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lvaro

Garca Manrique MANUAL DE


Manuel
CONTRATACIN
LABORAL
De Lama Laura
Luis
Quiroz Eslado

ANLISIS LEGAL, DOCTRINARIO


Y JURISPRUDENCIAL
lvaro
Garca Manrique MANUAL DE
Manuel
CONTRATACIN
LABORAL
De Lama Laura
Luis
Quiroz Eslado

ANLISIS LEGAL, DOCTRINARIO


Y JURISPRUDENCIAL

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES


(01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323
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MANUAL DE CONTRATACIN LABORAL


Anlisis legal, doctrinario
y jurisprudencial

PRIMERA EDICIN
FEBRERO 2016
3,740 ejemplares

lvaro Garca Manrique


Manuel De Lama Laura
Luis Quiroz Eslado
Gaceta Jurdica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2016-01992

LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED


ISBN: 978-612-311-318-6

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL


11501221600165

DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Lucy Morillo Olivera

Gaceta Jurdica S.A.


Angamos Oeste 526-Miraflores
Lima 18-Per
Central Telefnica: (01) 710-8900
Fax: 241-2323
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe

Impreso en:
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201Surquillo
Lima 34Per
PRESENTACIN
Uno de los temas principales de las relaciones laborales es, sin duda, el de la
contratacin laboral, no solo por tratarse del primer momento del vnculo laboral,
sino principalmente porque dependiendo de la forma como se contrate dependern
las vicisitudes de su desarrollo contractual.
El presente manual pretende servir de gua de consulta ante las diversas opcio-
nes de modalidades de contratacin temporal que permite la legislacin laboral en
nuestro pas. Todo ello, pues, definitivamente no es lo mismo contratar de forma di-
recta (tanto personal nacional como extranjero) a tiempo completo o tiempo parcial,
o de forma indirecta, mediante subcontracin. O empleando nuevas formas como el
teletrabajo.
Dependiendo del tipo de contrato de trabajo se establecern los derechos y
obligaciones para las partes contractuales, como los periodos de descanso, la den-
sidad de la remuneracin, la continuidad del vnculo laboral, entre otros aspectos.
Por ello, esperamos que la presente obra pueda ser de ayuda al momento de
evaluar una adecuada contratacin de personal de conformidad con la legislacin
laboral a fin de no incurrir en eventuales contingencias laborales, evitando as mul-
tas inspectivas o problemas judiciales.

Los autores

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CAPTULO I
EL CONTRATO DE TRABAJO(*)

I. ASPECTOS GENERALES

1. Definicin
El contrato de trabajo es la institucin ms importante del Derecho Laboral. Su
importancia descansa en que a partir de su configuracin nacen los distintos de-
rechos y obligaciones para las partes que lo integran: el trabajador, de un lado; y el
empleador, de otro. El contrato de trabajo no es otra cosa que el acuerdo de volun-
tades por el cual un trabajador se compromete a prestar sus servicios personales
en forma subordinada, y el empleador al pago de la remuneracin correspondiente.

2. El poder de direccin del empleador


El Derecho del Trabajo como rea del Derecho encargada de regular las relacio-
nes laborales reconoce poderes e instaura obligaciones a las partes de la relacin
jurdica laboral. En efecto, al empleador le reconoce un poder jurdico muy sui ge-
neris, en virtud del contrato de trabajo, para que dirija y organice la produccin con
arreglo a sus intereses, en un marco de respeto a las normas imperativas estatales.
Este poder jurdico se denomina poder de direccin.
El poder de direccin es uti singuli, pues su nico titular es el empleador per-
sona natural o jurdica modernamente se sostiene que incluso lo pueden ser los
entes sin personalidad estando el trabajador solamente sujeto a las rdenes que
aquel disponga, no a las de algn otro tercero. Sin embargo, conforme a los avances
en las tcnicas de organizacin interna de las empresas, la identificacin del poder
de direccin en un empresario como dueo o titular de la empresa se ha visto ate-
nuada, pues en aquellas organizaciones de estructura compleja puede incluso con-
figurarse la existencia de un poder de direccin por delegacin. Y esto permite que el

(*) El desarrollo de este captulo estuvo a cargo de lvaro Garca Manrique.

7
EL CONTRATO DE TRABAJO

titular del poder de direccin empodere a otros trabajadores para que, en su repre-
sentacin, velen por sus intereses al interior de la organizacin, como sera el caso
de los gerentes, subgerentes, jefes de rea o similares, de tal manera que exista una
mejor distribucin de dicho poder de cara a que el resto de trabajadores pueda eje-
cutar las rdenes de su jefe inmediato superior sin necesidad de esperar a que se las
dicte el titular de la empresa.
Sin embargo, cabe sealar que el poder de direccin no es un poder absoluto,
ya que en determinados casos puede colisionar con los derechos fundamentales del
trabajador. En efecto, si bien las ordenes emitidas por el empleador se presumen l-
citas, estas solo deben ser realizadas por el trabajador en tanto no vulneren los de-
rechos fundamentales que tiene como ciudadano. Es as que, frente al poder de di-
reccin del empleador, aparece el derecho de resistencia del trabajador.
A modo ejemplificativo podramos mencionar algunos casos en donde sera po-
sible que el trabajador ejerza el derecho de resistencia(1):
 En el caso de que la orden atente contra la dignidad del trabajador. Un su-
puesto sera que uno de los directores de la empresa ordenara al gerente
general una nueva funcin: limpiar los servicios higinicos de los trabaja-
dores encontrndose presente todo el personal. Aqu, en funcin del cargo
que ostenta el gerente y atendiendo al carcter de la orden, cabra que el
gerente ejerza el derecho de resistencia alegando que se est atentando
contra su dignidad.
 Un segundo supuesto sera que el empleador ordenara al trabajador la co-
misin de un ilcito penal o civil.
 Otra situacin se verifica cuando la orden puede afectar la salud del traba-
jador o de terceros.

3. Elementos esenciales
La relacin jurdica laboral configurada por el contrato de trabajo requiere, para
su existencia como tal, de la concurrencia de tres elementos esenciales, sin los cua-
les no podramos sostener que existe dicha relacin y, por tanto, no podra ser objeto
de proteccin por las normas del Derecho del Trabajo.

3.1. Prestacin personal de servicios


El servicio deber ser prestado directamente por una persona fsica, no pudien-
do este ser sustituido por otro, debido al carcter personalsimo de la prestacin de
servicios. Y esto porque, basndose en el conocimiento y experiencia del trabajador,

(1) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 197.

8
Aspectos generales

el empleador contrata los servicios de esta persona para que realice determinadas
actividades.

3.2. Remuneracin
El trabajador pone a disposicin del empleador su fuerza de trabajo con el fin de
obtener una ventaja patrimonial, es decir, el pago en dinero o en especie que el em-
pleador le hace en retribucin a su prestacin de servicios.
Cabe hacer la precisin de que la remuneracin no es propiamente una conse-
cuencia de la mera existencia del contrato de trabajo sino, antes bien, de las pres-
taciones que surgen de este. A saber, la inasistencia injustificada a un da de trabajo
conlleva que el trabajador pierda el derecho a gozar de la remuneracin por ese da,
muy a pesar de que el contrato de trabajo permanezca vigente, como en efecto lo
est. Lo mismo sucede cuando el vnculo laboral se encuentra vigente pero suspen-
dido de manera perfecta, por ejemplo, por el ejercicio del derecho de huelga, o licen-
cia sin goce de remuneraciones. Constituyen excepciones los supuestos de suspen-
sin imperfecta, en los que igualmente el trabajador percibe remuneracin aunque
no exista prestacin efectiva de labores (por ejemplo, licencia sindical, descanso va-
cacional, etc.).
El contrato de trabajo es un contrato que contiene prestaciones recprocas en-
tre las partes y lo que compete al trabajador es prestar sus servicios en beneficio del
empleador que lo contrata, y este, a cambio, paga la remuneracin. Se admite tam-
bin que la remuneracin es la contraprestacin por la mera puesta a disposicin
por el trabajador de su fuerza de trabajo, cuando el empleador, por la razn que fue-
re, no cumpla con su deber de brindar efectivamente trabajo, y sin que ello desna-
turalice el carcter contraprestativo de la remuneracin. Por ejemplo, el periodo de
tiempo en que la carga de trabajo disminuya ostensiblemente respecto de la media
no implica, en absoluto, la disminucin o negacin de la remuneracin.

3.3. Subordinacin
En virtud del poder jurdico de direccin, se le otorga al empleador el poder de
subordinar jurdicamente al trabajador a travs de la facultad de darle rdenes, ins-
trucciones o directrices con relacin a la labor por la que se le contrat, as como
la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo
(poder sancionador o disciplinario).
El empleador tiene la potestad de dirigir, y fiscalizar la labor del trabajador, e in-
cluso podr sancionarlo cuando detecte algn incumplimiento o falta grave. El tra-
bajo debe ser prestado bajo la dependencia del empleador, lo que significa que, al
poner el trabajador su capacidad laborativa a disposicin del empleador, le otorga a
este el poder jurdico de dirigirlo, de darle rdenes y de fiscalizarlo durante el tiempo
de ejecucin del servicio; y l, por su parte, se obliga obedecerlo. Esta subordinacin
es jurdica porque tiene su origen en el acto contractual, y porque el ordenamiento
jurdico le ha dado ese carcter especial.

9
EL CONTRATO DE TRABAJO

La dependencia jurdica alcanza a todos los trabajadores vinculados por un


contrato de trabajo, cualquiera que sea su jerarqua. No pueden escapar a ella ni
aun los ms altos trabajadores de la empresa, por muy intenso que sea el poder por
delegacin del que les dote el empleador, como el caso de los gerentes generales.
La diferencia esencial entre un contrato de trabajo y un contrato de locacin de
servicios viene constituida por la subordinacin. En efecto, el contrato de locacin
de servicios es un contrato regulado por el Derecho Civil, especficamente, en el
artculo 1764 del Cdigo Civil, el cual establece:
Por la locacin de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comi-
tente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determina-
do, a cambio de una retribucin.
Estos elementos, llamados esenciales, son los que determinan la existencia de
un contrato de trabajo entre dos personas, a partir de su comprobacin en la reali-
dad de los hechos.

4. El contrato de trabajo como un contrato normado


La contratacin laboral se caracteriza porque en ella, junto con una amplia li-
bertad de contratar, convive una libertad contractual restringida, en la medida en
que el contenido del contrato de trabajo est fuertemente condicionado por la ley y
el convenio colectivo. En efecto, en este reparto de espacios legales, convenciona-
les y contractuales que definen la situacin jurdica de un trabajador, hay temas que
no pueden dejarse en el campo del libre acuerdo de voluntades individual o colec-
tivo, ya que estn referidos a los derechos fundamentales del trabajador y, en con-
secuencia, se regulan al ms alto nivel y tienen que ser respetados necesariamente
por la sociedad.
Es importante tener claro que el contrato de trabajo es determinado por princi-
pios que rigen su configuracin y desarrollo, siendo los principales que pasaremos a
desarrollar a continuacin: a) el principio protector, b) el principio de primaca de la
realidad, y c) el principio de continuidad.

II. EL PRINCIPIO PROTECTOR


1. Nocin
Tambin llamado tuitivo, este principio es el que inspira todo el Derecho del Tra-
bajo y se funda en la desigualdad de posiciones existente entre empleador y traba-
jador, manifestada en la subordinacin de este hacia aquel.
En la relacin laboral, a diferencia de las relaciones jurdicas de tipo civil o mer-
cantil, las partes se encuentran en franca disparidad de posiciones.

10
El principio protector

Al respecto, la desigualdad de posiciones se manifiesta, creemos, antes de ini-


ciada la relacin laboral, durante su ejecucin e, incluso, luego de extinguido el con-
trato de trabajo.
 Antes de iniciada la relacin laboral, pues a menos que el trabajador a
contratar sea una persona de reconocida, probada y destacada trayectoria
en el mercado, el comn de las personas no tiene mayor poder de negocia-
cin respecto de las clusulas del contrato de trabajo. En su gran mayo-
ra, el contrato de trabajo es bsicamente uno de adhesin, por tanto, est
acondicionado a los intereses del empleador.
 Durante la relacin laboral, sobra sealar que la desigualdad se hace os-
tensible por la existencia misma de la subordinacin jurdica con que se
desarrollan las labores en aplicacin del artculo 9 del TUO de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo
N 003-97-TR). Es el empleador quien dicta las disposiciones referidas a la
prestacin de servicios del trabajador, quien puede regular la conducta o
comportamiento de todo su personal, incluso sancionarlo. Y este poder de
fiscalizacin no opera a la inversa, como es natural.
 Luego de extinguido el contrato de trabajo, y ya en el plano patolgico
de un proceso judicial, naturalmente que al trabajador le resultar ms
difcil la consecucin de las pruebas que sustenten su reclamo o preten-
sin, ya que, generalmente, estas obran siempre en poder del empleador
o al interior del centro de trabajo. Por ello, las reglas procesal-laborales
establecen distribuciones especiales de la carga de la prueba, a favor del
trabajador.
Hacemos hincapi en que el mayor estatus del empleador dentro de la relacin
laboral no necesariamente es de tipo econmico, pues bien podran existir casos ex-
cepcionales en que no lo sea as, sino principalmente en la subordinacin jurdica
debida por el servidor a su patrono. No debe confundirse subordinacin jurdica con
subordinacin econmica.
Por causa del principio protector se busca, por lo menos, atenuar esas diferen-
cias a favor del trabajador. A nuestro modo de ver, no es posible equiparar la situa-
cin de ambas partes pues ello sera casi como negar la esencia misma de la re-
lacin laboral basada en la subordinacin, como se ha mencionado.
En efecto, la razn de ser del Derecho del Trabajo es, antes que buscar la igual-
dad entre las partes, principalmente responde al objetivo de establecer un amparo
preferente a una de las partes: el trabajador(2). El principio protector es el sustrato

(2) PL RODRGUEZ, Amrico. Los Principios del Derecho del Trabajo. 3 edicin, Depalma, Buenos
Aires, 1998, p. 61.

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EL CONTRATO DE TRABAJO

mismo del Derecho Laboral, todas las normas jurdicas que lo componen estn diri-
gidas a ese sentido.
A partir de este principio la doctrina reconoce las siguientes reglas:
 In dubio pro operario, que ha sido elevado a la categora de principio por
nuestra Constitucin Poltica del Estado.
 N orma ms favorable.
 Condicin ms beneficiosa.

2. La regla de aplicacin de la norma ms favorable


Esta regla es de aplicacin cuando frente a una situacin de hecho existe ms
de una norma jurdica aplicable. Entonces, podemos apreciar con suficiente claridad
la diferencia con el principio de interpretacin ms favorable (in dubio pro operario)
y que est referido a una sola norma jurdica con diversas interpretaciones posibles.
La simultaneidad de normas jurdicas en principio aplicables a una misma si-
tuacin de hecho puede admitir las siguientes combinaciones: i) normas de rango y
mbito distinto, ii) normas de igual rango pero distinto mbito, iii) normas de distin-
to rango y un mismo mbito.
Como sabemos, en casos como los propuestos, la aplicacin de las normas jur-
dicas se somete a reglas especficas asociadas a la temporalidad, especialidad y je-
rarqua de las normas. Se prefieren las normas ms prximas en el tiempo respecto
de las ms antiguas, o las que abordan el tema especfico respecto de aquellas que
lo hacen solo de manera general y, en el ltimo caso, las normas jurdicas de mayor
rango priman sobre las de rangos inferiores.
No obstante ello, como dice Neves Mujica, en el Derecho del Trabajo, a su vez,
se ha formulado un principio especfico para la hiptesis del conflicto: la norma ms
favorable. As, cuando dos normas regulen incompatiblemente el mismo hecho,
debe seleccionarse la que conceda ms ventajas para el trabajador(3) (4).
La regla de la norma ms favorable no implica la derogacin de la nor-
ma inaplicada (v.gr., menos favorable), pues se sigue aplicando para los de-
ms casos. Y, adems, presupone la validez de ambas normas, caso contrario no

(3) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Univer-
sidad Catlica del Per, Lima, 2007, p. 127.
(4) El mismo autor destaca que cuando una norma de rango inferior contradice una norma de rango
superior, existe lo que se llama contradiccin y no conflicto, no aplicndose en este caso el
principio de norma ms favorable. Por el contrario, el conflicto se produce, pues, cuando dos
o ms normas regulan simultneamente el mismo hecho, de modo incompatible entre s. En
tal hiptesis, el problema central es el de la seleccin de la norma aplicable, cul se escoge y
por qu. dem.

12
El principio protector

estaramos frente a un conflicto de normas pues la invlida simplemente desapare-


ce del ordenamiento jurdico.
Reseamos a continuacin los principales supuestos posibles y analizaremos
si procede o no la aplicacin del principio de la norma ms favorable:
 Si las dos normas en conflicto son de distinto rango (ley y reglamento), no
se aplica el principio de norma ms favorable ya que el reglamento es in-
vlido al contradecir a la norma superior, aun cuando el reglamento sea
ms favorable.
 Si se trata de dos normas del mismo rango, se aplicarn las reglas de es-
pecialidad y temporalidad, por lo que no cabra la aplicacin del principio
de la norma ms favorable(5).
 Si el conflicto se da entre una ley y un convenio colectivo, en la medida en
que este ltimo mejore los beneficios que la ley concede al trabajador, se
le preferir por ser ms favorable y se aplicar la regla. Claro est, si los
disminuye, el convenio es invlido y se prefiere la ley, pero no por razn de
ser ms favorable.
Si la ley posterior reduce un beneficio que el convenio anterior otorgaba,
solamente si se trata de un mximo de derecho necesario (derecho nece-
sario absoluto) se debe aplicar la ley, aunque el convenio sea ms favora-
ble. Tampoco se aplica la regla.
Y, si la ley posterior mejora un derecho que el convenio anterior otorg, se
aplica la regla y se prefiere la ley por ser ms favorable. El convenio reco-
bra su vigencia si la ley es derogada o modificada por una nueva regula-
cin inferior.

NOTA

Podemos encontrar un ejemplo de aplicacin de la regla de norma ms favorable, en


el artculo 8 de la Ley N 27735 sobre Gratificaciones Legales, en la medida en que si los
trabajadores vienen percibiendo un beneficio similar, con igual o diferente denominacin,
mediante convenio colectivo (u otra fuente que el mismo dispositivo contempla), se
deber otorgar el que sea ms favorable.

(5) Neves analiza hasta ocho posibles combinaciones que pueden ser resueltas tambin a travs
de criterios de especialidad y temporalidad, sin que quepa lugar a la regla de la norma ms fa-
vorable, a menos que por aplicacin de esta obtengamos el mismo resultado que tales criterios.
Empero, el anlisis siempre debe empezar por estos criterios (especialidad y temporalidad)
porque son los llamados a resolver los conflictos de normas de igual rango. Ibdem, pp. 130-131.

13
EL CONTRATO DE TRABAJO

 Si el conflicto se produce entre dos convenios colectivos, por ejemplo de


dos niveles de negociacin distintos, se aplica la regla y se otorga el ms
favorable.

NOTA

El artculo 45 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en su tercer prrafo,


dispone expresamente lo siguiente:
Las convenciones de distinto nivel acordadas por las partes debern articularse
para definir las materias que sern tratadas en cada una. En caso de conflicto se
aplicar la convencin ms favorable, confrontadas en su integridad.

3. La regla de aplicacin de la condicin ms beneficiosa


Con relacin a esta regla de interpretacin normativa, Amrico Pl destaca
que la regla de la condicin ms beneficiosa supone la existencia de una situa-
cin concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada
en la medida que sea ms favorable al trabajador que la nueva norma que se ha
de aplicar(6).
La premisa de esta regla es lo que se conoce en doctrina como sucesin peyo-
rativa, o regulacin en peor, respecto de uno o ms derechos. Una norma viene a es-
tablecer una regulacin menos beneficiosa que la situacin actual del trabajador, en
cuyo caso se estar justamente a aquella regulacin primigenia por ser ms bene-
ficiosa para el servidor.
Citando a Antonio Ojeda Avils, de su obra El principio de la condicin ms be-
neficiosa en la Revista de Poltica Social, Pl seala que se necesitan tres requisitos
para la aplicacin de la regla de la condicin ms beneficiosa:
 Q ue sean condiciones laborales, en sentido amplio.
 Que sean ms beneficiosas para el trabajador, que implica un ejercicio
comparativo.
 Que hayan sido reconocidas al trabajador, por cuanto el trabajador debe
haber alcanzado los requisitos para acceder al derecho.
Por su parte, Neves seala que el problema central se presenta en una hip-
tesis de sucesin de disminucin, respecto de los beneficios que venan disfrutando
los trabajadores antiguos, y que ahora se rebaja o suprime, y es el de saber si tie-
nen derecho a retenerlos o no [] Para hacer frente a esa hiptesis se ha construido

(6) PL RODRGUEZ, Amrico. Ob. cit., p. 108.

14
El principio protector

el principio de la condicin ms beneficiosa, que permite al trabajador mantener la


ventaja alcanzada(7).
A continuacin, evaluaremos los principales supuestos de aplicacin de la regla
de la condicin ms beneficiosa:
 Si un trabajador adquiere un derecho porque as fue pactado en el contra-
to de trabajo, se lo concedi el empleador por acto unilateral o surgi de la
costumbre, no podra el empleador, mediante disposicin unilateral, redu-
cir o eliminar ese derecho, justamente por aplicacin a favor del trabaja-
dor de la regla de la condicin ms beneficiosa. Claro est, a menos que el
trabajador voluntariamente lo acepte.
 Si el contrato de trabajo entra en conflicto con un convenio colectivo y
siempre que aquel reconozca un mejor tratamiento a un derecho, podra
el trabajador invocar la regla de condicin ms beneficiosa y pedir que se
imponga el contrato. No obstante ello, los opositores a esta tesis podran
alegar que el contrato de trabajo debe adaptarse al convenio colectivo y
este debe primar, aunque nos inclinamos por la primera tesis.
 Si la sucesin peyorativa se da entre dos fuentes del mismo rango (ley y
ley, convenio colectivo y otro convenio colectivo, etc.), Neves aclara que la
doctrina no se ha puesto de acuerdo en si debe o no aplicarse la regla de la
condicin ms beneficiosa(8).
Para estos casos, citando a Ojeda Avils(9), deber evaluarse desde cundo ad-
quiri el derecho el trabajador: al tiempo de inicio de la relacin laboral, cuando es-
taba vigente la norma; cuando el trabajador se situ en el supuesto de hecho de la
norma; o si ya comenz a percibir el derecho.
La doctrina se inclina por la segunda alternativa, es decir, el trabajador po-
dra oponer la regla de condicin ms beneficiosa si ya se situ en el supuesto de
hecho que se exige para gozar de determinado beneficio, antes de la modificacin
normativa peyorativa.

(7) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 137.


(8) As, Javier Neves seala: la doctrina discrepa de la solucin a este caso, segn acoja la teora
de los derechos adquiridos o de los hechos cumplidos. La primera permite retener la ventaja
lograda porque considera que la norma que la concede se ha incorporado al contrato y este ya
no se afecta por la modificacin posterior de tal norma. Constituye el fundamento que requiere
el principio de la condicin ms beneficiosa para operar en este campo. La segunda, impone
la aplicacin inmediata de la nueva norma, aun cuando disminuya el beneficio respecto de la
anterior, porque estima que las normas regulan las relaciones desde afuera y, por ello, sus
sustituciones s inciden sobre estas. Ibdem, p. 139.
(9) OJEDA AVILS, Antonio. El principio de condicin ms beneficiosa. En: Revista de Poltica
Social. Instituto de Estudios Polticos, N 134, Madrid, 1982.

15
EL CONTRATO DE TRABAJO

4. El principio de primaca de la realidad


El principio de primaca de la realidad, uno de los pilares del Derecho del Trabajo,
determina que en caso de existir discrepancia o divergencia entre los hechos y lo
declarado en los documentos o en las formalidades, se preferir siempre lo que
ocurra en la realidad.
A ello se debe el nombre del principio, ya que se privilegia la realidad por encima
de las formalidades asignadas por las partes.
Tiene como sustrato el principio protector del Derecho Laboral, ya que, en mu-
chos casos, las reales condiciones de trabajo no constan en los documentos o, cons-
tando, no se condicen con lo que sucede en la realidad, por lo que resulta necesario
que los jueces verifiquen directamente los hechos. En la mayora de casos se llega
a concluir que las verdaderas condiciones en que los trabajadores realizan sus ser-
vicios son muy distintas a las establecidas en el contrato o en otros documentos
aparentes.
Segn opina la doctrina autorizada, el contrato de trabajo es un contrato-
realidad(10), por cuanto su contenido y dinmica se manifiesta en la realidad de los
hechos, en el da a da; y no tanto en lo declarado en los documentos o en las apa-
rentes formalidades.
Este principio, es muy utilizado por los operadores jurdicos al momento de
resolver un conflicto o controversia de carcter laboral, sean jueces y tribunales;
inspectores de trabajo; tribunales arbitrales; etc. Su mbito de aplicacin se pue-
de extender no solamente a determinar la existencia de un contrato de trabajo, sino
tambin a sus elementos y condiciones: lo relativo a las labores desarrolladas por el
trabajador, la prestacin de servicios en sobretiempo (horas extras), verdadera na-
turaleza del cargo ocupado por el servidor, las sanciones del empleador, los ingre-
sos del trabajador, entre muchos otros.
Se manifiesta en numerosos aspectos de la relacin laboral, que sern analiza-
dos a continuacin.

(10) El profesor Amrico Pl opina que para pretender la proteccin del derecho del trabajo no
basta el contrato, sino que se requiere la prestacin efectiva de la tarea, y que esta determina
aquella proteccin aunque el contrato fuera nulo o no existiera. Esta es la idea bsica encerrada
en la nocin de relacin de trabajo. Aade que en materia laboral ha de prevalecer siempre la
verdad de los hechos por encima de los acuerdos formales. Con respecto al desajuste entre los
hechos y las formas, el mismo autor opina que ello puede deberse a: i) la intencin deliberada
de fingir o simular una situacin jurdica distinta de la real; ii) el error; iii) la falta de actualiza-
cin de los datos, y iv) la falta de cumplimiento de requisitos formales. En cualquiera de estas
cuatro hiptesis los hechos predominan sobre las formas. PL RODRGUEZ, Amrico. Ob. cit.,
pp. 335-326.

16
El principio protector

4.1. Desnaturalizacin de los contratos civiles de locacin de servicios


Relacionado con el punto anterior, tenemos la comprobacin de la existencia
de una relacin laboral a pesar de que se ha celebrado con el trabajador un contrato
civil de locacin de servicios. En nuestro pas, muchas empresas tienen la tendencia
de utilizar este contrato para incorporar personal, con la finalidad de evitar los cos-
tos colaterales que exige la relacin laboral (pago de beneficios sociales, aportes y
contribuciones a la seguridad social, etc.).
El contrato de locacin de servicios es uno de naturaleza civil, no laboral. Se
distingue del contrato de trabajo, principalmente, porque no lleva intrnseco el ele-
mento de la subordinacin.
Es un contrato de prestacin de servicios independientes y autnomos. Quien
presta el servicio (locador) lo hace sin estar jurdicamente subordinado a quien lo
contrata y paga la retribucin (comitente).
Est regulado por el Cdigo Civil, cuyo artculo 1764 seala:
Por la locacin de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comi-
tente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determina-
do, a cambio de una retribucin.
En los hechos, entonces, un contrato de locacin de servicios no debe manifes-
tarse en ninguna situacin que evidencie la existencia de subordinacin; caso con-
trario, el contrato aparentemente de locacin de servicios quedar desnaturalizado
y se entender que es uno de carcter laboral, a plazo indefinido.
Esta desnaturalizacin opera justamente por aplicacin del principio de prima-
ca de la realidad, ya que se comprobar la existencia de una relacin de dependencia,
naturalmente encubierta o maquillada por conveniencia exclusiva del empleador.
No obstante, como ya dijimos, es muy comn que las empresas incorporen per-
sonal a travs de contratos de locacin de servicios pero que esconden verdaderas
relaciones de trabajo, es decir, existe prestacin subordinada.
Como ya se dijo, la finalidad es eludir el pago del costo laboral (beneficios so-
ciales, aportes a la seguridad social), pues los contratos de locacin no estn gra-
vados con ellos.
O, en otros casos, que no son pocos, se celebra este tipo de contratos tambin
con la anuencia del personal contratado ante su deseo de que no se efecte des-
cuento alguno a sus ingresos. Por aplicacin conjunta de este principio con aquel
de irrenunciabilidad de derechos, aun cuando la persona contratada manifieste
su deseo de que no se le incorpore a planilla como un trabajador formal, igual-
mente la empresa deber hacerlo y darle el tratamiento de cualquier servidor
subordinado.
En el siguiente cuadro, mostramos las principales diferencias entre el contrato
de trabajo y el contrato civil de locacin de servicios:

17
EL CONTRATO DE TRABAJO

CONTRATO DE TRABAJO CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS


Las partes del contrato son el comitente
Las partes de la relacin jurdica con el em-
y el locador. Este ltimo es quien presta el
pleador y el trabajador.
servicio.
Existe el elemento de la subordinacin, de-
No existe subordinacin. El locador acta
bida por el trabajador al empleador.
de manera autnoma e independiente.
Por causa de ella, el trabajador labora si-
El locador es libre de decidir cmo despren-
guiendo las indicaciones e instrucciones de
de su accionar.
su empleador.
Se rige por el Cdigo Civil y, principalmente,
Se rige por las normas laborales.
la autonoma de la voluntad de las partes.
Reconoce el pago de beneficios sociales a
favor del trabajador (gratificaciones, CTS, El locador de servicios no tiene derecho a
descanso vacacional, participacin en las percibir beneficios sociales.
utilidades).
El trabajador es asegurado obligatorio a El locador no es asegurado obligatorio a
los regmenes de seguridad social (salud y los regmenes de seguridad social, salud ni
pensiones). pensiones.

4.2. Qu circunstancias evidencian en los hechos la existencia de


subordinacin en un contrato de locacin de servicios?
Es unnime, en la jurisprudencia y en la doctrina laboral, que un contrato de lo-
cacin de servicios se desnaturaliza y, consecuentemente, se entiende que hay una
relacin laboral de naturaleza indeterminada, cuando existen en la realidad de los
hechos ciertas manifestaciones de subordinacin que demuestran que el aparente
locador no es tal, sino un verdadero trabajador con derechos laborales.
No son determinantes para que opere la desnaturalizacin, pero en conjunto
con otros elementos s pueden llevar al Juzgador a concluir en la existencia de una
relacin laboral escondida.
Tales elementos pueden ser:
a) Cuando la empresa incorpora personal bajo contrato de locacin de servi-
cios para puestos de trabajo esencialmente subordinados.
Aunque no exista ley expresa que as lo establezca, existen puestos de tra-
bajo que son esencialmente subordinados, es decir, que no precisan mayor
prueba para demostrar la existencia de subordinacin jurdica que el solo
hecho de ocupar un cargo con estas caractersticas. Para estos puestos de
trabajo o empleos, es improcedente la utilizacin del contrato de locacin
de servicios.

18
El principio protector

A manera de ejemplos, podemos citar el cargo de secretaria, gerente ge-


neral, personal de mantenimiento y limpieza, vigilancia, asistentes en ge-
neral, entre muchos otros casos. No es posible concebir una secretaria o
un personal de vigilancia que acte de manera independiente o insubordi-
nada, sin reportar a un superior. Basta el sentido comn para concluir que
ello no es posible.
b) Cuando el locador presta sus servicios de manera permanente en el cen-
tro de trabajo.
Usualmente, no es una regla general, los locadores prestan sus servicios
fuera del centro regular de labores, pues este est diseado para los tra-
bajadores subordinados, casi exclusivamente.
Si bien es cierto que nada impedira, en principio, que un locador tambin
preste sus servicios en el local de la empresa, cuando nos referimos a un
independiente (por ejemplo, un asesor legal) lo regular u ordinario es que
sus servicios sean desarrollados en un lugar elegido por este ltimo, des-
de donde remite los informes que la empresa le requiere (por ejemplo, me-
diante correo electrnico o una llamada telefnica).
Solamente tendra que acudir al centro de labores cuando deba sustentar
un informe o cuando la empresa requiera su presencia para un tema pun-
tual, importante o de urgencia, pero no tendra que acudir frecuentemente
all, tanto menos estar permanentemente en ese lugar.
c) Cuando el locador presta servicios a favor de una nica empresa.
La exclusividad no debiera ser una regla para el locador de servicios. Lo
usual es que quien presta servicios de manera independientemente tiene
un sinnmero de clientes entre personas naturales y jurdicas, a todas las
cuales brinda sus servicios de manera simultnea.
Por ejemplo, un abogado externo que ejerce liberal e individualmente la
profesin tendra que contar con una cartera de clientes a todos los cua-
les les gira sus recibos por honorarios. Si, por el contrario, solamente gira
estos recibos a una nica empresa, puede ser un indicio de exclusividad y
subordinacin, que hara llevar al juzgador a la conviccin de que en reali-
dad existi una relacin de carcter laboral.
d) Cuando es la empresa quien proporciona las herramientas de trabajo al
locador de servicios.
Quien brinda un servicio de manera independiente a travs de un con-
trato de locacin de servicios, usualmente, lleva sus propios materia-
les y no proporciona nicamente su energa laboral (mano de obra). La
puesta a disposicin de solamente la fuerza de trabajo es una caracte-
rstica privativa de los trabajadores en el marco de una relacin de tipo
laboral.

19
EL CONTRATO DE TRABAJO

Reiteramos, en el contrato de locacin de servicios quien brinda el servicio


suele valerse de sus instrumentos, medios y procedimientos propios.
Se asimilan en este supuesto, la entrega de fotochecks, asignacin de
cuentas de correo electrnico con el dominio de la empresa, tarjetas de
presentacin membretadas de la empresa, etc.
e) Cuando el locador de servicios es sancionado en caso de incumplimiento
de sus funciones.
Una de las manifestaciones de la subordinacin jurdica del trabajador
al empleador es la potestad de este ltimo de sancionar disciplinaria-
mente a su personal, en casos de incumplimiento o faltas disciplinarias.
Las amonestaciones y suspensiones son inaplicables para los locadores
de servicios, porque para el incumplimiento de sus obligaciones la ley civil
fija como consecuencia la resolucin del contrato de locacin de servicios
(u otra consecuencia menor como pueden ser las penalidades), pero nun-
ca a la imposicin de una sancin disciplinaria pues no corresponde a su
condicin. Adems, se trata de personas que no estn subordinadas a la
empresa.
En mrito del mismo razonamiento, las figuras de la renuncia y el despido
tampoco son aplicables a los locadores de servicios, por ser privativas de
los trabajadores. Para los locadores procede la resolucin del contrato, a
iniciativa propia o del comitente.
f) En los meses de julio y diciembre, el locador recibe doble retribucin, o se
le otorga derecho a vacaciones anuales.
Ya hemos referido que el locador de servicios no tiene derecho a percibir
beneficios sociales, pues estos corresponden exclusivamente a los traba-
jadores a quienes los une un vnculo laboral. En el mbito civil, que es el
que corresponde a los locadores, solamente se abona la contraprestacin
por los servicios del locador.
No obstante lo dicho, se suele presentar en la prctica que las empresas,
quiz por sentirse culpables de no registrarlos en planilla o para evitar
descontentos, entregan en los meses de julio y diciembre una retribucin
mensual ms, como una suerte de pseudo-gratificacin o le otorgan de-
recho a descanso vacacional. Ello es claramente un error que muchas ve-
ces es tomado por los jueces como reconocimiento por la propia empresa
de que existe una relacin de ndole laboral.
Asimilamos, en este supuesto, tambin al otorgamiento de cualquier otro
tipo de liberalidad al locador de servicios, pues ello tambin desnaturaliza
el contrato civil de locacin de servicios. Las liberalidades se otorgan ni-
camente a los trabajadores.

20
El principio protector

g) El locador percibe su retribucin con la misma periodicidad que los tra-


bajadores que se encuentran en planilla (quincenal o mensual). Adems,
se le otorgan tambin incrementos en sus ingresos como a los trabajado-
res subordinados.
Este es un error muy frecuente de las empresas cuando contratan locado-
res de servicios, a quienes abonan sus honorarios con la misma periodici-
dad que sus trabajadores: si al personal dependiente se le abona de ma-
nera quincenal, lo mismo para los locadores; o mensual en ambos casos.
Ello constituye tambin un indicio de laboralidad de los servicios.
Asimismo, la empresa otorga incrementos a los locadores en la misma
forma que a sus trabajadores dependientes cuando se trata de dos insti-
tuciones distintas. En el caso de los locadores de servicios, los reajustes
en los ingresos tendran que provenir mediando acuerdo de las partes y no
unilateralmente por la empresa, pues, aunque ello no est prohibido, es un
mecanismo propio y que distingue a los trabajadores de planilla. Es un in-
dicio ms de laboralidad de los servicios.
h) El locador de servicios cumple una jornada de trabajo y registra, todos los
das, su ingreso y salida de la empresa, como si fuera un trabajador ms de
planilla.
Si un locador de servicios es una persona que acta de manera indepen-
diente, es libre de cumplir sus funciones de acuerdo a sus propios intere-
ses y necesidades. l decide como desprende su accionar; decide en qu
momento del da har tal o cual tarea, para tal o cual cliente. A diferencia
de un trabajador subordinado, a quien su empleador le indica no solo cmo
debe laborar sino tambin en qu horas del da y, en muchos casos, el or-
den de prelacin en la entrega de los trabajos o encargos.
El locador de servicios no cumple una jornada laboral, o no debiera cum-
plirla. Imponerles una jornada de trabajo es desnaturalizar el carcter in-
dependiente del contrato y as es tomado por los jueces laborales en los
casos que resuelven.
Por lo tanto, las empresas no deben exigir a sus locadores que registren su
ingreso a la empresa, ni tampoco su salida de ella.
i) Al cumplir el plazo de duracin del contrato de locacin de servicios, al lo-
cador se le hace entrega de un certificado de trabajo.
El certificado de trabajo es un documento que se debe entregar nica-
mente a favor de los trabajadores de planilla, cuando cesan en el empleo.
Tiene por finalidad expresar en documento escrito el tiempo de servicios
del trabajador y, solo a solicitud de este, la calidad de su trabajo y una
evaluacin de su comportamiento. Sirve para futuras oportunidades de
empleo.

21
EL CONTRATO DE TRABAJO

Al no ser trabajadores, los locadores de servicios no tienen derecho, en


principio, a que se les haga entrega de un certificado de trabajo en los tr-
minos sealados. Aunque, debemos ser conscientes de que en la prctica
suelen solicitarlos tambin, para demostrar su experiencia y cualidades
cuando desean incorporarse a un nuevo empleo.
En estos casos, recomendamos otorgar nicamente una constancia de
servicios y no propiamente un certificado de trabajo; dicha constancia ex-
presar solamente la fecha de inicio y trmino del contrato de locacin de
servicios, dejndose constancia de que los servicios fueron prestados de
manera independiente.
Todas estas circunstancias, y otras ms que se susciten, son apreciadas dete-
nidamente y en su conjunto por los jueces y tribunales laborales. Eso s, la sola pre-
sencia de una de ellas no debiera llevar necesariamente a la conclusin de que exis-
te una relacin laboral encubierta tras un contrato de locacin de servicios, pues
para ello deben ir conjugadas con otros elementos de prueba o indicios que as lo
permitan concluir. Siempre se requerir de un anlisis concreto y global, caso por
caso.

4.3. Qu consecuencias acarrea la desnaturalizacin de un contrato ci-


vil de locacin de servicios en aplicacin del principio de primaca de
la realidad?
Cuando se ha verificado que el aparente locador de servicios es realmente un
trabajador subordinado, y lo fue desde que ingres a la empresa o aun desde otro
momento, queda claro que a dicha persona se le ha desconocido en su perjuicio el
goce de sus derechos laborales, tales como beneficios sociales, afiliacin obligato-
ria a regmenes de seguridad social (salud y pensiones), etc.
Naturalmente, estamos frente a un severo perjuicio, ya que si esa persona no
percibi, por ejemplo, gratificaciones en Fiestas Patrias y Navidad, tampoco tuvo de-
recho a descanso vacacional y, de haber sufrido una enfermedad o accidente que
ameritaba atencin mdica, no habra podido acceder a ella, ya que nunca fue afilia-
do ni la empresa realiz aporte alguno al Seguro Social de Salud.
En este ltimo caso, no es difcil imaginar que, si el aparente locador deba to-
mar un descanso mdico prolongado por haber sido intervenido quirrgicamente,
seguramente perda su empleo, sin contar con que mientras dur el descanso no ha-
bra percibido subsidio o ayuda econmica alguna.
Por ello, cuando por aplicacin del principio de primaca de la realidad se deter-
mina que un locador de servicios no es ms que un mero trabajador subordinado, la
primera consecuencia, y quiz la ms importante, es que deber reconocrsele esta
calidad, incorporrsele a la planilla como tal, y se le debern reintegrar los benefi-
cios sociales que la empresa le desconoci por mucho tiempo, desde que comenz
con sus servicios, ms los respectivos intereses devengados.

22
El principio protector

Ahora bien, por causa de la desnaturalizacin del contrato de locacin de servi-


cios, no solamente se deber reconocer la calidad de trabajador al aparente locador,
sino que la relacin laboral deber ser una a plazo indefinido y no a plazo fijo, por las
siguientes razones:
 Operar la presuncin establecida en el artculo 4 del TUO de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por D.S. N 003-97-TR
(en adelante, LPCL) mencionada en lneas precedentes, en el sentido que la
presuncin general responde a la existencia de un contrato de naturaleza
indeterminada.
 Sin perjuicio de ello, la contratacin a plazo fijo exige una formalidad, cual
es, que conste por escrito. Si el locador a quien luego se le reconoci su
condicin de trabajador no tena un contrato de trabajo escrito, no cabe
presumir la existencia de un contrato de trabajo a plazo fijo sino una rela-
cin indefinida.
Para efectos de la regularizacin de los beneficios sociales, se deber tener
presente los siguientes criterios:
a) El reintegro de la compensacin por tiempo de servicios (CTS) deber efec-
tuarse tomando como referencia la remuneracin vigente en cada semes-
tre, y no la ltima remuneracin para todos los periodos a regularizar. Se
desprende a partir de lo establecido por el artculo 10 del TUO de la Ley de
CTS (aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR).
Por ejemplo, para el depsito de CTS correspondiente al semestre mayo/
octubre 2005, se tomar la remuneracin vigente al 31 de octubre de 2005.
Para el depsito correspondiente al semestre noviembre 2006/abril 2007,
se tomar la remuneracin vigente al 30 de abril de 2007. Y as, sucesiva-
mente. En todos los casos, claro est, se abonan los intereses respectivos.
b) El mismo criterio anterior se aplicar al regularizar el pago de las gratifica-
ciones legales (Fiestas Patrias y Navidad), segn se desprende del artculo
1 de la Ley N 27735.
As, la gratificacin de Fiestas Patrias del ao 2004 abonar con la remu-
neracin vigente en esa oportunidad; la de Navidad del ao 2008, con el
sueldo vigente en ese momento. De igual manera, se pagarn los respec-
tivos intereses.
c) En el caso de las vacaciones, toda vez que la empresa no habra otorgado
descanso vacacional al locador, corresponder, una vez que se haya de-
mostrado que existi un vnculo de naturaleza laboral, abonar a su favor
la remuneracin vacacional y la indemnizacin por el descanso fsico no
gozado, en los trminos del artculo 23 del Decreto Legislativo N 713 (Ley
sobre Descansos Remunerados).
El criterio sobre la remuneracin computable respecto de la indemniza-
cin vacacional vara respecto de los 2 beneficios anteriores, ya que se

23
EL CONTRATO DE TRABAJO

toma en cuenta siempre la remuneracin vigente en la oportunidad en que


se efecta el pago.
Con respecto a la remuneracin vigente para efectos de la remuneracin
vacacional, se sujeta al criterio establecido en el Pleno Jurisdiccional Labo-
ral llevado a cabo en ao 1999 y que reproducimos en el siguiente cuadro:

SITUACIN DEL
CONSECUENCIA
VNCULO LABORAL
Si no se produjo incremento de remuneracin, el pago de la remu-
neracin adeudada generar intereses a partir del da siguiente
Vigente en que ocurri el incumplimiento.
De haber existido incremento de salario, no procede el pago de
intereses.
El pago de la remuneracin vacacional adeudada se efecta con
la remuneracin vigente a la fecha de cese ms los intereses le-
gales que se generen a partir del da siguiente y hasta el da de su
pago efectivo.
Extinto
De no haber existido incremento desde el vencimiento de la opor-
tunidad del goce del descanso vacacional hasta la del cese del
trabajador, proceder el pago de intereses desde el da siguiente
en que ocurri dicho incumplimiento.

4.4. Aplicacin del principio de primaca de la realidad en cuanto al


trabajo en sobretiempo (horas extras)
Como ya hemos mencionado, el principio de primaca de la realidad es de apli-
cacin cuando deba demostrarse no nicamente la existencia del contrato de tra-
bajo, sino tambin algunas circunstancias de su ejecucin. Si la relacin laboral se
manifiesta en el da a da, cada hecho, suceso, ocurrencia o eventualidad que se pre-
senta en el quehacer no se desprender necesariamente de los documentos, sino de
la verificacin en la realidad.
Sobre la existencia de trabajo en sobretiempo u horas extras, debemos ser
conscientes que los empleadores, en muchos casos, podran estar obligando a los
trabajadores a realizar horas extras sin dejar documento escrito como prueba a fin
de no cumplir con el pago correspondiente. Por ello, la ley ha considerado conve-
niente el establecimiento de las siguientes presunciones:
a) En caso de acreditarse una prestacin efectiva de servicios en calidad de
sobretiempo aun cuando no hubiera disposicin expresa del empleador,
se entender otorgado tcitamente.
Como sabemos, el trabajo en sobretiempo es voluntario para el trabaja-
dor y para el empleador. As como el trabajador no puede ser obligado por
su empleador a cumplir horas extras, este tampoco podra ser obligado a

24
El principio protector

otorgarlas si no es su voluntad hacerlo, salvo que sea indispensable a con-


secuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inmi-
nente a las personas o los bienes del centro de trabajo, o la continuidad de
la actividad productiva.
Bueno, aun en el caso de que no exista disposicin escrita por la que se au-
toriza la realizacin de horas extras, pero se compruebe en los hechos que
el trabajador efectivamente las est realizando, en aplicacin del principio
de primaca de la realidad se entender que el trabajador est laborando en
sobretiempo.
b) Complementaria a la presuncin anterior, el artculo 7 del Decreto Supremo
N 004-2006-TR, modificado por Decreto Supremo N 011-2006-TR, seala:
Si el trabajador se encuentra en el centro de trabajo antes de la hora
de ingreso y/o permanece despus de la hora de salida, se presume
que el empleador ha dispuesto la realizacin de labores en sobretiem-
po por todo el tiempo de permanencia del trabajador, salvo prueba en
contrario, objetiva y razonable.
Los empleadores deben adoptar las medidas suficientes que faciliten
el retiro inmediato de los trabajadores del centro de trabajo una vez
cumplido el horario de trabajo.
().
La lgica de esta disposicin normativa es la misma que opera en el caso ante-
rior en tanto, salvo que exista una prueba en contrario, se presumir la realizacin
de horas extras cuando se compruebe fcticamente que el trabajador ingresa antes
de la hora de inicio de labores o permanece en el centro de trabajo luego de culmi-
nada la jornada ordinaria.
Es tambin una manifestacin del principio de primaca de la realidad respecto
de un hecho propio del da a da.

4.5. Qu recomendaciones deben tener en cuenta los empleadores en


cuanto al trabajo en sobretiempo (horas extras) a fin de evitar la
aplicacin del principio de primaca de la realidad?
Se recomienda a los empleadores, cuando autoricen la realizacin de horas
extras, que lo hagan expresamente y por escrito a travs de un memorando interno,
nunca de modo verbal, pues dicho documento ser la prueba de que la empresa tie-
ne por norma asignarlas solo de manera escrita. Si fuera posible, se sugiere suscri-
bir tambin convenios donde conste la autorizacin expresa del trabajador para la
realizacin de horas extras.
Ello permitir derrumbar la presuncin establecida en la ley, y coadyuvara a que
la permanencia del personal en el centro de labores no respaldada en documento
escrito, no sea tomada como sobretiempo.

25
EL CONTRATO DE TRABAJO

Como recomendaciones adicionales para efectos de evitar la aplicacin del


principio de primaca de la realidad:
 Publicitar adecuadamente el(los) horario(s) de trabajo de todo el per-
sonal, lo cual, en todo caso, es una obligacin legal que siempre debe
cumplirse.
 Informar a todo el personal, bajo cargo de recepcin, que luego de cumpli-
da su jornada de trabajo debe abandonar inmediatamente las instalacio-
nes de la empresa.
 Incorporar una disposicin en el Reglamento Interno de Trabajo que con-
ceda a los trabajadores un breve lapso de tiempo para su aseo personal,
luego de culminada la jornada laboral.
 Comunicar a todos los trabajadores que el pacto para la realizacin de
horas extras debe constar necesariamente por escrito mediante un con-
venio, luego de ser previamente autorizado por cada jefe inmediato, tam-
bin por escrito.

4.6. Aplicacin del principio de primaca de la realidad en la designacin


de los trabajadores de direccin y de confianza
Al interior de una organizacin empresarial los distintos puestos y cargos estn
ordenados jerrquicamente, divididos segn la especializacin que se requiere para
ocuparlos y el nivel de responsabilidad que se asume en la ejecucin de cada uno.
Naturalmente, mientras que estos elementos se presenten en mayor grado, ms
alta ser la posicin del trabajador en la compaa y traer consigo el goce de una
mayor retribucin econmica.
Quienes se sitan en los niveles ms altos de la estructura jerrquica estn
premunidos de facultades como, entre otras, la de adoptar decisiones que influyan
directamente en la vida del negocio o disear las polticas macro de la compaa; por
lo mismo, se les asocia ms con el empleador que con el resto del personal, aunque
debe quedar claro que, en estricto, no dejan de ser trabajadores.
Luego, a medida que descendemos en el organigrama, nos encontraremos con
puestos que si bien no incluyen en sus funciones la toma de decisiones de la mag-
nitud de aquellas, s pueden coadyuvar en su generacin, aunque sin asumir la res-
ponsabilidad de su resultado, por lo menos no directamente. Son, bsicamente, ase-
sores y asistentes inmediatos de los directivos.
Los primeros son agrupados en la categora de personal de direccin, los se-
gundos son considerados como trabajadores de confianza. No obstante las dife-
rencias existentes entre ellas, bsicamente por las funciones asignadas, ambas cla-
ses guardan un componente comn: el elemento de la confianza, que si bien es
cierto solo una lo lleva en su denominacin, est presente en las dos categoras por
igual.

26
El principio protector

La confianza que aqu mencionamos debe entenderse en sentido jurdico y no


en sentido coloquial. Evidentemente, los cargos de direccin son tambin de con-
fianza, por la informacin confidencial que manejan y porque asumen la represen-
tacin del propio empleador, adems de muchos otros motivos que hacen a estos
cargos particularmente especiales.
Si examinamos las definiciones contenidas en el artculo 43 de la LPCL, pode-
mos concluir lo siguiente:
 Un cargo de direccin conlleva ejercer la representacin del empleador
frente a terceros o, incluso, frente a los dems trabajadores; comparte con
aquel los roles de administracin y control del negocio, y de sus decisiones
depende la buena o mala marcha de la actividad empresarial.
Son buenos ejemplos de trabajadores de direccin, el gerente general y
dems gerentes de lnea que conforman el llamado primer mando ejecu-
tivo de la empresa: gerente de Administracin y Finanzas, gerente comer-
cial, gerente de Produccin, etc., siempre que se enmarquen en la defini-
cin anterior.
No se incluyen a los miembros del Directorio, ya que con estos no nece-
sariamente existe vnculo laboral; ni a los accionistas, ya que su relacin
es de carcter societario y est regulada por la Ley General de Sociedades
(Ley N 26887).
 Un cargo de confianza, por su parte, importa que el trabajador que lo
ocupa labora en contacto directo con el empleador o con el personal de
direccin, tiene acceso a secretos de la empresa (industriales, comer-
ciales y/o profesionales), colabora en la toma de decisiones con la pre-
sentacin de informes al personal de direccin, y maneja informacin
clasificada.
Como ejemplos de trabajadores de confianza podemos citar a los ase-
sores de la Gerencia General (Legal, Contable, Financiero y/o Comer-
cial) con quienes se pacte una relacin de dependencia, los asistentes
y la propia secretaria de la Gerencia, las personas que ocupan altas je-
faturas (Jefe de Ventas, Jefe de Personal), entre muchos otros que, sin
tener la responsabilidad directa en las decisiones que dirigen el nego-
cio, manejan informacin confidencial y ayudan a fijar los lineamientos
corporativos.
A nuestro entender, un cargo es de confianza por las funciones inherentes a
l. Seguramente las cualidades personales del trabajador lo hicieron merecedor del
puesto, sin embargo, ello no significa que la personalidad del trabajador le genera
la sensacin de confianza al empleador sino, enfatizamos, por las funciones que
desempear es preciso que el cargo ostente esa condicin: la naturaleza fidu-
ciaria o de confianza se extiende al cargo, no al trabajador.

27
EL CONTRATO DE TRABAJO

Teniendo en cuenta los criterios sealados anteriormente, el empleador debe


comunicar por escrito a cada uno de los trabajadores que ocupan cargos de direc-
cin y de confianza que, justamente, estn ocupando un cargo de ese carcter.
Es importante mencionar que el hecho de que el empleador no cumpla con la
formalidad de la comunicacin no enerva en modo alguno la condicin de trabaja-
dor de direccin o de confianza si, en los hechos, el empleador acredita que tales
trabajadores han realizado las funciones propias del cargo.
En consecuencia, si un personal de direccin o de confianza se comporta en los
hechos como tal, pero no fue designado conforme a las exigencias de la LPCL, igual
prevalecer tal condicin. Se aplica el principio de primaca de la realidad para de-
terminar la real naturaleza del cargo.
Ahondando en la aplicacin de este principio, los trabajadores que consideren
que sus cargos han sido indebidamente calificados como de direccin o de confian-
za, pueden recurrir ante la autoridad judicial para que deje sin efecto tal calificacin,
siempre y cuando la demanda se presente dentro de los treinta (30) das naturales
siguientes a la comunicacin efectuada por el empleador justamente con la califi-
cacin respectiva.
En este caso, el trabajador tendr que acreditar que, por las funciones que rea-
liza, no le corresponde ser calificado como personal de direccin o confianza. El juez
tendr que comprobar si las funciones y labores del trabajador validan o no la califi-
cacin, tambin con el auxilio del principio laboral de primaca de la realidad.

4.7. Aplicacin del principio de primaca de la realidad en la determinacin


de los ingresos remunerativos del trabajador
En Derecho, las cosas son por su real naturaleza y no por la denominacin que
les den las partes.
Pero en qu radica la importancia de este postulado en cuanto al punto que
estudiaremos? Es simple, importa para determinar la verdadera naturaleza de una
suma de dinero que el empleador otorga a su trabajador; si se trata de un concepto
remunerativo o, contrariamente, de uno no remunerativo, y de ese modo determinar
si est afecto a beneficios sociales o contribuciones a la Seguridad Social.
En efecto, segn sabemos, los conceptos remunerativos sirven de base de cl-
culo de todos los beneficios sociales del trabajador, as como de los aportes a la se-
guridad social. Los montos no remunerativos, por el contrario, no estn afectos a
esos conceptos. Es decir, los costos colaterales que asume la empresa aumentan en
forma proporcional a los montos remunerativos del trabajador: a mayor cantidad o
volumen de conceptos remunerativos, mayor ser el costo colateral del empleador.
Por tanto, con el afn de poder incrementar los ingresos de su personal sin
que por ello se incrementen los costos colaterales, los empleadores otorgan su-
mas de dinero supuestamente no remunerativas pero que, en los hechos, se trata

28
El principio protector

de verdaderas remuneraciones. Ello, con la intencin de evitar elevar los beneficios


y las contribuciones sociales que son de su cargo.
A manera de ejemplos prcticos:
 Las gratificaciones extraordinarias son montos que la empresa otorga,
ocasionalmente y a ttulo de liberalidad, a sus trabajadores. Para enten-
der mejor, son las sumas de dinero que el trabajador percibe sin que ten-
ga que cumplir alguna condicin o requisito para gozarlas. Es un concepto
no remunerativo porque no es contraprestativo, ya que no retribuye o pre-
mia las labores del trabajador. El carcter contraprestativo es un elemento
propio de la remuneracin.
El caso es que, un empleador entrega anualmente una bonificacin cuya
razn de ser es premiar el buen desempeo del trabajador en el ao, y se
calcula en funcin de las ventas realizadas por el trabajador. Naturalmen-
te, es adicional a las comisiones. El empleador denomina este beneficio
como gratificacin extraordinaria, como ya dijimos, para no incrementar
su costo laboral colateral, pese a ser consciente de que dicha denomina-
cin no es acorde a su real naturaleza.
En ese sentido, aplicando el principio de primaca de la realidad podremos
determinar que la real naturaleza del beneficio otorgado por el empleador
es el de una remuneracin y no de una gratificacin extraordinaria, dado
su carcter contraprestativo y no a ttulo de liberalidad o incondicional.
 Un trabajador percibe cierta remuneracin mensual, formalmente decla-
rada en la planilla electrnica y en las boletas de pago. No obstante, tam-
bin percibe un ingreso mensual, regular, permanente, de libre disposicin
y complementario a aquella; pero que no es declarado en la planilla ni en
las boletas, sino que se entrega por fuera.
Como se aprecia, el verdadero ingreso remunerativo del trabajador no est
constituido nicamente por aquel monto formalmente declarado en la
planilla y boletas de pago, sino tambin por aquella otra suma entregada
de manera informal. Arribamos a esta conclusin en aplicacin del princi-
pio de primaca de la realidad.
Esta situacin se presenta de manera muy frecuente en los procesos judi-
ciales iniciados por extrabajadores que exigen una revisin de sus liquida-
ciones, a fin de que el Poder Judicial ordene el reintegro de beneficios ahora
calculados en funcin de los reales ingresos de los trabajadores, incluyendo
como ingreso computable tambin aquellos montos entregados por fuera.

4.8. Aplicacin del principio de primaca de la realidad en la contratacin


de trabajadores a plazo fijo (plazo determinado)
De acuerdo con lo sealado por el artculo 4 de la LPCL, la regla general
para una empresa que desea incorporar trabajadores es la contratacin a plazo

29
EL CONTRATO DE TRABAJO

indeterminado o indefinido, es decir, relaciones laborales que no tienen preestable-


cida una fecha de trmino.
La temporalidad es, entonces, la excepcin en la contratacin de trabajadores.
Por lo tanto, los contratos de trabajo a plazo fijo proceden nicamente en los su-
puestos taxativamente sealados en la ley, conforme al siguiente detalle:
a) Por inicio o incremento de actividad, que se origina justamente por el ini-
cio de una nueva actividad del empleador. Se entiende por nueva activi-
dad, tanto el inicio de la actividad productiva como la posterior instalacin
o apertura de nuevos establecimientos o mercados, as como el inicio de
nuevas actividades o el incremento de las ya existentes.
b) Por necesidades del mercado, con el objeto de atender incrementos co-
yunturales de la produccin, originados por variaciones sustanciales de
la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que
formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser
satisfechas con personal permanente. Debe sustentarse en un incremen-
to temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con
exclusin de las variaciones de carcter cclico o de temporada que se pro-
ducen en algunas actividades productivas de carcter estacional.
c) Por reconversin empresarial, en virtud a la sustitucin, ampliacin o
modificacin de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general
toda variacin de carcter tecnolgico en las maquinarias, equipos, insta-
laciones, medios de produccin, sistemas, mtodos y procedimientos pro-
ductivos y administrativos.
d) Ocasional, para atender necesidades transitorias a la actividad habitual
del centro de trabajo.
e) Por suplencia, con el objeto que una persona sustituya a un trabajador
estable de la empresa, cuyo vnculo laboral se encuentra suspendido por
alguna causa justificada prevista en la legislacin vigente o por efecto de
disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo.
f) Por emergencia, para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito
o fuerza mayor, coincidiendo su duracin con la de la emergencia.
g) Para obra determinada o servicio especfico, que tiene un objeto previa-
mente establecido y de duracin determinada.
h) Intermitente, para cubrir las necesidades de las actividades de la empre-
sa que, por su naturaleza, son permanentes pero discontinuas.
i) Por temporada, con el objeto de atender necesidades propias del giro de
la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas po-
cas del ao y que estn sujetas a repetirse en periodos equivalentes en
cada ciclo, en funcin a la naturaleza de la actividad productiva.

30
El principio protector

Para que una empresa pueda emplear los contratos de trabajo a plazo fijo, ne-
cesariamente tendr que situarse en el supuesto de hecho que justifica la contra-
tacin temporal. En efecto, solamente si la empresa inicia una nueva actividad o
incrementa las ya existentes podr utilizar el contrato por inicio o incremento de ac-
tividad; o si efectivamente se ha presentado en la empresa una coyuntura especial
vinculada a la produccin podr emplear el contrato por necesidades de mercado;
y as sucesivamente segn el supuesto de contratacin temporal que exige la ley.
En otras palabras, los contratos de trabajo a plazo fijo no pueden ser utilizados
indiscriminadamente por las empresas o para cualquier situacin. Hacemos hinca-
pi, los contratos de trabajo a plazo fijo proceden nicamente en los supuestos
detallados anteriormente.
No obstante ello, muchos empleadores, por el solo hecho de evitar la contrata-
cin indefinida, recurren a este tipo de contratos sin estar situados en los supues-
tos requeridos.
Esta situacin irregular puede ser denominada como fraude y est tipificada
como causal de desnaturalizacin de los contratos de trabajo a plazo fijo, segn lo
establecido por el inciso d) del artculo 77 del TUO de la Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR), tenindose la
relacin como una de naturaleza indeterminada.
Podemos citar como situaciones frecuentes en la realidad en las que los em-
pleadores utilizan indebidamente la contratacin a plazo fijo las siguientes:
 La empresa tiene muchos aos en el mercado, sigue realizando las mis-
mas actividades desde que entr en funciones y siempre en un mismo vo-
lumen promedio de operaciones, empero, incorpora nuevos trabajadores
bajo el contrato de trabajo sujeto a modalidad por inicio de actividad. Pese
a que no se trata de un nuevo negocio de la empresa, utiliza indebidamen-
te esta modalidad.
 La empresa quiere cubrir un puesto permanente en el organigrama de la
corporacin utilizando el contrato de trabajo sujeto a modalidad para obra
determinada o servicio especfico. Este contrato est dirigido bsicamen-
te a cubrir puestos de trabajo que sabemos que se agotarn con el tiempo,
cuando se cumpla la obra determinada o se agote el servicio especfico.
 Un trabajador ha sido contratado a travs del contrato por incremento de
actividad porque, efectivamente, la empresa haba aumentado el volumen
de sus operaciones y justific la contratacin por ese medio durante tres
aos, que es el plazo mximo de duracin.
Vencido este plazo, el empleador, quien desea seguir contando con ese
trabajador pero quiere evitar que adquiera la calidad de indeterminado
(indefinido), lo recontrata bajo otra modalidad tambin a plazo fijo
(contrato por necesidades de mercado) sin estar situado en el supuesto de
hecho que justifica la contratacin.

31
EL CONTRATO DE TRABAJO

Las situaciones que hemos descrito no son recomendables por cuanto pueden
acarrear la desnaturalizacin del contrato de trabajo sujeto a modalidad y, en con-
secuencia, que la relacin laboral sea considerada en adelante como una de natura-
leza indefinida o indeterminada.

4.9. Aplicacin del principio de primaca de la realidad en las inspecciones


laborales
La Ley N 28806 (Ley General de Inspeccin del Trabajo), en su artculo 2,
estipula los principios que regulan el Sistema Inspectivo, comprendiendo entre ellos
de primaca de la realidad. Reproduciendo el espritu de este principio, seala la ley
que, en caso de discordancia entre los hechos constatados y los hechos reflejados
en los documentos formales, debe siempre privilegiarse los hechos constatados.
La finalidad de un sistema inspectivo es garantizar el adecuado cumplimiento
de la normativa laboral en general, que comprende tambin, sin limitarse, la preven-
cin de riesgos laborales, colocacin, empleo, trabajo infantil, promocin del em-
pleo y formacin para el trabajo, seguridad social, migracin y trabajo de extranje-
ros, entre muchas otras materias.
Para cumplir con sus fines, los inspectores estn premunidos de facultades
como el poder ingresar libremente a cualquier hora del da o de la noche, sin previo
aviso, a los centros de trabajo. Si se quiere, el principio de primaca de la realidad es
consustancial a la inspeccin misma. No podra concebirse un sistema idneo de fis-
calizacin si no se permitiera a los inspectores poder comprobar directamente los
hechos y privilegiar la informacin que se recoja en desmedro de lo sealado en los
documentos o en las formalidades. Un sistema as sera intil.
Por tales razones, consideramos que en el trmite de una inspeccin laboral,
quiz la etapa ms importante desde el punto de vista de los empleadores, es jus-
tamente la visita misma, siendo ese el momento en el cual deben acreditar el cum-
plimiento de las obligaciones laborales sin esperar hasta una posterior etapa de
impugnacin.
Por ejemplo, si durante la visita inspectiva el Inspector verifica directamente
que una persona presta servicios de manera permanente, cumple rdenes e indica-
ciones de la empresa, est obligado a cumplir una jornada impuesta por la empre-
sa, pero tiene celebrado un contrato civil de locacin de servicios, las posibilidades
de xito del recurso de apelacin que ms adelante interponga el empleador se re-
ducen a la mnima expresin. En aplicacin del principio que estamos estudiando,
se requerir al empleador que incorpore a ese personal a la planilla de trabajado-
res con las consecuencias que hemos estudiado en lneas anteriores de este mismo
captulo.
Antes que una facultad, entonces, es un deber de los inspectores de trabajo
aplicar al principio de primaca de la realidad.

32
El principio protector

4.10. Aplicacin del principio de primaca de la realidad en los procedi-


mientos concursales seguidos ante el Indecopi
El artculo 40 de la Ley N 27809 (Ley General del Sistema Concursal), en cuan-
to a la solicitud de reconocimiento y calificacin de crditos laborales en un proce-
dimiento concursal, seala:
Para el reconocimiento de los crditos de origen laboral y siempre que el
acreedor lo haya invocado, la Comisin podr aplicar el principio de primaca de
la realidad privilegiando los hechos verificados sobre las formas o apariencias
contractuales que sustenten el crdito.
En un procedimiento concursal, iniciado a solicitud del propio deudor o de los
acreedores, cada uno de estos debe solicitar al Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y Proteccin de la Propiedad Intelectual (Indecopi), una solicitud para
que el crdito que mantiene con el deudor sometido a concurso sea reconocido. La
finalidad es que, posteriormente durante el trmite del procedimiento, los crditos
que han sido expresamente reconocidos sean pagados, a travs de la liquidacin de
la empresa deudora o a travs de su reestructuracin. Finalmente, esta decisin co-
rresponde soberanamente a los acreedores en un proceso concursal ordinario.
Naturalmente, entre la masa acreedora tambin se encuentran los trabajado-
res de la empresa deudora, quienes tambin tienen el legtimo derecho de que su
crdito sea reconocido y, obviamente, pagado. Sobre el particular, recomendamos
revisar el punto especial sobre el superprivilegio del crdito laboral que estudia-
mos en otro captulo de esta misma obra.
Para los fines de reconocer los crditos laborales, el Indecopi est facultado le-
galmente a aplicar el principio de primaca de la realidad, siempre que se presenten
los siguientes requisitos:
a) Que el acreedor as lo haya solicitado, entindase en su solicitud escrita
de reconocimiento de crditos.
b) Naturalmente, cuando as deba ser necesario a efectos de determinar la
existencia y exigibilidad del crdito invocado.
En este ltimo supuesto, nos podemos encontrar en los siguientes casos:
 Un aparente locador de servicios que en los hechos era un trabajador
subordinado.
 Una persona que prestaba un servicio subordinado pero no estaba en
planilla ni giraba recibos por honorarios. Son los llamados trabajado-
res en negro.
 Una persona incorporada bajo modalidades formativas laborales pero
que en los hechos ocupaba un cargo subordinado y con responsabili-
dad funcional como cualquier trabajador.

33
EL CONTRATO DE TRABAJO

 Entre otros casos en los cuales la verdadera naturaleza de las labo-


res no se desprenda de los documentos o de las apariencias sino de la
realidad de los hechos y su constatacin directa.
Hemos hecho referencia a un criterio de necesidad de aplicar el principio de pri-
maca de la realidad, lo cual no debe ser soslayado, pues si finalmente el objetivo
del sistema concursal peruano es tambin la proteccin del crdito segn lo es-
tablece el artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal
(Ley N 27809), deben asegurarse entonces todos los mecanismos para su recono-
cimiento cuando su verdadera naturaleza no se desprenda de los documentos. En el
caso del crdito laboral se hace ms ostensible por cuanto tienen el primer rango de
prelacin de los crditos(11).
En palabras de Jorge Toyama(12),
cuando se discuta si estamos frente a un crdito laboral o no derivado de su-
mas generadas por un contrato de locacin de servicios formalmente suscrito
por las partes, es necesario que se aprecien en la ejecucin del contrato, como
lo indica la doctrina y jurisprudencia laborales y lo permiten las facultades del
Indecopi, las manifestaciones de los elementos esenciales y/o de los rasgos
sintomticos de un contrato de trabajo (...).
Debemos hacer notar que en un procedimiento concursal, mientras nos encon-
tramos en la etapa de reconocimiento de crditos, que es una de sus primeras fases,
el empleador-deudor es consultado cada vez que un acreedor presenta una solici-
tud de reconocimiento de crditos, en cuyo caso siempre debe pronunciarse admi-
tiendo o no el crdito invocado.
En trminos procesales, al empleador-deudor se le corre traslado de todas y
cada una de las solicitudes de reconocimiento de crditos para que acepte o nie-
gue la existencia de ese crdito. Claro est, el solo dicho de la empresa no es, por s,
determinante para el pronunciamiento final del Indecopi sobre el crdito invocado,
pues podra presentarse el riesgo de colusin entre acreedor y deudor para perjudi-
car al resto de los acreedores; as como la posibilidad de una empresa deudora que
dolosamente no admita una deuda para perjudicar al titular de ese crdito.
En efecto, en este segundo supuesto situmonos en el caso de aquel locador de
servicios que, en los hechos, era un verdadero trabajador subordinado, y que solicita
el reconocimiento de su crdito (en principio, de carcter civil) pero como uno de na-
turaleza laboral, solicitando para tal fin al Indecopi (a travs de la Comisin de Pro-
cedimientos Concursales) que aplique el principio de primaca de la realidad.

(11) Sobre el particular, recomendamos nuevamente ver en esta misma obra lo referido al super-
privilegio del crdito laboral.
(12) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit, p. 96.

34
Principio de continuidad

Naturalmente que la empresa deudora, al ser consultada por ese crdito, que-
rr mantenerse en su posicin que no se trata de un crdito laboral sino de uno civil
no garantizado (quirografario o de quinto orden).
Si el Indecopi no tuviera la facultad de aplicar el principio que estamos es-
tudiando, queda claro que dicho supuesto locador (en realidad, trabajador su-
bordinado) se ver seriamente perjudicado ya que su crdito no tendr el primer
sino el quinto rango de prelacin. Es por eso justamente que la legislacin concur-
sal, a nuestro entender empleando un buen criterio, le ha conferido al Indecopi la
potestad de aplicar el principio de primaca de la realidad para los crditos labora-
les. No se aplica para crditos de otra naturaleza.
El siguiente extracto corresponde a una Resolucin del Tribunal de Defensa de la
Competencia, en la cual se analizaron las pruebas actuadas y se determin que exista
un contrato de trabajo pese a la negativa de la empresa en reconocerlo(13).

III. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD


Este principio laboral no ha sido contemplado en la Constitucin Poltica del
Per ni definido expresamente en alguna norma de rango legal ni reglamentario,
aunque s est reconocido por la doctrina laboral que lo hace aplicable a muchos ca-
sos concretos.
En nuestro ordenamiento jurdico existen, por ello, diversas disposiciones que
de alguna manera recogen el contenido de este principio, por cuya aplicacin viene
entendido que el vnculo laboral de un trabajador no se ha interrumpido y persis-
tir en las mismas condiciones o, en todo caso, en condiciones iguales pero nun-
ca inferiores, a pesar de que existan hechos o eventos que inicialmente lleven a
pensar lo contrario (v. gr., la extincin del contrato de trabajo).
En palabras de Alonso Garca respecto al mbito de aplicacin del principio de
continuidad, seala que pese a desaparecer el motivo que inicialmente diera lugar
al nacimiento de la relacin, se determina que, de no existir formulacin expresa en
contrario, tal relacin (laboral) prolonga su vida indefinidamente(14).
El artculo 4 de la LPCL, seala: en toda prestacin personal de servicios re-
munerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a
plazo indeterminado. As como este enunciado legal viene asociado a otro princi-
pio, el de primaca de la realidad como ya ha sido estudiado, tambin est referi-
do a la aplicacin del principio que ahora analizamos porque del vnculo se reputa

(13) Ibdem. Ob. cit., p. 97.


(14) ALONSO GARCA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. 7 edicin, Ariel, 1981, p. 258.

35
EL CONTRATO DE TRABAJO

ininterrumpido cuando no desaparecen los elementos esenciales y hasta que, en


todo caso, no se demuestre lo contrario.
El principio de continuidad viene a funcionar como una garanta para el traba-
jador. Por ejemplo, el de estabilidad en el empleo y proteccin de su tiempo de ser-
vicios adquirido.
Debemos enfatizar que continuidad no es sinnimo de estabilidad, a pesar de
que, como hemos dicho, esta es garantizada por aquella. En efecto, segn el maes-
tro Amrico Pl, respecto a la denominacin atribuida a este principio: continuidad
(a diferencia de estabilidad) tiene una connotacin sumamente apropiada: alude a lo
que dura, a lo que se prolonga, a lo que se mantiene en el tiempo, a lo que contina.
Y esa es la idea central que se quiere evocar con este principio(15).
Siguiendo al mismo autor, es un principio creado a favor del trabajador, no del
empleador. Por ejemplo, un empleador no podra invocar la aplicacin de este prin-
cipio ante la renuncia del trabajador o el abandono del trabajo de su servidor, pues
el trabajador siempre conserva el derecho de retirarse si as lo desea. La aplicacin
del principio de continuidad y la garanta de su estabilidad no enervan el derecho del
trabajador de retirarse del empleo si as lo estima conveniente.

1. Cmo se aplica el principio de continuidad en la des-


naturalizacin de los contratos de trabajo a plazo
fijo?
El artculo 77 de la LPCL al tipificar las causales de desnaturalizacin de los con-
tratos de trabajo a plazo fijo, seala:
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarn como de dura-
cin indeterminada:
a) Si el trabajador contina laborando despus de la fecha de vencimiento
del plazo estipulado, o despus de las prrrogas pactadas, si estas exce-
den del lmite mximo permitido.
Es decir, si cumplido el plazo del contrato el empleador no gestiona la re-
novacin del contrato a plazo fijo pero su trabajador contina laborando
de la misma forma como lo vena haciendo.
Segn lo establece la ley, la renovacin de los contratos de trabajo a plazo
fijo debe seguir el mismo procedimiento para el caso de la celebracin del
contrato primigenio: por escrito y presentarse ante la Autoridad Adminis-
trativa de Trabajo.

