Procesal Civil

PROCESAL CIVIL
Junio 2015
Año 1 Volumen 12
postulatorio
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Civil Postulatorio
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Contenido
David Javier Santos Zárate: Incompetencia territorial vs. sumisión tácita de
DOCTRINA PRÁCTICA 258
la competencia en la Ley N.° 30293
CONSULTA: ¿Se puede prescindir de la publicación de edictos en los procesos
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS
no contenciosos cuando no hay diario de mayor circulación en la jurisdicción 271
del juez de paz competente?
RESEÑA DE No hay abandono del proceso por demora en fijarse fecha para la audiencia
JURISPRUDENCIA
273
de pruebas (Casación N.º 140-2014 Huaura)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Incompetencia territorial vs. sumisión tácita de

la competencia en la Ley N.° 30293
David Javier Santos Zárate*
1. Introducción
2. Nuestro tema
3. Desde el punto de vista del juez
4. Supuestos de declaración de incompetencia territorial
5. Desde el punto de vista de las partes
SUMARIO
6. La problemática del antes y el después de la Ley N.° 30293

7. Sumisión tácita de la competencia antes de la modificatoria de diciembre
del 2014
8. Sumisión tácita de la competencia a partir de la modificatoria de diciembre
del 2014
9. Conclusión
* Asistente de Juez del Primer Juzgado de Paz Letrado de la Corte Superior de Justicia. Bachiller en De-
recho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro honorario del Taller de Derecho
Procesal Civil “Curia Filípica”.
258 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

Doctrina práctica
1. Introducción
RESUMEN
Como bien se sabe, en el juego del
proceso o procedimiento, existen una La modificatoria introducida al Código
serie de reglas1 y principios2 que rigen Procesal Civil por la Ley N.° 30293, en
el actuar de los jugadores, es decir, de materia de competencia, ha suscitado varios
los sujetos que participan en el proceso cuestionamientos doctrinarios. No obs-
tante, para el autor, tal modificatoria solo
(sujetos procesales: juez, auxiliares juris- aclara y refuerza la adecuada interpretación
diccionales, partes y terceros). sistemática de las disposiciones del Código
adjetivo sobre la incompetencia territorial
Hoy, en la práctica forense, los y la sumisión tácita de la competencia. En
operadores jurídicos parecen haber ese sentido, excepcionalmente el juez puede
internalizado una mayor dosis de reglas pronunciarse sobre la validez de la relación
que de principios, entendiéndose por procesal por razón de competencia, pero
reglas lo expresamente dispuesto por solo podría rechazar la demanda por in-
competencia objetiva, funcional o territorial
la ley, perdiéndose muy a menudo improrrogable, distinguiéndose así los casos
el buen sentido de la interpretación de competencia territorial prorrogable. Con
sistemática y el uso de los principios. ello se ve entonces renovada en nuestro
Con lo cual, se va perdiendo el buen medio la vigencia de la sumisión tácita de
la competencia.
balance ideal entre reglas y principios,
predominando las reglas, y por tanto el
CONTEXTO NORMATIVO
automatismo en la aplicación de la ley
• Código procesal Civil: artículo 19, 23
y 35
1 Las reglas, que comúnmente suelen llamárseles
“normas procesales”, constituyen el elemento PALABRAS CLAVE
necesario para la existencia de un proceso [en
sentido genérico]; por lo que sin un marco legal Competencia territorial / Prorrogabilidad
o normativo que regule el proceso o procedi- / Improrrogabilidad.
miento, no sería posible hablar de procedimiento,
ni proceso. A este respecto Fairén Guillén,
Doctrina general derecho procesal, Bosch, Bar- procesal3 en desmedro de los principios
celona, 1990, p. 268: “Así, pues, nos hallamos
en pleno sistema del “derecho procesal legal”;
procesales4.
en el cual marco, está inscrito el principio del
“procedimiento legal”, y no “indeterminado” o 3 Existe un gran convencimiento de que en el
“arbitrario” “. derecho procesal, se rinde culto a la vieja escuela
2 Los principios constituyen el alma que llena francesa, y remembrando la frase dura lex sed lex.
de sentido al procedimiento, insuflándolo de 4 Extraordinariamente el más grande de los
diversas virtudes y caracteres que le hacen ser procesalistas italianos, Chiovenda, en su Insti-
más que un procedimiento, es decir, lo hacen tuciones de derecho procesal civil, traducida por
un “proceso”. Al respecto, no podemos dejar Gómez Orbaneja, Revista de Derecho Privado,
de recordar las palabras del ilustre procesalista Madrid, 1948, p. 53-57, explica la diversidad de
Satta, […], quien recordando a Chiovenda principios existentes en los sistemas procesales,
expresaba: […] en función del modelo adoptado.
Volumen 12 • Junio 2015 Actualidad Civil 259

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La reflexión que antecede, la reali- incompetencia territorial (desde el punto
zamos a propósito de las diversas mo- de vista del juez), y por otro lado, a la
dificaciones, ya vigentes, y que fueron sumisión tácita de la competencia (desde
recientemente efectuadas por la Ley N.° el punto de vista de las partes).
30293 al Código Procesal Civil; de tal El fenómeno procesal, el cual lo
forma que a quienes, en el día a día, les hemos enfocado desde ambos ángulos o
toque lidiar con la cuestión procesal, puntos de vista, no solo ha comenzado a
les toca asumir una actitud crítica y de suscitar algunas dudas en torno a su apli-
reflexión frente a la aplicación no solo de cación, luego de la vigencia de la Ley N.°
las nuevas normas ya vigentes en nuestro 30293, sino que además también nos ha
CPC, sino también de la totalidad de las llamado a desempolvar algunas cuestio-
disposiciones procesales. nes que se escondían tras este fenómeno
procesal. Lo cierto es que el análisis de
DATO IMPORTANTE dicha cuestión, examinado desde los
dos puntos de vista antes señalados, nos
El modelo actual que acoge nuestro otorgará una mayor comprensión a dicha
Código Procesal Civil, dota al juez institución.
de una serie de poderes que en el
anterior Código de Procedimientos
3. Desde el punto de vista del juez
Civiles, era impensable; lo cierto es
que con estas nuevas atribuciones El modelo actual que acoge nuestro
el rol del juez se torna más activo, Código Procesal Civil, dota al juez de
por así decirlo. Este activismo que
nuestro Código Procesal Civil, le
una serie de poderes que en el anterior
ha concedido al juez, lo convierte Código de Procedimientos Civiles, era
en el mayor protagonista dentro de impensable; lo cierto es que con estas
todo tipo de procesos. nuevas atribuciones el rol del juez se
torna más activo, por así decirlo. Pues
bien, este activismo que nuestro Código
2. Nuestro tema Procesal Civil, le ha concedido al juez,
Con todo lo anteriormente expuesto, lo convierte en el mayor protagonista
y en lo que concierne al presente trabajo, dentro de todo tipo de procesos.
hemos decidido desarrollar uno de los Ahora bien, la primera manifestación
tantos y diversos temas que han surgido del poder del juzgador se inicia con la
a raíz de las referidas modificaciones que calificación de la demanda; este acto de
trae la Ley N.° 30293 (vigente desde calificación del juez, implica realizar un
apenas cuatro meses), el cual además control de que la demanda cumpla con
puede ser enfocado desde dos puntos las reglas fijadas por el CPC. Como bien
de vista, y a su vez desde dos categorías. se sabe, el cometido de estas reglas no es
Nos estamos refiriendo, por un lado, a la otro que el de establecer la relación pro-

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cesal válida, ello significa que concurren por normas de ius cogens, mientras que
los requisitos y presupuestos procesales la última (competencia territorial), por
en ese proceso; por consiguiente, estas regla, se encuentra regulada por normas
reglas se dirigen a realizar un primer procesales disponibles; sin embargo,
saneamiento procesal in limine. Aquí, excepcionalmente la ley expresamente
tenemos el primer filtro que deberá establece supuestos de competencia
superar toda demanda para seguir con territorial reguladas por normas de ius
su trámite. cogens (imperativas), estos supuestos son
Precisamente, el fenómeno procesal denominados de competencia territorial
improrrogable.
que nos ocupa, se encuentra en el sanea-
miento, y consiste en que el juzgador Dicho esto, cuando el Juez ejerza el
ejerciendo el control de la demanda, control de calificación de la demanda y
concluya que territorialmente no es com- encuentre que la demanda se encuen-
petente para conocer de aquella; por lo tra incursa dentro de los supuestos de
que el acto realizado por este, será la de- incompetencia objetiva y funcional (no
claración de la incompetencia territorial; siendo él competente), declarará la im-
como se sabe, dicho acto lo podrá hacer procedencia de la demanda in limine; en
efectivo en el auto de improcedencia, en cambio, si al calificar la demanda verifica
que es competente objetiva y funcional-
el auto de saneamiento o en la sentencia.
mente, seguidamente pasará a verificar
la competencia territorial, verificando si
4. Supuestos de declaración de incom- la demanda se encuentra dentro de los
petencia territorial supuestos excepcionales de competencia
Para la determinación de los su- territorial improrrogable, expresamente
puestos en que el juez declare su in- establecidos en la ley, y al no encontrarse
competencia territorial, recordemos la demanda dentro de estos supuestos,
que la institución de la competencia resultará ineludible que este juez sea
está regulada tanto por normas de ius competente (objetiva, funcional y territo-
cogens (indisponibles), como por normas rialmente) para conocer de la demanda.
disponibles. Ahora bien, una vez declarada su
Ahora bien, siguiendo a la mejor competencia, no significa que el juez
doctrina procesal española5, existen tres admitirá la demanda sin más, sino
tipos de competencia: objetiva, funcional que además deberá verificar que dicha
y territorial; las dos primeras (competen- demanda cumpla con requisitos y pre-
cia objetiva y funcional) están reguladas supuesto procesales (artículos 130, 131,
132, 133, 424, 425, 426 y 427); toda
esta labor del Juez constituye el primer
5 Ortell Ramos, Derecho procesal civil, Aranza- saneamiento del proceso6.
di, Pamplona, 2010, pp. 213-243. Montero
Aroca, Derecho jurisdiccional, tomo II, Proceso
civil, Tirant lo Blach, pp. 31-52. 6 Indicamos “primer saneamiento” o saneamiento

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¿Cuándo es posible declarar la in- corresponde territorialmente a otro ór-
competencia territorial? De acuerdo al gano jurisdiccional; el cual deberá estar
ordenamiento procesal vigente, todo expresamente establecido en la ley; de lo
parece indicar que el único supuesto contrario, esto es, si la demanda no está
normativo en el que es posible que dentro de un supuesto de competencia
el juzgador declare su incompetencia improrrogable el juez, bajo ningún mo-
territorial, es en el supuesto de que la tivo, podrá declararse incompetente por
pretensión demandada verse sobre dere- el territorio.
chos sucesorios o hereditarios, en que el
último domicilio del causante en el país, 5. Desde el punto de vista de las partes
se encuentre fuera de la circunscripción
territorial en que el órgano jurisdiccional Lo expuesto anteriormente, desde
ejerza jurisdicción (art. 19 CPC). la posición de las partes, funciona de la
siguiente manera. Las partes de antemano
Podría decirse que en los procesos
deben ser conscientes de que para litigar
no contenciosos, como regla, la compe-
tencia territorial sea improrrogable, por en el proceso, deben someterse a7las reglas
cuanto el artículo 23 del CPC señala que en este haya dispuesto la ley . Siendo
que “es competente el Juez del lugar del 7 Al respecto, Carnacini, Tutela jurisdiccional y
domicilio de la persona que lo promueve técnica del proceso, pp. 99-100, expresa “No exis-
o en cuyo interés se promueve, salvo dis- te ciertamente instrumento, por sencillo que sea,
que, a su vez, no exija algo de quien quiera em-
posición legal o pacto en contrario”. Sin plearlo para la consecución de sus propios fines;
embargo, estas salvedades impiden que en particular, no hay ninguno que no exija una
la competencia territorial improrrogable determinada conducta, a modelarse conforme
a las características peculiares del instrumento
sea categórica. mismo, ya que de otro modo este no funciona
En conclusión, la declaración de o funciona mal. Por lo demás, cuando el medio
a que se acude, es un proceso llamado civil (es
incompetencia territorial, como acto decir, un proceso por antonomasia), el prece-
procesal del juez de rechazar, sobreseer o dente rasgo en sí mismo bastante claro, aumenta
archivar la demanda, solo será legítima su importancia extraordinariamente, ya que tal
medio, a diferencia, por ejemplo, de los procesos
(arreglado a derecho), cuando el juez naturales o de los mecanismos y de acuerdo,
encuentre que la demanda se enmarca en cambio, con cualquier otro procedimiento
dentro de un supuesto de competencia predispuesto para obtener efectos jurídicos, se
desarrolla en el mundo del derecho y por ello
territorial improrrogable, debiendo toma cuerpo solamente a través de la actividad
otro órgano jurisdiccional conocer de humana que se conforme con las regulae iuris;
la demanda, y que su conocimiento más exactamente: que se conforme con aquellas
reglas que, en consideración a su propio objeto,
se distinguen en su conjunto con el nombre de
in limine, por cuanto dentro de la instancia Derecho procesal civil; hasta el punto de que
existen dos oportunidades más para “sanear” el aquel que se sirve del proceso civil, se convierte
proceso, las cuales ocurren en el auto de sanea- en uno de los sujetos del mismo, en una “parte”
miento (art. 465 CPC) y en la sentencia (art. del propio medio, concurriendo primeramente
121, tercer párrafo del CPC). a infundiré vida legítima.”

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así, las partes, a fin de avanzar con el pro- Esta actividad de la parte es una
ceso, deberán ser respetuosas de las reglas condición necesaria, pero no suficiente
del proceso y por tanto proyectarse (anti- para llevar a trámite la demanda, pues
ciparse) a la actividad del juzgador, quien —como dijimos— el juez aún deberá
controlará liminarmente las demandas. ejecutar el primer saneamiento.
Dicho esto, veamos cómo es que las partes En cuanto al demandado (y supo-
enfrentan la competencia territorial. niendo que la demanda se haya admitido
a trámite): iv) deberá apersonarse al
IMPORTANTE proceso, contestar la demanda y no cues-
tionar o no excepcionar la incompetencia
Una vez declarada su competencia, por el territorio invocando el forum rei,
no significa que el juez admitirá la (esto es, que la demanda se interponga
demanda sin más, sino que además en lugar de su domicilio); pues bien, si el
deberá verificar que dicha demanda
cumpla con requisitos y presupues-
emplazado no cuestiona ni excepciona la
to procesales (artículos 130, 131, incompetencia territorial, este acto (acti-
132, 133, 424, 425, 426 y 427). tud) significa la renuncia a su fuero que
Toda esta labor del Juez constituye por ley se le otorga y al mismo tiempo un
el primer saneamiento del proceso. sometimiento a la competencia territorial
que acaba de consentir con dicha renun-
En cuanto al demandante: i) quien cia. Sin embargo, debe observarse que
piensa interponer la demanda debe el hecho de que el emplazado renuncie
haber previamente fijado la competencia a litigar en el fuero del lugar de su do-
objetiva (por materia y cuantía, según las micilio, no significa que renuncie a que
normas imperativas); ii) debe asimismo se le notifiquen en su propio domicilio.
haber descartado cualquier posibilidad Por lo que si el demandado domicilia
de que en el supuesto que demanda, exis- en el distrito de Lima y es demandado
ta competencia territorial improrrogable, en el distrito de Surco, el órgano juris-
la cual siempre es de carácter imperativo; diccional de Surco deberá notificarle
iii) una vez superado ello, podrá inter- en su domicilio del distrito de Lima,
poner la demanda ante el órgano juris- y el demandado podrá efectuar o no la
diccional del territorio de la República sumisión, depende del acto que realice.
que él estime conveniente (siempre que Incluso, puede ocurrir que la deman-
sea competente objetiva y funcional- da se haya interpuesto en Piura y el
mente), pudiendo este coincidir o no demandado domicilie en Huancayo,
con el domicilio del propio accionante ello no impedirá que el demandado
o del emplazado, o de ninguno de ellos; deba ser notificado en su domicilio de
lo cierto es que en su demanda deberá Huancayo y dependerá de él si realiza
señalar el domicilio del demandado (art. la sumisión tácita (apersonándose hasta
424 CPC). Piura y contestar la demanda) o no rea-

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liza la sumisión tácita (apersonándose y por obra y gracia del entonces vigente
formulando cuestión de competencia artículo 427, inciso 4 del Código Pro-
o excepción de competencia). Sin per- cesal Civil, el cual comenzó a erigirse
juicio de ello, es decir, en cualquiera de como uno de los muros de contención
los casos, una vez apersonado al proceso que hacía frente a las siempre numerosas
— como es obvio—, podrá señalar su demandas9.
domicilio procesal en la provincia donde Y esta afirmación resulta tan cierta
fue demandado. al punto de que, hoy por hoy, muchos
Lo que acabamos de exponer res- operadores jurídicos siguen operando
pecto de la cuestión, desde el punto de de la misma forma, casi como si no se
vista del juez (incompetencia territorial), hubiese suscitado cambio alguno10.
como desde el punto de vista de las partes
(sumisión tácita de la competencia), ha b. Lo más sucintamente posible lo que
funcionado así, tanto antes como después ocurría antes de la modificatoria
de la Ley N.° 30293. Pero entonces ¿por El artículo 427 establecía las causales
qué tratamos la incompetencia territorial de improcedencia de la demanda, dentro
y la sumisión tácita de la competencia de estas, el inciso 4, indicaba como causal
antes y después de la Ley N.° 30293? de improcedencia cuando el juez carezca
de competencia.
6. La problemática del antes y el des-
Pues bien, tomando literalmente
pués de la Ley N.° 30293
la frase, es que los operadores jurídicos
a. ¿Por qué plantea dudas en su apli- (consciente o inconscientemente) realiza-
cación la incompetencia territorial, ron una interpretación extensiva, dando
así como la sumisión tácita de la por sentada que las partes emplazadas,
competencia? harían uso de la cuestión o excepción de
incompetencia, invocando su domicilio;
Antes de la modificatoria planteada
por la Ley N.° 30293, para buena parte
de los operadores jurídicos8, la sumisión 9 A nivel de modalidades de tutela (declarativa,
tácita de la competencia había sido ejecutiva y cautelar), es preciso recordar que en
principio en estas tres modalidades de tutela se
gravemente debilitada, al punto de que aplican las disposiciones del CPC que regulan la
para muchos había sido prácticamente competencia, con lo que si ello es así, resultaba
quitada de la faz de las normas procesales, aún más gravosa la interpretación del art. 427.4
del CPC, que realizan la mayoría de operadores
jurídicos.
8 Es preciso señalar que existen algunos ope- 10 Con lo dicho en la nota anterior, es que cier-
radores jurídicos —dentro de los cuales me tamente la modificatoria no cambia subrepti-
incluyo— quienes, con buena interpretación, ciamente casi nada en cuanto a la competencia
siempre han respetado la sumisión tácita de la territorial, pues lo único que hace la modifica-
competencia, apoyándose además en la garantía toria es clarificar lo que ya estaba dispuesto en
de la tutela jurisdiccional efectiva. este asunto.

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y como previniendo o anticipándose a que proponían (y aún proponen) los
este hecho, el juzgador muy expeditivo, artículos 35, 36 y 121, último párrafo,
prefería —el mismo— ocuparse del del Código Procesal Civil.
asunto, arrogándose las facultades de las
partes y evitando que estas hagan uso de IMPORTANTE
las defensas de cuestión, y excepción de
incompetencia. Las partes, de antemano, deben ser
conscientes de que para litigar en el
Con todo ello la competencia terri- proceso deben someterse a las re-
torial prorrogable comenzaba a adquirir glas que en este haya dispuesto la
tintes de improrrogabilidad, afectando la ley. Siendo así, las partes, a fin de
autonomía de las partes en cuanto a la avanzar con el proceso, deberán ser
posibilidad de decidir si prorrogan o no respetuosas de las reglas del proce-
so y por tanto proyectarse (antici-
su competencia territorial11, y por otro parse) a la actividad del juzgador,
lado, se conculcaba la garantía del acceso quien controlará liminarmente las
a la justicia a la parte demandante. Pues demandas.
bien, lo cierto es que para realizar esta
interpretación, se había prescindido de la Pues bien, lo cierto es que había (y
interpretación sistemática y coherente12 aún hay) una cultura jurídica asentada en
la gran mayoría de operadores jurídicos,
11 En efecto, pues esta posibilidad de las partes quienes, vía interpretación, han deroga-
de convenir fijar la competencia territorial, no do a la sumisión tácita de la competencia
puede serles arrebatada, pues para determinar
la competencia la ley solo exige que la litis la
(como si no existiera); al parecer justifi-
conozca un órgano jurisdiccional competente
objetivamente, es decir, que sea competente por demanda que el juez “carezca de competencia”,
la materia y por la cuantía, dejándose a las partes sencillamente no comprendía la “prórroga tá-
la posibilidad de litigar en cualquier parte del cita de la competencia” (que no podía), pues de
territorio. Al respecto, expresa Fairén, op, cit., lo contrario se estaba ingresando al terreno de la
p. 60, que “hay normas procesales que, como voluntad de las partes, de decidir dónde litigar.
excepción, y con fines genéricos de favorecer, Más aún cuando el artículo 35 del mismo cuerpo
bien la comodidad de las partes, bien la modifi- normativo, antes de la modificatoria expresaba
cación del proceso, admiten, si no su derogación que el juez de oficio, en cualquier estado y grado
por voluntad de estas, sí el que se ‘adhieran’ a del proceso, podía declarar su incompetencia
las mismas con gran elasticidad. Tales son, p. por la materia, el grado, la cuantía y el territorio,
ej., las normas sobre distribución de la compe- este último cuando es improrrogable. Asimismo
tencia territorial en lo civil; al Estado, le es lo el artículo 121, último párrafo del mismo cuerpo
mismo que las partes litiguen en un punto que legal, expresaba y aún señala que el Juez podrá,
en otro de la geografía española, con tal que lo de manera excepcional, pronunciarse en senten-
hagan ante un Juez funcional y objetivamente cia sobre si existe una relación procesal válida.
competente”. Con todo ello, concluimos que no existe norma
12 La interpretación de la cual se prescindió y que, procesal que denote intención de arrebatarles a
a nuestro pensar, era la más acertada es compren- las partes la posibilidad de que territorialmente
der que el artículo 427, inciso 4, pese a limitarse prorroguen la competencia del Juez que conozca
a establecer como causal de improcedencia de la el pleito, según convengan.

