contra la Vida el Cuerpo y la Salud
–FEMINICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA - en agravio de Marcelina Verónica Barreto
Achulli.
RESULTA DE AUTOS:
A mérito del Atestado S/ N° DIVISION TERRITORIAL SUR 2 CLVD- SEINCRI-MP, obrante de fo-
lios 02 a 33, el Representante del Ministerio Público formalizó su correspondiente denuncia,
obrante de folios 34 a 36, dando lugar a la resolución de fecha 12 de Julio del 2013, obrante
de folios 38 a 42, mediante la cual se abre instrucción en contra de LUIS ÁNGEL LAYA ÁN-
GELES como presunto autor del delito contra la Vida el Cuerpo y la Salud –FEMINICIDIO EN
GRADO DE TENTATIVA - en agravio de Marcelina Verónica Barreto Achulli, dictándole
mandato de detención; tramitada la causa conforme a su naturaleza y vencido el plazo de
instrucción con los informes finales respectivos, obrante de folios 108 a 110, se elevaron los
actuados al Superior Jerárquico y remitidos a la Fiscalía, el Fiscal Superior emitió su acusación
escrita, obrante de folios 122 a 129, y la Sala emite el Auto Superior de Enjuiciamiento por
resolución de fecha 23 de Junio del 2014, obrante de folios 146 a 148, señalándose fecha
para la realización del acto oral, el mismo que iniciado la audiencia en la forma como apare-
cen en las actas que anteceden, así habiendo la representante del Ministerio Público expuesto
oralmente su acusación se puso a conocimiento del acusado los alcances de la Ley 28122,
quien luego de consultar con su abogado defensor no acepto la invitación de acogerse a los
alcances de dicha norma, por lo que se continuó con el juicio conforme a su naturaleza, para
que luego de examinado al acusado, actuado los medios probatorios admitidos y oralizados
las piezas, se procedió a la requisitoria oral, alegatos y última palabra del acusado, quedando
la causa en estado de sentenciarse, y valorando las pruebas de acuerdo a la sana crítica se pasa
a deliberar y emitir la correspondiente sentencia, y;

CONSIDERANDO
I. IMPUTACIÓN FÁCTICA
Se incrimina al encausado LUIS ÁNGEL LAYA ÁNGELES, que el día once de julio del año dos
mil trece, siendo aproximadamente las 08:30 horas, en circunstancias en que la agraviada
Marcelina Verónica Barreto Achulli se encontraba caminando por el grupo 8 sector 1 en el Dis-
trito de Villa el Salvador, luego de haber dejado en el colegio a sus hijos, fue sorprendida por
el denunciado Luis Ángel Laya Ángeles quien la cogió del cuello y poniéndole un cuchillo
por la parte posterior, a la altura de su cintura, y amenazándola de muerte la llevo a la fuerza
hacia su domicilio, haciendo entrar con violencia y una vez dentro cerro la puerta y empezó
a propinarle patadas a la agraviada en el vientre y en diversas partes del cuerpo y al querer
huir la agraviada este empezó atacarla con el cuchillo que portaba en la mano, tratando de

1 Documento Nacional de Identidad número cero siete ocho uno seis siete ocho tres, natural de Lima, haber nacido
el veintiuno de abril de mil novecientos sesenta y tres; hijo de Don Ángel y Doña Nelda, de estado civil soltero
– conviviente, con hijos, grado de instrucción cuarto de secundaria, refiriendo dedicarse a ser cobrador de micro
antes de su detención, ganando cincuenta soles semanales, presenta diversas cicatrices de aproximadamente un
centímetro por diversas partes del rostro, refiere que le dicen “Viejo” domiciliado en Sector 1 Grupo 26 Manzana F
Lote 14- Distrito de Villa el Salvador, Refiere no tener antecedentes, sin embargo indica haber tenido un problema
por estafa

284 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Reseña de jurisprudencia

hincarla en el pecho mientras le decía “maldita” y al oponer resistencia a la agresión el denun-


ciado al querer hincarla en el pecho, con la punta de dicho cuchillo llego hacerle un corte en
el parpado derecho, lo que produjo sangrado, por lo que el denunciado al ver ello se asusto
aprovechando la agraviada para empujarlo y así huir del lugar corriendo hacia el exterior,
abordando una mototaxi la misma que la condujo hacia su domicilio, luego en compañía de
su hermano se dirigieron a la comisaria del sector a fin de poner la denuncia respectiva, sien-
do que al cortarle lo sucedido a sus demás hermanos estos procedieron a ubicar al denunciado
cerca a su domicilio y lo condujeron a la Comisaria para las investigaciones.
II. DE LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN Y PRUEBA:
Durante el desarrollo del proceso se han incorporado medios probatorios, los cuales se valo-
ran bajo las reglas de la sana crítica, y que se sintetizan de la siguiente manera:
2.1. ACTOS DE PRUEBA EN AUDIENCIAS
2.1.1. En cuanto al examen del acusado LUIS ÁNGEL LAYA ÁNGELES, llevado a cabo en
la audiencia de juicio oral el 22 de julio del 2014: precisó que conoce a la agraviada
Marcelina Verónica Barreto Achulli por haber convivido un año con ella y haber procreado
a su menor hija que en la actualidad tiene diecisiete años; asimismo, refirió que antes no
ha sido denunciado por hechos de violencia familiar, que los hechos que se le imputan
son falsos ya que el día de los hechos se encontraba en estado de ebriedad por lo que
no recuerda mucho de los sucedido sin embargo precisa que cuando se encontraba en
su casa, en su cuarto vio a la agraviada quien lo empieza a insultar, golpear y mentar la
madre pidiéndome cincuenta soles, por lo que retrocede y como tiene palos en su casa
ella se choca con esos palos se accidenta, lesionándose a la altura del ojo derecho del
mismo modo; indica que la agraviada en diversas oportunidades también lo ha agredido,
de igual manera negó haber utilizado algún cuchillo para ocasionarle las lesiones; que
ha sido intervenido por el hermano de la agraviada el señor San Adrian Barreto Achulli
y otros familiares de ella quienes lo condujeron a la fuerza a la Comisaria.
2.1.2. En cuanto al examen de la agraviada MARCELINA VERÓNICA BARRETO ACHULLI,
llevado a cabo en la audiencia de juicio oral el 05 de Agosto del 2014: precisó
que conoce al acusado por ser el padre de su hija sin embargo preciso que nunca tuvo
una relación convivencial con el acusado, asimismo manifestó que denuncio al acusado
porque desde que llego a vivir a Villa el Salvador la acosaba y amenazaba, que no es la
primera vez que el acusado la amenaza de muerte y siempre le decía “maldita te voy a
matar”, que el día de los hechos el 11 de julio cuando regresaba de dejar a sus hijos del
colegio sintió que alguien la cogió del cuello y con palabras soeces le dijo que iba a morir,
percatándose que era el acusado Luis Ángel Laya Ángeles quien no estaba borracho, la
llevo a la fuerza a su casa, pero que nunca ingreso al cuarto, al momento de ingresar
cae al suelo siendo golpeada en diversas partes del cuerpo, y cuando quiso levantarse el
acusado saco un cuchillo de aproximadamente treinta centímetros, habiendo forcejeado
con el acusado ocasionándole una lesión a la altura del ceja derecha, habiéndose dejado
en acta que presenta una cicatriz de un centímetro a la altura de la ceja derecha, que
luego de sucedidos los hechos esta salió de la casa del acusado llegando a su casa donde
comunico lo sucedido a su hermano.
2.1.3. En cuanto al examen del testigo SAN ADRIÁN BARRETO ACHULLI, llevado a cabo
en la audiencia de juicio oral el 05 de Agosto del 2014: precisó que la agraviada es
su hermana, que no estuvo presente al momento de la agresión, que tomo conocimiento
de las lesiones de su hermana debido a una llamada telefónica por parte de la misma por
lo que acudió en su auxilio donde pudo evidenciar que su hermana tenía un corte en la
ceja, que la única relación que tiene con el acusado es porque es padre de mi sobrina;
asimismo, manifestó que el fue quien intervino y condujo al acusado a la Comisaria,
que el cuchillo estaba en el cuarto del acusado en el suelo.
2.1.4. En cuanto al examen de la testigo LILIANA JACKELINE VÁSQUEZ AGIP, llevado
a cabo en la audiencia de juicio oral el 05 de Agosto del 2014: precisó, ser efectivo
policial, que el día de los hechos se encontraba de servicio como oficial de cuartel en el
interior de la comisaria y el hermano de la agraviada condujo al acusado a la comisaria y
junto con él un arma blanca (cuchillo), que su función solo fue elaborar el parte policial

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 285


Actualidad

Penal Derecho procesal penal

y el acta de Recepción y después puso a disposición del instructor los actuados para que
investigue la causa.
2.1.5. En cuanto al examen del testigo MANUEL FELIPE ARANGO ZAVALA, llevado a
cabo en la audiencia de juicio oral el 05 de Agosto del 2014: precisó, ser efectivo
policial, que no conoce al acusado que su participación fue instruir el atestado, habiendo
recepcionado el parte policial y el acta de recepción de cuchillo; asimismo preciso que
el acusado tiene antecedentes por violencia familiar, además manifestó que el día de
los hechos cuando el acusado fue conducido a la comisaria estaba en estado etílico.
2.2. DE LA PRUEBA INCORPORADA AL JUICIO VÍA PROCEDIMIENTO DE ORALIZACIÓN:
Junto a la prueba actuada en el proceso, también ha ocurrido la incorporación de material válido
al acervo probatorio vía el mecanismo de la oralización (o glose de piezas: procedimiento de
lectura de documentales) conforme lo estipula el Artículo 262º del Código de Procedimien-
tos Penales2. La discusión ilustrativa y copiosa que esa oralización generó que se encuentre
consignada en las actas correspondientes. En lo que a continuación sigue, enunciamos cuál
es aquella prueba incorporada:
a) El Certificado Médico Legal de fojas 20
b) La toma fotográfica de fojas 26
c) El acta de recepción de fojas 28
d) La declaración de Clorilde Santillán Berlanga, de fojas 60 a 61
e) Acta de Registro Personal de fojas 30
f) Dictamen Pericial de Biología Forense de fojas 54
g) Dictamen Pericial de Química Forense de fojas 58

III. CALIFICACION JURIDICA PROPUESTA POR EL MINISTERIO PÚBLICO:


3.1. Que en la presente causa, el Ministerio Público en su dictamen fiscal ha calificado el hecho
imputado en el delito contra la Vida el Cuerpo y la Salud –FEMINICIDIO EN GRADO DE
TENTATIVA - en agravio de Marcelina Verónica Barreto Achulli, delito previsto en el tercer
párrafo del artículo 107º del Código Penal, concordado con el primer párrafo del referido
artículo y el artículo 16º del mismo texto de leyes (vigente en la fecha que ocurrieron los
hechos y modificados por el Artículo único de la Ley Nº 29819), el cual señala textualmente:
Artículo 107º “El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adop-
tivo, o a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien esté sosteniendo o
haya sostenido una relación análoga será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de quince años.

2 Código de procedimientos Penales Artículo 262.- Oralización de la prueba instrumental


1. Terminados los interrogatorios de los testigos y el examen de los peritos, se procederá a oralizar la prueba
instrumental. La oralización comprende la lectura o, en su caso, que se escuche o vea la parte pertinente del
documento o acta.
2. La oralización se iniciará, por su orden, a pedido del fiscal y de los defensores de la parte civil, del tercero civil,
y del acusado. Quien pida la oralización indicará el folio o documentos y destacará oralmente el significado
probatorio que considere útil. Si los documentos o informes fueren muy voluminosos, se podrá prescindir de
su lectura íntegra, ordenándose de ser el caso su lectura parcial.
3. Las tachas sólo pueden formularse contra las pruebas instrumentales presentadas en el Juicio Oral y serán re-
sueltas en la sentencia. Los cuestionamientos referentes a otras pruebas, serán consideradas como argumentos
de defensa.
4. Tratándose de fotografías, radiografías, documentos electrónicos en general y de cintas magnetofónicas, de
audio o vídeos, deberán ser reconocidos por quien resulte identificado según su voz, imagen, huella, señal u otro
medio, y actuados en la audiencia, salvo que la diligencia respectiva, con su transcripción, se haya verificado
en la etapa de instrucción con asistencia de las partes y su contenido no hubiera sido tachado o cuestionado
oportunamente. En caso contrario, podrán ser reproducidos en la audiencia, según su forma de reproducción
habitual. Si son muy extensos, se procederá conforme al numeral 2 ordenándose su reproducción parcial.
5. Una vez que se concluya la lectura o reproducción de los documentos, la Sala concederá la palabra por breve
término a las partes, empezando por quien la solicitó, para que, si consideran necesario, expliquen, aclaren,
refuten o se pronuncien sobre su contenido”.