(15) PL RODRGUEZ, Amrico. Ob. cit., pp. 218-219.

36
Principio de continuidad

Entonces, muy a pesar que la fecha de vencimiento del contrato primige-


nio ya se cumpli, toda vez que el trabajador contina prestando servicios,
opera la continuidad del vnculo laboral, aunque ahora de manera indefi-
nida y ya no a plazo fijo.
El empleador no podra luego justificar la salida del trabajador en un su-
puesto nuevo vencimiento del plazo por cuanto, reiteramos, el contrato de
trabajo se entiende ahora indeterminado. Opera el principio de continui-
dad en conjuncin con la presuncin contenida en el artculo 4 del TUO de
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto
Supremo N 003-97-TR).
b) Cuando se trata de un contrato a plazo fijo para obra determinada o de
servicio especfico, si el trabajador contina prestando servicios efecti-
vos luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado
renovacin.
El contrato de trabajo a plazo fijo para obra determinada o servicio espe-
cfico estar vigente hasta que efectivamente se realice la obra o se cum-
pla el servicio para el que especficamente se suscribi. Si se cumpliera
cualquiera de esas condiciones vale decir la obra o el servicio y, a pe-
sar de ello, el trabajador continuara laborando en la empresa, se enten-
der que el vnculo laboral ha continuado y ahora de manera indefinida.
Supuestamente, al agotarse la obra o el servicio especfico que motiv la
contratacin, el empleador no podra continuar empleando la misma mo-
dalidad de contratacin para ese trabajador. Si deseara seguir contando
con ese personal, tendra que incorporarlo como un trabajador a plazo in-
definido o, en todo caso, utilizando otra modalidad de contratacin a plazo
fijo siempre que se encuentre en el supuesto de hecho que as lo permita.
c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el trmino le-
gal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando.
En este caso, la ley hace referencia al contrato de trabajo a plazo fijo de
suplencia, cuando se requiere cubrir temporalmente a un trabajador per-
manente cuyo vnculo laboral se encuentra suspendido por alguna causal
prevista en la ley (incapacidad temporal para el trabajo, licencias con o sin
goce de haber, descanso vacacional, etc.).
En estos casos, si la causa de suspensin del vnculo del trabajador per-
manente sustituido ya se extingui y, a pesar de ello, no se ha reincorpo-
rado y, por el contrario, el trabajador sustituto (suplente) continu labo-
rando, se entiende que opera la continuidad del vnculo laboral respecto
de este ltimo, aunque ahora de manera indefinida.
Esta circunstancia hace que el trabajador sustituto pase a formar parte de
los trabajadores estables o permanentes de la planilla del empleador.

37
EL CONTRATO DE TRABAJO

d) Cuando el trabajador demuestra la existencia de simulacin o fraude a las


normas establecidas en la ley.
Un ejemplo muy frecuente es la utilizacin por parte de los empleadores
de los contratos de trabajo sujetos a modalidad sin estar situados fctica-
mente en el supuesto de hecho que los habilita a valerse de este mecanis-
mo especial de contratacin.
Al operar la continuidad del vnculo laboral a pesar de que, en las formalida-
des, se habra cumplido con la condicin que extinguira el contrato de trabajo a
plazo fijo, la principal consecuencia se referir al tiempo de servicios del traba-
jador. Y ello se reflejar en caso del clculo de la indemnizacin si el trabajador
es despedido de manera arbitraria, porque esta se calcular por aos de servicio
cumplidos y teniendo como fecha de ingreso aquella cuando el trabajador se in-
corpor realmente a la empresa, y no la fecha en que el contrato se convirti a uno
de naturaleza indefinida.

2. Pago de liquidacin de beneficios sociales al venci-


miento del plazo del contrato a plazo fijo
Sabemos que el cumplimiento del plazo del contrato de trabajo a plazo fijo es
una causal de extincin del vnculo laboral, cuando el mismo no ha sido formalmen-
te renovado ni el trabajador ha continuado laborando luego de esa fecha, segn lo
dispuesto por el inciso c) del artculo 16 de la LPCL.
No puede afirmarse lo mismo cuando, reiteramos, el contrato ha sido renovado
o cuando el trabajador ha continuado prestando servicios. En estos casos, se entien-
de que el vnculo laboral contina y no se ha interrumpido, en el primer caso, porque
existe renovacin expresa; y en el segundo, porque no ha existido solucin de conti-
nuidad en la prestacin de los servicios.
No obstante lo dicho, muchos empleadores que tienen trabajadores a travs de
contratos de trabajo a plazo fijo pagan la liquidacin de beneficios sociales (entin-
dase, truncos) al vencimiento de cada contrato pese a que el mismo es renovado y
el trabajador sigue laborando ininterrumpidamente. En su incorrecta apreciacin, al
haberse extinguido el plazo del contrato, corresponde pagar la liquidacin a pesar
que el vnculo laboral contina y no se ha detenido.
Lo sealado en el prrafo precedente constituye un error muy frecuente de los
empleadores, porque la liquidacin de beneficios sociales debe abonarse nica-
mente cuando el trabajador haya cesado definitivamente en la empresa, lo cual
no ocurre cuando el contrato es renovado o el trabajador sigue prestando servicios
de manera continuada.
El vencimiento del contrato no implica la extincin del vnculo laboral cuando el
contrato a plazo fijo es renovado por las partes o cuando el trabajador contina la-
borando en la realidad de los hechos.

38
Principio de continuidad

En consecuencia, si el trabajador contina laborando luego de vencido el


plazo del contrato, en aplicacin del principio de continuidad y en la medida en
que el vnculo laboral no se ha interrumpido (por renovacin o por desnaturali-
zacin), no corresponde todava el pago de la liquidacin de beneficios sociales.
La liquidacin de beneficios sociales contiene el detalle de los beneficios eco-
nmicos al cese definitivo del trabajador y, naturalmente, se abona solo en este
momento.
En el siguiente cuadro didctico graficamos lo expuesto:

EL CONTRATO ES RENOVADO?
SUPUESTO CMO DEBE PROCEDER
EL TRABAJADOR SIGUE
DE HECHO EL EMPLEADOR?
LABORANDO?
El contrato a plazo fijo es reno- El empleador NO debe abonar
Vence el plazo del
vado (renovacin expresa). No la liquidacin de beneficios so-
contrato de trabajo
opera la extincin del vnculo ciales al trmino del primer con-
a plazo fijo
laboral. trato
El contrato a plazo fijo no es re-
novado pero el trabajador conti-
Vence el plazo del na prestando servicios (no hay El empleador NO debe abonar la
contrato de trabajo renovacin expresa pero s des- liquidacin de beneficios socia-
a plazo fijo naturalizacin). les al trmino del contrato
No opera la extincin del vnculo
laboral.
El contrato a plazo fijo no es re- Solo a partir de este momento el
Vence el plazo del novado y el trabajador no sigue empleador S deber pagar la li-
contrato de trabajo laborando luego del vencimiento. quidacin de beneficios sociales,
a plazo fijo S opera la extincin del vnculo porque existe cese definitivo del
laboral. trabajador

3. Periodo de prueba y principio de continuidad


El periodo de prueba es aquel lapso de tiempo, al inicio de la relacin laboral,
cuyo objetivo es evaluar la capacidad del trabajador que recin se incorpora a una
empresa(16). Su duracin es de tres (3) meses, por regla general.
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 10 de LPCL, es recin cuan-
do supera este periodo que el trabajador alcanzar proteccin contra el despido
arbitrario.

(16) En doctrina se admite tambin que el periodo de prueba sirve tambin al trabajador para que
evale la conveniencia del nuevo empleo o si se adapta a l, aunque este anlisis no es materia
del presente estudio.

39
EL CONTRATO DE TRABAJO

Por la propia naturaleza del periodo de prueba cuya principal finalidad para
el empleador es evaluar el desempeo de su trabajador recientemente contratado
y del cual no tiene ms opinin que sus referencias previas durante ese lapso de
tiempo el trabajador podr ser cesado incluso sin expresin de causa, aunque real-
mente responda a hechos como: i) no alcanz a cubrir el perfil requerido, ii) reflej
escasa predisposicin para el trabajo, iii) no se identific con los objetivos de la or-
ganizacin, entre otros. El despido durante el periodo de prueba, aun si no se sus-
tenta en hecho alguno o fuese injustificado, no genera el pago al trabajador de la in-
demnizacin por despido arbitrario.
Excepcionalmente, puede ampliarse el periodo de prueba a seis (6) meses para
los trabajadores de confianza, y hasta un (1) ao para quienes ocupan cargos de di-
reccin. Vale decir, para estos grupos especiales de trabajadores la proteccin con-
tra el despido arbitrario puede ser diferida por ms tiempo que para el resto de los
trabajadores comunes, cuyo periodo de prueba no puede exceder en ningn caso
de tres (3) meses, segn ya ha sido mencionado.
Estamos, para el caso de trabajadores de direccin y de confianza, frente a un
rgimen flexible de proteccin, que en rigor puede justificarse pues si las labores
que desempearn son de alta responsabilidad, amerita que el empleador cuente a
su favor con un mayor tiempo para evaluar el desempeo.
Ahora bien, hecha esta breve introduccin al tema, cabe mencionar que el ha-
ber superado el periodo de prueba es un hecho importante en la relacin laboral que
no traer mayores cuestionamientos cuando el vnculo es de naturaleza indefinida
o indeterminada. Simplemente se constatar una vez transcurrido el plazo de 3 me-
ses, o de 6 meses o 1 ao en caso de trabajadores de confianza y de direccin, se-
gn el caso.
La cuestin se complica cuando el contrato de trabajo se celebra a plazo deter-
minado (a plazo fijo) por un lapso igual o menor a 3 meses, y cuando este contrato es
renovado a su vencimiento, en cuyo caso la aplicacin del principio de continuidad
respecto del periodo de prueba podr tener las siguientes consecuencias:
a) Si el contrato de trabajo a plazo fijo tuvo 3 meses de vigencia y es renova-
do inmediatamente, se entiende que al momento que inicie la renovacin
del vnculo el trabajador ya super el periodo de prueba y tiene proteccin
contra el despido arbitrario a partir del inicio de la renovacin.
Se aplica el principio de continuidad en tanto el vnculo laboral no se ha
interrumpido.
b) Si el contrato de trabajo primigenio se celebra por un lapso menor a 3 me-
ses, lo cual es perfectamente legal y posible, y el mismo es renovado in-
mediatamente, consideramos que aun cuando el tiempo de servicios no
alcance todava el lapso de 3 meses igualmente el trabajador ya ha supe-
rado el periodo de prueba, a su favor.

40
Principio de continuidad

El sustento jurdico de nuestra afirmacin es que si la finalidad del periodo


de prueba es evaluar la capacidad y desempeo del nuevo trabajador, si el
empleador considera renovarle el vnculo pese a que solo ha transcurrido
un lapso menor a 3 meses por cuanto el contrato primigenio tena un plazo
de vigencia menor a 3 meses, se entiende que, tcitamente, ha aprobado
positivamente el desempeo del trabajador, tanto que le renovar el vn-
culo. Se debe entender que el trabajador super el periodo de prueba, caso
contrario, repetimos, no le sera renovado el contrato.
Se aplica tambin el principio de continuidad porque el vnculo laboral no
se ha interrumpido. No obstante, en una interpretacin favorable al tra-
bajador, se admite la interrupcin nicamente para efectos de determinar
que el trabajador super el periodo de prueba.
c) Tambin se entiende que el trabajador ha superado el periodo de prueba
cuando estuvo vinculado a una empresa mediante un contrato de trabajo
a plazo fijo de duracin igual a 3 meses pero no fue recontratado inmedia-
tamente, sino luego de transcurrido un cierto lapso de tiempo.
En este caso, cuando el trabajador sea recontratado luego de transcurrido
cierto tiempo, se entender que en su reingreso ya no habr periodo de
prueba, pues este habr sido superado con aquel primer contrato. A pesar
de que existi interrupcin entre uno y otro contrato, y en rigor se trata de
otra relacin laboral y no una continuidad de la misma, se aplica el princi-
pio de continuidad nicamente para efectos de determinar que el periodo
de prueba ha sido superado.
Este supuesto solamente admite dos situaciones excepcionales de acuerdo
con lo sealado en el artculo 16 del Reglamento de la Ley de Fomento al
Empleo (aprobado por Decreto Supremo N 001-96-TR):
 Si el trabajador es recontratado para cumplir labores notoria y cualita-
tivamente distintas a las cumplidas en el contrato primigenio.
 Si han transcurrido por lo menos 3 aos desde que venci el contrato
primigenio.
En estos dos casos excepcionales, el trabajador deber cumplir nueva-
mente el periodo de prueba.

4. Aplicacin del principio de continuidad en caso de


fusin de empresas
De conformidad con lo establecido por el artculo 344 de la Ley General de So-
ciedades, por la fusin dos o ms sociedades se renen para formar una sola, sea
integrndose y constituyendo una nueva, o por absorcin de una o ms por otra
ya existente, determinando la transferencia en bloque y a ttulo universal de sus

41
EL CONTRATO DE TRABAJO

patrimonios y teniendo como consecuencia el ingreso de los socios de las socieda-


des disueltas en la resultante.
En otros trminos, por la fusin una empresa absorbe a otra(s), o dos o ms
empresas se unen para formar una nueva empresa distinta de ellas.
En materia de contratacin laboral, al existir una fusin se pueden presentar
los siguientes dos escenarios:
a) Que los trabajadores de la empresa absorbida o de las que formarn
una nueva empresa, cesan en sus respectivas empresas antes de la
fusin.
Este supuesto no acarrea ninguna dificultad en su aplicacin por cuanto el
vnculo laboral se extingue antes de materializada la fusin empresarial.
Cuando opere la fusin iniciarn un nuevo vnculo laboral con la empresa
que subsiste.
b) Que los trabajadores de cada una de las empresas a fusionar continuarn
laborando luego de la fusin, a favor de la empresa que resultar y subsis-
tir luego de materializada la unin.
En este ltimo caso, se entender que el vnculo laboral que inici an-
tes de la fusin no se interrumpe con ella sino que contina en los
mismos trminos y condiciones, en estricta aplicacin del principio
de continuidad. La empresa absorbente asume el activo y el pasivo de
la empresa absorbida, y para efectos laborales, asume la posicin de
empleador. Lo mismo para el caso de la nueva empresa creada por las
empresas fusionadas.
As, los trabajadores que prestaban servicios a favor de la empresa absor-
bida tendrn en adelante, como empleador, a la empresa absorbente. Em-
pero, el tiempo de servicios no se ve interrumpido pues la fecha de ingreso
ser aquella en la que ingresaron a la primera compaa. Los trabajadores
tienen el derecho de acumular los periodos de servicios.
No es requisito para su existencia, pero se recomienda que en el acuer-
do donde conste la fusin (Junta General de Accionistas y Escritura Pbli-
ca) se inserte una clusula que recoja ese sentido, como proteccin a los
trabajadores.
Naturalmente, si la empresa resultante luego de la fusin tiene como plan de
negocios uno donde no encajan los nuevos trabajadores, tendra que negociar con
los trabajadores de la empresa absorbida un retiro voluntario y consensuado, quiz
otorgando incentivos a la renuncia o bonificaciones econmicas. De despedirlos por
causa de la fusin estaremos frente a un despido arbitrario y generar la obligacin
de abonar la indemnizacin por despido arbitrario.

42
Principio de continuidad

CLUSULA: Por causa de la fusin acordada en las Juntas Generales de Accionistas de


fechas ___ de ________ de 2010 y del ___ de __________ de 2010, y contenida en la
presente Escritura Pblica, se deja constancia de que los trabajadores de LA EMPRESA
ABSORBIDA continuarn el vnculo laboral que tenan con ella en los mismos trminos y
condiciones, aunque, en adelante, con LA EMPRESA ABSORBENTE, la misma que en ade-
lante ser su empleador y tendr que respetar el tiempo de servicios adquirido y la cate-
gora de cada trabajador.
Sin perjuicio de lo sealado en el prrafo precedente, LA EMPRESA ABSORBENTE podr
optar por negociar individual o colectivamente con los trabajadores de LA EMPRESA
ABSORBIDA su retiro voluntario, otorgando compensaciones econmicas y/o incentivos,
segn se acuerde oportunamente.

5. Cmo se aplica el principio de continuidad en caso de adquisicin o


traspaso de personas jurdicas?
Este supuesto es distinto del estudiado anteriormente, pues se refiere a la
transferencia de dueos de una empresa, ms que a la unin de dos compaas. En
trminos sencillos, existe un cambio de dueos de la empresa, sin que esta se fusio-
ne con otra compaa.
Ahora bien, para iniciar adecuadamente el anlisis de este punto, debemos acu-
dir primero a las normas civiles que regulan la existencia de las personas jurdicas.
As, el artculo 78 del Cdigo Civil seala:
La persona jurdica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de es-
tos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni estn obligados a sa-
tisfacer sus deudas.
En palabras del jurista Javier de Belande Lpez de Romaa: la existencia dis-
tinta de la persona jurdica frente a la de sus miembros tiene su origen en la distin-
cin entre esferas jurdicas que surge con el nacimiento de la persona jurdica. As, al
nacer una persona jurdica surge para el Derecho un nuevo sujeto de derechos y de-
beres, por lo que se da una autonoma jurdica entre la personalidad de esta y la de
sus integrantes. En definitiva, es el ordenamiento jurdico el que reconoce capacidad
para adquirir derechos y ser sujeto de deberes y es en ese sentido que reconoce a la
persona jurdica como un ente autnomo y diferenciado jurdicamente(17).
Tenemos, entonces, que los sucesos que se presentan en una persona jurdi-
ca respecto al cambio de los dueos son hechos que incumben al fuero interno de
la persona jurdica. Pues para efectos externos, la persona jurdica sigue y seguir
siendo la misma.

(17) Cdigo Civil Comentado. 2 edicin, Gaceta Jurdica, Tomo I, 2007, p. 300.

43
EL CONTRATO DE TRABAJO

Este cambio de dueos puede provenir, por ejemplo, de una transferencia de


acciones o de participaciones en las sociedades con fines de lucro; el retiro de uno
o ms asociados o el ingreso de uno nuevo en las asociaciones civiles sin fines de
lucro; o de otros casos, dependiendo de las caractersticas de cada persona jurdica
en particular(18).
En todos estos supuestos, la persona jurdica contina siendo la misma, justa-
mente porque, como hemos comentado, tiene vida propia, autnoma e independien-
te de los miembros que la conforman. Es tambin un centro de imputacin de dere-
chos y obligaciones.
Trasladando este razonamiento al plano laboral, y en aplicacin del principio
de continuidad, se concluye que el vnculo laboral con los trabajadores contratados
por la persona jurdica en cuyo interior existe cambio de dueos o de participacio-
nes se mantiene en los mismos trminos pactados, sin que se vea afectado por las
circunstancias internas que se hayan podido presentar en dicha persona jurdica. El
empleador sigue siendo el mismo; el cambio de socios o accionistas no implica el
cambio de empleador, por lo tanto, no implica la interrupcin del vnculo laboral.
Por lo tanto, la misma persona jurdica, ahora con otros dueos, no interrumpe
la continuidad del vnculo laboral con sus trabajadores. Se mantiene inclume.

6. Principio de continuidad de los convenios colectivos


en caso de fusin o traspaso de empresas
El inciso e) del artculo 43 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo
(aprobado por Decreto Supremo N 010-2003-TR) seala:
La convencin colectiva de trabajo tiene las caractersticas siguientes:
()
a) Contina en vigencia, hasta el vencimiento de su plazo, en caso de fusin,
traspaso, venta, cambio de giro del negocio y otras situaciones similares.
La fusin, venta, traspaso o cambio de giro del negocio de la empresa no de-
termina la caducidad del convenio colectivo de trabajo celebrado por la empresa
absorbida, comprada, traspasada o cuyo giro de negocios fue modificado, segn el
caso, ya que persistir hasta el vencimiento del plazo inicialmente fijado.
Por tanto, los beneficios pactados en dicho convenio colectivo deben ser asu-
midos por la empresa adquirente muy a pesar de que no haya intervenido en su
generacin, por lo tanto, no podr desconocerlos so pretexto de haber adquirido

(18) En las sociedades con fines de lucro, la Junta General de Accionistas o de Socios es el rgano
supremo; mientras que, en las asociaciones, este rgano supremo est constituido por la Asamblea
de Asociados.

44
Principio de continuidad

recientemente el negocio. Supuestamente, cuando se valoriz la empresa antes de


que se materialice la operacin de compra, se previ el costo que involucrara la
continuidad en el otorgamiento de los beneficios.
No es ms que una consecuencia de lo anteriormente estudiado, en virtud de la
aplicacin del principio de continuidad.

7. El principio de continuidad y los grupos de empresas


En nuestra legislacin positiva actual no existe una definicin de grupo de em-
presas. No obstante, de acuerdo con lo sealado por Elmer Arce, tales grupos se
configuran como la situacin de varios empresarios (generalmente sociedades) ju-
rdicamente independientes que, por estar sometidos a una direccin nica de con-
tenido general (basado en la participacin, el contrato o las relaciones personales)
constituyen una unidad econmica(19).
Pueden asimilarse como requisitos para determinar la existencia de un grupo
de empresas, los siguientes:
 Independencia econmica de cada empresa, claro est, dentro de los
mrgenes de una direccin econmica comn que implica una unidad
econmica.
 Direccin unitaria originada en la unidad econmica.
La existencia de un grupo de empresas puede acarrear la determinacin de res-
ponsabilidad solidaria entre ellas respecto de las remuneraciones y beneficios so-
ciales de los trabajadores de cada una de ellas. En este caso, no existe aplicacin del
principio de continuidad porque el vnculo laboral se extendi respecto de una sola
empresa, aunque esta formara parte de un grupo econmico. Reiteramos, el traba-
jador podr dirigirse contra cualquiera de las empresas del grupo para el cobro de
sus derechos laborales, aunque, en rigor, el vnculo laboral se desarroll exclusiva-
mente para una de las empresas del grupo.
Distinto es el caso de aquel trabajador que labora sucesiva e indistintamente
para dos o ms empresas que forman parte de un mismo grupo, pero que en la rea-
lidad de los hechos estn controladas por una nica persona jurdica. Aqu s pode-
mos aplicar el principio de continuidad, en tanto la prestacin de servicios del traba-
jador no se interrumpi aunque haya sido realizada indistintamente a favor de ms
de una empresa del grupo. Se trata, eso s, de un fraude a la persona jurdica, pues
esta es, por definicin, autnoma. El tiempo de servicios nunca se interrumpir en
estos casos.

(19) ARCE ORTIZ, Elmer. Grupo de Empresas y Derecho Laboral. En: Ius et Veritas. N 26, ao XIII,
PUCP, Lima, junio de 2003, p. 248.

45
EL CONTRATO DE TRABAJO

Imaginemos el caso de un negocio hotelero que cuenta tambin con un res-


taurante y un casino dentro de sus instalaciones. Estos negocios son controlados,
cada uno, por tres empresas que conforman un grupo econmico, el cual por razo-
nes contables y tributarias ha optado por este esquema. Sucede que un mismo tra-
bajador cumple indistintamente labores de botones, mozo y dealer en el hotel, res-
taurante y casino, respectivamente. Un periodo de tiempo labora en un puesto, otro
periodo en otro, y as de manera indistinta. En aplicacin del principio de continui-
dad, el tiempo de servicios ser tomado como nico, aunque haya laborado, en ri-
gor, para tres personas jurdicas distintas, pues como quiera que estemos frente a
una situacin de fraude, se aplicar el principio de continuidad a favor del trabajador.

8. Principio de continuidad en caso de fallecimiento del


titular de una persona natural con negocio (empresa
unipersonal) que acta como empleador
Nuestra Constitucin Poltica del Estado reconoce la pluralidad econmica, per-
mitindo diversas formas mediante las cuales las personas pueden participar en la
economa nacional y generar riqueza. Por ejemplo, uno o ms sujetos pueden agru-
parse y constituir una persona jurdica con fines lucrativos (sociedad); sin agrupar-
se, una sola persona puede afectar parte de su patrimonio y constituir una persona
jurdica no asociativa (empresa individual de responsabilidad limitada); o, en otros
casos, un sujeto puede mantener su individualidad y su carcter, sin llegar a consti-
tuir persona jurdica alguna.
De las anteriormente citadas, justamente la ltima es la figura que conocemos
como persona natural con negocio, tambin llamada empresa unipersonal. No es
una persona jurdica, pero igualmente es una entidad que interacta en el mercado
como una empresa ms, desarrollando las actividades econmicas que estime con-
venientes. En la prctica, las personas naturales con negocio suelen dedicarse prin-
cipalmente al comercio.
La persona natural con negocio puede cumplir el rol de empleador, pues si para
lograr sus fines requiere contratar colaboradores y personal en general, podr ha-
cerlo directamente y, por tanto, le sern atribuidos todos los poderes y obligaciones
propios de un empleador del rgimen laboral de la actividad privada.
Vale decir, podr celebrar contratos de trabajo, su personal estar bajo su
exclusiva subordinacin, sancionar la indisciplina de sus empleados, actuar como
agente de retencin de los aportes pensionarios, entre otras facultades con impli-
cancia laboral.
En estricto, los trabajadores de la empresa unipersonal, categora que engloba
tambin a los parientes consanguneos hasta el segundo grado con quienes se ce-
lebr el acuerdo de existencia de vnculo laboral, tienen derecho a todos los benefi-
cios propios del rgimen laboral de la actividad privada, tales como compensacin

46
Principio de continuidad

por tiempo de servicios (CTS), gratificaciones legales y descanso vacacional, sin dis-
tincin alguna.
Las causales de extincin del vnculo laboral entre la persona natural con ne-
gocio, o empresa unipersonal; y sus trabajadores son las mismas que la legislacin
ha previsto para los casos en que el empleador sea una persona jurdica (despido,
renuncia, mutuo disenso, etc.), aadindosele que tambin se extinguir dicha rela-
cin en caso de fallecimiento del titular, naturalmente, porque se trata de una per-
sona humana. La muerte del titular del negocio o empresa unipersonal conlleva la
desaparicin de una de las dos partes esenciales de la relacin laboral, en este caso
del empleador.
Esta causal est prevista en el literal a) del artculo 16 del TUO de la Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR),
que tipifica como causal de extincin del contrato de trabajo el fallecimiento del
trabajador o del empleador si es persona natural.
Corresponder entonces, al deceso del empleador, pagar al trabajador la co-
rrespondiente liquidacin de beneficios sociales.
Ahora bien, el artculo 17 de la misma ley estipula que, no obstante el falleci-
miento del empleador, el trabajador podr continuar laborando por un tiempo adi-
cional si as lo acuerda con los herederos de aquel, mientras se lleva a cabo la liqui-
dacin del negocio que antes conduca el difunto titular.
Es decir, el acuerdo debe tener por objeto que el trabajador ayude a la fami-
lia en la liquidacin de la empresa unipersonal. En la prctica, este pacto se suele
suscribir con el contador, cuya intervencin suele ser imprescindible en el proceso
de extincin de un negocio, aunque, claro est, puede celebrarse tambin con otros
trabajadores.
Por disposicin expresa de la ley, el plazo del convenio entre el trabajador y los
herederos no podr ser mayor a un (1) ao. Este acuerdo debe celebrarse por escri-
to y ser presentado a la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) para su registro.
En consecuencia, apreciamos una manifestacin del principio de continuidad
en cuanto a las relaciones laborales al interior de una persona natural con ne-
gocio, en cuyo caso se entender que el vnculo laboral continuar, ahora, con
los herederos del empleador, aunque con la nica finalidad de liquidar los bie-
nes del negocio. Como principales consecuencias de ello podemos considerar las
siguientes:
a) No obstante el fallecimiento del empleador, quien es una de las partes
esenciales de la relacin de trabajo, y que ello determinara la extincin
del vnculo laboral, al haberse celebrado el acuerdo con los herederos
para continuar la relacin laboral, no procede pago de liquidacin de be-
neficios sociales.
b) Como consecuencia de ello, el pago de la liquidacin de beneficios socia-
les se realizar nicamente al finalizar el acuerdo de continuacin suscrito

47
EL CONTRATO DE TRABAJO

con los herederos, tomando como fecha de ingreso la real, esto es, cuando
se incorpor a la persona natural con negocio, cuando el causante viva.
c) Se entiende que el trabajador ya super el periodo de prueba y, por tanto,
no est sujeto a nueva evaluacin, ahora con los miembros de la sucesin
de quien en vida fue el titular de la empresa unipersonal.

9. En caso de traspaso o transferencia de empresa uni-


personal (persona natural con negocio), se aplica el
principio de continuidad como en los casos de trans-
ferencia de dueos de una persona jurdica?
Hemos mencionado en lneas anteriores que el cambio de dueos de una per-
sona jurdica no interrumpe el vnculo laboral con los trabajadores por ella contra-
tados, por la naturaleza misma de la persona jurdica que tiene vida propia y au-
tnoma, distinta de los miembros que la conforman. El cambio de los dueos no
determina el cambio de la persona jurdica.
Ahora bien, sucede lo mismo para el caso empresas unipersonales (persona na-
tural con negocio), las cuales, como ya hemos explicado, no son personas jurdicas?
Consideramos que la consecuencia es la misma que para el caso de las per-
sonas jurdicas, en aplicacin del principio de continuidad, aunque el escenario sea
radicalmente distinto. Pese a que el traspaso que haga el dueo de una empresa
unipersonal a una tercera persona implica s el cambio total del empleador, los tra-
bajadores que laboran para esta empresa mantienen la continuidad de su vncu-
lo laboral, en las mismas condiciones y con el derecho de acumular su tiempo de
servicios.
No existe interrupcin ni solucin de continuidad, a pesar de que el empleador,
en rigor, no es el mismo, justamente porque se trataba de una persona natural y no
de una persona jurdica. Ms que la continuidad de la persona (porque no la hay), lo
que realmente se nos presenta es la continuidad del negocio.

10. Principio de continuidad y traspaso o transferencia


de trabajadores
La colaboracin empresarial entre dos o ms organizaciones tambin puede
estar relacionada con el capital, quiz, ms valioso de una compaa; nos estamos
refiriendo a su capital humano. Adems, cada empresa mantiene su autonoma, ya
que no se trata de una fusin o unin empresarial.
En la prctica laboral, puede suceder que una compaa que tiene la intencin
de paralizar sus labores sin extinguirse ni liquidarse acuerde con sus trabajadores
que sean trasladados a otra empresa y laboren para esta ltima, de manera tal que
esta sea la que en adelante ostente la calidad de nuevo empleador. Se busca que los

48
Principio de continuidad

trabajadores no se vean perjudicados con la situacin desfavorable del empleador


inicial.
No nos situamos en un caso de fusin o traspaso de dueos de una empresa,
sino en el de una empresa que entrega a otra sus trabajadores, porque aquella pa-
ralizar sus actividades sin extinguirse ni liquidarse. Esta es una figura muy utilizada
entre empresas vinculadas.
Con respecto al vnculo laboral de los trabajadores que sern traspasados, se
pueden presentar los siguientes dos escenarios:
a) La empresa que traslada o entrega al trabajador extingue el vnculo laboral
con l, abonndole la correspondiente liquidacin de beneficios sociales.
En este caso, el trabajador ingresar como nuevo empleado a la segunda
empresa, iniciando desde cero el tiempo de servicios (por ejemplo, para
el rcord vacacional) y sujeto a periodo de prueba.
b) La empresa que traslada o entrega al trabajador acuerda con la empresa
receptora que esta asumir el tiempo de servicios del trabajador, por tanto,
no abona la liquidacin de beneficios sociales.
Aqu, la empresa receptora asume como propio el rcord vacacional de los
trabajadores trasladados, lo mismo para la compensacin por tiempo de
servicios y dems beneficios sociales. En cuanto al periodo de prueba, se
entiende que el trabajador ya lo ha superado, por lo que su ingreso a la
empresa receptora no lo obligar a cumplirlo, a menos que vaya a realizar
labores notoria y cualitativamente distintas.
En este segundo escenario, si el trabajador estuvo contratado en la em-
presa que lo traslada mediante contrato de trabajo sujeto a modalidad (a
plazo fijo), la empresa receptora tendr que considerar el nmero de aos
que ha tenido ese contrato para no superar el plazo mximo legal de con-
tratacin. Reiteramos, en este caso, el tiempo de servicios del trabajador
no inicia desde cero.
Finalmente, cabe resaltar que el trabajador siempre deber prestar su previa y
expresa autorizacin para que se realice una operacin como la que se menciona,
caso contrario, esta no podr llevarse a cabo.
No es obligatorio que sea comunicado al Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo, aunque nada impide que las empresas involucradas lo hagan.

49
EL CONTRATO DE TRABAJO

CONVENIO DE TRANSFERENCIA DE TRABAJADOR

Conste por el presente documento el CONVENIO DE TRANSFERENCIA DE TRABAJADOR


que celebran, de una parte, la empresa _______ con RUC N ______________, con domi-
cilio en ___________________, debidamente representada por __________________,
que en adelante se denominar LA EMPRESA 1; de otra parte, la empresa ________, con
RUC N ______________, con domicilio en ______________, debidamente representada
por ___________________, que en adelante se denominar LA EMPRESA 2; y, de la otra
parte, el seor ________________, identificado con DNI N___________, que en adelan-
te se denominar EL TRABAJADOR; en los trminos y condiciones siguientes:

PRIMERO: LA EMPRESA 1 es una institucin dedicada a _________________.

Por su parte, LA EMPRESA 2 es una institucin cuyo giro principal es __________________.

EL TRABAJADOR presta servicios en LA EMPRESA 1 desde el ___ de ______ de _______


(fecha de ingreso) bajo el rgimen laboral de la actividad privada.

SEGUNDO: A travs del presente convenio, y en atencin al plan de reorganizacin empre-


sarial que se viene ejecutando en LA EMPRESA 1, esta y LA EMPRESA 2 deciden, con el con-
sentimiento previo de EL TRABAJADOR, ratificado en la suscripcin del presente convenio,
que este ltimo se incorpore a laborar indefinidamente (o temporalmente, dependiendo
si el contrato de trabajo es a plazo indefinido o fijo) a LA EMPRESA 2 a partir del___ de
________ de _____.

TERCERO: Las partes acuerdan el reconocimiento por parte de LA EMPRESA 2 del tiempo
de servicios acumulado por EL TRABAJADOR en LA EMPRESA 1, as como de los derechos
laborales de los que vena gozando el segundo durante su relacin laboral con esta l-
tima.

CUARTO: Conforme a la legislacin vigente, los depsitos de la compensacin por tiempo


de servicios efectuados por LA EMPRESA 1 tienen carcter cancelatorio, por lo cual los
periodos a los que correspondan tales depsitos no podrn ser computados nueva-
mente.

QUINTO: Por el presente documento, las partes convienen que LA EMPRESA 2 abonar a EL
TRABAJADOR una remuneracin ascendente a S/ __________.

En seal de conformidad, las partes suscriben este documento en la ciudad de ________,


a los _____ das del mes de __________ de 2010.

_____________ _______________ ________________


LA EMPRESA 1 LA EMPRESA 2 EL TRABAJADOR

50
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD

Sumilla: COMUNICA CONVENIO DE TRANSFERENCIA


DE TRABAJADOR

A LA SUBDIRECCIN DE REGISTROS GENERALES Y PERICIAS DEL MINISTERIO DE


TRABAJO Y PROMOCIN DEL EMPLEO:

____________________, identificada con RUC N __________, con domicilio en


____________________, debidamente representada por su _____________, seor
____________________, identificado con DNI N __________, atentamente decimos:

Que, mediante el presente documento, cumplimos con informarles que nuestra empresa
ha celebrado con la empresa _______________ con RUC N ________________ sendos
convenios privados de transferencia de trabajadores, en virtud de los cuales se estableci
que, a partir del _____ de __________ del ao _____, estos trabajadores mantendran
una relacin laboral con nuestra empresa.

De conformidad con lo anterior, comunicamos para su conocimiento el convenio de trans-


ferencia de trabajadores suscrito con el seor_______________, identificado con DNI
N________________con fecha ___de ___________del ao__________, el cual adjun-
tamos al presente escrito en tres (3) ejemplares.

POR TANTO:

A la Subdireccin de Registros Generales y Pericias del Ministerio de Trabajo y Promocin


del Empleo, solicitamos acceder a lo solicitado por ser de justicia.

OTROS DECIMOS: Que, adjuntamos al presente escrito los siguientes documentos:

1. Copia simple del documento que contiene el poder de nuestro apoderado.

2. Copia simple del documento de identidad de nuestro apoderado.

3. Tres (3) ejemplares del convenio de transferencia de trabajadores suscrito con el


seor_______________ de fecha___ de _______del ao_______.

_______, _____ de __________ del ao _____

51
CAPTULO II
SUPUESTOS
DE DESNATURALIZACIN
DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO(*)

I. DESNATURALIZACIN, FRAUDE Y SIMULACIN: NOCIONES


GENERALES
Si volvemos a revisar el ttulo de este captulo, podr advertirse que se hace re-
ferencia a los casos de desnaturalizacin en las relaciones laborales como referen-
cia principal y, luego, a manera de subttulo, se especifica que hay tambin una serie
de situaciones de simulacin y fraude que pueden ser verificadas en el devenir de
aquellas. Hay que apuntar, sin embargo, que dichos trminos no tienen iguales sig-
nificados. Veamos de manera concisa cmo se les puede definir.
Si apelamos a su sentido estricto, se puede colegir que entre los tres trminos
mencionados existen diferencias. Por un lado, desnaturalizacin, que se deriva del
verbo desnaturalizar, implica aquella accin por la que se alteran las propiedades
o condiciones de algo, vale decir, desvirtuar(20). Ello significara que algo nace siendo
A, pero por diversas razones se convierte o transforma en B. Luego, la desnatu-
ralizacin implica que la situacin A va perdiendo, por distintas circunstancias, la
esencia o cualidades que le permitan ser tal, estas se van desgastando y diluyendo
hasta que pierde la calidad de A, y desemboca en una situacin diferente: B.
Como ejemplo se puede traer a colacin el caso de una empresa que celebra
vlidamente un convenio de prcticas preprofesionales con un universitario, cuya
vigencia se mantiene luego de que este termina sus estudios, como un supuesto de
desnaturalizacin.

(*) Captulo desarrollado por Manuel De Lama Laura.


(20) Este significado se ha deducido de lo indicado por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espaola respecto a los trminos desnaturalizacin y desnaturalizar.

53
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

De otro lado, la simulacin es entendida como una divergencia consciente en-


tre la declaracin y la voluntad, llevada a cabo mediante acuerdo entre las partes de
un negocio, con la intencin de engaar a terceros, a la vez que se persigue un fin
ilcito. Esta puede ser de dos tipos segn los artculos 190, 191 y 192 del Cdigo Civil:
absoluta y relativa. En la primera, las partes aparentan la constitucin de un vncu-
lo entre ellas, all donde no existe vnculo alguno. En la segunda, hay una relacin
jurdica disimulada tras la cobertura de otra simulada, de naturaleza distinta o en
la que se hace constar la participacin de sujetos o se consignan datos falsos. En el
caso de la absoluta, la consecuencia jurdica es la nulidad del acto toda vez que no
hay voluntad de las partes que lo sustente, mientras que, en la segunda, la invalidez
es respecto del elemento falso, adoptndose en su sustitucin el verdadero siem-
pre que sea lcito(21).
Para aterrizar podemos verificar, por ejemplo, que cuando una empresa y una
persona celebran un contrato de trabajo con la nica finalidad de que esta ltima se
beneficie con las atenciones y prestaciones de la Seguridad Social, se da una simu-
lacin absoluta. Por otro lado, es un supuesto de simulacin relativa que se preten-
da ocultar una relacin laboral mediante la celebracin de un contrato de locacin
de servicios.
Finalmente, por el fraude a la ley se pretende dar indebida cobertura legal a un
supuesto, toda vez que la norma aplicable al caso es otra. Se busca as beneficiarse
de los efectos de una ley cuya aplicacin no correspondera. De advertirse esta si-
tuacin irregular, la ley defraudada surtir sus efectos(22). Para graficar esta figura
se pueden citar los recurrentes casos, como ya veremos en el tercer captulo, en los
que se busca que una verdadera relacin laboral indeterminada sea regida por las
normas que regulan la contratacin sujeta a modalidad.
Ahora, atendiendo a que la simulacin y el fraude a la ley son conceptos cuyo
campo natural se ubica en el Derecho Civil, su empleo en el Derecho del Trabajo pue-
de resultar a veces incorrecto. Y es que, normalmente, en el mbito laboral se habla
de desnaturalizacin para referirse indistintamente a casos de simulacin y a casos
de fraude a la ley, inclusive algunas normas de la materia van en esta lnea; del mis-
mo modo, la jurisprudencia no escapa a dichas confusiones.
Pues bien, a efectos de mantener esta lnea y para evitar, por tanto, que el lector
tenga que volver a este acpite para revisar los conceptos referidos, hablaremos de
supuestos de desnaturalizacin en general. No obstante, queramos dejar anotado,
para satisfaccin de quienes gustan de un estricto anlisis de estas figuras, el em-
pleo a veces confuso de estas en el mbito laboral.

(21) Al respecto puede revisarse NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 37 y 38.
(22) Ibdem.

54
El contrato a plazo indeterminado

A manera de resumen de lo dicho en estas breves lneas, presentamos el si-


guiente cuadro:

USO EN EL MBITO
TRMINOS EJEMPLOS
LABORAL
Un convenio de prcticas profe-
sionales se convierte en un con-
trato de trabajo ante la presta-
Desnaturalizacin
cin de servicios luego de que el
practicante ha obtenido el ttulo
profesional.
Se celebra un contrato de trabajo
y no hay prestacin de servicios
Absoluta Para todos estos su-
personales, remunerados y su-
bordinados. puestos se emplea in-
Simulacin distintamente el trmi-
Se encubre una finalidad remune- no desnaturalizacin.
rativa mediante el otorgamiento
Relativa
de una gratificacin extraordi-
naria.
Se celebra un contrato de trabajo,
de naturaleza indeterminada, bajo
Fraude
los trminos de las normas que
regulan la contratacin a plazo
fijo.

II. EL CONTRATO A PLAZO INDETERMINADO


De acuerdo al artculo 4 de la LPCL, en toda prestacin personal de servicios
remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo
a plazo indeterminado. A pesar de que la redaccin de este precepto no es la ms
adecuada, queda claro que existe por parte del legislador una preferencia de la con-
tratacin a plazo indeterminado en desmedro de la contratacin temporal. Por otro
lado, el mismo dispositivo dispone que el contrato individual de trabajo puede ce-
lebrarse libremente por tiempo indeterminado en forma verbal o escrita, lo cual no
guarda mayor complejidad ni explicacin adicional.
Sin embargo, cuando dirigimos luego nuestra mirada a las causales de extin-
cin del contrato del trabajo, previstas en el artculo 16 de la LPCL, las dudas comien-
zan a surgir, sobre todo a partir de una resolucin casatoria emitida por la Corte Su-
prema (CS) en torno a la posibilidad de que el contrato a plazo indeterminado pueda
contener una condicin resolutoria, cuyo cumplimiento implique su conclusin.
Quizs a algunos ni siquiera se les ocurra esa posibilidad debido a que era
casi mayoritariamente aceptada la posicin de que este tipo de contrato solo poda

55
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

extinguirse por cualquiera de las causales previstas en dicho artculo 16, con excep-
cin de las previstas en el inciso c) del mismo, atendiendo a que dicho acpite indi-
ca, en su parte in fine () en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad.
Pues esta idea ha sido totalmente rechazada por la CS mediante la Casacin
Laboral N 4936-2014-Callao, en la que se indica que no existe en la ley una prohi-
bicin expresa que restrinja la aplicacin de las clusulas resolutorias nicamente
a los contratos modales. En ese sentido, segn lo estipulado por el artculo 16 de la
LPCL s pueden incluirse en los contratos laborales de naturaleza indeterminada las
denominadas clusulas de extincin, de manera excepcional y siempre que cumplan
con determinados requisitos.
En efecto, precisa la CS, las clusulas de resolucin de contratos incluidas solo
sern vlidas siempre que cumplan con los siguientes requisitos: a) que la causa o
causas se formulen de manera expresa con conocimiento de ambas partes (em-
pleador y trabajador), b) que la condicin sea real e incierta, y c) que las causas no
sean contrarias a las leyes, a la moral, al orden pblico o constituyan un abuso del
empleador.
De esta manera, la Sala Constitucional confirma lo resuelto por el juez de se-
gunda instancia declarando vlida la utilizacin de las clusulas de resolucin en los
contratos de trabajo a tiempo indeterminado. Sin embargo, seala, su aplicacin se
realizar de manera excepcional, respetndose los derechos y principios constitu-
cionales laborales.
En nuestra consideracin, la CS yerra al llegar a tal conclusin bsicamen-
te por dos razones: i) justamente la parte in fine del inciso c) del artculo 16 de la
LPCL, a la que hemos hecho referencia lneas arriba, precisa con claridad que las
causales referidas en este acpite se aplican para los contratos sujetos a modali-
dad; ii) y si lo mencionado no resultara evidente, en todo caso, dichas causales de
extincin deberan interpretarse restrictivamente toda vez que estamos frente a
un precepto que habilita la extincin del contrato de trabajo, es decir, restringe el
derecho al trabajo.

III. ALGUNOS APUNTES SOBRE LOS CONTRATOS SUJETOS


A MODALIDAD
En el sistema laboral la temporalidad de la contratacin se presume puede
decirse tambin que se prefiere indeterminada, siendo la celebracin de los con-
tratos sujetos a modalidad una regla excepcional. En efecto, en beneficio de los tra-
bajadores, el ordenamiento jurdico otorga una posicin preferente a los contratos
indeterminados sobre aquellos sujetos a un plazo definido.
Con la temporalidad indeterminada de los contratos laborales se busca armo-
nizar la legislacin ordinaria con las disposiciones de la Constitucin Laboral, en
cuanto a que el trabajo sea base de bienestar social y un medio de realizacin de la

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Algunos apuntes sobre los contratos sujetos a modalidad

persona (artculo 22 de la Constitucin). As, en un sistema en el que prime la posibi-


lidad de celebrar indiscriminadamente contratos temporales de trabajo, la continui-
dad laboral del trabajador se ve potencialmente afectada y, por consiguiente, vulne-
rado el derecho fundamental al trabajo como exigencia esencial para el desarrollo
personal y familiar de cada individuo.
El artculo 4 de la LPCL recoge la regla general de contratacin laboral a plazo
indefinido, sealndose que en toda prestacin personal de servicios remunerados
y subordinados se presume la existencia de un contrato a plazo indeterminado. Sin
embargo, esta presuncin iuris tantum de estabilidad o continuidad laboral indeter-
minada es pasible de pacto en contrario de acuerdo con las disposiciones que regu-
lan la contratacin sujeta a modalidad.
Los contratos de plazo determinado son, entonces, la excepcin a la presuncin
de contratacin laboral indefinida y, en tal medida, para su celebracin se exige el
cumplimiento de determinados presupuestos, cuya inobservancia conlleva la invali-
dez del acto, con las consecuencias que se vern ms adelante. Se justifica este tipo
de contratos por el hecho de que las empresas deben atender algunas necesidades
especficas y transitorias que en todos los casos responden a causas temporales,
con excepcin de los contratos intermitentes y de temporada que por su naturaleza
pueden ser a tiempo indeterminado.
La temporalidad en los contratos sujetos a modalidad con las excepciones se-
aladas es, pues, la causa que soporta su celebracin, de tal forma, todas las ne-
cesidades de la empresa que impliquen la prestacin de servicios ocasionales y/o
transitorios, es decir, que tengan una fecha determinada o determinable de duracin
en el tiempo, podrn ser contratadas segn la causa destinada a atender median-
te alguna de las modalidades de contratacin laboral reguladas por la LPCL.
De los Heros, apoyndose en Pasco Cosmpolis, sostiene que la contratacin
temporal debiera corresponder a una necesidad transitoria, y, asimismo, el contrato
temporal tendra que ser necesariamente causal, fundarse siempre en una necesi-
dad temporal. Aade que resultara no admisible y hasta reprobable la contratacin
temporal incausada, no sustentada en un requerimiento objetivo, sujeta o derivada
de la simple voluntad de una de las partes el empleador, encubierta bajo la apa-
riencia de bilateralidad contractual(23).
La causalidad define, en esencia, el contenido del contrato modal pues, en tr-
minos generales, no puede existir un contrato sin la presencia de la causa, que exige
como requisito insustituible que el motivo que genere la contratacin temporal exis-
ta fehacientemente en la realidad.

(23) DE LOS HEROS PREZ ALBELA, Alfonso. Los contratos de trabajo de duracin determinada: regla
o excepcin?. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro homenaje
al profesor Amrico Pl Rodrguez. 2a ed., Grijley, Lima, 2009, p. 295.

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SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

Adicionalmente, la vinculacin laboral de naturaleza transitoria exige que su


formulacin sea especfica, lo que significa que es indispensable que el contrato es-
tipule de forma clara y detallada la causa objetiva que define su duracin temporal.
En ese sentido, el artculo 72 de la LPCL dispone que la contratacin laboral debe
constar por escrito, detallndose en forma expresa su duracin y las causas objeti-
vas determinantes de la contratacin(24).
Para la validez del contrato laboral temporal, los requisitos legales deben darse
de manera conjunta o concurrente, por lo que, bastara por ejemplo que se pres-
cinda de la determinacin del plazo de duracin del contrato de trabajo sujeto a mo-
dalidad (o las condiciones que lo determinan); o, asimismo, de la precisin sobre la
causa objetiva que determina la utilizacin de dicha vinculacin laboral (causalidad
laboral temporal) para que opere su desnaturalizacin y nos encontremos ante una
contratacin a plazo indeterminado.
Pero para que se destruya la presuncin iuris tantum del carcter indetermina-
do de la relacin de trabajo no basta que la voluntad de las partes se exprese fijan-
do en forma expresa la duracin temporal, sino que, adems el contrato obedezca
a una realidad: la de la naturaleza temporal del trabajo o actividad contratada (lo
contrario es fraude a la ley laboral)(25). La ltima de las condiciones mencionadas
representa justamente la causalidad laboral, elemento trascendental en la con-
figuracin y subsistencia de los contratos modales, como ya se ha explicado, pre-
cepto intrnsecamente vinculado al principio de continuidad expuesto en un acpite
anterior(26).
As, como lo resume Toyama Miyagusuku, no basta solo con invocar en el con-
trato de trabajo sujeto a modalidad la causal en que se sustenta, sino que dicha cau-
sa debe realmente haberse configurado para que proceda la contratacin temporal.
Cabe anotar que, en rigor, si no se aprecia una causa temporal de contratacin, esta-
remos ante un contrato a plazo indeterminado(27).
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha reafirmado la relevancia de la
causalidad temporal de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, como puede
verse en el siguiente extracto jurisprudencial:

(24) Artculo 72.- Los contratos de trabajo [modales] necesariamente debern constar por escrito
y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duracin, y las causas objetivas
determinantes de la contratacin, as como las dems condiciones de la relacin laboral.
(25) DE LOS HEROS PREZ ALBELA, Alfonso. Ob. cit., p. 296.
(26) Segn Fernando Cuadros Luque y Cristin Snchez Reyes el principio de causalidad guarda una
estrecha vinculacin con el de estabilidad [o continuidad] a tal punto que ambos son necesarios
para garantizar la permanencia del trabajador en el punto de trabajo, otorgndole seguridad
jurdica de los trabajadores en la duracin de sus contratos. En: SANGUINETI RAYMOND, Wilfre-
do. Los contratos de trabajo de duracin determinada. En: Manual Operativo. N 1, Soluciones
Laborales. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 168.
(27) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 68.

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Algunos apuntes sobre los contratos sujetos a modalidad

Cuarto: Que, el rgimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llama-
do principio de causalidad, en virtud del cual [la] duracin del vnculo laboral debe ser
garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen; y, por tanto, existe una mani-
fiesta preferencia por la contratacin laboral por tiempo indefinido respecto de aquella
que pueda tener una duracin determinada que por su propia naturaleza proceden ni-
camente cuando su objeto est referido al desarrollo de labores con un alcance limitado
en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza
temporal o accidental del servicio que se va a prestar. () como resultado de este carcter
excepcional, la ley establece para la configuracin de contratos sujetos a modalidad el
cumplimiento de formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso, san-
ciones, cuando, a travs de ellos, utilizando la simulacin o el fraude, se pretende evadir
la contratacin por tiempo indeterminado.
Casacin N 2182-2005-Puno

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha emitido jurisprudencia que resalta la


presencia de la causa dentro de la contratacin modal, argumentando lo siguiente:

() los contratos sujetos a un plazo tienen, por su propia naturaleza, un carcter excep-
cional, y proceden nicamente cuando su objeto lo constituye el desarrollo de labores con
un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias
o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado
de ese carcter excepcional, la ley les establece formalidades, requisitos, condiciones,
plazos especiales e, incluso, sanciones, cuando, a travs de ellos, utilizando la simulacin o
el fraude, se pretende evadir la contratacin por tiempo indeterminado.
STC Exp. N 1397-2001-AA/TC

Cuando respecto de un contrato de trabajo modal celebrado no se plasma en


la realidad la causa establecida por la norma, jurdicamente se ha producido una
simulacin relativa que tiene como efecto que el contrato acto simulado subsista
en la medida en que no se hayan perdido los requisitos esenciales de la vinculacin
laboral pero que se entender como a plazo indeterminado, pues toda prestacin
personal de servicios remunerados y subordinados hace presumir la existencia de
un contrato de este ltimo tipo (artculo 4 de la LPCL).

Por otro lado, en caso de que el empleador no acredite la existencia del contrato
a plazo fijo originario, los sucesivos contratos similares solo pretendieron encubrir
una relacin laboral indeterminada. Este criterio es desarrollado en dos sentencias
recientes que resuelven los Expedientes Ns 01113-2011-PA/TC y 01783-2011-PA/TC.
Ahora bien, habra que precisar que en ambos casos la parte demandada alega-
ba que no poda probar la existencia del contrato inicial en tanto conforme a lo dis-
puesto en el artculo 5 del Decreto Ley N 25988, no estara obligada a conservar los

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SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

contratos de trabajo del demandante que tengan una antigedad mayor a cinco aos.
En efecto, los primeros contratos datan de los aos 1998 y 1993, respectivamente.
Sin embargo, aplicando supletoriamente la Ley N 26636 (artculo 27 inciso 2),
el colegiado constitucional consider que el empleador tiene, pese a la existencia de
dicho Decreto Ley, la carga de demostrar en un proceso judicial el cumplimiento de
las obligaciones que se derivan del contrato individual de trabajo y, por ende, de la
legislacin laboral. Precisa adems que esta carga probatoria desplaza a la disposi-
cin eximente de esta ltima en funcin de dos razones: i) porque la ley procesal es
posterior, y ii) por su carcter especial en relacin con la carga probatoria procesal.
Con esta posicin, el colegiado constitucional prcticamente estara conside-
rando la derogacin tcita del artculo 5 de la Ley de Racionalizacin del Sistema Tri-
butario Nacional y de Eliminacin de Privilegios y Sobrecostos en funcin del man-
dato recogido en el artculo 27, inciso 2, de la Ley N 26636.
En relacin con la derogacin tcita, nuestra Constitucin no dice nada expre-
samente, dado que solo establece que la ley se deroga exclusivamente por otra ley
(artculo 103) sin determinar alguna forma en especial. Sin embargo, el contenido de
esta disposicin es precisado por el mismo TC cuando expresa que la derogacin de
una ley puede ser expresa o tcita. La primera modalidad se da cuando una ley pos-
terior declara que la anterior ces en su vigencia. Ser tcita cuando el objeto regu-
lado por la ley vieja es incompatible con la efectuada por la ley nueva, o cuando la
materia de aquella es regulada ntegramente por la ley nueva(28).
Ello es lo que sucedera bsicamente con las reglas procesales establecidas por
la Ley N 26636 al determinar que corresponde al empleador demandado probar el
cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios
colectivos, la costumbre, el reglamento interno y el contrato individual de trabajo en
defecto de aquel precepto legal que estableca que luego de transcurridos, los cinco
aos contados a partir de la ocurrencia del hecho o la emisin del documento o cierre
de las planillas de pago, segn sea el caso, la prueba de los derechos que se pudie-
ran derivar del contenido de los documentos citados ser de quien alegue el derecho.
Por otro lado, si siguiramos el criterio establecido por el Decreto Ley referi-
do, relativo a trasladarle la prueba al trabajador de que no se suscribi un contrato
a plazo fijo, estaramos frente a la carga de una prueba diablica, la cual, segn el
mismo TC, implicara exigir una prueba de difcil e, incluso, imposible acreditacin,
pero ello no por su inexistencia, sino por el considerable grado de dificultad que im-
plica su obtencin(29).
Ahora bien, hasta antes de la emisin de las sentencias que comentamos, las
empresas tenan la certeza de que podan prescindir de los documentos de corte

(28) Vase fundamento jurdico 83 del fallo recado en el Exp. N 047-2004-AI/TC.


(29) Vase fundamento jurdico 6 de la sentencia que resuelve el Exp. N 06135-2006-PA/TC.

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Algunos apuntes sobre los contratos sujetos a modalidad

laboral luego de los cinco aos de su elaboracin. Esta ha sido una prctica muy
usual hasta nuestros das, inclusive y casi nadie pona en duda su legalidad. Sin em-
bargo, a partir de la emisin de estos fallos, todo indicara que el artculo 5 del De-
creto Ley N 25988 ya no podra ser alegado por los empleadores a efectos de excu-
sarse de presentar documentos laborales que ya no tiene en su poder.
Pues bien, el colegiado constitucional, ante la no probanza por parte del emplea-
dor de la existencia de un contrato escrito a plazo fijo, advierte la ausencia de un requi-
sito esencial para la validez de este tipo de contrato, por lo que concluye que la relacin
laboral examinada es de carcter indeterminado. No se puede llegar a otra conclusin
a raz de lo previsto en los artculos 4 y 72 del Decreto Supremo N 003-97-TR (LPCL).
Por otra parte, podra causar cierta inquietud las fechas en las que se celebra-
ron los contratos primigenios toda vez que la norma no permite la celebracin suce-
siva, con el mismo trabajador, de diversos contratos bajo distintas modalidades en
el centro de trabajo por ms de cinco aos; sin embargo, aquellas se comprenden si
verificamos que los supuestos revisados por el TC giraban en torno a contratos cele-
brados al amparo de las reglas laborales de la exportacin no tradicional, las cuales
permiten la contratacin continua sin tener en cuenta dicho plazo.
Atendiendo a que el contrato por exportacin no tradicional es considerando por
la LPCL como una de las especies de contratos a plazo determinado, somos de la idea
de que nada impedira que la idea plasmada por el TC en estos fallos se predique tam-
bin de las restantes tipos de contratos temporales. He ah la razn del ttulo de nues-
tro comentario, sobretodo respecto de la contratacin sucesiva por contratos por
obra o servicio especfico, los cuales, segn la CS, a manera de precedente de obser-
vancia obligatoria(30), pueden ser celebrados hasta por un plazo mximo de ocho aos.

1. Formalidades de los contratos de trabajo sujetos a


modalidad
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad son indiscutiblemente actos for-
males y, por ende, exigen para su validez y eficacia el cumplimiento de determinados
requisitos; en caso tales presupuestos sean inobservados, operara la desnaturali-
zacin de la contratacin, pasando a ser considerados como contratos de trabajo de
duracin indeterminada.
Sin embargo, no todas las obligaciones que debe cumplir el empleador respecto
a los contratos de trabajo sujetos a modalidad representan ante su inobservancia
un supuesto o causa de ineficacia. Tal es el caso del requisito de forma que regula
el artculo 81 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Supremo

(30) Vase casaciones Ns 2182-2005-Puno, 1809-2004-Lima, 1004-2004 Tacna-Moquegua.

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SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

N 001-96-TR(31), que dispone como obligacin del empleador comunicar a la Auto-


ridad Administrativa de Trabajo(32) la celebracin de contratos de trabajo sujetos a
modalidad, para fines de su conocimiento y registro. Dicho acto de comunicacin
debe realizarse dentro de los 15 das naturales de su suscripcin y su incumplimien-
to implica la imposicin de una multa segn las disposiciones sobre la materia, sin
perjuicio del pago de la tasa extempornea correspondiente.
El acto de registro de los contratos laborales modales no es causa de desnatu-
ralizacin del contrato de trabajo sujeto a modalidad, debido a que representa una
obligacin posterior a la configuracin de la vinculacin laboral a plazo determina-
do, que en ningn caso influye en su determinacin. De ah que su incumplimien-
to solo podra conllevar una sancin administrativa (multa), como efectivamente lo
dispone la precitada norma.
En cuanto a los requisitos formales de los contratos sujetos a modalidad que s
determinan la validez de la vinculacin temporal de trabajo, que en la realidad de los
hechos representan requisitos de fondo, en primera instancia se encuentra la escri-
turacin de la contratacin laboral; vale decir, no existen contratos modales verba-
les. Como ya se ha dicho, en tal escrito debe estar claramente especificada la causa-
lidad que justifica su temporalidad y la duracin del contrato a plazo determinado.
Debe ser firmado por las partes en seal de aceptacin.
Segn Toyama Miyagusuku la formalidad escrita importa un requisito esencial
para la validez del contrato (formalidad ad solemnitatem) y, asimismo, la necesi-
dad de que se indique expresamente las causas objetivas y concretas que motivan
la contratacin temporal. Seala as que si no se suscribiera un contrato a plazo fijo
por escrito, aun cuando mediara una causa especfica de contratacin temporal, se
debera reputar que nos encontramos ante una contratacin a plazo indefinido; en
aplicacin de la presuncin contenida en el artculo 4 del LPCL, que permite deducir
que la contractualizacin estable y tpica es la consecuencia laboral de esta falta
de formalidad(33).

(31) En adelante, cuando nos refiramos a la citada norma lo haremos sealando nicamente el
Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo.
(32) El acto de comunicacin y registro de los contratos sujetos a modalidad ante el Ministerio de
Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE) tiene diferentes procedimientos de acuerdo a las si-
guientes reglas: (i) Para los departamentos del Per con excepcin de Lima Metropolitana y la
Provincia Constitucional del Callo: los contratos de trabajo debern ser registrados de manera
fsica en las oficinas de la autoridad administrativa de la localidad; para tal efecto, deber cele-
brarse el contrato por triplicada, siendo una de esas copias presentadas a la Direccin Regional
de Trabajo de la localidad; (ii) Para Lima Metropolitana y la Provincia Constitucional del Callao:
los empleadores, por nica vez, debern acreditarse. Posteriormente registrarn los contratos
sujetos a modalidad va web, adjuntando el archivo PDF del contrato e ingresando los datos
correspondientes del comprobante de pago de la tasa cancelada en el Banco de la Nacin, entre
otros requisitos.
(33) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 72.

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Algunos apuntes sobre los contratos sujetos a modalidad

En ese sentido, el artculo 53 de la LPCL establece que los contratos de trabajo


sujetos a modalidad pueden celebrarse necesariamente por escrito cuando as lo
requieran las necesidades del mercado o mayor produccin de la empresa, as como
cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va prestar o
de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de
temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes. En el contrato celebra-
do se deber especificar la especie o tipo de modalidad utilizada y, asimismo, pre-
cisar la causa objetiva, la cual debe corresponderse con los supuestos legales aqu
sealados.
Bajo dicho marco, la normativa desarrolla los diferentes supuestos de contra-
tos de trabajo modales, conforme se resea en el siguiente cuadro:

CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD


Gnero Especie Causa
El inicio de una nueva actividad empresarial. Para tal
efecto debe entenderse como inicio de una nueva
Inicio o incremento actividad empresarial tanto el inicio de la actividad
de actividad productiva como la posterior instalacin o apertura
(artculo 57) de nuevos establecimientos o mercados, as como
el inicio de nuevas actividades o el incremento de
las ya existentes dentro de la misma empresa.
La atencin de incrementos coyunturales de la
produccin originada por variaciones sustanciales
TEMPORAL Necesidad de la demanda en el mercado an cuando se trate
(artculo 54) de mercado de labores ordinarias que formen parte de la acti-
(artculo 58) vidad normal de la empresa y que no pueden ser
satisfechas con personal permanente. Tales situa-
ciones deben ser temporales e imprevisibles.
La sustitucin, ampliacin o modificacin de las
actividades desarrolladas en la empresa; y, en ge-
Reconversin
neral, toda variacin de carcter tecnolgico en
empresarial
las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de
(artculo 59)
produccin, sistemas, mtodos y procedimientos
productivos y administrativos.
Ocasional La atencin de necesidades transitorias distintas a
(artculo 60) la actividad habitual del centro de trabajo.
La sustitucin de un trabajador estable cuyo vn-
ACCIDENTAL Suplencia culo laboral se encuentra suspendido por alguna
(artculo 55) (artculo 61) causa justificada prevista en la legislacin vigente
o por disposiciones convencionales.
Emergencia Atender las necesidades promovidas por caso for-
(artculo 62) tuito o fuerza mayor.

63
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

Gnero Especie Causa


Obra o servicio
Cubrir actividades con objeto previamente esta-
especfico
blecido y de duracin determinada.
(artculo 63)
Cubrir las necesidades de las actividades de la
Intermitente
OBRA O empresa que, por su naturaleza, son permanentes
(artculo 64)
SERVICIO pero discontinuas.
(artculo 56)
Atender necesidades propias al giro de la empresa
o establecimiento, que se cumplen solo en deter-
Temporada
minadas pocas del ao y que estn sujetas a re-
(artculo 65)
petirse en periodos equivalentes en cada ciclo en
funcin a la naturaleza de la actividad productiva.

Por otra parte, los artculos 80 y 82 de la LPCL regulan otras dos modali-
dades de contratacin laboral a plazo fijo, que son el contrato de exportacin
no tradicional, regido por las disposiciones del Decreto Ley N 22342, Ley de
Exportacin No Tradicional; y los contratos temporales innominados. Las cau-
sas objetivas que sustentan la validez de estos contratos temporales se ven a
continuacin:

OTROS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD


Gnero Especie Causa
Contratacin de trabajadores bajo la modalidad
de obra determinada con la finalidad de aten-
der las exigencias que implica la produccin
de exportacin de empresas de exportacin no
Exportacin
tradicional. Para tal efecto, se considera em-
no tradicional
presa de exportacin no tradicional a aquella
OTROS CONTRATOS que exporte directamente o por intermedio
SUJETOS de terceros el 40 % del valor de su produccin
A MODALIDAD anual efectivamente vendida.
Cualquier clase de servicio no contemplado
especficamente en la clasificacin de con-
Temporales tratos de trabajo modales antes menciona-
innominados da, siempre que su naturaleza sea temporal y
por una duracin adecuada al servicio que se
presta.

Si bien es cierto, como se ha explicado, el legislador ha previsto que la nica for-


malidad ad solemnitatem de la contratacin temporal, es su celebracin por escri-
to, la Sala Constitucional de Lambayeque ha emitido una sentencia de segunda ins-
tancia en un proceso constitucional de amparo mediante la cual considera que si el

64
Algunos apuntes sobre los contratos sujetos a modalidad

empleador no cumple con registrar en la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT)


el contrato sujeto a modalidad, este se desnaturaliza, es decir, se convierte en un
contrato a plazo indeterminado o indefinido. Este criterio ha sido desarrollado en la
sentencia recada en el Expediente N 02388-2012-0-1706-JR-CI-03.
Segn indica la Sala, la presentacin del contrato sujeto a modalidad en la AAT
es una exigencia de orden relevante, pues precisamente el cumplimiento de las con-
diciones de contratacin permite considerar formal, vlida y respetuosa de la ley,
una contratacin a plazo fijo, de lo contrario, se generara un alto grado de informa-
lidad laboral pues ningn ente corrector supervisara si las contrataciones son for-
males o no. De esta manera, concluye la Sala, si no se procede con la inscripcin del
contrato temporal, el trabajador afectado podra ser repuesto.
Al respecto, consideramos que la Sala se equivoca en la medida en que la notifi-
cacin a la AAT, de una de las copias del contrato sujeto a modalidad, no es un requi-
sito sustancial de este tipo de contratacin, sino uno de corte formal cuya omisin
no acarrea la desnaturalizacin del contrato temporal respectivo.
En efecto, el primer prrafo del artculo 73 del Texto nico Ordenado de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobado por el Decreto Supremo
N 003-97-TR, dispone expresamente lo siguiente:
Artculo 73.- Una copia de los contratos ser presentada a la Autoridad Ad-
ministrativa de Trabajo dentro de los quince das naturales de su celebracin,
para efectos de su conocimiento y registro (resaltado nuestro).
Como se aprecia del texto resaltado, queda claro que la obligacin que tiene el
empleador de remitir una copia del contrato modal ante la AAT, solo tiene la finali-
dad de que esta ltima conozca y registre dicho contrato. Es por ello que, seguida-
mente, el segundo prrafo de dicho precepto establece lo siguiente: La Autoridad
Administrativa de Trabajo puede ordenar la verificacin posterior de la veracidad
de los datos consignados en la copia a que se refiere el prrafo precedente ()
(resaltado nuestro).
Queda claro entonces que la AAT solo realiza un control ex post de la contrata-
cin temporal toda vez que recin a partir de su registro, procede con verificar si el
contrato puesto a su conocimiento, cumple con los requisitos sustanciales para ta-
les fines, es decir, si se justific adecuada y suficientemente la causal objetiva que
sustenta el empleo del contrato modal inscrito y/o si aquella tiene el correlato fc-
tico respectivo.
De lo previsto en la LPCL puede colegirse que el artculo 73 de la LPCL regula que
la notificacin del contrato temporal ante la AAT tiene un carcter meramente for-
mal mientras que el artculo 72 de la misma norma recoge los requisitos sustancia-
les de este tipo de contratos: que se celebre por escrito y que consigne en forma ex-
presa su duracin, y las causas objetivas determinantes de la contratacin, as como
las dems condiciones de la relacin laboral.

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SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

El carcter formal del incumplimiento de esta obligacin de registro del con-


trato modal, se reafirma con su ausencia, como causal de desnaturalizacin de este
tipo de contratos, en los supuestos previstos en el artculo 77 de la LPCL. En efecto,
este dispositivo indica que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se conside-
rarn como de duracin indeterminada:
a) Si el trabajador contina laborando despus de la fecha de vencimiento
del plazo estipulado, o despus de las prrrogas pactadas, si estas exce-
den del lmite mximo permitido;
b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio es-
pecfico, si el trabajador contina prestando servicios efectivos, luego de
concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovacin;
c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el trmino le-
gal o convencional y el trabajador contratado continuare laborando;
d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulacin o fraude a las
normas establecidas en la presente ley.
Ni si quiera en el supuesto general de desnaturalizacin previsto el inciso d)
del artculo 77 de la LPCL podra calzar el no registro administrativo del contrato
modal toda vez que aquel est dirigido a regular situaciones tales como aquellas
en las que se emplean modalidades contractuales errneas en relacin con la ne-
cesidad empresarial que justifica el contrato, cuando no se expresa en el contrato
la causa objetiva de contratacin temporal, cuando a pesar de la consignacin de
dicha causa la misma no se condice o refleja en la realidad o en los hechos, etc., su-
puestos en los que no se discute la notificacin administrativa del contrato, sino su
propia esencia.
En este sentido, la Sala parece confundir la finalidad que tiene el registro ad-
ministrativo del contrato temporal con el carcter esencial de los requisitos de ta-
les contratos, cuando ambos aspectos, si bien es cierto estn relacionados, no son
equivalentes en la medida en que el primero de ellos solo tiene efectos informativos
para la AAT a fin de que esta, posteriormente, proceda con la verificacin del cum-
plimiento de los requisitos esenciales relacionados con la explicacin y el detalle de
la causa objetiva de contratacin modal correspondiente y/o que la misma tenga la
respectiva correspondencia en los hechos.
Cabe indicar tambin que, para llegar a tal conclusin, la Sala refiere que de no
considerarse como sustancial dicho registro, se estara provocando un alto grado de
informalidad laboral pues ningn ente corrector supervisara si las contrataciones
son formales o no. Esta apreciacin, en nuestra opinin, es tambin errnea en tanto
el legislador podra no haber exigido esta notificacin y ello no tendra por qu evitar
que la AAT no ejercite su facultad inspectiva en relacin con el cumplimiento de los
requisitos esenciales de un contrato modal.
Y es que la obligacin formal del registro administrativo de los contratos
temporales significa al mismo tiempo brindarle a la AAT las facilidades para la

66
Algunos apuntes sobre los contratos sujetos a modalidad

programacin de sus operativos de fiscalizacin sobre contratacin temporal mas


no la previsin de un requisito sustancial de la misma.
Finalmente, cabe precisar que si bien es cierto la no inscripcin administrati-
va de los contratos temporales no es sancionada con su desnaturalizacin, ello no
significa que el incumplimiento de dicha obligacin (formal ciertamente), no acarree
ningn tipo de infraccin. Es por ello que el Reglamento de la General de Inspeccin
del Trabajo (RLGIT) considera que esta omisin es una infraccin grave, por lo que si
el Sistema de Inspeccin verificara que un contrato modal no fue registrado ante la
AAT, podra proceder con la imposicin de la multa correspondiente.
Preocupa que una Sala Constitucional realice una interpretacin de este tipo y
ms an si no es la primera vez que ello sucede, tal como se aprecia de la sentencia
que resuelve el Expediente N 03593-2013-0-1706-JR-CI-07 emitida por el mismo
rgano jurisdiccional.

2. Algunos apuntes sobre la desnaturalizacin de los


contratos sujetos a modalidad a partir de la jurispru-
dencia
A travs de la sentencia que resuelve el Expediente N 05859-2009-PA/TC, el
mximo intrprete de nuestra Constitucin ha resuelto que la mera invocacin de
las reglas de contratacin por obra o servicio especfico no puede ser un supuesto
amparable desde la Constitucin pues la licitud de una conducta no se obtiene con
el solo hecho de invocar una disposicin legal, dado que esta no puede utilizarse de
forma aislada ni en desconocimiento de los principios constitucionales, en particu-
lar, la estabilidad laboral y la proteccin contra el despido arbitrario.
El TC advierte que, en los contratos de trabajo que obran en el expediente, de-
nominados para obra determinada o servicio especfico y sus ampliaciones, sus-
critos por las partes, no se precisa si la trabajadora habr de realizar una obra de-
terminada o prestar un servicio especfico.Por otro lado, asumiendo la versin del
empleador, en el sentido de que contrat a la recurrente para que preste un servicio
especfico, no se observa tampoco que haya cumplido con la exigencia legal de pre-
cisar en qu consiste el servicio para el cual se contrata a la trabajadora, por el con-
trario solo se ha limitado a consignar que le contrata, en algunos casos, como Au-
xiliar A y, en otros, como Tcnico C y D, para desempearse en cualquier sector del
mbito del Proyecto cuando as se le requiera.
En tal orden de ideas, se concluye que en realidad el empleador utiliza la men-
cionada modalidad contractual como una frmula vaca, con el nico propsito de
simular labores de naturaleza permanente como si fueran temporales, incurrien-
do, de este modo, en el supuesto de desnaturalizacin del contrato por simulacin o
fraude, lo cual acarrea que el contrato de la demandante se haya convertido en uno
de duracin indeterminada.