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cándose en la ideología publicística del hacer frente a la carga procesal, pues con
Código Procesal Civil de 1993. esta disposición, el juez al verificar que
el domicilio del demandado no perte-
c. ¿Qué motivó que en el derogado necía al distrito del juzgado en el que se
artículo 427 inciso 4 del CPC, los interpuso la demanda, inmediatamente,
operadores jurídicos interpreten la invocando el derogado artículo 427.4 del
improrrogabilidad de la competencia CPC, declaraba in limine la improceden-
territorial? cia de la demanda14 (muchas veces sin
No hace falta hacer mucho esfuerzo siquiera verificar su competencia objetiva
para intuir la respuesta de que el motivo o funcional).
fundamental que dio pie a que se incluya
a la competencia territorial dentro de 7. Sumisión tácita de la competencia
los alcances del derogado inciso 4 del antes de la modificatoria de diciem-
artículo 427 del Código Procesal Civil, bre del 2014
fue la inconmensurable carga procesal que Habiendo descrito brevemente el
aquejaba (y sigue aquejando) a la mayo- panorama al cual nos enfrentamos,
ría de juzgados a nivel nacional, así como corresponde hacer un breve análisis de
también la ideología llamada publicística las normas procesales que regulaban la
de nuestro CPC, que otorgaba (y otorga) sumisión tácita de la competencia terri-
poderes que el juez antes no tenía13. torial, antes de la reciente modificatoria.
Así las cosas, al parecer, el juez a su Veamos a continuación cómo estaba
criterio, encontraba la forma de emitir un regulada dicha institución:
pronunciamiento sin mayores dilaciones,
este lo realizaba, aunque de esta forma Artículo 35 (con la modificatoria del
termine conculcando algunos derechos 2005).- “La incompetencia por razón de
materia, cuantía, grado, turno y territorio,
de las partes. Y teniendo en cuenta que el esta última cuando es improrrogable, se de-
violentar los derechos de las partes en el clarará de oficio, en cualquier estado y grado
proceso, precisamente ha sido uno de los del proceso, sin perjuicio de que pueda ser
rasgos típicos del Código Procesal Civil invocada como excepción”.
vigente, al parecer, para el juzgador no
existiría mayor inconveniente para seguir
conculcándolos. 14 Es más, creemos que la práctica judicial era
Entonces, el derogado artículo 427.4 que el juez, lejos de calificar, en primer lugar,
su competencia objetiva y funcional, calificaba
del CPC fue el instrumento idóneo para en primer lugar su competencia territorial (sin
importar si era prorrogable o improrrogable),
13 El asunto sobre los poderes del juez es todo un con lo cual atentaba gravemente con el derecho
tema que ha sido materia de viva discusión en y autonomía de las partes de decidir el lugar
distintos niveles, de los que el más importante se geográfico donde convenían litigar; denegán-
realizó en Italia, últimamente por el recordado dosele asimismo el acceso a la justicia a la parte
procesalista italiano Franco Cipriani. demandante.

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La referida norma se interpreta en petencia estaba arreglada a las normas
el sentido de que el juez —en cualquier imperativas o de orden público.
momento del trámite, sin importar, Hasta aquí las cosas, pareciera que
además, si es en la primera instancia o en todo estaba claro, sin embargo, el en-
la segunda instancia—, podrá verificar y tonces vigente artículo 427, inciso 4 del
reverificar, tantas veces crea conveniente Código Procesal Civil, escuetamente ex-
si es competente por la materia, cuantía, presaba como causal de improcedencia:
grado, turno y territorio cuando sea
improrrogable. Artículo 427.- Improcedencia de la de-
manda.- El juez declarará improcedente la
Es decir, controlará en cada mo- demanda cuando:
mento si existe competencia objetiva15, [...]
funcional16 y territorial improrrogable, 4. Carezca de competencia;
competencias que se fijan solo con nor- [...]
mas de ius cogens17, es decir, con normas
imperativas, que nunca podrán ser de- Curiosamente, la disposición no in-
rogadas por un acuerdo entre las partes. dica a qué tipo de competencia se refiere;
Contrario sensu, esto es, si las reglas nosotros, mediante una interpretación
de competencia no son objetivas, ni fun- sistemática, podríamos señalar que cuan-
cionales, ni territorial improrrogables, se do el art. 427, inciso 4 del CPC, expresa
entiende que se trata de un supuesto de como causal de improcedencia, que
competencia territorial prorrogable. En cuando el juez carezca de competencia,
pocas palabras, es el juez quien debía se está refiriendo a los clases de compe-
verificar en todo momento si la com- tencia mencionadas en el ya modificado
artículo 34 del CPC, que se refería a la
incompetencia por razón de materia,
cuantía, grado, turno y territorio. Esta úl-
15 Como se recordará, la competencia objetiva tima cuando es improrrogable (o lo que
comprende a la competencia por la materia y
por la cuantía. es lo mismo a la competencia objetiva,
16 En cuanto a la competencia funcional, diremos funcional y territorial improrrogable),
que es la que —una vez fijada la competencia pues se entiende que el control que hace
objetiva y territorial— determina qué actos el juez es sobre el cumplimiento a las
(procesales) puede realizar un órgano jurisdic-
cional y qué actos no puede realizar. En cuanto
normas imperativas.
a los órganos jurisdiccionales quien determina Sin embargo, como el legislador se
ello es el Código Procesal Civil y la Ley Orgánica
del Poder Judicial.
limitó a establecer como causal de im-
17 Siguiendo a Montero Aroca, Derecho jurisdic- procedencia de la demanda, cuando el
cional, Tomo II, Proceso Civil, Tirant lo Blanch, juez carezca de competencia, es que ello
Valencia, 2003, p. 40, podemos decir que “Las dio lugar a las interpretaciones no tan
normas de competencia objetiva y funcional son ajustadas a las normas como a cuestiones
de ius cogens o, si se prefiere, de orden público.
Sobre ello no hay duda alguna.” de política jurisdiccional; resultado de

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ello fue que los órganos jurisdiccionales, Para responder estos cuestionamien-
a través de lo que podríamos llamar una tos, desde un punto de vista general, bas-
interpretación literal, además de extensi- ta decir que, por un lado, nuestro sistema
va, optaron por declarar improcedentes procesal ha dejado varios cabos sueltos,
las demandas no solo cuando carecían mejor dicho, grandes márgenes de actua-
de competencia objetiva, funcional o te- ción para el juez; ello ha dado lugar a que
rritorial improrrogable (como establecía los jueces, a través de sus actos procesales,
el art. 34 del CPC), sino que además, expresen su cultura e ideología; y de otro
como ya dijimos, también incluyeron lado, es que el propio sistema procesal no
la competencia territorial prorrogable solo ha dejado márgenes de actuación,
(que no son pocas). sino que precisamente ha sido diseñado
para que el juzgador, durante el proceso,
realice actos de carácter intervencionista,
IMPORTANTE
y es el Código Procesal Civil quien le
pone la pauta, ya sea como deber o como
Lo único que hace la modificatoria
(Ley N.° 30293) es aclarar y refozar una facultad discrecional.
la interpretación sistemática entre Pues simplemente lo hace —como
los artículos 34 y 121 del Código señalamos antes— suponiendo que la
Procesal Civil, con la finalidad de
no abusar en las facultades de decla- parte emplazada va a cuestionar o excep-
rarse incompetente en el momento cionar la falta de competencia, por no
que fuera, es decir, explicita o facili- habérsele demandado en su domicilio,
ta la interpretación en este sentido, como dicta la regla del forum rei (la de-
y que podía haberse efectuado sin manda se interpone en el domicilio del
necesidad de modificatoria. demandado).
De esta manera el juzgador convierte
Es decir, con el tiempo, los jueces han la regla del forum rei, que está a disposi-
aprovechado la regulación genérica, para ción de la parte (si quiere hace o no uso
comprender, es decir, incluir también a de ella), en una regla imperativa en la que
la competencia territorial prorrogable. el juez cuestiona o excepciona18 a favor de
A este punto, inmediatamente, cabe la parte emplazada; pero —como bien se
realizar los siguientes cuestionamientos puede advertir— no es tanto que el juez lo
¿cómo ingresa el juez a esta clase de haga en favor de la parte, por salvaguardar
competencia si esta solo depende de su derecho de litigar en su territorio, sino
las partes?, ¿nuestro sistema procesal le
permitía ingresar a esta competencia? 18 Resulta muy interesante que por descuidos del
Y si ello es así, ¿desde la perspectiva del legislador, muchas veces “resurjan” actos pro-
principio dispositivo, este poder del juez, cesales que en el pasado existieron. Ello sucede
con las llamadas exceptio facti y exceptio jure. Al
hace de nuestro sistema procesal uno respecto Ariano Deho, Problemas del proceso
intervencionista? civil, Juristas, Lima, 2003, pp. 147, nota 23.

Doctrina práctica
que lo hace porque de esa forma se evita ficatoria a diversos artículos del Código
tramitar mayor cantidad de demandas, Procesal Civil. Más allá de las opiniones a
y que posteriormente se convertirán en favor o en contra, lo cierto es que ya están
gordos expedientes, acumulándose la vigentes y deben ser aplicadas, tempus
gran carga procesal, la cual hoy por hoy regis actum. Pero volvamos a nuestra su-
se hace casi imposible de descargar; pero misión tácita de la competencia. ¿Cómo
al mismo tiempo también ayuda a que en quedó después de la modificación? Pues
el trámite de los procesos, estos siempre de la siguiente manera:
lleguen a buen puerto, cabe decir, esta in-
tervención del juez asegura que in limine, Artículo 35 (con la modificatoria del
2015).- “La incompetencia por razón de
es decir, desde un inicio, se pueda saber si materia, cuantía, grado, turno y territorio,
el proceso será conocido por determinado esta última cuando es improrrogable, se
órgano jurisdiccional o no. declarará de oficio al calificar la demanda
o excepcionalmente en cualquier estado
Pues bien, lo cierto es que así como y grado del proceso, sin perjuicio de que
estaban las cosas, los jueces interpretaron pueda ser invocada como excepción”.
la norma en función del exceso de carga
procesal que soportan y, de manera Explicando la modificatoria, se
indirecta, en favor de los emplazados o advierte que se introduce unas cuantas
demandados. Sin perjuicio de ello, saltó palabras dentro de la disposición que
a la vista nuestra cultura o ideología in- estructuralmente no cambia para nada,
tervencionista a través del juez. En otras pero estas adiciones, definitivamente, le
palabras, se puede decir que la interpre- cambian el sentido interpretativo.
tación de las normas desde el enfoque Pues el primer cambio, detalla el mo-
de la política jurisdiccional ha llevado mento específico en el cual el juez debe
a los jueces a olvidar los principios que realizar dicha actividad, es decir, en qué
rigen el actuar del juzgador, como es la oportunidad el juez va a declarar su in-
imparcialidad y el dispositivo. competencia (por competencia objetiva,
En términos resumidos, esta fue la funcional o territorial improrrogable), y
historia de las disposiciones vigentes se establece que en la calificación, esto
hasta fines de febrero del 2015, luego es, en la primera oportunidad que tiene
de dicha modificatoria la historia está para hacerlo.
por escribirse, es más se está escribiendo. Pero ahí viene la pregunta ¿Y si “se le
pasó” y no lo hizo en esa oportunidad? Es
8. Sumisión tácita de la competencia a aquí donde viene el segundo cambio, pues
partir de la modificatoria de diciem- se establece que de manera excepcional
bre del 2014, entrada en vigencia en el juez podrá declararse incompetente
febrero del 2015 en cualquier estado y grado del proceso.
Con gran sorpresa e incredulidad Por lo que si se le pasó la primera
se ven las reacciones luego de la modi- oportunidad (calificación) que tuvo para

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hacerlo, lo puede hacer no solo en la los artículos 34 y 121 del Código Proce-
segunda o tercera (auto de saneamiento sal Civil, con la finalidad de no abusar en
o audiencia), sino en cualquier estado las facultades de declararse incompetente
del proceso (incluso en la sentencia, en el momento que fuera, es decir, ex-
como permite el 121 del CPC); y es plicita o facilita la interpretación en este
más, podría hacerlo en cualquier grado sentido, y que podía haberse efectuado
(pudiendo hacerse en segunda instancia). sin necesidad de modificatoria.
Pero veamos la modificación deto-
9. Conclusión
nante, que puso en alarma y cuestiona-
La breve conclusión a la que llega- miento a jueces y personal jurisdiccional.
mos con la disposición contenida en Y es porque se destierra de las causales de
el artículo 35 del CPC, es que no se improcedencia ex art. 427, nada menos
introduce prácticamente ningún cambio, que a la competencia, por lo que, bien
pues lo que acabamos de exponer con la visto, no es que el juez no pueda rechazar
norma modificada, no es otra cosa que o archivar la demanda por declararse in-
la interpretación del anterior artículo 35 competente, ello siempre podrá ocurrir,
en concordancia con el artículo 121, el pero solo en los supuestos de incompe-
cual establece que excepcionalmente el tencia objetiva, funcional o territorial
juez podrá pronunciarse sobre la validez improrrogable, poniendo a salvo, de esta
de la relación procesal, es decir, también forma, a la distinción de competencia
sobre la competencia (de ius cogens) y territorial prorrogable – competencia
otros presupuestos procesales. territorial improrrogable, así como reno-
Entonces, a nuestro juicio, lo único vando la vigencia de la sumisión tácita
que hace la modificatoria es aclarar y de la competencia, la cual comenzaba
refozar la interpretación sistemática entre a sumirse en un profundo olvido.

Nos preguntan y contestamos
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Contenido
CONSULTA
¿Se puede prescindir de la publicación de edictos en los procesos no contenciosos cuando no
hay diario de mayor circulación en la jurisdicción del juez de paz competente?
CONSULTA
Nuestra consultante nos formula la siguiente interrogante: cuando
cumplió la mayoría de edad y se acercó a recabar su DNI se percató
que su apellido paterno había sido consignado erróneamente con la
letra “z” en vez de la letra “s”; no obstante, nunca solicitó la rectifica-
ción de su partida. Cuando su padre fallece y al ejercer sus derechos
hereditarios todos sus hermanos tienen el apellido paterno bien
escrito, y debido a ese error, ella es la única que no puede ejercer su
derecho. Como en la localidad en que reside no hay notario público,
inicia un proceso no contencioso de rectificación de partida en la vía
judicial. En el trámite del proceso no contencioso de rectificación de
partida, no obtiene pronunciamiento por el juez, porque en dicha
localidad no hay un diario de mayor circulación en dónde publicar los
edictos, de acuerdo a lo que exige la norma. ¿Corresponde publicar los
edictos o se puede prescindir de ellos? ¿Cómo debería ser el pronun-
ciamiento del juez ante esta situación y qué norma debería aplicar?
Los procesos no contenciosos son Como se aprecia del artículo 828

procesos en los que el juez actúa a partir del Código Procesal Civil, este tipo de
de un pedido, no para resolver un con- proceso cuenta con ciertas formalidades
flicto o tutelar un derecho sino que decla- en su trámite como es la publicación a
ra una situación que preexiste y requiere través de edictos del extracto, de la so-
de una certificación o convalidación de licitud de rectificación de la partida de
la misma; de allí que, se denomine a este nacimiento que tiene que estar autoriza-
proceso como jurisdicción voluntaria, do por un abogado. El referido artículo
donde no hay actividad jurisdiccional 828 del CPC remite a los artículos 1671
propiamente dicha, dado que, no hay
pretensión o resistencia, sino una fun- 1 “Notificación por edictos. Artículo 167. La
ción administrativa en la que el juez publicación de los edictos se hace en el portal
web oficial del Poder Judicial. Si ello no fuera
homologa la voluntad de los solicitantes. posible por las condiciones tecnológicas o lejanía

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Civil Postulatorio
y 1682 del Código Procesal Civil, que se Ante el cumplimiento de esta forma-
refieren a la forma de la publicación de lidad en el proceso, y tomando en cuenta
los edictos. que en la circunscripción territorial del
De la consulta se desprende que la juez de paz competente que tramita este
demanda ha sido admitida por el juez de proceso no contencioso de rectificación
paz; pero no ha cumplido con ordenar la de partida, no se cuenta con un diario de
publicación del extracto de la solicitud, mayor circulación por lo que no se po-
tal como lo dispone el artículo 8283 del dría dar cumplimiento a la publicación
Código Procesal Civil. ordenada en el artículo 828 del Código
Procesal Civil.
del órgano jurisdiccional, el edicto se publica
en el diario de mayor circulación de la cir- Sin embargo, de la interpretación
cunscripción. A falta de diarios, la publicación del segundo párrafo del artículo 167
se hace en la localidad más próxima que los del Código Procesal Civil, se entiende
tuviera, debiéndose además fijar el edicto en la
tablilla del Juzgado y en los sitios que aseguren que el juez tendría que ordenar que la
su mayor difusión. publicación de los edictos se realice en
En todos los casos, la publicación debe efectuarse la localidad más próxima que tuviera el
por un periodo de tres días hábiles acreditándose su
realización, agregando al expediente la constancia
diario de mayor circulación; y además, se
de su publicación web emitida por el especialista tendría que incorporar en la tablilla del
o secretario judicial respectivo y la impresión de juzgado, para que se asegure la mayor
la publicación realizada en el portal institucional
o, de ser el caso, el primer y el último ejemplar de
difusión.
las publicaciones realizadas en los diarios”. La publicación del extracto de la
2 Forma de los edictos. Artículo 168.- Los edictos solicitud de rectificación de partida en el
contendrán, en síntesis, las mismas prescripcio-
nes de la cédula, con transcripción sumaria de proceso no contencioso es una formali-
la resolución. La publicación se hará por tres dad que no se puede obviar porque ga-
días hábiles, salvo que este Código establezca rantiza, por un lado, el correcto ejercicio
número distinto. La resolución se tendrá por
notificada el tercer día contado desde la última del derecho de petición (no hay ejercicio
publicación, salvo disposición legal en contrario. del derecho de acción propiamente
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial podrá dicho) ante al órgano competente al po-
disponer la adopción de un texto uniforme para
la redacción de edictos. sibilitar la comunicación a terceros que
3 Artículo 828. Publicación. La publicación del puedan oponerse al ejercicio legítimo de
extracto de la solicitud se practicará por una sola dicho derecho.
vez en la forma prevista en los Artículos 167 y
168 de este Código en lo que fueren aplicables.
Los documentos que contienen los edictos serán Fundamento legal:
autorizados por Abogado, como requisito para
su publicación. Código Procesal Civil: artículo 167.

Reseña de jurisprudencia
RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Casación N.º 140-
2014 Huaura
No hay abandono del proceso por
demora en fijarse fecha para la au-
diencia de pruebas
CASACIÓN N.º 140-2014-HUAURA
Publicado en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 704
(El Peruano 01/06/2015, p. 64055)
Proceso Nulidad de acto jurídico
Decisión FUNDADO
Normas aplicables Código Procesal Civil: artículo 350 numeral 5
Fundamentos jurídicos La Sala Superior actuó de modo incorrecto al no verificar que el juzgado de primera
relevantes instancia aplicó indebidamente el artículo 346 del Código Procesal Civil al momento
de declarar el abandono del proceso, toda vez que, por lo acontecido en la tramitación
del proceso, al caso era de aplicación lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 350
del Código Procesal Civil, que establece que no hay abandono en los procesos que se
encuentran pendientes de una resolución y la demora en dictarla fuera imputable al
juez; más aún si era la actuación del juzgador la que propició la demora de la resolu-
ción del presente proceso [obligación de señalar fecha para la audiencia de pruebas].
TEXTO DE LA CASACIÓN
CAsación Nº 140-2014 HUAURA

Nulidad de acto jurídico
Abandono del proceso.- La demora en señalar

fecha para la audiencia de pruebas es un acto
imputable al juzgador y no a las partes, por lo que
dicha demora no debe dar motivo a la declaración
de abandono del proceso. Artículo 350 inciso 5
del Código Procesal Civil.
Lima, catorce de agosto de dos mil catorce
La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA: con el expediente acompañado; vista la causa número ciento cuarenta –
dos mil catorce, en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; y producida la votación
con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO: En el presente proceso de
nulidad de acto jurídico los demandantes Rosa Vega Bello y Juan Ochoa Calero han

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interpuesto recurso de casación mediante escrito obrante a fojas trescientos cincuenta y

tres, contra la resolución de vista de fojas trescientos veintidós, su fecha veintitrés de oc-
tubre de dos mil trece, que confirmó la resolución apelada de fojas doscientos ochenta, su
fecha seis de marzo de dos mil trece, que declara el abandono del proceso, concluido éste
y ordena su archivo. II. ANTECEDENTES: 1. DEMANDA. El cinco de agosto de dos
mil nueve, mediante escrito obrante a fojas cincuenta, subsanado a fojas sesenta y dos,
Rosa Vega Bello y Juan Ochoa Calero interponen demanda de nulidad de acto jurídico
contra Sara Isabel Marín Cáceres; con ella pretenden que se declare la nulidad del Con-
trato de Compraventa de Terreno que habría sido celebrado supuestamente el tres de julio
de dos mil con la demandada, en calidad de compradora, y los demandantes, en calidad
de vendedores, por incurrir en la causal de falta de manifestación de voluntad del agente
contemplada en el artículo 219º, inciso 1, del Código Civil, argumentando que: - El
cinco de marzo de mil novecientos setenta y nueve, adquirieron el inmueble ubicado en
el Barrio Huacan Prolongación Cenicero s/n, de una extensión de mil setecientos cin-
cuenta metros cuadrados, con expresa indicación para sus menores hijos, según protoco-
lización de la Escritura Imperfecta de Compraventa de fecha primero de julio de mil
novecientos ochenta y uno, sin división y partición a la fecha, el mismo que no se encuen-
tra inscrito en Registros Públicos por no subsanar unas observaciones hechas. - Señala
que, de dicho inmueble se asignó un terreno a cada uno de sus hijos para que construyan
su casa; así como también se realizó una edificación de material rústico (adobe) de apro-
ximadamente 75.80 metros cuadrados, éste último fue alquilado a la demandada por la
suma de cuarenta nuevos soles mensuales. - El contrato cuestionado se le habría hecho
firmar a Rosa Vega Bello, sin buena fe, con engaños, pues aprovechándose de la confianza
que le tenían y de la condición de analfabetos de los accionantes, la demandada los invitó
a ir al Notario a firmar un documento de alquiler para otorgarle mayor garantía. - Asimis-
mo, a la fecha de la supuesta venta la demandante contaba con setenta y ocho años, y su
conviviente sesenta y cinco años a mas, por ello, la demandada debió por lo menos haber
comunicado a sus hijos con la finalidad que pueda tomar conocimiento del contenido del
documento que se le hizo firmar. Del mismo documento se aprecia que en ninguna parte
se hace mención que los vendedores hayan tomado conocimiento, ni que se les haya leído
el contenido del acto jurídico, tan solo aparece su huella dactilar. 2. REBELDÍA El vein-
tidós de junio de dos mil diez, mediante resolución obrante a fojas noventa y nueve se
declara la rebeldía de la demandada Sara Isabel Marín Cáceres. El veinticuatro de marzo
de dos mil once, la resolución obrante a fojas ciento cuarenta y uno admite la interven-
ción al proceso de Aladino Díaz Díaz, en calidad de litisconsorte necesario pasivo. 3.
CONTESTACIÓN DEL LITISCONSORTE NECESARIO PASIVO El nueve de ju-
nio de dos mil once, Aladino Díaz Díaz contesta la demanda negándola y contradicién-
dola en todos sus extremos, argumentando que: - Los demandantes le ofrecen a su esposa
Sara Isabel Marín Cáceres en venta el lote de terreno de 143.09 metros cuadrados, mate-
ria de contrato del tres de julio de dos mil, habiéndose pactado como precio de venta la
suma de tres mil quinientos nuevos soles. - Indica que los demandantes nunca le alquila-
ron el terreno a su cónyuge, y que una vez vendido el inmueble, fue ella quien comenzó
a realizar las mejoras del inmueble. - Afirma que, la demandante acudió a la Notaria con
su hija Norma Silveria Ochoa de Girio, quien no firmó el documento a ruego pues no
había llevado su Documento Nacional de Identidad, es por ello que quien firma a ruego

es Juan Ochoa Calero, quien no es alfabeto como falsamente afirma. El cuatro de julio de
dos mil once, la resolución de fojas ciento setenta y dos tiene por contestada la demanda
y se declara saneado el proceso. 4. PUNTOS CONTROVERTIDOS Mediante audien-
cia de fecha quince de setiembre de dos mil once a fojas ciento setenta y cinco, se fijó
como único punto controvertido: Determinar si corresponde declarar la nulidad de acto
jurídico, respecto al Contrato de Compraventa de Terreno firmado por Sara Isabel Marín
Cáceres con los demandantes. El veintidós de enero de dos mil trece, mediante escrito de
fojas doscientos setenta y nueve, los demandados solicitan se declare el abandono del
proceso. 5. RESOLUCIÓN FINAL DE PRIMERA INSTANCIA El seis de marzo de
dos mil trece, mediante resolución número veintiuno, obrante a fojas doscientos ochenta,
el Segundo Juzgado Civil de Barranca de la Corte Superior de Justicia de Huara declara
el abandono del proceso, concluido el proceso y ordena el archivo definitivo de los autos;
señalando que: - La resolución número diecinueve, del tres de julio de dos mil doce, fue
el último acto procesal realizado por los demandantes en el cual se varió su domicilio
procesal, sin dar impulso al proceso; y la última resolución expedida fue la resolución
número veinte de fecha veintisiete de agosto de dos mil doce, mediante la cual se declara
improcedente el ofrecimiento de medios probatorios extemporáneos de los demandantes
e improcedente el pedido de intervención en el proceso como litisconsorte de Juan Pela-
gio Cerda Vega, resolución que fue notificada a los demandantes el veintiuno de setiem-
bre de dos mil doce. Siendo ello así, se advierte inactividad procesal atribuible a la parte
demandante, transcurriendo en exceso el plazo de cuatro meses estipulados en el artículo
346 del Código Procesal Civil. 6. RECURSO DE APELACIÓN: El quince de abril de
dos mil trece, mediante escrito de fojas doscientos noventa y seis, los demandantes Rosa
Vega Bello y Juan Ochoa Calero apelan la citada resolución, bajo los siguientes argumen-
tos: - Que, no se tuvo en cuenta que el quince de setiembre de dos mil once se actuó la
Audiencia de Conciliación en que, entre otros actos, declaró inadmisible uno de los me-
dios probatorios ofrecidos por los demandados y se otorgó un plazo para su subsanación;
en tal acto, además, se dispuso señalar fecha para la realización de la audiencia de pruebas
una vez subsanada tal omisión. - Indican que el veintitrés de setiembre de dos mil once la
resolución doce admitió los medios probatorios y requirió al pastor Víctor Tapia Damián
para que exprese lo conveniente; y que en la resolución quince se cumplió con lo reque-
rido. - Refieren que, por ello, una vez subsanados todos los medios probatorios, el juzga-
do debió señalar fecha para la audiencia de pruebas, conforme lo indica la última parte
del acta de la audiencia de fojas ciento setenta y cinco y lo prescribe el artículo 471 del
Código Procesal Civil; sin embargo, ello no ocurrió, dado que se trasladó el incumpli-
miento del deber del juez a la parte demandante en el proceso; con ello, se infringieron
los artículos 50º, inciso 1, y 471º del Código Procesal Civil. - Sostienen que se declaró el
abandono del proceso, pese a que no se resolvió el petitorio del otrosí del escrito de ocho
de junio de dos mil doce, en que solicitaron al Juzgado señale fecha para la audiencia
respectiva. 7. RESOLUCIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA El veintitrés de octubre de
dos mil trece, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura emite la resolución
de vista de fojas trescientos veintidós que confirma la apelada que declara el abandono del
proceso, bajo los siguientes argumentos: La Sala Superior determina que la resolución
número veinte se notificó a los recurrentes el veintiuno de setiembre de dos mil doce; por
lo que desde aquel día hasta el seis de marzo de dos mil trece, en que se expide la resolu-