286 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Reseña de jurisprudencia

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurran cualquiera de las
circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108.
Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada
a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio.”. (Subrayado y resaltado
nuestro).
3.2. El hecho descrito por el Ministerio Público en su escrito de acusación, que ha sido materia
del auto de enjuiciamiento y de los debates orales por el órgano jurisdiccional, versa que el
acusado LUIS ÁNGEL LAYA ÁNGELES, ha intentado terminar con la vida de su ex-conviviente,
actuando violentamente; hecho ocurrido aproximadamente a las 8:30 horas del 11 de julio del
año 2013, cuando el acusado la cogió del cuello y poniéndole un cuchillo por la parte poste-
rior, a la altura de su cintura, y amenazándola de muerte condujo a la fuerza a su domicilio,
haciéndola entrar con violencia y cerrando la puerta empezó a propinarle golpes de puño en
el rostro y patadas en diversas partes del cuerpo, y al querer huir la agraviada éste empezó a
atacarla con el cuchillo que portaba en la mano, y ante la resistencia logró inferirle un corte
en el rostro -Al costado del ojo izquierdo- que le produjo el sangrado, por lo que el encausado
a ver ello, se asustó, circunstancia que fue aprovechada por la agraviada para empujarlo y
así huir del lugar corriendo hacia el exterior.
3.3. Que de la revisión y análisis de los actuados, es de verse que el hecho punible imputado por
el Fiscal en su acusación escrita y materia de los debates orales, no se encuentra debidamente
acreditado en los términos de la acusación. Por cuanto si bien es cierto de los actuados se
encuentra probada que la agraviada Marcelina Verónica Barreto Achulli presenta lesiones las
mismas que se encuentran descritas en el Certificado Médico Legal Nº 007927-VFL, de folios
veinte, en la cual se advierte que la agraviada presenta: “…TUMEFACCIÓN LEVE EN CUERO
CABELLUDO DE REGIÓN PARIETAL ANTERIOR DERECHA, HERIDA CONTUSA ABIERTA DE 1CM.
EN PARPADO SUPERIOR DERECHO, TUMEFACCIÓN LEVE MAS EQUIMOSIS VIOLACEA DIFUSA EN
REGIÓN BIPALPEBRAL DE LADO DERECHO EQUIMOSIS ROJIZAS DIFUSAS EN DORSO DE AMBAS
MANOS…”; concluyéndose que ha sido: “…ocasionado por agente contundente duro…”.
No se advierte animus necandi que ha postulado la Representante del Ministerio Público
por cuanto la acción del acusado no viene guiada por la intención de causar la muerte a la
agraviada, pues no está probado que el acusado tenía una voluntad homicida o únicamente
tenía una intención de mermar la integridad física de la agraviada. Debiendo examinarse la
insistencia o perseverancia en el actuar agresivo como elemento clave en la búsqueda del
ánimo o sentimiento del acusado.
3.4. Apreciándose de los actuados que se cuenta con la sindicación de la agraviada Marcelina
Verónica Barreto Achulli, refiriendo en sus manifestaciones tanto a nivel policial, judicial y
a través del juicio oral el actuar del acusado, sin embargo, también es cierto que refirió que
entre el acusado y ella se realizó un forcejeo, aunado a ello que el acusado se encontraba en
estado de ebriedad no hallándose en poder del acusado el objeto con el cual hubiese podido
causar la muerte a la agraviada.
3.5. Que, es preciso señalar que el Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116- Pleno Jurisdiccional de
las Salas Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, cuyos párrafos nueve y diez
constituyen precedente vinculante de aplicación para los órganos jurisdiccionales, establece
una serie de reglas de valoración de las declaraciones de coimputados, testigos y agraviados
sobre la base de los siguientes fundamentos: “Tratándose de las declaraciones de un agraviado,
aún cuando sea el único testigo de los hechos, al no regir el antiguo principio jurídico testis unus testis
nullus, tiene entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal
para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones
objetivas que invaliden sus afirmaciones. Las garantías de certeza serían las siguientes: a) Ausencia
de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre el agraviado e imputado basadas
en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición,
que por ende le nieguen aptitud para generar certeza; b) Verosimilitud; que no sólo incide en la
coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones
periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria; c) Persistencia en la incriminación,
con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo anterior.” En el presente caso se
puede evidenciar que no existe Ausencia de incredibilidad subjetiva ello atendiendo a que

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 287


Actualidad

Penal Derecho procesal penal

conforme se puede apreciar del punto cuarto del protocolo de pericia Psicológica practicada
a agraviada Marcelina Verónica Barreto Achulli, la misma que en el análisis e Interpretación
de resultados refiere “alberga sentimientos de impotencia frente a la actitud hostil y ofensiva de
su pareja, se siente minimizada por este en su ego femenino.....Hay comportamientos de colopatía
(celos), ya que la peritada está separada de cuerpo y este no acepta su situación, se siente intran-
quila, hay sensaciones de tristeza, además que altera su desempeño laboral ante intromisión de su
pareja e hijos en su trabajo…no evidencia animo conciliador…” de lo que se evidencia que entre
el acusado y la agraviada existe una relación sentimental la misma que ha conllevado que la
agraviada se encuentre en un estado de malestar emocional e intranquilidad.
3.6. El relato incriminador por parte del Ministerio Publico, no está mínimamente corroborado
por otras acreditaciones indiciarias en contra del sindicado que incorporan algún hecho, dato
o circunstancia externa, aún de carácter periférico, que consolida su contenido incriminador,
y dote de este modo a la sindicación de aptitud probatoria con respecto a que el acusado esté
involucrado en el delito de Feminicidio.
3.7. Que, de los actuados en el Juicio Oral, está acreditado que los hechos se produjeron el día
once de julio del año 2013, cuando el acusado LUIS ÁNGEL LAYA ÁNGELES propinó golpes
en diversas partes del cuerpo de la agraviada Marcelina Verónica Barreto Achulli, lesiones que
el acusado acepta haber ocasionado, no utilizando un cuchillo, pero si ocasionado con golpes
de puño; asimismo refiere que la agraviada al momento de coger un palo del interior de su
casa es que también se lastima, habiendo narrado incluso a nivel del juicio oral el acusado en la
sesión de audiencia Nº dos de fecha veintidós de julio del año dos mil catorce que las lesiones,
las ocasiono porque surgió una discusión con la agraviada, asimismo en su manifestación a
nivel policial que obra fojas 10 a 13 la misma que contó con presencia del Representante del
Ministerio Público, refirió que las lesiones que presenta la agraviada fueron realizadas por él,
pero con su mano debido a que su hueso choco e incluso manifiesta que la agraviada producto
de esas lesiones estuvo sangrando, lesiones que han sido acreditadas debidamente con el Reco-
nocimiento Médico practicada por la Médico Legista Clorilde Santillán Berlanga cuya secuela ha
sido corroborada por este Colegiado en la sesión de audiencia de fecha cinco de agosto del 2014
(cicatriz de un centímetro a la altura de la ceja derecha), no habiendo sido evaluada posteriormente
para determinar la desfiguración del rostro, sin embargo por el principio de inmediación y por
tratarse de un hecho notorio, no existe duda, sobre la secuela de las lesiones que efectivamente
presenta en el rostro (parte superior del ojo) de la agraviada y se debe aplicar el artículo 121
–B primer párrafo del Código Penal Vigente al momento de los hechos.
3.8. Que, de los actuados es de verse que el testigo SAN ADRIÁN BARRETO ACHULLI en su
manifestación rendida a nivel de juicio oral, si bien es cierto el día de los hechos no estuvo
presente en el lugar donde se suscitaron los hechos, pero al haber recibido una llamada de
parte de su hermana indicándole lo sucedido y al acudir en su auxilio corrobora las lesiones las
cuales habría sido víctima la agraviada, señalando “tenía un corte en la ceja”, sin embargo no
indica que haya sufrido algún otro tipo de lesión de golpes en alguna otra parte del cuerpo.
3.9. Que de los actuados obra el parte S/ Nº obrante a fojas 31, de la cual se ha determinado
que el acusado ha sido puesto a disposición ante las autoridades policiales el día 11 de julio
del año dos mil trece, por parte de San adrian Barreto Achulli y Luis Alberto Changa Enríquez;
empero no se da cuenta de una detención en flagrante delito, si bien es cierto estas
personas condujeron a la Comisaría al acusado Luis Ángel Laya Ángeles, refiriendo que
esta persona habría causado lesiones con un arma blanca a la persona Marcelina Verónica
Barreto Achulli, a quien le habría causado un corte a la altura de la ceja derecha, con un
cuchillo de aproximadamente treinta centímetros, de este modo se tiene determinado que
el acusado Luis Ángel Laya Ángeles, no ha sido intervenido en flagrante delito, sino por
una intervención de parte de familiares de la agraviada, conforme lo precisó a través de la
inmediación el testigo San Adrian Barreto Achulli cuando concurrió y brindo su declaración
a nivel de Juicio Oral, refiriendo que como en la Comisaría no querían detenerlo después de
haber puesto la denuncia, conjuntamente acompañado de otras persona fue a intervenir al
acusado quien se encontraba en su casa, el mismo que no opuso resistencia lo subieron a un
taxi y lo condujeron a la Comisaría; sin embargo, con ello no se demuestra que el acusado
haya tenido la intención de matar a la agraviada.

288 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Reseña de jurisprudencia