67
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

El TC explica que estas conductas, frecuentes entre los empleadores, no pue-


den ser avaladas por el Derecho ya que demuestran una prctica que recae en el
abuso del derecho y en el fraude a la ley, figuras proscritas por el prrafo final del
artculo 103 de la Constitucin.
En tal lnea se argumenta que prohibir tanto el abuso del derecho como el frau-
de de ley, implica en buena cuenta, combatir el formalismo que sirve de cubierta
para transgredir el orden jurdico constitucional. Es decir, verificar que una conducta
es compatible con una regla de derecho, no es suficiente para que sea vlida jurdi-
camente dado que se requiere adems que no contravenga un principio. Por tanto,
que el empleador pretenda desconocer los derechos laborales de sus empleados
por la mera invocacin de las reglas de contratacin por obra o servicio especfico
no puede ser un supuesto amparable desde la Constitucin.
No queremos ahondar en el hecho de que el TC se ha valido del abuso del dere-
cho y del fraude a la ley, figuras proscritas por nuestro ordenamiento jurdico, para
expresar que los contratos por obra o servicio especfico que obran en el expediente
resuelto, dialogan con ellas y que por tanto resultan desnaturalizados. No obstante
si creemos preciso incidir en el carcter excepcional de la contratacin sujeta a mo-
dalidad o a plazo fijo.
Es indudable que la excepcin en la contratacin laboral ha pasado a ser la re-
gla en los hechos. La contratacin a tiempo indeterminado, que debera ser la regla
de contratacin laboral, es mnima en el mercado laboral peruano. Se constata, por
el contrario, que las preferencias de las partes han desplazado a la misma naturale-
za permanente de la labor objeto de la relacin contractual.
Esta apreciacin parte de la idea misma del principio de la estabilidad laboral.
Se ha dicho que esta pauta comprende dos mbitos de aplicacin, la estabilidad de
entrada y la de salida. En esta oportunidad nos importa bsicamente la primera, la
cual implica una preferencia por la contratacin laboral por tiempo indefinido sobre
los de duracin determinada, es decir una predileccin por una relacin de trabajo
estable o duradera respecto de una relacin eventual o transitoria(34).
En tal sentido se entiende que la contratacin a tiempo determinado o sujeta a
modalidad, est sujeta a una serie de requisitos legales. A saber una causalidad de
contratacin temporal, una formalidad escrita y su registro ante la Autoridad Ad-
ministrativa de Trabajo. La primera de ellas significa en buena cuenta una justifica-
cin seria y suficiente de la naturaleza temporal de los servicios que son objeto de la
contratacin. Este es un elemento insoslayable que, junto a la necesidad de la for-
malidad escrita, implica que su inobservancia, equivalga a su invalidez(35).

(34) Vase SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., p. 16.


(35) As lo indica una lectura conjunta de los artculos 4 (segundo prrafo), artculo 53 y 72 del Decreto
Supremo N 003-97-TR

68
Algunos apuntes sobre los contratos sujetos a modalidad

En consecuencia queda claro que el contrato por tiempo determinado no solo


debe contemplar una mera cita de las disposiciones legales que regulan la contra-
tacin temporal. Hace falta, necesariamente que se explique adecuadamente el por-
qu se acude a la modalidad contractual escogida; en otras palabras, debe haber
una relacin de causalidad entre las labores, objeto de la contratacin, y el vnculo
contractual temporal que se quiere iniciar.
As por ejemplo, por citar solo algunos casos, el mismo TC ha dispuesto que,
si en los contratos de trabajo por necesidades del mercado no se seala la cau-
sal objetiva originada en una variacin sustancial de la demanda, o, al sealar-
se dicha causal, esta no posee un carcter coyuntural o temporal, sino ms bien
permanente, debe entenderse que dichos contratos han sido simulados (STC Exp.
N 05010-2009-PA).
Para el caso de los contratos de suplencia se ha sealado que estos se erigen
como una solucin al empleador para que no paralice su actividad durante la sus-
pensin de relaciones laborales sea por motivos de caso fortuito o fuerza mayor,
permitindole contratar de forma eventual a un trabajador que realice las labores
paralizadas (STC Exp. N 01783-2008-PA).
Finalmente, en la sentencia que comentamos, el TC argumenta que el recurrir
al tipo de contrato laboral a plazo determinado por obra o servicio especfico cuan-
do se ejecutan en realidad actividades propias de las labores regulares de la entidad
empleadora resulta ser una medida que contraviene las disposiciones y principios
laborales que protegen la estabilidad laboral.
Es saludable que se emitan este tipo de sentencias, que apuntan a trasladar a
los hechos una idea jurdica que no debe quedar solamente en la letra de una nor-
ma. Principios de ndole constitucional se ponen en juego si se soslayan las pautas
legales a seguir en la contratacin a tiempo determinado.
Por otro lado, tenemos aquel fallo del TC que, pese a declarar fundada la des-
naturalizacin del contrato de suplencia en virtud del cual el demandante presta-
ba sus servicios, considera que, particularmente, cuando no se labora durante toda
la jornada diaria del da siguiente al cumplimiento del plazo contractual, no ope-
ra dicha desnaturalizacin. As lo dispone la sentencia recada en el Expediente
N 00029-2011-PA/TC.
En efecto, el TC relata que si bien resulta cierto que el actor prest servicios
unas horas del da 4 de enero de 2010, primer da hbil del ao(36) (37), ello no quiere
decir que, efectivamente, su contratacin se haya desnaturalizado por dicha situa-
cin, toda vez que, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso c) del artculo 77 de la

(36) El contrato de suplencia tena vigencia hasta el jueves 31 de diciembre de 2009. El 1 de enero de
2010 fue feriado y los das 2 y 3 coincidieron sbado y domingo respectivamente.
(37) Todo indicara que el demandante labor hasta la hora de refrigerio.

69
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

LPCL, la continuacin de la prestacin de servicios debe efectuarse de manera nor-


mal, lo que implica la inexistencia de oposicin alguna por parte del empleador. En
el caso de autos no se configura dicha situacin, dado que conforme se aprecia del
certificado policial de dicha fecha presentado por el actor, el Gerente Registral se
opuso a la continuacin de sus labores, razn por la cual, el contrato del actor no se
desnaturaliz.
Este criterio constitucional nos motiva a apuntar lo siguiente: en primer lugar,
queremos precisar que el inciso c) del artculo 77 de la LPCL no estipula exactamen-
te lo que aduce el TC. En efecto dicho precepto textualmente reza: Los contratos
de trabajo sujetos a modalidad se considerarn como de duracin indeterminada:
(.) c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el trmino legal
o convencional y el trabajador contratado continuare laborando. Todo indicara en-
tonces que el TC est agregando un requisito adicional a esta causal de desnatura-
lizacin: la continuacin de la prestacin de servicios debe efectuarse de manera
normal, lo que para el colegiado constitucional implicara laborar durante toda la
jornada diaria.
Esta lectura novedosa de dicha norma trae una serie de interpretaciones que
podran poner en entredicho la finalidad de la misma. Por poner un caso: suponga-
mos que la jornada diaria de dicha entidad sea hasta las 6:00 p. m., si seguimos el
criterio del TC, podramos concluir, inclusive, que el empleador, a las 5:59 p. m. del da
siguiente del trmino del contrato a plazo fijo, podra oponerse a que el trabajador
siga laborando evitando que se produzca la desvirtuacin de este dado que la labor
normal implicara completar la jornada diaria.
En segundo lugar nos surge una inquietud: acaso las reglas que determinan la
celebracin de los contratos sujetos a modalidad no tratan de reflejar la excepcio-
nalidad de tal contratacin? Creemos que s, por lo que las empresas cuando contra-
tan bajo estas modalidades deben tener mucho cuidado y celo con tales pautas de
contratacin, de tal modo que alguna despreocupacin al respecto podra provocar
la desnaturalizacin del contrato empleado.
Recordemos que el artculo 77 de la LPCL tiene un carcter sancionatorio(38) por
lo que la interpretacin de su enunciado debe llevarse a cabo de manera restrictiva.
De esta forma, si se consiente expresa o tcitamente, cuando no se llevan a cabo las
medidas respectivas para que el trabajador deje de laborar fuera del plazo contrac-
tual, procede la desnaturalizacin dado que el inciso c) del artculo referido no ha

(38) As puede apreciarse de la sentencia que resuelve el Expediente N 1874-2002-AA/TC al referir:


Como resultado de ese carcter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, con-
diciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso sanciones cuando a travs
de estos, utilizando la simulacin o el fraude, se pretende evadir la contratacin por tiempo
indeterminado ().

70
Algunos apuntes sobre los contratos sujetos a modalidad

establecido cuantas horas de labores pasado el trmino del contrato se deben veri-
ficar laborarse para que este se desvirte.
En este sentido, consideramos que es el empleador quien debe tomar las me-
didas correspondientes a efectos de evitar la desnaturalizacin del contrato mo-
dal. En este caso particular, debe evitar que el trabajador inicie sus labores al da si-
guiente del cumplimiento del plazo de su contrato impidindole el ingreso al centro
de labores o tomando las medidas del caso(39).
En tercer trmino, queramos retomar una precisin acotada anteriormente.
Si extendemos este criterio jurisprudencial, podra concluirse que esta es aplicable
para cualquier tipo de contrato sujeto a modalidad. As pues, por ejemplo, si un tra-
bajador contratado por incremento de actividad por 6 meses sigue laborando al da
siguiente de pasado este plazo, se considerar como trabajador permanente.
Esta conclusin se engarza con aquella disposicin que establece la forma ad
solemnitatem de un contrato sujeto a modalidad(40). En efecto, habra que recordar
que, de no haber contrato a plazo fijo por escrito, se entiende que el tipo contrac-
tual elegido se identifica con el contrato a plazo indeterminado. En este sentido, si
el plazo de un contrato vence, significa que la formalidad contractual escrita deja de
tener el valor constitutivo de una relacin laboral a plazo determinado, por lo que,
de proseguirse con la prestacin de servicios fuera del trmino pactado, esta devie-
ne en indefinida.
En esta oportunidad no es que no coincidamos con el fallo que el TC ha emitido
para resolver el expediente referido, en tanto los argumentos que aduce para de-
clarar fundada la demanda son correctos en nuestra consideracin. Lo que no nos
convence en esta ocasin es que el TC considere que el hecho de que el demandan-
te haya laborado solo hasta la hora de refrigerio, al da siguiente del cumplimiento
del plazo de su contrato, no tiene un efecto desnaturalizador de la relacin laboral
a plazo fijo.

(39) Ahora bien, estas medidas en realidad solo evitaran que la desnaturalizacin se produzca por
aplicacin del inciso c) del artculo 77 de la LPCL. Sin embargo, ello no evitara que el trabajador,
que considera que an as su vnculo de trabajo por plazo determinado est desnaturalizado,
inicie las acciones correspondientes con miras a demostrar, en virtud del inciso d) del artculo
77, que tal distorsin existe.
(40) Es el artculo 72 de la LPCL el que establece lo afirmado cuando prescribe que los contratos de
trabajo sujetos a modalidad necesariamente debern constar por escrito y por triplicado.
Lo anotado en el texto principal se puede ver tambin reforzado con lo anotado por el TC en la
sentencia recada en el Exp. N 00462-2011-PA/TC, en la cual explica la presuncin de labo-
ralidad contenida en el artculo 4 de la LPCL: La presuncin de laboralidad contemplada en el
artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR supone la existencia de un contrato de trabajo a
plazo indeterminado en toda prestacin de servicios personales, subordinados y remunerados.
Dicha presuncin no opera cuando se celebran por escrito contratos de trabajo sujetos a
modalidad o a tiempo parcial (el resaltado es nuestro).

71
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

Por su parte, la Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Supe-


rior de Lambayeque ha sealado que debe indicarse la razn de naturaleza acciden-
tal que determina la contratacin bajo la modalidad de suplencia, es decir, si se trata
de cubrir a un trabajador que ha sido suspendido, promovido o sujeto a otro tipo de
decisiones del empleador. Asimismo, refiere que dicha modalidad exige que se indi-
que quin es la persona que va a ser reemplazada, obligacin que viene implcita a la
naturaleza misma de tal contrato. Estos aspectos han sido tratados en la sentencia
recada en el Expediente N 06812-2009-0-1706-JR-CI-10.
Respecto al primer punto, consideramos que no hay argumento que pueda con-
tradecirlo. En efecto, cuando el artculo 61 del Decreto Supremo N 003-97-TR (LPCL)
prescribe que el contrato de suplencia procura cubrir la ausencia de un trabajador
permanente por alguna causa justificada prevista en la legislacin vigente, o por
efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo, se puede
colegir vlidamente que la mencionada causal debe estar consignada en el contrato
respectivo, a efectos de cumplir con el principio de causalidad inherente a toda mo-
dalidad contractual temporal. Por su parte, dejar constancia del motivo de suspen-
sin del vnculo laboral del sustituido permitir, naturalmente, determinar la dura-
cin y extincin del contrato de suplencia.
Ahora bien, las dudas podran surgir alrededor de la indicacin del nombre del
empleado que ser reemplazado. Cabe rescatar que en el fallo objeto de estas l-
neas, se refiere que la parte demandada sostena que la norma respectiva no exige
que en el contrato de suplencia se mencione a quin se est suplantando y, en efec-
to, expresamente, la LPCL no seala este requisito.
Sin embargo, consideramos, coincidiendo con la Sala, que esta exigencia se de-
riva de la misma naturaleza del contrato de suplencia, toda vez que si este instru-
mento contractual sirve para cubrir temporalmente un puesto permanente de la
empresa, resulta lgico y natural que se indique quin se desempea originalmen-
te en aquel. Tal presupuesto es inescindible de la causa objetiva de contratacin de
este tipo.
La sala refuerza su criterio atendiendo a una sentencia emitida por el Tribunal
Constitucional (TC). Nos referimos al fallo recado en el Expediente N 00029-2011-
PA/TC, en el cual se explic que la expresa mencin del trabajador a quien se reem-
plaza en el cargo es una informacin que constituye en un requisito necesario para
la formulacin vlida de un contrato laboral bajo la modalidad de suplencia, toda
vez que dicho requisito demuestra de manera objetiva la necesidad del servicio de
manera temporal.
Recordemos que, en teora, la regla en la contratacin laboral es la indefinida,
mientras que la contratacin temporal es la excepcin, pese a que en los hechos los
altos ndices de contratacin de personal demuestren lo contrario. En tal orden de
ideas, la exigencia de una serie de requisitos de esta es una consecuencia de su ex-
cepcionalidad; a saber: una causalidad de la contratacin temporal, una formalidad
escrita y su registro ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. La primera de ellas

72
Algunos apuntes sobre los contratos sujetos a modalidad

significa, en buena cuenta, una justificacin seria y suficiente de la naturaleza tem-


poral de los servicios que son objeto de la contratacin. Este es un elemento insos-
layable que, junto a la necesidad de la formalidad escrita, cuya inobservancia equi-
vale a su invalidez(41).
En el caso de la modalidad de suplencia la causalidad de la contratacin est en
buena cuenta reflejada en el motivo que justifica la suspensin del vnculo laboral
del trabajador a reemplazar. Ahora bien, aunque no est expresamente especifica-
do en la norma, queda claro que califica tambin como parte de la justificacin de la
causalidad exigida para esta modalidad, la indicacin de la persona cuya relacin de
trabajo se interrumpir por cierto tiempo.
En otro fallo, el Tribunal Constitucional (TC), ha concluido que, en caso de que el
empleador no acredite la existencia del contrato a plazo fijo originario, los sucesivos
contratos similares solo pretendiern encubrir una relacin laboral indeterminada.
Este criterio es desarrollado en dos sentencias recientes que resuelven los Expe-
dientes Ns 01113-2011-PA/TC y 01783-2011-PA/TC.
Ahora bien, habra que precisar que en ambos casos la parte demandada ale-
gaba que no poda probar la existencia del contrato inicial en tanto, conforme a
lo dispuesto en el artculo 5 del Decreto Ley N 25988, no estara obligada a con-
servar los contratos de trabajo del demandante que tengan una antigedad ma-
yor a cinco aos. En efecto, los primeros contratos datan de los aos 1998 y 1993
respectivamente.
Sin embargo, aplicando supletoriamente la Ley N 26636 (artculo 27, inciso
2), el Colegiado constitucional consider que el empleador tiene, pese a la existen-
cia de dicho Decreto Ley, la carga de demostrar en un proceso judicial el cumpli-
miento de las obligaciones que se derivan del contrato individual de trabajo y, por
ende, de la legislacin laboral. Precisa adems que esta carga probatoria despla-
za a la disposicin eximente de esta ltima en funcin de dos razones: i) porque
la ley procesal es posterior, y, ii) por su carcter especial en relacin con la carga
probatoria procesal.
Con esta posicin, el Colegiado constitucional estara, prcticamente, conside-
rando la derogacin tcita del artculo 5 de la Ley de Racionalizacin del Sistema Tri-
butario Nacional y de Eliminacin de Privilegios y Sobrecostos, en funcin del man-
dato recogido en el artculo 27, inciso 2, de la Ley N 26636.
En relacin con la derogacin tcita, nuestra Constitucin no dice nada expre-
samente, solo establece que la ley se deroga exclusivamente por otra ley (artculo
103) sin determinar alguna forma en especial. Sin embargo, el contenido de esta dis-
posicin es precisado por el mismo TC cuando expresa que la derogacin de una ley
puede ser expresa o tcita. La primera modalidad se da cuando una ley posterior

(41) As lo indica una lectura conjunta de los artculos 4 (segundo prrafo), 53 y 72 de la LPCL.

73
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

declara que la anterior ces en su vigencia. Ser tcita cuando el objeto regulado por
la ley vieja es incompatible con lo efectuado por la ley nueva, o cuando la materia de
aquella es regulada ntegramente por la ley nueva(42).
Ello es lo que sucedera bsicamente con las reglas procesales establecidas
por la Ley N 26636, al determinar que corresponde al empleador demandado pro-
bar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales, los con-
venios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y el contrato individual de
trabajo, en defecto de aquel precepto legal que estableca que luego de transcurri-
dos, los cinco aos, contados a partir de la ocurrencia del hecho, la emisin del do-
cumento o cierre de las planillas de pago, segn sea el caso, la prueba de los dere-
chos que se pudieran derivar del contenido de los documentos citados ser de quien
alegue el derecho.
Por otro lado, si siguiramos el criterio establecido por el Decreto Ley referi-
do, relativo a trasladarle la prueba al trabajador de que no se suscribi un contrato
a plazo fijo, estaramos frente a la carga de una prueba diablica, la cual, segn el
mismo TC, implicara exigir una prueba de difcil e, incluso, imposible acreditacin,
pero no por su inexistencia, sino por el considerable grado de dificultad que implica
su obtencin(43).
Ahora bien, hasta antes de la emisin de las sentencias que comentamos, las
empresas tenan la certeza de que podan prescindir de los documentos de corte la-
boral luego de los cinco aos de su elaboracin. Esta ha sido una prctica muy usual
inclusive hasta nuestros das y casi nadie pona en duda su legalidad. Sin embargo,
a partir de la emisin de estos fallos, todo indicara que el artculo 5 del Decreto Ley
N 25988 ya no podra ser alegado por los empleadores a efectos de excusarse de
presentar documentos laborales que ya no tienen en su poder.
Pues bien, el Colegiado constitucional, ante la no probanza por parte del em-
pleador de la existencia de un contrato escrito a plazo fijo, advierte la ausencia de
un requisito esencial para la validez de este tipo de contrato, por lo que concluye
que la relacin laboral examinada es de carcter indeterminado. No se puede llegar
a otra conclusin a raz de lo previsto en los artculos 4 y 72 del Decreto Supremo
N 003-97-TR (LPCL).
Por otra parte, podran causar cierta inquietud las fechas en las que se celebra-
ron los contratos primigenios, toda vez que la norma no permite la celebracin su-
cesiva, con el mismo trabajador, de diversos contratos bajo distintas modalidades
en el centro de trabajo por ms de cinco aos; sin embargo, aquellas se comprenden
si verificamos que los supuestos revisados por el TC giraban en torno a contratos

(42) Vase fundamento jurdico 83 del fallo recado en el Exp. N 047-2004-AI/TC.


(43) Vase fundamento jurdico 6 de la sentencia que resuelve el Exp. N 06135-2006-PA/TC.

74
Algunos apuntes sobre los contratos sujetos a modalidad

celebrados al amparo de las reglas laborales de la exportacin no tradicional, las


cuales permiten la contratacin continua sin tener en cuenta dicho plazo.
Atendiendo a que el contrato por exportacin no tradicional es considerando
por la LPCL como una de las especies de contratos a plazo determinado, somos de
la idea de que nada impedira que lo plasmado por el TC en estos fallos se predique
tambin de los restantes tipos de contratos temporales. He ah la razn del ttulo de
nuestro comentario, sobre todo respecto de la contratacin sucesiva mediante con-
tratos por obra o servicio especfico, los cuales, segn la CS, a manera de preceden-
te de observancia obligatoria(44), pueden ser celebrados hasta por un plazo mximo
de ocho aos.
Por otro lado, tenemos la sentencia que resuelve el Expediente N 00471-2011-
PA/TC, la cual deja entrever que un contrato intermitente tiene como plazo mximo
5 aos. Trata, adems, un tema que tiene que ver con el principio de continuidad en
el marco de un proceso de fusin de empresas. Veamos.
Segn el TC, la demandante sostiene que labor para un mismo empleador de
manera ininterrumpida desde el 2 de abril de 2004 hasta el 3 de agosto de 2009.
Inicialmente era Pesquera Polar S. A., y posteriormente, debido a la absorcin por
fusin de esta con Pesquera Diamante S. A., trabaj para esta ltima desde el 1 de
agosto de 2007, habiendo suscrito siempre contratos de trabajo intermitentes.
Atendiendo a estos datos, la recurrente solicita que se considere que ha trabajado
para un mismo empleador por ms de cinco aos, y que, por lo tanto, los contratos
de trabajo sujetos a modalidad intermitentes se desnaturalizaron, convirtindose
la relacin laboral en una a plazo indeterminado, y que, en este sentido, se le repon-
ga en su centro de trabajo del cual fue despedida fraudulentamente por Pesquera
Diamante ante la supuesta extincin del plazo del ltimo contrato.
Sin embargo, el Colegiado constitucional advierte que existe una liquidacin de
beneficios sociales expedida por Pesquera Polar S.A., en la que se consigna que la
demandante trabaj hasta el 31 de julio de 2007. Asimismo, se verifica la existencia
de la escritura pblica de fusin de sociedades celebrada entre las empresas refe-
ridas entre otras sociedades, en la cual se aprecia que la fusin se efectu recin
el 15 de noviembre de 2007, es decir, despus de ms de tres meses de que se pro-
dujera el trmino del vnculo laboral entre Pesquera Polar y la demandante, y de que
esta fuera contratada por Pesquera Diamante.
De esta manera, se puede concluir que no procede la acumulacin o continui-
dad del vnculo laboral cuando, previamente a la fusin, absorcin, escisin, etc., se
dio la extincin de aquel seguida de la respectiva liquidacin de beneficios sociales.
En este caso, pese a que se verifica una de las tantas manifestaciones de la figura de

(44) Vase casaciones Ns 2182-2005-Puno, 1809-2004-Lima, 1004-2004 Tacna-Moquegua.

75
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

la transmisin de empresas(45), el principio de continuidad no encuentra aplicacin.


En el supuesto contrario, es decir, de haberse mantenido vigente el contrato de la
recurrente en el momento en que se dio la fusin mencionada, la transmisin de la
empresa no hubiera perjudicado al trabajador, dado que esta figura no habra afec-
tado la subsistencia del contrato de trabajo en virtud del principio referido.
Justamente, este es uno de los efectos que produce la figura de la transmisin
de empresas en el mbito laboral, en concordancia con el principio de continuidad:
la prolongacin del contrato en los casos de sustitucin o modificacin del emplea-
dor(46), es decir, las relaciones laborales existentes al tiempo de la transmisin con-
tinuarn vigentes.
Esta posibilidad se trunca si es que, al tiempo de la transmisin o con anteriori-
dad a su realizacin, como sucede en el caso descrito, se presenta una causal de ex-
tincin del vnculo laboral (renuncia, mutuo disenso, despido, vencimiento del plazo
contractual, etc.).
Prosiguiendo con el caso, tenemos que lo que ha sucedido luego del trmino de
la relacin laboral con Pesquera Polar ha sido una nueva contratacin, aunque en
esta ocasin ya no por parte de esta, sino por iniciativa de la nueva empresa incor-
porante. En este extremo, entonces, compartimos la conclusin a la que ha llegado
el TC.
Respecto al tema del contrato intermitente, se presentan a su vez dos cuestio-
nes. La primera gira en torno de la duracin mxima de este contrato, y la segunda
est referida al hecho de la justificacin y adecuada celebracin del mismo.
Sobre la primera, el TC deja entrever que esta modalidad contractual no puede
superar el plazo de cinco aos. Concluimos esto porque el Colegiado constitucional,
inmediatamente despus de la constatacin de que la relacin laboral con Pesquera
Polar se extingui meses antes de la producida la fusin, explica que no puede con-
siderarse que la recurrente haya trabajado para un mismo empleador por ms de
cinco aos bajo la suscripcin de contratos de trabajo intermitentes. Ello le permite
proceder con el examen de si se desnaturalizaron los contratos de trabajo sujetos a
modalidad (intermitente) que suscribieron las partes (el actor y Pesquera Diamante)

(45) Segn la doctrina espaola la transmisin de empresa quedara definida como el cambio de
titularidad de una entidad econmica, entendiendo por esta al conjunto organizado de elemen-
tos (materiales, inmateriales y personales) que presenta una mnima autonoma funcional o
aptitud productiva, con independencia de que se trate de una actividad accesoria o principal de
la empresa. DEL REY GUANTER, Salvador; MARTNEZ FONS, Daniel, y SERRANO OLIVARES, Raquel.
El rgimen jurdico de la transmisin de empresa 25 aos despus de la promulgacin de la
Ley del Estatuto de los Trabajadores. En: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,
N 58, Madrid, p. 226.
(46) HERRERA GONZALES-PRATTO, Isabel. Transmisin de empresa y principio de continuidad. En:
Asesora Laboral. N 67, Lima, julio de 1996, pp. 23-24.

76
Algunos apuntes sobre los contratos sujetos a modalidad

y si, como consecuencia de ello, la demandante solo poda ser despedida por causa
justa prevista en la ley.
Sobre el particular queremos realizar algunos apuntes. Habra que empezar co-
mentando que resulta curioso que el legislador haya incluido al contrato intermiten-
te en la seccin en la que se recogen los contratos sujetos a modalidad o a plazo fijo,
dado que estos sirven para cubrir exigencias permanentes de las empresas, aun-
que discontinuas, es decir, con la suscripcin del contrato intermitente no se atien-
de a necesidades empresariales transitorias, sino que se busca la cobertura de re-
querimientos que, por su propia naturaleza, son permanentes pero discontinuos, tal
como lo indica especficamente el artculo 64 de la LPCL, el cual se encarga de definir
tal modalidad contractual(47).
Pese a ello, el legislador entiende que los contratos intermitentes pueden ser,
adems, temporales. Veamos por qu. El artculo 64 mencionado, en su segundo p-
rrafo, dispone que el contrato intermitente puede celebrarse con el mismo traba-
jador, quien tendr derecho preferencial en la contratacin. Esta preferencia podr
consignarse en el contrato primigenio y, de esta manera, operar automticamente,
es decir, sin necesidad de requerirse de nueva celebracin de contrato o renovacin.
La posibilidad de la consignacin de este derecho de preferencia en el mismo
contrato implicara la configuracin de un contrato indefinido, mientras que, en caso
de que este derecho no se especifique en el contrato originario, estaramos frente a
contratos temporales independientes(48).
La misma idea pareciera manejar el Tribunal Constitucional (TC) en otras reso-
luciones al estimar que si bien resulta cierto que el legislador ha establecido a travs
de la LPCL, determinadas modalidades de contratacin laboral, no es menos cierto
que aquellas han surgido con la finalidad de dar cobertura a circunstancias espe-
ciales que se pueden presentar, tales como necesidades del mercado o mayor pro-
duccin de la empresa, o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se
va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo
intermitentes o de temporada que, por su naturaleza, puedan ser permanentes
(artculo 53 de la LPCL)(49).
Con la sentencia que es objeto de este comentario, el Alto Tribunal reafirma en-
tonces que el contrato intermitente puede ser temporal y sujeta su plazo mximo al
tope de los cinco aos que estipula el artculo 74 de la LPCL.
Dadas as las cosas y de acuerdo a lo apuntado lneas atrs, este tope, en-
tendemos, podra aplicarse a los contratos intermitentes que, por la falta de la

(47) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Ob. cit., pp. 81-82.


(48) Ibdem, p. 83.
(49) Este criterio se contiene en la sentencia recada en el Exp. N 03771-2010-PA/TC. El resaltado
es nuestro. Asimismo, en la misma lnea se dirigen los fallos que resuelven los Exp. Ns 00525-
2010-PA/TC, 10777-2006-PA/TC, 04783-2007-PA/TC.

77
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

consignacin del llamado derecho preferencial de contratacin, se consideran tem-


porales, mas no a la relacin laboral intermitente cuyo contrato originario s con-
templa dicha predileccin.
En relacin con la precisin de las circunstancias que habilitan la terminacin y
reanudacin de las labores en una actividad intermitente reflejadas en el contrato
respectivo(50), el TC ha explicado que, en este caso particular, dicha exigencia se ha
cumplido a cabalidad. Justamente, el contrato intermitente cuya desnaturalizacin
alega el actor describe que el empleador es una empresa dedicada al procesamien-
to de productos hidrobiolgicos para la obtencin de aceite y harina de pescado, por
lo cual su actividad productiva se encuentra supeditada a la existencia de recursos
hidrobiolgicos y a la permisin legal de su extraccin.
Asimismo, advierte de los referidos contratos que la causa objetiva de la con-
tratacin fue el inters del empleador de contar con los servicios del recurrente para
que se desempee como ayudante II de limpieza, mientras exista pesca adecuada
y, apta, y consecuentemente, operen las embarcaciones pesqueras de la empresa.
Dada esta explicacin, el TC explica que el memorando por el cual la Sociedad
emplazada le comunic a la demandante que se haba dispuesto la suspensin de
sus labores por veda pesquera desde el 3 hasta el 17 de julio de 2008 se despeja
cualquier duda respecto a la objetividad de la causal y al nexo que tiene con el con-
trato intermitente, pues acredita que las labores que efectuaba la demandante se
vieron interrumpidas, acreditndose as tambin la discontinuidad de la actividad de
la sociedad emplazada.
Consideramos que el colegiado constitucional no yerra en esta apreciacin
dado que la naturaleza del trabajo pesquero es de carcter permanente. De ello se
deja constancia en el artculo 5 de la Ley General de Pesca (Decreto Ley N 25977),
en donde a el artculo 5 de la Ley General de Pesca (Decreto Ley N 25977), establece
que la actividad pesquera se define como un quehacer permanente de carcter dis-
continuo y, particularmente intermitente, en razn de la naturaleza aleatoria de los
recursos hidrobiolgicos.

(50) El contrato escrito que se suscriba, deber consignar con la mayor precisin las circunstancias
o condiciones que deben observarse para que se reanude en la oportunidad que corresponda
la labor intermitente. Esta exigencia busca evitar la simulacin de labores continuadas y, a su
vez, detectar el soslayo de periodos efectivamente laborados, los cuales suman en el rcord
laboral a efectos del clculo de beneficios sociales.
Asimismo, se pretende eludir el riesgo de inseguridad jurdica que provocara dejar estas preci-
siones a la posible formalidad oral de un contrato indeterminado comn y corriente. Recordemos
que esta formalidad es caracterstica sustancial de los contratos temporales o a plazo fijo, de
acuerdo a lo estipulado en el artculo 72 de la LPCL, por lo que este elemento es otra de las notas
que le imprime el legislador a los contratos discontinuos pese a su naturaleza permanente.
La importancia de esta formalidad ha sido destacada tambin por el TC en anteriores oportu-
nidades (ver fallos que resuelven los Exp. N 07467-2006-PA/TC, 07480-2006-PA/TC, 08951-
2006-PA/TC, 07482-2006-PA/TC, 08856-2006-PA/TC, 05728-2009-PA/TC).

78
Algunos apuntes sobre los contratos sujetos a modalidad

En razn de esta caracterstica de la actividad pesquera, el Ministerio de la Pro-


duccin expide en ciertas ocasiones resoluciones que determinan la veda en la ex-
traccin de ciertas especies hidrobiolgicas. Estas disposiciones debern establecer
cul es la especie cuya extraccin estar restringida, asimismo, deber determinar
el periodo de veda, estableciendo una fecha de inicio y una fecha de fin, o si resulta
aplicable de manera indeterminada hasta nueva disposicin de la misma entidad.
Finalmente deber establecer cul es la extensin de la veda, pudiendo abarcar todo
el litoral peruano o solamente determinados departamentos.
Indudablemente esta situacin imposibilita la actividad extractiva pesquera,
por lo que en el artculo 1 del Decreto Supremo N 006-96-TR, se indica que una vez
emitida la resolucin por el Ministerio de la Produccin que determina la veda de ex-
traccin y procesamiento de especies hidrobiolgicas, se faculta, durante el periodo
de su duracin, a las empresas pesqueras a la suspensin temporal perfecta de los
contratos de trabajo(51).
Finalmente, queremos referirnos a un caso reciente resuelto por la Sala Espe-
cializada de Derecho Constitucional de Lambayeque, mediante sentencia recada en
el Expediente N 00524-2011-0-1701-JR-CI-02, a partir del cual podemos verificar la
convalidacin judicial de un incumplimiento de un requerimiento empresarial que
apuntaba a resguardar el derecho al trabajo.
En el caso apreciado por dicho rgano, la demandante, vencido su contrato de
suplencia, continu laborando, sin contrato por escrito. Ante esto, el empleador ma-
nifest que la demandante se neg reiteradamente a suscribir el contrato de prrro-
ga, a pesar de los constantes requerimientos realizados, por lo que la no firma del
referido contrato modal no implica su desnaturalizacin sino la manifestacin de
una conducta de mala fe con el evidente propsito de hacerse de la plaza por ma-
las artes. Pese a estas alegaciones, la Sala verific que la oposicin del empleador
a que la demandante siga laborando ha sido tarda y no inmediata al trmino de su
contrato, dado que el requerimiento referido se dio casi un mes despus de haber
concluido el mismo.
De esta manera, la Sala concluy que si un empleador desea suscribir una pr-
rroga del contrato con su trabajador, esta renovacin debe realizarse previa o inme-
diatamente al vencimiento del contrato, dado que, posteriormente al cumplimiento
del plazo, el contrato se volver indefinido. En tales circunstancias, la negativa del
trabajador a la renovacin no podra ser sancionada con el despido.
A partir de este caso particular se puede deducir que la negativa a suscribir un
contrato desnaturalizado no podra ser objeto de una sancin empresarial, dado que
este desacato procura que la adquisicin de una estabilidad laboral ms slida no se

(51) Sobre el tema puede revisarse: FELICIANO NISHIKAWA, Magaly y DAZ QUINTANILLA, Raquel.
Supuestos de suspensin del vnculo laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, pp. 136-137.

79
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

vea soslayada con la suscripcin de un contrato fraudulento que pretende encubrir


una relacin laboral que ya se volvi permanente o indefinida. Ergo, esta negativa
califica como un supuesto vlido de resistencia del trabajador.

IV. EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL


Se dice que el contrato a tiempo parcial es una modalidad contractual que per-
mite satisfacer intereses diversos de ambas partes laborales: del lado del trabaja-
dor, por ejemplo, puede darse el caso de mujeres u hombres trabajadores que no
pueden desentenderse del todo de sus tareas domsticas o el caso de estudiantes
que, por diversas razones, generalmente econmicas, necesitan proveerse de un tra-
bajo al menos por algunas horas durante el da para no descuidar sus estudios, etc.
Por parte del empleador, la contratacin a tiempo parcial puede significar la po-
sibilidad de rentabilizar mejor sus activos, gracias a un uso ms intensivo, as como
tambin que la brevedad del esfuerzo del trabajador incremente su rendimiento y,
con ello, su productividad(52). Sin perjuicio de lo anotado se advierte adems que
ciertamente la ventaja que ms le interesa al empresario al contratar mediante esta
figura est en el aprovechamiento de la desregulacin que existe en torno a esta.
Sin embargo, pese a la escasez y deficiencias normativas que caracterizan esta
institucin laboral, su celebracin debe seguir estrictamente algunas directrices
que le otorguen validez, ante cuyo incumplimiento, simulacin o fraude, natural-
mente, corresponde una sancin.
En este breve trabajo nos dedicaremos a presentar los supuestos en los que el
empleo de dicho contrato se desnaturaliza. No obstante, previamente presentaremos
un repaso por las inequidades que provoca el laconismo legal relativo a la contrata-
cin a tiempo parcial en relacin con las personas que laboran a tiempo completo.

1. Los beneficios de un trabajador a tiempo parcial


La contratacin laboral directa en nuestro pas puede darse de dos formas: a
plazo indeterminado o a plazo fijo. Estas modalidades a su vez pueden ser lleva-
das a cabo mediante jornadas a tiempo completo o a tiempo parcial. Pero cundo
estamos frente a un contrato de trabajo a tiempo completo y cundo frente a uno a
tiempo reducido?

(52) PASCO COSMPOLIS, Mario. Contratos de trabajo de jornada atpica. Atipicidad en los dos
extremos: jornada parcial y jornada acumulativa. En: Estudios jurdicos en homenaje a Nstor
De Buen Lozano. Universidad Autnoma de Mxico-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico
D.F., 2003, p. 622.

80
El contrato a tiempo parcial

Antes de ingresar al tratamiento de los puntos destacados, consideramos ne-


cesario anotar que ante la ausencia de una definicin clara de los casos en los que
se configura un contrato a tiempo parcial, se entiende que estos son aquellos que
suponen la realizacin de labores en una jornada no completa o en una jornada re-
ducida. Esta postura abre una serie innumerable de supuestos en tanto el legislador
tampoco ha definido cul es la jornada a tiempo completo(53) (54).
Ahora bien, habra que precisar que lo que s ha determinado el legislador, en el
artculo 11 del Decreto Supremo N 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento del
Empleo, es que los trabajadores contratados a tiempo parcial tienen derecho a los
beneficios laborales, siempre que para su percepcin no se exija el cumplimiento del
requisito mnimo de cuatro (4) horas diarias de labor.
A su vez, el artculo 12 de la misma norma seala que se considera cumplido el
requisito de cuatro (4) horas en los casos en que la jornada semanal del trabajador
dividida entre seis (6) o cinco (5) das, segn corresponda, resulte en promedio no
menor de cuatro (4) horas diarias.
De ello se colige que los trabajadores a tiempo parcial que s superan las cua-
tro (4) horas diarias de labores, en estricto o promediadas, s tendran derecho a los
beneficios que les niegan las normas correspondientes a las personas que laboran
por debajo de este parmetro.
Son las normas que regulan la compensacin por tiempo de servicios, los des-
cansos remunerados y la proteccin contra el despido arbitrario las que sujetan la
percepcin de dichos derechos a la duracin de la jornada diaria mnima de cuatro
(4) horas. En efecto, se le niega al trabajador a tiempo parcial, que ingresa en tales
parmetros, ser acreedor de la compensacin por tiempo de servicios(55), del des-
canso vacacional(56) y de la indemnizacin por despido arbitrario, superado su perio-
do de prueba(57), si fuera cesado de esta manera.

(53) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencias. Palestra,
Lima, 2008, pp. 299-301.
(54) Pese a lo anotado, el Tribunal Constitucional entiende que el contrato a tiempo parcial se configura
cuando se verifica una prestacin de servicios cuya duracin es menor que la jornada ordinaria
de trabajo, es decir, cuando tal duracin no supera las cuatro (4) horas diarias en promedio o
en estricto. Al respecto, pueden verse las recientes sentencias recadas en los Exps. N 00059-
2011-PA/TC y N 00462-2011-PA/TC.
(55) Artculo 4 del Decreto Supremo N 001-97-TR: Solo estn comprendidos en el beneficio de la
compensacin por tiempo de servicios los trabajadores sujetos al rgimen laboral comn de
la actividad privada que cumplan, cuando menos en promedio, una jornada mnima diaria de
cuatro horas.
(56) Artculo 12 del Decreto Legislativo N 713: Para efectos del rcord vacacional se considera como
das efectivos de trabajo los siguientes: a) La jornada ordinaria mnima de cuatro horas ().
(57) Artculo 22 del Decreto Supremo N 003-97-TR: Para el despido de un trabajador sujeto a rgi-
men de la actividad privada, que labore cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador,
es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada
().

81
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

No obstante, dicho trabajador s tendra derecho a gratificaciones(58), utilida-


des y a la asignacin familiar(60), toda vez que las normas que regulan el otorga-
(59)

miento de estos beneficios no limitan su entrega a una jornada mnima de labores.


Un dato adicional al respecto lo tenemos en el hecho de que cuando por la natu-
raleza del trabajo o convenio, una persona labore menos de cuatro (4) horas diarias,
percibir la parte proporcional de la remuneracin mnima vital (RMV), tomndose
como base para este clculo la jornada ordinaria del centro de trabajo donde presta
servicios. As lo dispone la Resolucin Ministerial N 091-92-TR.
Dichas restricciones provocan ineludiblemente una serie de comentarios. El
primero apunta a destacar la ausencia de justificacin razonable para que el legis-
lador haya optado por no proveerle a cierto grupo de trabajadores a tiempo parcial
algunos beneficios laborales. Al respecto nos preguntamos: acaso un trabajador a
tiempo parcial no puede quedar desempleado para que se le niegue el derecho a un
seguro de desempleo como la CTS? La respuesta que surge de inmediato no puede
ser otra que negativa dado que, por el contrario, un trabajador a tiempo parcial que
labora menos de 4 horas puede ser despedido con facilidad sin que dicho acto irre-
gular le provoque un costo laboral al empleador(61).
De otro lado, la privacin de una proteccin indemnizatoria ante un despido ar-
bitrario tampoco se entiende, toda vez que estas personas tambin son trabajado-
res, aunque con una jornada reducida y, por lo tanto, tienen derecho a mantener su

(58) Artculo 1 del Decreto Supremo N 005-2002-TR: La Ley se aplica a los trabajadores sujetos
al rgimen laboral de la actividad privada, entendindose por las modalidades de contrato de
trabajo referidos por el artculo 1 de la Ley, a los contratos de trabajo a plazo indeterminado,
los contratos de trabajo sujetos a modalidad y de tiempo parcial ().
(59) Artculo 2 del Decreto Supremo N 009-98-TR: () Para estos efectos se consideran trabaja-
dores a aquellos que hubieran sido contratados directamente por la empresa, ya sea mediante
contrato por tiempo indeterminado, sujeto a modalidad o a tiempo parcial.
(60) Artculo 1 de la Ley N 25129: A partir de la vigencia de la presente Ley, los trabajadores de la
actividad privada cuyas remuneraciones no se regulan por negociacin colectiva, percibirn el
equivalente al 10 % del ingreso mnimo legal por todo concepto de Asignacin Familiar.
Se puede plantear la discusin respecto de si al trabajador que labora por debajo de las cuatro
(4) horas diarias le corresponde el ntegro de la asignacin familiar. Sin embargo, consideramos
que el criterio esbozado por el Ministerio de Trabajo (mediante el Informe N 385-2011-MTPE/4/8
de fecha 14 de abril de 2011, expedido por la Oficina General de Asesora Jurdica del Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo) respecto a que la entrega de este beneficio est orientada
a proteger a los hijos de los trabajadores, menores de edad o aquellos que sigan estudios su-
periores, por lo que se entiende que dicho beneficio no se configura como una retribucin por el
tiempo laborado, puede ser aplicado para negar la postura esbozada en tanto este beneficio no
se otorga en proporcin a una contraprestacin de trabajo, sino que responde a una situacin
de orden social antes que a una naturaleza contraprestativa, lo cual refuerza el sustento de
que los trabajadores que cumplen una jornada inferior a las cuatro (4) horas tambin deben
recibir en su integridad la asignacin familiar.
(61) Recordemos, como lo hemos anotado, que el trabajador a tiempo parcial que labora menos
de cuatro (4) horas puede ser despedido arbitrariamente sin que ello implique el pago de una
indemnizacin por despido arbitrario.

82
El contrato a tiempo parcial

puesto de labores, salvo justa causa de cese, es decir, son tambin titulares del de-
recho fundamental al trabajo. Recordemos que la Constitucin no diferencia la pro-
teccin contra el despido arbitrario de acuerdo a la jornada durante la cual preste
sus servicios el trabajador, por lo que inclusive podra indicarse que el artculo 22 del
TUO del DS N 003-97-TR (LPCL) contradice el mandato recogido en los artculos 22
y 27 de la Carta Constitucional.
Ahora bien, atendiendo a que el artculo 29 de la LPCL no requiere una jornada
mnima de labores a efectos de otorgar una proteccin restitutoria, no vemos incon-
veniente en que el trabajador a tiempo parcial que no supera el lmite de las cuatro
(4) horas diarias sea repuesto en caso sea despedido por alguna de las causales que
comprende dicho precepto.
Respecto a la restriccin legal del derecho al descanso vacacional de un trabaja-
dor a tiempo parcial que labora menos de cuatro (4) horas diarias, habra que anotar
que consideramos que jurdicamente podra sustentarse que en realidad aquel s tie-
ne derecho a este beneficio en virtud del Convenio N 52 de la OIT, el cual ha sido ra-
tificado por el Estado peruano y, por lo tanto, tiene vigencia en nuestro ordenamiento
jurdico. En efecto, el inciso 1) del artculo 2 de dicho convenio estipula: Toda perso-
na a la que se aplique el presente Convenio tendr derecho, despus de un ao de
servicio continuo, a unas vacaciones anuales pagadas de seis das laborables, por lo
menos, es decir, no hace depender el descanso vacacional a una jornada de trabajo
determinada.
Abona nuestro argumento el hecho de que el convenio referido tiene rango
constitucional, por lo que, en aplicacin del principio de jerarqua normativa, la
disposicin internacional debera prevalecer frente a la legal. En caso se negara
dicha entidad normativa, entrara a tallar el principio de la norma ms favorable,
el cual permitira justificar que este tipo de trabajador a tiempo parcial s tiene de-
recho al descanso vacacional remunerado por seis (6) das ante la exclusin le-
gal dado que el Convenio OIT beneficia al trabajador ante el conflicto normativo
indicado.
Quizs lo ms razonable hubiera sido dejar de lado tales exclusiones de tal ma-
nera que dichos trabajadores gocen de estos beneficios de acuerdo a la remune-
racin que perciban ante la inexistencia de una justificacin razonable y suficien-
te para negarles su CTS y una indemnizacin por despido arbitrario. Por su parte, la
normativa constitucional referida al descanso vacacional, derivada de la ratificacin
del Convenio 52 de la OIT, permite sustentar que tal trabajador tiene derecho a este
descanso por seis (6) das al menos al cumplir el ao de labores.
A continuacin presentamos el siguiente cuadro que muestra los principales
aspectos que hemos destacado.

83
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

CONTRATO A TIEMPO PARCIAL


(con menos de 4 horas diarias en estricto o en promedio)

CONCEPTOS REGULACIN COMENTARIO

Se permite un pago inferior a la


RMV, dado que esta fue conce-
Artculo 3 de la Resolucin Mi-
REMUNERACIN bida para remunerar a un tra-
nisterial N 091-92-TR
bajador que labora una jornada
mxima.

Artculo 4 del Decreto Supremo No hay siquiera un pago propor-


CTS
N 001-97-TR cional de este beneficio.

Hay un conflicto de normas,


dado que el Convenio 52 de la
Inciso a) del artculo 12 del De- OIT, a diferencia de la ley, s re-
VACACIONES creto Legislativo N 713 conoce a los trabajadores a
tiempo parcial este derecho. No
obstante, debera prevalecer el
Convenio.

Artculo 1 del Decreto Supremo Se paga de acuerdo al sueldo


GRATIFICACIONES
N 005-2002-TR que perciba el trabajador.

En este caso, a efectos de calcu-


lar el da laborado, se sumar el
Artculo 2 del Decreto Supremo nmero de horas laboradas de
UTILIDADES
N 009-98-TR acuerdo a su jornada, hasta com-
pletar la jornada ordinaria de la
empresa.

Le corresponde en su integridad
(S/ 75), dado que este beneficio
no es contraprestativo y solo
ASIGNACIN
Artculo 1 de la Ley N 25129 exige que el trabajador tenga
FAMILIAR
hijos menores de 18 aos y que
su remuneracin no est sujeta
a negociacin colectiva.

Prcticamente, el trabajador a
INDEMNIZACIN
Artculo 22 del Decreto Supremo tiempo parcial tiene negado el
POR DESPIDO
N 003-97-TR derecho a la estabilidad laboral
ARBITRARIO
de salida.

84
El contrato a tiempo parcial

2. Supuestos de desnaturalizacin del contrato a tiempo


parcial
Planteado el problema que presenta la contratacin a tiempo parcial por deba-
jo de las cuatro (4) horas diarias, resulta obvio entonces que esta modalidad con-
tractual sea atractiva para ciertas empresas en su afn de evitar algunos costos
laborales. Por lo tanto, producida desnaturalizacin, el trabajador considerado in-
debidamente como part time sera apreciado como uno que supera dicho parmetro
temporal y, por lo tanto, acreedor de todos los beneficios laborales.
A continuacin nos referiremos a los casos de desnaturalizacin de los contra-
tos a tiempo parcial que implican la prestacin de servicios por un tiempo inferior a
las cuatro (4) horas diarias en estricto o en promedio. Trataremos en particular los
supuestos en los que se supera dicha jornada reducida y cuando para estos casos el
contrato celebrado no responde a la formalidad escrita.
La jurisprudencia, bsicamente constitucional, ha ingresado a examinar algunos
supuestos de desnaturalizacin de contratos parciales, concluyendo que esta se pro-
duce cuando en la realidad una supuesta jornada parcial pactada es a tiempo com-
pleto; es decir, cuando en los documentos hay un contrato a tiempo parcial, pero en
los hechos, el trabajador en cuestin labora por encima de las cuatro (4) horas diarias.
Ciertamente, el examen de estos casos a la luz del principio de primaca de la
realidad resulta crucial para descubrir que las labores evaluadas se realizan en una
jornada ordinaria pese al contrato a tiempo parcial formalmente celebrado.
Sobre lo dicho puede verse el siguiente extracto jurisprudencial(62):
Respecto al principio de primaca de la realidad, que es un elemento implcito
en nuestro ordenamiento jurdico, y concretamente impuesto por la propia na-
turaleza tuitiva de nuestra Constitucin, este Tribunal ha precisado, en la STC
Exp. N 1944-2002-AA/TC, que: (...) en caso de discordancia entre lo que ocurre
en la prctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo pri-
mero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (fundamento 3).
En el presente caso obra en autos, de fojas 3 a 10, ms boletas de pago; a fojas 37,
el instrumento del contrato de trabajo individual a tiempo parcial; y, a fojas 12, el
Acta Inspectiva N 013-2007-SDILSST-ARE, de fecha 17 de enero de 2007, emiti-
da por el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, mediante la cual se deja
constancia que el demandante labor para la entidad demandada como obre-
ro en el rea de limpieza pblica de la Municipalidad demandada; de fojas 207 a
226 obra copias de los registros de asistencia del personal del PISEM; de fojas
227 obra copia del Informe N 532-05-MPA/D.2.L.P. expedido por el jefe de De-
partamento de Limpieza Pblica de la Municipalidad Provincial de Arequipa de

(62) Vase fundamentos jurdicos 5 y 6 de la sentencia recada en el Exp. N 01580-2008-PA/TC.

85
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

4 de mayo de 2005, en los que se advierte el registro de la entrada y salida del


demandante y, adems, que su jornada era, en promedio, de ocho horas dia-
rias; es decir, durante el periodo laborado, el demandante estuvo sujeto a sub-
ordinacin y a un horario de trabajo previamente determinado por su emplea-
dor a cambio de una remuneracin; en consecuencia, los contratos de trabajo a
tiempo parcial no tienen ninguna validez, ya que mediante ellos la emplazada
encubra una relacin laboral de naturaleza indeterminada.
Como podr apreciarse tambin de la resea jurisprudencial referida, el control
o registro de asistencia y salida del centro de labores es un elemento relevante para
definir, en muchas ocasiones, la verdadera jornada de labores de un trabajador con-
tratado a tiempo parcial.
En el mismo sentido puede revisarse la siguiente resea jurisprudencial(63):
A pesar de lo establecido en el contrato acerca del carcter a tiempo parcial del
contrato individual suscrito por la demandante, el que establece en su artculo
tercero que la jornada de trabajo ser de tres horas con cuarenta y cinco mi-
nutos diarios conforme al artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto
nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral, debe considerarse que conforme a lo establecido en la rela-
cin de asistencia presentada de fojas 183 a 202, la demandante laboraba en
una jornada no parcial, es decir, de 8 horas diarias.
Otro aspecto revelador de desnaturalizacin de un contrato a tiempo parcial,
segn el colegiado constitucional, se da en torno a la naturaleza de las labores cuya
realizacin es objeto de este contrato. El TC ha entendido, por ejemplo, que la labor
de limpieza pblica realizada por las municipalidades solo puede ser llevada a cabo
mediante un contrato a plazo indeterminado a tiempo completo y no mediante uno
a tiempo parcial. Veamos:
A pesar de lo establecido en el contrato acerca del carcter a tiempo parcial del
contrato individual suscrito por la demandante, el que establece que la jornada
de trabajo ser de tres horas con cuarenta y cinco minutos diarios conforme al
artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Texto nico Ordenado del Decre-
to Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, debe con-
siderarse que, conforme a lo establecido en el comunicado al personal sobre
la asistencia presentada, de fojas 25 del cuaderno del Tribual Constitucional, la
demandante no laboraba en una jornada parcial, sino en una jornada de 8 horas
diarias.
Asimismo, este Colegiado considera que la labor de limpieza pblica consti-
tuye una prestacin de naturaleza permanente en el tiempo, por ser una de
las funciones principales de las municipalidades.

(63) Vase fundamento jurdico 5 del fallo que resuelve el Exp. N 00907-2008-PA/TC.

86
El contrato a tiempo parcial

Por consiguiente, los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre


la base de estos supuestos deben ser considerados como de duracin inde-
terminada ()(64).
En el mismo sentido se ha pronunciado respecto de los servicios prestados
por el personal municipal que funge de guardin ciudadano, polica municipal o
serenazgo:
() se certifica que el recurrente prestaba servicios de guardia ciudadano,
como chofer, en un horario promedio de 7 horas diarias; de fojas 64 a 77, las co-
pias de la asistencia de personal, en la que el demandante registraba su entra-
da y salida; y, a fojas 88 y 89, el Informe N 21-2006-MPA/SGSC, de fecha 3 de
mayo de 2006, en el cual se constata que el accionante estaba contratado por
la emplazada y que laboraba ocho horas diarias, en turnos rotativos; es decir,
durante el periodo laborado, el demandante estuvo sujeto a subordinacin y a
un horario de trabajo previamente determinados por su empleador a cambio de
una remuneracin; en consecuencia, los contratos de trabajo a tiempo parcial
celebrados entre las partes no tienen ninguna validez, ya que mediante ellos la
emplazada encubra una relacin laboral de naturaleza indeterminada.
A mayor abundamiento, y sin perjuicio de lo antes sealado, este Colegiado
considera pertinente precisar que la labor de Guardia Ciudadano constituye
una prestacin de naturaleza permanente en el tiempo por ser la seguridad
ciudadana una de las funciones principales de las municipalidades, por lo
que se infiere que el cargo de sereno o guardia ciudadano es de naturaleza
permanente y no temporal.
Por consiguiente, los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre
la base de estos supuestos deben ser considerados como de duracin inde-
terminada ()(65).
A nuestro parecer, sin embargo, estos criterios jurisprudenciales son errados,
particularmente en las apreciaciones jurisprudenciales que hemos resaltado, pues
las labores de vigilancia municipal o de limpieza pblica, si bien califican como fun-
ciones de carcter permanente de los gobiernos locales, podran ser llevadas a cabo
por varios trabajadores en turnos parciales que completen una jornada diaria.
Como se ha anotado, la duracin de la jornada diaria de labores, de carcter
permanente o a plazo fijo, puede ser ordinaria o parcial. Por lo tanto, pueden haber
contratos a plazo indeterminado (por tratarse de labores permanentes) que estn
sujetos a una jornada parcial. En suma, si hay una constatada prestacin de servicios

(64) Vase fundamentos jurdicos 7 y 8 de la sentencia recada en el Exp. N 02237-2008-PA/TC. El


resaltado es nuestro.
(65) Vase fundamentos jurdicos 6 y 7 del fallo que resuelve el Exp. N 02237-2008-PA/TC. El re-
saltado es nuestro.

87
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

menor a las cuatro horas diarias (en rigor o en promedio), el contrato a tiempo par-
cial no se convierte en uno realizado en una jornada ordinaria, por ms que se trate
de labores permanentes; la primaca de la realidad no puede decirnos lo contrario,
como errneamente lo hace entender el TC.
Es cierto que el Alto Tribunal aprecia que, adems de la naturaleza permanente
de las labores de limpieza pblica y de serenazgo, la jornada de trabajo real de los
recurrentes supera las cuatro (4) horas diarias, sin embargo, cabe precisar que de
constatarse por s sola la calidad de permanente de un puesto de trabajo en particu-
lar, no puede colegirse que los contratos a tiempo parcial, que implican la prestacin
de servicios por debajo de las cuatro (4) horas diarias, que se celebran para cubrir
dicho cargo se encuentren desnaturalizados.
Apreciada alguna casustica en torno a la superacin de la jornada parcial in-
ferior a cuatro (4) horas diarias como causal de desnaturalizacin de un contrato,
debemos referirnos ahora al restante supuesto de desnaturalizacin, el cual se da
cuando la celebracin del contrato a tiempo parcial no reviste la formalidad que la
norma prev, es decir, que se suscriba por escrito.
Ello en funcin de lo sealado por el artculo 13 del Reglamento de la Ley de Fo-
mento del Empleo, que seala que el contrato a tiempo parcial ser celebrado ne-
cesariamente por escrito, lo que en buena cuenta implica la imperatividad u obser-
vancia obligatoria de esta disposicin(66). Por su parte, en cambio, no tiene carcter
imperativo el hecho de que se ponga en conocimiento del Ministerio de Trabajo el
contrato celebrado, toda vez que este registro es solo a efectos informativos para
dicha autoridad.
Qu efectos concretos produce la desnaturalizacin del contrato a tiempo
parcial no celebrado por escrito? En nuestra opinin, el trabajador tendra derecho
a percibir los beneficios previstos para un empleado que labora cuatro o ms horas
diarias, criterio adecuado en tanto la validez del contrato a tiempo parcial respon-
de tambin a su formalidad escrituraria, lo que implicara que la jornada reducida
se obvie como condicin que le impida obtener la calidad de acreedor de los dere-
chos que la norma sujeta al cumplimiento de una jornada superior a las cuatro ho-
ras diarias.
Ahora bien, anexo a ello creemos que no podra considerarse que por motivo
de la desnaturalizacin la relacin laboral por el soslayo de tal formalidad ya no es-
tara sujeta a una jornada parcial, sino a una superior a las cuatro (4) horas diarias.
Descartamos esta postura en vista de que la ampliacin de la jornada de trabajo no
se presenta en este caso, es decir, no se refleja en la realidad. En otras palabras, en
la situacin planteada se sanciona solamente la inobservancia de una formalidad

(66) En el mismo orden de ideas puede revisarse: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de
trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 63.

88
El contrato a tiempo parcial

necesaria para la conformacin de la relacin laboral a tiempo parcial, no el em-


pleo simulado o fraudulento de una norma para esconder un verdadero contrato
con una jornada superior a las cuatro (4) horas diarias.
Por lo tanto, ante la inobservancia de la formalidad del contrato a tiempo par-
cial, no acudimos al principio de primaca de la realidad para determinar la desna-
turalizacin, pues tal pauta nos indicara ms bien que, en efecto, hay una jornada a
tiempo parcial.
La desnaturalizacin por falta de formalidad del contrato a tiempo parcial im-
plicar, entonces, que al trabajador se le otorgue la compensacin por tiempo de
servicios (CTS) y, de darse el caso, gozar de una proteccin adecuada contra el
despido arbitrario(67). Al verificar la desnaturalizacin, la autoridad judicial deber
ordenar que se realice el pago de dichos derechos tanto a partir de los periodos
laborados desde la declaracin de la desnaturalizacin, como de los reintegros res-
pectivos desde el inicio de la relacin laboral.
En este supuesto de desnaturalizacin, la remuneracin que vena percibien-
do el trabajador afectado debera mantenerse pese a que el juez correspondiente
ha determinado la desnaturalizacin del contrato a tiempo parcial. Al efecto, debe
tenerse en cuenta que el clculo de la remuneracin tiene en nuestra legislacin un
marcado tinte temporal, es decir, la norma laboral peruana apunta normalmente a
que la remuneracin se calcule en funcin de unidades de tiempo(68) y excepcional-
mente bajo el parmetro de la unidad de produccin. Asimismo, debe notarse que la
remuneracin mnima vital es una retribucin mnima mensual por las labores pres-
tadas bajo una jornada mxima (8 horas diarias o 48 semanales).
En suma, como la desnaturalizacin por falta de formalidad, y no por la supera-
cin de una jornada parcial, no implica la extensin de la jornada de trabajo a una su-
perior a las cuatro (4) horas diarias, el sueldo menor a la remuneracin mnima vital,
de ser el caso, que el trabajador vena percibiendo, en principio debera mantenerse,
por un lado; y el clculo de los beneficios sociales a los que tendra derecho el tra-
bajador afectado se realizar con base en dicha remuneracin reducida, por el otro.
En torno a lo explicado, pareciera que el TC tambin tiene esta postura, tal como
lo expresa la resolucin recada en el Expediente N 00734 2013-PA/TC. Veamos:

(67) No incluimos las vacaciones, dado que, como lo hemos sostenido, el trabajador que labora
menos de cuatro (4) horas diarias en realidad debera gozar de tal beneficio.
(68) La presencia de variados preceptos legales nos permiten concluir dicha premisa. En efecto,
desde la misma resolucin ministerial referida en el texto principal, la cual dispone, adems de
la posibilidad de pagar menos de la RMV cuando se labore por debajo de las cuatro (4) horas
diarias, que los trabajadores sujetos a destajo que laboran en la jornada mxima legal o con-
tractual debern percibir la remuneracin mnima vital, siempre que se cumpla con la eficiencia
y puntualidad normales. Por su parte, la LPCL tambin contiene dispositivos que permiten
colegir que la remuneracin de un trabajador responde, en principio, al tiempo de trabajo, como
lo establece el artculo 8.

89
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

8. Conviene sealar que los contratos de trabajo a tiempo parcial implican un


servicio inferior a la jornada ordinaria de trabajo. As, el artculo 12 del Decre-
to Supremo N 001-96-TR establece que: Se considera cumplido el requisito de
cuatro (4) horas en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividida
entre seis (6) o cinco (5) das, segn corresponda, resulte en promedio no menor
de cuatro (4) horas diarias.
9. Por otro lado, en el artculo 13 del Decreto Supremo N 001-96-TR y en el
tercer prrafo del artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR, se establece
como formalidad esencial que estos contratos sean escritos, de lo contrario
se considera que el trabajador tiene todos los beneficios de un trabajador
que labora ms de cuatro horas (el resaltado es nuestro).
Sin perjuicio de los supuestos de desnaturalizacin referidos, aunque aunado
al primer caso tratado, surge tambin la duda de si un trabajador con una jornada
por debajo de las cuatro (4) horas diarias puede llevar a cabo labores en sobretiem-
po(69). Recordemos que la superacin de dicho patrn implicara que el trabajador en
cuestin alcance el requisito para gozar de ciertos derechos. A su vez, no obstante,
no existe una prohibicin expresa que impida la posibilidad de que tal trabajador lle-
ve a cabo labores en sobretiempo.
Consideramos que la posibilidad indicada podra provocar una serie de abusos
que naturalmente perjudicaran a tal trabajador. En efecto, podra acordarse expre-
sa o tcitamente con este la labor en sobretiempo de manera indiscriminada sin que
ello implique la superacin de su jornada parcial y, por lo tanto, la obtencin de los
derechos correspondientes.
Quizs el silencio del legislador sobre el particular responda a dicha finalidad,
sin embargo, dicha omisin legislativa podra sustentar a su vez su no prohibicin,
por lo que hara falta una expresa regulacin de esta de tal manera que el tema se
deje zanjado. Consideramos que esta sera la salida normativa ms aconsejable a
efectos de evitar la perversa prctica de labores en sobretiempo por parte de un tra-
bajador que labora por debajo de las cuatro (4) horas diarias.
Naturalmente, en casos justificados la labor en sobretiempo resulta indispen-
sable como consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peli-
gro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de
la actividad productiva, cabe que el trabajador referido lleve a cabo labores fuera de
su jornada. En estos supuestos inclusive el empleador podra obligar a sus trabaja-
dores a laborar fuera de su jornada en tanto responden a situaciones excepcionales
que justifican razonablemente la labor en sobretiempo.

(69) Obviamente, no nos referimos a los trabajadores a tiempo parcial que con su labor en sobre-
tiempo no superan dicha jornada diaria. Es el caso, por ejemplo, de una persona que labora
2 horas diarias y que lleva a cabo labores fuera de su jornada hasta cumplir con 3 horas y 45
minutos de servicios diarios.

90
El contrato a tiempo parcial

En resumen, sobre este punto en particular podemos concluir que si el trabaja-


dor a tiempo parcial, por debajo de las cuatro (4) horas diarias, realiza labores que
exceden este tope temporal, se desnaturalizara su contrato, a menos que dicha la-
bor extraordinaria se deba a situaciones como las descritas en el artculo 9 del De-
creto Supremo N 007-2002-TR.
A partir de lo reseado, presentamos el siguiente cuadro:

DESNATURALIZACIN DE UN CONTRATO A TIEMPO PARCIAL


(con menos de 4 horas diarias en estricto o en promedio)
PRINCIPIO, NORMA
CONSECUENCIA
SUPUESTOS O CONSIDERACIN
O COMENTARIO
A TENER EN CUENTA
Cuando se supera la Primaca de la realidad En este caso se da una simula-
jornada parcial por de- cin, dado que se busca esconder
bajo de las cuatro (4) una jornada que supera las cuatro
horas diarias (4) horas diarias con un contrato
a tiempo parcial, por lo que dicho
trabajador tendra derecho a los
beneficios sociales y a la remu-
neracin que le correspondera
a un trabajador que supera dicha
jornada.
Cuando no se celebra Artculo 13 del DS N 001- Aqu falta un requisito imprescin-
por escrito 96-TR dible para que se constituya una
relacin laboral a tiempo parcial,
por lo que el trabajador afectado
debera percibir los beneficios
sociales que le corresponde a un
trabajador que supera tal par-
metro, aunque en funcin de la
remuneracin que viene perci-
biendo en tanto la jornada sigue
siendo parcial despus de todo.
En el caso de permitirse Podra provocarse una Lo recomendable es que exista
horas extras prctica indiscriminada una prohibicin expresa sobre el
de la labor en sobre- particular con miras a evitar que
tiempo sin que ello per- el silencio legislativo induzca a
mita la obtencin de los interpretaciones permisivas que
beneficios que corres- redundaran en una afectacin de
pondan a un trabajador tal trabajador.
que supera la jornada de
cuatro (4) horas diarias.

91
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

V. ALGUNAS CONSIDERACIONES ADICIONALES SOBRE


LA CONTRATACIN LABORAL
Sin nimo de agotar las diversas dudas que la normativa sobre el particular
presenta o produce, queremos en esta oportunidad referirnos a tres preguntas que
admiten quizs ms de una respuesta o planeamiento que el legislador ni la juris-
prudencia han podido resolver con solvencia.
En primer lugar, cabe preguntarse cmo podra reemplazarse a un trabajador
contratado bajo un contrato sujeto a modalidad en caso de que sea afectado por una
incapacidad para laborar, o que incurra en cualquier otro supuesto de suspensin
de labores que impida que siga laborando al menos por cierto tiempo. Por ejemplo,
causa inquietud cmo reemplazar a una trabajadora suplente que tiene que salir de
descanso por maternidad.
Quizs la salida normativa podra brindarla el artculo 82 de la LPCL, que prev
el denominado contrato innominado, ante la imposibilidad jurdica de contratar al
suplente de dicha trabajadora mediante otro contrato de suplencia en la medida en
que este ltimo sirve solamente para reemplazar a un trabajador estable, es decir, a
un trabajador que cuenta con un contrato a plazo indeterminado.
En efecto, dicho precepto prev que cualquier otra clase de servicio sujeto a mo-
dalidad no contemplado especficamente en el presente Ttulo (sobre los contratos
sujetos a modalidad) podr contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza
temporal y por una duracin adecuada al servicio que debe prestarse, por lo que, si
el contrato de suplencia no puede utilizarse para sustituir a un trabajador suplente,
por no ser estable, ante la necesidad de reemplazar a este ltimo por un tiempo de-
terminado, cabe la posibilidad, creemos, de emplear el llamado contrato innominado.
No hemos conocido un caso como el esbozado, sin embargo, consideramos que
la salida normativa planteada podra ayudar a cubrir una necesidad temporal que no
puede subsumirse en alguno de los supuestos normativos que permiten el empleo
de alguno de los contratos sujetos a modalidad nominados.
Otra inquietud que surge sobre la contratacin temporal tiene que ver con aquel
temor de que la no renovacin de un contrato temporal de aquel trabajador que se
encuentra incapacitado para laborar que se afili al sindicato o de la trabajadora
embarazada pueda ser posteriormente cuestionado judicialmente como un despido
lesivo de derechos fundamentales.
En efecto, muchos empleadores se preguntan si es posible ello sin ningn tipo
de riesgo de ser demandados judicialmente. Al respecto, cabe sealar, en primer lu-
gar, que el empleador tiene total libertad para decidir si renueva el contrato tem-
poral de un trabajador o no. El problema surge cuando dicho contrato ha sido ce-
lebrado en contravencin con las reglas que regulan su celebracin, es decir, si el
empleador incurri en alguna de las causales de desnaturalizacin del contrato su-
jeto a modalidad que corresponda.

92
Algunas consideraciones adicionales sobre la contratacin laboral

Queda claro que cualquier tipo de contrato temporal celebrado ilegalmente se


desnaturaliza y, por lo tanto, es considerado como un contrato a plazo indetermina-
do. En este sentido, la simple no renovacin de un contrato termina por ser un des-
pido incausado, cuya inconstitucionalidad se agrava si, adems, a la misma subya-
ce una motivacin vulneratoria de algn derecho constitucional, como sucede, por
ejemplo, cuando, adems de haberse celebrado inadecuadamente un contrato tem-
poral con una trabajadora, este no se renueva debido a que esta ltima se encon-
traba embarazada.
El problema a resolver se presenta ms bien cuando el contrato temporal est
celebrado conforme a ley y se presenta alguna de las situaciones descritas que no
incentivan al empleador a renovar el contrato de alguno de estos trabajadores. Re-
cordemos que, por ejemplo, los contratos por inicio e incremento de actividad, ne-
cesidades de mercado y reconversin empresarial tienen un plazo mximo de dura-
cin, es decir, y el legislador lo permite las partes pueden contratar por debajo de
estos plazos mximos y celebrar las prrrogas que hagan falta para ello.
Las inquietudes podran, inclusive, atendiendo a lo referido en el ltimo prra-
fo, alcanzar a poner en duda la posibilidad de contratar a B al cabo del trmino del
plazo del contrato temporal suscrito con A, es decir, si pese a que se mantiene la
causa objetiva por la que se contrat a este ltimo, puede contratarse a B sin que
ello cause algn tipo de inconveniente para el empleador.
Todo indicara que el legislador s permitira, pese a que la causa objetiva de
un contrato temporal se mantiene, y si no se ha cumplido con el plazo mximo de
este, contratar a ms de un trabajador para que se desempeen sucesivamente en
el mismo puesto de trabajo; sin embargo, dicha conclusin, que se deriva casi lite-
ralmente del texto legal, habra que analizarla desde una perspectiva constitucional
en la medida en que el supuesto de hecho que habilitara la celebracin del contrato
temporal con A, con plazo mximo, se mantiene, por lo que si la fuente de trabajo
que da pie al desenvolvimiento del derecho al trabajo de este trabajador subsiste,
resulta lgico que su contratacin se mantenga, al menos hasta la duracin mxi-
ma de este contrato.
Es por este tipo de cuestionamientos, desde un punto de vista constitucional,
que la mayora de este tipo de contratos han sido considerados como desvirtua-
dos(70), por no responder en estricto a una causalidad temporal que exigira la excep-
cionalidad de la contratacin temporal en un sistema jurdico en el cual el derecho al
trabajo, como derecho constitucional exige la contratacin indefinida como la regla
sobre el particular.

(70) Al respecto puede verse: ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Per. Desafos
y deficiencias. Palestra, Lima, 2008.