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ción número veintiuno, han transcurrido más de cuatro meses sin que la parte deman-
dante impulse el proceso, ya que si se rechazaba el pedido de pruebas extemporáneas
después de ser notificado con la resolución número veinte, recién se presentaba el mo-
mento de pedir el señalamiento de fecha para la audiencia de prueba, lo cual no ha suce-
dido en el presente proceso; y por tanto, es correcto declarar el abandono del proceso.
Además, establece que las alegaciones de la apelación son genéricas; pues el régimen de
impulso procesal diseñado en el Código Procesal Civil es mixto bajo la vigencia de prin-
cipios privatísticos y publicísticos, siendo la actividad probatoria correspondiente a las
partes, y solo vencido el plazo de actuación probatoria corresponde al juez impulsar el
proceso. III. RECURSO DE CASACION El veintiuno de noviembre de dos mil trece,
los demandantes, Rosa Vega Bello y Juan Ochoa Calero, mediante escrito de fojas tres-
cientos cincuenta y tres, interponen recurso de casación contra la resolución de vista,
siendo declarado procedente por este Supremo Tribunal mediante la resolución de fecha
catorce de marzo de dos mil catorce, por las siguientes infracciones: a) Infracción nor-
mativa de los artículos I y II del Título Preliminar del Código Procesal Civil, alegan
que se infringe el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el principio de dirección e
impulso del proceso, el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa consagrados
en el Código Procesal Civil, toda vez que el juzgado civil declaró el abandono del proceso
y dejó de contestar el pedido que realizaron para que se señale fecha de audiencia de
pruebas en el otrosí de su escrito de fojas doscientos cincuenta y uno. b) Infracción nor-
mativa del artículo 120º y 122º, inciso 4, del Código Procesal Civil, sostienen que se
aplica incorrectamente tales dispositivos, ya que el juzgado no cumplió con evaluar y
contestar cada pedido para saber qué es lo que se precisa u ordena. Afirman que en el auto
de vista se creó la obligación del demandante a dar impulso al proceso, sin tomar en
cuenta que tal consecuencia jurídica está expresamente determinada en la ley para el juez;
es por ello, que no tiene sentido exigir al demandante una situación ya prevista en la ley.
Refieren que los dispositivos invocados establecen los actos procesales a través de los cua-
les se impulsa o decide al interior del proceso o se pone fin a éste; en autos, la resolución
que funda la resolución número veintiuno, que declara el abandono del proceso, es la
número veinte, del veintisiete de agosto de dos mil doce, en que se declara inadmisible los
medios probatorios presentados en el escrito de la demandante de fecha ocho de junio de
dos mil doce; de tal escrito, se evidencia un pedido de señalamiento de audiencia de
pruebas, en un otrosí, el cual el juzgado no calificó ni se pronunció respecto de esta peti-
ción; muy por el contrario, solo se pronunció sobre los medios probatorios extemporá-
neos; por tanto, la resolución no cumplió con los requisitos antes señalados y devino en
nula de pleno derecho. IV. CUESTIÓN JURÍDICA EN DEBATE En el presente caso,
la cuestión jurídica en debate consiste en determinar si se actuó válidamente o no al mo-
mento de declararse el abandono del proceso y darse por concluido el proceso. V. FUN-
DAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA Primero.- Que, el recurso de casación tiene
por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de
la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, conforme lo señala el artícu-
lo 384 del Código Procesal Civil. Segundo.- Que, la infracción procesal se configura
cuando en el desarrollo del proceso, no se han respetado los derechos procesales de las
partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha
sido efectiva, el órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma

incoherente, en clara transgresión de la normatividad vigente y de los principios procesa-

les. Tercero.- Que, en el recurso interpuesto por los recurrentes se han denunciado infrac-
ciones normativas in procedendo, señalando que la Sala Superior ha infringido el derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva, a los principios de dirección e impulso del proceso, al
haberse declarado el abandono del proceso, sin dar cuenta del pedido de señalamiento de
audiencia de pruebas en el otrosí del escrito de fecha ocho de junio de dos mil doce.
Cuarto.- Que, respecto a la denuncia formulada por los recurrentes es pertinente señalar
que el derecho al debido proceso, comprende -entre otros derechos- el de obtener una
resolución fundada en derecho y mediante sentencias en las que los jueces y tribunales,
expliciten en forma suficiente las razones de sus fallos, con mención expresa de los ele-
mentos fácticos y jurídicos que los determinaron. Del mismo modo no puede dejarse de
anotar la exigencia de la motivación suficiente, por la cual el justiciable puede comprobar
que la solución del caso en concreto viene dada por una valoración racional de los ele-
mentos fácticos y jurídicos relacionados al caso y no de una arbitrariedad por parte del
juez, de allí que una resolución que carezca de motivación suficiente no sólo vulnera las
normas legales citadas, sino también los principios de rango constitucional. Quinto.-
Que, el artículo 122 del Código Procesal Civil señala los requisitos esenciales para la va-
lidez de toda resolución judicial, puesto que su incumplimiento acarrea su nulidad, ya
que de otro modo, no es posible que sean pasibles de cuestionamiento por los que resul-
ten afectados con las decisiones adoptadas por los jueces. Sexto.- Que, por otro lado, en
lo que respecta al abandono, cabe señalar que “supone el cese voluntario del trámite
procesal durante los lapsos que la ley determina. (...) otro presupuesto para el abandono
es la inactividad procesal absoluta, entendida ésta como «la permanencia del proceso sin
que se realice acto que lo impulse»; sin embargo, también configura el abandono si aun
existiendo actividad esta no sea jurídicamente idónea para activar el proceso, como sería
los supuestos de inoperancia que contempla la parte final del artículo 348 del Código.”1
Sétimo.- Que, ahora bien, se tiene que en la Audiencia de Conciliación de fecha quince
de setiembre de dos mil once, obrante a fojas ciento setenta y cinco, si bien se declaró
inadmisible el ofrecimiento de pruebas del litisconsorte necesario pasivo Aladino Díaz
Díaz, en lo referido al Informe de la Iglesia Evangélica Nueva Apostólica, y de la ubica-
ción del expediente Nº 744-2006, otorgándole un plazo de tres días para subsanar los
defectos advertidos, empero, en la parte final de la referida resolución se dispone “señalar
fecha para la realización de la Audiencia de Pruebas una vez sea subsanada tal omisión”.
Así pues, al haberse subsanado dichas omisiones, mediante resolución número doce, de
fecha veintitrés de setiembre de dos mil once se admitieron dichos medios probatorios,
siendo los actos procesales siguientes destinados a obtener información para la solución
del conflicto, quedando subsistente aún la obligación del juzgador de señalar fecha para
la Audiencia de Pruebas. Octavo.- Que, además, la solicitud de intervención de Juan
Pelagio Cerda Vega como litisconsorte de los demandantes mediante escrito de fecha seis
de junio de dos mil doce, obrante a fojas doscientos treinta y cinco; y de otro lado, la
solicitud de admisión de medios probatorios extemporáneos de Rosa Vega Bello median-
te escrito de fecha ocho de junio de dos mil doce, obrante a fojas doscientos cuarenta y
1 Ledesma Narváez, Marianella. “Comentarios al Código Procesal Civil”. Gaceta Jurídica, Lima, 2011,
p. 745

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ocho; si bien fueron declarados improcedentes mediante resolución número veinte de

fecha veintisiete de agosto de dos mil doce, no obstante, el juez no resolvió el otrosí del
segundo escrito antes señalado, en el cual se solicitaba al juzgado la designación de fecha
para la audiencia de pruebas decretada con anterioridad, y siendo que ésta resolución no
fue cuestionada por las partes, ello resulta incongruente con lo actuado, y lo decretado en
la Audiencia de Conciliación y fijación de puntos controvertidos, afectándose el derecho
al debido proceso, ya que la demora en dictar el señalamiento de fecha para la audiencia
de pruebas fue imputable al juzgado y no a la parte demandante. Así pues, en el caso de
autos no se debió declarar el abandono del proceso, ya que la demora en la realización del
acto procesal fue responsabilidad del juez, toda vez que a él correspondía emitir la resolu-
ción que diera continuidad al proceso. Noveno.- Que, por tal razón, en este caso concre-
to, la Sala Superior actuó de modo incorrecto al no verificar que el juzgado de primera
instancia aplicó indebidamente el artículo 346º del Código Procesal Civil al momento de
declarar el abandono del proceso, toda vez que, por lo acontecido en la tramitación del
proceso, al caso era de aplicación lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 350º del Có-
digo Procesal Civil, que establece que no hay abandono en los procesos que se encuentran
pendientes de una resolución y la demora en dictarla fuera imputable al Juez; más aún si,
como queda señalado, era la actuación del juzgador la que propició la demora de la reso-
lución del presente proceso. Décimo.- Que, en consecuencia, este Supremo Tribunal es-
tima que merece ampararse el recurso de casación por la infracción normativa de orden
procesal en que incurrieron las instancias inferiores. V. DECISIÓN Por tales considera-
ciones, esta Sala Suprema, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 396º del Código
Procesal Civil, modificado por la Ley 29364, resuelve: 1. Declarar FUNDADO el recur-
so de casación interpuesto por Rosa Vega Bello y Juan Ochoa Calero a fojas trescientos
cincuenta y tres; en consecuencia, NULA la resolución de vista del veintitrés de octubre
de dos mil trece, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura; 2.
Actuando en sede de instancia: REVOCARON la resolución apelada que declara el aban-
dono del proceso; y, reformándola, declararon que no procede el abandono, debiéndo-
se continuar el trámite del proceso según su estado. 3. DISPUSIERON la publicación de
la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; notificándo-
se; en los seguidos por Juan Ochoa Calero y otra con Sara Isabel Marín Cáceres sobre
nulidad de acto jurídico. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Almenara Bry-
son.
Ss. Almenara Bryson, Tello Gilardi, Estrella Cama, Rodríguez Chávez, Calderón Puertas

Junio 2015
Año 1 Volumen 12
probatorio
Actualidad
Área
Civil Probatorio
Probatorio
Contenido
Joan Picó i Junoy: Valoración de la prueba y segunda instancia civil: hacia la
búsqueda del necesario equilibrio
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: ¿La prueba de oficio de inspección ocular respecto de un bien
CONTESTAMOS
293
inmueble en copropiedad puede ser contradicha por la parte que le afecte?
RESEÑA DE Documento de fecha cierta como exigencia mínima para otorgamiento de
JURISPRUDENCIA
295
escritura pública (Casación N.º 956-2014-Huaura)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
Valoración de la prueba y segunda instancia civil:

hacia la búsqueda del necesario equilibrio
Joan Picó i Junoy*

Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
1. Objeto de estudio
2. Breve aproximación al principio de inmediación en la Ley de Enjuicia-
miento Civil (LEC) española
SUMARIO
3. Alcance de la segunda instancia en el proceso civil español

4. Análisis crítico de los argumentos que niegan el control de la valoración
de la prueba civil en segunda instancia
5. Reflexión final
1. Objeto de estudio ciertas Cortes de Apelación españolas

(denominadas “Audiencias Provinciales”
Desde algún tiempo se está con-
–AP–) en función de la cual el recurso de
solidando una doctrina judicial en apelación no puede ser un instrumento
para desvirtuar la valoración judicial de la
* Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad
Rovira i Virgili (España). Presidente de la Asocia- prueba practicada en primera instancia,
ción de Probática y Derecho Probatorio (España) pues ello supondría vulnerar el principio

Doctrina práctica
de inmediación (salvo que la valoración
sea absurda, ilógica, irracional, etc). RESUMEN
Nuestro estudio va a centrarse en En este clarificador trabajo se busca
demostrar la incorrección de está doctrina demostrar la incorrección del criterio
judicial que, de forma peligrosa, está des- judicial (español, pero de posible aplica-
naturalizando la tradicional configuración ción en nuestro medio) que indica que
a efectos de no vulnerarse el principio de
de la apelación como una plena revisio inmediación (las actuaciones procesales
prioris instantiae. Para ello, tras una breve realizadas oralmente deben efectuarse
aproximación al alcance y fundamento ante el juez sentenciador), mediante el
del principio de inmediación, examina- recurso de apelación –de supuesta regu-
remos críticamente los argumentos que lación restrictiva– no podría desvirtuarse
la valoración de la prueba efectuada en
fundamentan dicha doctrina judicial para, primera instancia. Por las razones que
finalmente, buscar el punto de equilibrio explica el autor, este criterio desnatura-
en el que, permitiendo la máxima ampli- lizaría la tradicional configuración de la
tud del recurso de apelación, se respete la apelación como una plena revisio prioris
instantiae, y en ese sentido plantea una
vigencia del principio de inmediación del posición intermedia, que compatibiliza
juicio de primera instancia. los principios en conflicto, siempre que
exista la oportuna grabación audiovisual
2. Breve aproximación al principio de de lo realizado en primera instancia, de
inmediación en la Ley de Enjuicia- modo que el control en apelación no sea
miento Civil española (LEC) indiscriminado.
Una de las novedades más relevantes
PALABRAS CLAVE
de la LEC española de 2000 fue la ins-
tauración real del principio de oralidad y, Apelación /Inmediación/ Valoración de
afortunadamente, como es bien sabido, la prueba/ Debido proceso
ello en la práctica se está logrando.
Para que este principio despliegue su
recreación de la realidad lo más certera
máxima eficacia, las actuaciones procesa-
posible, pues tendrá acceso directo a las
les realizadas oralmente deben efectuarse
declaraciones de todas las personas que
ante el destinatario de las mismas, esto es,
conocen los hechos litigiosos, pudiendo
con la inmediación del juez sentenciador.
formularles precisiones o aclaraciones
El contacto directo de este con los sujetos
que contribuyan a realizar su enjuicia-
intervinientes en el proceso da seriedad
miento fáctico.
al acto oral y, en cierta medida, hace que
la justicia sea más cercana al justiciable, Esta exigencia de inmediación la
ya que se permite a las partes “ver la cara encontramos recogida en los arts. 137
al juez”, en quien en definitiva han con- y 289.2 LEC (inmediación en sentido
fiado la resolución de su conflicto. Este amplio). Y para garantizar su pleno res-
contacto permitirá al juez hacerse una peto, la infracción de tales previsiones

Actualidad
Civil Probatorio
normativas se castiga con la máxima diante el derecho a un proceso con todas
sanción procesal, a saber, la “nulidad de las garantías. Sobre este último derecho
pleno derecho de las correspondientes debe traerse a colación la consolidada
actuaciones” (art. 137.3 LEC). doctrina del Tribunal Constitucional
Además, para que la inmediación [TC] –surgida a raíz de su sentencia
realmente surta efecto, es necesario que [S] del Pleno 167/2002, de 18 de sep-
el juez que ha presenciado los actos tiembre2– que, siguiendo la sustentada
probatorios orales sea el mismo que por el Tribunal Europeo de Derechos
dicte sentencia (inmediación en sentido Humanos, en sede de proceso penal,
estricto), pues, de lo contrario, de nada entiende que en virtud de dicho derecho
servirá la inmediación. Esta garantía se el tribunal de apelación no puede revocar
recoge en el art. 194 LEC, que ordena una sentencia absolutoria para dictar otra
dictar sentencia a los jueces y magistrados condenatoria en función exclusivamente
que hayan asistido al juicio o vista, aun- de la valoración que pueda realizar de
que con posterioridad dejen de ejercer las pruebas personales practicadas en la
sus funciones jurisdiccionales. En caso primera instancia3.
contrario, cuando por cualquier motivo Así, en este caso, la STC 197/2002,
ello sea imposible, deberá repetirse el acto del 28 de octubre, destaca que
oral, y así lo establece el art. 200 LEC,
“la revisión y sustitución por la Audiencia
pues de no ser así, a pesar de que la ley Provincial de la valoración efectuada por
expresamente no lo diga, deberá decre- el Juzgado de lo Penal de las pruebas prac-
tarse la lógica nulidad de actuaciones1. ticadas en el acto del juicio, sin respetar el
principio de inmediación […] no tiene que
El principio de inmediación encuen- ver propiamente con el derecho de tutela
tra, si bien de forma indirecta, un doble judicial efectiva (art. 24.1 CE), sino con el
fundamento constitucional: por un lado, derecho a un proceso con todas las garantías
a través de la constitucionalización de la (art. 24.2 CE), que es en el que se integra la
exigencia de inmediación y contradicción
oralidad (art. 120.2 CE); y por otro, me-
(STC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ
9, por todas)”4.
1 De igual modo, Calderón Cuadrado, P., El
proceso civil y su estructuración en dos instan-
cias. Problemática que se plantea, en Libro Ho- 2 Si bien es justo reconocer que dicha doctrina ya
menaje al Profesor Dr. D. Eduardo Font Serra, T.I, había sido formulada en el voto particular del
Ministerio de Justicia, Madrid, 2004, p. 831; y magistrado D. Enrique Ruiz Vadillo –al que se
Pérez Asenjo, A.I., La valoración de la prueba adhirió D. Manuel Jiménez de Parga– en la STC
en segunda instancia, en Aspectos problemáticos 172/1997, del 14 de octubre.
en la valoración de la prueba civil, coords. X. Abel 3 Para el estudio de la aplicación de esta doctrina
y J. Picó. J.Mª. Bosch editor, Barcelona, 2008, p. del Tribunal Constitucional al ámbito del recur-
150. Y en este sentido, también se pronuncia la so de apelación civil, me remito al interesante
SAP de Lugo –Sección 1ª- de 3 de mayo de 2006 trabajo de Calderón Cuadrado, P., ob. cit.,
(JUR 2006\199011) que destaca la nulidad de pp. 847 a 852.
la sentencia por haber sido dictada por un juez 4 Esta doctrina se mantiene en la actualidad: así,
distinto al que celebró el acto del juicio. vid. la reciente STC 16/2009, del 26 de enero.

Doctrina práctica
Esta configuración de la segunda
IMPORTANTE
instancia es la que inspira la regulación
El contacto directo con los sujetos de la LEC: así, el punto segundo del
intervinientes en el proceso da se- párrafo XIII de su Exposición de Moti-
riedad al acto oral y, en cierta me- vos indica que “La apelación se reafirma
dida, hace que la justicia sea más como plena revisión jurisdiccional de la
cercana al justiciable, ya que se per- resolución apelada”. Y por ello, el art.
mite a las partes “ver la cara al juez”,
456.I LEC dispone:
en quien en definitiva han confiado
la resolución de su conflicto.
“En virtud del recurso de apelación podrá
perseguirse, con arreglo a los fundamentos
de hecho y de derecho de las pretensiones
3. Alcance de la segunda instancia en formuladas ante el tribunal de primera
el proceso civil español instancia, que se revoque un auto o una
sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u
Tradicionalmente, la segunda ins- otra favorable al recurrente, mediante nuevo
tancia ha sido configurada en nuestras examen de las actuaciones llevadas a cabo
leyes de enjuiciamiento civil como una ante aquel tribunal y conforme a la prueba
que, en los casos previstos en esta Ley, se
revisio prioris instantiae5, caracterizada practique ante el tribunal de apelación”.
por la posibilidad que tiene el tribunal
superior de controlar toda la actividad Y este modelo de apelación es ple-
procesal desarrollada por el juez a quo y la namente constitucional: así, a modo
corrección de la sentencia de fondo6. En de ejemplo, la STC 3/1996, del 15 de
consecuencia, como indicó Chiovenda, enero, destaca:
el tribunal ad quem se encuentra frente a
“En nuestro sistema procesal, la segunda
la demanda en la misma posición que el instancia se configura, con algunas salveda-
juez de primer grado en el momento de des en la aportación del material probatorio
ir a fallar, correspondiéndole los mismos y de nuevos hechos, como una revisio prioris
poderes y los mismos deberes7. instantiae en la que el tribunal superior u
órgano ad quem tiene plena competencia
para revisar todo lo actuado por el juzgador
5 Fairén Guillén, V., El razonamiento de los tri- de instancia, tanto en lo que afecta a los
bunales de apelación. Centro de Estudios Ramón hechos (quaestio facti) como en lo relativo
Areces, Madrid, 1990, p. 31. a las cuestiones jurídicas oportunamente
6 Sin ánimo de extendernos en este punto, porque deducidas (quaestio iuris)”8.
excedería los límites del trabajo, somos cons-
cientes de que la segunda instancia española
tradicionalmente también ha permitido, si bien
con carácter excepcional, la formulación de civil, vol. III, traducción de E. Gómez Orbaneja,
nuevos hechos y la práctica de nuevas pruebas, 1.ª edición, Revista de Derecho Privado, Ma-
lo que le aparta, en cierta medida, del modelo drid, 1940, p. 382.
de revisio prioris instantiae para acercarlo al del 8 De igual modo, vid, sus sentencias 272/1994,
novum iudicium. del 17 de octubre; o 194/1990, del 29 de no-
7 Chiovenda, G., Instituciones de derecho procesal viembre, entre otras muchas.