3.10. Que, en el caso sometido a revisión, es de verse que después de llevarse a cabo toda una
actividad probatoria, existe una contundencia de pruebas las cuales no generan convicción
de los hechos imputados por el Fiscal en su acusación, en los términos de la acusación, no
habiendo prueba suficiente que demuestre el «deseo de matar» del acusado.
3.11. Que, siendo así las cosas, el hecho descrito por el Ministerio Público en su dictamen fiscal,
en la cual se imputa el delito contra La Vida, el Cuerpo y la Salud - FEMINICIDIO, no se en-
cuentra debidamente acreditada, empero la conducta no deja de ser ilícita y merecedor de
reproche social por haber vulnerado un bien jurídico protegido por nuestro ordenamiento
jurídico penal- La Vida y Salud. De lo que se tiene que al no probarse el delito de FEMINI-
CIDIO por no existir suficientes elementos de juicio que demuestren uno de sus elementos
constitutivos necesarios (animo de quitar la vida), los hechos se encuadran en el tipo penal
de delito contra La Vida, el cuerpo y la Salud en su modalidad de Lesiones agravadas
por violencia Familiar, regulado en el primer párrafo del artículo 121-B del Código Penal
vigente al momento de los hechos.
IV.- LA TESIS DE DESVINCULACIÓN EN EL PRESENTE CASO:
4.1.- Que, en el presente caso los hechos incriminados por el Ministerio Público como delito contra
La Vida el Cuerpo y la Salud – Feminicidio en grado de tentativa no se encuentran probados,
en los términos de la acusación fiscal, y que este Tribunal Superior considera que los hechos
imputados y actuados en los debates orales sí han probado la comisión del delito contra La
Vida el Cuerpo y la Salud - LESONES GRAVES POR VIOLENCIA FAMILIAR, ilícito penal que
es menos gravoso que la anterior calificación postulada por el Ministerio público y donde
no se ha alterado la calificación jurídica, así como se procede de conformidad al “Artículo
285-A.- Sentencia y Acusación. Modificación de la calificación penal. “1. La sentencia
condenatoria no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias fijadas en la acusación y materia del
auto de enjuiciamiento o, en su caso, en la acusación complementaria a que hace referencia el artículo
283. 2. En la condena, no se podrá modificar la calificación jurídica del hecho objeto de
la acusación, salvo que la Sala previamente haya indicado al acusado esta posibilidad
y concedido la oportunidad para defenderse, y siempre que la nueva calificación no
exceda su propia competencia. El acusado tiene derecho a solicitar la suspensión de la
audiencia para preparar su defensa e incluso -si resultara pertinente y necesario- a ofrecer
nuevos medios de prueba. El término de suspensión de la audiencia en ambos casos no
excederá el fijado por el artículo 267. 3. Se procederá de la misma forma si en el debate se
advierten circunstancias modificativas de la responsabilidad penal no incluidas en la acusación, que
aumentan la punibilidad o justifiquen la imposición de una medida de seguridad. 4. En la condena,
la Sala podrá aplicar al hecho objeto de acusación una sanción más grave que la solicitada por el
Fiscal. Esta posibilidad debe motivarse especialmente haciendo mención expresa de los fundamentos
en que se sustenta”. (Artículo incorporado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N°
959, publicado el 17-08-2004.) Y el Acuerdo Plenario Nº 4-2007/CJ-116 conforme a lo
estipulado en el apartado doce “Si bien es posible que el Tribunal dicte una sentencia apartándose
de los exactos términos de la acusación, esa posibilidad requiere del cumplimiento de determinados
requisitos. La norma procesal últimamente invocada impone al Tribunal que de oficio plantee la tesis
de desvinculación en los dos supuestos habilitados: nueva tipificación e incorporación de circuns-
tancias agravantes. Es evidente que no hará falta el planteamiento de la tesis cuando el acusado, por
ejemplo, en su resistencia incorporó una distinta calificación jurídica de los hechos acusados –como
argumento principal, alternativo o secundario-, ya sea expresa o implícitamente, es decir, en este
último caso, cuando sin proponerlo puntualmente es evidente que incorporó ese planteamiento en
su estrategia defensiva. En este supuesto no existe problema alguno con el principio acusatorio y la
decisión del Tribunal, debidamente motivada, por una u otra opción jurídica respetará igualmente
el principio de contradicción y el derecho de defensa. Tratándose del supuesto de modificación de
la calificación jurídica, y aún cuando no se ha planteado la tesis, es posible una desvinculación en los
casos de manifiesto error, de evidencia de la opción jurídica correcta, fácilmente constatable por la
defensa, de tal modo que por lo obvio o semejanza de la opción asumida no se produce un supuesto
de indefensión, en tanto que todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido
contenidos en la acusación. En estos casos, como regla básica del principio acusatorio, el tipo legal
objeto de condena en relación con el tipo legal materia de acusación ha de ser homogéneo: mismo

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 289


Actualidad

Penal Derecho procesal penal

hecho histórico subsumible en una figura penal que lesione el mismo bien jurídico protegido [esta
regla expresa una importante limitación al principio”. La tesis de desvinculación se encuentra
indisolublemente unida a los principios de legalidad penal, de instrucción y de la verdad
real, de suerte que cumple similar propósito que el iura novia curia del derecho privado3. Para
tal efecto, la tesis de la desvinculación requiere la concurrencia conjunta de cinco requisitos
indispensable4: a) Homogeneidad del bien jurídico. Esto es, que la nueva calificación legal a
realizar no se salga del rubro de tipicidad que informa el bien jurídico; b) Inmutabilidad de
los hechos y de las pruebas. El Magistrado no podrá varias los hechos ni invocar otros ni va-
lorar pruebas no propuestas ni evaluadas judicialmente para proceder a la recalificación; c)
Preservación del derecho de defensa. Este requisito implica que las partes involucradas hayan
tenido la oportunidad de presentar acusación o defensa, sobre todo esta última, en función
a la nueva calificación legal postulada en sede judicial y que ingresará al discurso múltiple;
d) Coherencia entre elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación al tipo. Es
decir, dato fáctico, o léase el supuesto de hecho ilícito, debe resultar perfectamente asimilable
(subsumible) en las exigencias de tipificación de la nueva figura delictiva postulada, de forma
que supere la incorrecta calificación anterior.
V. APLICACIÓN DE LA TEORIA DEL DELITO AL CASO CONCRETO DE LESIONES AGRA-
VADAS POR VIOLENCIA FAMILIAR
5.1. JUICIO DE TIPICIDAD
5.1.1 Descripción típica del delito contra La Vida El Cuerpo y La Salud – Lesiones Graves por
Violencia Familiar, previsto y sancionado en el ilícito penal contemplado en el primer
párrafo del artículo 121 – B del Código Penal vigente, que sanciona: “El que causa
a otro daño grave en el cuerpo o en la salud por violencia familiar será reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con suspensión
de la patria potestad.
5.1.2 Que, en la presente investigación ya precluída se ha establecido que la agraviada Mar-
celina Barreto Achulli según el Certificado Médico Certificado Médico Legal Nº 007927-
VFL, de folios veinte, en la cual se advierte que la agraviada presenta: “…TUMEFACCIÓN
LEVE EN CUERO CABELLUDO DE REGIÓN PARIETAL ANTERIOR DERECHA, HERIDA CONTUSA
ABIERTA DE 1CM. EN PARPADO SUPERIOR DERECHO, TUMEFACCIÓN LEVE MAS EQUIMOSIS
VIOLACEA DIFUSA EN REGIÓN BIPALPEBRAL DE LADO DERECHO EQUIMOSIS ROJIZAS DI-
FUSAS EN DORSO DE AMBAS MANOS…”; concluyéndose que ha sido: “…ocasionado por
agente contundente duro…”, asimismo se tiene que según la medico Clorinda Santillán
Berlanga en su ratificación del Certificado Médico legal antes descrita obrante a fojas
60 a 61 refiere que “las lesiones descritas especialmente si no tiene un tratamiento médico
adecuado, podrían llevar a un mayor daño al estado de salud de la persona; especialmente las
lesiones descritas en la región ocular derecha, puesto que el ojo es un órgano noble de tejidos
muy delicado por lo cual una herida a ese nivel que no tenga el tratamiento médico puede
llevar a una infección y comprometer la visión de ese ojo”; peligro de muerte tal como lo
prevé el inciso 1 del artículo 121 del Código penal, debe ser actual, serio, efectivo y
no remoto o meramente presumido. El peligro inminente será reconocido por síntomas
objetivamente demostrables y en referencias a las funciones más importantes de la vida
orgánica5. Es decir, sólo aquellas que efectivamente crearon una situación patológica en
la que la probabilidad de ocasionar la muerte es innegable y captable en la realidad6.
El medio empleado por el sujeto ha de ser apto para poner en peligro la vida de la
persona7. Además debemos de señalar que estamos ante un supuesto de un delito de

3 SAN MARTIN CASTRO, César; “Principio de correlación y persecución penal de los delitos violentos en la jurisprudencia
constitucional”, en: Advocatus 7, 2002-II, Pág. 379
4 ROJAS VARGAS, Fidel; Derecho Penal. Estudios fundamentales de la Parte General y Especial, Lima, 2013, Pág. 34
5 SALINAS SICCH, Ramiro; Derecho Penal. Parte Especial, Lima, 2013, Pág. 203
6 ANGELES GONZALES, Fernando/ FRISANCHO APARICIO, Manuel; Código Penal, tomo II, Lima, 1997, Pág. 795. GALVEZ
VILLEGAS, Tomás Aladino / ROJAS LEÓN, Ricardo César; Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, Lima, 2011, Pág. 691
7 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto / GARCIA CANTIZANO, María del Carmen; Manual de Derecho Penal. Parte
Especial, Lima, 2006, Pág. 103

290 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Reseña de jurisprudencia

peligro concreto8; poniendo esta situación en inminente peligro la vida de la agraviada


Marcelina Verónica Barreto Achulli.
5.1.3 El delito contra La Vida El Cuerpo y La Salud – Lesiones Graves por Violencia Familiar
se configura cuando se causa u ocasiona a otro daño grave en el cuerpo o en la salud de
la víctima por violencia familiar, pero debe entenderse por violencia familiar según el
Art. 2 de la Ley 26260 ( Ley de Protección frente a la violencia familiar) “cualquier
acción u omisión que cause daño físico o psicológico, maltrato sin lesión, inclusive la
amenaza o coacciones graves y/o reiteradas, así como la violencia sexual que se pro-
duzcan entre cónyuges, convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales
hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, o quienes habitan en
el mismo hogar siempre que no medien relaciones contractuales o laborales”. El sujeto
activo y pasivo de este delito pueden ser: a) Cónyuges, b) Ex cónyuges, c) Convivientes,
d) Ex convivientes, e) Ascendientes, f) Descendientes, g) Parientes colaterales hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, h) Quienes habitan en el mismo
hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, i) Quienes hayan
procreado hijos en común, independientemente que convivan o no, al momento
de producirse la violencia, y j) Uno de los convivientes con los parientes del otro hasta
el cuarto grado de consanguinidad y el segundo de afinidad, en las uniones de hecho.”
En el delito de Lesiones Graves por Violencia Familiar, el bien jurídico protegido es La
Salud Individual entendida como el estado en que el ser orgánico ejerce normalmente
todas sus funciones (a nivel físico y psicológico).
5.1.4.- Apreciándose de los actuados que conforme se evidencia la declaración Adrian
Barreto Achulli,; en donde refiere que conoce a Marcelina Verónica Barreto Achulli por
ser su hermana; asimismo refiere que tuvo conocimiento de la agresión sufrida por su
hermana que lo llamó por teléfono: agregando que al constituirse al domicilio del agresor
Luis Ángel Laya Ángeles lo encontraron tendido en su cama y debajo de su cama estaba
un cuchillo, máxime aun esto no evidencia que el acusado haya utilizado dicho objeto
ya que conforme se evidencia este objeto no fue encontrado en posesión del mismo,
asimismo según el dictamen de pericia Biológica forense obrante a fojas 54 al ser
examinado dicho cuchillo no se hallo restos de sangre; sin embargo esto no descarta
que la agraviada haya sufrido las lesiones descritas en el certificado médico de folios 20;
habiéndose de este modo acreditado la comisión del delito de LESIONES GRAVES
considerándose por violencia familiar ello en atención por el vinculo familiar que
le une a la agraviada.
5.1.5.- En ese sentido el Juez debe justificar de modo obligatorio el tipo subjetivo, esto
es, debe dar razones de por qué considera una conducta como dolosa, realizando una
rigurosa actividad probatoria tendiente a determinar su estructura y contenido9. En la
prueba del dolo, el Juzgador debe tomar en cuenta todos los indicios concurrentes, que
nunca son cerrados, debe evaluar todo el curso de los acontecimientos, valorar un cúmulo
ordenado de indicadores. La valoración de los indicadores supone como es lógica también
la ponderación de los contra-indicadores que deben obtenerse de la situación de peligro
dada10. En tal sentido, se ha comprobado en el presente proceso penal, a través de los
contra-indicios, que el acusado Luis Ángel Laya Ángeles solamente buscó lesionar la
integridad física de la víctima, teniendo en cuenta la versión del propio acusado, asimismo
las conclusiones del certificado médico, y su respectiva la ratificación de la perito, las
conclusiones del examen biológico forense practicado al cuchillo, y las declaraciones de
los testigos efectivos policiales que han concurrido al juicio oral, que dan cuenta que la
intervención policial al acusado fue posterior al evento delictivo.