93
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

En virtud de esta excepcional temporalidad de la contratacin laboral, encuen-


tra justificacin objetiva la condicin resolutoria como causal de extincin de un
contrato temporal, dado que esta se condice estrictamente con una situacin que
no tiene una vocacin duradera en el tiempo, toda vez que de su acaecimiento de-
pender el trmino de la referida causa objetiva temporal, situacin que no se pre-
senta con la previsin de un plazo mximo definido arbitrariamente por el legislador
sin ningn tipo de sustento objetivo.
En efecto, por ejemplo, cul sera el sustento objetivo para llegar a la conclu-
sin de que el inicio de una actividad tiene una duracin de tres aos?: ciertamente
no lo encontramos; en cambio, se advierte con claridad, en el caso de un contrato
de suplencia, que un supuesto de suspensin del vnculo de un trabajador s califica
como una justificacin objetiva de un contrato temporal, toda vez que se necesitar
a un trabajador suplente, por ejemplo, para reemplazar a aquel mientras dure pe-
riodo de suspensin.
Tomando en cuenta ambos ejemplos, se tiene que en el caso del contrato de
suplencia, la razn de contratar al trabajador sustituto radica justamente en la ne-
cesidad temporal de reemplazar al titular debido a que presenta un supuesto de
suspensin de labores (incapacidad, licencia sin goce de haber, etc.), por lo que si el
empleador diera por terminada la relacin laboral de suplencia, pese a que el tra-
bajador titular an no se reincorpora, es decir, pese a que an no se ha extinguido la
causa por la que se origin el contrato de suplencia, se producira un despido incau-
sado del trabajador suplente.
En dicho orden de ideas, si la causa objetiva de contratacin del contrato por
inicio de actividad se mantuviera y durara, de acuerdo a nuestro legislador, tres
aos, no tendra sentido, en la lgica de la causalidad de los contratos temporales,
que se permitiera la suscripcin de este contrato, y de los otros previstos con plazos
mximos, por plazos menores, lo cual permitira, a su vez, la contratacin de otro/s
trabajador/es sucesivamente en el mismo puesto de trabajo.
En suma, si bien es cierto el legislador permite que un contrato temporal suje-
to a un plazo mximo pueda no ser renovado, creemos que ello podra ser discutible
desde una perspectiva constitucional basada en el derecho al trabajo y el principio
de causalidad que se deriva de este y que se irradia en la legislacin de los contra-
tos temporales. Por otro lado, consideramos que en el caso de que dicha no renova-
cin implique una lesin de algn otro derecho constitucional, adicional al derecho
del trabajo, tal como la libertad sindical, el principio de no discriminacin, la tutela
a jurisdiccional efectiva, entre otros, la invalidez de dicho acto no admitira ningn
tipo de discusin.
Otra inquietud, que se deriva en cierta forma de la anterior, tiene que ver con la
forma en que se dara la reposicin de aquel trabajador temporal cuyo contrato ha
sido correctamente celebrado, pero cuya renovacin no se dio debido a una inten-
cin inconstitucional. En buena cuenta, con esta preocupacin que no aclara el le-
gislador, la cuestin a formular sera la siguiente: cunto tiempo tendra que seguir

94
Algunas consideraciones adicionales sobre la contratacin laboral

laborando el trabajador temporal luego de que se determine su reposicin?, claro


est, si esta fuera la opcin reparadora que eligiera el trabajador afectado.
La pregunta a resolver no resulta balad, toda vez que si el contrato temporal
se encuentra adecuadamente celebrado, y el empleador ha incurrido en una lesin
constitucional al dar por terminada dicha relacin laboral, no existe razn jurdica
para concluir que el contrato referido se convierte en un contrato a plazo indetermi-
nado, por lo que no cabra tampoco una reposicin indefinida.
Todo indicara, entonces, que la reposicin tendra que durar el tiempo que el
contrato temporal tenga de vigencia; sin embargo, ello podra provocar otros incon-
venientes, aunque derivados del tiempo que le tome a la administracin de justicia
resolver en definitiva el asunto. En efecto, todos sabemos que los procesos ordina-
rios, inclusive los constitucionales, no se caracterizan por ser cleres, aunque en la
teora lo sean, lo cual podra volver irreparable la intencin del trabajador de volver
a su puesto de trabajo.
En este orden de ideas, se podran recomendar dos alternativas: i) desde un pri-
mer momento proceder con una demanda por la indemnizacin por despido arbitra-
rio (IDA), dejando de lado las intenciones de volver al puesto de labores; o ii) que en
caso la reposicin no sea posible, por la inexistencia de la causa objetiva al momen-
to del fallo definitivo a favor del trabajador, solicitar en la etapa de ejecucin de sen-
tencia la mencionada indemnizacin.
Finalmente, no queremos dejar de referirnos a otro problema que se presenta
cuando se necesita calcular la IDA de un trabajador temporal cuyo contrato estuvo
sujeto a una condicin resolutoria y no a un plazo determinado, toda vez que el ar-
tculo 76 de la LPCL prev que, si el empleador, vencido el periodo de prueba resol-
viera arbitrariamente el contrato, deber abonar al trabajador una indemnizacin
equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada mes dejado de
laborar hasta el vencimiento del contrato (el resaltado es nuestro).
La parte resaltada de dicho precepto dara a entender que el legislador, para
estos casos, se olvid de los contratos temporales cuya extincin no depende del
cumplimiento de un plazo, por lo que no se sabra con certeza cuntos meses falta-
ran para que el contrato concluya.
Ahora bien, algunos podran decir que bastara con acompaar a la condicin
resolutoria un plazo de referencia que sirva justamente para el clculo de la IDA, sin
embargo, dicha salida podra no reflejar, al menos aproximadamente, los meses que
faltaran para que la condicin resolutoria se concrete, provocando con ello el pago
de una reparacin econmica insuficiente y, por lo tanto, injusta.
Por otro lado, llegar a la conclusin de que, en el caso de la terminacin arbi-
traria de un contrato temporal sujeto a una condicin resolutoria, esta podra ser
indemnizada con el tope de este concepto (12 remuneraciones) podra resultar ex-
cesivo, al menos para los casos en los que la causa objetiva no pareciera ser muy
extensa en el tiempo o cercana al momento en el que se dio el despido arbitrario.

95
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

Al respecto, tenemos que si bien es cierto que ambas opciones no solucionan


satisfactoriamente la duda planteada, cabe indicar que, entre las dos, la primera por
lo menos puede resultar una salida intermedia siempre que el empleador(71) prevea
un plazo referencial que refleje la fecha ms cercana al posible momento en que se
produzca el acaecimiento de la condicin resolutoria.

(71) Si bien es cierto, en principio que el contrato implica la participacin de ambas partes (empleador
y trabajador), cabe advertir tambin que muchas veces, casi siempre, los contratos de trabajo
son contratos de adhesin, he ah la justificacin de nuestra precisin sobre la determinacin
del plazo referencial en un contrato temporal, cuya extincin est sujeta a una condicin reso-
lutoria en manos del empleador.

96
CAPTULO III
CONTRATOS DE TRABAJO
ESPECIALES(*)

I. EL TELETRABAJO

1. La posibilidad jurdica para prestar servicios desde


un lugar distinto al de la empresa: el trabajo a domicilio
El Derecho Laboral tradicional sent sus bases a partir de la relacin bilateral
entre un empleador y un trabajador, en donde este ltimo prestaba sus servicios en
las instalaciones o centros de trabajo de la empresa. Sin embargo, el desarrollo de
las relaciones laborales hizo posible que en ciertas ocasiones el trabajo pueda ser
ejecutado ya no en las instalaciones de la empresa, sino en cualquier otro lugar dis-
tinto o, lo que es lo mismo, a distancia como, por ejemplo, en la casa del trabajador
o en cualquier otro lugar.
En nuestro ordenamiento jurdico, el trabajo a domicilio se encuentra regulado
en el artculo 87 del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral (en adelante, la LPCL), y que lo define como aquel (.) que
se ejecuta, habitual o temporalmente, de forma continua o discontinua, por cuenta
de uno o ms empleadores, en el domicilio del trabajador o en el lugar designado por
este, sin supervisin directa e inmediata del empleador.
El trabajo a domicilio es una figura antigua que a su vez encierra una amplia
gama de posibilidades de prestacin de servicios, entre las cuales podemos encon-
trar una muy particular que se ha desarrollado con ocasin de la aparicin de las
tecnologas de la informacin y comunicacin: el teletrabajo. En efecto, el trabajo a
domicilio acta como el gnero mientras que el teletrabajo como una especie deri-
vada de aquel.

(*) El desarrollo de este captulo estuvo a cargo de Luis Quiroz Eslado.

97
CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES

Si bien a nivel local la regla en nuestro ordenamiento es que la prestacin del


trabajo es personalsima, lo que implica que el trabajador no puede delegar en un
tercero la actividad para la cual se ha obligado; la nica excepcin la encontra-
mos en el artculo 5 del Decreto Supremo N 003-97-TR, TUO del Decreto Legislati-
vo N 728, Ley de Fomento del Empleo, en donde se permite que el trabajador pueda
valerse de terceras personas para cumplir sus labores (familiares directos, esposa
e hijos) en tanto que ello sea usual dada la naturaleza de las labores.
Finalmente, el artculo 89 de la LPCL establece que no estn comprendidos en
el trabajo a domicilio el que realizan los trabajadores del hogar.

2. La incidencia de las nuevas tecnologas y la comuni-


cacin en el campo laboral: el teletrabajo
El siglo XXI constituye la era de la informacin(72), hoy las sociedades ms
avanzadas desarrollan conocimiento y tecnologa, lo que significa que vivimos una
nueva revolucin, la del conocimiento o tecnolgica. La tecnologa crece da a da de
manera exponencial y sus resultados pueden verse en diversas reas de la socie-
dad, siendo una de estas la del trabajo, pues pronto muchos empleos considerados
repetitivos o mecnicos, incluso aquellos que no nos hubieramos imaginado que pu-
diesen dejar de realizarse, se acabarn; o mejor dicho dejarn de ser realizados por
los humanos para ser realizados por las mquinas o robots.
La era de la informacin no solo significa que muchos puestos de trabajos pa-
sarn a ser realizados por robots(73), sino que, entre otras cosas, determinados em-
pleos pueden ser realizados desde un lugar distinto al tradicional centro de trabajo
del empleador. Es decir, si lo usual ha sido que el trabajador ejecute su trabajo en el
local de la empresa para la cual labora, en el nuevo contexto tecnolgico el traba-
jador puede ejecutar la misma labor, pero ahora desde cualquier otro lugar distin-
to a aquel, evitndose el traslado diario de ida y vuelta desde su casa a la empresa.
La Organizacin Internacional del Trabajo en 1990 defini al teletrabajo como
un trabajo efectuado en un lugar donde, apartado de las oficinas centrales o de los
talleres de produccin, el trabajador no mantiene contacto personal alguno con sus
colegas, pero est en condiciones de comunicarse con ellos por medio de las nuevas

(72) Segn el socilogo Manuel Castells, esta era representa un periodo histrico caracterizado por
una revolucin tecnolgica centrada en las tecnologas digitales de informacin y comunicacin,
concomitante, pero no causante, con la emergencia de una estructura social en red, en todos
los mbitos de la actividad humana, y con la interdependencia global de dicha actividad.
(73) Sobre el particular, cabe recordar que durante la dcada de 1980 lleg al Per el primer cajero
automtico bancario, llamado Ramn, que signific dejar de contratar a personas que antes se
encargaban de esta actividad.

98
El teletrabajo

tecnologas(74). Posteriormente, en 2005 ha definido al teletrabajo como el trabajo


a distancia (incluido el trabajo a domicilio) efectuado con auxilio de medios de tele-
comunicacin y/o de una computadora.
En el Per desde 1991 con la LPCL se ha regulado el trabajo a domicilio, que si
bien permite al trabajador ejecutar sus labores en un lugar distinto al del local de la
empresa, no tiene como elemento configurador el uso de las tecnologas de la infor-
macin y comunicacin, elemento clave para identificar una situacin de teletraba-
jo. Sin embargo, el 5 de junio de 2013 se public en el diario oficial El Peruano la
Ley No 30036, Ley que regula el Teletrabajo, siguiendo una tendencia que ha venido
sucediendo en varios pases de la regin.
El teletrabajo es una especie del gnero trabajo a domicilio, que ha aparecido
como consecuencia del desarrollo de las tecnologas de informacin y comunicacin
en el mbito de las relaciones laborales, y donde, a diferencia de este ltimo, el ele-
mento configurador es el uso de dichas tecnologas al momento de la ejecucin del
servicio. En este nuevo modo de laborar lo importante es la ejecucin del trabajo y
no dnde se realiza. As pues, en el teletrabajo el teletrabajador requiere el uso de
los medios de comunicacin e informacin tecnolgicos para ejecutar su prestacin
de servicios, de tal modo que objetos como computadores, laptops, smartphones,
entre otros, actan como condiciones de trabajo.
Es importante tener presente que el teletrabajo no solamente representa una
alternativa de contratacin laboral, sino que atendiendo a sus ventajas se generan
diversos impactos tanto para el trabajador, el empleador y para la sociedad(75):
a) Ventajas para el trabajador
 Optimizacin de las actividades personales gracias al desarrollo de
habilidades para la gestin del tiempo y las tareas.
 Al ser el propio administrador de su tiempo de trabajo, el teletrabajo
aporta a su productividad y eficiencia.
 Permite la conciliacin de la vida personal y familiar.
 Reduce el absentismo y mejora el rendimiento, responsabilidad y com-
promiso de los trabajadores.
 Reduce el estrs de los trabajadores en tanto contribuye al ahorro del
tiempo en los desplazamientos.

(74) DI MARTINO, V. y WIRTH, L. Telework: A new way of working and livinbg. En: International Labour
Review. V. 129, No 5, Ginebra, 1990.
(75) Puede verse: <http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/SNIL/normas/2015-05-28_121-2015-
TR_4079.pdf>, pp. 10-11.

99
CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES

 Aporta a un mejor ambiente de trabajo, donde el trabajador se encuen-


tra relajado y sin interrupciones constantes de factores externos, lo
cual contribuye a mejorar su rendimiento.
 Ahorro monetario en vestimenta, alimentacin y transporte pblico.
 Mejora en la alimentacin y salud.
 Mejores lazos vecinales y familiares.
 Beneficia a los trabajadores con responsabilidades familiares, pues
tienen la oportunidad de organizar mejor su tiempo de acuerdo a sus
necesidades.
 Beneficia a los trabajadores con discapacidad, quienes al no tener que
trasladarse al centro de labores, pueden desempearse desde la se-
guridad de donde se encuentren. Asimismo, facilita la flexibilidad ho-
raria para tareas de rehabilitacin personal.
b) Ventajas para el empleador
 Hace posible la adopcin de estructuras organizativas ms efi-
cientes y flexibles que se acomodan a la exigencia del mercado
contemporneo.
 El incremento de la productividad de los trabajadores se traduce en
mayores ingresos y mayor crecimiento para las empresas.
 Reduce la probabilidad de la incidencia de accidentes de trabajo.
 Permite el ahorro de costos en espacios, condiciones de trabajo, capa-
citacin por la rotacin de trabajadores, entre otros.
 Posibilita la retencin, fidelizacin y atraccin de talento.
 Mejora de las condiciones de reclutamiento al poder contratar al per-
sonal ms calificado sin importar su ubicacin y disponibilidad de des-
plazamiento hacia la sede de la organizacin.
 Prolonga la vida activa del trabajador por el menor desgaste en la vida
laboral.

Impulso de una nueva dimensin de la responsabilidad social
empresarial.
 Promover una nueva cultura de trabajo y, en particular, de un estilo de
liderazgo y direccin.
c) Ventajas para la sociedad
 Promociona mayores cuotas de inclusin de poblaciones vulnerables
en el mercado de trabajo, por ejemplo, personas discapacitadas o mu-
jeres con responsabilidades familiares podran verse beneficiadas
con esta nueva modalidad de trabajo.

100
EL TELETRABAJO

 La ausencia de desplazamiento fsico del trabajador impacta favora-


blemente en la preservacin del medio ambiente, en tanto es proba-
ble que favorezca la disminucin del trfico vehicular y el ahorro de
energa.

3. El teletrabajo en el ordenamiento laboral peruano


En el Per es la Ley N 30036 la que regula por primera vez esta nueva for-
ma de prestacin laboral, mientras que el Decreto Supremo No 017-2015-TR lo re-
glamenta. No se trata en estricto de un nuevo tipo de contrato de trabajo. Es ms
bien, dada la particularidad de su ejecucin, una nueva modalidad de prestacin
de servicios. En efecto, es una modalidad especial de prestacin de servicios a
distancia, en un contexto de aplicacin intensiva de tecnologas de la informa-
cin y las telecomunicaciones (TIC) tanto en las entidades pblicas como empre-
sas privadas.

3.1. Elementos y caractersticas del teletrabajo


El teletrabajador desempea sus labores en
el lugar de trabajo ajeno a la administracin
del empleador, utilizando siempre medios
informticos de telecomunicaciones y an-
logos es sin duda esto el rasgo principal
que lo diferencia del trabajo a domicilio
mediante los cuales se ejercen a su vez el
control y la supervisin de las labores, pu-
diendo ser realizadas en la vivienda del

101
CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES

propio teletrabajador, la casa de algn familiar, cabinas de internet, lugares con ac-
ceso a wifi, entre otros; para lo cual las partes debern pactarlo. Evidentemente, di-
chas labores debern ser prestadas de forma subordinada, pues de lo contrario, no
estaramos en presencia de una relacin laboral.
Sobre el particular, se constituyen como elementos que coadyuvan a configurar
el carcter subordinado de esta modalidad de trabajo la provisin o entrega por el
empleador de los medios fsicos y mtodos informticos, la dependencia tecnolgi-
ca y la propiedad de los resultados, entre otros.

3.2. Contratacin
En el Sector Privado el contrato de trabajo que vincula jurdicamente a las par-
tes puede ser cualquiera de los establecidos para el rgimen de la actividad laboral
privada, sin embargo, pese a que la contratacin sea a plazo indefinido, obligatoria-
mente deber constar por escrito. Estas reglas funcionarn para las nuevas contra-
taciones, es decir, para aquellos trabajadores que inicien por primera vez su vnculo
laboral con el empleador.
En el Sector Pblico este vnculo se materializa a travs de los contratos, reso-
luciones de incorporacin, designacin o adendas que establezcan la modalidad de
teletrabajo, o el cambio de la modalidad presencial por la de teletrabajo y viceversa,
suscritos o emitidos en el pas. En efecto, el teletrabajador puede prestar sus servi-
cios para la entidad ya sea bajo el rgimen laboral de la Ley N 30057 - Ley del Servi-
cio Civil, el rgimen laboral especial del DLeg. N 1057, el rgimen laboral pblico del
DLeg. N 276, el rgimen laboral de la actividad privada DL N 728, as como en los
regmenes especiales. A estos efectos, Servir definir la cuota mnima de puestos en
las entidades del sector pblico a los que se aplicar el teletrabajo.
En ambas situaciones el contrato se celebra por escrito. Existen dos formas de
prestacin del teletrabajo:
 Forma completa: el teletrabajador presta sus servicios fuera del centro de
trabajo o del local de la entidad pblica, pudiendo acudir ocasionalmente a
estos para las coordinaciones que sean necesarias.
 Forma mixta: el teletrabajador presta sus servicios de forma alternada
dentro y fuera del centro de trabajo o del local de la entidad pblica.
Sin embargo, no se considera teletrabajador al trabajador o servidor civil
que ocasionalmente presta sus servicios fuera del centro de trabajo o entidad
pblica.

3.3. Jornada de trabajo


La jornada mxima de trabajo de los teletrabajadores se sujeta a las disposi-
ciones del rgimen laboral al que se encuentre adscrito el trabajador o servidor civil,
siempre que se encuentre sujeto a fiscalizacin inmediata.

102
El teletrabajo

En caso de no sujetarse a fiscalizacin inmediata, estarn excluidos de la jor-


nada mxima de trabajo.

3.4. Reglas sobre el uso y el cuidado de los equipos


Cuando los equipos sean proporcionados por el empleador, el teletrabajador
es responsable de su correcto uso y conservacin, para lo cual evita que los bienes
sean utilizados por terceros ajenos a la relacin laboral.
Sin embargo, cuando el teletrabajador aporte sus propios equipos o elementos
de trabajo, el empleador debe compensar la totalidad de los gastos, incluidos los
gastos de comunicacin, sin perjuicio de los mayores beneficios que pudieran pac-
tarse por convenio individual o colectivo. Si el teletrabajador realiza sus labores en
una cabina de internet o en un equipo proporcionado por terceras personas, el em-
pleador asume los gastos que esto conlleva.

3.5. El carcter voluntario y reversible del teletrabajo


El empleador, por razones debidamente sustentadas, puede variar la modali-
dad de prestacin de servicios a la de teletrabajo, previo consentimiento del traba-
jador, de lo contrario, no podr realizar dicha variacin.
Si se produce el consentimiento de las partes para variar la prestacin de servi-
cios hacia el teletrabajo, dicho cambio no afectar la naturaleza del vnculo laboral,
la categora, la remuneracin y dems condiciones de trabajo, salvo, evidentemente,
aquellas vinculadas a la asistencia al centro de trabajo.
El empleador puede reponer al teletrabajador a la modalidad convencional de
prestacin de servicios inicial o que ejecutaba con anterioridad si se acredita que no
se alcanzan los objetivos de la actividad bajo la modalidad de teletrabajo. Por su parte,
el teletrabajador puede solicitar a su empleador la reversin de la prestacin de sus
servicios a la modalidad anterior. Sin embargo, la norma establece que en este caso
el empleador puede denegar dicha solicitud en uso de su poder de direccin laboral.

3.6. Derechos y obligaciones laborales


El teletrabajador tiene los mismos derechos y obligaciones reconocidos para
los trabajadores del rgimen laboral de la actividad, en caso de ser el empleador un
privado, o los mismos derechos y obligaciones de los servidores civiles, en caso de
ser de algn rgimen laboral propio del Sector Pblico. Sin embargo, en el campo de
los derechos colectivos, pese a que la norma reconoce la igualdad de derechos labo-
rales de los teletrabajadores con el resto de trabajadores que no son tales, la nue-
va modalidad de prestacin de servicios ser un desafo para los teletrabajadores
al momento de ejercer sus derechos de sindicacin, negociacin colectiva o huelga
adems de otros campos como el de la seguridad y salud en el trabajo, que se veran
erosionados si es que los teletrabajadores no se organizan adecuadamente para
hacerlos eficaces.

103
CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES

En cuanto a las obligaciones del teletrabajador, cuando el equipo sea pro-


porcionado por el empleador, es responsable de su correcto uso y conservacin,
para lo cual evita que los bienes sean utilizados por terceros ajenos a la relacin
laboral.

II. CONTRATO DE TRABAJO DE TRABAJADOR EXTRANJERO


1. Contratacin
Si el empleador, privado o pblico, desea contratar una persona extranjera,
requiere cumplir necesariamente con dos etapas:
 E tapa laboral.
 Etapa migratoria.

2. Etapa laboral
El Decreto Legislativo N 689 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo
N 014-92-TR, regulan la contratacin de trabajadores extranjeros para prestar sus
servicios en el territorio nacional.
El contrato de trabajo de los extranjeros tiene naturaleza determinada, esta-
blecida por mandato de la ley(76), por ende, debern ser celebrados por escrito y a
plazo fijo por un periodo mximo de tres (3) aos, el cual puede ser prorrogable su-
cesivamente por periodos iguales, debiendo constar, adems, el compromiso de ca-
pacitar al personal nacional en la misma ocupacin. En consecuencia, incluso frente
a la prestacin fctica de servicios por el extranjero sin contrato escrito no podra
hablarse de un contrato a plazo indeterminado.
La contratacin de trabajadores extranjeros se encuentra sujeto a dos limita-
ciones principales:
a) Lmite respecto a la cantidad de trabajadores en la planilla
Las empresas nacionales o extranjeras podrn contratar personal extran-
jero en una proporcin de hasta el 20 % del nmero total de su planilla
(empleados y/u obreros).

(76) Salvo en el caso de los extranjeros exceptuados de los porcentajes limitativos, quienes pueden
celebrar contratos de trabajo a plazo indeterminado, debiendo suscribirlo por escrito a fin de
presentarlo ante la autoridad migratoria competente para obtener la categora y calidad mi-
gratoria pertinente.

104
Contrato de trabajo de trabajador extranjero

b) Lmite respecto a las remuneraciones de la planilla


Las remuneraciones del personal extranjero no podrn exceder del 30 % del
total de la planilla de remuneraciones.
Sin embargo, existen extranjeros que son exceptuados de estos porcentajes li-
mitativos, as como situaciones que ameritan que los empleadores soliciten la exo-
neracin de dichos porcentajes, siendo los siguientes casos: (77)

Los empleadores podrn solicitar


Extranjeros exceptuados
la exoneracin de los porcentajes
de los porcentajes limitativos
limitativos en los siguientes casos
- Al extranjero con cnyuge, ascendientes, - Cuando se trate de personal profesional o
descendientes o hermanos peruanos. tcnico especializado.
- Al extranjero en va de inmigrante. - Cuando se trate de personal de direccin
- Al extranjero con cuyo pas exista convenio y/o gerencial de una nueva actividad em-
de reciprocidad laboral o doble nacionalidad. presarial o en caso de reconversin empre-
- Al personal de empresas extranjeras dedi- sarial(77).
cadas al servicio internacional de transpor- - Cuando se trate de profesores contratados
te terrestre, areo o acutico con bandera y para la enseanza superior, o de enseanza
matrcula extranjera. bsica o secundaria en colegios particula-
- Al personal extranjero que labore en las res extranjeros, o de enseanza de idiomas
empresas de servicios multinacionales o en colegios particulares nacionales, o en
bancos multinacionales. centros especializados de enseanza de
- Al personal extranjero que, en virtud de idiomas.
convenios bilaterales o multilaterales ce- - Cuando se trate de personal de empresas
lebrados por el Gobierno del Per, prestare del Sector Pblico o Privado que tengan ce-
sus servicios en el pas. lebrados contratos con organismos, insti-
- Al inversionista extranjero, haya o no re- tuciones o empresa del Sector Pblico.
nunciado a la exportacin del capital y uti- - Cualquier otro caso que se determine por
lidades de su inversin, siempre que tenga decreto supremo, siguiendo los criterios de
un monto permanente durante su vigencia especializacin, calificacin o experiencia.
del contrato no menor de 5 UIT.
- Los artistas, deportistas y en general aque-
llos que acten en espectculos pblicos
en el pas durante un periodo mximo de
tres meses al ao.

Los trabajadores extranjeros exceptuados de los porcentajes limitativos no es-


tn sujetos a los trmites de aprobacin del contrato de trabajo as como de sus
modificaciones.

(77) La exoneracin por una nueva actividad o reconversin empresarial ser por el plazo de tres
aos, pudiendo prorrogarse por nica vez.

105
CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES

2.1. Del lugar de celebracin del contrato de trabajo


Si se celebra en el Per, el extranjero debe ingresar al pas con visa de negocios
y, luego de la aprobacin de dicho contrato por la autoridad administrativa de traba-
jo, debe cambiar su calidad migratoria a la de trabajador.
Si se celebra en el extranjero, debe firmarse ante un cnsul peruano en el exte-
rior, quien debe confrontar la(s) firma(s) existente(s) en los tres ejemplares del con-
trato de trabajo y luego se debe legalizar la firma de dicho funcionario en el Ministe-
rio de Relaciones Exteriores del Per.
Sin embargo, es usual que el extranjero venga al pas en calidad de turista(78) y
sea recin aqu donde inicie los trmites para prestar labores.

2.2. Del contrato de trabajo


El contrato de trabajo del trabajador extranjero debe contener necesariamente
determinadas clusulas que regulen lo siguiente:
 La obligacin de las partes de capacitar al personal nacional en las mis-
mas labores contratadas.
 E l compromiso de la empresa de retornar al extranjero a su pas de origen.
 La obligacin de las partes de no iniciar la prestacin efectiva de servicios
hasta que el contrato de trabajo sea aprobado por la AAT y se haya obteni-
do el cambio de la calidad migratoria del extranjero a la de trabajador.
 El plazo del contrato de trabajo, el cual no puede exceder de tres (3) aos.
No obstante lo anterior, al vencimiento de dicho plazo, el contrato de tra-
bajo puede ser prorrogado por el mismo o menor periodo, siempre que en
ningn momento el plazo de la prrroga del contrato exceda de tres (3)
aos.
En caso de que el empleador despidiera de forma injustificada al extranje-
ro este tiene derecho a recibir una indemnizacin por despido injustificado.
En tal sentido, es recomendable establecer un periodo de prueba durante
el cual la decisin del empleador de resolver en forma unilateral e injus-
tificada el contrato de trabajo no conlleva ningn pago por concepto de
indemnizacin.
Dicho periodo de prueba es de tres (3) meses, pero puede extenderse has-
ta seis (6) meses en caso de personal extranjero calificado y hasta de doce
(12) meses en caso de personal calificado de direccin.

(78) Si el extranjero ingresa al pas con visa de turista, para firmar el contrato de trabajo deber
tramitar previamente ante la Superintendencia Nacional de Migraciones un permiso especial
para firmar contratos.

106
Contrato de trabajo de trabajador extranjero

2.3. De la aprobacin del contrato de trabajo por la AAT


Para solicitar la aprobacin del contrato de trabajo no es necesario que el tra-
bajador se encuentre en el pas. Incluso, para iniciar el trmite migratorio tampoco
es necesario que el extranjero se encuentre en el pas, de modo tal que es posible
planificar el esquema de contratacin de personal extranjero para que a partir de su
ingreso al pas est autorizado a laborar.
Para obtener la aprobacin del contrato de trabajo de personal extranjero,
deben presentarse los siguientes documentos:
 Solicitud de aprobacin del contrato de trabajo.
 Contrato de trabajo debidamente suscrito por las partes en tres (3) ejem-
plares originales.
 Declaracin jurada del empleador en la que indique que cumple con los
porcentajes limitativos de contratacin de extranjeros (20 % respecto
del nmero de trabajadores peruanos y 30 % del monto de las remune-
raciones de dicho personal) o solicitar la exoneracin de estos, en cuyo
caso se debe indicar las circunstancias que ameritan dicha exoneracin,
las que pueden referirse a que el extranjero vaya a ocupar un puesto ge-
rencial en nuevas actividades empresariales o que sea un profesional
especializado.
 Certificados de trabajo con una experiencia mayor de tres (3) aos en las
labores que se contratan, extendidos en idioma castellano.
Si los documentos se encuentran en otro idioma, debern ser traducidos
oficialmente para lo cual se requerir su legalizacin y visacin ante el
consulado peruano del lugar en donde se encuentre ubicada la compaa
respectiva. Es posible omitir al consulado peruano si los documentos emi-
tidos en el exterior son apostillados por el funcionario competente del pas
de emisin de estos.
 Ttulo de estudios debidamente visados por el consulado peruano en el
exterior, los cuales deben acreditar la profesin del trabajador extranjero
en el puesto contratado, con su traduccin oficial en el caso de que sean
expedidos en idioma diferente al espaol.
Debemos sealar que tales ttulos profesionales deben ser legalizados
ante el consulado peruano del lugar en donde se encuentre ubicada la uni-
versidad y la compaa respectiva.
Los ttulos de estudios sern indispensables si el extranjero aplica a la
exoneracin de porcentajes por tratarse de un profesional especializado.
 Comprobante de pago de la tasa de aprobacin del contrato de trabajo.
 Formato impreso sobre informacin de la empresa requerida por la AAT.

107
CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES

El personal extranjero, reiteramos, solo podr iniciar la prestacin del servicio


aprobado el respectivo contrato de trabajo y obtenida la calidad migratoria habili-
tante. Por ello, una vez que el interesado tenga el contrato de trabajo con la aproba-
cin por la autoridad administrativa de trabajo, y siempre que se encuentre dentro
de los 30 das hbiles de aprobado el contrato en referencia, podr presentar su ex-
pediente ante la Superintendencia Nacional de Migraciones a fin de obtener la cali-
dad migratoria habilitante para prestar labores legalmente en nuestro pas.

3. Etapa migratoria
El 26 de setiembre de 2015 se public en el diario oficial El Peruano el Decreto Le-
gislativo N 1236, el cual establece el nuevo marco normativo en materia migratoria. En
efecto, establece principios que inspiran la actividad regulatoria en la materia y la orde-
na a partir de dos factores relevantes: a) categora migratoria; y b) calidad migratoria.

CATEGORA MIGRATORIA CALIDAD MIGRATORIA


- Cortesa - Tripulante
VISITANTE - Especial - Turismo
- Trnsito - Visitas cortas
- Cooperacin - Estudios
- Consular - Familiar oficial
- Diplomtica - Humanitaria
- Espectculo - Intercambio
- Periodismo - Religioso
TEMPORAL
- Talento - Trabajador
- Suspendida - Oficial
- Inversionista - Trabajador fronterizo
- Negocios - Trabajador designado
- Trabajador de estancia corta
a) Provisional
Tienen un plazo de permanencia por dos (2) aos, el cual no es
prorrogable. Se tienen las siguientes calidades migratorias:
- Convenios internacionales
- Extranjeros altamente calificados
- Familiar de peruano
- Familiar de residente
RESIDENTE - Rentistas
- Transferencia empresarial
- Refugiados y asilados (tienen un plazo de permanencia
anual, es competente el Ministerio de Relaciones Exteriores)
b) Permanente
Esta calidad se obtiene luego de dos (2) aos como residente
provisional, a excepcin de refugiados y asilados, teniendo un
plazo de permanencia indefinido.

108
Contrato de trabajo de trabajador extranjero

As, a efectos de obtener la calidad migratoria de trabajador, se tendr que pre-


sentar un expediente ante Migraciones a travs de cualquiera de los siguientes pro-
cedimientos: (i) cambio de calidad migratoria; o (ii) solicitud de visa.
El nuevo marco normativo tambin trae consigo importantes implicancias en
materia laboral, siendo los principales aspectos que inciden en la contratacin de
trabajadores extranjeros o en la prestacin de servicios del extranjero que no ne-
cesariamente ingresar a la planilla de la empresa peruana las siguientes calidades
migratorias:
MLTI-
CALIDAD COMPE- PLAZO DE
DESCRIPCIN PLES EN- PRRROGA
MIGRATORIA TENCIA PERMANENCIA
TRADAS
Para el extranjero que Ministerio 90 das S No
cuenta con conocimien- de Rela-
tos y experiencia recono- ciones Ex-
cidos en los campos de teriores
la ciencia, la tecnologa
o la innovacin; o para el
investigador o tecnlogo
altamente cualificados;
o para proyectos de in-
vestigacin, desarrollo
tecnolgico o innovacin,
as como en proyectos de
educacin de alta espe-
Talento -
cializacin; que ingresa
corto plazo
al territorio nacional para
realizar actividades que el
Estado peruano, por inter-
medio de la autoridad en
ciencia y tecnologa nacio-
nal, decida fomentar para
el desarrollo del pas.
La calidad migratoria de ta-
lento autoriza para realizar
cualquier actividad que ge-
nera ingresos dependiente
o independiente en el Sec-
tor Pblico o Privado.
Para el trabajador que in- Migracio- Hasta 365 S S
gresa al territorio nacio- nes das de
nal con el fin de realizar acuerdo al
actividades lucrativas de tiempo de
Trabajador
manera subordinada o duracin del
autnoma para los Sec- contrato
tores Pblico o Privado,
en virtud de un contrato de

109
CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES

MULTI-
CALIDAD COMPE- PLAZO DE
DESCRIPCIN PLES EN- PRRROGA
MIGRATORIA TENCIA PERMANENCIA
TRADAS
trabajo o relacin admi-
nistrativa, o un contrato
de prestacin de servi-
cios. Estn incluidos en
esta calidad aquellos ex-
tranjeros que ingresan al
pas con el fin de realizar
actividades laborales en
virtud de un contrato pre-
viamente aprobado por el
Ministerio de Trabajo.
Para el extranjero que in- Migracio- Hasta 30 das S, duran- No
gresa al territorio nacional nes y Mi- acumulables te un
sin nimo de residencia y nisterio de en un periodo periodo
con el fin de realizar ac- Relacio- de 365 das de 365
tividades laborales en el nes Exte- calendario das
territorio nacional que riores calendario
consistan en la realizacin
de una tarea o funcin es-
pecfica, o un trabajo que
requiera conocimientos
Trabajador
profesionales, comercia-
designado
les o tcnicos especia-
lizados enviado por un
empleador extranjero, en
el marco de un contrato
de servicios. Le est per-
mitido firmar contratos o
transacciones. No puede
realizar actividades remu-
neradas o lucrativas por
cuenta propia.
Para el extranjero que in- Ministerio Hasta 30 das S No
gresa al territorio nacional de Rela-
con el propsito de reali- ciones Ex-
zar actividades laborales teriores
Trabajador para los Sectores Pblico
de corta o Privado durante un bre-
estancia ve plazo determinado. No
puede realizar otras ac-
tividades remuneradas o
lucrativas por cuenta pro-
pia o independiente.

110
Contrato de trabajo de trabajador extranjero

MLTI-
CALIDAD COMPE- PLAZO DE
DESCRIPCIN PLES EN- PRRROGA
MIGRATORIA TENCIA PERMANENCIA
TRADAS
Para los extranjeros de Migracio- Hasta 365 S S
pases fronterizos con el nes das
Per quienes se desplazan calendario
permanente en el mbito
fronterizo del Per para
realizar actividades eco-
Trabajador nmicas o laborales, sea
fronterizo por cuenta propia o bajo
relacin de subordinacin
o autonoma, de confor-
midad con los convenios
internacionales. El Estado
peruano definir el mbito
fronterizo de aplicacin.
Para el extranjero que in- Migracio- 2 aos S No
gresa como empleado de nes
una empresa transnacio-
nal o corporacin interna-
cional y que se desplaza al
Transfe-
Per para trabajar en una
rencia em-
empresa del mismo grupo
presarial
econmico o holding, para
desempearse como per-
sonal de alta direccin o
de confianza, o como es-
pecialista o especializado.
Aquellos extranjeros que Migracio- 2 aos S No
cuentan con conocimien- nes
to y experiencia especfica
a criterio del Estado pe-
Extranjero
ruano. Tambin incluye el
altamente
concepto sealado en la
calificado
calidad migratoria de ta-
lento - corto plazo en los
casos de un plazo que su-
pera los 90 das.

A efectos de iniciar el referido procedimiento, se deber solicitar una cita ante


Migraciones a travs del sistema en lnea <www.migraciones.gob.pe>. Los extranje-
ros no pueden tener ms de una categora y calidad migratoria a la vez.
Adems, un tema importante que suele presentarse al momento de la con-
tratacin del personal extranjero es que este muchas veces desea venir a laborar
acompaado de su familia. Es por esta razn que la nueva Ley de Migraciones se

111
CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES

actualiza e incluye situaciones que antes no estaban reconocidas normativamente,


como es el caso de la unin de hecho. El propsito es la proteccin del ncleo fami-
liar y su reunificacin, que se encuentra dada por el vnculo de parentesco hasta el
primer grado de consanguinidad o afinidad, o al cnyuge o la pareja de hecho sin im-
pedimento para casarse o por filiacin, adopcin o tutela legal. Sobre el particular,
se encuentran comprendidas las siguientes personas:

UNIDAD MIGRATORIA FAMILIAR


- El cnyuge o la cnyuge o la persona integrante de la unin
Cnyuges de hecho, de acuerdo a lo regulado por el artculo 2049 del
Cdigo Civil.
- Hijo(a) del extranjero residente.
Hijos(as) menores de edad - El hijo(a) menor de edad del cnyuge o de la cnyuge o del
integrante de la unin de hecho extranjero.
- Hasta los 28 aos de edad, de estado civil soltero que est
siguiendo con xito estudios tcnicos o superiores.
Hijos(as) mayores de edad - De estado civil soltero que no se encuentra en aptitud de
atender su subsistencia por causas de discapacidad fsica
o mental debidamente comprobadas.
- El ascendiente en primer grado.
- El ascendiente en primer grado del cnyuge o del integran-
Ascendientes
te de la unin de hecho extranjero, previa evaluacin de la
autoridad migratoria.

La actualizacin de las normas migratorias permite regular situaciones que se


encontraban sin su reflejo normativo, por ende, de manera prctica y en compara-
cin con su predecesora, podemos sealar las siguientes situaciones que han sido
reguladas:

Ley de Extranjera Nueva Ley de Migraciones


1991 2015
No reconoca la unin de hecho. Reconoce la unin de hecho.
No consideraba a los hijos varones como Considera a los hijos sin distincin de
parte de la unidad migratoria familiar. gnero.
Desconoca el principio del inters superior No sanciona por infraccin migratoria a los
del nio. menores de edad.

Culminado el trmite migratorio y obtenida la calidad migratoria habilitante es


recin cuando el trabajador extranjero puede iniciar labores, de lo contrario, el em-
pleador ser susceptible de ser multado ante una eventual fiscalizacin por parte

112
Contrato de trabajo de trabajador extranjero

de los inspectores de la Sunafil, gobiernos regionales o Ministerio de Trabajo, segn


corresponda.
Finalmente, la nueva Ley de Migraciones expresamente permite la contrata-
cin de personal extranjero para desempear labores no solo en el Sector Privado
sino tambin en el Sector Pblico, lo que condice con la Ley N 30057, Ley del Ser-
vicio Civil.

113
CAPTULO IV
CONTRATACIN LABORAL
INDIRECTA(*)

I. TERCERIZACIN LABORAL

1. Nocin
La tercerizacin es el proceso empresarial mediante el cual una empresa, o lo
que es lo mismo la empresa principal, encarga a una tercera empresa de ah la de-
nominacin de tercerizacin una parte de su proceso productivo de bienes o ser-
vicios, a efectos de que esta ltima lo realice de forma integral y autnoma, bajo su
cuenta, costo y riesgo.
Es as que cada da es muy comn ver este tipo de vinculacin empresarial, con
lo cual tenemos a varias empresas realizando cada una un fragmento de un nico
proceso productivo.
Esta vinculacin empresarial ha
generado nuevas situaciones que
han merecido ser reguladas por
el Derecho. En el caso de los efec-
tos laborales que la tercerizacin
produce sobre las relaciones
individuales y colectivas de los
trabajadores, su impacto ha sido
notable, de un lado, la estabilidad
laboral del trabajador tercerizado
descansa en la renovacin del
contrato mercantil o civil cele-
brado entre las empresas, y del
otro, el caudal sindical de la

(*) El desarrollo de este captulo estuvo a cargo de Luis Quiroz Eslado.

115
CONTRATACIN LABORAL INDIRECTA

empresa principal se ha visto mermado, ya que las actividades han sido fragmenta-
das, siendo asumidas por trabajadores de otra empresa. En este escenario, que sin
duda ha venido a desafiar los parmetros clsicos sobre los que se construy el De-
recho Laboral, ha determinado que por primera vez el legislador lo regule mediante
la Ley N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin; el Decreto Legislativo
N 1038; y el Decreto Supremo N 006-2008-TR, Reglamento de la Ley N 29245.
En principio, la intencin de dicha regulacin es evitar que la tercerizacin la-
boral sea utilizada fraudulentamente por la empresa principal para contratar una
simple provisin de trabajadores, evitando incluir a los trabajadores en la planilla, y
al mismo tiempo garantizar el pago de los beneficios laborales de los trabajadores
inmersos en un proceso de tercerizacin mediante la imputacin de responsabilidad
solidaria de las deudas laborales.

2. Regulacin de la tercerizacin en el ordenamiento


laboral
La regulacin normativa de la tercerizacin determina que es un proceso con-
sistente en la contratacin de terceras empresas o contratistas para que por encar-
go de la empresa principal desarrollen un servicio de forma integral(79) por su cuenta
y riesgo; lo que supone que cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos,
materiales y personales(80); y sean responsables por los resultados de sus activida-
des. En otras palabras, siempre que la contratista cuente con autonoma empresa-
rial en el desarrollo de la prestacin del servicio o produccin de la obra, estaremos
ante una tercerizacin vlida.
El proceso de tercerizacin bien puede llevarse a cabo a travs del desarrollo
de las actividades fuera de las instalaciones de la empresa principal (tercerizacin
externa u outsourcing), o bien dentro de ellas (tercerizacin interna o insourcing).
Sin embargo, nuestra legislacin laboral en materia de tercerizacin ha optado por
tutelar nicamente a los trabajadores inmersos en un proceso de tercerizacin in-
terna, es decir, cuando sean desplazados continuamente a las instalaciones de la
empresa principal.
En efecto, la Ley N 29245 mutila el campo de accin en que normalmente se
desarrollan los procesos de tercerizacin, pues solo regula los efectos laborales de
la tercerizacin interna, dejando de lado la tercerizacin externa, con lo cual solo

(79) La presencia de trabajadores de la empresa principal que presten servicios en actividades simi-
lares o idnticas que los servicios que presta la empresa contratista evidenciaran que no existe
una tercerizacin integral del proceso productivo, ya que si se ha tercerizado integralmente un
proceso o etapa, entonces los trabajadores de la empresa principal no deberan concurrir con
aquella en la ejecucin de las mismas actividades.
(80) Esto implica que los trabajadores de la empresa contratista estn en su planilla y bajo su
exclusiva subordinacin.

116
Tercerizacin laboral

cuando se produzca el desplazamiento continuo de los trabajadores de la empresa


contratista hacia las instalaciones o centros de trabajo de la empresa principal ser
de aplicacin la Ley N 29245 y su reglamento.
La regulacin de la materia s deja claro que la validez de la tercerizacin, a di-
ferencia de la intermediacin laboral, est supeditada a que los trabajadores de la
empresa contratista siempre estarn bajo su poder de direccin, pues de lo contra-
rio, estaramos en presencia de una clara y simple provisin de personal, que en ta-
les circunstancias constituira una intermediacin laboral ilcita.

3. Elementos caractersticos
La legislacin establece determinados elementos que suman a identificar que
estamos en presencia de una tercerizacin, actuando como indicios de la existencia
de autonoma empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto
considerando la actividad econmica, los antecedentes, el momento del inicio de la
actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensin de las empresa
principal y tercerizadora.
Sobre el particular, respecto a los elementos caractersticos de la tercerizacin
de servicios hay que sealar que la Corte Suprema de Justicia de la Repblica a tra-
vs de la Sentencia Popular N 1607-2012-Lima ha ratificado la validez legal del De-
creto Supremo N 006-2008-TR, Reglamento de la Ley de Tercerizacin N 29245 y
del Decreto Legislativo N 1038, normas que regulan la tercerizacin laboral, decla-
rando que dicho reglamento no trasgrede los alcances de la ley, por cuanto los ele-
mentos que caracterizan la tercerizacin (pluralidad de clientes, equipamiento, in-
versin de capital, retribucin por obra o servicio) constituyen solo indicios para
identificar la autonoma de la empresa tercerizadora, pero deben ser evaluados
en cada caso concreto considerando la actividad econmica, antecedentes, mo-
mento de inicio de la actividad empresarial, tipo de actividad delegada y dimen-
sin de la empresa principal y tercerizadora, entre otros.
Es as que, adicionalmente a la definicin de tercerizacin, la Ley N 29245 en su
artculo 2 establece una lista enunciativa de los elementos caractersticos propios
de la tercerizacin:
a) Pluralidad de clientes
Sin duda este elemento puede efectivamente ayudar a identificar proce-
sos de tercerizacin, pues obliga a la empresa contratista a que celebre
contratos de tercerizacin con diversos clientes, descartando as que su
constitucin responda a una estrategia de fragmentacin de una nica
empresa para evitar pagar menores remuneraciones, utilidades o redu-
cir el caudal sindical. Sin embargo, este criterio debe analizarse a la luz de
la actividad que desarrolla la empresa principal, pues en determinados
casos puede suceder que sea la nica empresa del sector o que dada su
naturaleza requiera de la exclusividad de la empresa contratista.

117
CONTRATACIN LABORAL INDIRECTA

Es as que en virtud a criterios jurisprudenciales podramos mencionar que


en los siguientes casos la pluralidad de clientes no ser valorada como un
indicio:

No aplica como indicio la pluralidad de clientes


Cuando el servicio objeto de tercerizacin solo sea requerido por pocas empresas dentro
del mbito geogrfico, del mercado o del sector de la empresa tercerizadora.
Cuando existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre
la empresa principal y la empresa tercerizadora.
Cuando la empresa tercerizadora se encuentra acogida al rgimen de la microempresa.

b) Equipamiento propio
La empresa contratista debe contar con maquinarias, uniformes, he-
rramientas, vehculos, entre otros, para ejecutar sus servicios. Sin em-
bargo, jurisprudencialmente se ha determinado que en el caso de las
maquinarias se deber entender cumplido este elemento cuando sean
de su propiedad, alquiladas o se mantengan bajo su administracin y
responsabilidad(81).
Suele pasar que las empresas contratistas no sean titulares de los bienes
materiales o activos fijos con que prestan los servicios, pues, entre otras
cosas, se valen de la figura jurdica del leasing financiero, en donde la en-
tidad financiera adquiere el bien material, pero lo arrienda a la empresa
tercerizadora para que esta pueda usarla, pagando peridicamente por el
bien adquirido hasta que finalmente lo adquiera. Un caso tpico es la com-
pra realizada por un banco de una mquina para actividades mineras que
luego entrega a la empresa tercerizadora para que esta pueda realizar la
actividad objeto de tercerizacin.
En cuanto al resto de materiales, es importante tener en cuenta que me-
diante sentencia recada en el Exp. N 001671-2013-PA/TC el TC ha de-
terminado que la entrega de celulares por parte de la empresa usuaria
a los trabajadores desplazados mediante tercerizacin laboral consti-
tuye un indicio que pondra en evidencia una relacin laboral con dichos
trabajadores.

(81) La Corte Suprema de Justicia mediante la ratificacin de la Sentencia Popular N 1607-2012-


Lima ha declarado vlido el artculo 4 del Decreto Supremo N 006-2008-TR, Reglamento de la
Ley Tercerizacin de Servicios, permitiendo que las empresas contratistas se valgan de la sola
administracin de la maquinaria para desarrollar las actividades de tercerizacin.

118
Tercerizacin laboral

c) Inversin de capital
La empresa de tercerizacin debe tener inversin en bienes que utiliza
para sus servicios, disposicin de recursos econmicos para pagar a sus
trabajadores y provisionar los beneficios sociales que corresponden.
Este elemento es muy importante porque permite indagar si la empresa
contratista realmente ha sido constituida con la finalidad de brindar un
servicio o es una empresa de cascarn o fachada que responde a intereses
de otra.
d) Retribucin por obra o servicio
Si consideramos que la tercerizacin constituye la realizacin de una obra
o servicio, entonces el pago que perciba la empresa contratista no puede
estar condicionado a la cantidad de trabajadores que realicen el trabajo,
dado que la prestacin de servicios se configura con muchas ms cosas y
no solo con el elemento personal.

4. Desplazamiento de personal
Los contratos de tercerizacin en donde se necesita que el personal de la em-
presa contratista realice el trabajo especializado u obra en las unidades producti-
vas o mbitos de la empresa principal se encuentran bajo la proteccin del derecho
laboral y, por tanto, se aplicar la Ley N 29245 y reglamento, para ello, el contrato
debe constar por escrito, especificndose cul es la actividad empresarial a ejecutar
y en qu unidades productivas o mbitos de la empresa principal se realizar.
El desplazamiento continuo de trabajadores es la clave que origina que el de-
recho laboral surta efectos, pues, de acuerdo al reglamento de la Ley N 29245, no
basta el desplazamiento de los trabajadores a las instalaciones o centros de traba-
jo de la empresa principal, sino que este debe ser continuo, entendindose por tal
aquel realizado de forma regular entre la empresa tercerizadora y la empresa prin-
cipal. Este tipo de desplazamiento se configura cuando:
 El desplazamiento ocurra cuando menos durante ms de un tercio de los
das laborables del plazo pactado en el contrato de tercerizacin.
 Exceda de 420 horas o 52 das de trabajo efectivo, consecutivos o no, den-
tro de un semestre.

5. mbito de aplicacin de la tercerizacin


La Ley N 29145 no establece expresamente qu actividades puede tercerizar
la empresa principal. Con ello podra ser tanto las actividades principales como las
complementarias. Sin embargo, el Decreto Supremo N 006-2008-TR restringe la
tercerizacin a las actividades principales, lo cual podra llevar a sostener que dicho
reglamento es ilegal, pues hace distincin all donde la ley no lo hace.

119
CONTRATACIN LABORAL INDIRECTA

En efecto, el reglamento restringe la aplicabilidad de la tercerizacin a las ac-


tividades principales, lo cual puede resultar cuestionable, pues una empresa puede
constituirse y al mismo tiempo decidir no contratar a trabajadores, ya que pretende-
rn tercerizar en partes integrales su ciclo productivo, evitando as las obligaciones
laborales propias de toda planilla.
Podra sostenerse a favor del legislador que el reglamento de tercerizacin de-
termin que solo puede aplicarse este mecanismo para las actividades principales
en tanto que las actividades complementarias ya estaban siendo reguladas por la
Ley N 27626, Ley de Intermediacin Laboral. Es decir, mientras que a la terceriza-
cin le corresponde la actividad principal, a la intermediacin le corresponde la ac-
tividad complementaria.
Sin embargo, la Corte Suprema mediante Cas. N 1693-2012-Moquegua ha zan-
jado la discusin estableciendo que las actividades complementarias y especiali-
zadas no son supuestos de intermediacin, sino de subcontratacin o de terceriza-
cin laboral. Es as que el mbito de aplicacin de la intermediacin y tercerizacin
ha variado.

Regulacin antes de la Cas. N 1693-2012-Moquegua


Intermediacin Tercerizacin
Actividades temporales Actividades principales
Actividades complementarias
Actividades especializadas
Regulacin despus de la Cas. N 1693-2012-Moquegua
Intermediacin Tercerizacin
Actividades temporales Actividades principales
Actividades complementarias
Actividades especializadas

Es importante sealar que si bien la regulacin de la tercerizacin establece


que no puede ser utilizada con la intencin o efecto de limitar la libertad sindical, el
derecho de negociacin colectiva, interferir en las actividades de las organizaciones
sindicales o sustituir a los trabajadores en huelga; en la prctica el empleo de la ter-
cerizacin ha venido a restar efectividad el ejercicio de la actividad sindical.

6. Registro administrativo
El proceso de tercerizacin determina la obligacin de comunicarlo a la autori-
dad administrativa de trabajo, por ende, si se contrata la tercerizacin con despla-
zamiento continuo de los trabajadores de la empresa contratista a las instalaciones

120
Tercerizacin laboral

de la empresa usuaria, este requisito se cumple con su sola comunicacin a travs


de la planilla electrnica PDT-601. Sin embargo, existen excepciones. Las empresas
contratistas y subcontratistas dedicadas a actividades de hidrocarburos, minera y
construccin civil an mantienen la obligacin de registrarse como tales ante la au-
toridad administrativa del sector correspondiente para obtener la autorizacin y de-
sarrollar sus actividades en los siguientes registros:
a) Registro de Hidrocarburos. Este registro est a cargo de Osinergmin(82).
Para su inscripcin las solicitudes debern ser llenadas a travs del siste-
ma automatizado implementado por para dicho fin disponible a travs de
la pgina web de Osinergmin, el cual generar de manera automtica un
cdigo de identificacin del formato de solicitud correspondiente. Las so-
licitudes debern ser presentadas de forma impresa, consignando la firma
del solicitante o de su representante legal de ser el caso. Una vez presen-
tada la solicitud, el rgano competente contar con un plazo de diez (10)
das hbiles para pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud o
comunicar las observaciones que encuentren a la misma.
b) Registro de Empresas Especializadas de Contratistas Mineros. Este re-
gistro est a cargo del Ministerio de Energa y Minas. Para su inscripcin
las empresas contratistas debern presentar una solicitud en la sede cen-
tral del Ministerio de Energa y Minas directamente o a travs de la Direc-
cin Regional de Energa y Minas de la correspondiente regin sealando
la(s) actividad(es) minera(s) especficas que desarrollar, acompaando el
recibo de pago del derecho de trmite de acuerdo al Texto nico Ordenado
de Procedimientos Administrativos - TUPA del Ministerio de Energa y Mi-
nas y adjuntando los siguientes documentos:
1. Copia de la escritura pblica de constitucin de la empresa y de sus
modificatorias, si las hubiera, adjuntando las correspondientes cons-
tancias de inscripcin en la Superintendencia Nacional de los Regis-
tros Pblicos - Sunarp. El objeto social inscrito debe contemplar, de
manera expresa una o ms de las actividades sealadas en el Decreto
Supremo N 005-2008-EM. Se debe acreditar un capital social suscri-
to y pagado mnimo de cien (100) UIT. El capital social mnimo es un re-
quisito necesario para mantener la condicin de empresa contratista
minera.
2. Declaracin jurada, firmada por el gerente general o el titular gerente
(en el caso de empresa individual de responsabilidad limitada).

(82) Mediante Decreto Supremo N 004-2010-EM el Ministerio de Energa y Minas transfiri al


Osinergmin la administracin, regulacin y simplificacin del Registro de Hidrocarburos.

121
CONTRATACIN LABORAL INDIRECTA

c) Registro Nacional de Obras de Construccin Civil - Renocc(83). Este re-


gistro est a cargo del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. Para
su inscripcin las empresas contratistas y subcontratistas deben remitir,
en un plazo no mayor a diez (10) das previos al inicio de la obra, mediante
el formato electrnico administrado por el Ministerio de Trabajo y Promo-
cin del Empleo, la siguiente informacin mnima:
1. Identificacin de la empresa: denominacin social, RUC, nombre y
documento de identidad del representante legal.
2. Identificacin de la obra: denominacin de la obra, de ser el caso,
denominacin de la empresa contratante. Lugar de la ejecucin de la
obra. Fecha del probable inicio y trmino de la obra. Nombre, docu-
mento de identidad y correo electrnico del responsable de la obra.
3. Identificacin de trabajadores: cantidad estimada de trabajadores
que laborarn en la obra.

7. Desnaturalizacin
Los contratos de tercerizacin que no cumplan con los elementos constituyen-
tes de la tercerizacin laboral y, por lo tanto, hayan recurrido fraudulentamente a
este mecanismo de vinculacin empresarial determinarn una simple provisin de
trabajadores, originando que los trabajadores desplazados a la empresa principal
pasen a la planilla de esta, reconocindoseles una relacin de trabajo directa e in-
mediata desde el momento del inicio de la prestacin de servicios.
En efecto, el uso fraudulento de la tercerizacin laboral se sanciona con el re-
conocimiento del vnculo laboral entre los trabajadores desplazados y la empresa
principal, para ello, el Reglamento de la Ley N 29245 establece dos causales:
 L a ausencia de autonoma empresarial de la empresa contratista.
 Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora estn bajo la subor-
dinacin de la empresa principal.
En una situacin real de autonoma empresarial es la empresa contratista quien
detenta el poder de direccin sobre sus trabajadores desplazados, por ende, con-
forme al criterio sealado por el TC en el Expediente N 05035-2013-PA/TC, resul-
ta indispensable que las empresas usuarias no fiscalicen en exceso la labor de los
trabajadores desplazados, adems de no asumir obligacin referida a la seguridad
y salud en el trabajo, como la entrega de equipos de proteccin personal, y muchos
menos realizar los exmenes mdicos a nombre de la empresa usuaria.

(83) Este registro es automtico, gratuito y se realiza mediante un aplicativo informtico aprobado
por el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo.

122
Tercerizacin laboral

En efecto, en dicho caso el TC estableci que la relacin de tercerizacin se ha-


ba desnaturalizado, en virtud de que en los informes de actuacin inspectiva de
trabajo realizadas en los ambientes de la empresa usuaria, se dej constancia de
que en varias ocasiones la empresa principal proporcion los equipos de protec-
cin personal (guantes, mascarillas, cascos, etc.), siendo esta una medida de pre-
vencin y proteccin de la seguridad y salud en el trabajo inherente a la contratista
por ser el empleador. Es ms, el TC constat que la empresa principal llev a cabo en
sus propias instalaciones los exmenes mdicos ocupacionales, junto con exme-
nes radiogrficos y exmenes mdicos de reingreso vacacional. Estas obligaciones,
de acuerdo con el razonamiento del TC, tambin corresponden al empleador de ma-
nera directa, personalsima e intransferible, no pudiendo ser asumidas de ninguna
forma por terceros.

8. Derecho de informacin
La empresa contratista est obligada a informar por escrito a sus trabajadores
desplazados y a los de la empresa principal, as como a las organizaciones sindica-
les de ambas, al momento de iniciar la ejecucin del contrato lo siguiente:
 La identidad de la empresa principal, incluyendo a estos efectos el nom-
bre, denominacin o razn social de esta, su domicilio y nmero de RUC.
 Las actividades que son objeto del contrato celebrado con la empresa
principal, cuya ejecucin se llevar a cabo en el centro de trabajo o de ope-
raciones de la misma.
 El lugar donde se ejecutarn las actividades mencionadas anteriormente.
La informacin puede ser incluida en los contratos de trabajo o transmitida a
los trabajadores de la empresa contratista mediante comunicacin escrita. Por su
parte, la empresa principal debe informar al sindicato de la empresa, o en su defec-
to, a los delegados que representen a los trabajadores, acerca de la identidad de la
empresa tercerizadora y de los trabajadores desplazados, as como las actividades
que estos realizarn, dentro de los cinco (5) das siguientes al mes calendario en que
se produjo el desplazamiento o dentro de las 24 horas de la solicitud que sea efec-
tuada por parte del sindicato.

9. Garanta de los derechos laborales


La Ley N 29245 pone nfasis en que los trabajadores de las empresas contra-
tistas tienen los siguientes derechos, sin perjuicio del resto, establecidos en el rgi-
men laboral privado:
 Los trabajadores con contrato de trabajo sujeto a modalidad tienen igua-
les derechos que los trabajadores contratados a plazo indeterminado.

123
CONTRATACIN LABORAL INDIRECTA

 Los trabajadores que realicen labores en las instalaciones de la empresa


principal en una tercerizacin, cualquiera fuera la modalidad de contrata-
cin laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo indeter-
minado o bajo modalidad, tiene respecto de su empleador todos los dere-
chos laborales individuales y colectivos establecidos en el ordenamiento
laboral vigente, en consecuencia, los trabajadores no estn sujetos a la
subordinacin por parte de la empresa principal.
 La tercerizacin de servicios y la contratacin sujeta a modalidad, inclu-
yendo aquella realizada en la tercerizacin de servicios, no puede ser utili-
zada con la intencin o efecto de limitar o perjudicar la libertad sindical, el
derecho de negociacin colectiva, interferir en la actividad de las organi-
zaciones sindicales, sustituir trabajadores en huelga o afectar la situacin
laboral de los dirigentes amparados por el fuero sindical.

10. Cules son los principales riesgos frente a una


tercerizacin mal hecha?

10.1. Responsabilidad solidaria


La empresa principal o usuaria que contrata la realizacin de obras o servicios
con desplazamiento continuo de personal de la empresa contratista es solidaria-
mente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales, seguridad y
salud en el trabajo, y por las obligaciones de seguridad social devengadas durante el
tiempo en que fueron desplazados los trabajadores. En otras palabras, si los traba-
jadores de la empresa contratista no han sido desplazados o su desplazamiento fue
discontinuo, entonces la empresa principal no ser responsable solidariamente por
las deudas laborales a que tuvieran derecho dichos trabajadores.
Sin embargo, la norma pone nfasis en que la responsabilidad solidaria de la
empresa principal se extiende por el plazo de un ao posterior a la culminacin del
desplazamiento de los trabajadores. En cuanto a la contratista, esta mantiene su
responsabilidad durante los cuatro (4) aos posteriores a la extincin del vnculo
laboral, conforme lo establece la Ley N 27321, que regula el plazo de prescripcin
laboral. En caso la empresa principal pague los beneficios econmicos a los traba-
jadores demandantes, entonces esta tiene derecho de repeticin contra la empresa
contratista.
Esta situacin de tutela del crdito laboral no solo alcanza a la empresa princi-
pal y al contratista sino tambin a la subcontratista, quienes son deudores solida-
rios frente al trabajador impago o a la entidad de previsin social. Las obligaciones
de seguridad social incluyen a las contribuciones y aportes que debe retener o pa-
gar el empleador al Seguro Social en Salud (EsSalud), o algn sistema pensionario.
En caso de que la empresa principal desarrolle actividades de riesgo tipifi-
cadas como tal en el anexo 5 del Decreto Supremo N 009-97-SA, Reglamento

124
Tercerizacin laboral

de la Ley N 26790, Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud, debe-


r contratar el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo para los trabajadores
de su planilla y supervisar que las empresas contratistas lo hayan contratado para
los trabajadores desplazados, en virtud de que si bien ambas son responsables de
la gestin de seguridad y salud de cada empresa, no obstante, la empresa principal
mantiene el liderazgo de la seguridad y salud en el trabajo como empresa en donde
se realizan las actividad tercerizadas.
En efecto, esta rigurosa regulacin es determinada por la Ley N 29783, Ley de
Seguridad y Salud en el Trabajo, que establece que toda empresa principal tiene la
obligacin de controlar y supervisar que las empresas contratistas que desplacen
trabajadores a sus instalaciones cumplan con la obligacin mnima de contratar a
favor de sus trabajadores (durante la prestacin del servicio) los seguros exigidos
legalmente. Ello de cara a garantizar la proteccin en esta materia no solo a los
trabajadores de la planilla de la empresa principal, sino tambin a los trabajadores
desplazados, lo cual descansa en lo dispuesto por el artculo 1 de la Constitucin al
sealar que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado.
En efecto, la empresa principal no solo asumir la obligacin de asegurar el
mismo estndar de proteccin respecto a sus trabajadores como a los trabajado-
res de los terceros, sino tambin asumir responsabilidad solidaria si el tercero
que incumple la legislacin de Seguridad y Salud en el Trabajo causa un acciden-
te de trabajo o enfermedad ocupacional, as como responsabilidad administrativa
ante la Superintendencia Nacional de Fiscalizacin Laboral (Sunafil) de verificarse
el incumplimiento.
Entre las obligaciones de la empresa principal, la legislacin de Seguridad y
Salud en el Trabajo establece en su artculo 68 que el empleador en cuyas instala-
ciones sus trabajadores desarrollen actividades conjuntamente con trabajadores
de contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios y cooperativas
de trabajadores; o quien asuma el contrato principal de esta es quien garantiza:
 El diseo, implementacin y evaluacin de un sistema de gestin en segu-
ridad y salud en el trabajo para todo el personal (trabajadores de su plani-
lla, trabajadores de empresas contratistas y subcontratistas, beneficiarios
de las modalidades formativas laborales, locadores de servicios y visitan-
tes) que se encuentre en un mismo centro de labores.
 El deber de prevencin en seguridad y salud de los trabajadores de todo el
personal que se encuentra en sus instalaciones.
 La verificacin de la contratacin de los seguros de acuerdo con la norma-
tiva vigente efectuada por cada empleador durante la ejecucin del traba-
jo. En caso de incumplimiento, la empresa principal es la responsable soli-
daria frente a los daos e indemnizaciones que pudieran generarse.

125
CONTRATACIN LABORAL INDIRECTA

 La vigilancia del cumplimiento de la normativa vigente en seguridad y


salud en el trabajo por parte de las empresas contratistas y subcontra-
tistas que desarrollen las actividades en el centro de trabajo de la em-
presa principal. En caso de incumplimiento, la empresa principal es la
responsable solidaria frente a los daos e indemnizaciones que pudie-
ran generarse.
En sntesis, las empresas contratistas debern contratar los seguros exigi-
dos legalmente de acuerdo con la naturaleza de los servicios a desarrollar, co-
rrespondiendo a la empresa principal supervisar ello, garantizando de esta ma-
nera que los trabajadores de la contratista estn protegidos, segn los servicios
que proporcionen, no solo con el Seguro Social de Salud (EsSalud), sino tambin
con el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo y el Seguro de Vida Ley cuando
corresponda.

10.2 Reconocimiento de vnculo laboral con la empresa principal


En caso de que el proceso de tercerizacin sea fraudulento por no existir autono-
ma empresarial de la empresa contratista, ya sea por la falta de indicios que lo con-
figuren como tal o porque la empresa principal ejerce el poder de direccin real so-
bre los trabajadores desplazados, la legislacin sanciona esta mala prctica con el
reconocimiento del vnculo laboral directo entre la empresa principal y los trabaja-
dores desplazados desde el inicio de la prestacin del servicio. Es decir, estos traba-
jadores debern pasar a la planilla de la empresa principal.

11. Fianza
Si en la intermediacin laboral es obligatorio garantizar el pago de los benefi-
cios laborales de los trabajadores destacados ante un eventual incumplimiento de
la empresa intermediadora, en el caso de la tercerizacin no se exige la garanta me-
diante fianza.

12. Registro de control y asistencia


La empresa principal tiene la obligacin de contar con un registro de control de
asistencia no solo para sus propios trabajadores y beneficiarios de las modalidades
formativas laborales, sino tambin para los trabajadores de las empresas contratis-
tas y subcontratistas desplazados en sus instalaciones o centros de trabajo.
En efecto, los trabajadores desplazados con ocasin de la tercerizacin debe-
rn marcar su ingreso y salida a travs del registro que provea la empresa principal,
pues es quien est recibiendo a estos trabajadores en sus instalaciones. Dicho re-
gistro puede ser llevado en soporte fsico o digital, adoptndose medidas de seguri-
dad que no permitan su adulteracin, deterioro o prdida.

126
Intermediacin laboral

13. Tercerizacin laboral en el Sector Pblico


Si bien las entidades de la Administracin Pblica realizan procesos de terceri-
zacin laboral, por mandato del artculo 2 del Reglamento de la Ley N 29245 se las
excluye de su mbito de aplicacin. En este caso tenemos que los efectos laborales
de la tercerizacin solo son regulados para el Sector Privado, mas no para el Sector
Pblico, debindose regular por las normas de contratacin y adquisiciones con el
Estado. Se genera as una regulacin discriminatoria en detrimento de los derechos
laborales de los trabajadores implicados en un proceso de tercerizacin en el Sec-
tor Pblico.

14. El problema de la identificacin del empleador en


los procesos de descentralizacin productiva
Un tema de suma relevancia con ocasin de la descentralizacin productiva es
el de la identificacin del empleador del trabajador desplazado. En la tercerizacin la
empresa principal fragmenta parte de sus etapas productivas para encargrselas a
una empresa contratista. Si bien se origina una vinculacin empresarial a travs de
un contrato mercantil o de locacin de servicios, la caracterstica fundamental ser
que tanto los trabajadores de la empresa principal como los de la contratista traba-
jan para beneficio nico y exclusivo de la empresa principal.
En efecto, los trabajadores desplazados desarrollan sus labores para benefi-
cio de la empresa principal, la que bajo el abrigo de la personalidad jurdica no est
obligada a pagar sus remuneraciones ni beneficios sociales por ser sus trabajado-
res, por lo menos, formalmente. Esto genera un trato desigual entre trabajadores
de la contratista y de la empresa principal, pues si bien ambos laboran para benefi-
cio de la empresa principal, los primeros no tienen derecho a las utilidades que esta
pueda generar.
El problema entonces descansa en el peso de la personalidad jurdica que tra-
dicionalmente ha asumido el Derecho del Trabajo como un dogma irrefutable, gene-
rando que la contraparte del trabajador en el contrato de trabajo siempre fuese el
sujeto que lo firma, recayendo en este la calidad de empleador. Sin embargo, esta
nueva forma de organizacin ha generado que la identificacin del empleador no
sea tan simple, pues en la descentralizacin productiva se fragmenta el ciclo pro-
ductivo y los trabajadores realizan sus servicios para beneficio de una empresa que
no los contrat.

II. INTERMEDIACIN LABORAL


La intermediacin laboral consiste en que una empresa A presta sus trabajado-
res a una empresa B para que trabajen bajo las rdenes y en beneficio de esta lti-
ma. Es decir, los trabajadores de la empresa A son contratados por esta para laborar

127
CONTRATACIN LABORAL INDIRECTA

en beneficio de la empresa B, sin embargo, siempre permanecern registrados en la


planilla de la empresa A pues fue esta quien los contrat.

La intermediacin laboral resulta siendo una situacin de contratacin indirec-


ta de trabajadores que altera el binomio laboral sobre el cual se construy el Dere-
cho Laboral, en donde a un trabajador le corresponde un empleador. La proliferacin
de esta figura de vinculacin empresarial basada en el prstamo de trabajadores
rompe dicho binomio, pues lo que existe realmente es una interposicin de un tercer
sujeto, ajeno a la relacin laboral tpica, que sin tener a tales trabajadores en su pla-
nilla es quien se beneficia de la actividad de aquellos.
El uso de la intermediacin aumenta vertiginosamente durante el siglo XX,
como si su desuso temporal hubiese respondido a un simple viaje a travs del tiem-
po, pues las empresas han encontrado en l un instrumento acorde con sus deman-
das de flexibilidad en el gobierno de las relaciones laborales, dado que en un siste-
ma laboral como el nuestro, construido sobre una lgica contractualista bilateral,
los trabajadores que le sean prestados no pertenecen a su planilla y, en consecuen-
cia, no estn obligados a pagarles sus beneficiosos econmicos, de origen legal o
convencional, ni mucho menos negociar colectivamente, sino que lo deber efec-
tuar la empresa que los contrat, lo que plantea un serio problema tanto en el pla-
no individual como colectivo para los trabajadores intermediados, pues, de un lado,
trabajando bajo las rdenes y en beneficio de la empresa usuaria no participan en
los beneficios patrimoniales que dicha empresa pueda generar como, por ejemplo,
en el reparto de utilidades, y, del otro su caudal sindical se ve reducido a su mnima
expresin.

128
INTERMEDIACIN LABORAL

1. La intermediacin en el ordenamiento laboral nacional


Si bien la intermediacin laboral no es
algo nuevo en nuestro pas, es recin
en 1978 en el eplogo de la segunda
fase del gobierno militar se expide el
Decreto Ley N 22126, que se permi-
te la prestacin de servicios a quien
no era su empleador directo, pero
solo para la ejecucin de actividades
complementarias. En 1986, con el re-
torno a los cauces constitucionales,
se aprueba la Ley N 24514, que am-
pli los supuestos permitidos para
realizar estas actividades. Luego, en 1991 se aprueba el Decreto Legislativo N 728,
que nuevamente ampla los supuestos de actuacin y el porcentaje de trabajadores
destacados mediante intermediacin, siendo que las numerosas empresas que
aparecen con este objeto son denominadas coloquialmente como service.
Finalmente, el 9 de enero de 2002 se aprueba la Ley N 27626 y el 28 de abril del
mismo ao, el Decreto Supremo N 003-2002-TR, que lo reglamenta, siendo estas
normas principalmente las que actualmente regulan los efectos laborales de la in-
termediacin laboral en la dinmica de las relaciones empresariales.

2. Entidades
Solo pueden prestar servicios de intermediacin laboral las empresas de ser-
vicios constituidas conforme a la Ley General de Sociedades o las cooperativas de
trabajadores constituidas conforme a la Ley General de Cooperativas(84), mediante la
celebracin de un contrato de locacin de servicios con la empresa usuaria, cuyo ob-
jeto nico ser la provisin de personal a la empresa usuaria, la cual pasar a ejercer
el poder de direccin sobre dichos trabajadores, con exclusin del poder disciplina-
rio, pues este permanecer como atribucin de la empresa intermediadora.
Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden prestar ser-
vicios que impliquen la ejecucin permanente de la actividad principal de dicha
empresa(85). La importancia de lo anterior se encuentra en que si se demuestra que

(84) No podrn celebrar contratos de intermediacin laboral las asociaciones civiles, comits, fun-
daciones, E.I.R.L., entre otros.
(85) La regla general consiste en que no procede la intermediacin laboral para destacar a trabaja-
dores en actividades principales de la empresa usuaria, sin embargo, la misma norma establece
como nica excepcin el supuesto de temporalidad.

129
CONTRATACIN LABORAL INDIRECTA

dichos trabajadores han realizado labores en actividades permanentes de la empre-


sa usuaria, pasarn a la planilla de esta, tal como lo resalta el Tribunal Constitucio-
nal (en adelante, TC) en la sentencia recada en el Exp. N 06371-2008-PA/TC, dejan-
do a salvo la eventual multa que pueda imputar la inspeccin del trabajo.
En el caso de las empresas constituidas como personas jurdicas de acuerdo a
la Ley General de Sociedades la Ley N 27626 establece que pueden prestar servicios
de intermediacin laboral solo cuando medien supuestos de temporalidad, comple-
mentariedad o especializacin:
a) Empresas de servicios temporales
La empresa de intermediacin contrata con una empresa usuaria para
destacar sus trabajadores en actividades permanentes de esta siem-
pre que sean temporales, como sucede cuando una trabajadora estable
se ausenta por licencia de maternidad o vacaciones, siempre bajo el poder
de direccin de esta ltima. Es decir, la actividad de la entidad se reduce
exclusivamente a proporcionar trabajadores, cuya actividad pasar a ser
dirigida y controlada por la empresa usuaria que se hace cargo de ellos, en
una suerte de transferencia del poder de direccin.
Los supuestos de temporalidad que habilitan la contratacin median-
te este supuesto son los correspondientes a los contratos de naturaleza
ocasional y de suplencia regulados para el rgimen laboral de la actividad
privada, esto es, en el Decreto Supremo N 003-97-TR.
b) Empresas de servicios complementarios
En este supuesto la empresa de intermediacin destaca trabajadores para
la realizacin de labores secundarias (accesorias o no vinculadas al giro
del negocio), permanente o temporal, como por ejemplo: limpieza, man-
tenimiento, vigilancia(86), mensajeros, etc. Por ejemplo, el traslado de un
almacn de un sitio a otro podra ocasionar contratar personal durante
el tiempo que dure esa actividad por la modalidad de servicios comple-
mentarios, pero de ninguna manera comprender cualquier actividad di-
recta o indirecta que se vincule con la actividad principal de la empresa
usuaria. En este supuesto, a diferencia del servicio temporal, la empresa
de intermediacin debe contar con autonoma tcnica y responsabilidad
para el desarrollo de su actividad. Adems, a diferencia del anterior, no

(86) Un caso singular que durante mucho tiempo se ha desarrollado es la de los policas quienes
en su da de franco o descanso prestaban sus servicios como vigilantes privados, a veces
utilizando el uniforme policial y otras no, sin embargo, las normas expresamente sealaban
que dicha situacin no generaba un vnculo laboral, pese a que se encontraba subordinado por
quien contrataba sus servicios. Esta situacin ha sido dejada de lado por el Decreto Legislativo
N 1230, decreto legislativo que modifica el Decreto Legislativo N 1148, Ley de la Polica Na-
cional del Per.