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Civil Probatorio
4. Análisis crítico de los argumentos En esta línea, podemos destacar la
que niegan el control de la valora- SAP de Barcelona –sección 11.ª– del 27
ción de la prueba civil en segunda de octubre de 20069, en cuyo fundamen-
instancia to jurídico tercero, afirma:
Los dos argumentos que con fre- “Se centra el recurso en la errónea valoración
cuencia se utilizan para negar en ape- por el juez a quo de los medios de prueba
lación el control de la valoración de la obrantes en las actuaciones. Ciertamente, la
prueba civil practicada en la instancia valoración de los medios de prueba practica-
son los de proteger el principio de in- dos en la instancia, se acomoda a los principios
de inmediación, oralidad y contradicción
mediación, y el carácter restrictivo de entre las partes procesales, todo ello a presencia
la regulación del recurso de apelación, del órgano jurisdiccional que ha de resolver
argumentos ambos que pasamos a exa- en la instancia. Tanto la documental como
minar críticamente. la testifical es de libre apreciación por el Juez,
supeditándose a los principios de la sana
crítica y a la razón de conocimiento de los
IMPORTANTE hechos percibidos por el testigo que expone
a presencia judicial (art. 376 L.E.C.).
Los dos argumentos que con fre- Dado el principio de inmediación del juez a
cuencia se utilizan para negar, en quo en el desarrollo del proceso y práctica de
apelación, el control de la valora- los medios de prueba, no se aprecia vulnera-
ción de la prueba civil practicada ción de principio alguno que implique error
en la instancia son los de proteger en su juicio de valor. En el fondo, la parte
el principio de inmediación, y el procesal intenta suplir el criterio objetivo,
carácter restrictivo de la regulación imparcial del juez a quo por el subjetivo,
del recurso de apelación. interesado, parcial aunque legítimo de la
parte. Lo que lleva a la desestimación del
recurso”10.
a) El debido respeto al principio de Y por su claridad y síntesis expositi-
inmediación va, merece destacar también la SAP de
En el ámbito estricto del proceso ci- Toledo –sección 2ª– del 16 de octubre
vil, encontramos numerosas resoluciones de 200611, en cuyo fundamento jurídico
de audiencias provinciales que impiden, segundo, indica:
en apelación, el control de la valoración
de las pruebas personales practicadas 9 Número de recurso 999/2005, Ponente D.
en la instancia por vulnerar el principio Francisco Herrando Millán.
de inmediación. Así, suele afirmarse 10 Curiosamente, en esta sentencia existe una total
e injustificada falta de motivación judicial sobre
que permitir dicho control supondría las razones por las cuales el tribunal entiende que
un atentado a los arts. 137 y 194 LEC no existe error en el juicio de valor efectuado
reguladores, como hemos indicado, de por el juez de instancia, y en menos de media
la inmediación en sentido amplio y res- página resuelve (“despacha”) el recurso.
11 Número de recurso 315/2006, Ponente D.
trictivo, respectivamente. Rafael Cáncer Loma.

Doctrina práctica
“Dada la naturaleza del motivo de impug- practicada en la instancia en lo relativo
nación implícitamente formulado, debe co- a la credibilidad de los testimonios o
menzarse por recordar que la inmediación
sitúa al juez de primera instancia en una
declaraciones oídas por el juzgador al
posición privilegiada para valorar la prueba no intervenir esta sala en la actividad
practicada en su presencia, lo que, unido al probatoria, evitando con ello el riesgo de
principio de libre valoración, motiva que incurrir en interpretaciones subjetivas. En
sea frecuente entre las audiencias entender síntesis, existe el soporte probatorio que
que el control que puede hacerse en esta
segunda instancia de la valoración efectuada
justifica los razonamientos esgrimidos por
por el Juez a quo debe ceñirse al respeto el juzgador de instancia y el alcance que
de las reglas relativas al onus probandi, a se le atribuye a las declaraciones oídas, y
la legalidad de la prueba practicada y a la estos, en nada pugna con las reglas de la
razonabilidad y ausencia de arbitrariedad lógica y los principios de la experiencias”12.
de las apreciaciones y conclusiones que se
extraen de dichas pruebas (vid. sentencias También en la doctrina encontramos
de las Audiencias Provinciales de Murcia autores que mantienen esta tesis: así, por
del 4 de mayo de 2001, de Vizcaya del 11 ejemplo, Montero Aroca y Flors Matíez
de abril de 2002, de Salamanca del 9 de
septiembre de 2002, de Asturias del 29
destacan:
de octubre de 2002, de Palencia del 26 de
diciembre de 2002, de Alicante del 2 de “Por ello tratándose de pruebas personales,
julio de 2002 ó 31 de enero de 2003, de como la testifical, la única inmediación es
aquella de la que goza el tribunal de ins-
Córdoba del 21 de febrero de 2003 …),
tancia, a quien corresponde su valoración
postura que ha adoptado esta audiencia en conforme a los principios de oralidad y su
sentencias precedentes (vid. por todas las consecuencia la inmediación, debiendo pre-
sentencias del 17 de diciembre de 2003)”. valecer esa valoración salvo que se evidencia
Desde esta perspectiva, no puede un fallo en el razonamiento lógico o en el
iter inductivo del juzgador de instancia, o
hacerse reproche alguno a la valoración cuando por el mismo se establezcan afirma-
que hace el juzgador del resultado que ciones o conclusiones arbitrarias o absurdas,
arroja la prueba (conclusiones fácticas y lo mismo debe decirse cuando se trata de
impugnadas) en función del cúmulo de la prueba pericial”13.
impresiones directas que el principio de
Lo cierto es que la actual configura-
oralidad e inmediación le permite, pu-
ción legal del recurso de apelación, como
diendo aquel apreciar personalmente su
resultado así como la forma de expresarse
y conducirse de los testigos y las partes 12 Ymisma
al margen de las sentencias ya citadas, en esta
línea, vid. también la SAP de Salaman-
en la narración de los hechos. ca –sección 1ª– del 18 de septiembre de 2006
(número de recurso 148/2006, Ponente: José
Así no existe obstáculo legal o procesal Ramón González Clavijo).
que impida otorgar mayor credibilidad a 13 Montero Aroca, J., y Flors Matíes, J., Trata-
la declaración de uno o de varios testigos do de recursos en el proceso civil. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2005, p. 287; e igualmente, Montero
frente a la versión ofrecida por otros o por Aroca, J., La prueba en el proceso civil, 5.ª, edit.
las partes, no siendo revisable la prueba Civitas, Cizur Menor, 2007, pp. 634 a 637.

Actualidad
Civil Probatorio
revisión plena del material –fáctico y al proceso civil, pues su fundamento se
jurídico– de la primera instancia, nos sitúa no en la presunción de inocencia
conduce a un panorama “confuso” o “con- –lo que podría limitar el alcance de tal
tradictorio” entre la oralidad y segunda doctrina al proceso penal– sino en el
instancia14: por un lado, la amplitud de derecho a un proceso con todas las garan-
control del material probatorio practicado tías, vigente en cualquier tipo de proceso.
en primera instancia; y por otro, la nece- Sin embargo, esta doctrina debe
sidad de respetar la valoración probatoria limitarse a sus justos términos:
realizada por el juez a quo.
a) No debe entrar en juego cuando
Este debate ha venido a complicarse existen otros medios de prueba no
por la citada doctrina del TC sobre el personales (documentos, dictámenes
alcance constitucional del principio de periciales, o instrumentos de repro-
inmediación en el proceso penal, inspira- ducción de la palabra, el sonido o la
do también por el principio de oralidad. imagen); cuando el resultado de la
La primer interrogante que debemos prueba de instancia se desvirtúe por
resolver es la de su posible aplicación al nuevos elementos probatorios prac-
proceso civil: si bien es cierto que todas ticados en la apelación; cuando es-
las resoluciones del TC hacen referencia temos ante cuestiones estrictamente
sólo al proceso penal15, en principio, jurídicas; o cuando el enjuiciamiento
dicha doctrina podría aplicarse también fáctico se fundamente en presuncio-
nes o afecte a datos objetivos ajenos
14 Adjetivos empleados respectivamente por
Calderón Cuadrado, P., Ob. cit., p. 809; y a la declaración del interrogado16.
Pascual Serrats, R., El recurso de apelación civil
(Facultades de las partes y poderes del tribunal “ad IMPORTANTE
quem”). Tirant lo blanch, Valencia, 2001, p. 360.
15 Y respecto al mismo se han alzado fundadas
reflexiones que someten a crítica dicha jurispru- Una posición intermedia –que ni
dencia en la medida en que la imposibilidad de permite revisar indiscriminada-
controlar el resultado de la inmediación puede mente en apelación las pruebas per-
convertirse “en una suerte de blindaje del juicio, sonales practicadas en la primera
de coartada o vía de escape del deber de motivar instancia, ni niega con rotundidad
[…] (lo que conduce) a la consagración de un dicho control– es la que posibilita
subjetivismo infiscalizable que se traduce en resolver correctamente el “estado
puro decisionismo” (Andrés Ibáñez, P., Sobre de confusión” o contradicción entre
el valor de la inmediación (una aproximación inmediación y segunda instancia.
crítica), en Jueces para la Democracia, núm. 46,
2003, pp. 59 y 61); “en un cheque en blanco
para motivar menos” (Igartua Salaverria, J., b) Y no puede entrar en juego cuando
El nombre de la “inmediación” en vano”, en
La Ley, 2003, T.2, p. 1729); lo que fomenta “el
se hayan grabado las actuaciones
arbitrio de los juzgados de lo penal” (Gimeno
Sendra, V., La inmediación en la 2.ª Instancia 16 Como, por ejemplo, dar menor o mayor cre-
y las sentencias arbitrarias de la primera, en “La dibilidad a la declaración testifical al estimar o
Ley”, núm. 6876, 5 de febrero de 2008, p. 2). desestimar la tacha del testigo interrogado.

Doctrina práctica
probatorias, por lo que la ope- con la motivación fáctica de la
ratividad de la doctrina del TC sentencia19.
será menor, pues en el proceso Con ello, se garantiza la plena virtua-
civil, a diferencia del penal, por lidad y eficacia del recurso de apelación,
imperativo legal, se graban todas pues se asegura su plena naturaleza legal
aquellas actuaciones probatorias de revisión de todo lo practicado en la
desarrolladas en el juicio o vista. instancia (la revisio prioris instantiae), y
Por ello, aún siendo cierto que la no podemos olvidar que el derecho al
inmediación lograda en primera recurso legalmente previsto forma parte
instancia no será la misma que la del derecho fundamental a la tutela judi-
que pueda lograrse mediante un cial efectiva20. Precisamente, para facilitar
soporte apto para la grabación y
reproducción del sonido y la ima-
mento de la resolución del recurso de apelación.
gen (art. 187 LEC)17, no es menos Al respecto, vid. García Paredes, A., “Un
cierto que los magistrados de la nuevo recurso de apelación”, en La Ley, núm.
audiencia provincial pueden revi- 6952, 23 de mayo de 2008, p. 2
sar las declaraciones de las partes, 19 En la misma línea, Pérez Asenjo destaca que:
“Resulta indudable que el contacto directo con
testigos y peritos18, y contrastarlas las partes y las pruebas personales producen
una serie de inconscientes sensaciones, pero
17 Al faltar la percepción original inmediata es po- entiendo que esas, como las que se inducen de la
sible que algunos aspectos del lenguaje corporal valoración conjunta de la prueba, las reglas de la
se limiten en cierta medida, como también es experiencia y todo aquello que nos permite crear
cierto que al tribunal no le será posible formular nuestro convencimiento sobre cómo han suce-
aclaraciones al declarante. Sin embargo, otros dido unos hechos, deben quedar perfectamente
aspectos de su lenguaje sí podrán controlarse: reflejados en la valoración que de la prueba se
la inseguridad, titubeo o nerviosismo en las haga en la sentencia. De esa forma se permite
respuestas, el tono de voz, la firmeza y rapidez que en apelación se haga un juicio crítico sobre la
en las contestaciones, la mímica, los silencios, las misma que junto con el visionado de las pruebas
rectificaciones o respuestas evasivas, la capacidad permita discrepar o no de aquella valoración
explicativa, etc). En este sentido, vid. Gómez mediante unas explicaciones concretas al caso,
Martínez, C., “La grabación del sonido y de la fundamentadas y ajustadas perfectamente a una
imagen en los juicios civiles. Del juez lector al racionalidad que se entiende inherente tanto al
juez espectador”, en Jueces para la Democracia, juzgado de instancia como al de apelación” (ob.
núm. 48, 2003, p. 87; y Jorge Barreiro, A., cit., p. 155).
Las sentencias absolutorias y los límites del con- 20 Este razonamiento lo encontramos en Andrés
trol del razonamiento probatorio en apelación Ibáñez, P., ob. cit., p. 66; y Gimeno Sendra, V.,
y casación (STC 167/2002), en Jueces para la ob. cit., p. 2. Y, de igual modo, Pérez Asenjo
Democracia, núm. 48, 2003, p. 79. destaca que “respecto de la revisión del material
18 Cuestión distinta es determinar cuándo y cómo fáctico entiendo que se produce una desnatura-
los magistrados de la sección civil de la audiencia lización del derecho al recurso, como segunda
provincial pueden efectuar el visionado del CD instancia de revisión íntegra del primer fallo,
o DVD. En principio, no debe haber problema si negamos el control fáctico de lo discutido”
alguno para que el ponente pueda convocar al (ob. cit., p. 158); y Herrera Abián considera
resto de magistrados integrantes de la sección que la imposibilidad de revisar la valoración de
para realizar dicho visionado en cualquier mo- la prueba en segunda instancia para proteger la

Actualidad
Civil Probatorio
el correcto cumplimiento de la función LEC pretende garantizar la inmediación,
legalmente prevista a este recurso, se y esta se da tanto en primera instancia,
exige la citada grabación21, que de no asegurando que el juez que ha estado
existir y alegarse en apelación error en la presente en la práctica de las pruebas
valoración de la prueba personal, deberá personales es quien dictará sentencia
originar la nulidad de actuaciones, pues (arts. 137 y 194 LEC), como en la se-
la audiencia provincial carecerá de toda gunda, donde también los magistrados
posibilidad para juzgar acerca de la co- de la audiencia provincial deben estar
rrección de dicha valoración probatoria22. presentes en la práctica de la prueba en la
En definitiva, entendemos que esta vista (art. 464.1 LEC) que valorarán para
posición intermedia –que ni permite dictar su sentencia, e igualmente podrán
revisar indiscriminadamente en apela- someter a enjuiciamiento crítico la prue-
ción las pruebas personales practicadas ba practicada en la primera instancia al
en la primera instancia, ni niega con tener acceso directo a la misma, gracias a
rotundidad dicho control– es la que los modernos soportes de reproducción
posibilita resolver correctamente el “es- del sonido y la imagen23.
tado de confusión” o contradicción entre
inmediación y segunda instancia. 23 Por todo ello, entendemos que debe seguir
vigente la clásica jurisprudencia de nuestro
Así, por un lado, permite a la se- Tribunal Supremo según la cual “el tribunal de
gunda instancia cumplir con su función apelación no está en modo alguno sujeto a las
revisora, y por el otro, está acorde con las apreciaciones del juez de primer grado y puede
exigencias legales de la inmediación: la según su libre y prudente arbitrio apreciar las
pruebas como considere que en justicia procede,
y en tal sentido puede desde luego apoyarse en
inmediación “provoca(n) un comportamiento una prueba que le merezca mayor credibilidad
contra legem que desnaturaliza la segunda y desatender las demás, según las circunstancias
instancia civil […] (esta tesis) es exagerada y del caso y de los autos que tenga ante sí” (STS
poco acorde con los principios que informan la de 29 de abril de 1991, fundamento jurídico
apelación y configuran su alcance” (La inmedia- segundo, RA 3105). Sería de aplicación aquí la
ción como garantía procesal. Comares, Granada, doctrina de la STC 55/1991, del 12 de marzo,
2006, pp. 67-68). en la que deniega la infracción del principio de
21 Este constituye el motivo básico de la introduc- inmediación y, en consecuencia, vulneración del
ción de los modernos medios de reproducción derecho a no quedar indefenso del art. 24.1 CE,
del sonido y la imagen (otra razón es la de ase- por haber dictado sentencia un juez distinto del
gurar un mecanismo de prueba para verificar la que presenció el juicio y practicó la prueba, por
nulidad de actuaciones del art. 137.3 LEC, esto entender que “las pruebas han encontrado su fiel
es, la que se deriva de la ausencia de la debida y exacto reflejo documental en autos, de forma
presencia judicial en tales actos, acabando así que la totalidad de su contenido ha podido
con la dinámica adquirida durante muchos ser examinado por la titular del órgano para
decenios de “corruptela procesal”, consistente resolver el litigio. No existe, pues, limitación
en dar por inmediato actuaciones realizadas en de conocimientos de lo actuado, sino, antes
ausencia del juez). bien, transcripción fehaciente de todo lo que se
22 Como destaca la SAP de Salamanca del 27 de alegó y acreditó por ambas partes en la causa, a
junio de 2006, f. j. 3º (La Ley 175146/2006). efectos de la resolución final del proceso”. De

Doctrina práctica
En conclusión, solo cuando no exista nulidad de actuaciones por infracción de
el citado soporte apto para la grabación las normas de procedimiento causantes
y reproducción del sonido y la imagen, de indefensión material cuando se for-
al haberse sustituido por un acta reali- mula la apelación alegándose error en la
zada por el Secretario Judicial, o bien valoración de la prueba, pues se impide
estos instrumentos no tengan la calidad al tribunal de apelación poder enjuiciar
suficiente para verificar su propio conte- la indebida valoración probatoria del
nido24, podrá plantearse la aplicación de juez a quo26.
la citada jurisprudencia del TC pues, en
este caso, ningún tipo de inmediación de b) La imposibilidad de controlar la
la primera instancia será apreciable en la valoración de la prueba, salvo que el
segunda25, pudiéndose incluso solicitar la enjuiciamiento fáctico no responda
a parámetros de lógica
igual modo, vid. la jurisprudencia mencionada En ocasiones, las audiencias provin-

por Cabañas García, J.C., La valoración de las ciales evitan valorar el resultado de la
pruebas y su control en el proceso civil. Trivium, prueba practicada en primera instancia
Madrid, 1992 (nota 436); Bonet Navarro,
A., Los recursos en el proceso civil, edit. La Ley,
por entender que es una función que
Madrid, 2000, p. 108; y Pérez Asenjo, A.I., no les corresponde, salvo que el razona-
ob. cit., p. 147 (nota 17); y Ramos Méndez, miento judicial de instancia sea ilógico,
F., Enjuiciamiento Civil, T.II. Atelier, Barcelona, irracional, arbitrario, incongruente, ab-
2008, p. 1460 (nota 5). En la misma línea de
pensamiento, cfr. Gómez Martínez, C., Artí- surdo, etc. Como claro ejemplo de este
culo 137. Presencia judicial en las declaraciones, tipo de argumentación puede destacarse
pruebas y vistas, en “Comentarios a la nueva Ley la SAP de Granada –sección 4.ª– del 7
de Enjuiciamiento Civil”, T. I, coords. M.A. de julio de 200627, que deniega el mo-
Fernández; J.Mª. Rifá y J.F. Valls, edit. Iurgium-
Atelier, Barcelona, 2001, p. 605; Muñiz Calaf, tivo de apelación basado en error en la
B., La segunda instancia en la nueva Ley de valoración de la prueba con base en la
Enjuiciamiento Civil, Madrid, 2002, p. 365; siguiente argumentación (fundamento
Herrera Abián, R., ob. cit., pp. 69-70; Pérez
Asenjo, A.I., ob. cit., pp. 151, 152 y 155. Sin
jurídico primero):
embargo, en contra, vid. Montero Aroca, J.,
ob. cit., pp. 636-637; y Pascual Serrats, R., “[…] la valoración probatoria es facultad de
ob. cit., p. 361. los Tribunales sustraída a los litigantes, que
24 Así, por ejemplo, imaginemos la grabación sí pueden proponer las pruebas que la nor-
parcial del acto procesal oral o la grabación sin
audio.
25 Por esta razón, con referencia al proceso penal, internacionales?, en La Ley, 2006, T.4, p. 1774;
es del todo necesario establecer la exigencia y Gimeno Sendra, V., ob. cit., p. 3.
legal que obligue a la plena grabación de los 26 En este sentido, por su carácter sumamente
juicios orales, pues solo así podrá replantearse gráfico y didáctico, me remito a la citada SAP
la aplicación de la citada doctrina del TC: en de Salamanca del 27 de junio de 2006 (La Ley
este sentido, vid. López Coig, La proyectada 175146/2006).
generalización de la doble instancia penal 27 Número de recurso 644/2005, Ponente D.
¿cumple los requisitos exigidos por los tratados Moisés Laguen Alcón.

Actualidad
Civil Probatorio
mativa legal autoriza, principio dispositivo que hay que respetar en tanto no se acredite
y de rogación, pero en modo alguno tratar que es irrazonable”28.
de imponerlas a los Juzgadores (STS 23-9-
Este tipo de razonamiento adolece de
96), pues no puede sustituirse la valoración
que el Juzgador de instancia hizo de toda un error conceptual básico: confundir el
la prueba practicada, por la valoración que recurso de apelación –ordinario– con el de
realiza cada parte recurrente, función que casación –extraordinario–, y de hecho, si
corresponde al Juez a quo y no a las partes nos fijados en su exposición, observamos
(STS 7-10-97), habida cuenta la abundante
doctrina jurisprudencial elaborada sobre la la cita continua de sentencias del Tribunal
prevalencia de la valoración de las pruebas Supremo, cuya doctrina tiene sentido en
que realizan los Órganos Judiciales por sede de casación pero nunca en apelación,
ser más objetiva que la de las partes en ya que el recurso ante el alto tribunal en
defensa de sus particulares intereses (STS ningún caso da lugar a una tercera instan-
1-3-94). Y es que las pruebas están sujetas
a su ponderación en concordancia con los cia en la que pueda enjuiciarse la errónea
demás medios de prueba (STS 25-193), en valoración de la prueba de los hechos.
valoración conjunta (STS 30-3-88), con Sin embargo, el recurso ante la audiencia
el predominio de la libre valoración, que provincial sí es precisamente una segunda
es potestad de los Tribunales de instancia
a efectos de casación, pero cuyo criterio
instancia, por lo que la anterior doctrina
es también predicable en parte respecto judicial pretende transformar el recurso
del recurso de apelación, porque el Juzga- de apelación en una suerte de recurso
dor que recibe la prueba puede valorarla extraordinario.
de forma libre, aunque nunca arbitraria
transfiriendo la apelación al Tribunal de la
segunda instancia el conocimiento pleno IMPORTANTE
de la cuestión, pero quedando reducida a la
alzada a verificar si en la valoración conjunta La configuración de la segunda
del material probatorio se ha comportado instancia como una revisio prioris
el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, instantiae es compatible con la po-
contraria a las máximas de experiencia o sibilidad de controlar la valoración
a las reglas de la sana crítica, o si, por el judicial de las pruebas personales
contrario, la apreciación conjunta de la practicadas en la primera, siempre
prueba es procedente por su adecuación que exista la oportuna grabación
a los resultados obtenidos en el proceso. audio visual de lo realizado en dicha
Por ello, dado que los preceptos de la LEC instancia, no suponiendo ello una
relativos a las pruebas no contienen reglas vulneración de la debida garantía
valorativas sino admoniciones a los jueces procesal de la inmediación judicial.
y una apelación a la sana crítica y al buen
sentido, para destruir una conclusión pre-
suntiva del juzgador debe demostrarse que
ha seguido, al establecer dicho nexo o rela- 28 De igual modo, vid. las SSAP de Pontevedra
ción, un camino erróneo, no razonable, o –sección 2ª– del 5 de julio de 2006 (EDJ
contrario a las reglas de la sana lógica y buen 2006/256038); de Salamanca -sección 1ª- de
criterio, constituyendo la determinación de 18 de septiembre de 2006 (RA 138/2006); o de
dicho nexo lógico y directo, un juicio de Palencia –sección 1ª– del 13 de junio de 2006
valor que está reservado a los Tribunales y (EDJ 2006/259245).