8 GALVEZ VILLEGAS / ROJAS LEÓN, tomo I, Lima, 2011, Pág. 692


9 ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel; “La demarcación entre el dolo y la culpa. El problema del dolo eventual”, ADPCP,
Pág. 405.
10 CASTILLO ALVA, José Luis; La motivación de la valoración de la prueba en materia penal, Lima, 20013, Pág. 205.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 291


Actualidad

Penal Derecho procesal penal

5.2. JUICIO DE ANTIJURICIDAD


Relacionada con el examen efectuado, para determinar si la acción típica probada es contraria
al ordenamiento jurídico, o si por el contrario se ha presentado alguna causa de justificación,
que pueda haber hecho permisible la realización de los actos descritos en las consideraciones
precedentes, cuyos supuestos se encuentran previstos en el artículo 20 del Código Penal y
al efectuar una verificación sobre cada una de las posibles causas de justificación, no se ha
encontrado las previstas normativamente.
5.3. JUICIO DE CULPABILIDAD: Este es un juicio de reproche, que se hace al acusado, por su
conducta típica y antijurídica (aspecto formal), pero no solo basta el reproche, se requiere
también identificar el contenido de los presupuestos en que se fundamenta (aspecto mate-
rial), así se descubre el por qué de la imputación personal. “Este juicio de culpabilidad es el
comportamiento típico y antijurídico (doloso o culposo) del agente en la perspectiva de la
actitud censurable jurídicamente de la cual surge la decisión de actuar contra el derecho.”
(HURTADO POZO, José: “Manual de Derecho Penal, Parte General I”, 3ra edición, Ed.
Grijley, 2005, pág. 609).
5.3.1. En el presente caso concreto, el acusado no cuenta con anomalía psíquica, ni grave
alteración de la conciencia o que sufra de alteraciones de la percepción previsto en el primer
párrafo del artículo 20 del Código Penal, todo lo contrario, realizó la conducta típica y antiju-
rídica con pleno discernimiento y comprendiendo que al realizar dicho acto iría en contrario
al orden jurídico; por lo que no habiéndose presentado limitación alguna que pueda haberle
quitado o disminuido al acusado su capacidad de reproche personal sobre el injusto realizado
y por el contrario teniendo la capacidad de haber podido actuar de modo distinto y dentro
del marco legal, no lo hizo, razones por las cuales debe declarársele responsable del acto
ilícito cometido en calidad de autor.
VI: DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA EN FUNCIÓN AL TEST DE PROPORCIONA-
LIDAD Y LOS FINES DE LA PENA:
6.1. FUNDAMENTOS BÁSICOS:
En el plano cuantitativo, las penas privativas de libertad temporales deben ajustar su duración
a la gravedad de la infracción penal. En ese contexto, adquiere importancia central el principio
de proporcionalidad reconocido en el artículo 200º de la Constitución Política del Perú11. La
severidad de las penas no puede pasar por encima el límite impuesto por el principio de
proporcionalidad. Siguiendo los importantes desarrollos jurisprudenciales realizados por el
Tribunal Constitucional, para determinar la proporcionalidad de una pena hay que someterla
a un test que determine su idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. En
cuanto a la idoneidad, debe determinarse que las penas previstas para los delitos contra el
patrimonio – robo agravado-, resulten adecuadas para mantener la identidad normativa
esencial de la sociedad. En cuanto a la necesidad nos ceñimos a la vigencia de la norma con
el Derecho Penal del ciudadano. En cuanto a la proporcionalidad en sentido estricto, resulta
fácilmente constatable que la severidad de la pena de este delito no resulta preponderante
sobre el mantenimiento de la identidad normativa del propio sistema social. De otro lado, es
pertinente señalar, que el principio de proporcionalidad no está regulado de modo expreso
en nuestra legislación; sin embargo, su aceptación como política de control sobre decisiones
punitivas surge del artículo 3° de la Constitución, del artículo VIII del Título Preliminar del
Código Penal, así como de una motivada y sobria aplicación judicial de los criterios de deter-
minación de la pena que regulan, entre otras disposiciones los artículos 45 y 46 del Código
Penal. En ese sentido, teniendo como sustento dicho principio, para determinar la pena en
este caso, tenemos en cuenta los siguientes fundamentos básicos:
A) El artículo IX del Título Preliminar del Código Penal Vigente expresa que: “La pena tiene
función preventiva, protectora y resocializadora…”, teniendo como base normativa los
principios de legalidad, lesividad, jurisdiccionalidad, de responsabilidad y de pro-
porcionalidad de las sanciones previstos también en el Título Preliminar del acotado
Código Sustantivo. En ese sentido, el Acuerdo Plenario N° 1-2008/CJ-116 realizado
por los Señores Jueces Supremos, establece que para la determinación de la pena,

11 STC 010-2002-AI del 03/01/2003.

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Reseña de jurisprudencia

primero debe establecerse la pena básica y seguidamente la pena concreta12; por lo


que, resulta indispensable evaluar las circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal, esto es, las circunstancias agravantes o atenuantes de la comisión del delito, así
como las condiciones personales del agente que coadyuven a la graduación de la pena
concreta, conforme a las últimas modificatorias de los citados artículos del Código Penal,
por la Ley N°3007613. Asimismo la graduación de la pena debe efectuarse teniendo en
cuenta sus condiciones personales, el grado de instrucción y su nivel sociocultural; pero
además teniendo en cuenta los principios de merecimiento y necesidad de la pena; como
el principio de corresponsabilidad de la sociedad en la comisión del delito; y haciendo
un análisis minucioso de la forma y circunstancias en que sucedieron los hechos, las
circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y las condiciones personales
del agente que coadyuven a la graduación de la pena concreta; considerándose como
criterios orientadores los factores precisados en los artículos 45, y 46 del Código Penal,
vigente a la fecha de suscitados los hechos.
B) Sin embargo, para el caso que nos ocupa, consideramos de trascendental importancia
la aplicación del principio de proporcionalidad de las sanciones, principio que exige al
juzgador, verificar que la pena guarde una relación de correspondencia con el injusto
cometido por el agente; es decir, la correspondencia que debe existir entre la gravedad
del hecho y la pena que corresponde aplicar. En efecto, sin transgredir el principio de
legalidad resistimos el establecimiento de conminaciones legales (proporcionalidad en
abstracto) y la imposición de penas (proporcionalidad en concreto) que carezcan de relación
valorativa con el hecho cometido. En ese sentido, constituye un límite al ius puniendi en
tanto exige un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido
por la conminación legal.
C) Conceptualmente el principio de proporcionalidad difiere del principio de culpa-
bilidad, este último alude a la atribuibilidad del injusto al autor, mientras que el de
proporcionalidad hace referencia a la relación entre la gravedad del injusto y la de pena.
De ahí la necesidad de complementar ambos principios en tanto que, el principio de
culpabilidad, en sí mismo no garantiza la necesaria proporción entre delito y pena, ya
que el grado del injusto y el de culpabilidad no tienen por qué coincidir, de forma que
en un hecho de elevada gravedad la culpabilidad puede ser escasa, y viceversa. Por estas
razones al momento de imponer la pena concreta al autor, este Colegiado evaluará la
gravedad del injusto y la culpabilidad concreta. Es decir, el acusado responderá solo por el
hecho que cometió, de manera que la sanción no puede aplicarse a hechos subsecuentes
o colaterales, que no quiso ni contribuyó a su realización, debiendo por tanto adecuar
a su responsabilidad al grado de comisión del injusto, y consecuentemente la pena en
proporción al hecho cometido por el agente.
D) En esa línea, observamos, en primer lugar la realidad concreta de la lesión o afectación
al bien jurídico tutelado, y en segundo lugar, que la aplicación de la pena debe ser
congruente con la finalidad de la pena. Respecto al primer punto, la individualización
judicial de la pena tiene como parámetro el principio de proporcionalidad14; en efecto,

12 Víctor Prado Saldarriaga: Determinación Judicial de la Pena y Acuerdos Plenarios. Pp. 291-292. así, “En un nivel
operativo y práctico la determinación judicial de la pena tiene lugar a través de etapas. Generalmente se alude a
dos etapas secuenciales. En la primera etapa, el Juez debe determinar la pena básica. Esto es verificar el mínimo
y el máximo de pena conminada aplicable al delito”…“En la segunda etapa, el juzgador debe individualizar la
pena concreta, entre el mínimo y el máximo de la pena básica, evaluando, para ello, diferentes circunstancias
como las contenidas en los artículos 46°, 46°A, 46°B y 46°C del Código Penal y que estén presentes en el caso
penal”
13 Ley N° 30076, publicado el 19 de agosto del 2013.
14 Resulta ilustrativo citar a VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe; Derecho Penal. Parte General, Grijley, Primera Reim-
presión, 2006, Pág. 117, cuando sostiene que el “… proporcionalidad no significa equivalencia entre la gravedad
del delito y la pena, sino que el mal que causa la pena es el mínimo posible según el grado de necesidad que
surge de la falta de otros instrumentos de respuesta que no sea la violencia”. Por su parte: CASTILLO ALVA, José
Luis; Principios del Derecho Penal. Parte General, Gaceta Jurídica, 1° edición, 2002, Pág. 294, al comentar sobre
la proporcionalidad de las penas, señala, que “Puede suceder que una pena que no es excesiva sea despropor-

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 293


Actualidad

Penal Derecho procesal penal

se trata de una facultad de los Jueces el aplicar criterios de racionalidad en las decisiones
que son de su competencia, así lo ha dejado sentada la Constitución Política del Perú, en
el Artículo 200°, último párrafo, que señala expresamente: “Son garantías constituciona-
les: “Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos
o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la
proporcionalidad del acto restrictivo”. Del sentido literal de la norma pareciere que
el principio se delimita al ámbito de estos supuestos de estado excepción, sin embargo,
conforme a la doctrina jurisprudencial desarrollada por el Tribunal Constitucional 15, este
principio al tener connotación constitucional comprende todo el ámbito del derecho, es
decir, se convierte en el baremo para evaluar si las acciones desplegadas por los poderes
públicos no lesionan los derechos fundamentales y, en caso de que sí lo hagan, estén
fáctica y jurídicamente justificadas.
6.2. FUNDAMENTOS ESPECÍFICOS APLICABLES AL CASO:
6.2.1 En el caso concreto; en primer lugar para proceder a identificar la pena conminada
(mínima y máxima) debemos remitirnos al primer párrafo del artículo 121-Bº, el cual
prevé una pena conminada no menor de cinco ni mayor de diez años de pena privativa
de libertad y suspensión de la patria potestad. Por lo tanto el principio de Legalidad, este
en el parámetro imprescindible (marco mínimo y máximo de la pena).
6.2.2 En segundo momento, para determinar la individualización de la pena concreta,
la cual está determinada por las circunstancias del caso, las que finalmente nos ha de
permitir establecer la pena entre los márgenes señalados precedentemente; siendo que,
las circunstancias se encuentran catalogadas en tres clases, circunstancias comunes o ge-
néricas, circunstancias especiales o específicas y en la última clase están las circunstancias
vinculadas a los elementos típicos accidentales.
A) Respecto a las circunstancias que permiten valorar la gravedad del hecho punible, con-
forme lo precisado, en el presente caso, no hay más agravantes que las propias del tipo
penal.
B) De otro lado, tenemos en consideración que el procesado, conforme a sus antecedentes
penales registra antecedentes por el delito de Falsificación de Documentos habiendo sido
sentencia do a una pena Privativa de la Libertad Condicional de dos años, sin embargo
si bien es cierto presenta un antecedente este no es por el mismo delito materia de la
presente investigación.
C) Por otro lado, debe valorarse las circunstancias atenuantes cualificantes del hecho punible,
que nos permiten reducir la pena concreta hasta por debajo del mínimo legal; en ese
sentido, se advierte, que el acusado ha señalado tanto en su manifestación policial de
folios 10 a 13, así como en su instructiva de folios 43 a 48 y en este Juicio Oral, haberse
encontrado en estado de ebriedad al momento de su intervención; aunado a ello, se
tiene la declaración de la agraviada, quien señaló que el procesado se encontraba en
estado de ebriedad al momento de los hechos (léase pregunta 14 de folios 16). Ahora

cional, ya sea por lenitiva al imponer un castigo muy leve o por no adecuarse a una correcta valoración del bien
jurídico, la dañosidad social, la actitud interna o a las circunstancias”. Asimismo, en el IV Pleno Jurisdiccional Penal
Nacional Chiclayo – 2000, en el considerando Primero, se señala: Por consenso: “El principio de proporcionalidad
de las penas es un límite a la potestad punitiva del Estado que consiste en el juicio de ponderación entre la carga
coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación legal. Tiene que existir una proporcionalidad entre
gravedad del delito (injusto) y la pena. Este principio complementa el principio de culpabilidad, que en sí mismo
no garantiza la necesaria proporción entre delito y pena”.
15 Nuestro Tribunal Constitucional ha definido al principio de proporcionalidad como un principio general del Derecho
expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del Derecho. En efecto, en nuestro
ordenamiento jurídico, este se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución.
Así, el Tribunal Constitucional encuentra que el fundamento de este principio proviene de la consideración de que
se trata de un principio que “(…) se deriva de la cláusula del Estado de Derecho” que, a decir del Tribunal, exige
concretas exigencias de justicia material que se proyectan a la actuación no solo del legislador, sino de todos los
poderes públicos” (Caso sobre la legislación contra el terrorismo. STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC del 3 de febrero
de 2003, ff. jj. 197-199)