130
Intermediacin laboral

se establece expresamente que el poder de direccin lo ejerza la empre-


sa usuaria.
c) Empresas de servicios especializados
En este supuesto, la empresa de intermediacin laboral presta servicios
de alta especializacin como, por ejemplo, contabilidad, informtica, en-
tre otros; ya sean permanentes o temporales, de carcter accesorio, care-
ciendo la empresa usuaria de poder de direccin respecto de las labores
que ejecuta el trabajador destacado por la empresa de servicios especia-
lizados. El poder de direccin permanece cautivo en la empresa prestado-
ra del servicio y no se desplaza a la empresa usuaria. En todo caso, debe
entenderse aplicable este supuesto cuando estemos en presencia de ac-
tividades que requieren de conocimiento, instrumentos, equipos y prepa-
racin de personal altamente calificado y que no est ligado a la actividad
cotidiana de la empresa usuaria. En este supuesto, tambin la empresa de
intermediacin debe contar con autonoma tcnica y responsabilidad para
el desarrollo de su actividad.
Si bien estas empresas tienen como objeto exclusivo la intermediacin la-
boral, el artculo 2 del reglamento (Decreto Supremo N 003-2002-TR) se-
ala que pueden desarrollar simultneamente los servicios de temporali-
dad, complementariedad y especializacin, siempre que ello conste as en
su estatuto y registro correspondiente.
En el caso de las cooperativas de trabajadores, se establece que estas pueden
prestar servicios de intermediacin laboral de dos tipos:
a) Cooperativa de trabajo temporal
Son aquellas constituidas especficamente para destacar a sus socios tra-
bajadores a las empresas usuarias a efectos de que estos desarrollen la-
bores correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de su-
plencia previstos en la LPCL.
b) Cooperativa de trabajo y fomento de empleo
Son aquellas que se dedican al destaque de sus socios trabajadores para
prestar sus servicios respecto de actividades de naturaleza complemen-
taria o especializada.
El nmero de trabajadores de las empresas de servicios o cooperativas que
pueden prestar servicios en las empresas usuarias bajo modalidad temporal no
puede exceder del 20 % del total de trabajadores de la planilla de la empresa usua-
ria, y siempre que ocurran los supuestos establecidos para los contratos ocasiona-
les o de suplencia regulados en la LPCL. Sin embargo, dicho porcentaje no ser apli-
cable en los supuestos de servicios complementarios y especializados, siempre y
cuando la empresa de servicios o cooperativa asuma plena autonoma tcnica y la
responsabilidad para el desarrollo de sus actividades.

131
CONTRATACIN LABORAL INDIRECTA

Los trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios y de las


cooperativas, respectivamente, gozan de los derechos y beneficios que correspon-
den a los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada. As pues,
cuando son destacados a la empresa usuaria, tienen derecho durante el periodo de
prestacin de servicios a percibir las remuneraciones y condiciones de trabajo que la
empresa usuaria otorga a sus trabajadores. No son extensivos los que sean otorga-
dos por la existencia de una situacin especial objetiva, inherentes a calificaciones
personales, desarrollo de actividades especficas, particularidades del puesto o el
cumplimiento de condiciones especficas. Asimismo, el artculo 5 del Reglamento de
la Ley N 27626 dispone que no procede la extensin de derechos y beneficios cuan-
do las labores desarrolladas por los trabajadores destacados no son efectuadas por
ningn trabajador de la empresa usuaria.

3. Registro administrativo
Tanto las empresas de servicios como las cooperativas de trabajadores deben
obligatoriamente registrarse ante la autoridad administrativa de trabajo para rea-
lizar legalmente la actividad de intermediacin laboral. La inscripcin en el registro
es la autorizacin que otorga el Estado para el inicio y desarrollo de la actividad de
intermediacin laboral, quedando sujeta la vigencia de la autorizacin a la subsis-
tencia de su registro; siendo la autoridad administrativa de trabajo competente del
lugar donde la entidad desarrollar sus actividades la encargada de expedirlo, y tie-
ne una vigencia mxima de 12 meses, plazo a cuyo vencimiento quedar sin efecto
de forma automtica, de modo tal que antes de que venza dicho plazo la entidad de-
ber renovarla si es que pretende continuar con la actividad.
La empresa usuaria deber exigir a la entidad de intermediacin la presenta-
cin y/o copia de la constancia de inscripcin en dicho registro para as corroborar
que efectivamente est contratando con una empresa autorizada por la autoridad
administrativa de trabajo, de lo contrario ser susceptible de ser multada ante una
inspeccin por la Sunafil y ordenada a registrar en su planilla a los trabajadores des-
tacados ilegalmente, de conformidad con la jurisprudencia del TC en sentencia re-
cada en el Exp. N 00412-2011-PA/TC.
En efecto, se consideran obligadas a inscribirse en el registro administrativo las
siguientes entidades:
 Las empresas de servicios, sean estas de servicios temporales, comple-
mentarios o especializados.
 Las cooperativas de trabajadores, sean estas de trabajo temporal o de fo-
mento del empleo.
Por ende, a efectos de la inscripcin en el registro, las entidades debern adjun-
tar la siguiente documentacin:
 Copia de la partida electrnica de escritura pblica de constitucin, y sus
modificaciones de ser el caso, inscrita en Registros Pblicos.

132
Intermediacin laboral

 Comprobante de informacin registrada de la Sunat (Registro nico de


contribuyente - RUC).
 Copia de la autorizacin expedida por la entidad competente, en aquellos
casos en que se trate de empresas que por normas especiales requieran
tambin obtener el registro o la autorizacin de otro sector.
 C opia del documento de identidad del representante legal de la entidad.
 Constancia policial domiciliaria correspondiente al domicilio de la empre-
sa. En caso de que la empresa cuente con una sede administrativa y uno o
varios centros laborales, sucursales, agencias o en general cualquier otro
establecimiento, deber indicar este hecho expresamente y acompaar
las constancias domiciliarias que as lo acrediten.
 Acreditar un capital social suscrito y pagado no menor al valor de 45 UIT
o su equivalente en certificados de aportacin al momento de su cons-
titucin, el que no podr ser reducido, pues es un requisito esencial para
mantener su condicin como entidad de intermediacin laboral y, en los
casos que corresponda, copia de la resolucin de autorizacin o de regis-
tro del sector competente. Las cooperativas de trabajadores adems de-
bern presentar copia del registro o autorizacin del sector competente
en el caso de ser necesario debido al tipo de actividades que desarrollan.
 Si la entidad vara su domicilio o razn social o ampla su objeto social de-
ber comunicarlo a la autoridad administrativa de trabajo dentro de los
cinco (5) hbiles de producido el hecho.
 Declaracin respecto del centro de trabajo o centros de trabajo en donde
lleva la documentacin laboral vinculada con sus trabajadores.
 Pago de la tasa correspondiente.
El registro concluye con la expedicin de una constancia de inscripcin en don-
de se sealar la vigencia de dicha inscripcin, nmero(s) de domicilio(s) de la enti-
dad y las actividades a las que puede dedicarse.

133
CONTRATACIN LABORAL INDIRECTA

MODELO DE SOLICITUD PARA INSCRIPCIN EN EL REGISTRO

SOLICITO: Inscripcin en el Registro Nacional de Empresas


y Entidades de Intermediacin laboral - EMPRESA DE SERVICIOS

Subdirector (a) de Registros Administrativos y de Formacin Profesional y Capacitacin


Laboral - MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIN DE EMPLEO

(Denominacin o razn social) ................................................................................................., con RUC


N................................ con domicilio en ....... (indicar domicilio de la principal) (1) ..............................
.................................... Telfono ............................................

Debidamente representada por .........................................................................., en su calidad de


.........................., identificado con DNI N .................... ante usted, me presento y digo:

Que, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 9, 13, 14 y 16 de la Ley N 27626, Ley
que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de
trabajadores, SOLICITO LA INSCRIPCIN en el Registro Nacional de Empresas y Entidades
que realizan actividades de Intermediacin Laboral, como EMPRESA DE SERVICIOS ...............
..................................................., en las actividades de: (Temporales, complementarios o especia-
lizados) .....................................................................................................

POR LO TANTO:

A Ud. seor(a) director(a) solicito acceder a mi solicitud por ser de justicia. Asimismo, de-
claro que los datos consignados y documentos presentados expresan la verdad de acuer-
do a lo regulado por la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Adjunto a la presente:

1. Copia literal de la partida electrnica de la escritura pblica y sus modificaciones.

2. Copia de la autorizacin expedida por la entidad competente, en aquellos casos en que


se trate de entidades que requieran un registro o autorizacin de otro sector.

3. Declaracin jurada de domicilio de la sede principal y de sus establecimientos anexos


de ser el caso (sucursales, oficinas, agencias, local comercial o cualquier otro estable-
cimiento).

4. Acreditar un capital social suscrito y pagado no menor a cuarenta y cinco (45) UIT o su
equivalente en certificados de aportaciones al momento de su constitucin.

5. Copia del documento de identidad del representante legal de la entidad.

6. Declaracin jurada, segn formato, respecto al(los) centro(s) de trabajo en donde se


lleva la documentacin laboral vinculada con los trabajadores.

134
Intermediacin laboral

7. Constancia de pago de la tasa correspondiente abonada en el Banco de la Nacin.

Las entidades que cuenten con otros establecimientos que vengan operando a nivel
nacional debern presentar adems:

8. Solo para sucursales - copia literal de la partida electrnica, de la escritura de cons-


titucin de creacin de la sucursal inscrita en la Oficina Registral del lugar donde se
abrir la sucursal.

9. Copia de la resolucin de autorizacin o de Registro del Sector competente de la zona


donde se vaya a operar, de ser el caso.

............. de ................................. de 2015

________________________
FIRMA DEL REPRESENTANTE

(1) De contar con ms de un domicilio, indicar cada uno de estos.

4. Prdida de la vigencia de inscripcin en el registro


La inscripcin en el registro quedar sin efecto en los siguientes casos:
 El vencimiento de su plazo sin que se haya tramitado oportunamente su
renovacin.
 El incumplimiento a los derechos y beneficios econmicos correspondien-
tes al trabajador, constatado en un procedimiento inspectivo y que haya
dado lugar a la aplicacin de una resolucin de multa.
 El incumplimiento del deber de informacin de los contratos celebrados
entre empresas y de los trabajadores contratados para el destaque.
 La prdida de alguno de los requisitos legales necesarios para su consti-
tucin o subsistencia.
 El incumplimiento de un acuerdo conciliatorio suscrito en un procedimien-
to tramitado ante la autoridad administrativa de trabajo.
 El incumplimiento de un laudo o resolucin judicial firme que ordene el
pago de derechos y beneficios a los trabajadores o de las obligaciones
contenidas en el acta de conciliacin suscrita de acuerdo a la Ley de Con-
ciliacin Extrajudicial.
 A solicitud de la propia entidad.

135
CONTRATACIN LABORAL INDIRECTA

Solo en el primer caso el registro quedar sin efecto de forma automtica,


mientras que en los dems casos deber ser declarada la prdida del registro por
resolucin expresa de la autoridad administrativa de trabajo; no obstante, si la em-
presa de servicios considera que ha habido algn error, puede apelar la resolucin
dentro del plazo de los tres (3) das hbiles de su notificacin. Finalmente, consen-
tida la resolucin administrativa que resuelve sobre la prdida del registro, la enti-
dad de intermediacin laboral est legalmente impedida de realizar actividades de
intermediacin.

5. Supuesto de intermediacin prohibido


La empresa usuaria no podr contratar a una empresa de servicios o coopera-
tiva en el siguiente caso:
- Para reemplazar a los trabajadores que se encuentren ejerciendo el dere-
cho de huelga.
La doctrina laboral conoce como sustitucin indirecta de trabajadores en huel-
ga la accin del empleador destinada a contratar los servicios de una empresa de
intermediacin para suplir el trabajo dejado de realizar por los huelguistas. As pues,
esta accin empresarial que responde a un nimo claro de erosionar la eficacia de
la huelga es a todas luces ilcita, pues vulnera el derecho de huelga de los trabaja-
dores; ya que precisamente a travs de su ejercicio pretenden doblegar la voluntad
del empleador ocasionndole un dao econmico, pues de lo contrario, no podrn
lograr el fin ltimo (laboral o socio-econmico) que pretenden hacer cumplir o crear.
En consecuencia, la prohibicin bajo comentario pretende tutelar el derecho consti-
tucional de los trabajadores a la huelga ante una eventual reaccin empresarial que
pretenda vulnerarlo.
La intermediacin laboral ser nula cuando haya tenido por objeto o efecto vul-
nerar o limitar el ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores que perte-
necen a la planilla de la empresa usuaria o incluso a los propios trabajadores que
pertenecen a una entidad de intermediacin laboral. As pues, si la intermediacin
tiene por objeto impedir que los trabajadores alcancen el nmero mnimo para for-
mar un sindicato despus de haber tenido ese requisito, podra reconocerse como
un hecho que vulnera la libertad sindical.
La accin judicial correspondiente podr ser promovida por cualquiera con le-
gtimo inters.

6. Fianza
Cuando las empresas de servicios o cooperativas de trabajadores suscriban
contratos de intermediacin laboral, debern conceder una fianza que garantice el
cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajado-
res destacados en la empresa usuaria.

136
INTERMEDIACIN LABORAL

En principio, la fianza garantizar el cumplimiento de los beneficios econmi-


cos de los trabajadores destacados, sin embargo, ello no enerva la posibilidad de
que algn juez ordene el embargo de bienes de la empresa usuaria para garantizar
el pago de los trabajadores destacados cuando la fianza no cubra el monto adeuda-
do por la empresa de servicios.
La entidad de intermediacin puede elegir entre algunas de las siguientes cla-
ses de fianza:
a) Fianza a nombre del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo
Es la otorgada por una institucin bancaria o financiera a nombre del MTPE
y en favor de los trabajadores destacados.
La carta fianza a nombre del MTPE puede ser de dos tipos:
 Fianza individual.- Cubre independientemente cada contrato de loca-
cin de servicios que celebre con las empresas usuarias.
 Fianza global.- Cubre en conjunto a todos los contratos de locacin de
servicios celebrados con las empresas usuarias.
La carta fianza, sea individual o
global, debe garantizar, por lo me-
nos, el pago de un mes de remune-
raciones y la parte proporcional
del mes de los derechos y benefi-
cios aplicables a la totalidad de
trabajadores destacados, y las
obligaciones previsionales respec-
tivas.
La carta fianza individual debe tener una vigencia mnima equivalente a la del
plazo del contrato de locacin de servicios celebrado entre la empresa usuaria y la
entidad ms 90 das adicionales posteriores.
La carta fianza global no puede ser inferior a tres meses, debiendo renovarse al
31 de marzo, 30 de junio, 30 de setiembre y 31 de diciembre de cada ao.
La renovacin de la carta fianza se presenta al MTPE dentro de los tres das an-
teriores a la fecha de su vencimiento.
La carta fianza se presenta ante la Direccin de Promocin del Empleo y Forma-
cin Profesional del MTPE, la cual es responsable de la recepcin, evaluacin, con-
servacin y custodia de las cartas fianza que les sean remitidas por las entidades de
intermediacin. Sin embargo, de constatarse la falsedad proporcionada de la decla-
racin jurada sobre los montos mensuales que debe cubrir la fianza, se procede a
la cancelacin del registro correspondiente, sin perjuicio de las acciones judiciales a
que hubiere lugar.
El MTPE devolver la carta fianza que obre en su poder:

137
CONTRATACIN LABORAL INDIRECTA

 En el caso de la carta fianza individual, si a su vencimiento no existiera de-


manda laboral alguna de los trabajadores comprendidos en el contrato de
locacin de servicios.
 En el caso de la carta fianza global, a su vencimiento o luego de transcurri-
dos 30 das de conclusin de las actividades sin que exista demanda algu-
na. Para este efecto se entiende que la entidad ha concluido sus activida-
des cuando esta cierre sus planillas.
La Direccin de Promocin del Empleo y Formacin Profesional del MTPE es la
encargada de recibir las comunicaciones referentes a la interposicin de las deman-
das laborales de los trabajadores ante el rgano judicial competente, las cuales de-
ben efectuarse a ms tardar en el plazo de 30 das naturales de concluida la relacin
laboral. A dicha comunicacin deber adjuntarse copia simple de la demanda debi-
damente recibida por la mesa de partes del Poder Judicial.
Finalmente, en caso de incumplimiento de los pagos de beneficios econmicos
de los trabajadores destacados, la carta fianza es ejecutada por el procurador p-
blico del MTPE a solicitud de parte, previa presentacin de la resolucin judicial con-
sentida o de ltima instancia que ordene el pago de suma lquida. El resultado de la
ejecucin se consigna a favor del trabajador. En caso de ejecucin parcial de la car-
ta fianza, el saldo se mantendr como garanta hasta la fecha de su vencimiento. Si
por la concurrencia de las acreencias laborales, el monto de la carta fianza no llega
a cubrir dichos adeudos, el MTPE debe tomar en consideracin para el pago la fecha
de recepcin de la comunicacin de la parte interesada o en su defecto la fecha de
expedicin de la sentencia judicial correspondiente.

138
INTERMEDIACIN LABORAL

MODELO DE SOLICITUD PARA LA PRESENTACIN DE LA CARTA FIANZA


A NOMBRE DEL MINISTERIO

COMUNICO: presentacin de carta fianza a nombre del


Ministerio

Seor (a):

Director (a) de Promocin del Empleo y Formacin Profesional

.................................................................................................................., con RUC N .................., inscrita en


(denominacin o razn social)

el Registro Nacional de Empresas y Entidades de Intermediacin Laboral, con Registro


N ...................................................................., de fecha .............................., con domicilio en .....................
..............................................................., telfono ......................, debidamente representada por ..........
....................................., en su calidad de ....................................., identificado con DNI N ....................
ante usted, me presento y digo:

Que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 24 de la Ley N 27626, Ley que Regula
la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajado-
res, y los artculos 17, 18, 19 y 22 del DS N 003-2002-TR, Establecen disposiciones para
la aplicacin de las Leyes Ns 27626 y 27696, que regulan la Actividad de las Empresas
Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, cumplo con presentar a
su despacho la carta fianza otorgada a nombre del Ministerio de Trabajo y Promocin del
Empleo.

POR LO TANTO:

A Ud. seor(a) director(a) solicito acceder a mi solicitud por ser de justicia. Asimismo, de-
claro que los datos consignados y documentos presentados expresan la verdad de acuerdo
a lo regulado por la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Adjunto a la presente:

1) Original de la carta fianza.

2) Hoja de clculo del monto de la carta fianza.

................, ............ de ................................ de 2015

_________________________
FIRMA DEL REPRESENTANTE

139
CONTRATACIN LABORAL INDIRECTA

MODELO DE SOLICITUD DE EJECUCIN DE LA CARTA FIANZA A NOMBRE


DEL MINISTERIO

SOLICITO: ejecucin de carta fianza

Subdirector(a) de Registros Administrativos y de Formacin Profesional y Capacitacin


Laboral - MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIN DE EMPLEO

Yo, ............................................................................, identificado con DNI N .................., con domicilio


en .............................................................................. telfono ......................, ante usted, me presento
y digo:

Que, al amparo de lo dispuesto en el artculo 25 del DS N 003-2002-TR, Establecen dis-


posiciones para la aplicacin de las Leyes N 27626 y 27696, que regulan la Actividad de
las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, SOLICITO LA
EJECUCIN DE LA CARTA FIANZA presentada por mi exempleadora ............................................
.............................., por incumplimiento de obligaciones laborales, contenida en la Resolucin
Judicial N .................................... de fecha ...................................................

POR LO TANTO:

A Ud. seor(a) director(a) solicito acceder a mi solicitud por ser de justicia. Asimismo, decla-
ro que los datos consignados y documentos presentados expresan la verdad de acuerdo a
lo regulado por la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Adjunto a la presente:

1) Resolucin judicial consentida que ordena el pago respectivo.

Lima, ........... de ............................... de 2015

_________________________
FIRMA DEL SOLICITANTE

140
INTERMEDIACIN LABORAL

MODELO DE COMUNICACIN DE INTERPOSICIN DE DEMANDA LABORAL


POR INCUMPLIMIENTO DEL PAGO DE BENEFICIOS LABORALES

COMUNICO: interposicin de demanda laboral por


incumplimiento del pago de derechos y beneficios

Subdirector(a) de Registros Administrativos y de Formacin Profesional y Capacita-


cin Laboral - MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIN DE EMPLEO

Yo, (nombre del denunciante) .................................................................................., identificado con


DNI N.........................., con domicilio en ....................................................................................... telfono
...................., ante usted, me presento y digo:

Que, al amparo por lo dispuesto en el artculo 24 del DS N 003-2002-TR, Establecen dis-


posiciones para la aplicacin de las Leyes N 27626 y 27696, que Regulan la Actividad de
las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, comunico a su
despacho la INTERPOSICIN DE LA DEMANDA LABORAL contra mi exempleadora ................
...................................... , interpuesta ante el Juzgado Laboral de la Corte Superior de Justicia de
...........................................................................

POR LO TANTO:

A Ud. seor(a) director(a) solicito acceder a mi solicitud por ser de justicia. Asimismo,
declaro que los datos consignados y documentos presentados expresan la verdad de
acuerdo a lo regulado por la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Adjunto a la presente:

1) Copia de la demanda debidamente recibida por la mesa de partes del rgano judicial
competente.

.................,............ de................................de 2015

_____________________
FIRMA DEL DENUNCIANTE

141
CONTRATACIN LABORAL INDIRECTA

b) Fianza a favor de la empresa usuaria


Es otorgada para garantizar frente a la empresa usuaria el cumplimiento
de las obligaciones laborales y previsionales correspondientes a los tra-
bajadores destacados; su tipo, requisitos, plazo, porcentaje de cobertura,
mecanismos de ejecucin, liberacin de la garanta y dems elementos se
rigen por lo que pacten las partes.
Las clases de fianza son excluyentes, por lo que la obligacin se considera
cumplida con la existencia de alguna de ellas.

7. Obligaciones de la empresa de intermediacin laboral


 Presentar los contratos suscritos con las empresas usuarias ante la
autoridad administrativa de trabajo para su registro en un plazo de
quince (15) das naturales desde su celebracin y anexando la hoja infor-
mativa que puede descargarse de la pgina web del MTPE. El trmite es
gratuito, no obstante, en caso de presentacin extempornea se abonar
una tasa, sin perjuicio de la multa correspondiente.
 Presentar los contratos de trabajo suscritos con los trabajadores desta-
cados a la empresa usuaria para su registro en un plazo de quince (15)
das naturales desde su celebracin, para lo cual deben ser celebrados
por escrito, independientemente de que el contrato de trabajo sea suje-
to a modalidad o a plazo indefinido. Sin embargo, en el caso de coopera-
tivas de trabajo la obligacin se considera cumplida con la presentacin
de la declaracin jurada ante la autoridad administrativa de trabajo, en
la que debe constar la nmina de trabajadores destacados a la empresa
usuaria, la misma que se presenta dentro de los quince (15) das natura-
les de producido el destaque.
 Deben presentar la informacin de estadstica trimestral ante la autori-
dad administrativa de trabajo mediante el formato Informacin Estadsti-
ca Trimestral de las empresas y Entidades que realizan actividades de in-
termediacin laboral dentro de los cinco (5) das hbiles de los meses de
abril, julio, octubre y enero.

142
INTERMEDIACIN LABORAL

MODELO DE SOLICITUD DE REGISTRO DE CONTRATOS DE LOCACIN


DE SERVICIOS CELEBRADOS CON LAS EMPRESAS USUARIAS

SOLICITO: registro de contratos de locacin de servicios


celebrados con las empresas usuarias
Seor (a):
Director (a) de Promocin del Empleo y Formacin Profesional

............. (denominacin o razn social), RUC N .................., inscrita en el Registro Nacional de


Empresas y Entidades de Intermediacin Laboral, con Registro N ...............................................
....................., de fecha ...................................., con domicilio en ...................................................................
............, telfono ...................... debidamente representada por ..............................................., en su
calidad de ....................................., identificado con DNI N .................... ante usted, me presento
y digo:

Que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 17 de la Ley N 27626, Ley que Regula la
Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores,
y el artculo 12 del DS N 003-2002-TR, Establecen disposiciones para la aplicacin de las
Leyes Ns 27626 y 27696, que regulan la Actividad de las Empresas Especiales de Servi-
cios y de las Cooperativas de Trabajadores, cumplo con presentar a su despacho PARA SU
REGISTRO COPIA DE LOS SIGUIENTES CONTRATOS con las empresas usuarias:

1. ................................................... Plazo de vigencia: ......................................

2. ................................................... Plazo de vigencia: ......................................

3. .................................................. Plazo de vigencia: ......................................

4. .................................................. Plazo de vigencia: ......................................

POR LO TANTO:

A Ud. seor(a) director(a) solicito acceder a mi solicitud por ser de justicia. Asimismo, decla-
ro que los datos consignados y documentos presentados expresan la verdad de acuerdo a
lo regulado por la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Adjunto a la presente:

1. Copia del contrato suscrito(s) con la(s) empresa(s) usuaria(s).

2. Hoja informativa con la descripcin de los contratos suscritos con la empresa usuaria.

................., ............ de ................................ de 2015

_______________________
FIRMA DEL REPRESENTANTE

143
CONTRATACIN LABORAL INDIRECTA

MODELO DE COMUNICACIN DE LA NMINA DE TRABAJADORES DESTACADOS


POR UNA COOPERATIVA DE TRABAJADORES

SOLICITO: registrar la nmina de los trabajadores de las


cooperativas destacados a la empresa usuaria

Subdirector(a) de Registros Administrativos y de Formacin Profesional y Capacitacin


Laboral - MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIN DE EMPLEO

.......... (denominacin o razn social) con RUC N ..........................., inscrita en el Re-


gistro Nacional de Empresas y Entidades de Intermediacin Laboral, con Registro
N ........................, otorgado a la fecha ...................... con domicilio real en .................................
...................; telfono ...................., email debidamente representada por ........
..........................., en su calidad de ........................... identificado con DNI N................; a usted
me presento y digo:

Que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 11 del Ley N 27626, Ley que Regula
la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajado-
res, y el artculo 11 del D.S. N 003-2002-TR, Establecen disposiciones para la aplicacin
de las Leyes N 27626 y 27696, que regulan la actividad de las Empresas Especiales de
Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores, cumplo con presentar a su despacho
para su registro LA NMINA DE TRABAJADORES DESTACADOS A LA EMPRESA USUARIA
DENOMINADA:

(Deber indicar el nombre de la empresa usuaria) ............................................

POR LO TANTO:

A Ud. seor(a) director(a) solicito acceder a mi solicitud por ser de justicia. Asimismo,
declaro que los datos consignados y documentos presentados expresan la verdad de
acuerdo a lo regulado por la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo Ge-
neral.

Adjunto a la presente:

1. Nmina de trabajadores destacados.

........................ de ................................ de 2015

_________________________
FIRMA DEL REPRESENTANTE

144
INTERMEDIACIN LABORAL

MODELO DE SOLICITUD DE REGISTRO DE INFORMACIN ESTADSTICA


TRIMESTRAL

SOLICITO: informacin estadstica trimestral

Subdirector(a) de Registros Administrativos y de Formacin Profesional y Capacitacin


Laboral - MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIN DE EMPLEO

........................................................................... (denominacin o razn social) identificada con


RUC N ............................, inscrita en el Registro Nacional de Empresas y Entidades de Inter-
mediacin Laboral, con Registro N ........................, de fecha ..............................., con domicilio
real en ....................................................; telfono ...................., debidamente representada por ...
................................, en su calidad de .......................... con DNI N................; a usted me presento
y digo:

Que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 18 de la Ley N 27626, Ley que Regula la
Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores,
comunico a su despacho la presentacin del formato correspondiente referido al movi-
miento de la mano de obra de mi representada, correspondiente al periodo de .......................
...............................................

POR LO TANTO:

A Ud. seor(a) director(a) solicito acceder a mi solicitud por ser de justicia. Asimismo, de-
claro que los datos consignados y documentos presentados expresan la verdad de acuer-
do a lo regulado por la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Adjunto a la presente:

1) Formato correspondiente

de ................................ de 2015

____________________________
FIRMA DEL REPRESENTANTE

145
CONTRATACIN LABORAL INDIRECTA

8. Obligaciones de la empresa usuaria


 Las empresas usuarias que contraten con una entidad de intermediacin
laboral se encuentran obligadas a solicitar la constancia de inscripcin de
esta, es decir, la autorizacin para realizar dichas actividades, debiendo
retener en su poder copia de la misma durante el tiempo de duracin del
contrato que las vincule.
 En el contrato de locacin de servicios que celebren las empresas de ser-
vicios o cooperativas con las empresas usuarias se incluirn las siguientes
clusulas:
a) Descripcin de las labores a realizarse fundamentando la naturale-
za temporal, complementaria o especializada del servicio, en relacin
con el giro del negocio de la empresa usuaria.
b) Trminos del contrato de trabajo de los trabajadores destacados
como el cargo, la remuneracin y el plazo del destaque.
 En caso de que la entidad de intermediacin opere con sucursales, ofici-
nas, centros de trabajo o, en general, cualquier otro establecimiento, la
empresa usuaria, adems, deber requerir copia de la comunicacin reali-
zada ante la autoridad administrativa de trabajo competente.
 La empresa usuaria debe contar con un registro permanente de control de
asistencia, en el que los trabajadores destacados puedan marcar su ingre-
so y salida.
El incumpliendo de estas obligaciones por la empresa usuaria acarrea multa
administrativa.

9. Responsabilidad solidaria
En caso de que la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para
el pago de los derechos laborales adeudados, de origen legal o colectivo, a los
trabajadores destacados en las empresas usuarias, estas sern solidariamen-
te responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicio laborado en
la empresa usuaria. En efecto, el Tribunal Constitucional, mediante la STC Exp.
N 04264-2010-PA/TC, seala que las normas de intermediacin laboral estable-
cen una responsabilidad solidaria entre la empresa intermediadora y la empre-
sa usuaria, por lo que esta ltima debe responder en caso la carta fianza no sea
suficiente; y, en consecuencia, valid el embargo en forma de retencin sobre los
fondos de una cuenta corriente, ordenado mediante resolucin judicial contra una
empresa usuaria para garantizar los crditos laborales de un trabajador de una
empresa de intermediacin.

146
Intermediacin laboral

10. Desnaturalizacin
La Ley N 27626 establece que no se puede contratar los servicios de una en-
tidad de intermediacin laboral para que los trabajadores destacados realicen
la actividad principal de la empresa usuaria, el objeto de esta disposicin constri-
e el radio de accin de la intermediacin a la ejecucin de actividades perifricas o
secundarias, salvo en el de temporalidad, en donde el trabajador destacado s podra
realizar actividades principales en tanto sea exclusivamente a travs de contratos
de ocasionalidad o suplencia y que, por tanto, no signifiquen el desarrollo de una la-
bor permanente a favor de la empresa usuaria.
Si se verifica el incumplimiento de los elementos configuradores de la interme-
diacin, la autoridad inspectiva del trabajo, a travs del procedimiento inspectivo,
determinar que, en aplicacin del principio de primaca de la realidad, se entien-
da que desde el inicio de la prestacin de sus servicios los respectivos trabajadores
destacados han tenido un contrato de trabajo con la empresa usuaria. As pues, si un
inspector de trabajo encuentra a un trabajador destacado por una empresa de servi-
cios temporales desarrollando labores permanentes en la empresa usuaria, obvia-
mente determinar que se est cometiendo una infraccin al supuesto de tempo-
ralidad y, por tanto, concluir que el trabajador ha tenido contrato de trabajo con la
usuaria desde el inicio de la prestacin, es decir, desde el destaque.
Adems, expresamente se considera desnaturalizada la intermediacin laboral
y, en consecuencia, se configura una relacin laboral directa con el trabajador y la
empresa usuaria cuando se produzca cualquiera de los siguientes supuestos:
 El exceso de los porcentajes limitativos establecidos para la intermedia-
cin de servicios temporales.
 La intermediacin de servicios temporales distintos de los que puedan ser
cubiertos por los contratos de naturaleza ocasional o de suplencia regula-
dos en la LPCL.
 La intermediacin laboral distinta de los supuestos de servicios tempora-
les, complementarios o especializados.
La produccin de algn supuesto no enerva la imputacin de sanciones ad-
ministrativas por parte de la autoridad inspectiva del trabajo sobre las empresas
involucradas.

147
CAPTULO V
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES
EL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD EST IMPLCITO
EN EL ORDENAMIENTO JURDICO

EXP. N 991-2000-AA/TC-SANTA
LIBERIO EDMAR VIDAL DOMNGUEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los veintin das del mes de diciembre de dos mil, reunido el Tribunal Constitu-
cional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Aguirre
Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez y Garca
Marcelo, pronuncia la siguiente sentencia:

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Liberio Edmar Vidal Domnguez, contra la re-
solucin de la Sala Civil de Chimbote de la Corte Superior de Justicia del Santa, su fecha
veintids de agosto corriente ao, que declar improcedente la accin de amparo de autos,
incoada por el mismo recurrente.

ANTECEDENTES

Con fecha tres de marzo de dos mil, el recurrente interpuso la presente demanda contra
la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, solicitando que se declare inaplicable la Re-
solucin de Alcalda N 305-99-MDNCH, de fecha primero de setiembre de mil novecientos
noventa y nueve, que dispuso dejar sin efecto la Resolucin de Alcalda N 216-99-MD-
NCH, del mismo ao, que renov su contrato de trabajo; asimismo, solicita su reposicin
en la plaza que vena ocupando y el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir. El
demandante sostiene, en efecto, que labor para la municipalidad mencionada, desde el
primero de octubre de mil novecientos noventa y seis, previo concurso pblico, ingresando
a trabajar como servidor pblico, en calidad de contratado, en el cargo de Ingeniero I, apro-
bado mediante la Resolucin de Alcalda N 187-96-MDNCH expedida con fecha quince de
octubre de mil novecientos noventa y seis; alega que desde esa fecha se ha venido re-
novando su contrato de trabajo por servicios personales. Que en ese mismo sentido se
expidi la Resolucin de Alcalda N 216-99-MDNCH, de fecha dos de junio de mil novecien-
tos noventa y nueve, que renov su contrato por todo el ejercicio presupuestal respectivo

149
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

debiendo precisar que la Resolucin de Alcalda N 305-99-MDNCH sol dej sin efecto
la renovacin de su contrato, permitiendo que las dems renovaciones de contratos por
servicios personales dispuestas por la resolucin cuestionada, quedasen vigentes. Aduce
que le renovaron su contrato de trabajo durante cuatro ejercicios presupuestales, desde
el primero de octubre de mil novecientos noventa y seis, al treinta y uno de diciembre de
mil novecientos noventa y nueve, contratos que se expidieron en virtud de la vigencia de
dichos ejercicios presupuestales, es decir, desde el primer da hbil hasta el ltimo de cada
ao, de tal manera que ha venido prestando servicios personales en forma ininterrumpida,
hasta que, mediante la resolucin cuestionada, se dej sin efecto la renovacin de su con-
trato y, por consiguiente, se le ces en el cargo.

El demandante contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente, sealan-


do que el demandante ingres a laborar en la fecha y cargo que seala, pero que su con-
trato fue nicamente por el periodo mil novecientos noventa y seis; que tambin es cierto
que se le ha venido renovando peridicamente su contrato durante tres periodos que van
del ao de mil novecientos noventa y siete hasta el treinta y uno de diciembre de mil nove-
cientos noventa y nueve, pero que no labor por ms de un ao en forma ininterrumpida.

El Primer Juzgado Civil de Chimbote, con fecha veintiocho de abril de dos mil, declar im-
procedente la demanda, estimando que el Memorando N 171-99-MDNCH-OA/P, mediante
la cual se le notifica al demandante con la Resolucin de Alcalda N 305-99-MDNCH, no
transgrede el derecho constitucional a la libertad de trabajo, toda vez que al haber ingre-
sado este a trabajar en la modalidad de contratado, su relacin laboral se ha ceido a las
clusulas del contrato, las que no se encuentran dentro de los alcances del Decreto Legis-
lativo N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa; y que, adems, el hecho de haber
continuado prestando servicios, bajo la misma modalidad, no genera vnculo laboral entre
las partes, tal y conforme se hizo constar en el contrato de servicios referido.

La recurrida confirma la apelada, considerando que no se ha cumplido con agotar la va


previa.

FUNDAMENTOS

1. Que, el requisito del agotamiento de la va previa, ha sido cumplido, segn consta en


autos, mediante el correcto acogimiento al silencio administrativo negativo.

2. Que obran en autos, de fojas dos a trece, las copias de las resoluciones de alcalda
por las que se contrat, por servicios personales, al demandante, que acreditan in-
dubitablemente la relacin laboral entre este y la entidad edil, la misma que ha sido
reconocida por esta ltima en su escrito de contestacin de la demanda; pudindose
advertir que tal vnculo laboral dur desde el primero de octubre de mil novecientos
noventa y seis, hasta el diecisiete de setiembre de mil novecientos noventa y nueve, y
que las labores del demandante se efectuaban en el nivel de profesional en la carrera
administrativa.

3. Que, en virtud del principio de la primaca de la realidad, resulta evidente que las labo-
res, al margen del texto de los contratos respectivos, han tenido las caractersticas de
subordinacin, dependencia y permanencia, de modo que no es correcto considerar
que la relacin laboral mencionada tuvo carcter eventual. El principio de primaca de

150
CONTRATACIN LABORAL

la realidad es un elemento implcito en nuestro ordenamiento y, concretamente, im-


puesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitucin del Trabajo, que ha visto
este como un deber y un derecho., base del bienestar social, y medio de la realizacin
de la persona (artculo 22) y, adems, como un objetivo de atencin prioritaria del Es-
tado (artculo 23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relacin
laboral impone que sea enfocado precisamente en estos trminos.

4. Que, por otro lado, est probado que las labores prestadas por el demandante lo han
sido por ms de un ao ininterrumpido de manera que el mismo, se encontraba com-
prendido en el artculo 1 de la Ley N 24041, segn el cual los trabajadores contra-
tados para labores de naturaleza permanente con ms de un ao ininterrumpido de
servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causales y con sujecin al
procedimiento administrativo establecido en el Decreto Legislativo N 276.

5. Que, en consecuencia, la decisin de la Municipalidad Distrital de Nuevo Chimbote, de


dar por concluida la relacin laboral con el demandante, sin observar el procedimiento
antes sealado, resulta violatorio de sus derechos al trabajo y al debido proceso.

6. Que la remuneracin es la contraprestacin por el trabajo efectivamente realizado, lo


que no ha ocurrido en el presente caso.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere
la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica.

FALLA

REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar improcedente la demanda,


y, reformndola, la declara FUNDADA, y ordena, consecuentemente, que se reponga a don
Liberio Edmar Vidal Domnguez en el cargo que desempeaba al momento de la violacin
de sus derechos constitucionales, o en otro de igual nivel; pero sin el pago de las remu-
neraciones que, por razn del cese, ha dejado de percibir, dejando a salvo el derecho del
demandante de reclamar la correspondiente indemnizacin en la forma legal respectiva.
Dispone la notificacin a las partes; su publicacin en el diario oficial El Peruano y la devo-
lucin de los actuados.

SS.
AGUIRRE ROCA
REY TERRY
NUGENT
DAZ VALVERDE
ACOSTA SNCHEZ
GARCA MARCELO

151
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

APLICACIN DEL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURDICO


LABORAL

EXP. N 1874-2002-AA/TC-ICA
NGEL JUAN ESPICHN AGAPITO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 19 das del mes de diciembre del 2003, la Sala Primera del Tribunal Constitu-
cional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Aguirre Roca y Gonzales
Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular del magistrado Agui-
rre Roca.

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don ngel Juan Espichn Agapito contra la senten-
cia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 396, su fecha 17 de junio
de 2002, que declar improcedente la accin de amparo de autos.

ANTECEDENTES

El recurrente interpone accin de amparo contra el Pronaa-ICA, con el objeto de que se lo


reponga en sus labores habituales y se respeten sus derechos constitucionales a la liber-
tad de trabajo, proteccin frente al despido arbitrario, al debido proceso e irrenunciabili-
dad de los derechos laborales; manifestando que ingres en condicin de contratado; y
que prest servicios en forma ininterrumpida hasta el 24 de setiembre de 2001, y que fue
contratado supuestamente bajo la modalidad de servicios no personales, pero que tena
naturaleza laboral, puesto que se encontraba sujeto a dependencia y subordinacin. Refie-
re que realizaba sus labores en forma personal y en horario habitual, siendo el caso que el
contrato que simulaba una relacin contractual fue renovado bajo la supuesta modalidad
de locacin de servicios para desempearse como Tcnico A, desde el 1 de octubre de 1997
hasta el 30 de abril del 2001, y a partir del 1 de mayo como contrato de servicios especficos
(profesional c); aade que al culminar su contrato continu laborando, desnaturalizndose
su relacin contractual, y que, habiendo superado el periodo de prueba, le correspon-
de la estabilidad laboral por encontrarse sujeto a contrato de duracin indeterminada,
conforme a lo dispuesto en los incisos a), b) y d) del artculo 77 del Decreto Supremo
N 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Agrega que se rea-
liz una visita inspectiva por las autoridades del Ministerio de Trabajo, el 28 de setiembre
de 2001, en la que se verific la existencia del vnculo laboral.

La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Promocin de la


Mujer y Desarrollo Humano contesta la demanda solicitando que se la declare improce-
dente, alegando que el actor ha recurrido a la va paralela respecto de los mismos hechos,
en este caso, el Juzgado Laboral de Ica, proceso que se encuentra en trmite.

El Segundo Juzgado Civil de Ica, declar improcedente la demanda, por cuanto el agraviado
ha optado por recurrir a la va judicial ordinaria.

152
CONTRATACIN LABORAL

La recurrida confirm la apelada considerando que el demandante no ha realizado labores


de naturaleza permanente, por lo que no le es aplicable el artculo 1 de la Ley N 24041.

FUNDAMENTOS

1. Mediante Oficio N 252-2003-SDCST-CS/PJ, de fecha 21 de octubre de 2003, Relatora


de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia remiti a este Tribunal
la informacin solicitada, de la cual se desprende que el recurso de casacin interpuesto
por el demandante en el proceso laboral de incumplimiento de normas laborales y
regularizacin de contrato laboral (f. 233) fue declarado improcedente, al no haberse
cumplido los requisitos conforme a ley (Casacin N 748-2002); asimismo, de la misma
resolucin se observa que la Corte Superior de Justicia de Ica declar improcedente la
demanda, al declarar fundada la excepcin de incompetencia; por otro lado, el presente
proceso gira en torno a una materia distinta, como lo es la reposicin del actor en su
puesto de trabajo.

2. De fojas 10 a 64 de autos y del Acta de Inspeccin obrante de fojas 71 a 73, se desprende


que los contratos han sido renovados en forma continua (fs. 10-64), computndose
ms de 3 aos de servicios interrumpidos y que no han sido cuestionados ni desvir-
tuados por la institucin demandada. Adems, se acredita que el demandante continu
laborando despus de la fecha del plazo estipulado en su contrato, por lo que este
debi considerarse como de duracin indeterminada; en consecuencia, solo poda ser
despedido por falta grave.

3. El rgimen laboral peruano se rige, entre otros, por el principio de causalidad, en vir-
tud del cual, la duracin del vnculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la
fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia por la contratacin laboral
por tiempo indefinido respecto de la de duracin determinada, la que tiene carcter
excepcional y procede nicamente cuando el objeto del contrato sea el desarrollo de
labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas
circunstancias o por naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar.
Como resultado de ese carcter excepcional, la ley establece formalidades, requisi-
tos, condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e incluso sanciones
cuando a travs de estos, utilizando la simulacin o el fraude, se pretende evadir la
contratacin por tiempo indeterminado. Dentro de estos contratos, a los que el Texto
nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 denomina Contratos de Trabajo Sujetos
a Modalidad, se encuentra el llamado contrato temporal y el accidental-ocasional. El
primero corresponde cuando deben realizarse actividades que no pueden ser satis-
fechas por el personal permanente de la entidad, y el segundo, cuando se requiera la
atencin de necesidades transitorias distintas a las actividades habituales de la em-
presa. Para ambos, la ley establece plazos mximos de duracin, as como la exigencia
de que las causas objetivas determinantes de la contratacin consten por escrito.

4. La misma ley, en su artculo 77, precisa que los contratos de trabajo sujetos a
modalidad se considerarn de duracin indeterminada si el trabajador contratado
temporalmente demuestra que el contrato se fundament en la existencia de simulacin
o fraude a las normas laborales. Esta situacin se verifica cuando la causa, objeto
y/o naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades

153
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

ordinarias y permanentes, y cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales


que obligaran a la contratacin por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o
simula las condiciones que exige la ley para la suscripcin de contratos de trabajo su-
jetos a modalidad, cuya principal caracterstica es la temporalidad. En tal sentido, un
contrato suscrito bajo estos supuestos se debe considerar de duracin indeterminada,
y a partir de all, cualquier determinacin por parte del empleador para la culminacin
de la relacin laboral solo puede sustentarse en una causa justa establecida por ley;
de lo contrario, se tratara de un despido arbitrario, cuya proscripcin garantiza el con-
tenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artculo 22 de la Constitucin
Poltica del Per.

5. En autos ha quedado acreditada la naturaleza permanente y ordinaria de las activida-


des realizadas y el cargo ocupado por el demandante durante la vigencia de la relacin
laboral. Asimismo, la autoridad administrativa de trabajo, conforme consta a fojas 71
y ss. del principal, ha constatado que el trabajador labor como asistente de proyecto
desde el 1 de octubre de 1997 hasta el 21 de setiembre del 2001, culminando su vigen-
cia el 31 de agosto del 2001; y, por otro lado, en los contratos no se ha cumplido con
consignar las causas determinantes de la contratacin, todo lo cual otorga conviccin
a este Colegiado de que la institucin simul necesidades temporales para suscribir
contratos de trabajo sujetos a modalidad, con el fin de evadir las normas laborales que
obligaban a una contratacin por tiempo indeterminado.

6. En aplicacin del artculo 77, inciso d), del Texto nico Ordenado del Decreto Legislati-
vo 728, los contratos suscritos entre el actor y la institucin demandada debieron ser
considerados de duracin indeterminada, por lo que no corresponda la aplicacin de
las clusulas relacionadas con su temporalidad.

7. En consecuencia, la decisin unilateral de la empresa demandada de dar por concluida


la relacin laboral con el demandante constituye una violacin del derecho al trabajo y,
por ende, corresponde su restitucin.

8. A criterio de este Tribunal no es de aplicacin el artculo 11 de la Ley N 23506.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere
la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica.

FALLA

REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declar improcedente la accin de


amparo y, reformndola, la declara FUNDADA; en consecuencia, ordena que la entidad de-
mandada proceda a reincorporar a don ngel Juan Espichn Agapito en el cargo que vena
desempeando a la fecha en que se produjo su cese, o en otro similar. Dispone la notifica-
cin a las partes, su publicacin conforme a ley y la devolucin de los actuados.

SS.
ALVA ORLANDINI
AGUIRRE ROCA
GONZALES OJEDA

154
CONTRATACIN LABORAL

FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA

Habindose acreditado que la causa invocada por la demandada como justificacin del
despido, no existi, el acto jurdico respectivo pierde su nico sustento, y el despido resul-
ta, como consecuencia de ello, a mi criterio, nulo, por falta, precisamente, de la causa en
que en el mismo busca apoyo, y no, por tratarse, segn se dice en el FUNDAMENTO 7 de la
presente Sentencia, de una decisin unilateral.

En aras de la brevedad, me permito remitirme, mutatis mutandis, al ms extenso voto sin-


gular que hube de emitir, en discrepancia, en la sentencia de este Tribunal recada en el Exp.
N 1397-2001-AA/TC, de 09/10/2002, pues en l se ampla la fundamentacin respectiva.

SR.
AGUIRRE ROCA

CONTRATO A PLAZO INDETERMINADO PUEDE EXTINGUIRSE POR CUMPLIMIENTO


DE CONDICIN RESOLUTORIA

CONTRATOS INDEFINIDOS PUEDEN ESTAR SUJETOS A CONDICIN RESOLUTORIA

SENTENCIA N 58
Expediente N : 02388-2012-0-1706-JR-CI-03

Demandante : Jenny Karina Gamarra Pisfil


Demandado : Empresa Agropucal S.A.A
Materia : Proceso de amparo
Ponente : Seor Figueroa Gutarra

Resolucin nmero: DOCE

En Chiclayo, a los veintisis das del mes de agosto de dos mil catorce, la Sala Constitu-
cional de Lambayeque, integrada por los magistrados Huangal Naveda, Rodas Ramrez y
Figueroa Gutarra, pronuncia la siguiente resolucin:

ASUNTO

Recursos de apelacin interpuestos por Agropucal S.A.A. contra:

1. El auto de fecha quince de marzo de dos mil trece que declara INFUNDADA la excepcin
de incompetencia.

2. La sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil trece, que declara FUNDADA
la demanda de amparo.

155
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

ANTECEDENTES

La demandante Jenny Karina Gamarra Pisfil interpone demanda de amparo contra Agro-
pucal S.A.A. (pginas ochenta y tres a noventa y seis), con el objeto que se declare nulo el
despido incausado en su agravio, y en consecuencia se ordene su reposicin a su puesto de
trabajo como auxiliar de soporte tcnico en computacin. Sostiene que se ha vulnerado su
derecho al trabajo, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.

La empresa demandada contesta la demanda (pginas ciento veintids a ciento treinta)


y deduce la excepcin de falta de incompetencia, la cual es declarada infundada (pginas
ciento cuarenta y tres a ciento cuarenta y cuatro), y contra la cual se formula apelacin (p-
ginas ciento cuarenta y siete a ciento cincuenta y dos). En cuanto al fondo, alega la empla-
zada que desde el seis de febrero de dos mil nueve hasta el treinta de setiembre de dos mil
once, la demandante prest servicios bajo la modalidad de locadora de servicios. A partir
del uno de octubre de dos mil once, la demandante y la entidad demandada suscribieron
contratos de trabajo sujetos a modalidad para servicio especfico, culminando el ltimo el
da treinta y uno de agosto de dos mil doce. Por tanto, el despido arbitrario no se configura.

La sentencia impugnada declara fundada la demanda (pginas ciento sesenta y cinco a


ciento sesenta y nueve), al considerar que la entidad demandada no ha acreditado bsica-
mente que hubiere registrado el contrato laboral que alega.

La impugnacin formulada (pginas ciento ochenta y cuatro a ciento ochenta y siete) se-
ala que se est violando el principio del juez natural ya que es al juez laboral a quien le
corresponde el presente caso.

FUNDAMENTOS

Contexto doctrinario de las excepciones

1. Las excepciones aparecen durante la vigencia del procedimiento formulario, como un


medio de limitar la formalidad estricta en que este discurra. Con la exceptio se bus-
caba, durante el proceso formulario, romper el esquema clsico y rgido de la frmula,
haciendo intervenir un elemento extrao a ella, entendindosele como un quebranta-
miento de la ley general. En ese orden de ideas, la excepcin es un instituto procesal a
travs del cual el emplazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia
de una relacin jurdica procesal invlida por omisin o defecto en algn presupuesto
procesal, o, el impedimento de pronunciarse sobre el fondo de la controversia por omi-
sin o defecto en una condicin de la accin. A partir de esta premisa, resulta necesario
desarrollar, para el caso de la excepcin por falta de agotamiento de la va adminis-
trativa, que el amparo de la pretensin de excepcin no se encuentre dentro de las
causales que por ley, impiden su ejercicio.

La contratacin modal

2. La contratacin modal solo se diferencia de la contratacin a plazo indeterminado en


la particularidad de que la primera nicamente permite al empleador el manejo del
plazo de contratacin. Luego, todos los derechos laborales son similares en ambos
regmenes. S fluye de la contratacin sujeta a plazo fijo una corriente de eliminacin

156
CONTRATACIN LABORAL

de rigideces, lo cual se ha plasmado en muchos aspectos de la Ley de Productividad y


Competitividad Laboral - LPCL, la cual a decir de Carlos Blancas, refleja un modelo de
mnima proteccin; a su vez, las corrientes flexibilizadoras, a decir de Amrico Pl,
obedecen a un impulso economicista emprendido en nombre de la necesidad del man-
tenimiento del nivel de ocupacin.

3. Estos criterios no hacen sino confirmar que ciertas desregulaciones laborales, que
permite la Ley de Productividad y Competitividad Laboral en materia de contratacin a
plazo fijo, se inserten en una tendencia internacional flexibilizadora, a la cual nuestra
normatividad no se ha podido sustraer. El fenmeno de flexibilizacin de Derecho del
Trabajo ha impuesto, pues, un cambio fundamental en las tendencias de contratacin
laboral, generando que cada vez sea ms usual la contratacin modal, a efectos de
reducir los costos de contratacin, haciendo a un lado el concepto de contratacin a
plazo indeterminado y reduciendo su nivel de incidencia a excepcin de los concursos
pblicos, modalidad que supone ingresar a trabajar con un rango de mayor estabilidad.

4. La consecuencia directa de la contratacin modal ha significado, junto a un menor costo


contractual, la implementacin de diversas modalidades contractuales y la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, desde su antecedente normativo, la Ley de
Fomento del Empleo - LFE en 1991, ha sido prolfica en distinguir varias categoras entre
contratos de naturaleza temporal, accidental y de obra o servicio. El resultado tangible
ha sido una diversificacin de opciones contractuales conforme a los supuestos de
necesidad del empleador.

Desnaturalizacin de los contratos modales

5. La desnaturalizacin de un contrato modal(87), en cualquiera de sus categoras, supone una


infraccin sustantiva al contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo.

6. Un primer razonamiento podra conducirnos a que sea la justicia laboral ordinaria


aquella que repare la agresin frente a una desnaturalizacin y sin embargo, el
desarrollo de la jurisprudencia constitucional ha advertido que la desnaturalizacin de
un contrato de trabajo, implica la eficacia restitutiva del derecho concernido, reservn-
dose para la justicia laboral ordinaria la eficacia resarcitoria del derecho afectado.

(87) D.S. N 003-97-TR. Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Desnaturalizacin de los


contratos
Artculo 77.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarn como de duracin
indeterminada:
a) Si el trabajador continua laborando despus de la fecha de vencimiento del plazo estipulado,
o despus de las prrrogas pactadas, si estas exceden del lmite mximo permitido;
b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio especfico, si el trabajador
contina prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin
haberse operado renovacin;
c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el trmino legal o convencional
y el trabajador contratado continuare laborando;
d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulacin o fraude a las normas estable-
cidas en la presente ley.

157
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

7. En ese orden de ideas, la restitucin implica una reincorporacin del trabajador a su


plaza de trabajo en tanto que el resarcimiento exige el abono de los sueldos por
indemnizacin por despido a que hubiere lugar. En el primer caso, el servidor se rein-
corpora a su plaza de trabajo sin ms derechos que los propios que conservaba una
vez concluida, inconstitucionalmente la relacin de trabajo. En la segunda alternativa,
el servidor perseguir que la indemnizacin pueda resarcir en parte las afectaciones
que involucra un cese no legal de la relacin modal.

Anlisis del caso concreto

8. Bajo las pautas antes descritas y en cuanto al examen de la excepcin de incompe-


tencia, este Tribunal opta por desestimar la misma en razn de que solo despus de
una valoracin de los actuados, pueda estar el a quo en condiciones de reafirmar
dicha improcedencia o a su vez desestimarla, a lo que debemos sumar que ante una
aparente vulneracin constitucional, no pude el juez constitucional a las competen-
cias que la Constitucin y la ley le asignan para examinar una afectacin a derechos
fundamentales.

9. En cuanto al fondo, consideramos que el a-quo ha estimado la presente causa por una
causal suficiente, basndose en la omisin de inscripcin del contrato modal por parte
de la emplazada ante la Autoridad Administrativa del Trabajo. Este aspecto, a criterio
de esta Sala de la Constitucin, es una exigencia de orden relevante pues precisamente
el cumplimiento de las condiciones de contratacin entre las cuales se encuentra el
registro administrativo del contrato permite considerar formal, vlida y respetuosa
de la ley, una contratacin a plazo fijo. En caso contrario, vemoslo as, se generara
un alto grado de informalidad laboral pues ningn ente corrector supervisara si las
contrataciones son formales o no.

10. En consecuencia, desnaturalizado el contrato de trabajo bajo la premisa de la no ins-


cripcin del mismo, la restitucin de la parte demandante a su puesto laboral es la
medida y consecuencia de la estimacin de la demanda.

DECISIN:

Por las consideraciones expuestas, la Sala Constitucional de Lambayeque, con la autori-


dad que le confiere la Constitucin Poltica del Per, CONFIRMA el auto apelado, resolu-
cin nmero cuatro de fecha quince de marzo de dos mil trece, que declara INFUNDADA
la excepcin deducida; y CONFIRMA la sentencia contenida en la resolucin nmero siete
de fecha veintisiete de noviembre de dos mil trece, que declara FUNDADA la demanda de
amparo interpuesta por Jenny Karina Gamarra Pisfil contra la Empresa Agropucala S.A.A,
con lo dems que contiene. Consentida o ejecutoriada que sea la presente, dispngase
su publicacin en el diario oficial El Peruano, y devulvase los autos al juzgado de origen
para su cumplimiento.

Srs.
HUANGAL NAVEDA
RODAS RAMREZ
FIGUEROA GUTARRA

158
CONTRATACIN LABORAL

INDEMNIZACIN POR DAOS Y PERJUICIOS DURANTE EL PERIODO DE PRUEBA

CAS. LAB. N 7095-2014-Lima

SUMILLA.- En el campo del derecho, todo acto o declaracin de volunta debe emitirse de
buena fe, es decir, debe expresar el deseo sincero de dar cumplimento al compromiso que
por l se adquiere. Por esa razn, la ley protege esta clase de actos, y sanciona los frau-
dulentos, que contraran no solo las estipulaciones de la ley, la moral y la tica, sino tam-
bin la voluntad en ellos expresada(88). En consecuencia, la infraccin del deber de buena
fe contractual origina el derecho de la parte afectada a exigir un resarcimiento a la parte
afectante. Lima, diecisiete de junio de dos mil quince.

VISTA, la causa nmero siete mil noventa y cinco, guion dos mil catorce, guion LIMA, en
audiencia pblica de la fecha; y producida la votacin con arreglo a ley, se emite la siguiente
sentencia:

MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por la demandante,
Eryka San Miguel Wong, mediante escrito de fecha cuatro de febrero de dos mil catorce,
que corre en fojas quinientos cincuenta a quinientos cincuenta y siete, contra la Sentencia
de Vista contenida en la resolucin de fecha dos de agosto de dos mil trece, que corre en
fojas quinientos treinta y ocho a quinientos cuarenta y ocho, que revoc la Sentencia ape-
lada contenida en la resolucin de fecha nueve de abril de dos mil doce, que corre en fojas
cuatrocientos setenta y uno a cuatrocientos ochenta, que declar fundada en parte la de-
manda; reformndola la declararon infundada; en el proceso seguido con la empresa de-
mandada, Deportes Aventura S.A.C., sobre pago de indemnizacin por daos y perjuicios.

CAUSAL DEL RECURSO: La recurrente invocando el inciso a) del artculo 56 de la Ley


N 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artculo 1 de la Ley N 27021, denun-
cia la causal de aplicacin indebida del segundo prrafo del artculo 10 del Texto nico
Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto
Supremo N 003-97-TR.

CONSIDERANDO:

Primero.- El recurso de casacin rene los requisitos de forma que para su admisibilidad
contempla el artculo 57 de la Ley Procesal del Trabajo N 26636, modificado por la Ley
N 27021.

Segundo.- Respecto a la causal denunciada, la impugnante seala que el Colegiado


Superior ha considerado que se ha producido el supuesto de hecho de la celebracin de
un contrato de trabajo escrito con pacto de un periodo de prueba de seis (6) meses con el
expreso consentimiento de la actora y que dicho asentimiento est reflejado en el precon-
trato, que corre en fojas doce a catorce, alegando que este supuesto no se ha producido,

(88) CAMPOS RIVERA, Domingo. Diccionario de Derecho Laboral. 1 edicin, Editorial Temis S.A.,
Colombia, 2012, p. 53.

159
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

puesto que conforme al mencionado documento no contiene la manifestacin de voluntad


de la demandante, es decir, su aceptacin del pacto de un periodo de prueba de seis (06)
meses; por lo que al no existir exteriorizacin de la voluntad, no se produce la consecuen-
cia jurdica de la aplicacin del periodo de prueba, negndose de esta forma el nexo causal
producido entre el hecho daoso y el agente causante, siendo de aplicacin la norma con-
tenida en el artculo 1321 del Cdigo Civil, al existir un incumplimiento contractual laboral
que deber ser reparado por la empresa demandada. La argumentacin expuesta cumple
con el requisito de fondo exigido por la norma procesal laboral, por consiguiente, la causal
debe declararse procedente.

Tercero.- La accionante, doa Eryka San Miguel Wong, segn su escrito de demanda, con-
sidera que tiene derecho al reconocimiento en va judicial del pago de una indemnizacin
por daos y perjuicios por la suma de quinientos sesenta y seis mil cuatrocientos noventa
y ocho con 76/100 nuevos soles (S/. 566,498.76), por incumplimiento y ruptura contractual
injusticada, pretensin que se sustenta en el hecho que la empresa demandada, al haber
cesado a la actora con fecha veinticinco de enero de dos mil diez bajo el argumento de no
haber cumplido con los requisitos de un trabajador de conanza, procedi a cesarla sin
razn alguna, pese a contar con nivel profesional y experiencia laboral, mxime, despus
de haberla motivado a rescindir el contrato laboral de carcter indeterminado que la una a
su exempleadora Tiendas Ripley, debido a una mejor oferta contractual ofrecida por la em-
presa emplazada. Al contestar la demanda, la Empresa Deportes Aventura S.A.C., expres
como fundamentos de contradiccin que la actora no ha considerado que el ordenamiento
jurdico laboral seala que solo se alcanza proteccin contra el despido arbitrario habiendo
superado el periodo de prueba que la ley establece en tres (3) meses, y luego de cumplido
este periodo se alcanza la estabilidad laboral; y teniendo en cuenta que el inicio de la rela-
cin laboral fue el doce de noviembre de dos mil nueve, y concluy el veinticinco de enero
de dos mil diez, han transcurrido dos (2) meses y catorce (14) das, por lo que la deman-
dante no habra alcanzado proteccin contra el despido arbitrario, y en consecuencia, no le
corresponde efectuar ningn pago por concepto de indemnizacin por daos y perjuicios.

Cuarto.- Previo al anlisis de fondo, es preciso sealar que el artculo 4 del Texto nico
Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Su-
premo N 003-97-TR, establece lo siguiente: En toda prestacin personal de servicios re-
munerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo
indeterminado. El contrato individual de trabajo puede celebrarse en forma verbal o escrita
y el segundo en los casos y con los requisitos que la presente ley establece (...); en virtud
a lo expuesto, el contrato de trabajo puede celebrarse en forma verbal o escrita, a plazo
determinado, indeterminado o bajo modalidad, relacin contractual que origina como obli-
gacin principal del empleador, el pagar la remuneracin y con respecto al trabajador la
prestacin personal de sus servicios en condicin de subordinacin jurdica.

Quinto.- Todo contrato, incluido el de trabajo, debe celebrarse y ejecutarse de buena fe,
siendo de aplicacin el artculo 1362 del Cdigo Civil que prescribe: Los contratos deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de
las partes.

Sexto.- El autor CAMPOS RIVERA respecto de la buena fe nos dice lo siguiente: En el campo
del derecho, todo acto o declaracin de volunta debe emitirse de buena fe, es decir, debe

160
CONTRATACIN LABORAL

expresar el deseo sincero de dar cumplimento al compromiso que por l se adquiere. Por
esa razn, la ley protege esta clase de actos, y sanciona los fraudulentos, que contraran
no solo las estipulaciones de la ley, de la moral y de la tica, sino tambin la voluntad en
ellos expresada(89). En consecuencia, la infraccin del deber de buena fe contractual origi-
na el derecho de la parte afectada a exigir un resarcimiento a la parte afectante.

Stimo: El artculo 10 del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad


Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, establece lo siguiente: El periodo
de prueba es de tres meses, a cuyo trmino el trabajador alcanza derecho a la proteccin
contra el despido arbitrario. Las partes pueden pactar un trmino mayor en caso las labo-
res requieran de un periodo de capacitacin o adaptacin o que por su naturaleza o grado
de responsabilidad tal prolongacin pueda resultar justicada. La ampliacin del periodo
de prueba debe constar por escrito y no podr exceder, en conjunto con el periodo inicial,
de seis meses en el caso de trabajadores calicados o de conanza y de un ao en el caso
de personal de direccin. El segundo prrafo de la citada norma contempla que la amplia-
cin del plazo debe establecerse cuando las labores requieran una mayor capacitacin o
adaptacin, o el grado de responsabilidad del puesto as lo requiera. No obstante, es el
empleador quien detenta el poder dentro de la relacin laboral, es el que establece que la
necesidad de tal ampliacin, sea ajustada o no a la naturaleza de las labores de la empresa.
(Castillo Montoya, Nixon. Funcionalidad del periodo de prueba en la relacin laboral. En:
Soluciones Laborales, Gaceta Jurdica, Lima, 2009).

Octavo.- Adems, la nalidad del periodo de prueba consiste en probar las cualidades del
trabajador, resultando lgico concluir que la resolucin del contrato, durante dicho pero-
do, solo debera operar en el supuesto de que tales cualidades no se ajusten a las exigen-
cias que el empleador tiene establecidas para el puesto o que las pruebas propuestas por
la empresa no hayan sido superadas por el trabajador.

Noveno.- No obstante lo indicado en el considerando anterior, la pretensin de la actora no


es que se le abone la indemnizacin por despido arbitrario a que se reere el artculo 34 del
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral, sino que se le abone una indemnizacin por daos y perjuicios causada por la
ruptura de la relacin laboral sin respetar su experiencia y capacidad profesional para ejer-
cer el cargo de gerente de tienda para la cual fue contratada, al haber laborado por ms de
seis (06) aos para su exempleadora Tiendas Ripley, ocupando el cargo de Supervisor In-
tegral, todo lo que ha sido vericado con los correos y tomas fotogrcas que demuestran
que cumpli con habilitar e implementar la tienda ubicada en la avenida Santa Cruz N 398
San Isidro, lo que demuestra su capacidad y conocimiento en las labores encomendadas.

Dcimo.- Por otro lado, debemos indicar que el artculo 10 del Texto nico Ordenado de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-
97-TR, no resulta aplicable al caso de autos por no estar referido a un supuesto en que la
empresa demandada no solo ha truncado las expectativas laborales que tena la deman-
dante para con esta parte, la cual se vera reejado en una mejor retribucin econmica y

(89) CAMPOS RIVERA, Domingo. Diccionario de Derecho Laboral. 1 edicin, Editorial Temis S.A.,
Colombia, 2012, p. 53.

161
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

un mejor estatus laboral (gerente), sino tambin ha frustrado su proyecto laboral que tena
con respecto a su exempleador Tiendas Ripley, empresa a la cual renunci motivada por la
promesa de una mejor oportunidad profesional, y con la cual vena laborando por espacio
de seis (6) aos y un (1) mes, conforme se corrobora del certicado de trabajo, que corre en
fojas ocho, documento del cual uye que renunci con fecha nueve de noviembre de dos
mil nueve, habiendo iniciado sus labores al servicio de la empresa demandada el doce de
noviembre del citado ao; resultando por esta cercana entre ingreso y nueva contratacin,
creble que dej su anterior empleo para acceder al que le ofreca la empresa demandada,
sufriendo un perjuicio, al no respetar esta ltima empresa la buena fe contractual, por lo
que en este caso la norma aplicable resulta ser el artculo 1321 del Cdigo Civil que seala
que queda sujeto a la indemnizacin por daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligacio-
nes por dolo, culpa inexcusable o culpa leve, aadiendo que el resarcimiento por la inejecu-
cin de la obligacin o por su cumplimiento parcial o tardo o defectuoso, comprende tanto
el dao emergente como el lucro cesante cuando fuese consecuencia inmediata y directa
de tal inejecucin.

Dcimo Primero.- Pese a ser fundado el recurso interpuesto, esta Sala Suprema no puede
ordenar el pago de una suma mayor a la jada en la Sentencia de primera instancia porque
no ha sido solicitada en el escrito de casacin por la parte recurrente, hecho que es de su
entera responsabilidad a pesar de haber estado debidamente patrocinada por letrado. Por
las consideraciones expuestas:

FALLO: Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la demandante,


Eryka San Miguel Wong, mediante escrito de fecha cuatro de febrero de dos mil catorce,
que corre en fojas quinientos cincuenta a quinientos cincuenta y siete; en consecuencia,
CASARON la Sentencia de Vista contenida en la resolucin de fecha dos de agosto de
dos mil trece, que corre en fojas quinientos treinta y ocho a quinientos cuarenta y ocho
que revoc la Sentencia apelada y revocndola, declararon infundada; y actuando en
sede de instancia; CONFIRMARON la Sentencia contenida en la resolucin de fecha nue-
ve de abril de dos mil doce, que corre en fojas cuatrocientos setenta y uno a cuatrocien-
tos ochenta, que declar fundada en parte la demanda; ORDENARON la publicacin de
la presente resolucin en el diario ocial El Peruano conforme a ley; en el proceso segui-
do con la empresa demandada, Deportes Aventura S.A.C., sobre pago de indemnizacin
por daos y perjuicios; interviniendo como ponente, el seor juez supremo Arvalo Vela
y los devolvieron.

SS.
ARVALO VELA
MONTES MINAYA
YRIVARREN FALLAQUE
DE LA ROSA BEDRIANA
MALCA GUAYLUPO

162
CONTRATACIN LABORAL

EMPLEO ABUSIVO DE LA CONTRATACIN A PLAZO FIJO VULNERA ESTABILIDAD


LABORAL

EXP. N 05859-2009-PA/TC-Arequipa
LUZMILA ANDREA PUMA QUISPE

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 22 das del mes de junio de 2010, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y lvarez Miranda, pro-
nuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Luzmila Andrea Puma Quispe con-
tra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Are-
quipa, de fojas 332, su fecha 19 de octubre de 2009, que declara infundada la demanda de
amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de enero de 2009, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Au-
toridad Autnoma de Majes (AUTODEMA) y el Procurador Pblico a cargo de los asuntos
judiciales del Gobierno Regional de Arequipa, solicitando su reposicin en el cargo que ve-
na desempeando como Vigilante y Personal de Mantenimiento en las instalaciones del
Campamento Achoma Staff. Manifiesta haber suscrito sucesivos contratos de trabajo para
obra determinada o servicio especfico, por espacio de cinco aos, y haber laborado des-
de el 20 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2008, fecha en que fue cesada por
conducto notarial; agrega que la plaza que ocupaba es de naturaleza permanente y que ha
sido cubierta por otra persona.

El Procurador Pblico Regional del Gobierno Regional de Arequipa y la Autoridad Autno-


ma de Majes (AUTODEMA) Proyecto Especial Majes-Siguas, independientemente, contes-
tan la demanda sealando que la relacin laboral con la demandante se extingui con el
vencimiento del plazo contractual, y que, la plaza requerida no se encuentra dentro del CAP.

El Sexto Juzgado Civil de Arequipa, con fecha 22 de mayo de 2009, declara infundada la
demanda considerando que de los contratos de trabajo suscritos por la demandante ha
quedado acreditado que realiz labores de naturaleza temporal mas no permanente.

La Sala Superior competente confirma la apelada, por fundamento similar.


FUNDAMENTOS
Procedencia de la demanda
1. En atencin a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a la
materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC
Exp. N 0206-2005-PA, que constituyen precedente vinculante en virtud de lo dispuesto
en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, en el presente
caso, corresponde evaluar si la demandante ha sido objeto de un despido arbitrario.

163
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

Delimitacin del petitorio

2. La demandante solicita que se deje sin efecto el despido incausado del cual ha sido ob-
jeto, alegando que su contrato de trabajo fue desnaturalizado, y que, por consiguiente, se
la reponga en su puesto de trabajo.

Anlisis de la controversia

3. El inciso d) del artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR Ley de Productividad y


Competitividad Laboral estipula que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se
desnaturalizan cuando, entre otros supuestos, el trabajador demuestra la existencia
de simulacin o fraude a las normas establecidas en ese cuerpo legal.
4. De fojas74 a89 y de fojas221 a258 de autos, obran los contratos de trabajo denomi-
nadosPara obra determinada o servicio especficoy sus ampliaciones, suscritos por las
partes, de los cuales se evidencia que tanto en el ttulo como en la clusula tercera se
denomina al contrato que se celebra con el nombre de contrato para obra determina-
da o servicio especfico; sin embargo, no se precisa si la trabajadora habr de realizar
una obra determinada o prestar un servicio especfico, supuestos, evidentemente,dis-
tintos;por otro lado, asumiendo la versin de la parte emplazada, en el sentido de que
contrat a la recurrente para que preste un servicio especfico, observamos, empero, que
la demandada no ha cumplido con la exigencia legal de precisar en qu consiste el servicio
para el cual se contrata a la trabajadora, puesto que solo se ha limitado a consignar que
se la contrata, en algunos casos, como Auxiliar A y, en otros, como Tcnico C y D, para des-
empearse (...) en cualquier sector del mbito del Proyecto cuando as se le requiera, (...);
por consiguiente, se ha omitido especificarcul es el servicio concreto que deber cumplir
la trabajadora. De ello se debe inferir que en realidad el empleador utiliza la mencionada
modalidad contractual como una frmula vaca, con el nico propsito de simular labores
de naturaleza permanente como si fueran temporales, incurriendo, de este modo, en el
supuesto de desnaturalizacin del contrato sealado en el fundamento 3, lo cual acarrea
que el contrato de la demandante se haya convertido en uno de duracin indeterminada.
5. El recurrir al tipo de contrato laboral a plazo determinadopor obra o servicio espec-
ficocuando se ejecutan en realidad actividades propias de las labores regulares de la
entidad empleadora resulta ser una medida que contraviene las disposiciones y prin-
cipios laborales que protegen la estabilidad laboral (artculo 2, inciso 15 dela Consti-
tucin) ytutelan al trabajador del despido arbitrario (artculo 27). El Decreto Supremo
N 003-97-TR Ley de Productividad y Competitividad Laboral es un dispositivo que,
de manera excepcional y solo en las modalidades tipificadas, confiere al empleador el
poder de convocar a trabajadores por un plazo determinado (ya sea predeterminado
o condicionado al trmino de una obra o servicio). Es por su carcter excepcional que
no puede utilizarse este dispositivo para burlar el mandato de proteccin y estabilidad
laboral, pues de lo contrario, se estara utilizando una regla como cubierta para violar
principios constitucionales, lo cual configura un fraude de ley.