Doctrina práctica
La diferencia es clara29. Por ello, tes propuestas que se han formulado para
en segunda instancia puede procederse evitar la problemática aquí analizada:
libremente a “revalorar” los resultados - En primer lugar, se ha indicado la
de la prueba practicada, sin limitarse a posibilidad de permitir a las partes
corregir errores manifiestos o valoracio- que puedan volver a solicitar, en
nes ilógicas, absurdas o irracionales de apelación, la práctica de las pruebas
los jueces de instancia. personales erróneamente valoradas
por el juez de instancia30. Al margen
5. Reflexión final de que ello exigiría modificar el
La configuración de la segunda art. 460.2 LEC, que en apelación
instancia como una revisio prioris ins- limita la actividad probatoria a
tantiae es compatible con la posibilidad instancia de parte a aquella que no
de controlar la valoración judicial de haya sido admitida o realizada ante
las pruebas personales practicadas en la el juez a quo, lo cierto es que la
primera, siempre que exista la oportuna práctica generalizada de pruebas en
grabación audiovisual de lo realizado en segunda instancia atentaría contra
dicha instancia, no suponiendo ello una la naturaleza revisora del recurso de
vulneración de la debida garantía proce- apelación31, probablemente serviría
sal de la inmediación judicial. de poco, debido a que se perdería
el necesario grado de sorpresa que
Siendo conscientes de que ello no es
hay en todo interrogatorio libre32;
una opinión pacífica –ni entre los autores
e iría en detrimento de la rápida
ni en la doctrina de las audiencias pro-
resolución del recurso –que en la
vinciales–, pues ciertamente el grado de
actualidad ya no se resuelve dentro
inmediación no será el mismo en ambas
de los plazos legalmente previstos–,
instancias, entendemos que nuestra tesis
penalizando así el derecho al pro-
supera los inconvenientes de las diferen-
30 Cfr. Pascual Serrats, R., ob. cit., p. 359 y 362;
y Herrera Abián, R., ob. cit., p. 69.
29 Y en este sentido se ha pronunciado desde 31 Así, Pérez Asenjo, A.I., ob. cit., pp. 152-153.
siempre nuestro Tribunal Supremo: así, ya 32 Como apunta Andrés Ibáñez, “el examen de
en su sentencia del 29 de abril de 1991 (RA las fuentes de prueba personales en régimen
3105\1991), en su f. j. 2º, destaca que “el tribu- de inmediación no puede reiterarse sino es al
nal de apelación no está en modo alguno sujeto precio de una importante pérdida de autentici-
a las apreciaciones del juez de primer grado y dad, y de fiabilidad, por tanto de los datos que
puede según su libre y prudente arbitrio apre- pudieran obtenerse. Ello es debido a que el uso
ciar las pruebas como considere que en justicia de los correspondientes medios probatorios y
procede, y en tal sentido puede desde luego el conocimiento por los sometidos a ellos del
apoyarse en una prueba que le merezca mayor resultado ya atribuido a sus aportaciones en una
credibilidad y desatender las demás, según las primera apreciación, condicionan –de forma no
circunstancias del caso y de los autos que tenga necesariamente consciente, aunque también–
ante sí”. ulteriores comportamientos” (ob. cit., p. 66).

Actualidad
Civil Probatorio
ceso en un plazo razonable y sin de la ley”. Sin embargo, entendemos
dilaciones indebidas33; que no se reúnen los requisitos del
- En segundo lugar, también podría art. 435.2 LEC para las diligencias
pensarse como solución permitir finales, pues en la instancia hubo
que la audiencia provincial pueda actividad probatoria plenamente
actuar su iniciativa probatoria con conducente, pero erróneamente
las diligencias finales y ordenar la valorada por el juez a quo.
repetición de aquella prueba personal - Y, finalmente, en tercer lugar, se ha
cuya revisión pretenda realizar, pues, propuesto modificar la regulación del
como indica la STS del 16 de mayo recurso de apelación para excluir la
de 2007 (La Ley 1190/2007), si bien errónea valoración de la prueba34, si
estas diligencias no están previstas en bien ello supondría eliminar la tradi-
segunda instancia “tampoco están cional configuración de este recurso
prohibidas” por lo “que prevalece el como ordinario para convertirlo en
derecho a la tutela judicial efectiva extraordinario, prescindiéndose de
del artículo 24 de la Constitución la garantía de una verdadera y plena
Española frente a una imprevisión segunda instancia.
33 En la misma línea, Calderón Cuadrado in-

dica que para aceptar esta solución “habríamos
de ser conscientes del coste de tiempo y de las
dificultades de una nueva comparecencia” (ob.
cit., p. 852). 34 Cfr. Pascual Serrats, R., ob. cit., p. 361.


Contenido
CONSULTA
¿La prueba de oficio de inspección ocular respecto de un bien inmueble en copropiedad puede
ser contradicha por la parte que le afecte?
CONSULTA
En un proceso de división de copropiedad, el demandante presentó
no solo su título de copropiedad sino que también adjuntó foto-
grafías para que se aprecie el bien inmueble, en litis; no obstante,
el juzgado ordenó la actuación de oficio de una inspección ocular
sobre el inmueble para identificar plenamente el mismo. Ante ello,
el demandado señala que no era necesaria la inspección ocular sobre
el inmueble porque físicamente, este se encontraba dividido. La de-
mandante de este proceso es nuestra consultante y nos pregunta lo
siguiente: ¿Lo señalado por la demandada determinará en que no se
actúe dicho medio probatorio? ¿Las partes tienen algún mecanismo
de cuestionamiento de dicho medio probatorio?
Las partes tienen la carga de probar probatorios ofrecidos por las partes sean
cada una de sus afirmaciones, consti- insuficientes para formar convicción el Juez
de Primera o de Segunda Instancia, orde-
tuyéndose así el objeto de prueba; sin nará la actuación de los medios probatorios
embargo, ante la insuficiente de los adicionales y pertinentes que considere
medios probatorios ofrecidos, el juez necesarios para formar convicción y resolver
puede requerir realizar prueba de oficio; la controversia, siempre que la fuente de
de esa manera, se ha incorporado en el prueba haya sido citada por las partes en
el proceso.
artículo 194 del Código Procesal Civil,
Con esta actuación probatoria el Juez cuida-
el que señala lo siguiente: rá de no reemplazar a las partes en su carga
“[…] Pruebas de oficio.- Articulo 1941.-
Excepcionalmente, cuando los medios medios probatorios ofrecidos por las partes sean
insuficientes para formar convicción, el Juez,
en decisión motivada e inimpugnable, puede
1 No obstante, este artículo es la última dispo- ordenar la actuación de los medios probatorios
sición regulada, que se incorporó con la Ley adicionales que considere convenientes. Excep-
N.° 30293. En la anterior disposición, se com- cionalmente, el Juez puede ordenar la compare-
prendía dicho artículo de la siguiente manera: cencia de un menor de edad con discernimiento
“Articulo 194.- Pruebas de Oficio.- Cuando los a la audiencia de prueba o a una especial”.

Actualidad
Civil Probatorio
probatoria, y deberá asegurarles el derecho adjuntó pero que no se actuó como
de contradicción de la prueba. medio probatorio, el juez puede ordenar
La resolución que ordena las pruebas de ofi- la actuación del referido documento
cio debe estar debidamente motivada, bajo
sanción de nulidad, siendo esta resolución
como prueba de oficio, de conformidad
inimpugnable, siempre que se ajuste a los con lo regulado en el artículo 194 del
límites establecidos en este artículo. Código Procesal Civil, en tanto, el juez
En ninguna instancia o grado se declarará la es el director del proceso y tiene el deber
nulidad de la sentencia por no haberse orde- de asegurar el tratamiento de la misma
nado la actuación de las pruebas de oficio. manera a las partes, y lograr así, una
El Juez puede ordenar de manera excep- rápida solución.
cional la comparecencia de un menor de
edad con discernimiento a la audiencia de Tal como señala el artículo 194 del
pruebas o a una especial […]” Código Procesal Civil, esta facultad del
juez de solicitar pruebas de oficio tiene
La prueba de oficio es un medio pro- sus límites y es que el hecho que es fuente
batorio que tiene como finalidad coadyu- de prueba haya sido mencionado por las
var en el esclarecimiento de los hechos, partes, de tal manera que el juez no pue-
como resultado de la insuficiencia de de introducir hechos nuevos o distintos a
material aportado por las partes, en la los establecidos en la postulación del pro-
que se prevee mecanismos de cuestiona- ceso, asimismo, la resolución que admite
miento a cada una de las partes, de modo estos medios probatorios adicionales
que no sea una actuación probatoria a debe estar debidamente fundamentada
criterio del juez. bajo sanción de nulidad, dejando a salvo
De ese modo, si las fotografías son el derecho de las partes de poder contra-
documentos2 que la parte demandante decir el medio probatorio decretado por
el juez.
2 Código Procesal Civil.- “[…] Articulo 234.-
Clases de documentos.- Son documentos los
escritos públicos o privados, los impresos, foto- cos, y otras reproducciones de audio o video,
copias, facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos, la telemática en general y demás objetos que
fotografías, radiografías, cintas cinematográficas, recojan, contengan o representen algún hecho,
microformas tanto en la modalidad de microfilm o una actividad humana o su resultado […]”.
como en la modalidad de soportes informáti- (El subrayado es nuestro).

Casación N.º
956-2014-Huaura
Documento de fecha cierta como
exigencia mínima para otorgamiento
de escritura pública
CASACIÓN N.º 4352-2013 JUNÍN
Publicada en Sentencias en Casación, Año XIV, Nº 704
(El Peruano 01/06/2015, p. 64472)
Proceso Otorgamiento de escritura pública
Decisión INFUNDADO
Normas aplicables Código Procesal Civil: artículo 235
Fundamentos jurídicos La pretensión que consiste en otorgarle forma a un determinado contrato a través
relevantes de la escritura pública debe nacer necesariamente de una obligación, la que al tener
como causa fuente un contrato, debe encontrarse revestida de las seguridades que
le exige el ordenamiento jurídico. En ese sentido, es evidente que para disponer el
otorgamiento de una escritura pública, el órgano jurisdiccional debe mínimamente
revisar la existencia del contrato cuya formalización se pretende, no resultando erróneo,
por ello, exigir la condición de fecha cierta a un documento a partir del instante en
que ocurre la certificación notarial que así lo declare. Es preciso que el documento a
formalizar sea de fecha cierta.
CAS. Nº 956-2014 HUAURA
Otorgamiento de Escritura Pública.

Documento de fecha cierta. Si en el procedimiento existen elementos cronológicos en
los cuales la fecha del contrato privado fue el 18 de diciembre de 2010, el supuesto ven-
dedor muere el 29 de abril del 2011 y la certificación notarial del documento obtenida
por la demandante es del 06 de mayo del 2011, documento con el cual no se puede
hacer efectiva una diligencia caligráfica de los participantes en el contrato, por ello debe
determinarse que un documento adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica, desde
la presentación del documento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice
las firmas; características estas últimas que no se aprecian en la copia del documento
acompañado a la demanda, pues en él únicamente se advierte la certificación por parte del
notario que se trata de reproducciones del original, pero que no da fe de la autenticidad
de su contenido que por lo precedentemente expuesto no es suficiente para amparar la
pretensión invocada.

Actualidad
Civil Probatorio
Lima, seis de enero de dos mil quince.-
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE

LA REPÚBLICA: vista la causa número novecientos cincuenta y séis - dos mil catorce,
en audiencia pública llevada a cabo en la fecha; y producida la votación con arreglo a ley;
emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RECURSO. En el presente proceso de
otorgamiento de escritura pública la demandante doña Jacoba Pardo Vilca ha interpuesto
recurso de casación (página trescientos veintinueve), contra la sentencia de vista de fecha
diecisiete de enero de dos mil catorce (página doscientos noventiséis), dictada por la Sala
Mixta Transitoria de Barranca de la Corte Superior de Justicia de Huaura, que revoca la
sentencia de primera instancia del dos de setiembre de dos mil trece (página doscientos
cincuenta), que declara fundada la demanda de otorgamiento de escritura pública inter-
puesta por Jacoba Pardo Vilca y reformándola la declara infundada. II. ANTECEDEN-
TES. 1. DEMANDA. Por escrito de fecha veinticuatro de junio de dos mil once (página
doce) aclarado mediante escrito de fecha 22 de julio de ese mismo año (página veintisie-
te), doña Jacoba Pardo Vilca, interpone demanda de otorgamiento de escritura pública a
fin de que la Sucesión Rómulo Hugo Castillo Rodríguez, conformada por Mayra Araceli
Castillo Pardo, Zully Nataly, Ernesto Raúl y Rómulo Hugo Castillo Guevara, así como
por doña Carmen Lilia Guevara de Castillo, cumpla con otorgarle la Escritura Pública de
Compra venta del bien inmueble ubicado en la Sección 2, Lote 12, Manzana C de la
Urbanización San Idelfonso – Barranca, de un área de 150.81 m2, más costas y costos del
proceso. Indica que con fecha 18 de diciembre del 2010, celebró un contrato de compra
venta con quien en vida fue don Rómulo Hugo Castillo Rodríguez, respecto del inmue-
ble indicado anteriormente por la suma de S/. 56,000.00 Nuevos Soles, pagados al con-
tado con anterioridad a la fecha de la celebración del mencionado acto jurídico. Señala
que desde la suscripción del contrato de compra venta, los demandados no han tenido la
mínima voluntad de otorgarle la Escritura Pública pese a los constantes pedidos verbales,
por lo que el 14 de junio del 2011 le ha requerido a través de una carta notarial a la hija
del vendedor fallecido, doña Mayra Araceli Castillo Pardo, para que en un plazo de 72
horas de recepcionado el documento, expida la respectiva Escritura Pública, bajo aperci-
bimiento de iniciar las acciones legales correspondientes. 2. CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA. Mediante escrito de la página setenta y tres, las demandadas Carmen Lilia
Guevara Ramírez y Zully Nataly Castillo Guevara, contestan la demanda señalando que
la demandada Carmen Lilia Guevara Ramírez no se encuentra en obligación de otorgar
ninguna escritura pública de compra venta, toda vez que la accionante no ha transferido
ninguna propiedad, al igual que su difunto esposo; sabe la demandante que doña Carmen
Lilia Guevara Ramírez era esposa de Rómulo Hugo Castillo Rodríguez desde antes que
tenga a su hija co demandada Mayra Araceli Castillo Pardo, y sabe también que para que
la transferencia tenga pleno valor jurídico deben participar ambos cónyuges en la compra
venta, no habiendo participado en el presente caso ninguno de los propietarios del pre-
dio, por lo que le sorprende que ahora la demandante aparezca con un documento priva-
do señalando que su difunto esposo vendió el inmueble sub litis. Afirma la demandante
que ha cursado con fecha 14 de junio del 2011, una carta notarial a doña Mayra Araceli
Castillo Pardo, puede que haya cursado dicha carta, pero como es su hija y viven en la
misma casa tiene que salir a favor de su madre que es la demandante. Finalmente señala

que don Rómulo Hugo Castillo Rodríguez, nunca transfirió la propiedad, pues la firma y
huella que aparece en el documento con el cual el demandante pretende probar que ad-
quirió el predio es falsa, por eso no ha presentado el original y solamente presente copia
legalizada notarialmente, por otro lado la demandante no ha tenido los recursos para
cancelar la suma que ha consignado en el documento falso. 3. PUNTOS CONTRO-
VERTIDOS. Conforme se aprecia de la página ciento setenta y ocho, se establecieron
como puntos controvertidos los siguientes: a) Determinar si corresponde que los deman-
dados Sucesión Intestada de Rómulo Hugo Castillo Rodríguez, otorguen la Escritura
Pública a favor de la demandante Jacoba Pardo Vilca, respecto del bien inmueble materia
de litis. b) Determinar si los demandados se encuentran en la obligación de otorgar la
correspondiente Escritura Pública a favor de la demandante. 4. SENTENCIA DE PRI-
MERA INSTANCIA. Culminado el trámite correspondiente, el Juez mediante sentencia
de la página doscientos cincuenta, su fecha dos de setiembre de dos mil trece, declaró
fundada la demanda interpuesta sobre otorgamiento de escritura pública, en consecuen-
cia ordena que los demandados cumplan con otorgar la Escritura Pública a favor de doña
Jacoba Pardo Vilca a que se contrae el contrato de compra venta de fecha 18 de diciembre
del 2010, en un plazo de 3 días, bajo apercibimiento de ser otorgado por el Juzgado en su
nombre; considerando encontrarse acreditado que por contrato privado de compra venta
de fecha 18 de diciembre del 2010, don Rómulo Hugo Castillo Rodríguez le vendió a la
demandante el inmueble materia de litis, inscrito en la Partida No. 80087778 de la Ofi-
cina Registral de Barranca, por el que se pagó la suma de S/. 56,000.00 Nuevos Soles a
entera satisfacción del vendedor y que si bien los sucesores Carmen Guevara Ramírez y
Zully Nataly Castillo Guevara, sostienen lo contrario y a la vez hacen notar que en la
venta no ha participado la cónyuge y que la firma y huella que aparece en la minuta es
falsa, tales alegaciones no son materia de controversia en el caso de autos, pues en el pro-
ceso de otorgamiento de escritura pública solo se busca revestir de determinada formali-
dad al acto jurídico, no discutiéndose en esta vía los requisitos de validez del acto jurídico,
de allí que se sustancia en la vía sumarísima; siendo así, sobre la declaración de invalidez
del acto jurídico contenido en dicho instrumento puede ser tratada en otro proceso en el
que ha de actuarse mayores elementos probatorios. 5. FUNDAMENTOS DE LA APE-
LACIÓN. Mediante escrito de la página doscientos cincuenta y ocho, la demandada
Carmen Lilia Guevara Ramírez interpone recurso de apelación contra la sentencia de
primera instancia, alegando en esencia que el artículo 315 del Código Civil, claramente
señala que para disponer de los bienes sociales se requiere de la intervención del marido y
la mujer y si esto es así, resulta inexplicable que el Juzgado haya amparado la demanda
cuando se ha señalado en forma clara que Carmen Lilia Guevara Ramírez ha intervenido
en la compra venta y menos Rómulo Castillo Rodríguez a quien le han falsificado su fir-
ma. Agrega que no es cierto que se haya acreditado con el contrato privado que con fecha
18 de setiembre del 2010 se haya realizado la compra venta del bien y menos que la su-
puesta compradora haya tenido la suma de S/. 56,000.00, no habiéndose realizado una
verdadera valoración de los medios probatorios. El A quo señaló en la audiencia única de
fecha 12 de julio del 2012, que la conducta procesal de la demandante se tendría presen-
te por cuanto ésta no presentó el documento original de la supuesta minuta al afirmar que
carecía de dicho documento y si esto es así, sorprende que a pesar que presentó copia le-
galizada y no tener el original, se le haya otorgado pleno valor probatorio a dicho instru-

Actualidad
Civil Probatorio
mento; además, la demandante no ha presentado los documentos con los que acredite el
supuesto pago del predio, habiendo afirmado carecer de dicho documentos, a pesar que
en su declaración de parte señaló en forma reiterativa que dichos pagos se efectuaron por
entidades bancarias sin que haya demostrado con ningún medio probatorio. 6. SEN-
TENCIA DE VISTA. Elevados los autos en virtud del recurso de apelación interpuesto,
la Sala Mixta Transitoria de Barranca de la Corte Superior de Justicia de Huaura, median-
te sentencia de vista de la página doscientos noventa y seis, del diecisiete de enero de dos
mil catorce, revocó la sentencia de primera instancia que declaró fundada la demanda y
reformándola la declaró infundada; considerando que en atención al artículo 235 del
Código Procesal Civil, la legalización o certificación de un documento privado no lo
convierte en público y que el documento presentado por la parte demandante como
medio probatorio para acreditar el acto jurídico que celebró, constituye un mero docu-
mento fotocopia y legalizado fiel a su original, que contiene datos de las partes suscribien-
tes y la demostración de su voluntad de celebrar el acuerdo que lo contiene, advirtiéndo-
se pues que este documento no contiene las prerrogativas que le da un notario cuando
certifica que las firmas de las partes contratantes son idénticas al efectuar un cotejo a las
que aparecen en el documento de identidad, así dicho contrato o acuerdo obtiene de
manera automática una característica importante, toda vez que se le otorga la condición
de fecha cierta, a partir del instante en que ocurre la certificación notarial, aun cuando la
fecha de la celebración sea anterior, produciendo el documento de esta manera eficacia
jurídica conforme lo establece el artículo 245 del Código Procesal Civil. De acuerdo a lo
expuesto, de las normas glosadas, el solo hecho de que el notario verifique las rúbricas y
la identidad de las partes contratantes en un determinado acuerdo, permite otorgar fecha
cierta al mismo, lo cual conlleva a que los efectos del acuerdo puedan ser considerados
oponibles frente a terceros. En ese orden de ideas, y evaluando el instrumento sobre el
que se asienta el contrato privado de compra venta suscrito entre las partes, se concluye
que este no ha sido autorizado por Notario Público, pues no contiene los requisitos de un
instrumento con fecha cierta menos aún cuenta con legalización de firmas, así se ha deja-
do establecido en la Corte Suprema en la Casación No. 3762-2001-Huánuco. III. RE-
CURSO DE CASACIÓN. Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha veintiocho
de mayo de dos mil catorce (página treintiséis del cuaderno de casación), ha declarado
procedente el recurso de casación interpuesto por la demandante Jacoba Pardo Vilca, por
la infracción normativa de los artículos 949, 1412, 1529 y 1549 del Código Civil, I
y III del Título Preliminar y 245 del Código Procesal Civil, y 139 inciso 5 de la
Constitución Política del Estado. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SUPREMA
SALA. Primero.- Que, se ha interpuesto recurso de casación, alegando entre otras infrac-
ciones, la vulneración de los artículos I y III del Título Preliminar del Código Procesal
Civil y del artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, que recoge el
derecho constitucional de las partes la motivación escrita de las resoluciones judiciales;
pretensión impugnatoria que debe ser resuelta en primer término, pues de advertirse su
amparo, es evidente que en relación al proceso debe ordenarse su reenvío a efecto que el
órgano jurisdiccional correspondiente proceda a la subsanación del vicio procesal respec-
tivo, contexto en el que carecería de objeto emitir pronunciamiento respecto de las cau-
sales de orden sustantivo. Segundo: El principio procesal de la motivación escrita de las
resoluciones judiciales, consagrado en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución