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Reseña de jurisprudencia

bien, si bien es cierto, que según el dictamen pericial de Química Forense de folios 58,
el dosaje etílico, arroja negativo, también es cierto, que la toma de la muestra al acusado
se realizó a las tres horas con treinta minutos del 12 de julio de 2013, siendo la hora de
los hechos a las quince horas del día once de julio del 2013,; tiempo en el cual se ha
eliminado la presencia del alcohol en la sangre; empero, el estado etílico del acusado al
momento de los hechos le ha provocado perturbación de su conciencia y alteración de
la personalidad de manera relativa, y conforme al artículo 21 del Código Penal, dicho
estado constituye una circunstancia de atenuación, que faculta al juzgador a disminuir
prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal.
D) Aunado a ello, para determinar la pena a imponerse al encausado, tomamos en cuenta,
de conformidad al artículo 45° del Código Penal, sus condiciones personales; es decir,
se considera su situación laboral (cobrador) al momento de cometer el delito, su gra-
do cultural (cuarto de secundaria), su formación y arraigo social, aunado a la falta de
oportunidades, hayan influenciado para que incurra en el acto delictivo que nos ocupa,
quizás tratando erróneamente de esa manera superar sus carencias económicas y sociales;
por lo que, atendiendo a dichas circunstancias, corresponde atenuar prudencialmente la
sanción a imponérsele al acusado.
E) Finalmente, incidimos en la aplicación del Principio de Proporcionalidad, como razón
Jurídica para disminuir la pena por debajo del mínimo legal, cuando el marco penal en
sí mismo es desproporcionado al delito; esto es, se valora como desproporcionado y/o
excesivo con relación a la culpabilidad por el delito (entendido con injusto y culpabilidad
en sentido estricto), lo que ocurre en el presente caso por las circunstancias del hecho. La
conducta procesal del acusado y la lesión específica del bien jurídico protegido, razones
por las cuales, es permisible reducir la pena por debajo del mínimo legal previsto por la
ley.

VII. DETERMINACIÓN DE LA REPARACIÓN CIVIL:


7.1. Que, el ordenamiento procesal penal regula obligatoriamente la pretensión penal y civil, por
lo que su objeto es doble: penal y el civil, así lo dispone claramente el artículo 92 del Código
Penal. El objeto civil está regulado en los artículos 92 al 101 del código sustantivo, este último
nos remite en lo pertinente a las disposiciones del Código Civil y por ende al Código Procesal
Civil, motivo por el cual la reparación civil “no es una pena ni está dentro de los límites del ius
puniendi del Estado e incluso las reglas de prescripción en orden a su ejecución están normadas en el
artículo dos mil uno del código civil”. (Ejecutoria Suprema Vinculante R.N Nro. 2476-2005,
de fecha 20 de abril del 2006).
7.2. El representante del Ministerio Público, ha peticionado como pago de reparación civil la suma
de CINCO MIL nuevos soles a favor de la agraviada Marcelina Verónica Barreto Achulli, para
lo cual ha ofrecido los medios probatorios que sustentan su acusación escrita.
7.3. Que, la reparación civil tiene como uno de sus fines el de reparar el daño o efecto que el
delito ha tenido sobre la víctima y consecuentemente debe de guardar proporción con los
bienes jurídicos que se afecten; en el presente caso la agresividad desarrollada en la conducta
dolosa del acusado Luis Ángel Laya Ángeles quien a lesionado el bien jurídico – integridad
física, al haber ocasionado las lesiones conforme se describen en el certificado médico que
obra a fojas 20.
7.4. En consecuencia, se ha determinado que la conducta del acusado enervó un daño a la Vida
y Salud de la víctima Marcelina Barreto Achulli.
7.5. Para la determinación de las consecuencias jurídico-civiles analizamos los elementos de la
responsabilidad civil:
• El hecho ilícito o ilícito Civil. La conducta antijurídica de una persona común o especial
no solo cuando se contraviene una norma prohibitiva, sino también cuando la conducta
vulnera los valores axiológicos o principios de la Constitución y la Ley (normas civiles,
administrativas, éticas etc.), en un determinado contexto, tiempo y acción, lo que consti-
tuye antijuricidad del hecho, pues porque la presencia de una causa de justificación o se
actué en el ejercicio legítimo de un derecho (art. 20 del CP) conduciría no solo a eximir

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 295


Actualidad

Penal Derecho procesal penal

de responsabilidad penal al interviniente del hecho (autor o participe) sino también de


la responsabilidad civil (art. 1971 del CC). La ilicitud de la conducta para efectos de la
reparación civil extracontractual se encuentra contenida por lo general el artículo 1969
del CC pero también en otros supuestos normativos 1970, 1974, 1975, 1976, 1979,
1980 y 1981 del CC.
En este caso, el acusado Luis Ángel Laya Ángeles, al lesionar un bien jurídico como la
Vida, se ha concretado un hecho antijurídico. Además, este Hecho antijurídico se puede
imputar al citado acusado, ya que al momento de los hechos se encontraba en aptitud
de ser responsable por los daños ocasionados, con pleno discernimiento, conforme a los
artículos 45816 y 1975 del Código Civil.
• Los factores de atribución. Denominados criterios de imputación de responsabilidad
civil, que sirven para determinar cuándo un determinado daño antijurídico, cuyo nexo
causal se encuentra comprobado, puede imputarse a un persona y, por tanto, obligar a
ésta a indemnizar a la víctima o perjudicado, determinando los factores subjetivos (dolo
y culpa) conforme al artículo 1969 del Código Civil o los supuestos de responsabilidad
objetiva por el uso del bien o ejercicio de actividad riesgosa o peligrosa de acorde al
artículo 1970 del Código Civil. En el caso que no ocupa estamos ante un supuesto de
dolo.
• El daño civil causado. Constituye la “lesión de intereses ajenos”17 o derechos subjetivos
patrimoniales o extrapatrimoniales (intereses existenciales e inmateriales)18 de la persona
individual o jurídica (privada o pública), derecho que es protegido por el ordenamiento
jurídico constitucional y legal; ya que “(...) es necesario que se haya producido un daño
cierto y efectivo, evaluable económicamente o no simplemente hipotético. No es posible
deducir pretensiones y obtener sentencias condenatorias de futuro.”19, en un determinado
contexto, modo y tiempo de acaecido el hecho.
Si estuviera ausente la inexistencia de tal elemento, podrá haber daño penal (reproche u
ofensa penal), pero nunca daño civil. Por principio de legalidad el daño civil indemnizable
o quantum resarcitorio (causalidad jurídica) exige cuatro criterios de acorde al artículo
1985 del Código Civil: a) daño emergente; b) lucro cesante; c) daño a la persona, y
d) daño moral, que la parte demandante debe postular, argumentar y probar con los
medios probatorios en cada caso en concreto.
En este sentido, cuando se establezca el importe que corresponde en concepto de re-
paración civil -ya sea en una sentencia condenatoria o absolutoria-, debe indicarse la
entidad del daño civil (patrimonial o extrapatrimonial) y magnitud (grado de afectación
causado al perjudicado). En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un supuesto
de daño a la integridad física de la persona.
Por otro lado, para determinar el quantum resarcitorio no se requiere de un criterio perito
matemático, sino un criterio de acorde al principio de proporcionalidad y una valoración
equitativa o prudencial del Juez, esto último se sustenta en el artículo 1332 del Código
Civil20, referido al daño producido por responsabilidad civil contractual- que no impide

16 “El menor capaz de discernimiento responde por los daños y perjuicios que causa”.
17 GIONANA VISINTINI sostiene “(...) el daño, entendido como lesión de los intereses ajenos, debe ser injusto” pp. 3,11)
y el daño injusto constituye una cláusula general a través de la cual el legislador remite al juez “(...) la valoración
y la selección de cuáles han de ser los intereses merecedores de tutela” (p. 9). VISINTINI, Giovanna. Tratado de la
Responsabilidad Civil. Tomo II. 1 ed., Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999.
18 En este sentido el Acuerdo Plenario Nº 6-2006/CJ-116 (Asunto: reparación civil y delitos de peligro, Fundamento 8)
señala que el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés
protegido, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales ocasionadas por una concreta
conducta. Los daños no patrimoniales, constituye una circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses
existenciales- no patrimoniales- tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas- se afectan bienes
inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno.
19 ASENCIO MELLADO, José María. La acción civil en el proceso penal. El salvataje financiero. Ara Editores, Lima, 2010. p. 29.
20 “Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el Juez con valoración
equitativa”.

296 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Reseña de jurisprudencia

aplicarla a los daños extra contractuales- en los cuales autoriza al órgano jurisdiccional
la aplicación del principio general de la equidad21.
7.6. A nuestro criterio la suma que corresponde fijar debe ser proporcional a la magnitud del daño
e institución afectada, considerando que debe fijarse en la suma de DOS MIL NUEVOS SOLES.

PRONUNCIAMIENTO DEL COLEGIADO


Estando a los fundamentos expuestos, en aplicación de las normas invocadas y de los artículos
1 y 139.22 de la Constitución Política del Perú, IV, VIII, IX, 11, 12, 23, 28, 29, 45, 46, 92,
93, así como el primer párrafo del artículo 121-B del Código Penal vigente al momento de
los hechos; y los artículos 280, 283 y 285 del Código de Procedimientos Penales, la Segunda
Sala Penal Transitoria para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia
de Lima Sur, administrando justicia a nombre de la Nación y con el criterio de justicia que
la ley autoriza;
FALLA: CONDENANDO a LUIS ÁNGEL LAYA ÁNGELES (REO CARCEL) cuyas generales de
Ley obran en la parte expositiva de la presente resolución; como autor del delito contra la
Vida el Cuerpo y la Salud –LESIONES GRAVES POR VIOLENCIA FAMILAR - establecido en
el primer párrafo del artículo 121 Bº del Código Penal vigente al momento de los hechos, en
agravio de Marcelina Verónica Barreto Achulli.
IMPONIÉNDOSELE: CINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EFECTIVA, la mis-
ma que computada con la carcelería que viene sufriendo desde el 11 de julio del 2013 con-
forme se desprende de la papeleta de detención de fojas 9, vencerá el 10 de julio del 2018.
ESTABLECIERON: La suspensión de la patria potestad que viene ejerciendo como padre de la
menor Harumi Laya Barreto por el periodo que dure la pena impuesta por este Tribunal, de
conformidad a lo estipulado en el articulo 121°-B.
FIJARON en la suma de DOS MIL NUEVOS SOLES el monto que por concepto de REPARA-
CIÓN CIVIL, deberán abonar el acusado a favor de la agraviada.
DISPUSIERON: Se OFICIE al Instituto Nacional Penitenciario, a fin de hacerles conocer la
presente sentencia, para los fines que corresponda; y
MANDARON: que consentida o ejecutoriada que sea la presente sentencia se emitan los
boletines y testimonios de condena, se inscriba en el registro judicial respectivo conforme lo
dispone el artículo trescientos treinta y dos del Código de Procedimientos Penales, archiván-
dose definitivamente los de la materia, con conocimiento del Juez de la causa.
Dr. Pimentel Calle / Dr. Rojas Trujillo / Dr. Reátegui Sánchez

21 “La equidad es un principio superior del ordenamiento jurídico que permite a veces hacer primar el valor justicia
sobre el frio texto de la ley”. LÓPEZ HERRERA, Eduardo. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Editorial Lexis
Nexis, Buenos Aires, 2006. p. 392.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 297


Actualidad

Penal Derecho procesal penal

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Casación N.°
63-2011-Huaura
La cadena de custodia en los
proceso por acción privada

Casación N.° 63-2011-Huaura

TEMA: La cadena de custodia en los proceso por Acción Privada

FECHA DE EMISIÓN y/o 24-04-2012


PUBLICACIÓN

NORMAS APLICADAS Código Penal (D. Leg. N.° 635): Arts. 108°-B y 121°-B.
Código de Procedimientos Penales (Ley N.° 9024): Art. 285°-A.