6. Estas conductas, muy comunes entre los empleadores, no pueden ser avaladas por el
Derecho. La proscripcin genrica, que tiene como punto de partida la figura del abuso
del derecho, es categrica desde el anlisis constitucional:la Constitucinno ampara el
abuso del derecho, afirmacin que se encuentra en el prrafo final del artculo 103 dela

164
CONTRATACIN LABORAL

Constitucin.Lafigura del abuso del derecho, as como la del fraude de ley (la prohibicin
de ambas) tienen la propiedad de lograr combatir el formalismo que sirve de cubierta
para transgredir el orden jurdico constitucional. Mientras que en el abuso del derecho
se presenta un conflicto entre, por un lado, las reglas que confieren atributos al titular
de un derecho subjetivo, y por otro, los principios que sirven de razones ltimas para su
ejercicio; el fraude de ley es la contraposicin entre una regla que confiere un poder y
un principio, que como tal, es de cumplimiento imperativo [ATIENZA, Manuel y JuanRUIZ
MANERO.Ilcitos atpicos. Segunda edicin, Trotta, 2006, pp. 58 y ss; 74 y ss]. Por lo que,
frente a ambos supuestos, no basta que una conducta sea compatible con una regla de
derecho, sino que se exige que dicha conducta no contravenga un principio. Resaltando
la preeminencia de los principios,la Constitucinniega validez a todo acto contrario a su
contenido principista, pese a que encuentre sustentoprima facieen una regla.
7. Que el empleador pretenda desconocer los derechos laborales de sus empleados por la
mera invocacin de las reglas de contratacin por obra o servicio especfico no puede ser
un supuesto amparable desdela Constitucin.Comose ha argumentado, la licitud de una
conducta no se obtiene con el solo hecho de invocar una disposicin legal, pues esta no
puede utilizarse de forma aislada ni en desconocimiento de los principios constitucionales.
8. Siendo ello as, habindose establecido que entre las partes exista un contrato a plazo
indeterminado, la demandante solamente poda ser cesada o destituida por la comi-
sin de falta grave, situacin que no ha sucedido en el caso de autos, puesto que su
despido se ha sustentado nicamente en la voluntad de la empleadora, configurndo-
se, por tanto, un despido incausado, vulneratorio de los derechos al trabajo y al debido
proceso, por lo que la demanda debe estimarse.
9. En la medida en que en este caso, se ha acreditado que la emplazada ha vulnerado el
derecho constitucional de la demandante al trabajo, corresponde, de conformidad con el
artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional, ordenar el pago de los costos procesales,
los cuales debern ser liquidados en la etapa de ejecucin de la presente sentencia.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confierela Cons-
titucin Polticadel Per.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADAla demanda, porque se ha acreditado la vulneracin de los dere-
chos constitucionales al trabajo y al debido proceso; en consecuencia, se deja sin efec-
to el despido incausado de la demandante.
2. Y, reponiendolas cosas al estado anterior a la vulneracin de los derechos invocados, or-
dena a la emplazada que, en el trmino de dos das hbiles, reponga a la recurrente en el
cargo que vena desempeando antes de su cese; con el abono de los costos del proceso.

Publquese y notifquese.
SS.
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
LVAREZ MIRANDA

165
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

SI EL EMPLEADOR NO ACREDITA LA EXISTENCIA DEL CONTRATO A PLAZO FIJO


ORIGINARIO, LOS SUCESIVOS CONTRATOS SOLO BUSCABAN ENCUBRIR
UNA RELACIN LABORAL INDETERMINADA

EXP. N 01113-2011-PA/TC-Arequipa
ANTONIO CHIROQUE MAZA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima (Arequipa), a los 12 das del mes de setiembre de 2011, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Eto Cruz y Urviola Hani, pro-
nuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Antonio Chiroque Maza contra la
sentencia expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de
fojas 455, su fecha 23 de diciembre de 2010, que declar infundada la demanda de amparo
de autos.
ANTECEDENTES
Mediante demanda de fecha 13 de octubre de 2009 y escrito subsanatorio de fecha 30
de octubre de 2009, el recurrente interpone demanda de amparo contra Inca Tops S.A.A.,
solicitando que se deje sin efecto el despido arbitrario del que habra sido objeto; y que,
en consecuencia, sea repuesto en el cargo de operario de hilandera que vena ocupando.
Refiere que desde el 2 de noviembre de 1988 ingres a prestar sus servicios para la Socie-
dad emplazada, hasta el 30 de setiembre de 2009, de manera ininterrumpida, mediante
contratos de trabajo sujetos a modalidad. Manifiesta que la relacin laboral a plazo fijo se
desnaturaliz, pues pese a haberse suscrito diversos contratos de trabajo bajo el rgimen
de exportacin de productos no tradicionales previsto en el Decreto Ley N 22342, en los
hechos realiz una labor de carcter permanente y no eventual, por lo que existiendo un
contrato de trabajo a plazo indeterminado solo poda ser despedido por una causa justa.

La Sociedad emplazada contesta la demanda argumentando que es una empresa indus-


trial de exportacin no tradicional sujeta al rgimen laboral de Decreto Ley N 22342, razn
por la cual los contratos de trabajo que suscribi con el demandante fueron de naturaleza
temporal. Sostiene que el demandante labor del 2 de noviembre de 1988 hasta el 30 de
setiembre de 1998 y del 22 de octubre de 1998 al 30 de setiembre de 2009. Refiere que al
haberse cumplido el plazo de duracin de su ltimo contrato, la extincin de la relacin
laboral se produjo de forma automtica, no afectando derecho constitucional alguno.

El Dcimo Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, con fecha 3 de diciembre de 2009,


declar fundada la demanda, por estimar que el demandante ha laborado para la Socie-
dad emplazada por ms de 20 aos ejerciendo una funcin de carcter permanente, por
tanto se desnaturalizaron sus contratos de trabajo suscritos al amparo del Decreto Ley
N 22342, por lo que habindose configurado una relacin laboral a plazo indeterminado
solo poda ser despedido por una causa relacionada con su conducta o capacidad laboral.

166
CONTRATACIN LABORAL

La Sala Superior competente, revocando la apelada, declar infundada la demanda, por


considerar que no se produjo un despido arbitrario, por cuanto los contratos modales del
demandante han sido suscritos bajo el rgimen de productos de exportacin no tradicio-
nales previsto en el Decreto Ley N 22342, habindose cumplido con todos los requisitos
exigidos para este tipo de contratacin laboral.

FUNDAMENTOS

Delimitacin del petitorio y procedencia de la demanda

1. El recurrente alega que los contratos de trabajo sujetos a modalidad que celebr con
la Sociedad emplazada por haber sido desnaturalizados, deben ser considerados como
un contrato de trabajo a plazo indeterminado, de modo que, habindose extinguido su
relacin laboral sin expresin de una causa justa relacionada con su conducta o capa-
cidad laboral, se configura un despido lesivo de su derecho al trabajo.

Por ello, el demandante solicita que se ordene su reposicin en el puesto de trabajo que
vena desempeando.

2. Sobre la base del alegato reseado y en atencin a los supuestos de procedencia del
proceso de amparo laboral, establecidos en los fundamentos 7 a 20del precedente
vinculante recadoen la STC Exp. N 00206-2005-PA/TC, este Tribunal considera que
en el presente caso corresponde evaluar si el demandante ha sido objeto de un despido
arbitrario.

Asimismo, teniendo en cuenta el argumento expuesto puede concluirse que la cuestin


controvertida consiste en determinar si los contratos de trabajo sujetos a modalidad
suscritos entre las partes han sido desnaturalizados o no originndose as un contrato
de trabajo a plazo indeterminado, razn por la cual el demandante no poda ser despe-
dido sino por una causa justa.

Anlisis de la controversia

3. Antes de analizarse la vulneracin alegada, debe precisarse que con la constancia y el


certificado obrantes a fojas 64 y 65, se encuentra acreditado que la Sociedad empla-
zada es una empresa exportadora de productos no tradicionales, es decir, que resulta
legtimo que sus trabajadores puedan encontrarse sujetos al rgimen laboral especial
establecido por el Decreto Ley N 22342.

Por lo tanto, la sola suscripcin de un contrato de trabajo sujeto a modalidad bajo el rgi-
men laboral especial del Decreto Ley N 22342 no puede ser considerada como un supues-
to de desnaturalizacin, salvo que se demuestre que la empleadora no es una empresa
industrial de exportacin no tradicional, supuesto que no sucede en el presente caso.

4. Hecha la precisin anterior, debe sealarse que el demandante alega que habra traba-
jado ininterrumpidamente desde el 2 de noviembre de 1988 hasta el 30 de setiembre
de 2009. Mientras que la Sociedad emplazada afirma que durante el periodo antes se-
alado existi una interrupcin y que el ltimo periodo laborado fue el comprendido del
22 de octubre de 1998 al 30 de setiembre de 2009.

167
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

Al respecto, se debe advertir queconforme se desprende de autos, el demandante ini-


ci sus labores para la Sociedad emplazada el 2 de noviembre de 1988, tal como se
corrobora con las boletas de pago, obrante a fojas 19 y 23 y, la prrroga del contrato
de fecha 24 de abril de 1989, obrante a fojas 40; sin embargo, no ha podido acreditarse
que labor ininterrumpidamente durante todo el periodo alegado, por lo que para dilu-
cidar la presente controversia se tendr en cuenta el periodo comprendido desde el 22
de octubre de 1998 hasta el 30 de setiembre de 2009, por la informacin consignada en
las boletas de pago, obrantes de fojas 4 a 14 y 22.
5. Si bien la Sociedad emplazada sostiene que durante el periodo de octubre de 1998 a
setiembre de 2009 se suscribieron contratos de trabajo bajo el rgimen de exportacin
de productos no tradicionales, no obstante ello, no ha podido probar este hecho, toda
vez que solo present las prrrogas de los contratos de trabajo correspondientes a
algunos meses del ao 2004 y de los aos 2005 a 2009, obrantes a fojas 246 y en el
cuadernillo de este Tribunal. Incluso la propia Sociedad emplazada a raz del requeri-
miento efectuado por este Tribunal, reconoce que no ha ubicado todos los contratos
suscritos en los aos 2004 y ni los de los aos 1998 a 2003, tal como seala en su
escrito de fecha 14 de junio de 2011.
La Sociedad emplazada sostiene que conforme a lo dispuesto en el artculo 5 del De-
creto Ley N 25988, no estara obligada a conservar los contratos de trabajo del de-
mandante que tengan una antigedad mayor a cinco aos; sin embargo, dicha norma
no resulta aplicable al caso de autos, por cuanto existe una norma especial dictada con
posterioridad al Decreto Ley N 25988, esto es, la Ley N 26636 (ahora la Ley N 29497,
Nueva Ley Procesal del Trabajo), que en su artculo 27 inciso 2) aplicable supletoria-
mente al presente proceso, estableci que el empleador tiene la carga de demostrar
en un proceso judicial el cumplimiento de las obligaciones que se derivan del contrato
individual de trabajo, y por ende, de la legislacin laboral.
6. En efecto, debe sealarse que constituye un principio procesal que la carga de la prue-
ba le corresponde a quien afirma un hecho, por tanto si la Sociedad emplazada asegura
que durante todo el periodo que trabaj el demandante se suscribieron contratos de
trabajo al amparo del Decreto Ley N 22342, debi probar dicha afirmacin, por lo que
al no haberlo efectuado, y, en consecuencia, al no constar en autos que las partes ha-
yan suscrito un contrato de trabajo a plazo fijo desde el 22 de octubre de 1998, este
Tribunal concluye que de acuerdo a lo previsto en el artculo 4 del Decreto Supremo
N 003-97-TR, se configur una relacin laboral a plazo indeterminado, por tanto el
demandante solo poda ser despedido por una causa justa prevista en la ley. Siendo as,
son nulos los contratos de trabajo celebrados al amparo del Decreto Ley N 22342, que
suscribieron las partes con posterioridad, mediante los cuales se pretendi encubrir la
existencia de una relacin laboral a plazo indeterminado.
7. De otro lado, tambin es pertinente sealar que un contrato de trabajo sujeto a moda-
lidad suscrito bajo el rgimen laboral especial del Decreto Ley N 22342 se considera
desnaturalizado cuando en l no se consigna en forma expresa la causa objetiva deter-
minante de la contratacin.

En efecto, en este rgimen laboral especial las causas objetivas determinantes de la


contratacin se encuentran previstas en el artculo32 del Decreto Ley N 22342, cuyo

168
CONTRATACIN LABORAL

texto dispone que la contratacin depender de: (1) Contrato de exportacin, orden de
compra o documentos que la origina. (2) Programa de Produccin de Exportacin para
satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportacin.

No obstante lo dicho anteriormente, no obrando en autos todos los contratos corres-


pondientes a los aos 2004 ni los contratos de los aos 1998 al 2003, tampoco pue-
de corroborarse si en estos se habra cumplido o no con consignar las causas obje-
tivas determinantes de la contratacin del rgimen laboral especial del Decreto Ley
N 22342 previstas en su artculo 32, requisitos esenciales para la validez de este tipo
de rgimen laboral especial, configurndose as tambin, en este caso, la desnaturali-
zacin de la contratacin laboral sujeta al rgimen de exportacin no tradicional.

8. Estando a lo antes expuesto se concluye que habiendo existido entre las partes un
contrato de trabajo a plazo indeterminado, el demandante solo poda ser despedido
por causa justa prevista en la ley; por lo que la ruptura del vnculo laboral, sustentada
en el supuesto vencimiento del plazo del contrato de trabajo, tiene el carcter de un
despido arbitrario frente a lo cual procede la reposicin como finalidad eminentemente
restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titucin Poltica del Per.

HA RESUELTO

1. DeclararFUNDADAla demanda, por haberse acreditado la vulneracin del derecho al


trabajo, y en consecuenciaNULOel despido del cual fue objeto el demandante.

2. Ordenar a Inca Tops S.A.A., que cumpla con reincorporar a don AntonioChiroqueMaza
como trabajador, en su mismo puesto de trabajo o en otro de igual o similar nivel, en el
plazo mximo de dos das, bajo apercibimiento de que el juez de ejecucin aplique las
medidas coercitivas prescritas en los artculos 22 y 59 del Cdigo Procesal Constitucio-
nal, con el abono de las costas y costos del proceso.

Publquese y notifquese.

SS.
MESA RAMREZ
ETO CRUZ
URVIOLA HANI

169
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

EL CONTRATO DE SUPLENCIA PUEDE SER UTILIZADO PARA CUBRIR


TEMPORALMENTE UN PUESTO DE TRABAJO DENTRO DE UNA CADENA
DE SUPLENCIA

EXP. N 06531-2008-PA/TC-CONO NORTE DE LIMA


ALEX JAVIER OLGADO GRADOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 8 das del mes de setiembre de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Cons-
titucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz,
pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alex Javier Olgado Grados contra la
sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, de fojas
239, su fecha 29 de agosto de 2008, que declar infundada la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 16 de marzo de 2007, el recurrente interpone demanda de amparo con-
tra la Corte Superior de Justicia del Callao, solicitando se deje sin efecto el Memorando
N 4232-2007-AP-CSJCL/PJ, de fecha 5 de marzo de 2007, mediante la cual fue despedido
incausada y fraudulentamente de su trabajo; y que en consecuencia, se ordene su reincor-
poracin en el cargo que vena desempeando; asimismo, solicita el pago de sus remune-
raciones dejadas de percibir ms intereses legales, costos y costas del proceso. Manifies-
ta que ingres a trabajar mediante contratos de trabajo sujetos a modalidad, a plazo fijo,
desde el mes de diciembre de 2004 hasta el 5 de marzo de 2007, fecha en que ocurri el
presunto despido arbitrario.
La emplazada contesta la demanda sealando que el contrato de suplencia que celebr
con el demandante tena vigencia hasta que culminara el encargo que tena el servidor Ciro
Jess Alegra Pastor en la plaza de Asistente Administrativo I. Agrega que el cese laboral
del accionante fue porque venci el plazo del contrato suscrito entre ambas partes y por-
que, adems el servidor Ciro Jess Alegra Pastor haba culminado el encargo de Asistente
Administrativo I, razn por la que retorn a su puesto habitual de trabajo.
El Quinto Juzgado Especializado Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, con fecha 7
de abril de 2008, declar infundada la demanda, por considerar que el ltimo contrato de tra-
bajo que tuvo el demandante fue de naturaleza accidental - suplencia, en reemplazo del servi-
dor Ciro Jess Alegra Pastor, quien estuvo en la plaza de Asistente Administrativo I. Agrega que
el empleador deber reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisin
en el puesto, operando con su reincorporacin la extincin del contrato de suplencia.
La Sala revisora confirm la apelada por el mismo fundamento.
FUNDAMENTOS
1. Este Colegiado, en la STC Exp. N 0206-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano
el 22 de diciembre de 2005, en el marco de su funcin de ordenacin que le es inherente

170
CONTRATACIN LABORAL

y en la bsqueda del perfeccionamiento del proceso de amparo, ha precisado, con ca-


rcter vinculante, los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en mate-
ria laboral individual del rgimen privado y pblico.
2. En tal sentido, para dilucidar la controversia planteada, habr que determinar qu tipo
de relacin hubo entre el demandante y la emplazada; esto es, si hubo una relacin
laboral de plazo indeterminado o una relacin de plazo determinado; y si se des-
naturaliz o no el contrato, toda vez que el demandante ingres a trabajar mediante
contrato individual de trabajo sujeto a modalidad por suplencia.
3. Con relacin al contrato de trabajo sujeto a modalidad por suplencia, el Decreto Supre-
mo N 003-97-TR establece en su artculo 61, que el Contrato de Suplencia (...) es aquel
celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un tra-
bajador estable de la empresa, cuyo vnculo laboral se encuentre suspendido por alguna
causa justificada prevista en la legislacin vigente, o por efecto de disposiciones con-
vencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duracin ser la que resulte necesaria
segn las circunstancias [...] En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas
las coberturas de puestos de trabajo estable, cuyo titular por razones de orden adminis-
trativo debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo.
4. De fojas 195 y siguiente, obran los contratos laborales para servicio especfico del
demandante, con vigencia desde el 17 de diciembre de 2004 al 30 de marzo de 2005,
por otro lado a fojas 162 de autos obra el contrato individual de trabajo sujeto a mo-
dalidad por suplencia, del cual se advierte que su periodo de vigencia es a partir del 1
de abril de 2005; y que culminar indefectiblemente con la reincorporacin, renuncia o
cese de don Ciro Jess Alegra Pastor.
5. De lo sealado anteriormente se advierte que el contrato de trabajo sujeto a moda-
lidad por suplencia, fue el ltimo y fue celebrado de acuerdo a la normativa laboral
vigente, cumpliendo la caracterstica principal de los contratos de trabajo sujetos a
modalidad por suplencia, cuyo objeto es el de sustituir a un trabajador estable de la
empresa, cuyo vnculo laboral se encuentre suspendido.
6. En consecuencia, este Colegiado considera que la culminacin del vnculo laboral se
debi al vencimiento del plazo estipulado en el contrato de suplencia celebrado entre
el recurrente y la demandada, razn por la que en el presente caso no se incurri en
violacin de derechos constitucionales, toda vez que, conforme se aprecia de foja 21
y 166 de autos, se produjo la desaparicin de la causa objetiva que motiv el contrato
de suplencia del demandante.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titucin Poltica del Per.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo porque no se ha acreditado la vulneracin de
los derechos alegados.

Publquese y notifquese.
SS.
MESA RAMREZ, BEAUMONT CALLIRGOS, ETO CRUZ

171
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

NO OPERA LA DESNATURALIZACIN DEL CONTRATO A PLAZO FIJO CUANDO


EL TRABAJADOR NO LABORA DURANTE TODA LA JORNADA DIARIA DEL DA
SIGUIENTE AL VENCIMIENTO DEL CONTRATO

EXP. N 00029-2011-PA/TC-Piura
LEONEL EDGARDO ALVARADO PINTADO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 11 das del mes de mayo de 2011, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio-
nal, integrada por los magistrados Eto Cruz, Vergara Gotelli y Urviola Hani, pronuncia la
siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Leonel Edgardo Alvarado Pintado
contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Piura, de fojas 337, su fecha 11 de octubre de 2010, que declar improcedente la demanda
de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 29 de enero de 2010 el recurrente interpone demanda de amparo contra la


Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos (SUNARP), Zona Registral I-Sede
Piura, solicitando que se deje sin efecto el despido incausado del que habra sido objeto
y que en consecuencia se ordene su reposicin en el cargo de Asistente Registral, con el
respeto de su tiempo de servicio y expresa condena de costos y costas. Manifiesta que
su relacin laboral era de carcter indeterminado, toda vez que las labores que prestaba
eran de carcter permanente, ms aun cuando ha venido laborando desde el 1 de junio
de 2004 hasta el 4 de enero de 2010, mediante contratos de locacin de servicios y con-
tratos modales.

El Procurador Pblico de la SUNARP propone las excepciones de incompetencia y de pres-


cripcin extintiva y contesta la demanda manifestando que resulta falso que se haya
despedido al actor de manera arbitraria o fraudulenta, toda vez que el vnculo laboral que
mantuviera con el recurrente era de carcter temporal, por lo que concluy por vencimiento
del contrato el da 31 de diciembre de 2009.

El Segundo Juzgado Civil de Piura, con auto de fecha 10 de mayo de 2010, declar infun-
dadas las excepciones deducidas, y con fecha 13 de agosto de 2010 declar fundada la
demanda por estimar que el vnculo laboral del actor se desnaturaliz de conformidad con
el artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR, por lo que solo poda ser cesado por la
comisin de una falta grave.

La Sala Superior competente, revocando la apelada, declar improcedente la demanda


por estimar que la pretensin demandada requiere de una etapa probatoria para su di-
lucidacin.

172
CONTRATACIN LABORAL

FUNDAMENTOS

Delimitacin del petitorio

1. El demandante solicita su reposicin en el cargo de Asistente Registral, sosteniendo


que ha sido materia de un despidoincausadodebido a que su vnculo laboral se desna-
turaliz, conforme lo establece el artculo 77 del Decreto Supremo N 003-97-TR.

2. En atencin a los criterios deprocedibilidadde las demandas de amparo relativas a


materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC
Exp. N 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, en el presente caso
corresponde evaluar si el actor fue materia de un despidoincausado.
Anlisis de la controversia
3. El demandante alega que el contrato de trabajo modal suscrito con la emplazada se
habra desnaturalizado conforme lo seala el artculo 77, inciso d), del Decreto Supre-
mo 003-97-TR, debiendo ser considerado como de duracin indeterminada.

4. El artculo 77, inciso d), del Decreto Supremo N 003-97-TR, establece que los contratos
sujetos a modalidad se considerarn como de duracin indeterminada si el trabajador
contratado demuestra que su contrato se fundament en la existencia de simulacin
o fraude a las normas laborales, lo cual se verifica cuando los servicios que se requi-
rieron corresponden a actividades de naturaleza permanente, y para eludir al cumpli-
miento de la normativa laboral que obligara a la contratacin de un trabajador a plazo
indeterminado, situacin en la que el empleador aparenta o simula observar las condi-
ciones que exige la ley para la suscripcin de contratos de trabajo sujetos a modalidad,
cuya principal caracterstica es la temporalidad.

5. En el presente caso se aprecia que el actor prest servicios bajo dos modalidades con-
tractuales. La primera de ellas a razn de contratos de locacin de servicios como Apo-
yo en el rea Registral, del Registro de Propiedad Vehicular de la Zona Registral I - Sede
Piura, desde el 1 de junio a diciembre de 2004, de enero a diciembre de 2005 y de enero
al 31 de octubre de 2006, vnculo contractual que se acredita a travs de la constancia
de trabajo de fecha 10 de diciembre de 2009 (f. 3), el Informe 569-2004-ZR I-GR (f. 4),
Informes de actividades de agosto, noviembre y diciembre de 2004 (f. 6 a 8), Informes
de actividades de enero de 2005 (f. 9), Informes de actividades de octubre de 2006 (f.
10), Contratos de Locacin de Servicios 018-2005-ZRN 1/JEF (f. 139 y 146), y adendas al
Contrato de Locacin de Servicios 018-2005-ZRN 1/JEF (f. 131 a 135, 142, 144 y 145). La
segunda modalidad contractual por la que prest servicios de Asistente Registral fue
a razn de un contrato de trabajo por suplencia a partir del 2 de noviembre de 2006
hasta el 31 de diciembre de 2009, segn se desprende de las Constancias de trabajo de
fechas 17 de abril de 2009 y 9 de diciembre de 2009 (f. 15 y 20), del Contrato de Trabajo
006-2006/ZRN I-JEF (f. 16) y de las adendas al Contrato de Trabajo 006-2006/ZRN I-JEF
(f. 17 a 19 y de 113 a 129).

6. Al margen de los hechos antes documentados, el actor ha mencionado que el da 4


de enero de 2010 efectu labores normales en su cargo hasta la hora de almuerzo, y
que luego de dicha hora no se le permiti el ingreso por orden del Gerente Registral
don Fernando Castillo Mendoza, quien refiri que su contrato se encontraba vencido.

173
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

Agrega que por tal razn present un certificado policial de fecha 4 de enero de 2010
(f. 21) y reportes de los trmites que efectu ante la SUNARP Zona Registral Piura (f. 23
a 26). Sobre este aspecto, el representante de la SUNARP ha sealado, a fojas 173, que
el actor pretende demostrar labores que efectu el primer da hbil del 2010, cuando
conoca perfectamente que su vnculo laboral haba concluido, por lo que su conducta
se constituye en una usurpacin de la funcin pblica.

7. Si bien resulta cierto que el actor prest servicios unas horas del da 4 de enero de
2010, primer da hbil del ao, ello no quiere decir que efectivamente su contratacin
se haya desnaturalizado por dicha situacin, toda vez que de acuerdo con lo dispuesto
por el inciso c) del artculo 77 de la LPCL, la continuacin de la prestacin de servicios
debe efectuarse de manera normal, lo que implica la inexistencia de oposicin alguna
por parte del empleador, situacin que en el caso de autos no se configura, dado que
conforme se aprecia del certificado policial de dicha fecha presentado por el actor, el
Gerente Registral se opuso a la continuacin de sus labores, razn por la cual, el con-
trato del actor no se desnaturaliz por dicha causa.

8. Pese a ello, en autos el actor ha presentado argumentos y documentos adicionales


que permiten evaluar su pretensin a la luz de lo que el inciso d) del citado artculo 77
establece. As, el demandante ha sostenido lo siguiente: a) en su contrato por suplencia
no se estipul expresamente cul era el funcionario a quien reemplazaba (f. 299), b) el
asistente registral a quien presuntamente reemplazaba el actor y que asumi tempo-
ralmente el cargo de Registrador Pblico, dej dicho cargo desde el 27 de noviembre de
2009, sin embargo, entre el 2006 al 2010, dicha persona desempe el cargo de asis-
tente registral pese a ello, el recurrente continu laborando hasta diciembre de 2009 (f.
302 a 304). A efectos de acreditar sus argumentos ha presentado el siguiente material
probatorio: a) ResolucinJefatural249-2009/Z.R.I-JEF, del 26 de noviembre de 2009,
que dej sin efecto laencargaturade funciones de Registrador Pblico otorgada al
Asistente Registral abogado Samuel Martn Lpez Guerra a partir del 27 de noviembre
de 2009 (f. 292); b) Memorndum 255-2007-Z.R.N I/GR, del 31 de octubre de 2007, del
Gerente Registral CarlosCillonizEguren dirigido al Asistente Registral Samuel Lpez
Guerra, mediante el cual se le informa que a partir del 31 de octubre del 2007 y hasta
nueva asignacin, desempear las funciones como Asistente Registral de la Seccin
nica del Registro de Propiedad Vehicular a cargo de la abogada JuliaArispeBlanco
(f. 293); c) Memorando 029-2009/Z.R.N I/GR del 13 de enero de 2009 (f. 294), de la
Gerente Registral (e) de la Zona Registral N I Sede Piura dirigido al Asistente Registral
Samuel Lpez Guerra, que le comunica la continuacin de sus labores como Asistente
de la Seccin III y IV del RPV; d) Memorando 1150-2007/Z.R. N I/GR, del 5 de octubre
de 2007, del Gerente Registral CarlosCillonizEguren dirigido al Asistente Registral (e)
Leonel Alvarado Pintado, que le comunica en va de regularizacin que a partir del 1 al
31 de octubre de 2007 apoyar en la Oficina Registral de Tumbes por necesidad del ser-
vicio; y, e)Memorandum1260-2007-Z.R. N I-GR, del 31 de octubre de 2007, del Gerente
Registral de la Zona Registral N I, CarlosCillonizEguren, dirigido al Asistente Registral
(s) Leonel Alvarado Pintado, que le informa que por necesidad del servicio, en tanto
dure su contrato de suplencia en el ao 2007, prestar apoyo a la Oficina Registral
de Tumbes en calidad de Asistente Registral (s), disposicin que rega a partir del 5 de
noviembre de 2007.

174
CONTRATACIN LABORAL

Los alegatos y medios probatorios antes referidos fueron presentados por el actor me-
diante escrito de fecha 16 de setiembre del 2010, documentos que fueron materia de
notificacin a la parte emplazada con fecha 20 de setiembre de 2010, segn se advierte
de los cargos de fojas 309 y 310.


Sobre estos argumentos, el representante de la emplazada mediante escrito de fecha
23 de setiembre de 2010 (f. 327), ha referido que el actor fue suplente de don Samuel
Lpez Guerra entre el 2 de noviembre de 2006 y el 31 de diciembre de 2009, de acuer-
do con el Cuadro deEncargaturasde Registrador Pblico (f. 273) elaborado por el Es-
pecialista en Personal Mximo Silva Garca y la ResolucinJefatural285-2006/Z.R.
N I-JEF, del 18 de octubre de 2006 (f. 274), que prorrog laencargaturade funciones
de Registrador Pblico al abogado Samuel Lpez Guerra hasta el 21 de noviembre de
2006, cuyo cargo original era de Asistente Registral.

9. En primer lugar, se advierte que el contrato que suscribi el actor para iniciar sus la-
bores como Asistente Registral, carece de expresa mencin del trabajador a quien
reemplazaba en el cargo, informacin que se constituye en un requisito necesario para
la formulacin vlida de un contrato laboral bajo la modalidad de suplencia, toda vez
que dicho requisito demuestra de manera objetiva la necesidad del servicio de manera
temporal, situacin que la emplazada ha pretendido demostrar con posterioridad al
vencimiento del contrato con la presentacin de un cuadro deencargaturas(f. 273)
y que solo evidencia la irregularidad de la utilizacin de este tipo de contrato. Pese a
ello, de los argumentos y hechos expuestos no cabe duda que el actor desarroll fun-
ciones como Asistente Registral de la Zona Registral I de Piura y en la Oficina Registral
del Tumbes bajo un contrato laboral denominado de suplencia, entre el 2 de noviem-
bre de 2006 y el 31 de diciembre de 2009, ocupando una plaza vacante que careca de
asignacin a un funcionario o trabajador con vnculo laboral indeterminado, pues de
otro modo, si dicha plaza se hubiera encontrado asignada al abogado Samuel Lpez
Guerra como lo afirma la emplazada, dicho trabajador hubiera regresado a ocu-
par su plaza el 21 de noviembre de 2006, tal y como lo ordena la ResolucinJefatural
N 285-2006/Z.R. N I-JEF, del 18 de octubre de 2006 (f. 274) y por lo tanto el actor no
hubiera continuado laborando, conforme lo ha reconocido la SUNARP a travs de las
constancias de trabajo de fechas 17 de abril y 9 de diciembre de 2009 (f. 15 y 20).

Otro hecho que demuestra esta afirmacin es la asignacin de labores al citado aboga-
do desde el 31 de octubre de 2007, mediante elMemorandum255-2007-Z.R.N I/GR, del
31 de octubre de 2007 (f. 293), en el cargo de Asistente Registral de la Zona Registral-
Sede Piura, cargo similar al que el actor ocupaba en dicha fecha. Asimismo, tambin se
aprecia que mediante Memorando N 029-2009/Z.R. N I/GR del 13 de enero de 2009
(f. 294), al citado abogado se le comunica la continuacin de sus labores en el cargo de
Asistente Registral de la Zona Registral N I Sede Piura, para las Secciones III y IV del
RPV.

Finalmente, y aun cuando se admitiera la tesis de la continuacin de laencargaturadel


Abogado Samuel Lpez Guerra en el cargo de Registrador Pblico, igualmente dicho
trabajador se hubiera visto obligado a regresar a su plaza de origen el 27 de noviembre
de 2009, tal y como lo dispone la ResolucinJefatural N 249-2009/Z.R.I-JEF del 26 de
noviembre de 2009 (f. 292); sin embargo dicha situacin no ocurri dado que el actor

175
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

continu laborando hasta el ltimo da fijado en el contrato laboral denominado de


suplencia sin que la emplazada se opusiera al cumplimiento de dicha prestacin de
servicios.

10. En conclusin este Tribunal advierte que la contratacin de los servicios del actor se
efectu de manera fraudulenta, razn por la cual se encuentra acreditada la desna-
turalizacin de la prestacin de servicios del actor de conformidad con el inciso d) del
artculo 77 de la LPCL, por lo que el empleador nicamente poda despedirlo invocando
una falta grave, situacin que en autos no se ha acreditado, razn por la cual la demanda
debe ser estimada.

11. De conformidad con el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional, procede que la
demandada asuma los costos procesales, los cuales debern ser liquidados en la etapa
de ejecucin de la presente sentencia,no resultando procedente el pago de costas,
dado que esta es una entidad estatal.

12. En cuanto al extremo relacionado al reconocimiento del tiempo de servicios como con-
secuencia del despido, resulta pertinente sealar que dicha pretensin, por no tener
naturalezarestitutiva, no resulta estimable mediante el proceso de amparo, razn por
la cual se deja a salvo el derecho del recurrente para que lo haga valer en la va legal
que corresponda.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1. DeclararFUNDADAla demanda por haberse acreditado la vulneracin del derecho al


trabajo del demandante; en consecuencia,NULOel despido de don Leonel Edgardo
Alvarado Pintado.

2. ORDENARa la Superintendencia Nacional de Registros Pblicos (SUNARP), Zona Re-


gistral I-Sede Piura, que cumpla con reponer a donLeonel Edgardo Alvarado Pintado
como trabajador a plazo indeterminado en el cargo que vena desempeando o en otro
de similar nivel o categora en el plazo de 2 das, con el abono de los costos, sin costas.

3. DeclararIMPROCEDENTEla demanda en el extremo relacionado al reconocimiento del


tiempo de servicios del demandante.

Publquese y notifquese.

SS.
ETO CRUZ
VERGARA GOTELLI
URVIOLA HANI

176
CONTRATACIN LABORAL

UN CONTRATO INTERMITENTE TIENE COMO PLAZO MXIMO CINCO AOS

EXP. N 00471-2011-PA/TC-LIMA
FLOR DE JESS LEN HUAPAYA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 5 das del mes de abril de 2011, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados lvarez Miranda, Vergara Gotelli y Beaumont Callirgos, pro-
nuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Flor de Jess Len Huapaya contra la
sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
150, su fecha 7 de octubre de 2010, que declar improcedente la demanda de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 27 de octubre de 2009 la recurrente interpone demanda de amparo contra Pes-
quera Diamante S.A., solicitando que se deje sin efecto el despido fraudulento del cual
habra sido objeto; y que, por consiguiente, se ordene su reposicin en el cargo que vena
desempeando como Ayudante II - Limpieza. Refiere que inicialmente labor para Pesque-
ra Polar S.A. desde el 2 de abril de 2004 hasta el 31 de julio de 2007, y que luego, al ser dicha
empresa absorbida por fusin por la Sociedad emplazada, labor en esta ltima desde el 1
de agosto de 2007 hasta el 31 de julio de 2009, habiendo suscrito, sin solucin de continui-
dad, contratos de trabajo bajo la modalidad de intermitentes por ms de cinco aos, por lo
que considera que dichos contratos se desnaturalizaron producindose en los hechos una
relacin laboral a plazo indeterminado, pues se super el plazo mximo de cinco aos que
prev la ley para la celebracin de este tipo de contratos.

La Sociedad emplazada formula la excepcin de prescripcin y contesta la demanda, argu-


mentando que suscribi con la demandante diversos contratos sujetos a modalidad inter-
mitente, y que el vnculo laboral se extingui por el vencimiento del plazo establecido en el lti-
mo contrato celebrado entre ambas partes; que por lo tanto, no se ha producido un despido
arbitrario ni fraudulento. Sostiene que la relacin laboral con la demandante se inici recin
el 1 de agosto de 2007 y concluy el 31 de julio de 2009, por lo que sus contratos modales no
superaron el periodo mximo de cinco aos que establece el Decreto Supremo N 003-97-TR.

El Tercer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima, con fecha 20 de enero de


2010, declara infundada la excepcin propuesta y, con fecha 7 de mayo de 2010, declara
improcedente la demanda por estimar que la recurrente no ha contradicho la consignacin
judicial de su liquidacin de beneficios sociales que efectuara la Sociedad emplazada, por
lo que habra consentido la extincin de su relacin laboral.

La Sala Superior competente confirma la apelada por considerar que no se sobrepas el


lmite mximo de cinco aos que impone la ley para la suscripcin de contratos modales,
por cuanto la demandante labor para la Sociedad emplazada solo por espacio de dos

177
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

aos, habiendo culminado la relacin laboral por vencimiento del plazo establecido en el
ltimo contrato que suscribieran las partes.
FUNDAMENTOS

Delimitacin del petitorio y procedencia del proceso de amparo

1. El petitorio de la demanda es que se deje sin efecto el despido fraudulento del que ha-
bra sido vctima la recurrente; y que, por consiguiente, se la reponga en su puesto de
trabajo. Sin embargo, de autos se advierte que en realidad la demandante est cues-
tionando un despido arbitrario pues habra sido despedida sin expresin de causa justa
prevista en la ley, por lo que el anlisis se efectuar sobre la base de esta precisin.

2. En consecuencia, enatencina los criterios de procedibilidad de las demandas de am-


paro relativas a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos7
a20 de la STC Exp. N 206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este
Tribunal considera que, en el presente caso, correspondeanalizar si se ha configurado
el despido arbitrario denunciado.
Anlisis del caso concreto
3. La demandante sostiene que labor para un mismo empleador, de manera ininterrum-
pida desde el 2 de abril de 2004 hasta el 3 de agosto de 2009, inicialmente para Pes-
quera Polar S.A., y que posteriormente, debido a la absorcin por fusin de esta con la
Sociedad emplazada, trabaj para esta ltima desde el 1 de agosto de 2007, habiendo
suscrito siempre contratos de trabajo intermitentes, por lo que debe considerarse que
al haber trabajado para un mismo empleador por ms de cinco aos, los contratos de
trabajo sujetos a modalidad se desnaturalizaron convirtindose la relacin laboral en
una a plazo indeterminado.

Sin embargo, a fojas 47 obra la liquidacin de beneficios sociales expedida porPesquera


Polar S.A., en la que se consigna que la demandante trabaj hasta el 31 de julio de 2007.
Asimismo, a fojas 29 obra copia de la escritura pblica de fusin de sociedades celebrada
entre la Pesquera Polar S.A. y la Sociedad emplazada -entre otras sociedades-, de la cual
se aprecia que la fusin se efectu recin el 15 de noviembre de 2007, es decir, despus de
ms de tres meses de que se produjera el trmino del vnculo laboral entre la Pesquera Po-
lar S.A. y la demandante, y de que esta ltima fuera contratada por la Sociedad emplazada.

Por lo tanto, no puede considerarse que la recurrente haya trabajado para un mismo em-
pleador por ms de cinco aos bajo la suscripcin de contratos de trabajo intermiten-
tes, por lo que para dilucidar la presente controversia se tendr en cuenta nicamente
el periodo en el cual la demandante labor para la Sociedad emplazada, es decir, del 1 de
agosto de 2007 al 31 de julio de 2009, debiendo determinarse si se desnaturalizaron los
contratos de trabajo sujetos a modalidad que suscribieron las partes y si como conse-
cuencia de ello, la demandante solo poda ser despedida por causa justa prevista en la ley.

4. El contrato de trabajo intermitente se encuentra regulado en el artculo 64 del De-


creto Supremo N 003-97-TR, que establece:Los contratos de servicio intermitente
son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, para cubrir las necesi-
dades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero

178
CONTRATACIN LABORAL

discontinuas. Asimismo, el artculo 65 de la referida norma legal seala que:En el


contrato escrito que se suscriba deber consignarse con la mayor precisin las cir-
cunstancias o condiciones que deben observarse para que se reanude en cada oportu-
nidad la labor intermitente del contrato.

De lo cual se concluye que la ley permite contratar a personal bajo la modalidad de tra-
bajo intermitente para que preste sus servicios en una actividad permanente en el giro
del empleador, pero que es discontinua, pues la labor para la que es contratada el traba-
jador depender de otros factores para que se pueda llevar a cabo y cumpla su finalidad.

5. En la clusula primera de los contratos de trabajo intermitentes, obrantes de fojas 51 a


63, se establece que: EL EMPLEADOR es una empresa dedicada al procesamiento de pro-
ductos hidrobiolgicos para la obtencin de aceite y harina de pescado, por lo cual su
actividadproductiva se encuentra supeditada a la existencia de recursos hidrobiolgicos
y a la permisin legal de su extraccin. En tal sentido su actividad es permanente pero
discontinua. Asimismo, se advierte de los referidos contratos que la causa objetiva de la
contratacin fue que:EL EMPLEADOR contrata los servicios () para que se desempee
como AYUDANTE II - LIMPIEZA, () mientras exista pesca adecuada y apta, () y conse-
cuentemente operen nuestras embarcaciones pesqueras.Por lo que este Tribunal consi-
dera que no se desnaturalizaron los contratos, pues este tipo de contrato modal permite
la contratacin de trabajadores para la realizacin de labores permanentes relacionadas
con el giro de la organizacin econmica del empleador, pero que son discontinuas porque
pueden ser suspendidas o depender de factores externos para su realizacin.

6. Lo antes expuesto se corrobora, adems, con el MEMORNDUM PD. CHANCAY/


SIP/028/2008, de fecha 2 de julio de 2008, obrante a fojas 64, mediante el cual la
Sociedad emplazada le comunic a la demandante que se haba dispuesto la suspensin
de sus labores por veda pesquera desde el 3 hasta el 17 de julio de 2008. Con el referido
documento se despeja cualquier duda respecto a la objetividad de la causal y al nexo
que tiene con el contrato de trabajo sujeto a modalidad, pues acredita que las labores
que efectuaba la demandante se vieron interrumpidas, acreditndose as tambin la
discontinuidad de la actividad de la Sociedad emplazada.

7. En consecuencia, el trmino del vnculo contractual se debi al vencimiento del plazo


establecido en el ltimo contrato de trabajo a plazo determinado que suscribieron las
partes, por lo que no habindose producido un despido arbitrario, corresponde deses-
timar la demanda.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confierela Cons-
titucin Polticadel Per.
HA RESUELTO
DeclararINFUNDADAla demanda de amparo, por no haberse acreditado la vulneracin de
los derechos alegados.

Publquese y notifquese.
SS.
LVAREZ MIRANDA, VERGARA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS

179
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

INCUMPLIMIENTO DE FORMALIDAD DESNATURALIZA EL CONTRATO A TIEMPO


PARCIAL

EXP. N 007-14 2013-PA/TC-AREQUIPA


LIDIA MARGOT BARRIOS PEVEZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 das del mes de noviembre de 2014, la Sala Segunda del Tribunal Consti-
tucional, integrada por los magistrados Blume Fortini, Ramos Nez y Ledesma Narvez,
pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Lidia Margot Barrios Pevez contra
la resolucin de fojas 230, su fecha 12 de noviembre de 2012, expedida por la Segunda Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que declar infundada la demanda de
autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 10 de diciembre de 2010, la recurrente interpuso demanda de amparo contra


la Municipalidad Provincial de Arequipa, solicitando que se deje sin efecto el despido
arbitrario del que habra sido objeto; y que, en consecuencia, se le reponga en su puesto
de trabajo de obrera del rea de parques y jardines, debiendo pagrsele las remunera-
ciones y beneficios laborales dejados de percibir. Manifiesta que labor para la entidad
demandada en la modalidad de contrato de trabajo a tiempo parcial, durante 1 ao y 5
meses, desde el 1 de febrero hasta el 30 de abril de 2007, del 1 de abril hasta octubre de
2009, de marzo a junio 2010, y del 1 de agosto al 31 de octubre del 2010, fecha en la que
fue despedida sin expresin de una causa justa, vulnerndose su derecho constitucio-
nal al trabajo. Refiere que fue contratada para ejercer labores de carcter permanente,
por lo que en los hechos se habra configurado una relacin laboral a plazo indetermi-
nado.

El Procurador Pblico de la Municipalidad emplazada formul la excepcin de incompeten-


cia por razn de materia, y contest la demanda alegando que la demandante no labor de
manera continua, sino en tres meses discontinuados, y que fue una trabajadora a tiempo
parcial.

El Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Arequipa, con fecha 6 de setiembre de


2011, declar infundada la excepcin propuesta y, con fecha 19 de diciembre de 2011, de-
clar fundada la demanda, por considerar que se ha acreditado que el despido fue arbi-
trario.

A su turno, la Sala revisora declar infundada la demanda, por estimar que no se encontra-
ba acreditado el mnimo de cuatro horas de jornada laboral.

180
CONTRATACIN LABORAL

FUNDAMENTOS

Delimitacin del petitorio y procedencia de la demanda

1. En el presente caso la demandante pretende que se le reincorpore en el cargo que


venia desempeando, pues habra sido despedida arbitrariamente por la demandada
dado que, habindose desnaturalizado su contrato de trabajo, solo poda ser despedi-
da por causa justa prevista en la ley.

2. Conforme a los criterios de procedencia establecidos en reiterada jurisprudencia por


este Tribunal, en el presente caso procede evaluar si la demandante fue objeto de des-
pido sin expresin de causa.

Sobre la afectacin del derecho al trabajo y a la proteccin adecuada contra el despido


arbitrario

Argumentos de la parte demandante

3. La actora seala que trabaj para la Municipalidad emplazada realizando labores de


mantenimiento de parques y jardines, en forma permanentemente, con contratos de
trabajo a tiempo parcial que fueron desnaturalizados, convirtindose en un contrato a
plazo indeterminado, adquiriendo estabilidad laboral; por lo que solo poda ser despe-
dida por una causa justa prevista en la ley.

Argumentos de la parte demandada

4. La Municipalidad emplazada sostiene que la accionante trabaj de manera interrumpi-


da con contratos a tiempo parcial y que no ha acreditado que su plaza se encuentre en
el cuadro de asignacin de personal (CAP) debidamente presupuestada.

Consideraciones del Tribunal Constitucional

5. La presente controversia se centra en determinar si los contratos de trabajo a tiempo


parcial suscritos por las partes se desnaturalizaron, convirtindose en un contrato de
trabajo a plazo indeterminado; esto con la finalidad de aplicar el principio de primaca
de la realidad, pues de verificarse que existi una relacin laboral a plazo indetermi-
nado, la demandante solo poda ser despedida por una causa justa relacionada con su
conducta o capacidad laboral.

6. La parte emplazada sostiene que celebr con la demandante contratos a tiempo par-
cial para realizar labores de duracin determinada, y que ninguno de ellos super los
tres meses, por lo que no rebasaron el periodo de prueba.

7. Ahora bien, de los contratos individuales de trabajo a tiempo parcial que obran de fojas
6 a 9 y 101 a 104, se desprende que, en efecto, la demandante habra prestado servicios
para la emplazada de manera discontinua e interrumpida, y en jornadas de trabajo de
3 horas y 45 minutos.

8. Conviene sealar que los contratos de trabajo a tiempo parcial implican un servi-
cio inferior a la jornada ordinaria de trabajo. As, el artculo 12 del Decreto Supremo

181
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

N 001-96-TR establece que: Se considera cumplido el requisito de cuatro (4) horas


en los casos en que la jornada semanal del trabajador dividida entre seis (6) o cinco (5)
das, segn corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro (4) horas diarias.

9. Por otro lado, en el artculo 13 del Decreto Supremo N 001-96-TR y en el tercer prrafo
del artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR, se establece corno formalidad esen-
cial que estos contratos sean escritos, de lo contrario se considera que el trabajador
tiene todos los beneficios de un trabajador que labora ms de cuatro horas.

10. As, de los argumentos de las partes y las instrumentales obrantes en autos, se des-
prende que la recurrente prest servicios para la Municipalidad emplazada en perio-
dos interrumpidos, siendo el ltimo periodo el comprendido desde el 1 de agosto de
2010 hasta el 31 de octubre de 2010 (f. 102). Asimismo, en los contratos de trabajo a
tiempo parcial suscritos por las partes, obrantes de fojas 6 a 9 y 101 a 104, consta que
la recurrente fue contratada para G..) desempearse en el mantenimiento de obras
pblicas (...), establecindose en la clusula cuarta de los dos primeros y tercera de
los dos ltimos contratos, que la jornada de trabajo sera de tres horas y cuarenta y
cinco minutos diarios de servicios; es decir, que la jornada laboral pactada fue inferior
a cuatro horas diarias.

11. En consecuencia, teniendo en consideracin las normas del rgimen laboral privado
precitadas, los contratos de trabajo a tiempo parcial de la actora no se desnaturaliza-
ron, pues no se ha acreditado fehacientemente que ella haya laborado ms de cuatro
horas diarias en promedio semanal. Por tanto, no habindose probado la existencia
de un despido arbitrario y no habindose vulnerado derecho constitucional alguno, la
demanda debe ser desestimada.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titucin Poltica del Per.

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda, porque no se ha acreditado la alegada neracin de los


derechos constitucionales invocados.

Publquese y notifquese.

SS.
BLUME FORTINI
RAMOS NEZ
LEDESMA NARVEZ

182
CONTRATACIN LABORAL

CORTE SUPREMA RATIFICA LA VALIDEZ DEL REGLAMENTO DE LA LEY


DE TERCERIZACIN DE SERVICIOS

SENTENCIA POPULAR N 1607-2012-LIMA

Lima, veintitrs de mayo del dos mil trece

VISTOS: Por sus fundamentos y CONSIDERANDO:

Primero: Que a travs del proceso constitucional de Accin Popular se reconoce la posibili-
dad de que cualquier ciudadano defienda un inters que no le concierne como simple par-
ticular, sino como miembro de una determinada colectividad. En otros trminos, el proceso
constitucional de accin popular est pensado en una suerte de control ciudadano sobre
el poder reglamentario de la administracin pblica y, sobre todo, para el caso del Gobier-
no, en tanto que ella, mediante su actividad que le es propia, puede vulnerar las leyes y la
Constitucin.

Segundo: Que es materia de grado la sentencia de fojas ciento cincuenta y dos, de fecha
cinco de octubre del dos mil once, que declara infundada la Accin Popular formulada
mediante escrito de fojas diecinueve, a travs de la cual se demanda la ilegalidad e incons-
titucionalidad de los artculos 4 y 5 del Decreto Supremo N 006-2008-TR, que aprueba el
Reglamento de la Ley N 29245 y del Decreto Legislativo 1038, que regulan los servi-
cios de tercerizacin, por contravenir el artculo 51 de la Constitucin Poltica del Estado,
as como los artculos 2, 3, y 5 de la Ley N 29245, Ley que Regula los Servicios de Terce-
rizacin.

Tercero: Que la tercerizacin, tambin denominada Outsourcing, es por definicin, el pro-


ceso en el cual una firma identifica una porcin de su proceso de negocio que podra ser
desempeada ms eficientemente y/o ms efectivamente por otra corporacin, la cual es
contratada para desarrollar esa porcin de negocio. Esta figura jurdica contractual se en-
cuentra orientada a que la primera organizacin pueda enfocarse en la parte o funcin
central de su negocio, de ah que el Outsourcing o Tercerizacin, sea considerada como una
herramienta que le permite a las empresas enfocarse en hacer lo que realmente hacen
bien.

Cuarto: Que, en nuestra legislacin, la Tercerizacin se encuentra definida en el artculo 2


de la Ley N 29245, Ley que regula los servicios de tercerizacin, en virtud al cual, se
entiende por tercerizacin la contratacin de empresas que desarrollen actividades
especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su
cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales;
sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo
su exclusiva subordinacin, que para efectos de determinar el primer aspecto de la ale-
gacin de haberse reducido el mbito de operatividad de la Ley N 29245, pues el artculo 2
del Decreto Supremo N 006-2008-TR, estara delimitando la tercerizacin nicamente
a la actividad principal de las empresas usuarias, debe advertirse que la Tercerizacin
constituye una figura jurdica que se distingue de la intermediacin laboral regulada a tra-
vs de la Ley N 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios

183
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

y de las cooperativas de trabajadores, toda vez que en aquella se presta un servicio integral
bajo cuenta, costo y riesgo de la empresa que brinda los servicios, en tanto que de acuerdo
con el segundo prrafo del artculo 3 de la Ley N 27626 los trabajadores destacados a una
empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecucin permanente
de la actividad principal de dicha empresa, de manera tal que al delimitar el artculo 2 del
Reglamento la tercerizacin nicamente a la actividad principal de las empresas usuarias,
guarda perfecta armona con el espritu de la Ley que viene reglamentando, dado que en
caso de referirse a actividades que no se relacionan con la actividad principal de la empresa
estara refirindose a la intermediacin laboral regulada por una normatividad ajena a la
Ley N 29245.

Quinto: Que en lo concerniente al cuestionamiento del artculo 4 del Reglamento por


contravenir el segundo prrafo del artculo 2 de la Ley N 29245, y el principio de
jerarqua de las normas, reconocido en el artculo 51 de la Constitucin Poltica del
Estado, del escrito de demanda se advierte que este reparo se refiere a que mientras
que el artculo 2 de la Ley N 29245, se seala que si una empresa tercerizadora, tiene
varios clientes ser real o legtima, pero si tiene un solo cliente ser fraudulenta o
ilegtima, el numeral 4.1 del artculo 4 del Decreto Supremo N 006-2008-TR, concluye en
que la pluralidad de clientes es un indicio, y el numeral 4.2 del mismo artculo excluye
los efectos generales de la valoracin de indicio en determinados casos, restringiendo
de esta manera el Reglamento, la actividad procesal del Juez, quien debe ser autnomo
e independiente en la valoracin de los hechos, los que comprende la pluralidad de
clientes.

Sexto: Que al respecto es menester precisar que si bien el segundo prrafo del artculo 2
de la Ley N 29245, establece que constituyen elementos caractersticos de tales activi-
dades, entre otros, la pluralidad de clientes; lo que ha sido reglamentado por el numeral
4.2 del artculo 4 del Reglamento en cuestin, que establece los casos en que la pluralidad
de clientes no ser un indicio a valorar; no menos cierto es que el tercer prrafo del artculo
1 del Decreto Legislativo N 1038, que precisa los alcances de la Ley N 29245, en casos
excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede
ser no considerada como caracterstica; de donde se desprende que la alegada vulne-
racin de los derechos constitucionales a la independencia del Juez y al debido proceso,
recogidos en los incisos 2 y 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado, no se
configura con la regulacin reglamentaria impugnada, toda vez que la valoracin de los
hechos que pueda efectuar el Juez no se encuentra delimitada de manera arbitraria, en la
medida que de acuerdo con la Exposicin de Motivos del Decreto Supremo N 006-2008-
TR, establece que los elementos caractersticos mencionados en el segundo prrafo del
artculo 2 de la Ley N 29245, entre ellos, la pluralidad de clientes, constituyen entre otros,
indicios de la existencia de autonoma empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada
caso concreto, considerando otros elementos fcticos, entre ellos, la actividad econmica,
los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad
delegada y la dimensin de las empresas principal y tercerizadora, esto ltimo se debe a
que los elementos en mencin no forman parte de la definicin de tercerizacin, por lo que
pueden encontrarse en algunos casos y en otros no. As, se aclara cules son los casos en
los que la pluralidad de clientes no ser un indicio a valorar de acuerdo con lo dispuesto en
el Decreto Legislativo N 1038.

184
CONTRATACIN LABORAL

Stimo: Que otro aspecto de la demanda, lo constituye la atribucin de ilegalidad del


numeral 4.3 del artculo 4 del Reglamento, pues realiza una interpretacin errnea del
indicio consistente en contar con equipamiento, lo cual adems importa una contraven-
cin del segundo prrafo del artculo 2 de la Ley N 29245, que seala como una de las
condiciones para que una empresa sea considerada real y no ficticia que cuente con sus
propios recursos financieros, tcnicos o materiales y equipamiento, estableciendo que la
empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que
utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administracin y res-
ponsabilidad de aquella.

Octavo: Que al respecto es menester precisar que an cuando el primer prrafo del nume-
ral 4.3 del artculo 4 del Reglamento en cuestin, establece que se entiende que la empresa
tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan
sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administracin y responsa-
bilidad de aquella, no menos cierto es que el segundo prrafo del mismo numeral establece
que cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podr usar equipos o locales
que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su mbito
de administracin o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o
instalacin productiva que se le haya entregado para su operacin integral, de donde se
advierte que la razonabilidad de la necesidad de probar la propiedad del equipamiento con
el que cuenta la empresa tercerizadora, deber ser determinada por el Juez de acuerdo con
el caso concreto y en atencin al principio de independencia judicial consagrado en el inciso
2 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado.

Noveno: Que los demandantes tambin refieren que el numeral 4.4. del artculo 4 del
Reglamento es ilegal por contravenir el segundo prrafo del artculo 2 de la Ley
N 29245, pues desarrolla indicios que no permiten diferenciar la tercerizacin fraudulenta
de la que no lo es, tales como: a) la separacin fsica y funcional de los trabajadores de
una y otra empresa, entendiendo el Reglamento que si las dos empresas comparten el
mismo local con una separacin fsica y funcional de sus trabajadores no hay fraude, lo
cual no es correcto pues el uso compartido de un mismo local, est cuestionando la solidez
del soporte patrimonial de la empresa contratista, y la separacin fsica y funcional de los
trabajadores puede ser solo formal, por lo que el indicio debera enunciarse de manera
negativa y tomando como referencia el local, sin relativizarse el lugar como indicio, b) la
existencia de una organizacin autnoma de soporte a las actividades objeto de la terce-
rizacin, que es considerada por la Ley N 29245 no solo como un indicio, sino sobre todo
como un elemento caracterstico de la autonoma empresarial, ya que si no existe soporte
material no puede funcionar con los elementos materiales de otra empresa; y c) la tenencia
y utilizacin por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencias, mtodos,
secretos industriales, certificaciones, calificaciones o en general activos intangibles, que
puede ser indicio de un tipo de tercerizacin pero no de la tercerizacin como proceso,
puesto que hay labores de mantenimiento de maquinarias y excavacin que son cumplidas
por trabajadores de la principal y los contratistas, con los mismos mtodos y experiencias,
en las que el indicio para detectar una tercerizacin fraudulenta no es vlido, por lo que
debera anularse como indicio eficaz.

Dcimo: Que, al respecto es menester apreciar que el numeral en cuestin se encuen-


tra orientado a establecer que las empresas tercerizadoras cuenten tambin con la

185
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

facultad de aportar otros elementos de juicio o indicios adems de los que ya estable-
cidos por Ley, para demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autnoma y que
no se trata de una simple provisin de personal, todo esto en el marco de los elementos
caractersticos propios de los servicios de tercerizacin que conforme al segundo prrafo
del artculo 2 de la Ley N 29245, se consideran entre otros elementos los cuales pueden
ser los comprendidos en el numeral 4.4 del artculo 4 del Reglamento, por no resultar
incompatibles con la Ley, la pluralidad de clientes, el que cuente con equipamiento, la
inversin de capital y la retribucin por obra o servicio, descartndose la sola provisin
de personal; que al respecto es de destacar que la Ley le otorga al Juez una serie de ele-
mentos indiciarios entre los que este puede desarrollar su libre apreciacin de la prueba
teniendo en cuenta las peculiaridades que se presenten en el caso concreto materia de
anlisis, no habiendo demostrado los recurrentes, con la sola sustentacin de los supues-
tos especficos descritos este extremo de su demanda, que su demanda de accin popular
cumpla con el presupuesto previsto en el artculo 76 del Cdigo Procesal Civil, de proceder
contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carcter general.

Dcimo Primero: Que, constituye otro extremo de la demanda, que mientras que el
artculo 5 de la Ley N 29245, establece que la cancelacin del Registro desnaturaliza la
relacin que existe entre los trabajadores destacados y la empresa principal, el artculo 5
del Reglamento condiciona la desnaturalizacin del contrato del trabajo al hecho de que el
trabajador contine la prestacin de servicio en la principal, lo que es ilegal, puesto que la
Ley no seala tal condicin; al respecto es de destacar que el artculo 9 del propio Regla-
mento establece que se consideran inscritas en el Registro, las empresas tercerizadoras
que, durante el periodo declarado, cumplen con registrar el desplazamiento de su personal
a empresas principales, concluyendo de esa manera en armona con la Ley que se regla-
menta en que producida la desnaturalizacin, el efecto principal es que la empresa prin-
cipal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la
misma; agrega que cuando se verifique alguna de las situaciones descritas en el artculo
5, la inspeccin del trabajo propone la cancelacin del registro, adems de la imputacin
de relaciones laborales a la empresa privada y la Autoridad Administrativa de Trabajo en el
Procedimiento Administrativos Sancionador declara la cancelacin del registro y las rela-
ciones laborales existentes.

Por tales consideraciones, CONFIRMARON la sentencia apelada obrante a fojas ciento


cincuenta y dos, su fecha cinco de octubre del dos mil once, que declara INFUNDADA la
demanda interpuesta por el Secretario General del Sindicato nico de Trabajadores de Ser-
vicios de Mantenimiento de Agua Potable y Alcantarillado de CONCYSSA Sociedad Annima
y otros contra el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo sobre Accin Popular; DIS-
PUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los
devolvieron.- Juez Supremo Ponente: Morales Parraguez.

SS.
SIVINA HURTADO
ACEVEDO MENA
VINATEA MEDINA
MORALES PARRAGUEZ
RUEDA FERNANDEZ

186
CONTRATACIN LABORAL

TERCERIZACIN LABORAL ES UNA ESTRATEGIA VLIDA DE VINCULACIN


EMPRESARIAL

EXP. N 00149-2012-PA/TC-PIURA
SINDICATO DE TRABAJADORES DE ELECTRONORESTE S.A. REGIN GRAU

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 28 das del mes de noviembre de 2012, la Sala Primera del Tribunal Constitu-
cional, integrada por los magistrados, Urviola Hani, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronun-
cia la siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Sindicato de Trabajadores de Electro-


noreste S.A. Regin Grau contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Piura, de fojas 460, su fecha 28 de octubre de 2011, que declar
infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Mediante demanda de fecha 24 de agosto de 2010 y escrito subsanatorio de fecha 13 de


septiembre de 2010, el Sindicato recurrente interpone demanda de amparo contra Elec-
tronoroeste S.A. (ENOSA) y Rafetec Contratistas Generales S.A.C; solicitando que cesen las
amenazas a sus derechos constitucionales al trabajo, a la estabilidad laboral, a la partici-
pacin en las utilidades, a la libertad sindical y a la negociacin colectiva, y que en conse-
cuencia se declare la inaplicabilidad del contrato de tercerizacin N 130-2010//ELECTRO-
NOROESTE S.A., de fecha 19 de abril de 2010, celebrado entre la emplazada y la empresa
Rafatec Contratistas Generales S.A.C; sobre Servicio de actividades de mantenimiento,
operaciones y atencin de emergencias. Pequeas ampliaciones y remodelaciones del Sis-
tema de Distribucin de las empresas del Grupo Distriluz en la Zona I (Piura Alto Piura y
Bajo Piura) y en Zona II (Sullana Paita), as como el abono de los costos del proceso. Refie-
ren que la aplicacin del contrato citado afectara a los tcnicos sindicalizados que laboran
en el rea de emergencia de la Unidad de Distribucin de Piura de la Gerencia de Distribu-
cin: don Csar Augusto Silva Yarlequ, don Darwin Ubills Manrique, don Javier Espinoza
Pardo, don Alez Guerrero Ramrez, don Oscar Briceo Ayala, don Eduardo Zapata Sulln,
don Miguel Palacios Celi, don Jos Macalupu Jimnez, don Roger Retegui Rategui y don
Segundo Nima Acha; de las diferentes Unidades de Negocios de Paita: don Julio Zapata Yo-
vera y don Henry vila Chavez; a los tcnicos que han sido repuestos por mandato judicial:
don Daniel Alexander Espinoza Mendoza, don Fredy Omar Rufasto Vsquez, don Roberto
Wun Alcocer, don Percy Ruiz Yamunaque y don Rigoberto Masquez Lescano; de la Unidad
de Negocios de Sullana: don Marcelino Guzmn Morn, don Junior Ipanaqu Varillas, don
Willian Castillo Infante y don Carlos Mitac Herrera, de la Unidad de Negocios de Sechura del
Bajo Piura: don Jorge de los Santos y de la Unidad de Negocios Chulucanas del Alto Piura: a
don Ernesto Aguilar Huamn, por cuanto podra traer como consecuencia el despido de tra-
bajadores afiliados o su disminucin, la misma que conducira a la cancelacin del Registro
del Sindicato y su consecuente desaparicin como organismo gremial, lo que sostienen ya

187
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

habra ocurrido en anterior oportunidad. Agregan que el personal de la empresa terceriza-


dora laborar en operaciones productivas que se encuentran a cargo del personal tcnico
de la emplazada, por lo que la tercerizacin de servicios ha sido realizada con la nica
intencin y/o efecto de limitar y/o perjudicar la libertad sindical de los recurrentes.

El representante de la empresa ENOSA propone la excepcin de prescripcin y contesta


la demanda sealando que este tipo de reclamos sobre supuestas violaciones de sus de-
rechos sindicales por parte del Sindicato ya ha sido anteriormente materia de inspeccin
por la Autoridad Administrativa de Trabajo, a travs del Exp. N AI-708-2009-DRTPE-PIU-
RA-SDNCIHSO, inspeccin en la cual se realizaron las respectivas diligencias de las cuales
participaron los dirigentes sindicales, concluyndose mediante el respectivo Informe Final
de Actuacin Inspectiva que no se haba desnaturalizado la intermediacin y tercerizacin
denunciada por el Sindicato, expediente que a la fecha se encuentra archivado. Respecto
a la amenaza o merma en sus remuneraciones por aplicacin de este sistema, precisa que
con los medios probatorios presentados en autos se puede verificar que los supuestos
afectados se mantienen en sus mismos niveles laborales y perciben sus remuneraciones
sin modificacin alguna; asimismo sostienen que la tercerizacin de algunas de sus activi-
dades se encuentra debidamente amparada en las disposiciones legales sobre la materia
y se sustenta en una serie de razones tcnicas de las cuales los demandantes tienen cono-
cimiento; por otra parte, la demandada seala que el crecimiento econmico de la regin,
proveniente de grandes inversiones en el campo industrial y de comercio, ha significado el
incremento de clientes y, por ende, de la demanda de energa elctrica, y que para cumplir
con este objetivo se requiere incrementar la infraestructura de redes, principalmente la de
distribucin, lo que genera una mayor actividad necesaria para atender las actividades co-
rrientes del negocio; y que aunado a ello las exigencias del Organismo Supervisor de Ener-
ga traen consigo mayor actividad en las remodelaciones, actividades de mantenimien-
to y atencin oportunas de reclamos y/o emergencia. Por otro lado estn las directivas
dictadas por FONAFE prohibiendo la contratacin y/o nombramiento de nuevo personal,
limitaciones que se producen en todas las empresas del Estado Ley N 24948 y en todos
los organismos del Estado, es por ello que el servicio es atendido para algunas actividades
con personal propio y, segn necesidad, especializacin o incrementos de actividades, va
contratos de tercerizacin.

El gerente general de RAFATEC formula nulidad de todo lo actuado a efectos de que se le pro-
ceda a notificar vlidamente a su representada, a fin de poder ejercer su derecho de defensa.

El Segundo Juzgado Civil de Piura, con fecha 10 de enero de 2011, declar infundada la nu-
lidad propuesta por RAFETEC; con fecha 3 de marzo de 2011, declar infundada la excep-
cin propuesta; con fecha 22 de agosto de 2011, declar infundada la demanda por estimar
que la tercerizacin significa para las organizaciones un ahorro de costos, siendo que una
de las ventajas estratgicas que se ofrece a las empresas que deciden implementar un
outsourcing es el conocimiento de las tecnologas, el acceso a mejores procesos o eficien-
cias que le ofrece la empresa tercerizadora al poder aprender sobre procedimientos de
gestin ms eficientes. No obstante el Sindicato demandante ha confundido las figuras de
intermediacin con la figura de tercerizacin, las mismas que son distintas.

La Sala Superior competente confirm la apelada por considerar que no se ha probado


en autos que con los efectos contractuales, el desenvolvimiento de las operaciones y la

188
CONTRATACIN LABORAL

realizacin de actividades por la empresa RAFETEC se pueda llegar a afectar las labores
de los trabajadores.

El Sindicato recurrente interpone recurso de agravio constitucional en contra de la senten-


cia de vista con los mismos argumentos de la demanda.

FUNDAMENTOS

1. Delimitacin del petitorio

El Sindicato recurrente solicita que cesen las amenazas a sus derechos constitucionales al
trabajo, a la estabilidad laboral, a la participacin en las utilidades, a la libertad sindical y
a la negociacin colectiva, y que en consecuencia se declare la inaplicabilidad del contrato
de tercerizacin N 130-2010//ELECTRONOROESTE S.A., de fecha 19 de abril de 2010, cele-
brado entre la emplazada y la empresa Rafatec Contratistas Generales S.A.C., por cuanto
dicha aplicacin conllevara despidos al interior del Sindicato.

2. Consideraciones previas

En atencin al precedente establecido en la STC Exp. N 00206-2005-PA/TC, el proceso de


amparo constituye la va idnea, eficaz y satisfactoria para proteger el derecho a la libertad
sindical en caso de que su ejercicio sea amenazado de manera cierta e inminente o vulne-
rado de manera manifiesta.

3. Sobre la afectacin del derecho al trabajo

3.1. Argumentos del sindicato demandante

El Sindicato sostiene que se est amenazando su derecho al trabajo, toda vez que la apli-
cacin del contrato de tercerizacin celebrado por su empleadora afectara a los tcnicos
sindicalizados que laboran en el rea de emergencia de la Unidad de Distribucin de Piura,
por cuanto estos seran reemplazados por los trabajadores de la empresa tercerizadora
de forma paulatina.

3.2. Argumentos de la empresa emplazada

La parte demandada argumenta que el contrato de tercerizacin no afecta el derecho al


trabajo del Sindicato, tal como ya ha sido corroborado por la Autoridad Administrativa de
Trabajo, la misma que determin que no se haba desnaturalizado la intermediacin y ter-
cerizacin denunciada por el Sindicato.

3.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional

3.3.1. El artculo 22 de la Constitucin Poltica del Per establece que: El trabajo es un deber
y un derecho. Es base del bienestar social y medio de realizacin de una persona. Mientras
que el artculo 27 de la carta magna seala que: La ley otorga al trabajador adecuada pro-
teccin contra el despido arbitrario.

En tal sentido, cabe resaltar que el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos
aspectos: el de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser

189
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

despedido sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopcin
por parte del Estado de una poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de
trabajo; si bien hay que precisar que la satisfaccin de este aspecto implica un desarrollo
progresivo y segn las posibilidades econmicas del Estado. El segundo aspecto trata del
derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvo por causa justa.

3.3.2. El Tribunal Constitucional, en reiterada lnea jurisprudencial (cf. STC Exp. N 2593-
2003-AA/TC, 3125-2004-AA/TC y 05259-2008-AA/TC), ha sealado que para que pueda
tutelarse los derechos vulnerados a travs de los procesos constitucionales, la amenaza
de violacin de un derecho constitucional debe ser cierta y de inminente realizacin; es
decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del am-
paro aquellos perjuicios que escapan a una captacin objetiva. En consecuencia, para que
sea considerada cierta, la amenaza debe estar fundada en hechos reales y de inminente
realizacin, esto es, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su
vez, el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real (es decir, que inequvocamente
menoscabar alguno de los derechos tutelados); tangible (que se perciba de manera preci-
sa), e ineludible (que implique irremediablemente una violacin concreta).

3.3.3. Del anlisis del caso de autos, se desprende que la amenaza que sustentara la
pretensin del Sindicato recurrente no cumple los requisitos antes sealados. En efecto,
aunque el Sindicato refiere que la aplicacin del contrato de tercerizacin N 130-2010//
ELECTRONOROESTE S.A., de fecha 19 de abril de 2010 afectara el derecho al trabajo de los
tcnicos sindicalizados que laboran en el rea de emergencia de la Unidad de Distribu-
cin de Piura, por cuanto el personal de la empresa tercerizadora laborar en operaciones
productivas que se encuentran a cargo del personal tcnico de la emplazada, tambin es
cierto que ello, por s mismo, no convierte tal contrato en una amenaza cierta e inminente,
por cuanto de acuerdo a lo sealado en el Decreto Supremo N 006-2008-TR, Reglamento
de la Ley N 29245 y del Decreto Legislativo N 1038, que regulan los servicios de terceri-
zacin, la tercerizacin:

Es una forma de organizacin empresarial por la que una empresa principal encarga
o delega el desarrollo de una o ms partes de su actividad principal a una o ms em-
presas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la
misma.

3.3.4. En autos no obra instrumental alguna de la cual se desprenda que el citado contrato,
por s mismo, implique que sea arbitrario o lesivo de los derechos que alega el Sindicato.

3.3.5. En consecuencia la amenaza invocada se sustenta en una suposicin de los posibles


actos a realizar por la emplazada, observndose que no se encuentran indicios de que la
demandada pretenda despedir a los trabajadores que laboran en el rea de emergencia de
la Unidad de Distribucin de Piura de la Gerencia de Distribucin, por lo que dicho contrato
no implica que se vaya a atentar contra los derechos constitucionales invocados, ni que
ello sucedera en el futuro. Ms an cuando de la conclusin del Informe Final de Actua-
ciones Inspectivas, de fecha 10 de enero de 2011 (ff. 360 a 363), se concluye que la inspec-
cionada cumple con lo requerido por la Autoridad Administrativa de Trabajo, respecto al
contrato de locacin de servicios celebrado entre otros con la empresa Rafetec Contratis-
tas Generales S.A.C.

190
CONTRATACIN LABORAL

3.3.6. Por lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente caso no se ha acreditado
que la amenaza denunciada sea cierta o inminente o que se haya vulnerado los derechos al
trabajo, a la estabilidad laboral, a la participacin en las utilidades, a la libertad sindical y a
la negociacin colectiva, por lo que no procede estimar la presente demanda.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titucin Poltica del Per.

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda, porque no se ha acreditado que el contrato de terceriza-


cin N 130-2010/ELECTRONOROESTE S.A vulnere los derechos alegados.

Publquese y notifquese.

SS.
URVIOLA HANI
VERGARA GOTELLI
CALLE HAYEN

RDENES POR CORREO ELECTRNICO Y ENTREGA DE CELULARES


A TRABAJADORES TERCERIZADOS SON PRUEBA DE RELACIN LABORAL

EXP. N 001671-2013-PA/TC-LAMBAYEQUE
JUAN ALBERTO VLASQUEZ SERQUN

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 29 das del mes de enero de 2014, la Sala Primera del Tribunal Constitucio-
nal, integrada por los magistrados, Vergara Gotelli, Calle Hayen y Eto Cruz pronuncia la
siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Juan Alberto Velsquez Serqun
contra la resolucin expedida por la Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia
de Lambayeque, de fojas 582, su fecha 6 de marzo de 2013, que declar improcedente la
demanda de autos.