Política del Estado, tiene como finalidad principal el de permitir el acceso de los justicia-
bles al razonamiento lógico jurídico empleado por las instancias de interés, para justificar
sus decisiones jurisdiccionales y así puedan ejercer adecuadamente su derecho de defensa,
cuestionando de ser el caso, el contenido y la decisión asumida. Esta motivación escrita
de las resoluciones judiciales, constituye un deber para los magistrados que implica el
señalamiento en forma expresa de la Ley que aplican así como el razonamiento jurídico
al que ésta les ha llevado, así como los fundamentos fácticos o de hecho que sustentan su
decisión, lo que significa también que el principio de motivación garantiza a los justicia-
bles que las resoluciones jurisdiccionales no necesitarán de falta de motivación o defec-
tuosa motivación, esta última en sus variantes de motivación aparente, motivación insu-
ficiente y motivación defectuosa propiamente dicha; de tal modo que de presentarse estos
supuestos, se estará violando el referido principio y dando lugar a la nulidad de tal reso-
lución. Tercero: En el presente caso, la Sala Mixta Transitoria de Barranca de la Corte
Superior de Justicia de Huaura, ha señalado en torno a lo alegado por la demandante
desde su escrito postulatorio, en el sentido que en el proceso de otorgamiento de escritu-
ra pública no se discute sobre la validez o eficacia del acto jurídico, que efectivamente, en
este proceso no se discute sobre los requisitos de validez del acto jurídico, de allí que de
existir algún vicio de la voluntad, está a salvo el derecho de los emplazados para que lo
hagan valer en la vía correspondiente conforme lo establece reiterada y uniforme jurispru-
dencia; sin embargo, ello no impide la revisión del documento sobre el que recae el con-
trato privado de compra venta celebrado entre las partes, habiéndose apreciado por el
Colegiado Superior que el mismo ha sido presentado por la parte demandante como
medio probatorio para acreditar la existencia de la obligación de formalización del con-
trato, en copia legalizada por notario, denominándolo como minuta cuando del mismo
se aprecia que el Notario Público solo ha cotejado la copia con el original, estampando su
rúbrica y sello de certificación, razón por la que concluye que de conformidad con el ar-
tículo 235 del Código Procesal Civil, dicho documento no constituye documento públi-
co, pues la legalización o certificación de un documento privado no lo convierte en pú-
blico. Cuarto: Del mencionado razonamiento, la Sala Superior extrae como conclusión
que el documento presentado por la demandante para acreditar el acto jurídico que cele-
bró, no es idóneo para sustentar su derecho al otorgamiento de la escritura pública, pues
constituye un mero documento fotocopiado y legalizado fiel a su original, que contiene
datos de las partes suscribientes y la demostración de su voluntad de celebrar el acuerdo
que lo contiene, pero no contiene la certificación de que las firmas de las partes contra-
tantes sean idénticas tras la verificación a través del cotejo a las que aparecen en el docu-
mento de identidad, pese a ser el mismo una prerrogativa que tiene el Notario; tampoco
dicho contrato ha adquirido la calidad de fecha cierta, pues no se ha dado la respectiva
certificación notarial. Quinto: De los fundamentos de la sentencia de vista que aparecen
analizados en los considerandos precedentemente expuestos, se aprecia claramente el ra-
zonamiento que ha efectuado el Colegiado de la Sala Superior, pues explicando las razo-
nes por las que considera que la demanda es infundada ha absuelto las argumentaciones
de la parte demandante, en el sentido que es verdad que a través del otorgamiento de es-
critura pública no se puede ingresar al análisis de los requisitos de validez del acto jurídi-
co, pero también es cierto que para conceder el derecho a la demandante a efecto que los
sucesores de su vendedor le otorguen la escritura pública, es menester que se acredite

Actualidad
Civil Probatorio
previamente la existencia de tal obligación, pues de no acreditarse tal aspecto, es evidente

que la demanda deviene en infundada, tal como lo ha expuesto la Sala en los fundamen-
tos de la recurrida. Sexto: En tales linderos de razonabilidad, y advirtiéndose de la argu-
mentación impugnatoria expuesta en este extremo del recurso que sustenta la supuesta
infracción normativa del artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado, que
a decir de la impugnante, el blog de internet al que se alude en el punto 3.13 de la sen-
tencia de vista no puede considerarse como doctrina para resolver el conflicto de intere-
ses, pues versa sobre medios probatorios en procesos sobre tercería de propiedad ante la
SUNAT y que la Casación 3762- 2011 – Huánuco, igualmente dilucida sobre proceso de
tercería, el mismo que tiene connotaciones distintas a un proceso de otorgamiento de
escritura pública; debe afirmarse en principio, que la impugnante no ha señalado cuáles
son las connotaciones de ambos procesos que los hacen distintos en torno a la verificación
de los medios probatorios que sustentan sus respectivas pretensiones, tanto más si la cita
a que se hace referencia evalúa únicamente el hecho que para que un documento sea
considerado de fecha cierta es necesario la certificación de la fecha o la legalización de las
firmas puestas en el documento, resultando indiferente la naturaleza del proceso donde se
pretenda la presentación del documento en comento, por lo que este agravio no merece
amparo legal alguno. Sétimo: En relación a la infracción normativa del artículo 245º del
Código Procesal Civil, la impugnante refiere que en la sentencia de vista no se tuvo en
cuenta que el documento fotocopiado y legalizado del contrato cuya formalización se
pretende, debe merecer fe respecto a la fecha de su celebración, ya que ésta acredita que el
contrato de compra venta es fiel a su original; sin embargo, conforme se aprecia de la li-
teralidad del inciso 3 del dispositivo legal en comento: un documento adquiere fecha
cierta y produce eficacia jurídica como tal en el proceso, desde: la presentación del docu-
mento ante notario público, para que certifique la fecha o legalice las firmas; características
estas últimas que no se aprecian en el documento acompañado a la demanda, pues en él
únicamente se advierte la certificación por parte del notario de que “el documento en re-
producción es una copia de su original”, no apreciándose de ese modo que el hecho de ha-
ber otorgado fe, el notario público, en ese sentido, le otorgue al documento en ciernes, la
característica de ser de fecha cierta y menos que tenga la calidad de documento público,
pues de conformidad con el artículo 245 del Código Procesal Civil, las causales por las
que un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídica, se encuentra
taxativamente previstos en la Ley, no habiéndose comprendido en ellas, las que indica la
impugnante de haber legalizado el notario el documento privado en original, por lo que
este agravio tampoco merece ser amparado. Debiendo destacarse que el notario al certificar
el documento no da fe de la autenticidad de su contenido. Octavo: En lo que respecta a
la infracción normativa de los artículos 949, 1412, 1529 y 1549 del Código Civil, de los
fundamentos impugnatorios expuestos en este extremo del recurso, se aprecia que la im-
pugnante alega en esencia, que el artículo 1412 del Código Civil no exige que el contrato
privado tenga que tener fecha cierta para cumplirse la formalidad, pues desde un plano
práctico es claro que a tenor del artículo 949 del Código Civil, la sola celebración del
contrato produce la inmediata transferencia de la propiedad de un bien inmueble; de-
biendo de precisarse al respecto, que a tenor del artículo 1412 del Código Civil, que es-
tablece que: “Si por mandato de la Ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o
cumplirse otro requisitos que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida

por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, éstas pueden compelerse recíprocamente a
llenar la formalidad requerida”, el otorgamiento de escritura pública debe tener como
causa fuente, el mandato de la Ley, o bien, el convenio de las partes, de donde surge la
necesidad que el demandante logre acreditar que la causa de la obligación a otorgarle
formalidad al contrato descansa en una norma legal, - que no es el caso invocado en la
demanda – o en un contrato, el mismo que debe ser acreditado con documento idóneo,
este último requisito que como se ha advertido en autos no se encuentra demostrado,
pues la sentencia de vista a través de una decisión debidamente fundamentada ha señala-
do que el documento aparejado a la demanda, cuya formalidad se pretende, no es el ori-
ginal, sino solamente una copia legalizada, cuya fecha no logra ser acreditada como cierta,
advirtiéndose además una discrepancia cronológica que se da, de la siguiente manera: a)
el documento fotocopiado de la minuta de compra venta es de fecha de 18 de diciembre
del 2010, así se tiene de la instrumental de fojas 4, b) el supuesto vendedor, causante de
la sucesión demandada, fallece el 29 de abril del 2011, conforme se aprecia del acta de
defunción de fojas 24, y c) que la copia de la minuta en comento, ha sido autenticada por
el notario con fecha 6 de mayo del 2011, esto es, cuando el supuesto otorgante ya había
fallecido, de donde se colige que aún cuando la demandante pretenda la atribución como
fecha cierta de dicho documento, lo cierto y concreto es que tal como se ha descrito del
análisis cronológico de los hechos, el referido documento no resulta ser idóneo para acre-
ditar el acto de transferencia que ampararía el otorgamiento de escritura pública que se
pretende. Noveno: En lo que concierne al extremo del agravio relativo al artículo 949 del
Código Civil, según el cual, la sola celebración del contrato produce la inmediata trans-
ferencia de la propiedad de un bien inmueble, la impugnante refiere que de acuerdo a
ello, no es obligatorio el cumplimiento de una formalidad solemne, por lo que no sería
requisito indispensable para celebrarse el contrato el que se tenga que legalizar la firma de
los contratantes, pues es suficiente la firma de ambas partes; del análisis del referido agra-
vio se advierte que la impugnante pretende vincular a la teoría de la consensualidad de la
transferencia de los bienes inmuebles, el hecho que para el otorgamiento de la escritura
pública no debe exigirse un documento de fecha cierta, sin embargo, es menester dejar
claramente establecido que la pretensión que consiste en otorgarle forma a un determina-
do contrato a través de la escritura pública debe nacer necesariamente de una obligación,
la misma que al tener como causa fuente un contrato, debe encontrarse revestido de las
seguridades que le exige el ordenamiento jurídico, sin que ello signifique ingresar al aná-
lisis de los requisitos de validez del negocio jurídico, reservado para otro tipo de procesos,
salvo que la ausencia de ellos sea manifiesta; en ese sentido, es evidente que para disponer
el otorgamiento de una escritura pública, el órgano jurisdiccional debe mínimamente
revisar la existencia del contrato cuya formalización se pretende, no resultando erróneo
por ello exigir la condición de fecha cierta a un documento a partir del instante en que
ocurre la certificación notarial que así lo declare, por lo que no puede acogerse el argu-
mento de la recurrente en el sentido que ambas partes manifestaron su voluntad al suscri-
bir el contrato, pues como se ha señalado razonadamente, es preciso que el documento a
formalizar sea de fecha cierta. Décimo: A mayor abundamiento, de la revisión de actua-
dos se ha podido arribar a la conclusión de que el vendedor a la fecha de celebración del
supuesto contrato de compra venta, sería casado con doña Carmen Lilia Guevara Ramí-
rez, quién viene a ser una de las co demandadas, madre de los emplazados Zully Nataly,

Actualidad
Civil Probatorio
Ernesto Raúl y Rómulo Hugo Castillo Guevara, razones por las que el otorgamiento de
escritura pública que se pretende tiene elementos dudosos, pues al no haberse presentado
el original del documento de transferencia, dicha circunstancia impediría que se pueda
presentar una pericia grafotécnica sobre la firma de su supuesto autor, con la que se podría
convalidar la obligación del otorgante de la escritura pública, debiendo advertirse que la
ausencia de participación del supuesto vendedor en la minuta de compra venta, ha sido
alegada en el escrito de contestación de demanda; por lo que no puede dejarse de señalar
que existen dudas razonables acerca del convenio de donde nace la obligación del otorga-
miento de la escritura pública, relacionadas con la solvencia económica de la empleadora
y las normas jurídicas que sobre bienes sociales serían aplicables, resultando en conse-
cuencia no amparable la demanda e infundado el recurso de casación. V. DECISIÓN.
Por estos fundamentos y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil: Decla-
raron INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la demandante Jacoba Pardo
Vilca (fojas trescientos veintinueve); DISPUSIERON la publicación de la presente reso-
lución en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; en los seguidos con la Sucesión
Rómulo Hugo Castillo Rodríguez, sobre otorgamiento de escritura pública; y los devol-
vieron; interviniendo como ponente el señor Juez Supremo Walde Jáuregui.-
SS. Almenara Bryson, Walde Jáuregui, Del Carpio Rodriguez, Cunya Celi, Calderón
Puertas

Junio 2015
Año 1 Volumen 12
IMPUGNATORIO
Actualidad
Área
Civil Impugnatorio
Impugnatorio
Contenido
Beatriz Franciskovic Ingunza: El remedio como medio impugnatorio ordinario
sin efecto devolutivo
CONSULTA: ¿En el informe oral en Segunda instancia concedido indebida-
NOS PREGUNTAN Y
CONTESTAMOS
mente en la apelación de la resolución que desestima el abandono en prime- 314
ra instancia puede realizarse?
RESEÑA DE Afectación procesal por no pronunciamiento sobre los fundamentos de una
JURISPRUDENCIA
316
de las apelaciones formuladas (Casación N.º 800-2014-Lima)
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
El remedio como medio impugnatorio ordinario

sin efecto devolutivo
Beatriz Franciskovic Ingunza*

Profesora de la Universidad San Martín de Porres, Ricardo Palma,
Unifé y Universidad Científica del Sur
SUMARIO
Introducción
1. Ubicación del medio impugnatorio remedio dentro de nuestro ordena-
miento jurídico procesal civil
1.1. El derecho a la impugnación
2. Clases de medios impugnatorios
3. Qué se entiende por la expresión acto jurídico procesal que no constituya
una resolución judicial
4. Los remedios procesales establecidos en nuestro Código Procesal Civil
5. Vicios o errores procesales que pueden presentarse en un proceso judicial
6. Conclusiones
* Abogada. Conciliadora y Árbitro adscrita al OSCE, Árbitra Perú–MINJUS y Consensos PUCP. Aso-
ciada y Abogada del Instituto Vida y Salud.

Doctrina práctica
Introducción
RESUMEN
Nuestro actual Código Procesal Ci-
vil, vigente desde el 28 de julio de 1993, Este es un trabajo fundamental para
carece de una exposición de motivos entender la naturaleza y funcionalidad
hasta la actualidad; sin embargo, no de los remedios procesales, como medios
cabe duda que este cuerpo normativo impugnatorios ordinarios sin efecto de-
procesal contempla algunas figuras jurí- volutivo, diferentes de los recursos, para
subsanar vicios o errores en actos proce-
dicas, como los remedios procesales, las sales distintos de una resolución judicial.
que no han sido totalmente estudiadas, Para definir sus alcances legales, la autora
resultan inaplicables a nuestra realidad analiza el derecho a la impugnación y los
y/o peor aún se encuentran indebida- tipos de medios impugnatorios, para lue-
mente establecidas dentro del capítulo go determinar los actos procesales sobre
los que inciden los remedios (como la no-
de medios impugnatorios. Al referirnos tificación, lo realizado en una audiencia
al medio impugnatorio denominado procesal o una diligencia fuera del local
remedio, tenemos que abarcar lo concer- del juzgado); además de los tipos espe-
niente al principio de la doble instancia cíficos de remedios regulados (tachas u
o pluralidad de instancia, consagrado oposiciones, nulidad de actos procesales),
tanto en el inciso 6 del artículo 139 de algún acto que por su naturaleza bien
podría ser considerado remedio (como
nuestra Constitución Política como en el “recurso” de reposición), y los tipos
el artículo X del Título Preliminar del específicos de vicios o errores.
Código Procesal Civil, que a la letra dice
que el proceso tiene dos instancias, salvo CONTEXTO NORMATIVO
disposición legal distinta; referirnos a la
finalidad de esta figura jurídica procesal, • Código Procesal Civil: artículo 356
a las clases de medios impugnatorios que
nuestro Código Procesal regula, así como PALABRAS CLAVE
desarrollar el tema relativo a los remedios
y en qué supuestos se aplican en nuestra Medio impugnatorio/ Medio impugna-
torio con efecto y sin efecto devolutivo/
realidad jurídica procesal, además de su Remedio/ Error in indicando e in proce-
importancia y efectividad. dendo/ Recurso de reposición
1. Ubicación del medio impugnatorio

remedio dentro de nuestro ordena- El artículo citado textualmente
miento jurídico procesal civil prescribe que:
El medio impugnatorio denominado “Los remedios pueden formularse por quien
remedio se encuentra específicamente se considere agraviado por actos procesales no
regulado en el artículo 356, clases de contenidos en resoluciones. La oposición y
los demás remedios solo se interponen en los
medios impugnatorios, dentro del Título casos expresamente previstos en este Código
XII –medios impugnatorios– del Código y dentro del tercer día de conocido el agravio,
Procesal Civil. salvo disposición legal distinta”.

Actualidad
Civil Impugnatorio
Del contenido de esta disposición órgano judicial que expidió el acto pro-
podemos advertir que mediante el uso cesal o por un órgano de mayor jerarquía.
del medio impugnatorio denominado El fundamento de este principio es
remedio, las partes del proceso o los la probabilidad de que el juez, que es un
terceros legitimados pueden cuestionar ser humano, puede –como tal– incurrir
o contradecir algún vicio o error que no o cometer un error de apreciación de los
se encuentre contenido en un decreto, hechos y del derecho, un error de apli-
auto y/o sentencia (resoluciones judi- cación y/o interpretación de una norma
ciales); sino que se halle en algún otro
jurídica, así como un error material o for-
acto jurídico procesal, solicitándose que
mal en la actuación de un acto procesal.
dicho acto jurídico procesal sea, total o
parcialmente, anulado o revocado. Juan Monroy Gálvez sostiene que el
derecho a la impugnación:
Partiendo de la ubicación estableci-
da, pasaremos a precisar qué se entiende “Es el instrumento que la ley concede a
por el derecho a la impugnación, qué las partes o a terceros legitimados para
significa impugnar, cuáles son las clases que soliciten al juez que, el mismo u otro
de medios impugnatorios en nuestro Có- de jerarquía superior, realicen un nuevo
digo Procesal Civil, qué se entiende por examen de un acto procesal o de todo el
proceso, a fin de que se anule o revoque,
la expresión acto jurídico procesal que total o parcialmente”1.
no sea una resolución judicial y cuáles
son los vicios u errores que dichos actos La impugnación supone:
pueden contener.
“De manera general, cuestionar un deter-
minado acto denunciando un error, a fin
1.1. El derecho a la impugnación que este sea corregido. […] El esquema de
El derecho a la impugnación forma toda impugnación procesal será el siguiente:
i) La existencia de un error, ii) la denuncia
parte del derecho al debido proceso. del error, y iii) la corrección del error”2.
Constituye un derecho fundamental y
un principio de la administración de Devis Echandía señala que “la
justicia –principio de la instancia plural noción de impugnación es genérica e
o doble instancia– que se encuentra incluye cualquier modo de repeler un
amparado en el inciso 6 del artículo 139 acto procesal o varios, e inclusive a todo
de nuestra Constitución Política. En
consecuencia, a ningún sujeto de derecho 1 Monroy Gálvez, Juan, “Los medios impug-
se le puede vulnerar o prohibir el poder natorios en el Código Procesal Civil”, En: La
ejercitar su derecho a la impugnación. formación del proceso civil peruano. Escritos
Reunidos, Comunidad, Lima, 2003, p. 196
El reconocimiento de este principio y 2 Apolin Meza, Dante Ludwing, “Impugna-
derecho garantiza que todo lo efectuado ción y adecuación: Sobre la mal considerada
inimpugnabilidad del auto admisorio”, En:
y/o resuelto por un órgano jurisdiccional Revista de Derecho Themis, Asociación Civil
pueda ser revisado, bien por el mismo Themis, 2010, p. 53.

Doctrina práctica
el juicio, sea en el curso del mismo o en la impugnación procesal es precisamente
otro posterior3. concederle a las partes la posibilidad de
impugnar un acto denunciando un error
con la finalidad de que este sea corregido”4.
IMPORTANTE
Impugnar un acto jurídico procesal

2. Clases de medios impugnatorios
o una resolución judicial significa Los medios impugnatorios se divi-
contradecir, rebatir o cuestionar den en medios impugnatorios ordinarios
dicho acto o conducta procesal por
y medios impugnatorios extraordinarios.
contener o estar plagada de algún
vicio o error, con el único fin que a) Los medios impugnatorios ordi-
dicha conducta o acto procesal sea narios son aquellos que se pueden
revisado y, de ser el caso, sea confir- plantear e interponer dentro del
mado, revocado o declarado nulo,
total o parcialmente. trámite de un proceso judicial, por
contener un vicio o error que se
encuentra contenido o no en una
1.1.1. Qué se entiende por impugnar resolución judicial.
Según el diccionario de la Real Aca- b) Los medios impugnatorios ex-
demia de la Lengua Española, impugnar traordinarios, por el contrario, son
significa “combatir, contradecir, refutar”. aquellos que solo se pueden entablar
Es decir, impugnar un acto jurídico pro- una vez concluido el proceso judicial,
cesal o una resolución judicial significa a través de la interposición de una
contradecir, rebatir o cuestionar dicho demanda cuya pretensión sea la de
acto o conducta procesal por contener o solicitar la nulidad de cosa juzgada
estar plagada de algún vicio u error; con fraudulenta o a través del proceso
el único fin de que dicha conducta o acto constitucional de amparo.
procesal sea revisado y, de ser el caso, sea Los medios impugnatorios ordi-
confirmado, revocado o declarado nulo, narios, a su vez, se pueden dividir en:
total o parcialmente. medios impugnatorios ordinarios con
efecto devolutivo y medios impugna-
“Jurídicamente –y más específicamente
dentro del ámbito procesal– dicho término torios ordinarios sin efecto devolutivo.
supone cuestionar o contradecir un deter- a.1) Los medios impugnatorios ordina-
minado acto jurídico procesal expedido por rios con efecto devolutivo se refieren
un órgano jurisdiccional denunciando que
el acto cuestionado ha incurrido en un error. a aquellos medios que se interponen
De esta manera, el error se convierte en el ante el juez que expidió el acto proce-
fundamento de la impugnación procesal, sal con el fin que el superior jerárqui-
pues lo que se desea con el instituto de
4 Priori Posada, Giovanni, Comentarios a la
3 Devis Echandía, Hernando, Nociones generales Ley del Proceso Contencioso Administrativo,
de derecho procesal civil, Madrid, 1968, p. 664. 2.ª edición, Ara editores, 2002, p. 221.