CONTEXTO FÁCTICO Jaime Cirilo Uribe Ochoa, a través del programa televisivo “Cables Noticias Inter-
nacional de Chancay”, emitido desde las 21:30 horas hasta las 22:30 horas del
24/01/2008, vertió expresiones difamatorias en agravio de Ana Aurora Kobashi
Kobashi de Moruya entre las cuales se encuentra la siguiente: “(…) Está proveyendo
actualmente al PRONAA y está dando productos similares de los que dicen intoxican
a los niños, (…) si yo soy un maldito, pues ella será una recontra maldita porque está
vendiéndole prácticamente a una gran parte del país(…)”.

EXTREMOS DE LA PRE- El imputado señala que en el recurso de casación que el procedimiento de cadena de
TENSIÓN custodia alcanza a toda cosa u objeto que ha de servir como medio de prueba en el
Juicio oral, independientemente de su forma de obtención; en en el presente caso, la
grabación de audio y video presentado por la querellante fue ofrecida por ella misma,
si que se diera la cadena de custodia, no habiéndose logrado su autenticación, por
consiguiente debió haber tenido un nivel de inadmisibilidad o de exclusión que no
cumplió el juez de fallo, si la Sala de Apelaciones, debido a que dicha prueba vulnera
sus derechos fundamentales.

CRITERIOS DE LA SALA El procedimiento de cadena de custodia se encuentra regulado en el NCPP y la


SUPERIOR Resolución N.° 729-2006-MP-FN; normas que están destinadas a unificar procedi-
mientos básicos y responsabilidades del representante del Ministerio Público (y otros
funcionarios) a efectos de garantizar la autenticidad y conservación de los elementos
materiales y evidencias incorporados en toda investigación de un hecho punible.
En ese sentido, la cadena de custodia solo es aplicable a un proceso por delito de
ejercicio público de la acción penal, mas no resulta aplicable a un proceso por delito
de ejercicio privado de la acción penal (querella), que tiene su propia regulación en
los artículos 459° y 467° del NCPP.

298 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Reseña de jurisprudencia

TEXTO DE LA CASACIÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN N° 63-2011
HUAURA

SENTENCIA CASATORIA
Lima, veinticuatro de abril de dos mil doce.-
VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación para el desarrollo de doctrina juris-
prudencial por la presunta inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal
y falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor
interpuesto por el encausado Jaime Cirilo Uribe Ochoa contra la sentencia de vista de fecha
doce de julio de dos mil diez, obrante a fojas ciento ochenta y siete, que en mayoría confirmó
la sentencia de fecha treinta de marzo de dos mil diez, que lo condenó por el delito contra
el Honor, en la modalidad de difamación, en agravio de Ana Aurora Kobayashi Kobayashi de
Muroya, a un año de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el período
de prueba de seis meses, bajo determinadas reglas de conducta, y fijó en cinco mil nuevos
soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la agraviada,
con lo demás que contiene; interviene como ponente e! señor Juez Supremo José Antonio
Neyra Flores.
ANTECEDENTES
Primero: Que, Ana Aurora Kobayashi Kobayashi de Muroya interpuso querella contra Jaime
Cirilo Uribe Ochoa por el delito contra el Honor, en la modalidad de difamación mediante
medio de comunicación social, conforme se advierte del escrito recepcionado por el Órgano
Jurisdiccional respectivo con fecha veintidós de febrero de dos mil ocho, obrante en copia
certificada a fojas seis.
Segundo: Que, por resolución de fecha dieciocho de abril de dos mil ocho, obrante en copia
certificada a fojas trece, el Juzgado Penal Unipersonal de Huaral resolvió admitir la querella
interpuesta contra Jaime Cirilo Uribe Ochoa, por el delito contra el Honor, en la modalidad de
difamación – previsto en el artículo ciento treinta y dos del Código Penal-, en agravio de Ana
Aurora Kobayashi Kobayashi de Muroya, dándosele el trámite correspondiente.
Tercero: Que, mediante sentencia de fecha quince de octubre de dos mil ocho, obrante en
copia certificada a fojas veinticuatro, se falló: absolviendo a Jaime Cirilo Uribe Ochoa por el
delito contra el Honor, en la modalidad de difamación agravada, en agravio de Ana Aurora
Kobayashi Kobayashi de Muroya.
Cuarto: Que, a mérito de la sentencia de vista de fecha siete de enero de dos mil nueve,
obrante en copia certificada a fojas treinta y siete, se resolvió declarar Nula la sentencia de
fecha quince de octubre de dos mil ocho, disponiéndose la realización de un nuevo Juicio oral
q cargo de otro Magistrado.
Quinto: Que, por resolución de fecha trece de marzo de dos mil nueve, obrante en copia
certificada a fojas cuarenta y dos, el Juzgado Penal Unipersonal Transitorio de Huaral, resuelve
citar a Juicio oral a las partes procesales, luego de lo cual se realizaron las correspondientes
sesiones del Juicio oral.
Sexto: Que, mediante sentencia de fecha seis de mayo de dos mil nueve, obrante en copia
certificada a fojas sesenta y dos, se resolvió absolver a Jaime Cirilo Uribe Ochoa, por el de-
lito contra el Honor, en la modalidad de difamación, en agravio de Ana Aurora Kobayashi
Kobayashi de Muroya; y condenó al querellado Jaime Cirilo Uribe Ochoa al pago por respon-
sabilidad civil de cuatro mil novecientos nuevos soles a favor de la querellante Ana Aurora
Kobayashi Kobayashi de Muroya, sin perjuicio de formular las disculpas de los términos uti-
lizados contra la referida Regidora – querellante, por el mismo medio televisivo; asimismo
deberá proceder a efectuar las disculpas públicas en el primer acto público que desarrolle en
su calidad de Alcalde de la Provincia de Huaral.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 299


Actualidad

Penal Derecho procesal penal

Sétimo: Que, a mérito de la sentencia de vista de fecha veintisiete de agosto de dos mil nue-
ve, obrante en copia certificada a fojas noventa y nueve, se resolvió declarar Nula la sentencia
de fecha seis de mayo de dos mil nueve, ordenándose la realización de un nuevo Juicio oral.
Octavo: Que, por resolución de fecha trece de noviembre de dos mil nueve, obrante en copia
certificada a fojas ciento dos, el Segundo Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de la
Corte Superior de Justicia de Huaura, resuelve citar a Juicio oral a las partes procesales, luego
de lo cual se realizaron las correspondientes sesiones del Juicio oral.
Noveno: Que, mediante sentencia de fecha treinta de marzo de dos mil diez, obrante a fojas
ciento diez, se falló: condenando a Jaime Cirilo Uribe Ochoa, como autor del delito contra
el Honor en la modalidad de difamación, en agravio de Ana Aurora Kobayashi Kobayashi de
Muroya, a un año de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el período de
prueba de seis meses, bajo determinadas reglas de conducta, y fijó en cinco mil nuevos soles
el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar a favor de la agraviada.
Décimo: Que, por sentencia de vista de fecha doce de julio de dos mil diez, obrante a fojas
ciento ochenta y siete, se resuelve confirmar la sentencia de fecha treinta de marzo de dos mil
diez, por unanimidad en los extremos que condenó a Jaime Cirilo Uribe Ochoa, por el delito
contra el Honor, en la modalidad de difamación, en agravio de Ana Aurora Kobayashi Koba-
yashi de Muroya, y fijó en cinco mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación
civil deberá pagar a favor de la agraviada; y por mayoría el extremo que le impone un año
de |pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el período de prueba de seis
meses, bajo determinadas reglas de conducta.
Décimo primero: Que, el sentenciado Jaime Cirilo Uribe Ochoa interpuso recurso de casación
contra la sentencia de vista de fecha doce de julio de dos mil diez -ver fojas doscientos
tres-, el mismo que fue declarado improcedente por resolución de fecha dieciocho de agosto
de dos mil diez, obrante a fojas doscientos diecinueve.
Décimo segundo: Que, por resoluciones de fechas veintidós de setiembre y diecisiete de
diciembre de dos mil diez, obrantes a fojas doscientos veintisiete y doscientos treinta y siete,
respectivamente, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, por mayoría de-
claró fundado el recurso de queja de derecho interpuesto por el causado Jaime Cirilo Uribe
Ochoa contra la resolución de fecha dieciocho de agosto de dos mil diez, que declaró im-
procedente su recurso de casación; habiéndose elevado el cuaderno correspondiente a este
Supremo Tribunal el dieciséis de marzo de dos mil once.
Décimo tercero: Que, cumplido el trámite de traslados a los sujetos procesales por el plazo
de diez días, se emitió la Ejecutoria Suprema de calificación de casación de fecha cuatro de
octubre de dos mil once, que declaró bien concedido el recurso de casación para el desarrollo
de doctrina jurisprudencial, conforme al inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del
Código Procesal Penal, por las causales de presunta inobservancia de algunas de las garantías
constitucionales de carácter procesal o material y por falta o manifiesta ilogicidad de la mo-
tivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor, previstas en los incisos uno y cuatro del
artículo cuatrocientos veintinueve del referido Texto legal, respectivamente.
Décimo cuarto: Que, producida la audiencia de casación, deliberada la causa en secreto y
votada el mismo día, corresponde pronunciar la presente sentencia casatoria que se leerá en
audiencia pública –con las partes que asistan–, conforme a la concordancia de los artículos
cuatrocientos treinta y uno, apartado cuatro, y artículo cuatrocientos veinticinco, inciso cuatro
del Código Procesal Penal, el día tres de mayo de dos mil doce a horas ocho y cuarenta y
cinco de la mañana.
CONSIDERANDOS
Primero: Que, conforme a la Ejecutoria Suprema de fecha cuatro de octubre de dos mil once
-calificación de casación-, obrante a fojas ciento uno del cuadernillo formado en esta
instancia, el motivo de casación admitido está referido al desarrollo de la doctrina jurispruden-
cial respecto a la cadena de custodia y las exigencias que plantea su invocación y si los criterios
para su valoración incluirían la regla de exclusión en caso se vulneren los presupuestos esta-
blecidos en el Reglamento de la Cadena de Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y
Administración de Bienes incautados, aprobado mediante resolución número 729-2006-MP-
FN de fecha quince de junio de dos mil y seis, tratándose de un proceso de ejercicio privado
de la acción penal –como lo es la presente investigación judicial–, por la causal
de inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal o material, prevista en el