ANTECEDENTES

Mediante escrito de fecha 3 de febrero de 2012 y escrito subsanatorio de fecha 8 de marzo


de 2012, el recurrente interpone demanda de amparo contra Electronorte S.A., solicitando
que se declare nulo su despido ocurrido el 2 de enero de 2012 y que se le reincorpore de
manera inmediata en su puesto habitual de trabajo de Asistente de Seguridad Patrimonial

191
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

de la Subgerencia de Administracin y Finanzas de la empresa, con una remuneracin de


acuerdo con su cargo o de acuerdo con la ltima remuneracin percibida, ms el pago de
costas y costos del proceso, todo ello por haberse vulnerado sus derechos constituciona-
les consagrados en los artculo 23, 26 y 27 de la Constitucin Manifiesta que fue obligado
a suscribir contratos de trabajo fraudulentos con empresas tercerizadoras de servicios, a
pesar de que tena un vnculo directo con la emplazada y que se desempeaba bajo depen-
dencia y subordinacin en el cargo de Asistente de Seguridad Patrimonial, por lo que no es
vlida la no renovacin de su contrato, puesto que mantena una relacin laboral a plazo
indeterminado con la demandada.

El apoderado de la demandada propone las excepciones de incompetencia por razn de la


materia y de falta de legitimidad para obrar pasiva, y contesta la demanda sealando que
el demandante no ha sido su trabajador, sino de la empresa Semegama S A.C., con quien el
accionante mantuvo una relacin laboral hasta el 31 de diciembre de 2011, fecha en la que
venci su contrato.

El Quinto Juzgado Civil de Chiclayo con fecha 27 de agosto de 2012 declara infundadas las
excepciones propuestas y con fecha 7 de setiembre de 2012 declara improcedente la de-
manda por considerar que no es posible acreditar la desnaturalizacin de los contratos del
demandante con el material probatorio ofrecido.

La Sala revisora confirma la apelada estimando que no existi despido arbitrario, sino
cumplimiento del plazo del contrato de trabajo.

FUNDAMENTOS

1. La demanda tiene por objeto que se ordene la reposicin del demandante, porque ha-
bra sido objeto de un despido arbitrario. Se alega la desnaturalizacin de los contratos
de tercerizacin que justificaron que trabaje como Asistente de Seguridad Patrimonial
en Electronorte, y que en esa medida no poda ser despedido de forma incausada, co-
rrespondiendo su reposicin en el cargo.

Se indica que el recurrente trabaj para Electronorte desde el 5 de mayo de 2008 y


hasta el 31 de diciembre de 2011, en mrito a los contratos de tercerizacin que esta
celebr con ASITEC S.A.C. por el periodo del 5 de mayo de 2008 al 31 de julio de 2009,
con SERJA S.A.C. por el periodo del 1 de setiembre al 31 de diciembre de 2009, con CIX
Orin Contratistas Generales S.A.C. por el periodo del 1 de enero de 2010 al 31 de enero
de 2011, con SERNEGAMA S.A.C. por el periodo del 1 de febrero al 31 de diciembre de 2011,
y que durante el mes de agosto de 2009 labor para Electronorte sin contrato.

Se alega que los contratos de tercerizacin se encuentran desnaturalizados, por cuan-


to en los hechos el recurrente ha venido desempendose como trabajador de Elec-
tronorte, pues sus labores de Asistente de Seguridad Patrimonial las prest en forma
directa y porque esta le imparta las rdenes de trabajo y las fiscalizaba.

2. Antes de ingresar a evaluar el fondo de la controversia, es pertinente indicar que en las


resoluciones emitidas en los Exps. Ns 0162-2013-PA/TC, 0690-2012-PA/TC y 03958
2012-PA/TC, casos similares al presente, se declar improcedente la demanda.

192
CONTRATACIN LABORAL

No obstante ello, resulta importante enfatizar que en autos obran medios probatorios
pertinentes y suficientes que permiten arribar a una conclusin totalmente distinta
que la expresada en las resoluciones mencionadas, por lo que siendo la pretensin
conforme al precedente de la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC corresponde emitir un
pronunciamiento de fondo.

Anlisis de la controversia

3. Los medios probatorios obrantes de fojas 2 a 18 y 392 a 429, acreditan los hechos si-
guientes:

a. Electronorte y ASITEC S.A.C. celebraron un contrato de tercerizacin que origin


que el recurrente sea desplazado a Electronorte para que desempee las labores
de Asistente de Seguridad Patrimonial por el periodo del 5 de mayo de 2008 al 31
de julio de 2009.

b. Durante el mes de agosto de 2009, Electronorte contrat al recurrente para que


desempee trabajos de apoyo en el rea de seguridad patrimonial.

c. Electronorte y SERJA S.A.C. celebraron un contrato de tercerizacin que origin que


el recurrente sea desplazado a Electronorte para que desempee las labores de
Asistente de Seguridad Patrimonial por el periodo del 1 de setiembre al 31 de di-
ciembre de 2009.

d. Electronorte y CIX Orin Contratistas Generales S.A.C. celebraron un contrato de


tercerizacin que origin que el recurrente sea desplazado a Electronorte para que
desempee las labores de Asistente de Seguridad Patrimonial por el periodo del 1
de enero de 2010 al 31 de enero de 2011.

e. Electronorte y SERNEGAMA S.A.C. celebraron un contrato de tercerizacin que ori-


gin que el recurrente sea desplazado a Electronorte para que desempee las la-
bores de Asistente de Seguridad Patrimonial, por el periodo del 1 de febrero al 31 de
diciembre de 2011.

4. Encontrndose probado que han existido diversos contratos de tercerizacin en virtud


de los cuales el recurrente ha sido desplazado a Electronorte, resulta pertinente recor-
dar que el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR prescribe que la terceriza-
cin de servicios es un contrato que tiene por objeto que un tercero haga cargo de una
parte integral del proceso productivo de una empresa. En este caso, la empresa con-
tratista o subcontratista que presta los servicios asume las tareas contratadas por su
cuenta y riesgo, cuenta con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales y
sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.

Del contenido normativo del artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, se des-
prende que la tercerizacin se presenta siempre que concurran copulativamente los
siguientes elementos.

a. Una parte integral del proceso productivo de una empresa se encarga a una em-
presa contratista o subcontratista para que lo desarrolle o ejecute.

193
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

b. La empresa contratista o subcontratista asume las tareas contratadas por su


cuenta y riesgo; es decir, asume los riesgos y costos de la parte integral del proceso
productivo de la empresa principal que se le encarga.

c. La empresa contratista o subcontratista tiene que contar con sus propios recursos
financieros, tcnicos o materiales para ejecutar la parte integral del proceso pro-
ductivo de la empresa principal que se le encarga.

d. Los trabajadores se encuentran subordinados a la empresa contratista o subcon-


tratista y no a la empresa principal.

e. Estos elementos caractersticos de la tercerizacin se encuentran tambin reco-


nocidos en la Ley N 29245 y en el Decreto Supremo N 006-2008-TR. De ah que
la tercerizacin se desnaturaliza cuando los trabajadores de la empresa terceri-
zadora estn bajo la subordinacin de la empresa principal o cuando la empresa
tercerizadora no asume los servicios prestados por su cuenta y riesgo, entre otros
supuestos.

5. En el presente caso la desnaturalizacin de los contratos de tercerizacin se encuentra


probada con los medios probatorios siguientes:

a. Los correos electrnicos de fojas 34 a 56, remitidos por los funcionarios de Electro-
norte al recurrente prueban que esta le daba rdenes de trabajo como si fuese su
empleadora. En dichos correos, Electronorte le informa al recurrente sus turnos de
trabajo, le indica el lugar donde tena que desempear su labor de Asistente de Se-
guridad Patrimonial (apoyo al Jurado Especial de Elecciones de Chiclayo), as como
las labores que deba desempear (hacer Indagaciones de denuncias de prdidas
de objetos, solicitar constataciones policiales, entre otras).

Es ms, del correo del correo electrnico de fecha 28 de junio de 2011, obrante a
fojas 49, se aprecia que el Asistente Legal de Electronorte le requiri al recurrente
que remita documentacin sobre el valor y la preexistencia del cable sustrado en
la Investigacin contra el Sr. Alberto Meja Miyakawa y otro por el delito de Hurto
gravado (...) Bajo responsabilidad.

En buena cuenta, los correos electrnicos citados prueban que Electronorte le


asignaba al recurrente su horario de trabajo, sus labores a desempear y supervi-
saba el desarrollo de las mismas; es decir Electronorte ejerca sobre el recurrente
su poder de direccin a pesar de que no era su empleadora.

b. El correo electrnico de fecha 4 de agosto de 2011 obrante a fojas 52, remitido por
el Asistente Legal de Electronorte al recurrente, demuestra que se le orden que
coordine la movilidad para que brinde su manifestacin ante la Segunda Fiscala
Provincial Penal Corporativa de Motupe y que deba concurrir antes de las 14:30
horas.

En efecto, en la Disposicin N 1, de fecha 16 de mayo de 2011, emitida por la Fiscala


Provincial Mixta Corporativa de Cayalt en la Carpeta Fiscal N 386-2011, obrante
de 93 a 94, se consigna que el recurrente en su calidad de asistente de seguridad

194
CONTRATACIN LABORAL

patrimonial de la Empresa Electronorte, denuncia que el da 14 de mayo del 2011.


Este mismo dato se consigna en la Disposicin N 2, de fecha 4 de julio de 2011,
obrante de fojas 98 a 100.

Los documentos mencionados demuestran que el recurrente reciba y cumpla las


rdenes que le daba Electronorte, a pesar de que no era su empleadora, y prueban
que Electronorte dispona del horario de trabajo del recurrente; es decir, acreditan
que el recurrente se encontraba subordinado a Electronorte.

c. El plan de emergencia y los planes de contingencia obrantes de fojas 109 a 159,


prueban que Electronorte le entreg al recurrente un telfono celular y asumi
su costo para que desempee sus labores de Asistente de Seguridad Patrimonial,
a pesar de que SERNEGAMA S.A.C. era su empleadora y deba asumir por su sola
cuenta el costo del servicio de seguridad; es decir, ella deba asignarle al recurrente
un telfono celular y no Electronorte.

6. En este orden de ideas se concluye que los medios probatorios citados demuestran
que entre Electronorte y el recurrente existi una relacin laboral a plazo indetermi-
nado que fraudulentamente fue encubierta mediante contratos de tercerizacin. Por
dicha razn la extincin de su relacin laboral es un despido arbitrario, por cuanto
Electronorte no ha justificado la extincin en la comisin de una falta grave relaciona-
da con su conducta o capacidad laboral, razn por la cual procede estimar la demanda
y ordenar su reposicin.

Habindose acreditado que Electronorte ha vulnerado el derecho al trabajo del recurrente,


corresponde de conformidad con el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional, ordenar
que asuma las costas y costos procesales, los cuales debern ser liquidados en la etapa de
ejecucin de la presente sentencia.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titucin Poltica del Per.

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda, por haberse acreditado la vulneracin del derecho


al trabajo, en consecuencia, NULO el despido arbitrario del recurrente.

2. Ordenar a Electronorte S.A. que cumpla con reincorporar a don Juan Alberto Velsquez
Serqun como trabajador a plazo indeterminado, en su mismo puesto de trabajo o en
otro de igual o similar nivel, en el plazo mximo de dos das, bajo apercibimiento de que
el juez de ejecucin aplique las medidas coercitivas prescritas en los artculos 22 y 59
del Cdigo Procesal Constitucional, con el abono de las costas y costos del proceso.

Publquese y notifquese.

SS.
VERGARA GOTELLI
CALLE HAYEN
ETO CRUZ

195
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

PUEDEN EMBARGARSE LAS CUENTAS BANCARIAS DE LA EMPRESA USUARIA


PARA GARANTIZAR EL PAGO DE ACREENCIAS LABORALES DE LOS TRABAJADORES
INTERMEDIADOS

EXP. N 04264-2010-PA/TC-LIMA
EMPRESA NACIONAL DE PUERTOS S.A. (ENAPU S.A.)

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 31 das del mes de octubre de 2013, el Pleno del Tribunal Constitucional,
inicialmente integrado por los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesa Ram-
rez, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente senten-
cia, con el voto singular en el que confluyen los magistrados Urviola Hani, Beaumont
Callirgos y lvarez Miranda; el voto de los magistrados Mesa Ramrez y Eto Cruz; el
voto concurrente del magistrado Vergara Gotelli y el voto del magistrado Calle Hayen,
llamado a avocarse al conocimiento de la causa, que concurre con la posicin de los
magistrados Mesa Ramrez, Eto Cruz y Vergara Gotelli, que se agregan a los autos.
Integrada por los magistrados, Urviola Hani, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la
siguiente sentencia.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Empresa Nacional de Puertos - ENAPU


S.A., contra la resolucin de fecha 3 de junio del 2010, a fojas 82 del cuaderno de apelacin
expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de
Repblica, que, revocando la apelada, declar improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 28 de diciembre de 2005, la Empresa Nacional de Puertos ENAPU S.A. (ENAPU
S.A) interpone demanda de amparo contra el juez de a cargo del Segundo Juzgado Laboral
de Trujillo, los jueces integrantes de la Sala Laboral de La Libertad, el seor Andrs Luna
Garca y la empresa Servicios Profesionales del Mar S.A.C., solicitando que se deje sin efec-
to: i) la resolucin de fecha 27 de mayo de 2005, expedida por el Juzgado, que orden el
embargo en forma de retencin sobre los fondos la cuenta corriente de ENAPU S.A. en el
Banco Interbank hasta por la suma de S/. 30,000.00, y ii) la resolucin de fecha 2 de diciem-
bre de 2005, expedida por la Sala, que confirm el embargo en forma de retencin. Sostiene
que, en el contexto de la tramitacin del proceso laboral sobre pago de beneficios sociales
seguido por Andrs Gonzalo Luna Garca contra la empresa Servicios Profesionales del
Mar S.A.C., se decret el embargo en forma de retencin sobre una cuenta corriente suya
hasta por la suma de S/. 30,000.00, situacin que vulnera sus derechos a la tutela procesal
efectiva y al debido proceso, toda vez que se dispuso el embargo sobre el patrimonio de
ENAPU S.A. sin haber sido parte procesal ni haber intervenido en el proceso laboral, afec-
tndose as, en etapa de ejecucin de sentencia, bienes de una persona que no form parte
del proceso. Refiere que si bien segn normas de intermediacin laboral, ella es respon-
sable solidaria de las acreencias laborales de los trabajadores destacados, ello no enerva

196
CONTRATACIN LABORAL

la obligacin de que estos demanden tambin a las empresas usuarias, a efectos de que
tengan la oportunidad de ejercer su derecho de defensa.

La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, con resolucin de fecha
17 de agosto de 2009, declara infundada la demanda al considerar que la recurrente, den-
tro del cuaderno de medida cautelar, s ejerci su derecho de defensa al haber apelado la
decisin de primera instancia.

La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Rep-


blica, con resolucin de fecha 3 de junio de 2010, declara improcedente la demanda al
considerar que en los contratos de intermediacin laboral, las empresas estn obligadas
a otorgar carta fianza que garantice el pago de las acreencias laborales de los trabajado-
res, y que si dicha obligacin es incumplida, entonces la empresa usuaria es responsable
solidaria.

FUNDAMENTOS

Por los fundamentos que a continuacin se exponen en los votos que se acompaan, el
Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la demanda.

Publquese y notifquese.

SS.
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
CALLE HAYEN
ETO CRUZ

197
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

SE DESNATURALIZAN LOS CONTRATOS DE INTERMEDIACIN LABORAL CUANDO


LOS TRABAJADORES REALIZAN LA ACTIVIDAD PRINCIPAL DE LA EMPRESA
USUARIA

EXP. N 06371-2008-PA/TC-AREQUIPA
ALEIDA HOBBY MARN MEZA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 19 das del mes de diciembre de 2011, la Sala Primera del Tribunal Constitu-
cional, integrada por los magistrados lvarez Miranda, Beaumont Callirgos y Calle Hayen,
pronuncia la siguiente sentencia, con el voto en mayora de los magistrados Beaumont
Callirgos y Calle Hayen; el voto del magistrado lvarez Miranda, a cuya posicin se suma
el voto del magistrado Vergara Gotelli, llamado a dirimir; y el voto finalmente dirimente del
magistrado Eto Cruz; votos, todos que se agregan a los autos.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Aleida Hobby Marn Meza contra
la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa,
de fojas 404, su fecha 10 de setiembre de 2008, que declar fundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 25 de julio de 2007, la recurrente interpone demanda de amparo, contra el Se-
guro Social de Salud - EsSalud y Corporacin Efectiva de Servicios COEFSE S.R.L., con el
objeto de que se le reponga en el cargo de Nutricionista Clnica Asistencial del Hospital III
Yanahuara, de la Red Asistencial Arequipa.

Manifiesta que ha laborado para EsSalud desde el 4 de octubre de 2002 hasta el 17 de


julio de 2007, y que para prestar estos servicios se ha simulado una intermediacin la-
boral a travs de diversas empresas, siendo la ltima de ella COEFSE S.R.L. Sostiene que
se ha producido una desnaturalizacin de los contratos de intermediacin laboral ya que
la demandante realizaba labores de carcter principal y permanente, indispensables para
los servicios que brinda EsSalud, por lo que al haber sido despedida arbitrariamente se ha
vulnerado su derecho al trabajo.

El Seguro Social de Salud contesta la demanda manifestando que la relacin laboral se


desarroll a travs de un contrato de intermediacin laboral, de forma que no mantuvo
relacin laboral con la demandante; puesto que las remuneraciones eran pagadas por
COEFSE y otras empresas de intermediacin; adems alega que no ha existido subordina-
cin alguna de la demandante a EsSalud.

Corporacin Efectiva de Servicios COEFSE S.R.L. contesta la demanda manifestando que


la demandante fue contratada como nutricionista para prestar servicios complementa-
rios de nutricin a la empresa usuaria, EsSalud. Agrega que los servicios prestados te-
nan la calidad de complementarios y no de principales ni permanentes, ya que EsSalud
brinda prestaciones asistenciales a sus afiliados, donde la actividad de nutricin resulta

198
CONTRATACIN LABORAL

complementaria. Declara, adems, que el cargo que la demandante expresa haber ocupa-
do no existe, conforme se aprecia del Cuadro de Asignacin de Personal.

El Noveno Juzgado Civil de Arequipa declara fundada la demanda por considerar que se ha
desnaturalizado el contrato de intermediacin laboral, por cuanto la demandante realiza-
ba labores que implicaban la ejecucin permanente de la actividad de la empresa usuaria
como es EsSalud. Asimismo, considera que los contratos para servicio especfico cons-
tituyen contratos a plazo indeterminado, pues en ninguno de ellos se ha mencionado el
servicio especfico a prestar y que estuviera sujeto a un plazo determinado.

La Sala revisora confirma en parte la apelada, en el extremo que ordena que la deman-
dante sea repuesta en el cargo de nutricionista o en otro similar; y revocndola, ordena la
reposicin por parte de su empleadora COEFSE S.R.L., con los siguientes argumentos: que,
respecto a la desnaturalizacin de la intermediacin laboral, la demandante no ha acre-
ditado la ejecucin permanente de la actividad principal de la empresa usuaria mediante
acta inspectiva de la Autoridad Administrativa de Trabajo, conforme lo establece el artcu-
lo 3 de la Ley N 27626; que habindose celebrado contrato por servicio especfico con
COEFSE S.R.L., en aplicacin del artculo 63 del D.S. N 003-97-TR, este podr ser renovado
para concluir el servicio; y que, en este caso, no se ha probado la conclusin del contrato
de intermediacin con EsSalud, por lo que la decisin de la demandada resulta arbitraria.
Concluye que la demandante mantena un vnculo laboral con COEFSE S.R.L. que ha sido
extinguido sin causa alguna.

FUNDAMENTOS

Procedencia del recurso de agravio constitucional

1. El recurso de agravio constitucional ha sido interpuesto contra la sentencia de vis-


ta N 688-2008, de fecha 10 de septiembre del 2008, que corre de fojas 404 a 408.
Sostiene la actora que la Sala Superior se ha pronunciado incongruentemente, pues si
bien declara fundada la demanda, la revoca en el sentido de que la reposicin se debe
efectuar en la Empresa de servicios COEFSE, Sociedad de Responsabilidad Limitada, y
no en EsSalud, desestimando el pedido de la demandante respecto de su reposicin
en el cargo que vena desempeando en EsSalud. En este caso debe entenderse que la
sentencia de segunda instancia es desestimatoria de la demanda de amparo, puesto
que no se ha pronunciado favorablemente respecto de la pretensin de la demandan-
te; en consecuencia, de conformidad con el artculo 202, inciso 2 , de la Constitucin
Poltica del Per y el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional, procede el recurso
de agravio constitucional.

Delimitacin del petitorio

2. Considera la demandante que ha sido indebidamente despedida, por cuanto se ha pro-


ducido la desnaturalizacin de los contratos de intermediacin laboral y porque, en la
realidad, mantena una relacin laboral con EsSalud.

3. Las entidades demandadas sostienen que la accionante no fue despedida, sino que
venci el contrato celebrado con la codemandada COEFSE S.R.L., ya que fue contra-
tada mediante intermediacin laboral para prestar servicios complementarios de

199
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

alimentacin y nutricin, y que, adems, se le ha depositado su Compensacin por


Tiempo de Servicios, la cual ha retirado.

4. En tal sentido, la controversia se circunscribe a determinar si las labores que ha venido


realizando la demandante fueron de naturaleza permanente o si, por el contrario, nos
encontramos frente a una trabajadora destacada por una empresa de servicios debido
a un contrato de intermediacin laboral.

De la intermediacin laboral

5. La Ley N 27626 tiene como propsito regular la intermediacin laboral no solo res-
pecto a la actividad de las empresas y entidades que podrn intervenir en ella sino
tambin, en forma clara e integral, los derechos de los trabajadores involucrados, as
como sus limitaciones.

6. La intermediacin laboral es una figura que tiene como finalidad exclusiva la presta-
cin de servicios por parte de una tercera persona destacada para que preste servi-
cios temporales, complementarios o de alta especializacin en otra empresa llamada
usuaria; para tal efecto, la entidad intermediadora y la empresa usuaria suscriben un
contrato de naturaleza civil denominado locacin de servicios, no importando dicho
destaque vnculo laboral con la empresa usuaria.

7. Como puede observarse, en la intermediacin laboral se establece una relacin jurdi-


ca en la que participan tres sujetos de derecho: una empresa usuaria, una empresa in-
termediaria y un trabajador destacado, determinndose una limitacin de contratacin
a que se refiere el prrafo segundo del artculo 3 de la Ley N 27626, que a la letra dice:

Artculo 3.- Supuestos de procedencia de la intermediacin laboral


La intermediacin laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo
o de operaciones de la empresa usuaria solo procede cuando medien supuestos de
temporalidad, complementariedad o especializacin.
El artculo 5 dispone las infracciones de los supuestos de intermediacin laboral:

Artculo 5.- De la infraccin de los supuestos de intermediacin laboral


La infraccin a los supuestos de intermediacin laboral que se establecen en la pre-
sente Ley, debidamente comprobada en un procedimiento inspectivo por la Autori-
dad Administrativa de Trabajo, determinar que, en aplicacin del principio de pri-
maca de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestacin de sus servicios
los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria.

8. En consecuencia, toda trasgresin a los supuestos de intermediacin laboral de-


termina la existencia de una relacin laboral entre los trabajadores destacados y la
empresa usuaria. Por ende, y de conformidad con el artculo 3 de la Ley N 27626, se
juzgar la existencia de relacin laboral entre la empresa usuaria y el trabajador des-
tacado, en aquellos casos en que se haya pactado la intermediacin de servicios que
no se caracterice por ser temporal, complementaria o de alta especializacin, y, por el
contrario, corresponda a un servicio que implique una actividad principal y permanente
de la empresa usuaria.

200
CONTRATACIN LABORAL

Anlisis del caso concreto

9. A fojas 78 corre el contrato de intermediacin laboral suscrito por el Seguro Social de


Salud EsSalud como empresa usuaria, y PACISER S.R.L. y COEFSE S.R.L., como empre-
sas intermediarias, representadas por doa Paulina Martha Sotelo Bueno, con el objeto
de que en su calidad de empresas de intermediacin, proporcionen personal para el
Servicio Complementario de Alimentacin y Nutricin.

10. De los contratos laborales para servicio especfico obrantes de fojas 163 a 173 y de las
boletas de pago de fojas 127 a 162 de autos, se desprende que la demandante fue con-
tratada por SERESUR E.I.R.L., PACISER S.R.L. y SERVINEXT S.A.C., empresas de interme-
diacin laboral, para prestar servicios como digitadora destacada en la entidad usuaria
EsSalud, por diferentes periodos (desde octubre de 2002 hasta agosto de 2005). Ade-
ms, de acuerdo con el contrato laboral de plazo indeterminado, de fojas 169 de autos,
la demandante fue contratada como trabajadora permanente de PACISER S.R.L., para
laborar como nutricionista destacada en la entidad usuaria, desde el 17 de septiem-
bre de 2005 hasta el 19 de febrero de 2007; asimismo aparece que mediante contrato
por servicio especfico (fojas 55 a 58), la demandante fue contratada por COEFSE S.R.L.
como nutricionista y destacada para tal fin en la empresa usuaria, desde el 20 de febre-
ro hasta el 17 de julio de 2007, fecha en que se dio por concluido su contrato.

11. No obstante lo anterior, de los Informes Operacionales de enero de 2004 a octubre


de 2005, obrantes de fojas 481 a 493 de autos, firmados por el jefe del rea, se colige
que la actora ha prestado servicios para el Hospital de Yanahuara - Essalud como nu-
tricionista. Asimismo, de fojas 454 a 465, obran los Informes de Produccin de Horas,
de enero de 2004 a octubre de 2005, firmados por el nutricionista-jefe de EsSalud, do-
cumentos en los cuales se diferencia la produccin de las nutricionistas por Empresa
Servis, y, dentro de este ltimo grupo, se consigna a la demandante.

12. A fojas 189 y 190, obran las hojas de Programacin de Turno de las nutricionistas, co-
rrespondientes a los meses de enero a junio de 2007, aprobadas y visadas por el Nu-
tricionista Jefe de EsSalud, en las cuales se comprende a la demandante, fijndose el
turno en el que debe prestar servicios. En el Manual de Organizacin y Funciones de
EsSalud, que obra a fojas 3, estn comprendidos los cargos de Nutricionista-Clnica de
Hospitalizacin, Nutricionista-Consultorio Nutricional, Nutricionista-Programas Espe-
ciales, Nutricionista-Unidades de Produccin, infirindose de los mismos que el cargo
de nutricionista es un cargo permanente de la Institucin demandada.

13. Por otro lado, a fojas 112, la propia entidad demandada ha presentado un documento
titulado CAP 2007, visado por la Oficina de Planificacin de EsSalud, en el que figura el
nombre de las personas que ocupan el cargo de nutricionista. De ello se infiere que el
cargo de nutricionista, por encontrarse en el CAP, no puede emplearse para la realiza-
cin de labores complementarias.

14. De un anlisis comparativo del informe de fojas 112, que consigna los nombres de las
nutricionistas de la institucin, incluidas en el CAP, y los Informes de Produccin por
Horas, de fojas 454 de autos, se evidencia que la demandada EsSalud tena personal
estable en el cargo de nutricionista, y que, adems, vena contratando nutricionistas
mediante una entidad intermediadora.

201
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

15. De acuerdo con el Reporte de Produccin de Tratamiento Diettico, obrante a fojas 18,
la demandante realizaba labores de entrevista diettica, evaluacin nutricional,
clculo nutricional, visita diettica, balance hdrico, visita mdica, monitoreo nutricio-
nal, entre otras; actividades propias de la institucin, conforme al Manual de Organiza-
cin y Funciones para los cargos de Nutricionista-Clnica de Hospitalizacin o Nutricio-
nista de Programas Especiales.

16. Por otro lado, en la parte pertinente del Manual de Operaciones del Servicio de Nutricin
del Hospital III, Yanahuara, obrante de fojas 444 a 452, se detalla de forma diferenciada
las labores que deben realizar la Nutricionista de la Institucin (EsSalud) y la Nutricio-
nista por Service, labores que, como se puede apreciar, no se distinguen una de la otra.

17. A mayor abundamiento, del Acta de inspeccin N 1169-2007-SDILSST, levantada por


la Subdireccin de Inspeccin Laboral, corriente a fojas 34 del cuaderno del Tribunal
Constitucional, se ha llegado a establecer que tanto COEFSE S.R.L. como EsSalud han
venido transgrediendo las normas de intermediacin laboral, conforme textualmente
lo seala el informe de actuacin inspectiva.

Los trabajadores destacados de la empresa COEFSE S.R.L. realizan actividades de


preparacin y elaboracin de la alimentacin y dietas especializadas para la recu-
peracin de los pacientes, evidencindose que dicho servicio forma parte esen-
cial de la recuperacin y rehabilitacin de la salud del paciente, actividad principal
dentro de las prestaciones de salud de la empresa usuaria (). En ese sentido se
concluye que las actividades que realizan las empresas MANPER S.A.C. COEFSE
S.R.L. Y REINSA S.R.L. () mediante personal destacado en la usuaria Seguro Social
de Salud, son actividades consustanciales [a] su giro principal sin cuya ejecucin
afectara e interrumpira el normal funcionamiento y desarrollo del Seguro Social
de Salud. En consecuencia dicho personal destacado debera laborar de manera
directa para la empresa usuaria.

18. Por consiguiente, atendiendo a que los servicios que ha venido prestando la demandante
no obedecan a una necesidad complementaria de la entidad usuaria; y existiendo su-
ficientes elementos para concluir que EsSalud, a travs de la Empresa de Servicios
COEFSE S.R.L., ha contratado a la demandante para prestar servicios de nutricionista; la-
bores que constituyen actividad principal y permanente de la empresa requirente, y estn
comprendidas en el Manual de Organizacin y Funciones y en el Manual de Operaciones
del Servicio de Nutricin del Hospital III, Yanahuara; de conformidad con el artculo 5 de la
Ley N 27626, debe entenderse que la demandante mantena una relacin laboral con la
entidad usuaria EsSalud, de modo que no poda ser despedida sino por causa justa moti-
vada en su conducta o capacidad laboral, razones por las que, en este caso, se ha acredi-
tado la vulneracin del derecho fundamental al trabajo, por lo que corresponde estimar
la demanda y ordenar la reposicin de la demandante en el cargo que vena ocupando.

19. En la medida en que en este caso se ha probado que la demandada EsSalud ha vulne-
rado el derecho al trabajo, corresponde que asuma los costos del proceso, de confor-
midad con el artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la


Constitucin Poltica del Per.

202
CONTRATACIN LABORAL

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de autos.

2. Ordena que la demandada EsSalud cumpla con reponer a doa Aleida Hobby Marn
Meza en el cargo que vena ocupando o en otro de similar categora, con el abono de
los costos procesales en conformidad con lo dispuesto en el artculo 56 del Cdigo
Procesal Constitucional.

Publquese y notifquese.

SS.
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ

EL PROCESO DE AMPARO NO ES LA VA IDNEA PARA DETERMINAR


LA DESNATURALIZACIN DE LA INTERMEDIACIN LABORAL SI EL DEMANDAN-
TE NO ACREDITA FEHACIENTEMENTE LOS HECHOS PUES ESTE PROCESO CARECE
DE ETAPA PROBATORIA

EXP. N 01007-2011-PA/TC-LAMBAYEQUE
DAVID ELAS GUERRERO GONZALES

RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Lima, 10 de mayo de 2011

VISTO

El recurso de agravio constitucional interpuesto por don David Elas Guerrero Gonzales
contra la sentencia expedida por la Sala Especializada de Derecho Constitucional de la Cor-
te Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 489, su fecha 15 de noviembre de 2010, que
declar infundada la demanda de autos; y,

ATENDIENDO A

1. Que con fecha 27 de agosto de 2009 el recurrente interpone demanda de amparo con-
tra la empresa ELECTRONORTE S.A. ENSA solicitando que se deje sin efecto el despido
arbitrario del que ha sido vctima, y que por consiguiente se lo reponga en su puesto
de trabajo de Tcnico Electricista Comercial. Manifiesta haber laborado para la entidad
emplazada desde el 1 de setiembre de 1999 hasta el 3 de agosto de 2009, realizando la-
bores de naturaleza permanente y bajo entera subordinacin al personal de la empre-
sa demandada, configurndose una relacin laboral directa con ENSA, como empresa
usuaria, y no con las diversas empresas de servicios temporales (SERVIS), mediante las

203
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

cuales era contratado, trasgrediendo la normatividad laboral vigente. Por su parte la


empresa demandada sostiene que el demandante no tuvo vnculo laboral con ella, sino
con diversas empresas de tercerizacin.

2. Que el Stimo Juzgado Especializado en lo Civil de Chiclayo, con fecha 18 de junio de 2010,
declara improcedente la demanda por considerar que para dirimir la controversia plan-
teada se requiere de la actuacin de pruebas, no resultando el proceso de amparo idneo
para tal fin. La Sala revisora revoca la apelada y declara infundada la demanda argumen-
tando que no se ha acreditado en autos que la labor de tcnico electricista realizada por
el recurrente haya sido efectuada bajo subordinacin de la empresa emplazada, ms an
si las empresas contratistas asumen su responsabilidad en la relacin laboral.

3. Que este Colegiado en la STC Exp. N 0206-2005-PA/TC, publicada en el diario oficial


El Peruano el 22 de diciembre de 2005, en el marco de su funcin de ordenacin y pa-
cificacin que le es inherente y en la bsqueda del perfeccionamiento del proceso de
amparo, ha precisado, con carcter vinculante, los criterios de procedibilidad de las
demandas de amparo en materia laboral del rgimen privado y pblico.

4. Que este Tribunal, en el precedente mencionado, ha sostenido que () solo en los ca-
sos en que tales vas ordinarias no sean idneas, satisfactorias o eficaces para la cau-
tela del derecho, o por la necesidad de proteccin urgente, o en situaciones especiales
que han de ser analizadas, caso por caso por los jueces, ser posible acudir a la va
extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para
demostrar que el proceso de amparo es la va idnea para restablecer el ejercicio de su
derecho vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate. En este sentido se
desprende que la demanda de amparo solo ser viable en los casos en que el recurren-
te acredite fehacientemente los hechos alegados mediante medios probatorios que no
requieran de actuacin, por tratarse el proceso de amparo de un proceso sumario que
carece de estacin probatoria.

5. Que en el caso de autos es necesaria una actividad probatoria a fin de que se pueda
establecer la existencia de una relacin laboral entre ELECTRONORTE S.A. ENSA y el
demandante, motivo por el cual el amparo no resulta una va idnea para dilucidar la
cuestin controvertida sino la va del proceso ordinario, por lo que resulta de aplicacin
el inciso 2) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la


Constitucin Poltica del Per.

RESUELVE

Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

Publquese y notifquese.

SS.
ETO CRUZ
VERGARA GOTELLI
URVIOLA HANI

204
CONTRATACIN LABORAL

SERVICIO DE TRANSPORTE DE TRABAJADORES MINEROS CONSTITUYE


INTERMEDIACIN LABORAL DE ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA

SENTENCIA
CAS. LAB. N 1695-2012-MOQUEGUA

Lima, veintisiete de agosto de dos mil doce

LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE


JUSTICIA DE LA REPBLICA:

VISTA: la causa nmero mil seiscientos noventa y cinco - dos mil doce; en Audiencia Pblica
llevada a cabo en la fecha con los Jueces Supremos Acevedo Mena Presidente, Chumpitaz
Rivera, Vinatea Medina, Morales Gonzalez y Chaves Zapater; con el informe oral del Seor
Lency Quiroz Lazada, Abogado de la parte demandada, se emite la siguiente sentencia:

1. MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Luis Alberto Ascona Medina, de fe-
cha veintinueve de marzo de dos mil doce, a fojas doscientos cincuenta y nueve, contra la
sentencia de vista, su fecha quince de marzo de dos mil doce, a fojas doscientos cuarenta y
ocho que confirmando la sentencia apelada, de fecha cinco de diciembre del dos mil once,
obrante a fojas ciento setenta y cuatro declara infundada la demanda de incumplimiento
de normas laborales.

2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Esta Sala Suprema por resolucin de fecha veintids de junio de dos mil doce, obrante a
fojas setenta y tres del cuaderno de casacin, ha declarado procedente el recurso por: in-
fraccin normativa del numeral 2 del artculo 2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo
N 29497; alega que la sentencia de vista no se ajusta a lo actuado, ni a la legislacin que
regula la prestacin de servicios bajo la modalidad de Intermediacin Laboral, lo cual de-
termina su nulidad. Los argumentos de la impugnada son contradictorios con la realidad,
ya que las labores realizadas por el actor para la empresa usuaria, por ms de cinco aos
consecutivos, sean de su actividad principal o complementaria, no dejan de ser permanen-
tes, por lo tanto, los contratos celebrados con la Empresa de Transportes Mayra Alejandra
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada son nulos y se consideran de duracin
indeterminada, por las causales previstas en los literales a) y d) del artculo 77 del Decre-
to Supremo N 003 7-TR. Que los argumentos sealados en el considerando quinto de la
resolucin impugnada inciden en la afectacin de la tutela jurisdiccional efectiva en sede
judicial. Igualmente, al haberse considerado que las labores realizadas a favor de la em-
presa usuaria Southern Per Copper Corporation Sucursal del Per no corresponde a la
actividad principal de la misma, se evidencia una falta de estudio de lo actuado y se incurre
en una infraccin de los artculos 387 y 396 del Decreto Supremo N 055-2010-EM, que
regula el transporte de trabajadores en los centros mineros, siendo una actividad perma-
nente y obligatoria de la empresa usuaria Southern Per Copper Corporation S. ucursal del
Per. En efecto, en los contratos de intermediacin laboral suscritos entre las empresas

205
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

demandadas, se invoca las normas del Decreto Supremo N 046-2001-EM que regula la
actividad minera y se obliga a la Empresa de Transportes Mayra Alejandra Sociedad Co-
mercial de Responsabilidad Limitada cumplirlas y hacerlas cumplir a su personal de ma-
nera integral y sostenida. Asimismo al haberse sealado que el traslado de personal no es
esencial para que se ejecute la actividad principal de la empresa usuaria Southern Per
Copper Corporation Sucursal del Per, se vuelve a transgredir las disposiciones mineras,
porque los trabajadores mineros adems de ser transportados desde los paraderos esta-
blecidos, en los vehculos de propiedad de la misma empresa usuaria, a cuyo cargo estn
los choferes de Mayra Alejandra, son movilizados constantemente dentro de la zona de
produccin para el desempeo de sus actividades y la ausencia del chofer afectara y/o
interrumpira el desarrollo normal de la actividad minera. Por ello solicita se declare nula y
se reponga la causa al estado de emitirse nueva resolucin de vista.

3. CONSIDERANDO

PRIMERO.- Que, a travs de la demanda de fojas veintisis, subsanada a fojas cuarenta y


tres, don Luis Alberto Ascona Medina formula como pretensin principal la desnaturalizacin
de la intermediacin laboral habida entre su persona y la empresa de Transportes Mayra
Alejandra Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, por el incumplimiento de los ar-
tculos 11 y 12 de la Ley N 27626, el Decreto Supremo N 020-2007-TR, la Directiva N 03-
2009-MTPE y por lo tanto, la existencia de una relacin laboral directa a plazo indeterminado
entre el demandante y la empresa usuaria Southern Per Copper Corporation Sucursal del
Per en adelante Southern, desde el ocho de setiembre de dos mil cinco a la actualidad; y
como pretensin accesoria solicita el reconocimiento y pago por parte de la empresa usuaria
Southern de los reintegros de remuneraciones y condiciones de trabajo, Compensacin por
Tiempo de Servicios, vacaciones, gratificaciones, bonificaciones, utilidades, bolsas por cierre
de pliego de reclamos y todo derecho que corresponda al demandante como si hubiera sido
trabajador obrero de Southern, en el cargo chofer u otro cargo equivalente, proveniente de
Convenio Colectivo de Trabajo vigentes desde el mes de setiembre de dos mil cinco a la fecha
que se liquidar en ejecucin de sentencia y que se tomar como referencia y base de clculo
de estos derechos, el cargo de chofer u otro de igual nivel y categora debindose conside-
rar los pagos efectuados por la Empresa de Transportes Mayra Alejandra Sociedad Comer-
cial de Responsabilidad Limitada, como pagos a cuenta, y finalmente, se ordene la inclusin
del demandante en los libros de planillas y boletas de pago de Southern como trabajador
obrero, cargo chofer u otro igual nivel remunerativo y categora a plazo indeterminado,
consignndose como fecha de ingreso para Southern el ocho de setiembre de dos mil cinco,
con reconocimiento de todos los derechos laborales, remunerativos y condiciones de trabajo
proveniente de Ley, Convenio Colectivo de Trabajo, Decisin Unilateral de la Empresa o Cos-
tumbre que se les haya reconocido y reconozca a los trabajadores de Southern.

SEGUNDO.- Como fundamentos de hecho de su demanda, seala que la empresa de Trans-


portes Mayra Alejandra Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, presta servicios
complementarios de transporte de personal autorizado y transporte de hidrocarburos a la
empresa usuaria Southern, relacin contractual desarrollada mediante un contrato de lo-
cacin de servicios; que con la empresa de intermediacin laboral celebr un contrato de
trabajo sujeto a modalidad de servicio especfico, como chofer profesional, para recoger al
personal permanente de Southern de los paraderos y en los horarios fijados por esta, as
como a sus centros de trabajo en operaciones fundicin y refinera, tambin al personal

206
CONTRATACIN LABORAL

administrativo, auxiliar y profesional; que el proceso productivo que realiza Southern re-
quiere de la participacin de personal operativo y administrativo y en lo que se refiere al
transporte de su personal permanente; hasta el treinta de mayo de mil novecientos noventa
y nueve era efectuado por la misma empresa usuaria, con unidades y personal propio, pero
para reducir costos, a partir del trenta y uno de mayo de mil novecientos noventa y nueve,
se efcta a travs de la empresa de intermediacin laboral, Transportes Mayra Alejandra
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, quien provee de choferes destacndolos
en su condicin de intermediaria, por lo que esta actividad de transporte de personal e hi-
drocarburos de la empresa usuaria es una actividad ligada a la actividad principal y no puede
ser clasificada como una actividad complementaria capaz de ser practicada a travs de la in-
termediacin laboral; adems la Directiva N 003-2009-MTPE y el Decreto Supremo N 008-
2009-TR han sealado las actividades que pueden ejecutarse a travs de la intermediacin
laboral, dentro de las cuales no est incluida la de transporte de personal.

TERCERO.- Que, al contestar la demanda a fojas setenta y dos, Southern solicita sea decla-
rada infundada; alegando que es cierto que mantiene con la empresa Transportes Mayra
Alejandra Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, un contrato de locacin de ser-
vicios, en la modalidad de Intermediacin Laboral, al amparo de la Ley 27626 as como del
Decreto Supremo N 003-2002-TR; sin embargo, no es cierto que se haya desnaturalizado
el mismo. Las actividades que realizan los trabajadores de Transportes Mayra Alejandra
Sociedad Comercial de Reponsabilidad Limitada, es el traslado de pasajeros autorizados
por Southern hacia sus centros de trabajo y viceversa, eventualmente y bajo la supervisin
de un supervisor de esta se realiza la conduccin de volquetes, servicio de gua para tras-
lado de equipos pesados, apoyo en estrobados y remolque de vehculos. Sin embargo, no
es cierto que dichas actividades sean propias de su actividad principal que es la minera, las
labores que realiza el demandante chofer de transporte del personal no son propias de
la actividad minera, sino se trata de una actividad complementaria de la empresa usuaria.
Seala el actor que si por alguna razn dejan de transportar a los empleados la actividad
principal se interrumpira, lo que es absurdo, pues su actividad principal no es el traslado
de personal ni de hidrocarburos, sino la actividad minera; adems el no traslado de perso-
nal no perturbara la actividad principal, pues cuentan con un plan de contingencia consis-
tente en recurrir a los servicios de una tercera empresa San Cristbal Sociedad Comercial
de Responsabilidad Limitada que actualmente renta buses, quienes seran los encargados
de transportar a su personal a sus diferentes reas de trabajo. No se debe confundir el
transporte minero con transporte de personal, ya que es denominado transporte minero
todo sistema utilizado para el transporte masivo y continuo de productos minerales.

CUARTO.- Por su parte, la demandada empresa de Transportes Mayra Alejandra Sociedad


Comercial de Responsabilidad Limitada, al contestar la demanda a fojas ciento treinta y
tres, tambin solicita sea declarada infundada, alegando que sus trabajadores no trabajan
directamente en el proceso productivo de transformacin del cobre, el demandante como
chofer solo se dedica a manejar las unidades vehiculares que tienen asignadas, siendo esta
una actividad complementaria mas no principal prueba de ello es que cuando se dieron
los paros departamentales que interrumpieron las carreteras, sus unidades no pudieron
llevar al personal a los centros productivos como la Fundicin de Ilo, pero la produccin de
Southern no se detuvo porque tienen personal que permanece laborando en la fundicin
de Ilo la cual sigui operando normalmente. Es su representada quien tiene relacin directa
con el demandante, de carcter aboral, bajo el rgimen de la actividad privada.

207
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

QUINTO.- Que las sentencias de mrito al declarar infundada la demanda, argumenta-


ron que est acreditado el vnculo laboral entre el demandante y empresa de Transportes
Mayra Alejandra Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, a quien se le contra-
ta como chofer profesional. Por su parte, la empresa ha demostrado que est autorizada
para prestar servicios complementarios como conduccin de vehculos con choferes, se-
gn se aprecia del contrato de servicios de intermediacin laboral celebrado con Southern
el. veintisiete de mayo de dos mil dos corre a fojas noventa y dos y sus modificaciones
respecto al monto de la contraprestacin, cuyo objeto, segn la segunda clusula, es la
contratacin bajo la modalidad de contrato de Locacin de Servicios Complementarios de
Intermediacin Laboral para Transporte de Personal y de Hidrocarburos, prevista en la Ley
N 27626 y su Reglamento. Que la actividad principal de la empresa usuaria es la extrac-
cin, traslado, transformacin, refinacin y fundicin del mineral cobre, actividad produc-
tiva que le genera ganancias. Estando a lo normado por el artculo 11 de la Ley N 27626
que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de
trabajadores, el Decreto Supremo N 008-2007-TR, modificado por el artculo 1 del Decreto
Supremo N 003- 2002-TR, y el artculo 3 de la Ley N 27626, no se puede afirmar que la
actividad de traslado de personal e hidrocarburos sea consustancial a la actividad principal
de la empresa usuaria, dado que se trata de una actividad complementaria.

SEXTO.- Que, expuestos as los hechos, del recurso casatorio se tiene que el asunto con-
trovertido es la desnaturalizacin del contrato de intermediacin laboral sostenido entre
las partes, habiendo establecido las instancias de mrito que las funciones desarrolladas
por el actor es una actividad complementaria a la actividad principal que desarrolla Sou-
tern, por tanto debemos verificar si la sentencia impugnada ha desarrollado adecuada-
mente los fundamentos fcticos y jurdicos que justifiquen su decisin.

SPTIMO.- Que, la intermediacin laboral se encuentra regulada por la Ley de las empre-
sas especiales de servicios (services) y las cooperativas de trabajadores, N 27626 y su
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 003-2002-TR y modificado por Decreto
Supremo N 008-2007-TR, normas que han delimitado las actividades de las entidades de
intermediacin laboral que, hasta antes de su dacin, estaban reguladas de manera am-
plia por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; efectivamente, hasta antes del
dos mil dos, ao de dacin de la Ley sobre intermediacin laboral, se permita. la utilizacin
de esta figura en todo tipo de actividades (temporales o permanentes, principales, comple-
mentarias y especializadas), asimismo se estableca como lmite cuantitativo el cincuenta
por ciento (50%) del personal de la usuaria, permitindose incluso la contratacin de per-
sonal destacado a la empresa usuaria para reemplazar a trabajadores en huelga; situacin
que fue modificada por la Ley en comento y su Reglamento, que delimitan las actividades
que pueden ser intermediadas (actividades complementarias, altamente especializadas o
temporales); y, posteriormente con la modificacin de dichas normas mediante Decreto
Supremo N 008-2007-TR se ha ampliado el mbito de las actividades principales y limi-
tando ms el concepto de lo que debe entenderse como actividades complementarias.

OCTAVO.- En cuanto a la normatividad regulatoria de la intermediacin laboral, la Ley


27626 seala: Artculo 11.- De las empresas de servicios. 11.1 Las empresas de servi-
cios temporales son aquellas personas jurdicas que contratan con terceras denominadas
usuarias para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante el
destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de direccin de

208
CONTRATACIN LABORAL

la empresa usuaria correspondientes a los contratos de natural a ocasional y de suplen-


cia previstos en el Ttulo // del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR. 11.2
Las empresas de servicios complementarios son aquellas personas jurdicas que desta-
can su personal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar actividades
accesorias o no vinculadas al giro del negocio de estas. 11.3 Las empresas de servicios es-
pecializados son aquellas personas jurdicas que brindan servicios de alta especializacin
en relacin a la empresa usuaria que las contrata. En este supuesto la empresa usuaria ca-
rece de facultad de direccin respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por
la empresa de servicios especializados. Por su parte, el Decreto Supremo N 008-2007-TR,
modifica el artculo 1 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, en los siguientes trminos:
Artculo 1.- De las definiciones. Actividad principal: Constituye actividad principal de la
empresa usuaria aqulla que es consustancial al giro del negocio. Son actividad principal
las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestacin de servicios: explo-
racin, explotacin, transformacin, produccin, organizacin, administracin, comerciali-
zacin y en general toda actividad sin cuya ejecucin se afectara y/o interrumpira el fun-
cionamiento y desarrollo de la empresa. Actividad complementaria: Constituye actividad
complementaria de la empresa usuaria aqulla que es de carcter auxiliar, no vinculada
a la actividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecucin no interrumpe la actividad
empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajera
externa y limpieza. La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad
y ejecucin de la actividad principal de la empresa usuaria ( ... ). Asimismo el artculo 3 de
la Ley N 27626, establece: Artculo 3.- Supuestos de procedencia de la intermediacin
laboral. La intermediacin laboral que involucra a personal que labora en el centro de tra-
bajo o de operaciones de la empresa usuaria solo procede cuando medien supuestos de
temporalidad, complementariedad o especializacin. Los trabajadores destacados a una
empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecucin. permanente de la
actividad principal de dicha empresa.

NOVENO.- Estando a las normas glosadas, esta Sala Suprema en anterior oportunidad se
ha pronunciado en la Casacin N 275 2012 La Libertad, de fecha ocho de junio de dos mil
doce, en los seguidos por don Pablo Aquiles Vega Huamn, sobre pago de beneficios so-
ciales, en el sentido que, como caracterstica que esta modalidad contractual solo puede
ser prestada por empresas de servicios o cooperativas, con el fin de destacar su personal,
en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria, entendindose por este, el
lugar donde se encuentran las instalaciones de la empresa usuaria en la que el trabajador
presta sus servicios, mientras que centro de operaciones, es el lugar fuera del centro de
trabajo de la empresa usuaria. Asimismo, los dispositivos antes referidos, han delimita-
do los supuestos de intermediacin laboral a tres casos especficos regulando para ello
tres tipos de empresas de servicios: 1) Empresas de Servicios Temporales, 2) Empresa de
Servicios Complementarios y, 3) Empresas de Servicios Especializados. En consecuencia,
la empresa usuaria carece de total injerencia y facultad de direccin sobre las tareas que
ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados, las labores que
constituyen la actividad principal de la empresa usuaria son adems a la labor realizada
por personal destacado de la empresa de intermediacin laboral o empresas especiales;
por consiguiente, los trabajadores desplazados desde la empresa de servicios o interme-
diadora no pueden ser considerados trabajadores de la empresa usuaria. Y para afianzar

209
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

este punto es menester sealar que igualmente este Supremo Tribunal en la Casacin
N 1693-2012-Moquegua, de fecha trece de agosto de dos mil doce, en los seguidos por don
Eddy Paul Suica Valdivia, sobre incumplimiento de normas laborales, claramente establece
que, las empresas de servicios complementarios no constituyen un supuesto de cesin de
mano de obra, sino de subcontratacin, la diferencia entre una y otra, adems de la ya ano-
tada, apunta a que la empresa de servicios complementarios es, en rigor, una contratista
que establece una relacin jurdica civil con la empresa usuaria, en virtud a un contrato de
naturaleza civil o mercantil.

DCIMO.- En cuanto a la intermediacin laboral seala el autor Ferro Delgado: ... la cre-
ciente complejidad y especializacin de las actividades productivas impulsan a que la em-
presa se concentre en lo que corresponde a su actividad principal, encomendando a terce-
ros sus actividades perifricas o fases especficas de sus procesos productivos pasibles
de subdivisin. Ello en trminos generales resultar econmicamente ms eficiente, al
permitir asignar labores complementarias o especializadas a empresas que cuenten con
los recursos tcnicos, materiales y humanos ms adecuados para ese tipo de actividad.
Este esquema apunta, as, a la utilizacin intensiva de dichos recursos y a la distribu-
cin del costo de la inversin mediante la prestacin sucesiva de servicios semejantes a
distintas empresas usuarias... Anlogas consideraciones operan cuando resulta necesa-
rio proveer a la empresa usuaria de personal destinado a cubrir necesidades temporales
o coyunturaleses. Este ltimo aspecto resulta consustancial al desenvolvimiento de la
empresa contempornea en razn de las frecuentes fluctuaciones de la demanda que el
mercado impone, lo que hace indispensable contar con personal adicional por perodos
determinados... .

UNDCIMO.- De lo expuesto, se concluye que en la intermediacin laboral hay destaque o


provisin de mano de obra, que el tipo de actividad que puede ser contratada es para ser-
vicios temporales, complementarios o especializados, que los trabajadores destacados a
una empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecucin permanente
de la actividad principal o complementaria, temporal o permanente, que la empresa usua-
ria tiene facultades de fiscalizacin y direccin del personal destacado, y no interesa el
resultado de los servicios, sino simplemente que el intermediador provea de la mano de
obra a la empresa usuaria.

DUODCIMO.- Por otro lado, tal como esta Sala Suprema ha sealado en la Casacin
N 1693-2012-Moquegua, antes reseada, a nivel doctrinario se discute cules son los cri-
terios de interpretacin sobre los alcances de, qu debe entenderse por actividad princi-
pal o propia respecto a la concepcin de la complementaria. Al respecto, se menciona que
actividad principal es aquella actividad que se relaciona con el ciclo productivo, tanto las
propiamente principales como aquellas que sirven o colaboran para su cumplimiento; ac-
tividades esenciales e imprescindibles; actividades inherentes al ciclo productivo de bienes
y servicios; actividades indispensables para desempear adecuadamente las funciones;
etc.. En este sentido, no se debe atender al objeto social o las actividades usuales de la
entidad de intermediacin laboral sino a la funcin que la unidad productiva cumple en el
mercado.

210
CONTRATACIN LABORAL

DCIMO TERCERO.- Respecto a la infraccin normativa del numeral 2 del artculo 2 de la


Nueva Ley Procesal del Trabajo N 29497, referido a la competencia por materia de los juz-
gados especializados de trabajo, especficamente los que conocen de los procesos abre-
viado laboral, de la reposicin cuando esta se plantea como pretensin principal nica;
conforme se han expuesto los hechos, esta norma procesal resulta impertinente para la
solucin de la controversia, por cuanto la materia del presente proceso versa sobre incum-
plimiento de normas laborales, donde se analiza si hubo o no desnaturalizacin del con-
trato de intermediacin laboral, por lo que este extremo del recurso deviene en infundado.

DCIMO CUARTO.- Que el artculo VI del Ttulo Preliminar del Texto nico Ordenado de la
Ley General de Minera, aprobado por Decreto Supremo N 014-92-EM, de fecha cuatro de
junio de mil novecientos noventa y dos, seala: Son actividades de la industria minera, las
siguientes: cateo, prospeccin, exploracin, explotacin, labor general, beneficio, comer-
cializacin y transporte minero, precisndose en el artculo 7 del Captulo 111 sobre Otras
actividades mineras, que Las actividades de exploracin, explotacin, beneficio, labor ge-
neral y transporte minero son ejecutadas por personas naturales y jurdicas nacionales
o extranjeras, a travs del sistema de concesiones. Justamente, respecto al transporte
minero, se seala en el artculo 22 Transporte minero es todo sistema utilizado para el
transporte masivo continuo de productos minerales, por mtods no convencionales. Los
sistemas a utilizarse podrn ser: - Fajas transportadoras; -Tuberas; o, - Cable carriles (...),
y en el artculo 23, se precisa que La concesin de transporte minero confiere a su titular el
derecho de instalar y operar un sistema de transporte masivo continuo de productos mine-
rales entre uno o varios centros mineros y un puerto o planta de beneficio, o una refinera
o en uno o ms tramos de estos trayectos.

DCIMO QUINTO.- De las normas legales glosadas se advierte que el concepto transporte
minero es parte de la actividad principal desarrollada por las empresas mineras titula-
res de concesin, quienes asumen no solo el transporte de minerales a utilizarse en la
actividad minera, sino tambin una serie de beneficios y obligaciones directamente desa-
rrollados en la accin misma del transporte, como el establecimiento de plantas o puerto,
as como sistemas de transportes (no solo terrestre) que contribuyen a la obtencin del
resultado final, como es el transporte de la materia prima obtenida o los instrumentos
a utilizarse. Siendo as, la actividad desarrollada por el demandante no se subsume en el
supuesto fctico antes sealado, pues conforme este lo ha sealado y ha sido corrobo-
rado por las empresas emplazadas, la labor que desarrolla es de chofer encargado del
transporte de personal de la empresa usuaria as como del combustible para la maqui-
naria a emplearse, labor desarrollada por el demandante que coincide con las actividades
calificadas como complementarias, ms es ajena a la actividad principal de la empresa
usuaria. De suscitarse hechos ajenos que impidan realizar su labor al actor, tampoco inte-
rrumpe las actividades principales desarrolladas por la empresa minera demandada, pues
como seal esta, posee un plan de contingencia que consiste en recurrir a los servicios
de una tercera empresa San Cristbal Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada
que actualmente renta buses, quienes seran los encargados de transportar a su perso-
nal; en tal sentido, la utilizacin de la figura de intermediacin laboral es vlida, no siendo
determinante el hecho de que la actividad de transporte de personal no est enunciada
como actividad complementaria en el artculo 1 del Decreto Supremo N 003-2002-TR,

211
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

modificado por Decreto Supremo N 008-2007-TR, publicado el veintisiete de abril de dos


mil siete, pero vigente recin a partir del diecinueve de julio de dos mil siete; debido a que,
esta calificacin y enunciacin de las actividades complementarias atiende a las particula-
res propias de la funcin que se desarrolla en la actividad principal de la empresa usuaria.

DCIMO SEXTO.- Respecto a la infraccin de los artculos 387 y 396 del Decreto Supremo
N 055-2010-EM, Reglamento de Seguridad y Salud Ocupacional y otras medidas com-
plementarias en minera, que regula las condiciones que deber tener en consideracin
el titular minero para el transporte del personal y personas en general, y como es que el
transporte de trabajadores en superficie se sujetar a las disposiciones del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones, adems que el titular minero elaborar un Reglamento In-
terno de Transporte, en el que se consideraran las condiciones all sealadas; su denuncia
no es vlida, debido a que estos artculos regulan los requisitos mnimos de seguridad a
cumplir en los supuestos de transporte del personal y personas en general, y transporte
de trabajadores, y, el asunto controvertido en el caso concreto no versa sobre el incumpli-
miento o no de estos requisitos, sino la procedencia de la intermediacin en estos supues-
tos, habindose concluido que las actividades realizadas por el demandante son conexas
o complementarias, y no como errneamente alega que son principales. En consecuen-
cia, el presente recurso deviene en infundado.

4. DECISIN

Que por las razones expuestas declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpues-
to por don Luis Alberto Ascona Medina, de fecha veintinueve de marzo de dos mil doce,
obrante a fojas doscientos cincuenta y nueve; en consecuencia NO CASARON la sentencia
de vista, de fecha quince de marzo de dos mil doce, obrante a fojas doscientos cuarenta
y ocho; en los seguidos por don Luis Alberto Ascona Medina contra la Empresa Southern
Per Copper Corporation Sucursal del Per y otro, sobre Incumplimiento de normas labora-
les; MANDARON publicar la presente resolucin en el diario oficial El Peruano conforme al
artculo 41 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo N 29497; y, los devolvieron.

Vocal Ponente: Vinatea Medina.

S.S.
ACEVEDO MENA
CHUMPITAZ RIVERA
VINATEA MEDINA
MORALES GONZ
CHAVES ZAPATER

212
CONTRATACIN LABORAL

SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

SENTENCIA
CAS. LAB. N 4936-2014-CALLAO

SUMILLA: Para que la condicin resolutoria, opere como causa de extincin se requiere que
la causa se formule de manera expresa, y, que sea vlida, es decir, que no sea contraria a
la ley, al orden pblico, ni a las buenas costumbres, y que se respete el principio de indis-
ponibilidad de derechos contenidos en la Constitucin. Siendo que la misma, puede ser
estipulada en un contrato laboral de duracin indeterminada; pues no existe prohibicin
legal que restrinja la aplicacin de una clusula resolutoria nicamente a los contratos
modales; no obstante, su inclusin solo poder ser admitida en forma excepcional.

Lima, veinticinco de mayo de dos mil quince

LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA


DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:

VISTA: en Discordia; la causa nmero cuatro mil novecientos treinta y seis - dos mil cator-
ce; con los seores Jueces Supremos Sivina Hurtado, Vinatea Medina, Rodrguez Chvez,
Rueda Fernndez y Malca Guaylupo; con los votos suscritos de los Magistrados, dejados
oportunamente en la relatora de esta Suprema Sala; de conformidad con el artculo 149
del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial obrantes a fojas noventa y
ocho y ciento veinte del cuaderno de casacin; adhirindose el seor Juez Supremo Mo-
rales Parraguez al voto de los seores Jueces Supremos Sivina Hurtado, Vinatea Medina y
Rodrguez Chvez.
I. MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Juan Carlos Aguilar Arias y otros, de fe-
cha once de febrero de dos mil catorce, obrante a fojas mil sesenta y cuatro contra la senten-
cia de vista de fecha treinta y uno de enero de dos mil catorce, obrante a fojas mil cuarenta,
que confirma la sentencia apelada de fecha seis de noviembre de dos mil trece, obrante a fo-
jas novecientos treinta y uno, en el extremo que declara fundada la demanda respecto a que
se solicita la declaracin de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, y
que declara que las relaciones jurdicas habidas entre los demandantes Juan Carlos Aguilar
Arias, Alfonso Jess Crdova Casanova, Pilar Costa Neyra, Christian Piero Giannotti Mar, Juan
Carlos Lihon Toledo y Hermes Giancarlo Pacheco Miranda y la demandada desde sus respec-
tivas fechas de ingreso hasta el dos de julio de dos mil trece constituyen contratos de trabajo
a tiempo indeterminado; asimismo revoca la sentencia apelada en cuanto declara fundada
la demanda en el extremo que solicita que se declare que los ceses de los demandantes se
produjo por despidos incausados, y que en consecuencia ordena que la demanda consentida
o ejecutoriada que sea la presente resolucin cumpla con reponerlos a los demandantes
en sus puestos de trabajo, con costas y costos; y reformndola declara infundada dicho
extremo en el cual se ordena la reposicin de los demandantes por despido incausado en el
mismo puesto de trabajo que venan desempeando hasta antes de su cese, como Oficiales
de Seguridad del Aeropuerto o en otros de similar jerarqua.

213
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

II. CAUSALES DE CASACIN

Mediante resolucin de fecha diecisiete de octubre de dos mil catorce, obrante a fojas
ochenta y tres del cuadernillo de casacin formado en esta Sala Suprema, se ha declarado
procedente el recurso de casacin por las siguientes causales: a) La infraccin normativa
consistente en la inaplicacin de los artculos 77 inciso d) y 82 del Decreto Supremo
N 003-97-TR, sobre los contratos de trabajo sujetos a modalidad innominados del veintio-
cho de junio y veintiocho de diciembre de dos mil doce, alegando que en el presente caso,
la causa objetiva determinante para la celebracin de los contratos modales innomina-
dos, sera el servicio temporal que prestan los demandantes, sin embargo estos servicios
o funciones que brindan cada uno de los demandantes en calidad de Oficiales de Seguridad
Aeroportuaria, son actividades propias y de naturaleza permanente de la demandada, que
es de su pleno conocimiento desde enero del dos mil seis (data del acotado reglamento);
adems la propia demandada mediante el penltimo y ltimo prrafo de la pgina cinco de
la contestacin a la demanda reconoce expresamente que a partir del catorce de febrero
de dos mil uno asumi la responsabilidad de garantizar la prestacin del servicio de segu-
ridad en la zona pblica y restringida del aeropuerto, lo cual significa que la demandada a
sabiendas que suscribi contratos de trabajo innominados, cuyo objeto es la prestacin
de servicio de naturaleza legal a un supuesto toda vez que la norma aplicable al caso es
otra, esto es, la demandada busc beneficiarse de los efectos de una Ley, cuya aplicacin
no corresponda; por consiguiente, los contratos modales innominados que contienen las
condiciones resolutivas se han desnaturalizado de acuerdo a lo dispuesto por el inciso d)
del artculo 77 del Decreto Supremo N O03-97-TR y carecen de validez, b) Infraccin nor-
mativa consistente en la interpretacin errnea del inciso c) del artculo 16 del Decreto
Supremo N 003-97-TR, pues en relacin a dicho dispositivo, el Colegiado Superior ha sos-
tenido que no se impide ni se prohibe que la causal de extincin del contrato de trabajo por
el cumplimiento de la condicin resolutoria tambin pueda operar en determinados casos
en los contratos de trabajo a tiempo indeterminado; precisa que el Juez Superior incurre
en error al sealar que en el caso sub materia ha operado el cumplimiento de la condicin
resolutoria en los contratos de trabajo a tiempo indeterminado, con el argumento que el
dispositivo legal anotado no impide ni prohbe que la causal de extincin del contrato de
trabajo por el cumplimiento de la condicin resolutoria tambin pueda operar en determi-
nados casos en los contratos de trabajo a tiempo indeterminado, esto es, asumiendo la
tesis consistente en que los contratos modales celebrados con los demandantes se con-
virtieron en indeterminados, pero negada por la demandada mediante su escrito de con-
testacin de la demanda, y c) Infraccin normativa del literal d) del inciso 24 del artculo
2 y del numeral 3 del artculo 26 de la Constitucin Poltica del Estado, sealando que
el artculo 16 del Decreto Supremo N 003-97-TR, seala de manera taxativa o en forma
clara y precisa cules son las causas de extincin del contrato de trabajo y en ninguno
de sus extremos se refiere a que es causa de extincin del contrato de trabajo el cum-
plimiento de la condicin resolutoria en los contratos de trabajo a tiempo indetermina-
do, lo cual es corroborado por la autoridad administrativa de trabajo mediante el Informe
N 085-2013-MTPE/2/14.1 del veinticinco de octubre de dos mil trece, al sealar tex-
tualmente: Al respecto, el Decreto Supremo N 003-97-TR, no regula la aplicacin de la
condicin resolutoria en el contrato de trabajo a tiempo indeterminado (...); por lo que
el colegiado al interpretar indebidamente inciso c) del artculo 16 del Decreto Supremo
N 003-97-TR, agregando un supuesto de extincin que no est reconocido en forma

214
CONTRATACIN LABORAL

expresa en la Ley, vulnera el principio de legalidad previsto en el literal d) del numeral


24 del artculo 2 de la Carta Magna y el Principio de Interpretacin Favorable al trabajador
en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.

III. CONSIDERANDO

PRIMERO: Conforme se aprecia del escrito de demanda que obra a fojas doscientos vein-
ticuatro, constituye pretensin en el presente proceso: Declarar la desnaturalizacin de
los contratos de trabajo sujetos a modalidad previstos en los artculos 63 y 82 del Decreto
Supremo N 003-97-TR o la declaracin de existencia de contratos de trabajo a plazo in-
determinado, conforme a los incisos a) y d) del artculo 77 de la citada norma; y ordenar la
reposicin de los demandantes en el mismo puesto de trabajo que venan desempeando
hasta antes de sus ceses, esto es, en los cargos de Oficiales de Seguridad Aeroportuaria o
en otros de similar jerarqua; debido a que fueron despedidos sin expresin de causa.

SEGUNDO: El Juez de primera instancia mediante la sentencia apelada de fecha seis de


noviembre de dos mil trece, obrante a fojas novecientos treinta y uno, declar fundada
la demanda, ello tras considerar que los servicios prestados por los demandantes eran
los propios de los Oficiales de Seguridad Aeroportuaria, es as, que estos determinaban
la realizacin de funciones que constituan parte de sus actividades ordinarias por lo que
distaban de poder ser consideradas actividades transitorias o espordicas, por ende, no
haba existido causa objetiva que su vez pueda justificar la celebracin de los contratos
para servicio especfico, siendo as, los contratos de trabajo sujetos a modalidad que cele-
braron las partes al inicio de la prestacin de los servicios de cada uno de los demandantes
se habran desnaturalizado de conformidad con dispuesto en el literal d) del artculo 77 del
Decreto Supremo N 00397-TR, y en consecuencia, seran contratos de trabajo a plazo
indeterminado; y que si bien a partir del ao dos mil diez se suscribieron las prrrogas
de los contratos de trabajo anotndose en sus clusulas que Lima Airport Partners So-
ciedad Comercial de Responsabilidad Limitada tena un requerimiento temporal en razn
a que se encontraba en trmite el proceso de amparo que promovi por la afectacin de
su derecho a la libertad de contratacin con la restriccin prevista en el numeral 7.2 del
artculo 7 del Decreto Supremo N 007-2006- MTC; sin embargo, se debe tener presente
que el artculo 78 del citado plexo normativo prohbe a los empleadores contratar a los
trabajadores sujetos a plazo indeterminado bajo alguno de los supuestos de contratacin
temporal inclusive durante el ao posterior a su cese, siendo as, en el caso examinado, al
haberse desnaturalizado los contratos de trabajo de los demandantes y al haber adquirido
la condicin de trabajadores permanente, exista la prohibicin de celebrar entre las partes
otros contratos de trabajo sujetos a modalidad. En este sentido, aunque el literal c del
artculo 16 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que es causa
de extincin del contrato de trabajo, la condicin resolutoria, no obstante, se debe tener
presente que tal posibilidad se encuentra restringida para los casos de contratos de tra-
bajo sujetos a modalidad, y en el caso de los contratos de trabajo de los demandantes se
ha determinado en los puntos precedentes que al momento en que se pacto la condicin
resolutoria los contratos ya eran a plazo indeterminado por esta razn la disposicin legal
invocada resulta inaplicable.

TERCERO: Por su parte la Sala de mrito mediante sentencia de vista de fecha treinta y uno
de enero de dos mil catorce, obraste a fojas mil cuarenta, confirma la sentencia apelada

215
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

en el extremo que declara fundada la demanda sobre la declaracin de la existencia de


un contrato de trabajo a plazo indeterminado, y que declara que las relaciones jurdicas
habidas entre los demandantes, y la demandada desde sus respectivas fechas de ingreso
hasta el dos de julio de dos mil trece constituyen contratos de trabajo a tiempo indetermi-
nado, y la revoca en cuanto declara fundada la demanda en el extremo que solicita que se
declare que los ceses de los demandantes se produjo por despidos incausados, y ordena
que la demandada consentida o ejecutoriada que sea la presente resolucin cumpla con
reponerlos a los demandantes en sus puestos de trabajo, y reformndola, declara infun-
dada la demanda en dicho extremo, esto ltimo tras considerar que siendo el contrato
de trabajo un acto jurdico nacido de la voluntad conjunta del trabajador y el empleador,
resulta lgico que tambin pueda ser extinguido por acuerdo de quienes le dieron origen,
a travs del mutuo disenso, por el cual se puede disolver tanto contratos a plazo inde-
terminado como contratados sujetos a modalidad. Por tanto, teniendo en consideracin
que la relacin laboral habida entre las partes, surgi a travs de un contrato de trabajo
celebrado por la demandada de manera directa con los demandantes, en cumplimiento de
un mandato legal, contrato de trabajo en el que se estipul una condicin resolutoria, que
prevea la posibilidad de culminar la vigencia de la relacin laboral, estando al resultado
de lo resuelto en definitiva en el proceso de amparo, resultado que no se encontraba bajo
dominio de ninguna de las partes, sino de una decisin jurisdiccional del Tribunal Constitu-
cional. En ese sentido, considera que no ha existido un despido incausado, sino la extincin
laboral por el cumplimiento de la condicin resolutoria, pues el cese de los trabajadores no
se ha debido a una decisin unilateral de la demandada, la condicin resolutoria pactada
entre las partes pone de manifiesto que aquellas conocan de la situacin especial que
mediaba en la contratacin laboral directa, la buena fe habida entre las partes, representa
un elemento que no puede ser soslayado, pero que no legitima a poder desconocer luego
lo ya pactado, siendo del caso resaltar que los accionantes antes de suscribir contratos di-
rectos con la demandada laboraban de modo directo con la empresa de Seguridad Forza y
Seguroc, habiendo cobrado sus beneficios sociales, no obstante la cual la demandada Lima
Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada efectu la oferta de que
pudieran seguir laborando a travs de Seguroc.

CUARTO: Sobre la causal referida a la infraccin normativa consistente en la inaplica-


cin de los artculos 77 inciso d) y 82 del Decreto Supremo N 003-97-TR, tenemos que
la primera norma establece:

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se consideraran como de duracin inde-


terminada: d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulacin o fraude a
las normas establecidas en la presente ley.

Por su parte el artculo 82 de la citada norma seala:

Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado especficamente


en el presente Titulo podr contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza tem-
poral y una duracin adecuada al servicio que debe prestarse.

Conforme se aprecia estas normas se encuentran referidas a la desnaturalizacin de los


contratos de trabajo sujetos a modalidad, la cual, en el caso referido por el inciso d) del ar-
tculo 77 de la citada norma, se dar ante la existencia de simulacin o fraude a las normas

216
CONTRATACIN LABORAL

establecidas; el efecto, por aplicacin del principio de primaca de la realidad y, asimismo,


del principio de continuidad, consiste en preservar la relacin laboral considerndola como
de duracin indeterminada.

Asimismo, el artculo 82 considera algunos de los requisitos que debe cumplir un contrato
sujeto a modalidad, cuando se trate de un contrato distinto a los del rgimen de exporta-
cin de productos no tradicionales a que se refiere el Decreto Ley N 22342 y los de trabajos
temporales que se ejecuten en las zonas francas as como cualquier otro rgimen especial;
requisitos referidos a la naturaleza y duracin, que en el supuesto de no cumplirse deter-
minan la desnaturalizacin del contrato.