Actualidad
Civil Impugnatorio
co sea quien revise y/o corrija el vicio “Dentro de la impugnación en sentido
u error contenido en una resolución estricto debe distinguirse entre remedios y
recursos, en el primer caso la impugnación
judicial (decreto, auto o sentencia). no tiene efecto devolutivo, por lo que co-
Dentro de los medios impugnatorios nocerá de ella el mismo órgano judicial que
con efecto devolutivo encontramos a dictó la resolución que se impugna; en los
los recursos impugnatorios. recursos por el contrario, el efecto devolu-
tivo pertenece a su esencia, conociendo de
a.2) Los medios impugnatorios ordina- ellos un órgano distinto y superior al que
rios sin efecto devolutivo se refieren dictó la resolución que se impugna, con
a aquellos medios que se interponen lo que aparece la distinción entre órgano
ante el mismo juez que expidió el inferior (iudex a quo) y órgano superior
(iudex ad quem)”5.
acto procesal, para que sea este,
actor o ejecutor de un acto jurídico Nuestro Código Procesal Civil dis-
procesal, quien revise dicho acto tingue a los recursos de los remedios.
procesal y, en consecuencia, proceda Dentro de los recursos se señala al recurso
–de ser el caso– a corregirlo decla- de reposición (artículo 362 y ss.), recurso
rándolo nulo, total o parcialmente, de apelación (artículo 364 y siguientes),
o revocando dicho acto jurídico recurso de casación (artículo 384 y ss.) y el
procesal. recurso de queja (artículo 401 y siguientes).
Al referirse a los remedios, señala tex-
IMPORTANTE
tualmente que “la oposición y los demás
remedios solo se interponen en los casos
Si bien a través de la interposición
del “recurso” de reposición se cues- expresamente previstos en este Código
tiona un vicio o error contenido en y dentro de tercer día de conocido el
un decreto, aquel carece de efecto agravio, salvo disposición legal distinta”.
devolutivo, es decir, por sus efectos, De esta afirmación se puede señalar que
la impugnación de este decreto no la oposición, la tacha (regulada como
será revisada por un órgano supe-
cuestiones probatorias, artículos 300
rior jerárquico, sino por el mismo
juez que expidió dicho decreto, por y ss.) y la nulidad (artículos 171 y ss.)
lo que muy bien puede ser conside- constituyen remedios procesales, por lo
rado como un remedio procesal. que su descripción textual dentro del Có-
digo Procesal Civil debe ser la de medios
impugnatorios sin efecto devolutivo.
Dentro de los medios impugnatorios
ordinarios sin efecto devolutivo encon- Por otro lado, se establece que la
tramos a los remedios procesales. reposición constituye un recurso impug-
nativo (artículo 362), expresión que a
Dentro de los medios impugnato-
rios ordinarios con efecto devolutivo
se encuentran establecidos los recursos 5 Montero Aroca, Juan, Tratado de recursos en
el proceso civil. Tirant Lo Blanch, Valencia
impugnativos: 2005, p. 721.

Doctrina práctica
nuestro parecer no resulta adecuada por o terceros, y que crean, modifican o
carecer de coherencia y de una debida extinguen derechos de orden procesal”6.
interpretación sistemática; pues si bien a También se entiende como “el acto
través de la interposición del “recurso” de jurídico emanado de las partes, de los
reposición se cuestiona un vicio u error agentes de jurisdicción o aun de los
contenido en un decreto –resolución ju- terceros ligados al proceso, susceptibles
dicial de mero trámite o de impulso pro- de crear, modificar o extinguir efectos
cesal–, este carece de efecto devolutivo, procesales”7.
es decir, por sus efectos la impugnación
“Llámese actos jurídicos procesales,
de este decreto no será revisada por un
los que tienen importancia jurídica
órgano superior jerárquico, sino por el
respecto de la relación procesal, o sea
mismo juez que expidió dicho decreto,
los actos que tienen por consecuencia
por lo que muy bien puede ser considera-
inmediata, la constitución, conservación,
do como un remedio procesal y no como
desarrollo modificación o definición de
un recurso impugnatorio. La descripción
la relación procesal y puede proceder de
de la reposición dentro de la clasificación
cualquiera de los sujetos de la relación
de los recursos impugnatorios debe ser procesal. El acto jurídico procesal más
eliminada y, más bien, debe pasar a for- importante de parte, es la demanda, y del
mar parte de la descripción textual de órgano jurisdiccional, es la sentencia”8.
los remedios, señalándose textualmente
que la oposición, tacha, nulidad y la Constituyen actos jurídicos proce-
reposición constituyen remedios impug- sales, por ejemplo, la notificación, lo
natorios sin efecto devolutivo. realizado en una audiencia procesal, la
que consta en una acta de audiencia; la
actuación de algún medio probatorio o
3. Qué se entiende por la expresión
algún error que se presente en la actua-
“acto jurídico procesal que no cons-
ción de alguna prueba (declaración de
tituya una resolución judicial”
parte, declaración de testigo, informe
Para comprender a cabalidad qué pericial) o en alguna diligencia realizada
se entiende por la expresión acto ju- fuera del local del juzgado (embargo, la
rídico procesal que no constituya una
resolución judicial, debemos referirnos
a aquellos sucesos, hechos o situaciones 6 Ossorio, Manuel, Diccionario de ciencias
que se producen dentro del desarrollo u jurídicas, políticas y sociales. Heliasta, Lima,
1999, p. 54.
trámite de un proceso judicial.
7 Couture, Eduardo J., Estudios de derecho
Los actos jurídicos procesales son procesal civil. Depalma, Buenos Aires,1979,
p. 203.
“aquellos actos producidos dentro del
8 Chiovenda, Giuseppe, Principios de dere-
procedimiento, en la tramitación por cho procesal civil, Tomo II, Reas, Madrid,
los órganos jurisdiccionales, las partes 1922, p. 230.

Actualidad
Civil Impugnatorio
realización de una inspección judicial, ámbito del derecho civil con la expresión
etc.). de acto jurídico en el ámbito procesal.
Sobre el concepto jurídico de “acto
Acto Jurídico Procesal–
procesal” existe abundante doctrina, Acto Jurídico–ámbito
ámbito del derecho
del Derecho Civil
el que, salvo aisladas concepciones, se procesal.
considera como una derivación o especie Existencia dentro de una Existencia dentro de un
relación jurídica material. proceso judicial–relación
del acto jurídico del derecho material o jurídica procesal.
sustancial. Naturaleza privada. Naturaleza pública–pro-
cesal.
Asimismo, “por acto procesal se Requiere del cumplimien- Requiere del cumplimiento
entiende el acto jurídico emanado de las to de formalidades para de formalidades para su
su validez. validez.
partes, de los agentes de la jurisdicción El carácter proyectivo y
o aun de los terceros ligados al proceso, sistematizado del proce-
susceptible de crear, modificar o extin- so implica que los actos
procesales son interdepen-
guir efectos procesales”9. dientes o concatenados, de
modo que la invalidez de
Para Chiovenda, los actos jurídicos uno puede producir la nu-
procesales son aquellos “que tienen im- lidad de sus consecuencias.
portancia jurídica respecto de la relación Cumplir una orden – debe
ser realizado en la etapa y
procesal, o sea los actos que tienen por oportunidad establecida
consecuencia inmediata la constitución, (los plazos precluyen) . 12
conservación, desarrollo, modificación o

“Finalmente12, la naturaleza del proce-
definición de la relación procesal, esto es:
so como relación jurídica, señala otra di-
a) actos de parte; b) actos de los órganos
ferencia importante, cual es que los actos
jurisdiccionales”10.
procesales, a diferencia de los actos jurídi-
Siguiendo a Zavaleta Rodríguez11, cos civiles, se encuentran siempre sujetos
cumplimos con precisar las semejanzas y a la posibilidad de contradicción”13. Las
diferencias entre el acto jurídico desde el diferencias entre el acto jurídico civil y
procesal civil son más externas que de
contenido.
9 Couture, Eduardo, Fundamentos del
derecho procesal civil, 3.ª ed., 14ava. reim- 4. Los remedios procesales establecidos
presión, 1988, Ediciones Depalma, Buenos en nuestro Código Procesal Civil
Aires, p. 201.
10 Chiovenda, Giuseppe cit. por Monroy Conforme se desprende de la sim-
Cabra, Marco: Principios de derecho procesal ple lectura del artículo 356 del Código
civil, 3.ª ed., 1988, Temis SA, p. 243.
citado, la oposición y otros, se consi-
11 Zavaleta Rodríguez, Roger, “El laberinto de
las nulidades procesales”, En: Revista Peruana deran como remedios. De lo expresado
de Derecho Procesal, N.° IV, Diciembre 2001.
Librería jurídica alhuay jemafy. Editores, pp. 12 Ídem, p. 347
347 13 Ídem, p 348

Doctrina práctica
se puede concluir que la oposición, la paso, como una institución autó-
tacha y la nulidad constituyen remedios noma, con naturaleza y efectos,
procesales. propios, proyectada a una nueva
a) La oposición ciencia cuyo objeto de estudio es
el proceso”14.
b) la tacha y
c) la nulidad de los actos procesales Según Gozaini, “el recurso de nuli-
La oposición y la tacha constituyen dad es un medio de impugnación por el
cuestiones probatorias que se encuentran cual se invalidan aquellas resoluciones ju-
reguladas en el artículo 300 y siguientes diciales que no cumplen las formalidades
del Código Procesal Civil. prescriptas por la ley, sea por defectos de
la forma de las mismas o por violación
Por la oposición y la tacha se cuestio- de las formas determinadas, a los fines
na algún vicio y, o error –formal o mate- de guardar los principios de plenitud,
rial– que se encuentre contemplado en el congruencia y defensa en juicio […]
ofrecimiento de algún medio probatorio las nulidades suponen vicios que hacen
típico o atípico. revocables los actos”15.
La finalidad de la oposición y de la En cuanto a la naturaleza jurídica
tacha consiste en: i) impedir la actuación de la nulidad procesal existen dos po-
de dichas pruebas así como en ii) perju- siciones, una que señala que constituye
dicar la eficacia y, o valor probatorio de un remedio procesal, es decir, consiste
dichas pruebas. en una impugnación ordinaria sin efec-
a) La oposición se puede interponer to devolutivo, que tiene por finalidad
ante el ofrecimiento de los siguientes cuestionar un vicio u error procesal con-
medios probatorios típicos: declara- tenido en un acto jurídico procesal que
ción de parte, exhibición, pericia o no es una resolución judicial; y la otra,
inspección judicial. que señala que constituye un recurso
impugnatorio, en el sentido de que se
b) Por la tacha se puede cuestionar el
cuestiona un vicio u error contenido en
ofrecimiento de los siguientes me-
una resolución judicial.
dios probatorios típicos: la declara-
ción de testigos como la prueba de
documentos.
c) La nulidad de los actos procesales.
Resulta preciso señalar que “el ins- 14 Arrarte Arisnabarreta, Ana María, “Alcan-
tituto de la nulidad procesal tiene ces sobre el tema de la nulidad procesal”, En:
su origen en el derecho civil, por Revista Ius Et Veritas, N.º 11, Lima, Revista
editada por los alumnos de la Facultad de
lo que en estricto, podemos afirmar Derecho de la PUCP, p. 127.
que estamos ante una institución 15 Gozaini, Osvaldo, Elementos de derecho procesal
prestada, pero que intenta abrirse civil, 1.ª ed., 2005, Ediar, Buenos Aires, p. 447.

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Civil Impugnatorio
5. Vicios o errores procesales que o aplicación de la norma jurídica. Este
pueden presentarse en un proceso vicio afecta el fondo o contenido de la
judicial decisión emitida por el juzgador.
Los vicios o errores que pueden pre-
sentarse en el proceso judicial son el vicio IMPORTANTE
o error in iudicando y el vicio o error in
Sobre la naturaleza jurídica de la
procedendo. nulidad procesal existen dos posi-
El error o vicio in procedendo consiste ciones, una que señala que cons-
en aquellos vicios que pueden presentarse tituye un remedio procesal (im-
en el desarrollo, actividad o trámite del pugnación ordinaria sin efecto
devolutivo, a fin de cuestionar un
proceso. Se refiere al incumplimiento vicio o error procesal contenido en
de un requisito establecido por la ley, a un acto jurídico procesal que no es
un error de forma o de procedimiento. una resolución judicial); y la otra,
Supone la inaplicación o aplicación in- que señala que constituye un re-
debida de las normas que afectan el trá- curso impugnatorio (cuestiona un
mite del proceso. Es decir, el juez “actúa vicio o error contenido en una reso-
lución judicial).
contraviniendo las formas prescritas por
la ley para la resolución, afectándose la
forma de la sentencia […]. Con tal des- 6. Conclusiones
viación o contravención se disminuyen
las garantías de la litis y se priva a las par- - El remedio constituye un medio
tes de una eficaz defensa de sus derechos. impugnatorio ordinario sin efecto
Esta falla recae sobre la exterioridad de devolutivo, encontrándose debida-
los actos” .16 mente regulado en el artículo 356
del Código Procesal Civil.
El error in iudicando se refiere a
- A través del remedio procesal se
aquel error que puede cometer el Juez al
cuestiona algún vicio u error (formal
aplicar o interpretar una norma jurídica.
o material) contenido en un acto
Estos errores se presentan en el juicio o
jurídico procesal que no sea una reso-
raciocino del juez, que lo llevan de una
lución judicial, para que sea el mismo
indebida apreciación de los hechos y de
juez que realizó, efectuó o ejecutó
derecho, a una incorrecta interpretación
dicho acto procesal quien revise y, o
corrija el vicio o error advertido por
16 Quinteros Velasco, Daniel. “Conside- una de las partes del proceso o por
raciones Generales sobre los recursos de
apelación y recusación y sus trámites”. un tercero legitimado.
En: Ciencias Jurídicas y Sociales, Órgano de - Dentro de los medios impugnatorios
Divulgación Científica de la Asociación de ordinarios sin efecto devolutivo, en-
Estudiantes de Derecho de la Universidad de
El Salvador, San Salvador, Julio-Diciembre contramos a los remedios procesales
de 1962, tomo Vil, N.° 35-36, p. 35. mientras que los recursos impugna-

Doctrina práctica
torios se ubican dentro de los medios por el mismo juez que expidió dicho
impugnatorios ordinarios con efecto decreto.
devolutivo. - Entiéndase por acto jurídico pro-
- A nuestro entender, consideramos cesal, que no constituye una reso-
que por sus efectos el mal llamado lución judicial, a todo acto-hecho,
recurso de reposición no constituye suceso, acontecimiento que se rea-
un recurso impugnatorio, sino que liza, se efectúa y, o ejecuta para el
es un tipo de remedio procesal, pues, normal desarrollo de todo proceso
si bien se cuestiona un vicio o error judicial.
contenido en un decreto –resolución - Nuestro ordenamiento considera
judicial de mero trámite o de impul- que la formulación de tachas u opo-
so procesal–, este carece de efecto siciones al ofrecimiento de medios
devolutivo, es decir, este decreto no probatorios como la nulidad de actos
será revisado por un órgano superior procesales, constituyen remedios
jerárquico, sino que será revisado procesales.

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Civil Impugnatorio

Contenido
CONSULTA
¿En el informe oral en Segunda instancia concedido indebidamente en la apelación de la
resolución que desestima el abandono en primera instancia puede realizarse?
CONSULTA
En un proceso de nulidad de acto jurídico, el demandado solicitó
el abandono por inactividad procesal del demandante en primera
instancia, pedido que fuera desestimado; ante ello, el demandado in-
terpone recurso de apelación que fue concedido con efecto suspensivo
distinto al establecido en el artículo 353 del Código Procesal Civil.
El Tribunal Superior no se percata de este error, por lo que concedió
el informe oral al recurrente en el trámite de la apelación en segunda
instancia. Nuestra consultante nos pregunta ¿si la concesión de la
apelación de la resolución que desestima el abandono con efecto
distinto al establecido puede corregirse en segunda instancia? ¿Qué
posibilidades tiene el recurrente de informar oralmente en el proceso
en segunda instancia cuando ha sido concedido el informe oral, pese
a que no le corresponde?
Este proceso se encuentra en etapa to a lo regulado en el artículo 3532 del

de impugnación1 originado por la de- Código Procesal Civil.
negación del pedido de abandono del
En este caso, se aprecia que el juzga-
proceso. Sin embargo, la apelación fue
do cometió un error en el momento de
concedida con efecto suspensivo distin-
conceder la apelación, con lo que dicho
concesorio tendría que ser modificado;
no obstante, cuando la Sala Superior
1 El recurso es la petición formulado por una de
las partes, para que el mismo juez que emitió
una providencia o de su superior, para que se 2 “[…] Artículo 353.- Recursos. La resolu-
revise, con la finalidad de corregir los errores en ción que declara el abandono es apelable con
el proceso; estos errores o defectos son los actos efecto suspensivo. El recurso solo puede estar
procesales que se comprenden como causa de fundamentado en la existencia de un error de
revocación y que producen nulidad. Echan- cómputo, o en causas de fuerza mayor. La reso-
dia, Devis, Teoría general del proceso, Editorial lución que desestima un pedido de abandono
Universidad, Buenos Aires, Segunda Edición, es apelable sin efecto suspensivo. (…)” (El
1997, pp. 505 - 506 subrayado es nuestro)

se avocó a la competencia del recurso No obstante, si la sala procede a emi-
interpuesto, no percibió el error; y, por tir un pronunciamiento sobre el fondo
lo tanto, los autos no fueron devueltos de la causa, en razón a los principios de
al juzgado para que se proceda conforme economía y celeridad procesal, ocasiona-
a lo dispuesto por el artículo 353 del ría una atribución de competencias que
Código Procesal Civil. no le compete.
Dicho error afecta al proveído del Esta limitación al recurso de apela-
pedido de informe oral en segunda ción para cierto tipo de resoluciones, res-
instancia, que fue estimado sin que le ponde a un criterio de política recursiva
corresponda al solicitante, dado que al procesal, en tanto, que si bien el control
concederse la apelación con un efecto recursivo se da por excelencia a través
distinto al ordenado por ley y que debió de la apelación al posibilitar la revisión
haber sido sin efecto suspensivo, no le del contenido fáctico y jurídico por un
corresponde el uso de la palabra confor- órgano jurisdiccional superior, importa
me a lo dispuesto por el artículo 3753 del necesariamente la dilación en el trámite
Código Procesal Civil. del proceso y con ello un inevitable uso
Este error material originado en el adicional de tiempo.
juzgado y no observado por la Sala Su- De tal suerte, que el legislador busca
perior afectaría derechos materiales del armonizar un equilibrio entre estos valo-
recurrente al anular el uso de la palabra res y “ha aceptado normar la posibilidad
que ya fue concedido para remitir el ex- de tal control de doble grado de conoci-
pediente al juzgado de primera instancia, miento, pero restringiéndolo con mayor
y que este vuelva a conceder la apelación o menor severidad en muchas oportuni-
con el efecto que le corresponde. dades a base de aplicarles a muchos casos
claras hipótesis de inadmisibilidad que
3 “[…] Articulo 375.- Vista de la causa e in- ha imaginado con el andar de los años y
forme oral. En los procesos de conocimiento que, por cierto, vedan el acceso al control
y abreviados, la designación de la fecha para la recursivo”4
vista de la causa se notifica a las partes, diez días
antes de su realización. En los demás procesos,
se notifica con anticipación de cinco días. Sola-
mente procede informe oral cuando la apelación
se ha concedido con efecto suspensivo. (…)” (El
subrayado es nuestro). 4 Ibíd. p. 730.

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Civil Impugnatorio
Casación N.º 800-

2014-Lima
Afectación procesal por no pronun-
ciamiento sobre los fundamentos de
una de las apelaciones formuladas
CASACIÓN N.º 800-2014 LIMA
(El Peruano 01/06/2015, p. 64070)
Proceso Nulidad de acto jurídico
Decisión FUNDADO
Normas aplicables Código Procesal Civil: artículo 364
Fundamentos jurídicos El ad-quem únicamente ha consignado los fundamentos de la apelación interpuesta
relevantes por un codemandado, mas no se consignan los fundamentos de apelación vertidos
por los otros recurrentes. Como consecuencia de dicha omisión, es evidente que el
ad-quem, al momento de la formación del razonamiento jurisdiccional, no ha tenido
en cuenta los fundamentos de apelación de dichos codemandados. En tal sentido,
la Sala Superior ha emitido pronunciamiento sobre el fondo del asunto sin tener
en cuenta la apelación de los recurrentes, lo que genera una evidente afectación a
la tutela jurisdiccional efectiva, al debido proceso, al derecho constitucional y a la
pluralidad de instancia de los recurrentes, desconociéndose, además, los fines del
recurso de apelación.
CAS. Nº 800-2014 LIMA
Nulidad de Acto Jurídico

Vulneración al debido proceso y defecto de motivación por falta de pronunciamien-
to respecto a un recurso de apelación. Se vulnera el derecho al debido proceso, la plura-
lidad de instancia, los fines del recurso de apelación y, además, se incurre en grave defecto
de motivación cuando ante la formulación de varios recursos de apelación, el órgano
jurisdiccional de segunda instancia soslaya emitir pronunciamiento respecto a uno de
ellos. Art. 139 inc. 5 Const. Art. 50 inciso 6 CPC y Art. 364 CPC.
Lima, dos de octubre de dos mil catorce.-

LA REPÚBLICA; vista la causa número ochocientos del dos mil catorce, con sus expe-
dientes acompañados; en audiencia pública realizada en la fecha y producida la votación
correspondiente, emite la siguiente sentencia: I. ASUNTO: En el presente proceso de
nulidad de acto jurídico, los demandados María del Carmen Macpherson Pareja, Jorge

Manuel Vidalón Macpherson y Alejandra María Vidalón Macpherson han interpuesto

recurso de casación mediante escritos de fojas novecientos setenta y uno y novecientos
cuarenta y siete, respectivamente, contra la sentencia de vista de fecha siete de octubre de
dos mil trece, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.
II. ANTECEDENTES: DEMANDA: Según escrito de fojas noventa y uno, don Pedro
Joaquín Macpherson Pareja y Rosa de María Macpherson Pareja, interpone demanda
de nulidad de acto jurídico contra María del Carmen Macpherson Pareja, Jorge Manuel
Vidalón Macpherson y Alejandra María Vidalón Macpherson, con la finalidad que se
declare la nulidad de acto jurídico de anticipo de legítima de fecha diecinueve de diciem-
bre de dos mil ocho, otorgado por la demandada María del Carmen Macpherson Pareja
a favor de sus codemandados Jorge Manuel y Alejandra María Vidalón Macpherson que,
además, se encuentra contenido en la escritura pública de fecha veintinueve de enero de
dos mil nueve e inscrita en la Partida Registral Nº 43310313, continuación de la ficha Nº
121262 del registro de Predios de Lima. Como pretensión accesoria, solicita la cancela-
ción de los asientos registrales C00002, C00003, D00003 y D000004 de la Partida Nº
43310313. Los demandantes mencionan que, mediante testimonio de fecha diez de
mayo de mil novecientos ochenta y nueve, celebraron contrato de compraventa con la
demandada María del Carmen y con Rodolfo Guillermo Machpherson Pareja, mediante
el cual aquella les transfirió el setenta y cinco por ciento (75%) de los derechos y acciones
del predio litigioso inscrito en la Partida Nº 43310313, en porciones iguales a cada uno.
Señalan también que el precio de compraventa fue cancelado en su integridad a la fecha
de firma de la minuta, sin embargo, no se perfeccionó la minuta. Indican que, como
consecuencia de la renuencia de la actora, Rodolfo Guillermo Macpherson Pareja inter-
pone demanda de otorgamiento de escritura pública que fue declarada fundada ordenán-
dose a la demandada el otorgamiento de escritura, la que fue realizada con fecha dieciséis
de diciembre del año dos mil, inscrita en el asiento C00001 de la Partida Registral
Nº 43310313. Pese a ello, la demandada otorgó en anticipo de legítima el 50% de accio-
nes y derechos a favor de sus hijos Jorge Manuel y Alejandra María Vidalón Macpherson,
quienes después de realizado el anticipo de legítima le otorgaron un usufructo gratuito y
vitalicio sobre las mismas acciones y derechos, por lo que, pese a haber transferido tales
derechos, la demandada María del Carmen mantiene el derecho de uso y disfrute sobre
ellas. Según los demandantes, esto manifiesta un ánimo de fraude a la ley por parte de los
demandados con el único objetivo de perjudicar la titularidad de los demandantes sobre
los derechos y acciones, pese a conocer la transferencia anterior a su favor, máxime si los
demandados estuvieron en aptitud de conocer la transferencia a favor de los demandantes
con la inscripción de acciones y derechos a favor de Rodolfo. En consecuencia, los actores
consideran que se ha celebrado un acto jurídico que adolece de vicios insubsanables por-
que no se puede transferir un mismo bien que ha sido anteriormente transferido a distin-
tas personas, por tanto, dicho acto jurídico deviene en nulo. Posteriormente, a través de
su escrito de fojas ciento once, los demandantes precisan que las causales de nulidad de
acto jurídico que se invocan son las de objeto física y jurídicamente CONTESTACIO-
NES DE DEMANDA. Según escrito de fojas ciento noventa y cuatro, la Superintenden-
cia Nacional de Registros Públicos (SUNARP) contesta la demanda sosteniendo que no
tiene injerencia alguna en la calificación e inscripción de los actos jurídicos, por lo que
solicita se declare la improcedencia de la demanda respecto a su parte. Por otro lado,