300 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Reseña de jurisprudencia

inciso uno del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal; así como respecto
a la debida motivación respecto a la determinación e individualización de la pena a imponer y
el monto a fijar por concepto de reparación civil, por la causal de falta o manifiesta ilogicidad
de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor, prevista en el inciso cuatro del
artículo cuatrocientos veintinueve del aludido Texto procesal penal.
Segundo: Que, se le imputa concretamente al querellado Jaime Cirilo Uribe Ochoa –ex Al-
calde de la Municipalidad Provincial de Huaral–, que a través del programa televisivo Cables
Noticias Internacional de Chancay, emitido desde las veintiún horas con treinta minutos hasta
las veintidós horas con treinta minutos del día veinticuatro de enero de dos
mil ocho, en el medio televisivo del canal cuarenta y seis, TV Cable Internacional, habría
vertido expresiones difamatorias en agravio de la querellante Ana Aurora Kobashi Kobashi de
Muroya (Regidora de la Municipalidad Provincial de Huaral), entre otras la siguiente:
“está proveyendo actualmente al PRONAA y está dando productos similares a los que dicen intoxi-
can a los niños, si yo soy un maldito, pues ella será una recontra maldita porque está vendiéndole
prácticamente a una gran parte del país”.
Tercero: Que, el encausado recurrente al interponer su recurso de casación, obrante en co-
pia certificada a fojas doscientos tres, alega lo siguiente: i) el procedimiento de cadena de
custodia alcanza a toda cosa u objeto que ha de servir como medio de prueba en el Juicio
oral, independientemente de su forma de obtención; en el presente caso, la grabación del
audio y video presentado por la querellante fue ofrecido por ella misma, sin que se diera la
cadena de custodia, no habiéndose logrado su autenticación, por consiguiente, debió haber
tenido un nivel de inadmisibilidad o de exclusión que no cumplió el Juez de Fallo, ni la Sala
de Apelaciones, debido a que dicha prueba vulnera sus derechos fundamentales; ii) en el
presente caso se presentó la evidencia física (video) sin ninguna acta de aseguramiento, ni
confiabilidad, que demuestre que sea él mismo que supuestamente se filmó el día de los
hechos investigados, siendo que dicha evidencia debió ser ingresada por un tercero (el que
realizó la entrevista) quien debió presentar el Master y debió ser interrogado como Órgano de
Prueba, permitiendo el derecho de contradicción, habida cuenta que la fuente de prueba que
contiene el video tuvo que ser contradicha; precisa, que incluso la entrevista fue interna, esto
es, no autorizó su difusión, por eso sostiene que si bien existe un video, ello no prueba que
hubiese sido difundido, lo cual no configuraría el delito de difamación mediante medios de
comunicación masiva, por consiguiente su introducción al proceso debió haber sido garantiza-
do con una cadena de custodia desde la tenencia del bien por parte de la Televisora Telecable
Internacional Canal cuarenta y seis de Chancay, cuyos representantes nunca autenticaron si el
video en cuestión es el mismo que le fue realizado en la fecha de la entrevista interna y sin
lugar a difusión; en consecuencia la querellante ha incumplido la obligación que le impone la
Ley al Fiscal respecto a la cadena de custodia, debido a que el inciso tres del artículo cuatro-
cientos sesenta y dos del Código Procesal Penal, establece que el querellante particular tendrá
las facultades y obligaciones del Ministerio Público, sin perjuicio de poder ser interrogado;
iii) la querellante no explicó de quién recibió el video, ni pudo presentar al que lo filmó, por
tanto, se ha infringido un derecho fundamental de carácter procesal, esto es, el aseguramiento
de la prueba y el derecho a controvertir la misma, sometiendo al interrogatorio o contrain-
terrogatorio al periodista respectivo, hecho que no se pudo realizar vulnerándose todos los
procedimientos, lo cual no permite conceder adecuada tutela judicial, por consiguiente se ha
incurrido en una nulidad de oficio, extremo sobre lo cual la Corte Suprema debe sentar el de-
sarrollo de una adecuada doctrina jurisprudencial; iv) el nuevo procedimiento procesal penal
implica no sólo la conservación de las especies que constituyen la evidencia hasta .su presen-
tación en el Juicio, sino también la introducción de reglas claras y objetivas que garanticen la
corrección de los procedimientos de su levantamiento, sellado, manejo y conservación hasta
la referida etapa, y que consideren el factor responsabilidad de los funcionarios policiales que
intervengan en ellos. Los procedimientos indebidos debieran acarrear como consecuencia la
exclusión de esa evidencia del procedimiento o la privación de su valor probatorio, por falta
de certeza sobre cualquier conclusión que pudiera derivarse de la misma, de lo que se trata es
de entregar elementos al Juez para que en su razonamiento sobre la valoración de la prueba
deseche la prueba rendida por la contraparte, en atención a su falta de veracidad, autentici-
dad o integridad; por consiguiente, en el presente caso, la valoración del video sin cadena de
custodia, sin autenticación, sin contradicción, debió ser excluido como material probatorio,
dado que es fácilmente susceptible de alteración, situación sobre lo cual debe pronunciarse
la Corte Suprema para el desarrollo adecuado de la doctrina jurisprudencial en materia de

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 301


Actualidad

Penal Derecho procesal penal

cadena de custodia, de incorporación de evidencia física (audios, videos, grabaciones)


en un proceso de querella; y v) en el presente proceso judicial no se motivó en lo absoluto
respecto a la determinación e individualización de la pena, debido a que el Juez de primer
grado no dijo nada, por tanto, existe ausencia de motivación que vulnera la garantía procesal
contenida en el inciso cinco del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del
Estado; asimismo, la Sala de Apelaciones en mayoría pretendiendo justificar ello, sostiene
que la pena es proporcional, pues es pena de carácter suspendida; sin embargo en el voto en
discordia de la Magistrado Caballero, opinó porque se le aplique la reserva del fallo conde-
natorio, motivando adecuadamente su decisión; de igual forma, respecto al monto de cinco
mil nuevos soles fijado por concepto de retiración civil, el Juez no fundamentó por qué arribó
a dicha decisión lo cual ha sido confirmado por la Sala de Apelaciones, por lo cual, en este
extremo nuevamente se incurre en la vulneración de la garantía constitucional de la motiva-
ción de las resoluciones judiciales. De otro lado, indica que se le impuso una pena suspendida
con un período de prueba de seis meses, pese a que conforme a lo dispuesto en la parte final
del artículo cincuenta y siete del Código Penal, el período de prueba es de un año, lo cual
hace notar para que se aprecie como es que se administra justicia en determinados Órganos
Jurisdiccionales.
Cuarto: Que, el Código Procesal Penal, en su Libro Segundo (La Actividad Procesal), Sección
II, Título III, Capítulo VI, Sub Capítulo I (La Exhibición e Incautación de Bienes), en su artículo
doscientos veinte, inciso dos, establece lo siguiente: “Los bienes objeto de incautación deben
ser registrados con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanis-
mos de seguridad para evitar confusiones o alteración de su estado original; igualmente se
debe identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del mate-
rial incautado. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada por
los participantes en el acto. Corresponde al Fiscal determinar con precisión las condiciones
y las personas que intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de
lo incautado, asimismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio”; precisándose en su
inciso cinco que “La Fiscalía de la Nación, a fin de garantizar la autenticidad de lo incautado,
dictará el Reglamento correspondiente a fin de normar el diseño y control de la cadena de
custodia, así como el procedimiento de seguridad y conservación de los bienes incautados”,
a lo cual se dio cumplimiento con la elaboración del “Reglamento de la Cadena de Custodia
de Elementos Materiales, Evidencias y Administración de Bienes Incautados”, aprobado me-
diante Resolución n° 729 - 2006-MP-FN de fecha quince de junio de dos mil seis, que esta-
blece lo siguiente: “Artículo 1.- Objeto. El presente Reglamento regula el procedimiento de la
cadena de custodia de los elementos materiales y evidencias incorporados o lo investigación
de un hecho punible. Asimismo, regula los procedimientos de seguridad y conservación de
los bienes incautados, según su naturaleza. Artículo 2.- Finalidad. Establecer y unificar pro-
cedimientos básicos y responsabilidades de los representantes del Ministerio Público y fun-
cionarios, a efecto de garantizar la autenticidad y conservación de los elementos materiales y
evidencias incorporados en toda investigación de un hecho punible, auxiliado por las ciencias
forenses, la criminalística, entre otras disciplinas y técnicas que sirvan a la investigación cri-
minal. Además unificar los lineamientos generales de seguridad y conservación de los bienes
incautados. Artículo 3.- Ámbito y alcance. Las normas contenidas en el presente Reglamento
son de aplicación progresiva en todo el territorio nacional y de obligatorio cumplimiento para
los señores Fiscales, funcionarios y servidores del Ministerio Público (...) Artículo 7- Concepto
de la Cadena de Custodia de los Elementos Materiales y Evidencias. La Cadena de Custodia es
el procedimiento destinado a garantizar la individualización, seguridad y preservación de los
elementos materiales y evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados
en toda investigación de un hecho punible, destinados a garantizar su autenticidad, para
los efectos del proceso (definiéndose en el artículo cinco, que los Elementos materiales y
evidencias, son objetos que permiten conocer la comisión de un hecho punible y atribuirlos
a un presunto responsable en una investigación y proceso penal) (...)”. Artículo 16.- Custodia
y Administración de Bienes Incautados. En caso de efectuarse una diligencia relacionada a la
investigación de un hecho ilícito, en la que se encuentren bienes que ameriten ser incautados,
se procederá a asegurarlos o inmovilizarlos, designando provisionalmente al responsable de
la custodia, dando cuenta al Juez para su aprobación y conversión a las medidas que fueran
necesarias (definiéndose en el artículo seis, que los bienes incautados son los efectos y ganan-
cias provenientes del delito, así como los instrumentos que sirvieron para perpetrarlo, objeto
de una medida judicial o excepcionalmente fiscal, durante la investigación) (...)”.

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Reseña de jurisprudencia

Quinto: Que, conforme o lo anotado en el considerando anterior, el procedimiento de Cade-


na de Custodia se encuentra regulado en el Código Procesal Penal – Decreto Legislativo núme-
ro novecientos cincuenta y siete- y el Reglamento aprobado por Resolución n° 729-2006-MP-
FN de fecha quince de junio de dos mil seis, el cual está destinado a unificar procedimientos
básicos y responsabilidades del representante del Ministerio Público y funcionarios, a efectos
de garantizar la autenticidad y conservación de los elementos materiales y evidencias incor-
porados en toda investigación de un hecho punible (auxiliados por las ciencias forenses, la
Criminalística, entre otras disciplinas y técnicas), además de la segundad y conservación de
los bienes incautados; lo cual es evidente que sólo es aplicable a un proceso por delito de
ejercicio público de la acción penal (donde el representante del Ministerio Público -Titular
de la acción penal- interviene como Director de la investigación preliminar, cuya finalidad
inmediata es realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a asegurar los elementos
materiales de la comisión de un hecho delictuoso, entre otros, conforme al artículo trescientos
treinta del Código Procesal Penal; mientras que el Juez en un rol diferenciado está a cargo
del Juzgamiento y el control de legalidad de los actos de investigación del Ministerio Públi-
co), mas no resulta aplicable a un proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal
(querella), que tiene su propia regulación especial en el Libro Quinto, Título III, Sección IV del
Código Procesal Penal - Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y siete -artículos
cuatrocientos cincuenta y nueve al cuatrocientos sesenta y siete-, (donde no interviene el
Ministerio Público y se acepta de manera excepcional y en casos puntuales, que el Juez Penal
ordene a la Policía Nacional la realización de una investigación preliminar, quien a su vez
emitirá un informe policial dando cuenta de los resultados).
Sexto: Que, debe indicarse que el encausado recurrente alega en su recurso de casación, que
en los procesos penales por delito de ejercicio privado de la acción penal, el querellante tiene
las mismas facultades y obligaciones del Ministerio Público respecto a la cadena de custodia,
conforme a lo previsto en el inciso tres del artículo cuatrocientos sesenta y dos del Código Pro-
cesal Penal; al respecto debe indicarse, que dicha norma procesal penal establece lo siguiente;
“instalada la audiencia se instará a las partes, en sesión privada, o que concilien y logren un
acuerdo. Si no es posible la conciliación, sin perjuicio de dejar constancia en el acta de las
razones de su no aceptación, continuará la audiencia en acto público siguiendo en lo perti-
nente las reglas del Juicio Oral. El querellante particular tendrá las facultades y obligaciones
del Ministerio Público, sin perjuicio de poder ser interrogado”; en consecuencia, resulta claro
que dicha norma procesal sólo otorga al querellante particular las facultades y obligaciones
que tiene el Ministerio Público en el desarrollo del Juicio oral; sin perjuicio de indicar que las
demás facultades de aquél se encuentran reguladas expresamente en el artículo ciento nueve
del Código Procesal Penal.
Sétimo: Que, sin perjuicio de lo anotado, debe indicarse que en los delitos de ejercicio pri-
vado de la acción penal (querella) se debe respetar las garantías constitucionales de carácter
procesal y material (debido proceso, derecho de defensa contradicción, entre otras) respecto
a las pruebas ofrecidas tanto por parte del querellante como del querellado; debiendo indi-
carse al respecto que en el Libro Segundo, Sección II, Título II, Capítulo V del Código Procesal
Penal -artículos ciento ochenta y cuatro a ciento ochenta y ocho-, se regula lo relativo a la
incorporación al proceso de la prueba documental, clases de documentos, reconocimiento de
documento, traducción, transcripción y visualización de documentos, entre otros, de donde
se advierte que se considera como prueba documental, entre otros, las grabaciones magne-
tofónicas y medios que contienen registros de sucesos, imágenes, voces, debiéndose ordenar
cuando sea necesario, el reconocimiento del documento, por su autor o por quien resulte
identificado según su voz, imagen, huella, señal u otro medio, así como por aquél que efectuó
el registro; asimismo se establece que cuando el documento consista en una cinta de video, se
ordenará su visualización y su transcripción en un acta, con intervención de las partes; reglas
que son de aplicación a los procesos por delito de ejercicio privado de la acción penal, por no
ser incompatibles con su naturaleza.
Octavo: Que, siendo ello así, no se advierte que en el presente caso, se hallan vulnerado
garantías constitucionales de carácter procesal o material para incorporar al proceso como
prueba documental el video que la querellante ofreció como medio de prueba en su escrito
de querella, que registra las frases difamatorias que le infirió el querellado en el programa
televisivo Cables Noticias Internacional de Chancay, emitido desde las veintiún horas con
treinta minutos hasta las veintidós horas con treinta minutos del día veinticuatro de enero de