QUINTO: Si bien, en el presente caso la demanda se encuentra dirigida entre otros, a la


declaracin de la desnaturalizacin de los contratos modales de los demandantes; no
obstante, teniendo en consideracin que la parte demandada al momento de apelar, ha
sealado expresamente que las partes de un contrato de trabajo a plazo indeterminado
pueden pactar una condicin resolutoria, siempre y cuando esta cumpla con determina-
dos requisitos; de lo cual se desprende un reconocimiento manifiesto de que los contratos
referidos de servicio especfico se habran desnaturalizado, considerndolos a plazo in-
determinado; lo que a su vez se confirma cuando este extremo de la demanda que ha sido
amparado en primera instancia y confirmado por la Sala de mrito, no ha sido cuestionado
en sede casatoria por la parte demandada, quedando por lo tanto, consentido dicho ex-
tremo; y por ello, las referidas causales no resultan pertinentes para el tema materia de
controversia en esta instancia, deviniendo en infundadas.

SEXTO: Por otra parte, cabe sealar que en la legislacin nacional encontramos la regula-
cin de la extincin del vnculo laboral entre el trabajador y en consecuencia, el empleador.
Las causas de extincin del vnculo laboral, se clasifican utilizando para ello a la voluntad
de las partes del contrato o al hecho ajeno a estas, que resultara determinante para pro-
vocar la ruptura del vnculo laboral.

De acuerdo al criterio indicado, las causas de extincin de la relacin de trabajo pueden


agruparse, segn su origen, en aquellas que obedecen a:

La voluntad unilateral del trabajador.


La voluntad unilateral del empleador.
La voluntad concurrente de ambas partes.
La desaparicin de las partes.
La jubilacin y la incapacidad del trabajador.

STIMO: Dentro de la causa, cuyo origen se debe a la voluntad de las partes, se encuentra
comprendido el supuesto establecido en el inciso c) del artculo 16 del Decreto Supremo
N 003-97-TR, que establece:

Son causas de extincin del contrato de trabajo: c) La terminacin de la obra o servicio,


el cumplimiento de la condicin resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos
legalmente celebrados bajo modalidad.

217
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

En ese sentido, se aprecia que constituye una causa de extincin del contrato, la termina-
cin de la obra o servicio, el cumplimiento de la condicin resolutoria y el vencimiento del
plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad, siendo que para resolver la
controversia en el presente caso, nos centraremos al cumplimiento de la condicin reso-
lutoria.

OCTAVO: La condicin resolutoria formulada como causa de extincin del contrato de tra-
bajo, supone que las partes, al contratar, definieron y aceptaron un acontecimiento, la pro-
duccin del cual hara cesar definitivamente las obligaciones y los efectos derivados del
contrato. En ese sentido, las partes de la relacin laboral hacen depender vlidamente, la
eficacia del contrato de trabajo de una condicin resolutoria, que se dar con la concurren-
cia o acaecimiento de la causa prevista en el documento. Lo que caracteriza la condicin
frente a otras causas de extincin previstas en la misma norma, es que el suceso en qu
consiste puede producirse o no. Por consiguiente, se desconoce tambin la fecha en que
eventualmente pueda producirse, pues se trata de un acontecimiento futuro e incierto.

Sobre ello, Palomeque Lpez y Alvarez De La Rosa(90), consideran que:

Para detectar la presencia de una condicin resolutoria ha de verificarse, en primer lu-


gar, la existencia de dos notas siempre caractersticas de toda condicin: la voluntarie-
dad y la incertidumbre y, luego, buscar la caracterstica especfica de la condicin reso-
lutoria: el acontecimiento, increrto y voluntariamente prefijado que cuando acaezca
suponga la extincin del contrato que hasta ese momento ha desplegado todos sus
efectos. Resaltado agregado.

NOVENO: Para que la condicin resolutoria, es decir, la causa puesta por las partes, ope-
re como causa de extincin se requiere: i) Que la causa o causas se formulen de manera
expresa, esto es, que est claramente consignada, pues la condicin resolutoria en un
contrato de trabajo no debe presumirse nunca; ii) Que se trate un acontecimiento incierto y
voluntario; y, iii) Que la causa consignada sea vlida.

Para determinar lo que es una causa vlida, resulta necesario remitirnos al Cdigo Civil, que
en el artculo V(91) de su Ttulo Preliminar, exige que no sean contrarias a las leyes(92), al
orden pblico, ni a las buenas costumbres, a lo que habra que aadir el necesario respeto
al principio de indisponibilidad(93) de derechos contenidos en la Constitucin y la Ley.

(90) PALOMEQUE LPEZ, ManuelCarlos y DE LA ROSA, Manuellvarez. Derecho del Trabajo.


Undcima edicin, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A., Madrid, 2003, p. 1013.
(91) Orden pblico, buenas costumbres y nulidad del acto jurdico:
Artculo V.- Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las
buenas costumbres.
(92) En ese sentido, el artculo 171 del Cdigo Civil, establece: La condicin suspensiva ilcita y la
fsica y jurdicamente imposible invalidan el acto.
La condicin resolutoria ilcita y la fsica y jurdicamente imposible invalidan el acto.
(93) VINATEA RECOBA, seala que la irrenunciabilidad de derechos no es una cuestin absoluta
y aplicable a todos los casos. En verdad ella solo es aplicable a aquellos derechos mnimos
sealados por la ley o en general la normativa laboral, siempre y cuando no estn contendidos;
es decir, siempre y cuando no se discuta la existencia de los mismos, porque cuando ello es as,

218
CONTRATACIN LABORAL

(Artculo 26 inciso 2 de la Constitucin Poltica del Estado); pues, no producirn la extin-


cin del contrato de trabajo an cuando las hubieren pactado las partes las condiciones
que impliquen cualquier tipo de infraccin legal.

Asimismo, es preciso sealar que la eficacia extintiva de la condicin resolutoria requiere


de la denuncia por alguna de las partes para que se extinga el contrato.

DCIMO: En ese orden de ideas, podemos concluir que para que se produzca la extincin
del contrato deben concurrir dos condiciones: que la condicin exprese la causa o causas,
y que efectivamente se produzca, asimismo que la causa o causas no sean contrarias a
las leyes, a la moral, ni al orden pblico y que tampoco constituyan abuso de derecho(94)
manifiesto por parte del empleador. Contrario sensu, una clusula condicional potestativa
que remite a la mera voluntad unilateral del empresario, sin expresin de causa, la deci-
sin de dar por terminada la relacin laboral, no puede considerarse entre las vlidamente
consignadas en el contrato de trabajo, ni siquiera con la contrapartida de una apreciable
compensacin econmica.

DCIMO PRIMERO: Luego de establecidos los requisitos que debe cumplir la condicin re-
solutoria para que resulte valida como extincin del contrato, resulta necesario verificar si
la misma refirindonos a la condicin resolutoria puede ser estipulada en un contrato
laboral de duracin indeterminada; para ello conviene sealar que no existe prohibicin
legal que restrinja la aplicacin de una clusula resolutoria nicamente a los contratos
modales, pues el artculo 16 del Decreto Supremo N 003-97-TR, no establece que las cau-
sales que contiene se encuentren dirigidas nicamente a los contratos sujetos a modali-
dad, y asimismo, por cuanto, en esta causal, lo que prevalece es la voluntad de las partes.
No obstante, la posibilidad de incluir una condicin resolutoria en los contratos laborales a
tiempo indefinido debe ser admitida solo en forma excepcional, teniendo en consideracin
las razones objetivas de la misma, pues de lo contrario se estara afectando el contenido
del derecho fundamental del trabajo.

DCIMO SEGUNDO: En el presente caso, las instancias de mrito han establecido que los
demandantes suscribieron contratos de trabajo para servicio especfico con Lima Airport
Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, para prestar servicios como
Oficiales de Seguridad Aeroportuaria a partir del ao dos mil siete, contratos que vinieron
prorrogndose; siendo que en dichas prrrogas a partir del dos mil diez, se introdujo una
clausula resolutoria en la cual se estableci: () Lima Airport Partners Sociedad Comercial
de Responsabilidad Limitada ratifica que desde el inicio del proceso de amparo antes men-
cionado y en tanto este no culmine, se encuentra plenamente justificada la temporalidad
de la contratacin de los Oficiales Aeroportuarios que brindan el servicio de seguridad en

la materia resulta, en nuestra opinin, transigible. VINATEA RECOBA, Luis. La conciliacin en la


Ley Procesal del Trabajo. En: Exposiciones y ponencias al Congreso Internacional de Derecho
Procesal del Trabajo. SPDTSS, Cultural Cuzco, Lima, 1997, p. 234.
(94) Marcial Rubio Correa, seala que el abuso del derecho consistira en un acto en principio licito,
pero que por una laguna especifica del Derecho es tratado como no licito al atentar controla
armona de la vida social. Ttulo Preliminar, Pontificia Universidad Catlica del Per. 7 edicin,
1996, p. 42.

219
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

las zonas restringidas del Aeropuerto Internacional Jorge Chvez, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 82 del Decreto Supremo N 003-97-TR, (...) Por lo expuesto en las
clausulas anteriores, EL EMPLEADOR contrata a plazo determinado al amparo del artculo
82 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, los
servicios de EL TRABAJADOR (...), condicin que se repiti en las siguientes prorrogas,
donde se precis el juzgado en el cual se interpuso la demanda de amparo y la vigencia
de las mismas; siendo que en la ltima addenda celebrada, se consign expresamente:
En atencin a las disposiciones contenidas en el numeral 7.2 del artculo 7 del Decreto
Supremo N 007-2006-MTC, el primero de marzo de dos mil siete, las partes celebraron
un contrato de trabajo sujeto a modalidad y a condicin resolutoria, basado en la situacin
mencionada en el prrafo anterior, a travs del cual EL EMPLEADOR contrat los servicios
temporales de EL TRABAJADOR a efecto de cubrir una de las posiciones de Oficiales de Se-
guridad Aeroportuaria de la Gerencia de Seguridad Aeroportuaria de EL EMPLEADOR, que
tuvo que implementar tras la vigencia del Decreto Supremo N 007-2006-MTC. En ese sen-
tido, al mantenerse en trmite el proceso de amparo, subsiste la necesidad de mantener
todas las posiciones laborales que EL EMPLEADOR tuvo que implementar en aplicacin
de la norma en referencia, hasta que sea notificada la Resolucin que sea expedida por el
Tribunal Constitucional que declare fundada la demanda y deje sin efecto la inaplicacin
del numeral 7.2 del artculo 7 del Decreto Supremo N 007-2006-MTC, poniendo fin defini-
tivamente al proceso judicial.

DCIMO TERCERO: Al respecto resulta necesario sealar que el proceso de amparo al cual
se hace referencia, nace a raz de la vigencia del Decreto Supremo N 007-2006-MTC, Re-
glamento de la Ley de Seguridad de la Aviacin Civil, a travs del cual (artculo 7.2)(95) se
prohbe la subcontratacin del personal considerado como Oficial de Seguridad Aeropor-
tuario. Siendo que Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada
requera contar con Oficiales de Seguridad Aeroportuarios que le permitan brindar el ser-
vicio especfico de seguridad en las zonas restringidas del Aeropuerto Internacional Jorge
Chvez (necesidad que vena cubriendo mediante la subcontratacin de personal a travs
de empresas de intermediacin laboral) interpone demanda de amparo ante el Trigsimo
Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante
el cual persigue la inaplicacin de la disposicin contenida en el numeral 72 del artculo 7
del citado Decreto Supremo N 007-2006-MTC. Este proceso culmin con la expedicin de
la Sentencia del Tribunal Constitucional N 3128-2011-PA/TC de fecha diecisis de abril de
dos mil trece que declaro fundada la demanda de amparo, concluyendo en el fundamen-
to veintisiete que la restriccin contenida en el artculo 7.2 del Decreto Supremo N 007-
2006-MTC y en el artculo 5.3 de la Ley N 28404, resultan inconstitucionales y, por lo tanto,
lesivas del derecho a la libertad contractual de la Sociedad demandante, por lo que co-
rresponde que, en ejercicio de la atribucin contenida en el artculo 138 de la Constitucin
Poltica del Estado (...); en consecuencia, en aplicacin del control difuso de la constitucio-
nalidad de las leyes, declara inaplicable para Lima Airport Partners Sociedad Comercial de

(95) 7.2. El operador del aerdromo no puede subcontratar al personal de seguridad a que se refiere
el literal d) [Oficial de Seguridad Aeroportuaria] del numeral anterior que realiza funciones dentro
de la Zona de Seguridad Restringida.

220
CONTRATACIN LABORAL

Responsabilidad Limitada el artculo 7 numeral 7.2 del Decreto Supremo N 007-2006-MTC


y el artculo 5.3 de la Ley N 28404.

DCIMO CUARTO: Es por ello, que en mrito de lo resuelto por el Tribunal Constitucional,
que Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, cursa Cartas
Notariales a los recurrentes (obrantes a fojas ciento treinta y siete a ciento cuarenta y sie-
te), con fecha primero de julio de dos mil trece, donde hacen de su conocimiento la expedi-
cin de la sentencia de amparo y la conclusin de los contratos, sealando: (...) al amparo
de lo dispuesto por los artculos 16 literal c) y 82 de la Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral, as como lo pactado por las partes en las clausulas primera y segunda de la
Addenda al Contrato de Trabajo que nos vincula, ponemos en su conocimiento que nuestra
relacin laboral ha concluido por cumplimiento de la condicin resolutoria pactada (sic).

DCIMO QUINTO: En ese sentido, resulta necesario analizar si la condicin resolutoria,


cumple con los requisitos para considerarse como una causal vlida para la extincin del
contrato.

Al respecto, tenemos que la condicin resolutoria cumple con el aspecto formal, al haber
sido integrada de manera expresa en las prorrogas de los contratos a partir del dos mil
diez, siendo consignada en cada addenda hasta la ltima suscrita por las partes, en la cual
no se consider un plazo fijo como las anteriores, sino que estableci su vigencia hasta la
expedicin de la Resolucin por parte del Tribunal Constitucional que declare fundada la
demanda de amparo. Debiendo precisarse que tanto la addenda en la cual se introdujo la
condicin resolutoria, como las dems, han sido suscritas por ambas partes de manera
voluntaria, pues ninguna ha sealado que haya existido c coln de ningn tipo para la
suscripcin de las mismas.

DCIMO SEXTO: En cuanto a los dems aspectos referidos a la validez de la condicin re-
solutoria, tenemos que:

- Para el cumplimiento de la condicin resolutoria, resulta determinante la emisin por


parte del Tribunal Constitucional de la sentencia que declare fundada la demanda de
amparo, en ese sentido, se aprecia que la condicin no se encuentra sujeta a un hecho
que dependa de la exclusiva voluntad de una de las partes, sino de un tercero ajeno
a la relacin laboral, siendo adems que no exista un plazo en que este emitira tal
pronunciamiento; constituyendo al mismo tiempo un hecho incierto, pues no se poda
tener conocimiento de cul sera el resultado del proceso.

- Asimismo, no se aprecia que la misma sea contraria a la Ley, pues el contenido de la


condicin no constituye afectacin alguna a los derechos de las partes, tampoco signi-
fica un acto que beneficie a la parte demandada, toda vez, que si bien al darse el cum-
plimiento de la condicin resolutoria se producira la extincin de los contratos y se
procedera a la contratacin de los Oficiales de Seguridad Aeroportuaria va interme-
diacin, la legalidad de dicha figura de contratacin para esa clase de servicios, ha sido
ratificada por el Tribunal Constitucional. Mxime si las partes demandantes, anterior a
la contratacin directa con Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabili-
dad Limitada, vena prestando servicios en dicha modalidad.

221
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

- En ese sentido, tampoco se evidencia abuso de derecho por parte de Lima Airport Part-
ners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, pues la condicin resolutoria
siempre ha estado sujeta al pronunciamiento del Tribunal Constitucional, en mrito de
la facultad que tiene sujeto a ejercer el derecho a la tutela jurisdiccional. Asimismo, re-
sulta determinante sealar que la contratacin directa con los demandantes, obedeci
al cumplimiento del mandato legal contenido en el artculo 7 numeral 7.2 del Decreto
Supremo N 007-2006-MTC; aprecindose de ello que la voluntad de Lima Airport Part-
ners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada nunca fue transgredir lo esta-
blecido en la norma, evidencindose buena fe en su actuar.

- Por ltimo, tampoco se aprecia vulneracin al principio de irrenunciabilidad de los de-


rechos laborales, principio que hace referencia a la regla de no revocabilidad e irre-
nunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitucin Poltica del
Estado y la Ley (...). En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artculo
V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, la renuncia a dichos derechos sera nula
y sin efecto legal alguno. As, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2)
del artculo 26 de la Constitucin Poltica del Estado, la irrenunciabilidad solo alcanza
a aquellos (...) derechos reconocidos por la Constitucin y la ley. No cubre, pues, a
aquellos provenientes de la convencin colectiva de trabajo o la costumbre. Por
otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una
norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es solo operativa
en el caso de la segunda. (...) la norma taxativa es aquella que ordena y dispone
sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relacin laboral. En ese m-
bito, el trabajador no puede despojarse, permutar o renunciar a los beneficios,
facultades o atribuciones que le concede la norma. (...) el principio de irrenuncia-
bilidad de derechos es justamente el que prohibe que los actos de disposicin del
trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y san-
ciona con la invalidez la transgresin de esta pauta basilar. La irrenunciabilidad
de los derechos laborales proviene y se sujeta al mbito de las normas taxativas
que, por tales, son de orden pblico y con vocacin tuitiva a la parte ms dbil de
la relacin laboral(96). Siendo que en el presente caso, la condicin resolutoria no es-
tablece renuncia de algn derecho reconocido en la Constitucin o las Leyes, por parte
de los contratantes, pues la condicin resolutoria nicamente se encontraba sujeta al
pronunciamiento por parte de una institucin externa, y si bien con ello, se pondra fin
a los contratos y prrrogas celebrados, los demandantes al momento de suscribirlos
tenan conocimiento del motivo por el cual se les contrataba de manera directa al
haberse establecido expresamente las razones; asimismo, si bien en sede judicial se
ha determinado que los contratos laborales se han desnaturalizado y por tanto, deben
considerarse como de duracin indeterminada; resulta necesario sealar que, las par-
tes establecieron de manera voluntaria la condicin resolutoria, la que resulta factible
de ser agregada en un contrato de duracin indeterminada, conforme se seal lneas
arriba.

(96) Conforme al criterio establecido por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 0008-2005-
AI/TC; fundamento 24.

222
CONTRATACIN LABORAL

En ese sentido, se aprecia que la condicin resolutoria contenida en los contratos cele-
brados, resulta vlida, por no ser contrario a las leyes, al orden pblico, ni a las buenas
costumbres, asimismo, tampoco se est afectando el principio de irrenunciabilidad(97) de
derechos contenidos en la Constitucin Poltica del Estado y la Ley, menos an constituye
un abuso del derecho por Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada; en consecuencia, resulta una causal vlida de extincin del contrato celebrado
entre las partes.

DCIMO STIMO: En el anlisis de los hechos no puede soslayarse considerar que la si-
tuacin producida y que es objeto de anlisis es atpica, por cuanto los demandantes ad-
miten que antes de ser contratados de manera directa por Lima Airport Partners Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada, tenan vinculacin laboral con Seguridad Forza y
Seguroc; en consecuencia, su contratacin posterior con la demandada se produjo por la
entrada en vigencia del Decreto Supremo N 007-2006-MTC, cuya constitucionalidad fue
desde un inicio cuestionada en sede judicial por la demandada; sin embargo no pudo dejar
de cumplirse. En tal situacin la demandada celebra contratos modales para servicio espe-
cfico y posteriormente sabindolos ya desnaturalizados, celebra otras adendas de prrro-
ga de contratos incluyendo una condicin resolutoria, por la cual se aprecia que no existi
voluntad en defraudar la Ley, sino de cumplirla en circunstancias en que no era exigible al
empleador una conducta distinta.

En ese sentido, se aprecia que las razones que justificaron la condicin resolutoria obede-
cieron a un hecho objetivo, cual es, cumplir con el mandato legal contenido en el artculo 7
numeral 7.2 del Decreto Supremo N 007-2006-MTC y que prohibi la subcontratacin del
personal Oficial de Seguridad Aeroportuario; razones por las cuales, la causal de infraccin
normativa consistente en la interpretacin errnea del inciso c) del artculo 16 del De-
creto Supremo N 003-97-TR deviene en infundada.

DCIMO OCTAVO: Aunado a ello, del actuar de Lima Airport Partners Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada, se aprecia que la intencin de esta parte, se encontraba dirigida
a contar con los servicios de los demandantes, tanto de manera directa, con la entrada en
vigencia del Decreto Supremo N 007-2006-MTC, como a travs de la figura laboral de sub-
contratacin, conforme lo reconocen los propios demandantes cuando sealan que: Lima
Airport Partners Sociedad Gerencial de Responsabilidad Limitada les ofrece la oportunidad
de continuar laborando en el Aeropuerto Internacional Jorge Chvez ejerciendo las mis-
mas funciones, pero a travs de la empresa SEGUROC; es decir, retornar a la condicin
conforme a la cual se desempeaban antes de pasar a ser contratados por Lima Airport
Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.

(97) Este principio se fundamenta en el carcter protector del Derecho Laboral en la medida que
presume Ia nulidad de todo acto del trabajador que disponga de un derecho reconocido en una
norma imperativa. La Constitucin Comentada. Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 550. Del
mismo modo, el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohbe que
los actos de disposicin del trabajador como titular de un derecho, recaigan sobre normas ta-
xativas, y sanciona con la invalidez la transgresin de esta pauta basilar. NEVES MUJICA, Javier.
Introduccin al derecho laboral. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2003, p. 103.

223
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

DCIMO NOVENO: Con respecto a la causal de infraccin normativa del artculo 26 nu-
meral 3 de la Constitucin Poltica del Estado, se aprecia que esta norma establece: En
la relacin laboral se respetan los siguientes principios: 3. Interpretacin favorable al tra-
bajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.

Sobre ello, cabe sealar que los principios laborales constitucionales, son aquellas re-
glas rectoras que informan la elaboracin de las normas de carcter laboral, que sirven
de fuente de inspiracin directa o indirecta en la solucin de conflictos, sea mediante la
interpretacin, aplicacin o integracin normativas; ello por cuanto, la relacin laboral se
caracteriza en s misma por la desigualdad, lo que hace que el empleador devenga en la
parte fuerte e imponente y el trabajador en la parte dbil e impotente.

Al respecto, el artculo 26 de la Constitucin Poltica del Estado expresa una pluralidad de


principios de dicha naturaleza; a saber, siendo uno de ellos, el principio denominado Indu-
bio pro operario.

VIGSIMO: En ese sentido, nuestra Constitucin Poltica del Estado exige la interpretacin
favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale
decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretacin, la norma
deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado. Por tanto, el principio
indubio pro operario ser aplicable cuando exista un problema de asignacin de significado
de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretacin,
mas no de integracin normativa, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad del
operador de integrar la norma, sino a adjudicarle el sentido ms favorable al trabajador.

VIGSIMO PRIMERO: En el presente caso, al considerar que la causal establecida en el


inciso c) del artculo 16 del Decreto Supremo N 003-97, resulta aplicable a los contratos
laborales indeterminados, no significara una afectacin al referido principio, pues se ha
verificado que la condicin resolutoria si cumple con los requisitos para constituir una cau-
sal valida de extincin del contrato, no aprecindose afectacin a ninguna de las partes,
por tanto, la causal referida a la infraccin de este recurso deviene en infundado.

VIGSIMO SEGUNDO: Con respecto a la causal referida a la infraccin normativa del li-
teral d) del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado, la cual seala
que: Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

d. Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse
no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infrac-
cin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.

A travs de este principio se exige que las conductas prohibidas estn claramente delimi-
tadas por la ley, prohibindose tanto la aplicacin por analoga, como tambin el uso de
clusulas generales e indeterminadas en la tipificacin de las prohibiciones. Ahora bien, en
el mbito disciplinario laboral, el principio de legalidad somete a la administracin pblica,
a que todos sus actos y comportamientos de la Administracin deben estar previstos y re-
gulados por norma escrita, con pleno sometimiento a la Constitucin Poltica del Estado y a
todas las normas del ordenamiento jurdico y, en consecuencia, a la administracin solo le

224
CONTRATACIN LABORAL

est permitido lo que este constitucionalmente y legalmente autorizado, en forma expresa


y, todo lo que as no est regulado o autorizado, est vedado realizarlo.

VIGSIMO TERCERO: La parte recurrente, fundamenta la referida causal sealando que


se ha agregado un supuesto de extincin que no est reconocido en forma expresa en la
Ley. Al respecto, como se ha dejado establecido en la presente ejecutoria, el supuesto de
cumplimiento de condicin resolutoria si resulta factible de ser aplicado a un contrato in-
determinado, por tratarse el presente caso de una situacin sui generis y por cuanto no
existe prohibicin legal establecida, por tanto la condicin resolutoria si cumple con las
condiciones para resultar una condicin valida; en consecuencia la presente causal devie-
ne tambin en infundada.

IV. DECISIN

Por estas consideraciones, declararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por


don Juan Carlos Aguilar Arias y otros, de fecha once de febrero de dos mil catorce, obrante
a fojas mil sesenta y cuatro; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fecha
treinta y uno de enero de dos mil catorce, obrante a fojas mil cuarenta; en los seguidos por
don Juan Carlos Aguilar Arias y otros contra Lima Airport Partners Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada sobre desnaturalizacin de contrato y otro; MANDARON publi-
car la presente resolucin en el diario oficial El Peruano conforme al artculo 41 de la Ley
N 29497; y los devolvieron. Juez Supremo Ponente: Rodrguez Chvez.

S.S.

SIVINA HURTADO
VINATEA MEDINA
MORALES PARRAGUEZ
RODRGUEZ CHVEZ

EL VOTO DIRIMENTE DEL SEOR JUEZ SUPREMO MORALES PARRAGUEZ ES COMO


SIGUE: .......................................................................................................................................................................

Por sus fundamentos adicionales, ME ADHIERO al voto emitido por los Seores Jueces Su-
premos Sivina Hurtado, Vinatea Medina y Rodrguez Chvez, por la que se declara INFUN-
DADO el recurso de casacin presentado por los recurrentes con fecha once de febrero
de dos mil catorce; considerando fundamentalmente que, la contratacin directa entre
la empresa demandada y los demandantes se produjo como consecuencia de la entrada
en vigencia del Decreto Supremo N 007-2006-MTC, la misma que fuera cuestionada en
sede constitucional por la emplazada, siendo que mediante Sentencia emitida el diecisis
de abril de dos mil trece, en el Expediente N 03128-2011-PA/TC el Tribunal Constitucional
declar fundada la demanda de amparo seguida por la emplazada, sealando en el consi-
derando Vigsimo Stimo de su resolucin que: (...) la restriccin contenida en el artculo
7.2 del Decreto Supremo N 007-2006-MTC y en el artculo 5.3 de la Ley N 28404, resultan
inconstitucionales y, por lo tanto, lesivas del derecho a la libertad contractual de la Socie-
dad demandante, por lo que corresponde que, en ejercicio de la atribucin contenida en

225
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

el artculo 138 de la Constitucin Poltica del Estado, se declare inaplicables las referidas
disposiciones a favor de la Sociedad demandante (...); de lo que se colige vlidamente que,
se encontraba justificada la inclusin de la condicin resolutoria en los contratos suscritos
entre las partes, la misma que finalmente determin la extincin del vnculo laboral, tal
como se reconoce en el literal c) del artculo 16 del Decreto Supremo N 003-97-TR.

S.S.
MORALES PARRAGUEZ

EL VOTO DE LOS JUECES SUPREMOS RUEDA FERNNDEZ Y MALCA GUAYLUPO, ES COMO


SIGUE: .......................................................................................................................................................................

VISTOS; la causa nmero cuatro mil novecientos treinta y seis dos mil catorce.

I.1. RECURSO DE CASACIN

Viene a conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de casacin de fojas mil sesenta y
cuatro, interpuesto el once de febrero de dos mil catorce, por los demandantes don Juan
Carlos Aguilar Arias y otros, contra la sentencia de vista de fojas mil cuarenta, de fecha
treinta y uno de enero de dos mil catorce, en el extremo que revoc la sentencia apelada
de fojas novecientos treinta y uno, de fecha seis de noviembre de dos mil trece, en cuanto
declar fundada la demanda en el extremo que se solicita se declare que los ceses de
los demandantes se produjeron por despidos incausados, y en consecuencia orden que
la demandada, cumpla con reponerlos en sus puestos de trabajo, con costas y costos, y
reformndola, declararon infundada la demanda en dicho extremo. Sin costas ni costos;
en los seguidos por don Juan Carlos Aguilar Arias y otros contra la empresa Lima Airport
Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, sobre Desnaturalizacin de
Contrato de Trabajo y otro.

I.2. CAUSALES DEL RECURSO

Mediante resolucin emitida el diecisiete de octubre de dos mil catorce, obrante a fojas
ochenta y tres del cuadernillo de casacin formado por esta Sala Suprema, este Tribunal
Supremo, declar procedente el recurso extraordinario, por la causal de infraccin norma-
tiva de la siguiente manera:

Inaplicacin del artculo 77 literal d) y artculo 82 del Decreto Supremo N 003-97-TR

Interpretacin errnea del literal c) artculo 16 del Decreto Supremo N 003-97-TR

Infraccin normativa del literal d) del numeral 24 del artculo 2 y del numeral 3 del
artculo 26 de la Constitucin Poltica del Estado.

I.3. ANTECEDENTES DEL CASO

I.3.1. De la revisin de los actuados, a fojas doscientos veinticuatro, obra la demanda de in-
cumplimiento de disposiciones y normas laborales interpuesta por don Juan Carlos Aguilar

226
CONTRATACIN LABORAL

Arias, Alfonso Jess Crdova Casanova, Pilar Costa Neyra, Christian Piero Giannotti Mar,
Juan Carlos Lihon Toledo y Hermes Giancarlo Pacheco Miranda contra la empresa Lima Air-
port Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, en la que postularon como
pretensiones principales y autnomas: i) se declare la desnaturalizacin de los contratos
de trabajo sujetos a modalidad o la declaracin de existencia de contratos de trabajo a
plazo indeterminado; y, ii) Ordenar la reposicin de los demandantes en el mismo puesto
que venan desempeando, hasta antes de su cese, esto es, en los cargos de Oficiales de
Seguridad Aeroportuaria o en otros de similar jerarqua, debido a que han sido despedidos
sin expresin de causa.

I.3.2. Sostienen como causa petendi(98), que los servicios prestados a favor de la deman-
dada, en el cargo de Oficiales de Seguridad Aeroportuaria, fueron de manera continua e
ininterrumpida durante ms de cinco aos, debiendo considerarse los contratos como
de duracin indeterminada al exceder el lmite mximo permitido, esto es cinco aos, en
tal sentido al estar sujetos a contratos de trabajo a plazo indeterminado, solo podan ser
despedidos solo por causa justa relacionada con la conducta o capacidad laboral; sin em-
bargo, han sido despedidos por la condicin resolutoria introducida por la demandada de
manera ilegal, en las adendas de los contratos de trabajo sujetos a modalidad celebrados
el veintiocho de diciembre del dos mil doce, lo cual carece de efectos jurdicos. Aaden,
que el cumplimiento de la condicin resolutoria a que se refiere la demandada en la carta
de despido LAP-GCOC-GDH-C-2013-306, carece de validez por no estar relacionado con la
temporalidad del servicio, sino al resultado final de un proceso de amparo por inaplicacin
del inciso d) del numeral 7.1 del artculo 7 del Decreto Supremo N 007-2006-MTC - Regla-
mento de la Ley de Seguridad de la Aviacin Civil, por lo que argumenta que, el despido
ha sido incausado y corresponde su reposicin. La demanda fue admitida en la va ordinaria
laboral mediante resolucin nmero uno de fecha veintisis de agosto de dos mil trece, de
fojas doscientos cuarenta y cinco.

I.3.3. La precitada demanda, obtuvo pronunciamiento jurisdiccional estimatorio, por par-


te del Tercer Juzgado Especializado de Trabajo de la Corte Superior de Justicia del Callao,
a travs de la sentencia expedida el seis de noviembre de dos mil trece, de fojas no-
vecientos treinta y uno; que declar fundada la demanda y dispuso que las relaciones
jurdicas habidas entre los demandantes, y la demandada, desde sus respectivas fechas
de ingreso hasta el do de julio de dos mil trece, constituyen contratos de trabajo a plazo
indeterminado; asimismo, declar fundada la demanda incoada, en el extremo que solici-
ta se declare que los ceses de los demandantes se produjeron por despidos incausados;
ordenando que la demandada cumpla con reponerlos a su puesto de trabajo, con costas
y costos.

(98) El ptitum, consiste en aquello que la parte actora busca al recurrir al proceso judicial, aquello
que busca satisfacer a travs del travs rgano jurisdiccional, razn por la cual constituye el
eje en torno al cual girara el proceso judicial. Por su parte, la causa petendi, est referida a
aquellas razones fcticas y jurdicas que sustentan la pretensin incoada. F.J . N 5.3 Cas. Lab.
N 9889-2013-Cusco.

227
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

1.3.4. El A-quo expone, como ratio decidendi de la sentencia precitada que:

i) Constituye hecho no discutido por las partes que, los servicios prestados por los de-
mandantes eran los propios de los Oficiales de Seguridad Aeroportuaria, es as, que
estas determinaban la realizacin de funciones que constituan parte de sus activi-
dades ordinarias, por tanto no pueden ser consideradas actividades transitorias o es-
pordicas que a su vez puedan justificar la celebracin de los contratos para servicio
especfico; siendo as, los contratos de trabajo sujetos a modalidad que celebraron las
partes al inicio de la prestacin de los servicios de cada uno de los demandantes, se
encuentran desnaturalizados, de conformidad con lo dispuesto en el literal d) del ar-
tculo 77 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y en consecuencia, son
contratos de trabajo a plazo indeterminado.

ii) El literal c del artculo 16 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, esta-


blece que son causas de extincin del contrato de trabajo entre otras, la terminacin
de la obra o servicio, el cumplimiento de la condicin resolutoria y el vencimiento del
plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad; por lo que se debe tener
presente que tal posibilidad se encuentra restringida para los casos de contratos de
trabajo sujetos a modalidad; por ende, al momento en que se pacto la condicin reso-
lutoria los contratos de los demandantes, los contratos ya eran a plazo indeterminado,
por esta razn la disposicin legal invocada resulta inaplicable al no tratarse de un
contrato sujeto a modalidad sino indeterminado.

iii) La demandada al haber invocado el cumplimiento de la condicin resolutoria (sujeta a


la expedicin de la resolucin por parte del Tribunal Constitucional, que declar funda-
da la demanda de amparo y determin la inaplicacin del numeral 7.2 del artculo 7 del
Decreto Supremo N 007-2006-MTC) para cesar a los accionantes; incurri en despido
incausado, ya que no cumpli con realizar el procedimiento previsto para el despido.

I.3.5. Por su parte, el Colegiado Superior de la Sala Laboral Permanente de la Corte Superior
de Justicia del Callao, confirm la sentencia apelada que declara fundada la demanda en
el extremo que declara que las relaciones jurdicas habidas entre los demandantes Juan
Carlos Aguilar Arias, Alfonso Jess Crdova Casanova, Pilar Costa Neyra, Christian Piero
Giannotti Mar, Juan Carlos Lihon Toledo y Hermes Giancarlo Pacheco Miranda, con la de-
mandada, desde sus respectivas fechas de ingreso hasta el dos de julio de dos mil trece,
constituyen contratos de trabajo a tiempo indeterminado; revocando la apelada, en cuan-
to declar fundada la demanda y orden la reposicin de los demandantes por despido
incausado y reformndola, declararon infundada la demanda en dicho extremo. Sin cos-
tas ni costos.

I.3.6. La Sala de mrito expone como razones de su decisin que:

i) La relacin laboral se ha producido por un imperativo legal de cumplimiento obliga-


torio para la demandada, ya que con la dacin del artculo 7.2 del Decreto Supremo
N 007-2006-MTC y el artculo 5.3 de la Ley N 28404 Ley de Seguridad de la Aviacin
Civil se prohibi a los operadores de aerdromos, la subcontratacin de los servicios
de seguridad, ordenndole cumplir dicha funcin con personal propio y de acuerdo a lo
establecido en el Programa Nacional de Seguridad de la Aviacin Civil.

228
CONTRATACIN LABORAL

ii) En los contratos suscritos por los demandantes, se estableci como condicin resolu-
toria, el resultado del proceso de amparo interpuesto por la apelante, en que demand
la inaplicacin de la norma que le oblig a la contratacin, suscribiendo las prrrogas
de los contratos de trabajo sujetos a modalidad con dicha condicin.

iii) La parte demandada ha aceptado que los contratos se convirtieron en indeterminados,


por lo que el extremo de la sentencia que as los declara, debe ser confirmado. Empero,
ello no trae como consecuencia inmediata que no sea posible acordar una condicin
resolutoria. Tanto ms, si la relacin laboral naci de modo sui gneris, pues la con-
tratacin directa celebrada entre las partes, se suscit con ocasin del cumplimiento
de un mandato legal. Asimismo, la Ley ha sido declarada inconstitucional e inaplicable
para la demandada a travs del Proceso de Amparo; por lo que la relacin laboral se
ha extinguido por el cumplimiento de la condicin resolutoria y no, por una decisin
unilateral de la Empresa demandada.

II. CONSIDERANDO

PRIMERO: DELIMITACIN DEL OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO

Conforme a las infracciones normativas de naturaleza sustantiva, declaradas procedentes


en el auto calificatorio del recurso; la presente resolucin casatoria debe circunscribirse a
delimitar en primer orden, si en la sentencia de vista cuestionada, se ha infringido el
artculo 77 literal d) y artculo 82 del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR; en segundo or-
den se proceder a la revisin de la infraccin invocada respecto al literal c) artculo 16 del
Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado
por Decreto Supremo N 003-97-TR; y, en ltimo orden se analizar la Infraccin norma-
tiva del literal d) del numeral 24 del artculo 2 y del numeral 3 del artculo 26 de la Cons-
titucin Poltica del Estado; proceder jurisdiccional de esta Sala Suprema, que encuentra
sustento en el artculo 39 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497(99).

SEGUNDO: SOBRE LA INFRACCIN NORMATIVA DEL ARTCULO 77 LITERAL D Y ARTCULO


82 DEL TEXTO NICO ORDENADO DE LA LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LA-
BORAL APROBADO POR DECRETO SUPREMO N 003-97-TR

2.1. Respecto a la presente infraccin normativa, la parte recurrente sostiene que la sen-
tencia de vista, solamente se pronuncia sobre los contratos de trabajo sujetos a modalidad

(99) Ley N 29497 - Nueva Ley Procesal del Trabajo


Artculo 39.- Consecuencias del recurso de casacin declarado fundado
Si el recurso de casacin es declarado fundado, la Sala Suprema casa la resolucin recurrida y
resuelve el conflicto sin devolver el proceso a la instancia inferior. El pronunciamiento se limita
al mbito del derecho conculcado y no abarca, si los hubiere, los aspectos de cuanta econmica,
los cuales deben ser liquidados poi el juzgado de origen.
En caso de que la infraccin normativa estuviera referida a algn elemento de la tutela jurisdic-
cional o el debido proceso, la Sala Suprema dispone la nulidad de la misma y, en ese caso, ordena
que la sala laboral emita un nuevo fallo, de acuerdo a los criterios previstos en la resolucin
casatoria; o declara nulo todo lo actuado hasta la etapa en que la infraccin se cometi.

229
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

para servicios especifico, afirmando que la modalidad de la contratacin siempre fue la


misma, aseveracin que constituye gravsimo error ya que las partes suscribieron dos ti-
pos de contratos de trabajo sujetos a modalidad, siendo el primero para servicio especfico
y el segundo innominado; estando consignada la condicin resolutoria en los contratos
modales innominados del veintiocho de junio y veintiocho de diciembre de dos mil doce
al amparo del artculo 16 y artculo 82 del Decreto Supremo N 003-97-TR; aade, que los
servicios que prestaron en calidad de Oficiales de Seguridad Aeroportuaria son actividades
propias y de naturaleza permanente de la demandada.

2.2. Respecto a los dispositivos normativos invocados; contenidos en el Texto nico Orde-
nado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo
N 003-97-TR, el artculo 77 literal d) prescribe:

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarn como de duracin inde-


terminada: (...)

d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulacin o fraude a las normas


establecidas en la presente ley.

Seguidamente el artculo 82 del precitado cuerpo normativo regula: Cualquier otra


clase de servicio sujeto a modalidad no contemplado especficamente en el presente
Ttulo podr contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una
duracin adecuada al servicio que debe prestarse.

2.3. Atendiendo a la distincin entre disposicin y norma(100), por la cual la primera contiene
la formulacin legal sin interpretar, y la segunda consiste en el enunciado interpretado;
se aprecia que los dispositivos normativos precitados, encuentran concordancia con el
principio de continuidad(101) contenido en primer prrafo del artculo 4 del citado Decreto
Supremo(102), en mrito a la presuncin de contratacin de plazo indeterminado en toda
prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, constituyendo los con-
tratos sujetos a modalidad, la excepcin a dicho principio; el cual se encuentra regulado
como consecuencia jurdica en el literal d) del artculo 77 del Texto nico Ordenado preci-
tado; al prescribir la duracin indeterminada de la contratacin modal en caso de simula-
cin o fraude a las normas establecidas en el Texto nico Ordenado descrito; de lo que se

(100) Podemos llamar disposicin a todo enunciado perteneciente a una fuente del derecho y reservar
el nombre de norma para designar el contenido de sentido de la disposicin, su significado, que
es una variable dependiente de la interpretacin. En este sentido. La disposicin constituye el
objeto de la actividad ,interpretativa, y la norma . su resultado. Guastini, Riccardo. Estudios
sobre la Teora de la Interpretacin jurdica. Instituto de Investigaciones jurdicas de la UNAM,
Mxico, 1999, p. 11.
(101) 1) preferencia por los contratos de duracin indefinida; 2) amplitud de las transformaciones del
contrato; 3) facilidades en que se haya incurrido; 4) resistencia a admitir la rescisin unilateral
del contrato por voluntad patronal; 5) interpretacin de las interrupciones de los contratos como
simples suspensiones; 6) prolongacin del contrato en casos de sustitucin del empleador. En:
Pl Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Editorial de Palma, Buenos Aires, 1998, p. 223.
(102) TUO del Decreto Legislativo N 728 aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR
Artculo 4.- En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume
la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado (....)

230
CONTRATACIN LABORAL

desprende en una interpretacin sistemtica la siguiente norma: En el supuesto de que el


trabajador demuestre la existencia de simulacin o fraude a las normas establecidas en
el D.S. N 003-97-TR por parte del empleador, el contrato de trabajo modal sujeto a plazo
determinado se considerar de duracin indeterminada.

A su vez, del artculo 82 del acotado Texto nico Ordenado se desprende la norma: Cual-
quier contrato de servicio sujeto a modalidad no contemplado especficamente en el ttulo
denominado de los otros contratos sujetos a modalidad, podr contratarse, siempre y
cuando el objeto de dicho contrato sea de naturaleza temporal y por una duracin adecua-
da al servicio que debe prestarse, imponiendo el dispositivo, la precisin de la causalidad
objetiva en concordancia con las exigencias de validez formal de los contratos modales,
contemplados en el artculo 72 del mencionado Texto nico Ordenado(103), referidos a la
escrituralidad por la cual necesariamente los contratos modales debe guardar la forma
escrita, la causalidad por la cual el servicio que justifica la contratacin debe ser preciso en
su descripcin y plazo; y la presentacin de dichos contratos a la Autoridad Administrativa
de Trabajo para su registro.

2.4. Expuestas las premisas jurdicas sobre la infraccin alegada, se advierte que las ins-
tancias de mrito, han determinado como premisas fcticas; la contratacin sujeta a plazo
fijo de los demandantes, mediante contrato especfico e innominado, en el puesto de Ofi-
ciales de Seguridad de Aeropuerto, hasta la extincin de su vnculo laboral acaecida el dos
de julio de dos mil trece, mediante carta de despido N LAP-GCOC-GDH-C2013-3306, por
condicin resolutoria; siendo necesario precisar que dicha base fctica que consiste en la
prestacin ininterrumpida de servicios, en actividades de carcter ordinario y perma-
nente de la empresa demandada no ha sido contradicha por la parte demandada, consti-
tuyendo el tiempo de servicio de los accionantes:

Demandante Ingreso y cese Tiempo de servicios


01.03.2007 -
Juan Carlos Aguilar Arias 06 aos, 04 meses y 02 das
02.07.2013
01.06.2007 -
Alfonso Jess Crdova Casanova 06 aos, 01 mes y 02 das
02.07.2013
01.09.2007 -
Pilar Costa Neyra 05 aos, 10 meses 02 das
02.07.2013
01.03.2008 -
Christian Piero Giannotti Mar 05 aos, 04 meses y 02 das
03.07.2013
01.03.2007 -
Juan Carlos Lihon Toledo 06 aos, 04 meses y 02 das
02.07.2013
10.05.2007 -
Hermes Giancarlo Pacheco Miranda 06 aos, 01 mes y 24 das
02.07.2013

(103) TUO del Decreto Legislativo N 728 aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR
Artculo 72.- Los contratos de trabajo a que se refiere este Ttulo necesariamente debern
constar por escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duracin, y
las causas objetivas determinantes de la contratacin, as como las dems condiciones de la
relacin laboral.

231
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

2.5. En dicho contexto, se aprecia que a dichas premisas de hecho, determinadas en una
valoracin conjunta de pruebas, que constituye la base fctica, el A-quo, subsume la con-
tratacin modal detallada en el considerando precedente, en el supuesto de hecho del dis-
positivo normativo contenido en literal d) del artculo 77) del Texto nico Ordenado de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, arribando de su inferencia, a la desnatura-
lizacin de los contratos modales suscritos entre la empresa demandada y los trabaja-
dores demandantes, y por ende, la contratacin indeterminada de los accionantes, desde
su fecha de ingreso; razonamiento que se plasma en el considerando diecisis de la sen-
tencia de primera instancia al referir: se ha establecido como hecho no discutido por las
partes que los servicios prestados por los demandantes eran los propios de los Oficiales
de Seguridad Aeroportuaria (como se indic OSAS), es as, que estas determinaban la rea-
lizacin de funciones que constituan parte de sus actividades ordinarias por lo que dista-
ban de poder ser consideradas actividades transitorias o espordicas que a su vez puedan
justificar la celebracin de los contratos para servicio especfico, siendo as, los contratos
de trabajo sujetos a modalidad que celebraron las partes al inicio de la prestacin de los
servicios de cada uno de los demandantes se habran desnaturalizado de conformidad con
lo dispuesto en el literal d) del artculo 77 de la Ley de Productividad y Competitividad La-
boral, y en consecuencia, seran contratos de trabajo a plazo indeterminado.

2.6. El razonamiento del fundamento precedente, cobra relevancia en el anlisis y reso-


lucin de la presente infraccin normativa, ya que en virtud de la premisa descrita, se ob-
serva que se declar fundada la demanda respecto a la primera pretensin de la parte
demandante (la que fue confirmada por la Sala de mrito), consistente en la declara-
cin de desnaturalizacin de la contratacin y el reconocimiento del vnculo laboral
indeterminado de los demandantes, de lo cual se infiere que las instancias de mrito han
determinado que el vnculo laboral entre las partes del proceso fue de plazo indefinido,
por desnaturalizacin basada en la causal de simulacin y fraude; advirtiendo esta Sala
suprema que dicho acpite no fue contradicho por las partes procesales, ni fue materia de
impugnacin por la demandada en su recurso de apelacin de fojas mil dieciocho; asimis-
mo, se aprecia que la sentencia de vista, confirm el extremo, que declar la contratacin
indeterminada, en el considerando vigsimo sexto al concluir que: La parte demandada ha
aceptado que los contratos se convirtieron en indeterminados, por lo que el extremo de la
sentencia que as los declara, debe ser confirmado (...).

2.7. Estando a lo expuesto se concluye que: i) La base fctica determinada por las instancia
de mrito, reside en la contratacin modal fraudulenta de los demandantes en labores
de carcter permanente, en primer orden va contrato de servicio especfico y en segundo
orden va contrato innominado para lo cual se ha tenido como una premisa implcita el
artculo 82 del acotado Texto nico Ordenado al evaluar, la temporalidad de los servicios
en los contratos de los demandantes; que en este caso, prestaron servicios en actividades
permanentes y ordinarias de la empleadora y no eventuales o espordicas; ii) A su vez,
la contratacin entre las partes ha sido declarada desnaturalizada y por ende indeter-
minada en aplicacin del inciso d) del artculo 77 del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 003-97-TR; por tanto; de dichas premisas se infiere que el Juzgado y la Sala
superior, si han aplicado las normas denunciadas como inaplicadas por la parte recurrente
en el sustento de su infraccin normativa descrita en el considerando 2.1 de la presente
sentencia, razn por la cual el recurso de casacin deviene en infundado en este extremo,
al no advertirse la infraccin normativa denunciada.

232
CONTRATACIN LABORAL

TERCERO: SOBRE LA INFRACCIN NORMATIVA DEL ARTCULO 16 LITERAL C DEL TEXTO


NICO ORDENADO DE LA LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL APRO-
BADO POR DECRETO SUPREMO N 003-97-TR

3.1. En torno a la presente infraccin normativa, los demandantes, alegan que existe in-
fraccin normativa en el considerando vigsimo de la sentencia de vista, al sostener el
Colegiado de mrito, que el artculo y literal enunciado, no prohben la causal de extincin
del contrato de trabajo por cumplimiento de condicin resolutoria, aadiendo que la Sala
superior ha sealado que tambin, esta clusula pueda operar en determinados casos en
los contratos de trabajo a tiempo indeterminado; sosteniendo finalmente en el conside-
rando trigsimo sptimo de la sentencia impugnada, que se ha producido la extincin la-
boral por cumplimiento de la condicin resolutoria; agrega que el literal c del artculo 16
del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, comprende
solo a los contratos de trabajo sujetos a modalidad, careciendo de validez las condicio-
nes resolutorias, por cuanto se pactaron en los contratos modales innominados mediante
fraude a la ley.

3.2. Respecto a esta infraccin, debe tenerse presente, que la disposicin normativa del
artculo 16 inciso c) del Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, contiene el siguiente enunciado:

Son causas de extincin del contrato de trabajo: (...) c) La terminacin de la obra o


servicio, el cumplimiento de la condicin resolutoria y el vencimiento del plazo en los
contratos legalmente celebrados bajo modalidad.

3.3. En tal sentido, atiendiendo al contenido de los dems literales que integran el artculo
16 como causales de extincin del contrato de trabajo, desprende, que este dispositivo
normativo en el precitado Texto nico/Ordenado, regula de forma general, las causas de
extincin del contrato de trabajo, tanto para los contratos indeterminados como los de
plazo fijo, prescribiendo los supuestos de: fallecimiento del trabajador o del empleador si
este fuera persona natural; la renuncia o retiro voluntario; el mutuo disenso; la invalidez
absoluta permanente; la jubilacin; el despido justificado; la terminacin de la causa ob-
jetiva; y conjuntamente con las precitadas casuales, la terminacin de la obra o servicio,
el cumplimiento de la condicin resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos
celebrados bajo modalidad.

3.4. De lo expuesto, sobre la inclusin de condicin resolutoria en los contratos de trabajo


indeterminados(104) (considerada como el evento futuro e incierto pactado por las partes,
que determina a su cumplimiento, la cesacin de los efectos que despliega el contrato de
trabajo), se puede inferir que el supuesto normativo, conforme al tenor literal del dispositi-
vo del literal c) artculo 16 del Texto nico Ordenado analizado, prima facie puede ser pac-
tado, como una causa vlida de extincin en los contratos sujetos a modalidad, en virtud a

(104) Cdigo Civil


Invalidacin del acto por condiciones impropias
Artculo 171.- La condicin suspensiva ilcita y la fsica o jurdicamente imposible invalidan el acto.
La condicin resolutoria ilcita y la fsica o jurdicamente imposible se consideran no puestas.

233
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

la temporalidad y causalidad objetiva que delimita el alcance de su vigencia a la causa que


lo justifica como transitorio y pasajero; sin embargo el dispositivo no contiene un enuncia-
do prohibitivo, sino que, se enmarca en las causales de extincin del contrato de trabajo
sin distincin entre contratos de plazo fijo o indeterminado; por tanto si resulta factible la
estipulacin de una condicin resolutoria en un contrato indeterminado, en concordancia
con el principio constitucional que preserva la libertad de contratacin, contenido en el pri-
mer prrafo del artculo 62 de la Constitucin Poltica del Estado(105), por el cual las partes
en un contrato tienen la potestad de introducir pactos o clusulas que se enmarquen en
las disposiciones jurdicas vigentes; estando premunidos de validez y eficacia; en tanto lo
estipulado por los contratantes, no contravenga la Constitucin ni las leyes vigentes(106);
por tanto, se puede concluir que la condicin resolutoria puede ser pactada en un contrato
sujeto a modalidad y un contrato de duracin indeterminada.

3.5. En dicho contexto, expuesta la premisa jurdica precedente, corresponde verificar si la


norma extrada del artculo 16 literal c) del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo
N 728 aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, resulta aplicable, a la base fctica
determinada por la instancia de mrito consistente en la prestacin de servicios de los
demandantes en actividades de carcter permanente a favor de la demandada; premisa
fctica que en aplicacin del artculo 77) literal d) del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, ha devenido en la de-
claracin judicial de existencia de un contrato de trabajo indeterminado, por desnaturali-
zacin de la contratacin modal, en razn a la causal de fraude a la ley de productividad y
competitividad laboral.

3.6. Complementariamente cabe resaltar que la base fctica determinada por la instancia
de mrito respecto a la condicin resolutiva, segn lo expuesto por la Sala superior, con-
dicionaba la vigencia del contrato modal de los demandantes, a la expedicin de la sen-
tencia del Tribunal Constitucional respecto a la accin de amparo N 03128-2011-PA/TC,
planteada por la empresa demandada, en contra el Poder Ejecutivo; la que finalmente fue
declarada fundada y determin la inaplicacin del numeral 7.2 del artculo 7 del Decreto
Supremo N 007-2006-MTC, norma que dispone que: 7.2 El operador del aerdromo no
puede subcontratar al personal del seguridad al que se refiere el numeral d) del numeral

(105) Constitucin Poltica del Estado Peruano


Libertad de contratar
Artculo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente
segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la
relacin contractual solo se solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos
de proteccin previstos en el contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pue-
den ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo
precedente.
(106) Constitucin Poltica del Estado Peruano
Derechos fundamentales de la persona
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: (...)
14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico.

234
CONTRATACIN LABORAL

anterior(107) (OSA) que realiza funciones dentro de la Zona de Seguridad Restringida; esta-
bleciendo el Colegiado superior que los contratos de trabajo suscritos entre las partes se
originaron en un imperativo legal cuyo cumplimiento no poda eludirse por la imposicin
de la Ley N 28404- y en especfico el Reglamento (Decreto Supremo N 007-2006-MTC);
siendo importante anotar que dicho argumento resulta errado, ya que los dispositivos
normativos no obligaron a la demandada a la utilizacin de una contratacin modal
temporal de los demandantes para la ejecucin de labores permanentes que deriv en
fraude, y que tuvo por consecuencia la desnaturalizacin de dichos contratos conforme
a lo expuesto por las instancias de mrito; asimismo, la contratacin de los demandantes,
no ha sido discutida ante el Tribunal Constitucional, ms an si no formaron parte de dicho
proceso; sino ms bien, se ha delineado, la limitacin que la disposicin legal cuestionada,
constitua para la ejecucin del contrato de concesin del Aeropuerto Internacional Jorge
Chvez a favor de Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada.

3.7. En dicha lnea argumentativa, conforme a la interpretacin del fundamento terce-


ro de la presente sentencia casatoria, la condicin resolutoria del literal c) del artculo 16
del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728 aprobado por Decreto Supremo
N 003-97TR, puede ser pactada entre el empleador y trabajador, tanto en los contratos
modales, como los contratos de plazo indeterminado; advirtiendo este Colegiado supre-
mo que la conclusin derivada de la base fctica, consistente en la desnaturalizacin del
contrato modal de los demandantes, que devino en la consideracin de un contrato
indeterminado, por fraude a las disposiciones de la ley de productividad y competi-
tividad laboral; no se enmarca dentro de ninguna de los supuestos de la norma, ya que
conforme al anlisis de las instancias de mrito, no se trata de un vnculo laboral que se
sustente en contratos modales cuya causalidad objetiva este justificada, ni se basa en un
contrato a plazo indeterminado suscrito por las partes, con la caracterstica de perma-
nencia; sino ms bien, se trata de contratos modales desnaturalizados que derivan en
la duracin indeterminada como sancin al incumplimiento de la Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral conforme al artculo 77) literal d) del Decreto Supremo N
003-97-TR aplicado por el Juzgado y la Sala, en consecuencia devinieron en contratos de
trabajo a plazo indeterminado por mandato legal sin que exista pacto o clusula resolu-
toria; resultando errada la subsuncin realizada por el Colegiado superior de un supuesto
de hecho que no guarda coincidencia con el supuesto fctico contemplado en el literal c)
del artculo 16 interpretado; lo contrario implicara afirmar que se puede hacer valer una
condicin resolutoria de un contrato modal que incurre en fraude, se encuentra desna-
turalizado y cuya consecuencia jurdica reside en el vnculo laboral indeterminado de los
demandantes, por lo que siendo atribucin de la Corte Suprema efectuar el control en la
resolucin de los casos conforme al ordenamiento jurdico en concordancia a su funcin

(107) El literal d) del artculo 7.1, establece lo siguiente:


7.1 Corresponde al personal asignado a la Seguridad de la Aviacin Civil del sector aeronutico
las siguientes denominaciones y funciones:
d. Oficial de Seguridad Aeroportuaria: Es el personal del Operador del Aerdromo pblico o
privado, que cumple funciones de inspeccin de las instalaciones, pasajeros, equipaje de mano
y otras que se establezcan ,zen el Programa de Seguridad del Operador del Aerdromo, para
cuyo efecto recibe capacitacin y entrenamiento especializado sobre seguridad de la aviacin
proporcionado por el Operador del Aerdromo.

235
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

prevista constitucionalmente en el artculo 141 de la carta magna(108), es que por los fun-
damentos expuestos se declara que la sentencia de vista ha incurrido en infraccin nor-
mativa de dicha norma, por una aplicacin indebida, resultando fundado el recurso de
casacin en este extremo, correspondiendo la actuacin de esta Suprema Sala en sede
de instancia, respecto de la pretensin de reposicin que fuese declarada fundada por el
Juzgado, y revocada por el Colegiado Superior.

3.8. En tal sentido, conforme al vnculo laboral indeterminado de los demandantes, se infie-
re que estos se encontraban protegidos, bajo los alcances del dispositivo de configuracin
legal que consagra el derecho al trabajo en su dimensin de proteccin contra el despido
arbitrario, contenido en el artculo 27 de la Constitucin Poltica del Estado(109), el que en-
cuentra su materializacin en el artculo 31 del Texto nico Ordenado del Decreto Legisla-
tivo N 728, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR, que regula el procedimiento de
despido en caso los trabajadores incurran en causa contemplada en la ley, que en su parte
pertinente prescribe el procedimiento formal de despido al regular que: El empleador no
podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin
antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales para que
pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de
falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta das naturales
para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.

3.9. Por ende, y conforme a la desnaturalizacin de los contratos de trabajo modales, se-
alado por las instancia de mrito, los demandantes solo podan ser despedidos por causa
justa de despido relacionada con su conducta o su desempeo laboral, lo que no ha suce-
dido en el caso de autos, sino que, se ha extinguido el vnculo laboral por decisin unilate-
ral de la empresa demandada, basndose en el supuesto cumplimiento de una condicin
resolutoria, que no puede ostentar validez en un contrato modal que ha sido desnaturali-
zado, conforme lo expuesto en el fundamento 3.6 de la presente resolucin casatoria; por
lo que corresponde actuar en sede de instancia y confirmar la sentencia apelada de fojas
novecientos treinta y uno, de fecha seis de noviembre de dos mil trece, que estim la pre-
tensin sobre reposicin de los demandantes en el puesto de trabajo, al haber incurrido la
empresa demandada en un despido incausado(110), al no enmarcase el cese en causa justa
derivada de la conducta o capacidad laboral de los trabajadores.

(108) Constitucin Poltica del Estado Peruano


Casacin
Artculo 141.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en casacin, o en ltima instancia, cuando
la accin se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimis-
mo, conoce en casacin las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que establece el
artculo 173.
(109) Constitucin Poltica del Estado Peruano
Proteccin del trabajador frente al despido arbitrario
Artculo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario.
(110) Tambin la simulacin o fraude a la ley, expresamente prevista en el inciso d) del artculo
77 de la LPCL, determina la existencia de un despido encausado. Este supuesto se configura
cuando, con independencia de la duracin de la relacin laboral, se comprueba que las labres
desempeadas por el trabajo, son de naturaleza permanente. BLANCAS, Carlos. El despido en
el derecho laboral peruano. Jurista Editores, ara Ed., Lima, 2013, p. 515.

236
CONTRATACIN LABORAL

CUARTO: SOBRE LA INFRACCIN NORMATIVA DEL LITERAL D) DEL NUMERAL 24 DEL AR-
TCULO 2 Y NUMERAL 3 DEL ARTCULO 26 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DEL ESTADO

4.1. Finalmente, respecto a esta infraccin normativa, que el artculo 16 del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo N 728, aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR
seala de manera taxativa cules son las causas de extincin del contrato de trabajo, in-
terpretando el Colegiado superior indebidamente el inciso c) del artculo 16 del Decreto
Supremo N 003-97-TR, agregando un supuesto de extincin (cumplimiento de la condi-
cin resolutoria en contratos de trabajo a tiempo indeterminado) que no est reconocido
de forma expresa en la ley, y vulnera el principio de legalidad previsto en el literal d) del
artculo 2 de la Carta Magna y el principio de interpretacin favorable al trabajador en caso
de duda insalvable sobre el sentido de una norma, previsto en el numeral 3 del artculo 26
de la Carta Magna.

4.2. Del argumento de casacin descrito, se observa que la parte recurrente en el extremo
que sirve de sustento a la infraccin alegada, hace alusin a la interpretacin de la Sala de
mrito, respecto al inciso c) del artculo 16 del Decreto Supremo N 003-97-TR, vinculndo-
la de modo enunciativo con el articulado constitucional reseado. En tal sentido, habiendo
delimitado esta Sala suprema en el considerando tercero de la presente sentencia, acpite
3.1 al 3.6, la facultad de las partes contratantes (trabajador y empleador) de la inclusin de
condicin resolutoria, tanto en los contratos de plazo fijo, como de duracin indeterminada
bajo los alcances del principio constitucional que preserva la libertad de contratacin, con-
tenido en el primer prrafo del artculo 62 de la Constitucin Poltica vigente; concluyendo
este Colegiado Supremo que al no contener el dispositivo del inciso c) del artculo 16 desa-
rrollado, un enunciado prohibitivo, se enmarca dentro de los supuestos de las causales de
extincin del contrato, tanto de los contratos sujetos a modalidad como de los contratos
de duracin indeterminada; por tanto el recurso deviene en infundado en este extremo, al
ya haber sido analizados los argumentos de la parte recurrente en el considerando tercero,
relevando que su pacto se encuentre contenido en el contrato que se pretende resolver,
supuesto que no coincide con el caso concreto; siendo necesario remarcar que, la infrac-
cin normativa del inciso c) del artculo 16 sobre la condicin resolutoria, devino en funda-
do, actuando en sede de instancia, ya que de la vinculacin con la base fctica, se advirti
la existencia de un aplicacin indebida a una premisa fctica, que no se condice con el
supuesto de hecho del dispositivo normativo interpretado.

III. DECISIN

Por estas consideraciones, NUESTRO VOTO es porque se declare: FUNDADO el recurso de


casacin de fojas mil sesenta y cuatro, interpuesto el once de febrero de dos mil catorce,
por los demandantes don Juan Carlos Aguilar Arias y otros, en consecuencia SE CASE la
sentencia de vista de fojas mil cuarenta, de fecha treinta y uno de enero de dos mil cator-
ce, EN EL EXTREMO que revoc la sentencia apelada de primera instancia de fojas nove-
cientos treinta y uno, de fecha seis de noviembre de dos mil trece, sobre la pretensin de
reposicin y reformndola declar infundada la demanda; y ACTUANDO EN SEDE DE INS-
TANCIA, SE CONFIRME la sentencia apelada de fojas novecientos treinta y uno, de fecha
seis de noviembre de dos mil trece, que declar fundada la demanda en el extremo que
se solicita se declare que los ceses de los demandantes se produjo por despidos incausa-
dos, y en consecuencia orden que la demandada, cumpla con reponerlos en sus puestos

237
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

de trabajo, con costas y costos; en los seguidos por don Juan Carlos Aguilar Arias y otros
contra la empresa Lima Airport Partners Sociedad Comercial de Responsabilidad Limita-
da, sobre Desnaturalizacin de Contrato de Trabajo y otro; SE DISPONGA la publicacin
del texto de la presente resolucin en el diario oficial El Peruano, conforme al artculo 41
de la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo; y se devuelva. Juez Supremo: Rueda
Fernndez.

S.S.
RUEDA FERNANDEZ
MALCA GUAYLUPO

238
NDICE GENERAL
Presentacin....................................................................................................................................... 5

CAPTULO I
EL CONTRATO DE TRABAJO

I. Aspectos generales................................................................................................................. 7

1. Definicin............................................................................................................................. 7

2. El poder de direccin del empleador......................................................................... 7

3. Elementos esenciales..................................................................................................... 8

3.1. Prestacin personal de servicios.................................................................... 8

3.2. Remuneracin........................................................................................................ 9

3.3. Subordinacin......................................................................................................... 9

4. El contrato de trabajo como un contrato normado............................................. 10

II. El principio protector............................................................................................................... 10

1. Nocin................................................................................................................................... 10

2. La regla de aplicacin de la norma ms favorable.............................................. 12

3. La regla de aplicacin de la condicin ms beneficiosa.................................... 14

4. El principio de primaca de la realidad...................................................................... 16

239
NDICE GENERAL

4.1. Desnaturalizacin de los contratos civiles de locacin de servicios. 17

4.2. Qu circunstancias evidencian en los hechos la existencia de su-


bordinacin en un contrato de locacin de servicios?............................ 18

4.3. Qu consecuencias acarrea la desnaturalizacin de un contrato


civil de locacin de servicios en aplicacin del principio de primaca
de la realidad?........................................................................................................ 22

4.4. Aplicacin del principio de primaca de la realidad en cuanto al tra-


bajo en sobretiempo (horas extras)............................................................... 24

4.5. Qu recomendaciones deben tener en cuenta los empleadores en


cuanto al trabajo en sobretiempo (horas extras) a fin de evitar la
aplicacin del principio de primaca de la realidad?................................ 25

4.6. Aplicacin del principio de primaca de la realidad en la designacin


de los trabajadores de direccin y de confianza....................................... 26

4.7. Aplicacin del principio de primaca de la realidad en la determina-


cin de los ingresos remunerativos del trabajador.................................. 28

4.8. Aplicacin del principio de primaca de la realidad en la contrata-


cin de trabajadores a plazo fijo (plazo determinado)........................... 29

4.9. Aplicacin del principio de primaca de la realidad en las inspeccio-


nes laborales.......................................................................................................... 32

4.10. Aplicacin del principio de primaca de la realidad en los procedi-


mientos concursales seguidos ante el Indecopi....................................... 33

III. Principio de continuidad......................................................................................................... 35

1. Cmo se aplica el principio de continuidad en la desnaturalizacin de


los contratos de trabajo a plazo fijo?....................................................................... 36

240
NDICE GENERAL

2. Pago de liquidacin de beneficios sociales al vencimiento del plazo del


contrato a plazo fijo......................................................................................................... 38

3. Periodo de prueba y principio de continuidad....................................................... 39

4. Aplicacin del principio de continuidad en caso de fusin de empresas.... 41

5. Cmo se aplica el principio de continuidad en caso de adquisicin o tras-


paso de personas jurdicas?......................................................................................... 43

6. Principio de continuidad de los convenios colectivos en caso de fusin o


traspaso de empresas.................................................................................................... 44

7. El principio de continuidad y los grupos de empresas....................................... 45

8. Principio de continuidad en caso de fallecimiento del titular de una persona


natural con negocio (empresa unipersonal) que acta como empleador.............. 46
9. En caso de traspaso o transferencia de empresa unipersonal (persona
natural con negocio), se aplica el principio de continuidad como en los
casos de transferencia de dueos de una persona jurdica?.......................... 48

10. Principio de continuidad y traspaso o transferencia de trabajadores......... 48

`` Convenio de transferencia de trabajador......................................................... 50

`` Comunica convenio de transferencia de trabajador.................................... 51

CAPTULO II
SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIN
DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO

I. Desnaturalizacin, fraude y simulacin: nociones generales................................. 53

II. El contrato a plazo indeterminado..................................................................................... 55

III. Algunos apuntes sobre los contratos sujetos a modalidad..................................... 56

241
NDICE GENERAL

1. Formalidades de los contratos de trabajo sujetos a modalidad.................... 61

2. Algunos apuntes sobre la desnaturalizacin de los contratos sujetos a


modalidad a partir de la jurisprudencia................................................................... 67

IV. El contrato a tiempo parcial.................................................................................................. 80

1. Los beneficios de un trabajador a tiempo parcial................................................ 80

2. Supuestos de desnaturalizacin del contrato a tiempo parcial..................... 85

V. Algunas consideraciones adicionales sobre la contratacin laboral................... 92

CAPTULO III
CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES

I. El teletrabajo.............................................................................................................................. 97

1. La posibilidad jurdica para prestar servicios desde un lugar distinto al


de la empresa: el trabajo a domicilio........................................................................ 97

2. La incidencia de las nuevas tecnologas y la comunicacin en el campo


laboral: el teletrabajo...................................................................................................... 98

3. El teletrabajo en el ordenamiento laboral peruano............................................ 101

3.1. Elementos y caractersticas del teletrabajo............................................... 101

3.2. Contratacin............................................................................................................ 102

3.3. Jornada de trabajo................................................................................................ 102

3.4. Reglas sobre el uso y el cuidado de los equipos........................................ 103

3.5. El carcter voluntario y reversible del teletrabajo................................... 103

3.6. Derechos y obligaciones laborales................................................................. 103

II. Contrato de trabajo de trabajador extranjero............................................................... 104

242
NDICE GENERAL

1. Contratacin....................................................................................................................... 104

2. Etapa laboral...................................................................................................................... 104

2.1. Del lugar de celebracin del contrato de trabajo...................................... 106

2.2. Del contrato de trabajo....................................................................................... 106

2.3. De la aprobacin del contrato de trabajo por la AAT............................... 107

3. Etapa migratoria............................................................................................................... 108

CAPTULO IV
CONTRATACIN LABORAL
INDIRECTA

I. Tercerizacin laboral............................................................................................................... 115

1. Nocin................................................................................................................................... 115

2. Regulacin de la tercerizacin en el ordenamiento laboral............................. 116

3. Elementos caractersticos............................................................................................ 117

4. Desplazamiento de personal....................................................................................... 119

5. mbito de aplicacin de la tercerizacin................................................................. 119

6. Registro administrativo................................................................................................. 120

7. Desnaturalizacin............................................................................................................ 122

8. Derecho de informacin................................................................................................ 123

9. Garanta de los derechos laborales.......................................................................... 123

10. Cules son los principales riesgos frente a una tercerizacin mal hecha?. 124

243
NDICE GENERAL

10.1. Responsabilidad solidaria ................................................................................. 124

10.2 Reconocimiento de vnculo laboral con la empresa principal.............. 126

11. Fianza.................................................................................................................................... 126

12. Registro de control y asistencia.................................................................................. 126

13. Tercerizacin laboral en el Sector Pblico.............................................................. 127

14. El problema de la identificacin del empleador en los procesos de descen-


tralizacin productiva..................................................................................................... 127

II. Intermediacin laboral........................................................................................................... 127

1. La intermediacin en el ordenamiento laboral nacional................................... 129

2. Entidades ............................................................................................................................ 129

3. Registro administrativo ................................................................................................ 132

`` Modelo de solicitud para inscripcin en el registro..................................... 134

4. Prdida de la vigencia de inscripcin en el registro ........................................... 135

5. Supuesto de intermediacin prohibido.................................................................... 136

6. Fianza.................................................................................................................................... 136

`` Modelo de solicitud para la presentacion de la carta fianza a nombre


del ministerio.............................................................................................................. 139

`` Modelo de solicitud de ejecucin de la carta fianza a nombre del mi-


nisterio.......................................................................................................................... 140

`` Modelo de comunicacin de interposicin de demanda laboral por


incumplimiento del pago de beneficios laborales........................................ 141

7. Obligaciones de la empresa de intermediacin laboral.................................... 142

`` Modelo de solicitud de registro de contratos de locacin de servicios


celebrados con las empresas usuarias ........................................................... 143

244
NDICE GENERAL

`` Modelo de comunicacin de la nmina de trabajadores destacados


por una cooperativa de trabajadores................................................................ 144

`` Modelo de solicitud de registro de informacin estadistica trimestral .... 145

8. Obligaciones de la empresa usuaria......................................................................... 146

9. Responsabilidad solidaria............................................................................................. 146

10. Desnaturalizacin ........................................................................................................... 147

CAPTULO V
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

`` El principio de primacia de la realidad est implcito en el ordenamiento


juridico.................................................................................................................................. 149

`` Aplicacin del principio de continuidad en el ordenamiento jurdico laboral... 152

`` Contrato a plazo indeterminado puede extinguirse por cumplimiento de


condicin resolutoria...................................................................................................... 155

`` Indemnizacin por daos y perjuicios durante el periodo de prueba.......... 159

`` Empleo abusivo de la contratacin a plazo fijo vulnera estabilidad laboral.... 163

`` Si el empleador no acredita la existencia del contrato a plazo fijo origina-.


rio, los sucesivos contratos solo buscaban encubrir una relacin laboral .
indeterminada................................................................................................................... 166

`` El contrato de suplencia puede ser utilizado para cubrir temporalmente


un puesto de trabajo dentro de una cadena de suplencia................................ 170

`` No opera la desnaturalizacin del contrato a plazo fijo cuando el traba-.


jador no labora durante toda la jornada diaria del da siguiente al venci-.
miento del contrato......................................................................................................... 172

`` Un contrato intermitente tiene como plazo mximo cinco aos................... 177

245
NDICE GENERAL

`` Incumplimiento de formalidad desnaturaliza el contrato a tiempo parcial..... 180

`` Corte Suprema ratifica la validez del reglamento de la ley de tercerizacin


de servicios......................................................................................................................... 183

`` Tercerizacin laboral es una estrategia vlida de vinculacin empresarial..... 187

`` rdenes por correo electrnico y entrega de celulares a trabajadores ter-.


cerizados son prueba de relacin laboral............................................................... 191

`` Puede embargarse las cuentas bancarias de la empresa usuaria para


garantizar el pago de acreencias laborales de los trabajadores interme-.
diados................................................................................................................................... 196

`` Se desnaturalizan los contratos de intermediacin laboral cuando los .


trabajadores realizan la actividad principal de la empresa usuaria............. 198

`` El proceso de amparo no es la va idnea para determinar la desnatura-.


lizacin de la intermediacin laboral si el demandante no acredita feha-.
cientemente los hechos pues este proceso carece de etapa probatoria...... 203

`` Servicio de transporte de trabajadores mineros constituye intermediacin


laboral de actividad complementaria....................................................................... 205

`` Sala de derecho constitucional y Social Permanente. Corte Suprema de


Justicia de la Repblica.................................................................................................. 213

246