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Actualidad

Penal Derecho procesal penal

dos mil ocho, en el medio televisivo del canal cuarenta y seis, TV Cable Internacional, debido
a que el querellado no contestó la demanda de querella ni cuestionó en su oportunidad la
referida prueba, más aún, si se cumplió con visualizar dicho documento en presencia de las
partes procesales el Juicio oral, cuyo contenido visualizado fue reconocido incluso por el pro-
pio querellado, conforme se advierte del acta de la sesión del veinticinco de marzo de dos mil
diez, obrante a fojas ciento seis.
Noveno: Que, en consecuencia, habiéndose establecido en la presente Ejecutoria, que la
normatividad procesal penal y Reglamento aprobado por Resolución n° 729-2006-MP-FN
de fecha quince de junio de dos mil seis, referida a la cadena de custodia, sólo es aplicable a
procesos por delitos de ejercicio público de la acción penal, mas no a los procesos por delito
de ejercicio privado de la acción penal y no advirtiéndose que en el proceso de querella que
nos ocupa se haya vulnerado garantías constitucionales de carácter procesal o material refe-
rida a la incorporación al proceso como prueba documental del video ofrecido por la parte
querellante en su escrito de querella, este Supremo Tribunal concluye, que no es amparable
la causal invocada por el encausado recurrente en su recurso de casación, prevista en el inciso
uno del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal; sin perjuicio de indicar
que este Supremo Tribunal en la resolución de un recurso extraordinario de casación, sólo está
facultado para realizar Pronunciamiento de fondo respecto a la responsabilidad penal o no
de en imputado, en la medida que se haya presentado en un caso concreto, algunas de las
causales previstas en el artículo cuatrocientos .veintinueve del Código Procesal Penal, lo cual
no sucede en el caso sub examine.
Décimo: Que, en cuanto al extremo de la debida motivación de las reglas de determinación e
individualización de la pena y del monto a fijar por concepto de reparación civil en una sen-
tencia judicial, debe indicarse lo siguiente: i) el inciso cinco del artículo ciento treinta y nueve
de la Constitución Política del Estado, establece como uno de los principios de la función juris-
diccional “La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas Jas instancias, excepto
los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos
de hecho en que se sustentan” ii) el Tribunal Constitucional mediante sentencia de fecha ca-
torce de noviembre de dos mil cinco, recaída en el expediente ocho mil ciento veintitrés - dos
mil cinco -PHC/TC (Caso: Nelson Jacob Gurman), ha establecido que “(...) la necesidad de que
las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la fun-
ción jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante
ella (...) se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la
Constitución y las leyes (...) y (...) que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su
derecho de defensa”; agregando que uno de los contenidos esenciales del derecho al debido
proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada
y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase
de procesos; mientras que en la sentencia de fecha trece de octubre de dos mil ocho, recaída
en el expediente setecientos veintiocho - dos mil ocho -PHC/TC (Caso: Giuliana Flor de María
Llamoja Hlares) se indica que “El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales
es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones
no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objeti-
vos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso”, estableciendo
además los supuestos que deben tenerse en consideración para una debida motivación de las
resoluciones judiciales: y iii) el Título III, Capítulo II del Código Penal, establece expresamente
los criterios que debe tener el Juez para determinar e individualizar la pena aplicable al agen-
te responsable de la comisión de un delito; de igual forma el Título VI, Capítulo I del Código
Penal, regula el tema relacionado a la reparación civil y consecuencias accesorias, indicándose
entre otras cosas, que la reparación civil se determina conjuntamente con la pena, y que la
reparación comprende, la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y la
indemnización de los daños y perjuicios; y iv) mediante Resolución Administrativa n° 311-
2011-P-PJ de fecha uno de setiembre de dos mil once, emitida por el Presidente del Poder
Judicial, se dictaron líneas directrices para la correcta determinación judicial de la pena, en
base a los fundamentos jurídicos siete, ocho y nueve del Acuerdo Plenario número uno - dos
mil ocho/CJ-ciento dieciséis, de fecha dieciocho de julio de dos mil ocho.
Décimo primero: Que, atendiendo a la normatividad anotada en el considerando anterior,
debe indicarse que la debida motivación de las resoluciones judiciales a que hace referencia
nuestra Constitución Política, no sólo está referida a la fundamentación táctica y jurídica que
debe realizarse en una sentencia judicial de índole penal para efectos de acreditar la respon-

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Reseña de jurisprudencia

sabilidad penal o no de determinado encausado por la comisión de un delito imputado, sino


que también debe realizarse a misma fundamentación respecto a la sanción penal y conse-
cuencias civiles en caso de sentencia condenatoria, más aún, si nuestra norma procesal penal
permite la impugnación de la sentencia contra dichos extremos, lo cual requiere que lo deci-
dido al respecto por el Órgano Jurisdiccional respectivo se encuentre debidamente motivado
y justificado jurídicamente en la resolución judicial, para efectos de que la parte procesal que
se considere perjudicada con dicho extremo del fallo, pueda contradecir dichos argumentos
al momento de presentar su recurso impugnatorio respectivo.
Décimo segundo: Que, revisados los autos en el presente caso, se advierte lo siguiente: I)
por sentencia de primera instancia de fecha treinta de marzo de dos mil diez, obrante a fojas
ciento diez, se condenó a Jaime Cirilo Uribe Ochoa, como autor del delito contra el Honor, en
la modalidad de difamación, en agravio de Ana Aurora Kobayashi Kobayashi de Muroya, a un
año de pena privativa de libertad, suspendida por el período de prueba de seis meses, bajo
determinadas reglas de conducta, y fijó en cinco mil nuevos soles el monto que por concepto
de reparación civil deberá abonar a favor de la agraviada, sin embargo, se omitió fundamen-
tar fáctica y jurídicamente los motivos por los cuales se impuso aquella sanción penal y civil;
ii) mediante escrito de fecha ocho de abril de dos mil diez, obrante en copia certificada a
fojas ciento dieciséis, el condenado Jaime Cirilo Uribe Ochoa interpuso recurso de apelación
contra la sentencia de primera instancia, sustentado concretamente en argumentos de falta
de culpabilidad por ausencia del elemento subjetivo del delito imputado, y cuestionando la
autenticidad de la prueba documental presentada por la querellante (video), mas no hizo alu-
sión a los extremos referidos al quantum de la pena impuesta y al monto fijado por concepto
de reparación civil; iii) por sentencia de vista de fecha doce de julio de dos .mil diez, obrante
a fojas ciento ochenta y siete, se resuelve confirmar por unanimidad la sentencia de primera
instancia en los extremos que condenó a Jaime Cirilo Uribe Ochoa, como autor del delito
contra el Honor, en la modalidad de difamación, en agravio de Ana Aurora Kobayashi Koba-
yasho de Muroya, y fijó en cinco mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación
civil deberá abonar a favor de la agraviada; y confirmar la misma sentencia por mayoría en el
extremo que se le impuso un año de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución
por el período de prueba de seis meses, bajo determinadas reglas de conducta; cumpliéndose
con fundamentar el extremo de la pena impuesta -ver décimo tercer considerando- (pese a
que conforme al artículo Cincuenta y siete del Código Penal, el plazo de suspensión de la
ejecución de la pena es de uno a tres años, lo cual en todo caso no agravia al encausado,
debido a que se le impuso un plazo menor de suspensión de ejecución de pena); asimismo,
si bien no se precisó los fundamentos por los cuales se confirmó el monto fijado por concep-
to de reparación civil (cinco mil nuevos soles), este Supremo Tribunal considera que dicho
monto resulta proporcional por concepto de indemnización de daños y perjuicios, conforme
a lo establecido en el inciso dos del artículo noventa y tres del Código Penal y el Acuerdo
Plenario número 6 - 2006-/CJ-116 de fecha trece de octubre de dos mil seis, emitido por la
Sala Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, debido a que
la difamación se produjo por intermedio de un programa local de noticias televisivo y por
parte de un funcionario público (Alcalde de la Municipalidad de Huaral) en agravio de otra
funcionaría pública (Regidora de la Municipalidad de Huaral); en consecuencia no se advierte
que en la sentencia de vista materia del recurso extraordinario de casación, se haya incurrido
en la causal invocada referida a una falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el
vicio resulte de su propio tenor.
DECISIÓN
Por estos fundamentos:
I. Declararon INFUNDADO el recurso de casación por las causales de inobservancia de algunas
de las garantías constitucionales de carácter procesal o material y falta o manifiesta ilogicidad
de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor, previstas en los incisos uno y
cuatro del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal, contra la sentencia
de vista de fecha doce de julio de dos mil diez, obrante a fojas ciento ochenta y siete, que
resolvió confirmar por unanimidad la sentencia de primera instancia en los extremos que
condenó a Jaime Cirilo Uribe Ochoa, como autor del delito contra el Honor, en la modalidad
de difamación, en agravio de Ana Aurora Kobayashi Kobayasho de Muroya, y fijó en cinco
mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la
agraviada; y confirmar la misma sentencia por mayoría en el extremo que se le impuso un

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Actualidad

Penal Derecho procesal penal

año de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el período de prueba de


seis meses, bajo determinadas reglas de conducta.
II. ESTABLECIERON de conformidad con el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del
Código Procesal Penal, como doctrina jurisprudencial, lo establecido en la parte considerativa
de la presente Ejecutoria, respecto a lo referido a que la cadena de custodia que establece
el Código Procesal Penal y el Reglamento aprobado por Resolución n° 729-2006-MP-FN de
fecha quince de junio de dos mil seis, no es aplicable a los procesos por delito de ejercicio
privado de la acción penal (querella), así como lo referido a que la sentencia penal debe estar
debidamente fundamentada (tanto fáctica como jurídicamente), no sólo en el extremo que
acredita la responsabilidad penal o no del agente imputado por la comisión de un determinado
hecho delictivo, sino también respecto a los extremos de la determinación e individualiza-
ción de la pena a imponer y el monto a fijar por concepto de reparación civil, conforme a la
normatividad existente para tales efectos, entre ellas la indicada en el considerando décimo,
acápite tres y considerando décimo segundo.
III. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pública por intermedio
de lo Secretaria de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a todas las partes
apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes, asimismo deberá publicarse en el
diario oficial “El Peruano”, conforme a lo previsto en la parte in fine del inciso tres del artículo
cuatrocientos treinta y tres del Código Procesal Penal.
VI. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelvan los autos al Órgano Jurisdiccional de
origen, y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema. Interviene el señor Juez
Supremo Morales Parraguez, por el período vacacional del señor Juez Supremo Salas Arenas.
SS.
VILLA STEIN / RODRÍGUEZ TINEO / PARIONA PASTRANA / NEYRA FLORES / MORALES
PARRAGUEZ

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