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Civil Impugnatorio
mediante escrito de fojas doscientos veintiocho, los codemandados Alejandra María y

Jorge Manuel Vidalón Macpherson contestan la demanda argumentando que los deman-
dantes no han acreditado la supuesta imposibilidad jurídica del anticipo de legítima, li-
mitándose únicamente a alegar que tienen un supuesto derecho de propiedad. Señalan
igualmente que en el supuesto negado que los demandantes tengan un supuesto derecho
de propiedad sobre el inmueble, es posible jurídicamente el otorgamiento del anticipo de
legítima porque la ley peruana permite la transferencia de bienes ajenos o afectados en
garantía o embargados. Por otro lado, indican que los demandantes pretenden hacer valer
un documento privado sin fecha cierta y sin firmas, por lo que se desconoce la existencia
del referido documento y que, además, pretenden hacer incurrir en error al mencionar
que su supuesto derecho de propiedad se encuentra reconocido también por la sentencia
judicial en el proceso tramitado ante el cuadragésimo octavo Juzgado Civil de Lima por
el señor Rodolfo Guillermo Macpherson Pareja. Finalmente indican que a los demanda-
dos no le son oponibles los efectos de la minuta de compraventa de diez de mayo de mil
novecientos ochenta y nueve porque es un documento privado y, por tanto, no oponible;
en todo caso, los demandados refieren haber actuado con buena fe y que tampoco se ve-
rifica la causal de fin ilícito porque no se ha demostrado que el anticipo de legítima evi-
dencie la intención de conseguir un efecto prohibido por ley, lo que tampoco se ha acre-
ditado. Finalmente, a través de su escrito de fojas trescientos dieciocho, la demandada
María del Carmen Macpherson Pareja contesta la demanda argumentando que las diver-
sas demandas de sus hermanos se deben a que no supieron administrar correctamente los
bienes inmuebles que su padre dejó a favor de sus cinco hijos. Refiere que el bien en litigio
fue comprado por su señor padre a su favor y que, por el contrario, la minuta de compra-
venta a favor de los demandantes es un documento inválido ya que no hubo medio de
pago alguno por las acciones del bien, a excepción del hermano Rodolfo quien sí cumplió
con pagar y a quien se le donó el 25% de acciones y derechos como contraprestación a
que venía administrando gratuitamente el bien. Indica también que es erróneo pensar
que los efectos a favor de Rodolfo Macpherson le son aplicables a sus demás hermanos
quienes no pagaron por el bien. Señala además que los demandantes plantearon otros
procesos de otorgamiento de escritura pública, en diversos distritos judiciales, lo que
evidencia su mala intención; sin embargo, en Huancayo se ha declarado improcedente la
demanda y en Lima el abandono del proceso. Finalmente precisa que no se acredita la
concurrencia de ninguna de las causales de nulidad de acto jurídico porque no existe
imposibilidad jurídica del bien ni fin ilícito ya que la demandada en su condición de
propietaria del bien ha dispuesto del bien vía anticipo de legítima a favor de sus hijos.
PUNTOS CONTROVERTIDOS Según consta de la resolución número diecinueve de
fojas cuatrocientos cuarenta y siete se establecieron los siguientes puntos controvertidos:
1) Determinar si procede declarar la nulidad del acto jurídico de anticipo de legítima que
contiene la escritura pública de fecha veintinueve de enero de dos mil nueve celebrado
por María del Carmen Macpherson Pareja a favor de sus hijos Jorge Manuel Vidalón
Macpherson y Alejandra María Vidalón Macpherson, por las causales previstas en los
incisos 3 y 4 del artículo 219 del Código Civil. 2) Determinar si como consecuencia de
lo anterior procede declarar la cancelación de los asientos registrales Nº C00002, C00003,
D00003 Y D 00004 de la Partida Nº 43310313 del Registro de Predios de Lima. SEN-
TENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Luego del trámite procesal correspondiente, el

señor Juez del Vigésimo Sexto Juzgado Civil de Lima, mediante resolución de fecha doce
de octubre de dos mil doce emitió sentencia declarando fundada en parte la demanda, y,
en consecuencia, declara nulo el acto jurídico de anticipo de legítima de fecha diecinueve
de diciembre de dos mil ocho, contenido en la escritura pública de fecha veintinueve de
enero de dos mil nueve. Asimismo, se ordena la cancelación de los asientos C00002,
C00003 y D00003 de la Partida Nº 43310313 del Registro de Predios de Lima y, por
otro lado, se declara improcedente la demanda en el extremo de la cancelación del Asien-
to D00004 de la referida partida registral. Según el A quo, respecto a la causal de imposi-
bilidad jurídica del objeto que se fundamenta en el hecho de haber otorgado en anticipo
de legítima un bien que fue previamente vendido a favor de los demandantes, la deman-
dada no ha negado la existencia del referido contrato sino que su argumento de defensa
se centra en señalar que los demandantes no han cumplido con el pago del valor del bien,
con lo que se pretende trasladar la discusión al cumplimiento de las prestaciones conteni-
das en dicha compraventa, lo que no resulta pertinente analizar en el presente proceso,
porque además, en autos no obra medio probatorio alguno que permita acreditar que
aquel acto ha sido resuelto o declarado ineficaz o nulo, por lo que se trata de un acto vá-
lido y eficaz. Se advierte que la demandada ha dispuesto dos veces del cincuenta por
ciento (50%) de derechos y acciones del bien inscrito en la Partida Nº 43310313 sin
haber resuelto el primer contrato de compraventa de fecha diez de mayo de mil novecien-
tos ochenta y nueve, por lo que nos encontramos frente a un acto jurídicamente imposi-
ble porque no resulta válido disponer de los derechos de un bien del cual ya no era pro-
pietaria, por lo que el acto jurídico de anticipo de legítima cuestionado es nulo. Sobre la
causal de fin ilícito, el A quo argumenta que se debe advertir que la demandada María del
Carmen justifica el anticipo en el hecho que los demandantes no pagaron el precio del
inmueble, lo que no es objeto de análisis en esta causa, pero pese a ello procedió de ma-
nera opuesta a los intereses de los demandantes, por lo que, se evidencia así un afán de
perjudicar el patrimonio de los accionantes. Por otro lado se indica que si bien los deman-
dados Jorge Manuel Vidalón y Alejandra María Vidalón refieren haber desconocido el
contrato de fecha diez de mayo de mil novecientos ochenta y nueve, tal situación se ve
desvirtuada con la inscripción de la compraventa a favor de Rodolfo Macpherson pues
emerge de la misma minuta, siendo así les constaba también la transferencia a favor de los
demandantes, por lo que no puede negarse que ambas partes no tenían otra intención que
perjudicar el patrimonio de los actores, de lo que eran conscientes los codemandados
compradores. Respecto a la pretensión accesoria, el señor Juez indica que corresponde
cancelar los asientos C00002, C 00003 y D00003 de la Partida Registral del bien debido
a que tienen relación con el acto jurídico anulado, más no el asiento D00004 porque se
refiere a un embargo en forma de inscripción sobre acciones de Rodolfo Macpherson.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Primera Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima mediante resolución de fecha siete de octubre de dos mil trece, de
fojas novecientos treinta y cinco, confirma la sentencia en el extremo que declara fundada
en parte la demanda y en consecuencia declara nulo el acto jurídico de anticipo de legíti-
ma de fecha once de diciembre de dos mil ocho otorgado por María del Carmen Ma-
cpherson Pareja a favor de Jorge Manuel y Alejandra María Vidalón Machpherson conte-
nida en la escritura pública de fecha veintinueve de enero de dos mil nueve y que ordena
la cancelación de asientos registrales. Por otro lado, se revoca la sentencia en el extremo

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Civil Impugnatorio
que estima la causal de objeto física y jurídicamente imposible y reformándola declararon

improcedente dicha causal. El Ad quem argumenta que respecto de la causal de objeto
física y jurídicamente imposible y de lo actuado en el presente proceso se tiene que a fojas
quinientos treinta y dos obra el contrato de compraventa celebrado por los demandantes
Rosa María y Pedro Joaquín Macpherson Pareja con la demandada María del Carmen
Macpherson Pareja del diez de mayo de mil novecientos ochenta y nueve por el precio de
I/. 37 149 798.00, y, además, no se encuentra acreditado que dicho acto jurídico haya
sido resuelto o declarada su nulidad, por otro lado, se advierte que la demandada ha dis-
puesto dos veces del cincuenta por ciento de los derechos y acciones del bien inscrito en
la Ficha Nº 121262 (Partida Nº 43310313); sin embargo, la venta de bien ajeno no
constituye causal de objeto física o jurídicamente imposible por lo que dicha causal debe
ser desestimada al encontrarse regulada en el artículo 1539 del Código Civil. Respecto a
la causal de fin ilícito, el Tribunal Superior manifiesta que es evidente que existe una fina-
lidad ilícita que vicia el acto jurídico de anticipo de legítima debido a que se evidencia la
voluntad exteriorizada de la demandada María del Carmen Macpherson quien, a sabien-
das que ya no era propietaria del cincuenta por ciento (50%) de las acciones y derechos
transfiere vía anticipo de herencia a favor de sus hijos Jorge Manuel y Alejandra María y
que en el supuesto que estos invoquen buena fe debe señalarse que tratándose de un acto
de disposición gratuito y unilateral, la buena fe queda desvirtuada, porque además los
directamente agraviados Jorge y Alejandra no han interpuesto recurso de apelación contra
la sentencia, por lo que se puede extraer conclusiones en contra de sus intereses atendien-
do a la conducta procesal. RECURSO DE CASACIÓN Contra la mencionada sentencia
de vista emitida por la Sala Superior, los demandados Jorge Manuel y Alejandra María
Vidalón Macpherson, interponen recurso de casación mediante escrito de fojas novecien-
tos cuarenta y siete. Este Supremo Tribunal, mediante resolución de fecha catorce de
mayo de dos mil catorce, obrante en el cuaderno de casación respectivo, declaró la proce-
dencia del referido recurso por las causales de: i) infracción normativa de los artículos 197
y 364 del Código Procesal Civil, y, ii) infracción normativa del artículo 139 inciso 5 de
la Constitución Política del Perú concordado con el artículo 50 inciso 6 del Código Pro-
cesal Civil. Por otro lado, la demandada María del Carmen Macpherson Pareja interpuso,
igualmente, recurso de casación contra la mencionada sentencia. Este Supremo Tribunal
declaró procedente este recurso a través del auto de calificación de fecha catorce de mayo
de dos mil catorce. III. MATERIA JURÍDICA EN DEBATE. Es necesario establecer
que la materia jurídica en discusión se centra en determinar si es que se ha incurrido en
algún defecto de tipo procesal que invalide la recurrida y si es que en la Sala Superior se
ha soslayado emitir pronunciamiento respecto a uno de los recursos de apelación plantea-
dos por los recurrentes. IV. FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPREMA 1. Corres-
ponde mencionar, de manera preliminar, que la función nomofiláctica del recurso de
casación garantiza que los Tribunales Supremos sean los encargados de salvaguardar el
respeto del órgano jurisdiccional al derecho objetivo, evitando así cualquier tipo de afec-
tación a normas jurídicas materiales y procesales, procurando, conforme menciona el
artículo 384 del Código Procesal Civil, la adecuada aplicación del derecho objetivo al
caso concreto. 2. Según se advierte de ambos autos calificatorios de fecha catorce de mayo
de dos mil catorce, este Supremo Tribunal ha declarado procedente ambos recursos ex-
traordinarios por las mismas causales, esto obedece a que ambos recurrentes han plantea-

do dichos recursos en base a los mismos argumentos; por tanto, ambos recursos serán
analizados de manera conjunta. En tal sentido, hemos de mencionar que ambos recursos
han sido declarados procedentes por las siguientes causales: i) infracción normativa de los
artículos 197 y 364 del Código Procesal Civil; e, ii) infracción normativa del artículo 139
inciso 5 de la Constitución Política del Perú concordado con el artículo 50 inciso 6 del
Código Procesal Civil. Se advierte por tanto, que se han denunciado únicamente infrac-
ciones de orden procesal, por lo que, queda claro que de declararse fundados dichos re-
cursos, el reenvío será excepcional, con fines netamente subsanatorios, como lógica con-
secuencia de ello, este Supremo Tribunal no se encuentra facultado para emitir
pronunciamiento respecto al fondo de la materia controvertida ni al criterio esgrimido
por las instancias de mérito. 3. Respecto a la primera infracción normativa denunciada,
debemos recordar que el artículo 197 del Código Procesal Civil prescribe expresamente
que: “Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su
apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones
esenciales y determinantes que sustentan su decisión”. Por su parte, el artículo 364 del Códi-
go Procesal Civil prescribe que: “El recurso de apelación tiene por objeto que el órgano juris-
diccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les
produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente.” Por
otro lado, el artículo 139 inciso 5 de la Constitución reconoce a la motivación de las re-
soluciones judiciales como un principio fundamental de la función jurisdiccional, lo que,
conforme exponen los recurrentes, debe ser concordado con el tenor del artículo 50 inci-
so 6 del Código Procesal Civil que establece que es un deber de los jueces en el proceso:
“Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los principios de
jerarquía de las normas y el de congruencia”. Ambos recursos tienen como principales argu-
mentos el hecho de que se ha incurrido en un grave defecto de motivación porque la Sala
Superior ha considerado al momento de emitir el juicio jurisdiccional un hecho inexis-
tente al señalar que los codemandados Jorge Manuel Vidalón Macpherson y Alejandra
María Vidalón Macpherson no interpusieron recurso de apelación contra la sentencia
apelada, según se menciona en el fundamento octavo de la sentencia de vista. 4. Revisa-
dos los actuados fluye que contra la sentencia que declaró fundada en parte la demanda,
se interpusieron dos recursos de apelación: i) el primero, por la codemandada María del
Carmen Macpherson Pareja, a través de su escrito de fojas setecientos dieciocho, recurso
concedido a través de la resolución número treinta y nueve de fecha veintiuno de enero
de dos mil trece, de fojas setecientos cuarenta y dos; ii) el segundo, por los codemandados
Alejandra María y José Manuel Vidalón Macpherson, mediante escrito de fojas ochocien-
tos cincuenta y cuatro. Éste último recurso fue concedido a través de la resolución cua-
renta y dos del trece de marzo de dos mil trece, de fojas ochocientos noventa y seis. En tal
sentido, en virtud al principio de congruencia impugnatoria, y en respeto al derecho
constitucional a la pluralidad de instancia de dichos apelantes, el órgano revisor tenía la
obligación de emitir pronunciamiento respecto a los fundamentos de apelación propues-
tos por los tres recurrentes. 5. Empero, una atenta lectura de la recurrida evidencia que,
en el ítem I, denominado “parte expositiva”, el Ad-quem únicamente ha consignado los
fundamentos de la apelación interpuesta por la codemandada María del Carmen Ma-
cpherson Pareja, mas no se consignan los fundamentos de apelación vertidos por los re-
currentes Jorge Manuel y Alejandra María Vidalón Macpherson, defecto grave que se

Actualidad
Civil Impugnatorio
denuncia en ambos recursos extraordinarios de casación. Como consecuencia de dicha

omisión, es evidente que el Ad-quem, al momento de la formación del razonamiento ju-
risdiccional no ha tenido en cuenta los fundamentos de apelación de dichos codemanda-
dos, lo que se corrobora con la lectura de la parte considerativa de la recurrida, ya que se
incurre en un flagrante error de apreciación, pues se consigna una premisa falsa en el
fundamento ocho en el que se indica que: “(...) la finalidad ilícita que vicia el acto jurídico
de anticipo de herencia contenido en la escritura pública del veintinueve de enero de dos mil
nueve, se evidencia con la voluntad exteriorizada de la codemandada anticipante María del
Carmen Macpherson Pareja (...) tratándose de un acto de disposición gratuito y unilateral, la
buena fe queda desvirtuada, además que en el presente proceso los directamente agraviados con
la sentencia emitida en autos, es decir los codemandados Jorge Manuel Vidalón Ma-
cpherson y Alejandra María Vidalón Macpherson, no han interpuesto recurso de ape-
lación contra la sentencia recurrida, siendo que conforme al artículo 282 del Código
Procesal Civil, el Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes aten-
diendo a la conducta que éstas asumen en el proceso (...)”. 6. En tal sentido, la Sala Superior
ha emitido pronunciamiento sobre el fondo del asunto sin tener en cuenta la apelación
de los recurrente, lo que genera una evidente afectación a la tutela jurisdiccional efectiva,
al debido proceso y al derecho constitucional a la pluralidad de instancia de los recurren-
tes, desconociéndose además los fines del recurso de apelación, por tanto, la primera in-
fracción normativa denunciada debe ser declarada fundada únicamente en cuanto a lo
que respecta al artículo 364 del Código Procesal Civil. Por el contrario, debido al eviden-
te defecto procesal advertido no es posible emitir pronunciamiento respecto a la valora-
ción de medios de prueba, por tanto, no se podrá emitir pronunciamiento respecto a la
infracción del artículo 197 del Código Procesal Civil. Además, se ha arribado a una
conclusión lógica a partir de una premisa claramente falsa o errónea, por tanto, es eviden-
te que se ha incurrido en dos graves defectos de motivación: i) motivación incongruente,
por no haber tenido presente los argumentos de los apelantes al momento de emitir la
sentencia de vista, y, ii) defectos de motivación externa o de falta de justificación de las
premisas, pues, la Sala Superior ha arribado a una conclusión de fondo inexacta a partir
de una errónea aseveración (premisa) respecto a la no apelación de los demandados Jorge
Manuel y Alejandra María Vidalón Macpherson, generando una conclusión lógica caren-
te de razonabilidad jurídica. Por tanto, la segunda infracción normativa denunciada debe
ser estimada. 7. La situación producida ha generado una evidente afectación a los recu-
rrentes, siendo el caso que la omisión advertida resulta insubsanable, pues se ha generado
un defecto procesal que lesiona gravemente los derechos fundamentales de las partes
procesales, por lo que, de conformidad con lo prescrito por el artículo 396 del Código
Procesal Civil corresponde declarar la nulidad de la sentencia de vista, debiendo ordenar-
se al Ad quem emita nuevo pronunciamiento teniendo en cuenta los lineamientos plasma-
dos en la presente resolución. V. DECISIÓN: Estando a las consideraciones expuestas,
esta Sala Suprema, en aplicación de lo señalado en el artículo 396 inciso 2) del Código
Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO los recursos de casación interpuestos por Ma-
ría del Carmen Macpherson Pareja y Jorge Manuel y Alejandra María Vidalón Macpher-
son; en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fecha siete de octubre de dos mil
trece, obrante a fojas novecientos treinta y cinco, expedida por la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la apelada declara fundada en parte

la demanda. b) ORDENARON a la Sala Superior emita nueva resolución de vista con-

forme a los lineamientos previstos en la presente resolución; c) DISPUSIERON la publi-
cación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los
devolvieron; en los seguidos por Pedro Joaquín Macpherson y otra con María del Carmen
Macpherson Pareja y otros, sobre nulidad de acto jurídico; intervino como ponente, la
Juez Supremo señora Rodríguez Chávez.-
Ss. Almenara Bryson, Tello Gilardi, Estrella Cama, Rodríguez Chávez, Calderón Puertas

Junio 2015
Año 1 Volumen 12
ejecución y
cautelar arbitral
Actualidad
Área
Civil Ejecución
Ejecución y Cautelar
y Cautelar arbitral arbitral
Contenido
Abelardo Villanueva Alarcón:¿Se puede realizar actividad probatoria en
C omentario de
jurisprudencia
la calificación de una demanda que contiene un título de ejecución? (Cas. N.° 326
3318-2013 LIMA)
DOCTRINA PRÁCTICA Juan Serrada Hierro: El árbitro de emergencia 346
RESEÑA DE El solo saldo deudor no acredita obligación en proceso ejecutivo (Casación

JURISPRUDENCIA
351
N.º 4371-2013 Lima)
COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario de jurisprudencia
CAS. N.° 3318-2013

LIMA* ¿Se puede realizar actividad pro-
batoria en la calificación de una
demanda que contiene un título de
ejecución?
Abelardo Villanueva Alarcón**
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. Introducción
2. Sobre la necesidad de efectuar actividad probatoria en la calificación de
un título de ejecución según la Sala Suprema
3. Sobre la necesidad del análisis de los requisitos de fondo de los títulos
de ejecución y la contradicción de los argumentos expuestos por la Sala
Suprema en la casación objeto de análisis
SUMARIO
4. Los requisitos de forma y fondo que debe contener todo título que apareje
ejecución y la carencia de requisitos de fondo en los contratos con líneas
de crédito
5. A manera de conclusión
* Sentencia publicada en el diario oficial, El Peruano, el 2 de marzo de 2015, pp. 60726.

** Dedicado a Álvaro Joaquín, ya que tu llegada irradió mis días lúgubres a la partida de tu abuelo.

1. Introducción
RESUMEN
La tutela jurisdiccional efectiva es
un derecho constitucional de naturaleza Se analiza aquí una sentencia suprema
procesal mediante el cual todo sujeto de en la que se establece una excepción a la
derecho puede acceder y poner en mar- prohibición de examinar en sede casato-
cha el aparato jurisdiccional del Estado ria la actividad probatoria desplegada por
la instancia inferior, bajo el argumento
para que se pueda amparar la pretensión de la existencia de casos de arbitraria
que solicita o peticiona debido a una evaluación de la prueba que originan un
situación jurídica particular. fallo con motivación aparente o afec-
tándose derechos subjetivos, lo que es
Dentro del ámbito civil, dicha cuestionado por el autor. En el caso en
tutela se puede realizar a través de tres concreto, se demandó en vía de ejecución
mecanismos o formas procesales que una obligación de dar suma de dinero
son distintas en sus presupuestos y fun- a partir de un testimonio de escritura
pública de contrato de suministro y cons-
ciones, como son: i) la tutela cognitiva titución de hipoteca, que concedía una
o de conocimiento; ii) la tula ejecutiva; línea de crédito en favor del suministrado
y iii) la tutela cautelar1. (beneficiado). El autor cuestiona así que
no se ejecutara la garantía hipotecaria
En ese sentido y sumariamente pode- constituida, lo que para la Corte no era
mos indicar que el proceso cognitivo en- necesario (transgrediéndose la teoría
marca dentro de nuestro proceso civil, los unitaria del título ejecutivo), y que
procesos de conocimiento, abreviado y por tratarse de una línea de crédito, no
existía una obligación cierta, establecida
sumarísimo, los cuales tienen en común expresamente –liquidada o prevista– en
buscar establecer la situación jurídica de el título.
los litigantes; ello mediante un proceso
en el cual se van a realizar una serie de CONTEXTO NORMATIVO
actos procesales que finalmente va a
arribar a la estimación o no del derecho • Código Procesal Civil: artículos 197
o de la pretensión solicitada, la cual luego núm. 10, 688, 690-D y 690-E.
quedará firme, adquiriendo la calidad de
cosa juzgada. PALABRAS CLAVE
Situación distinta de la que se exige Titulo ejecutivo/ Calificación/ Contra-

en un proceso ejecutivo o de ejecución, dicción/ escritura pública
ya que para este el derecho ya se encuen-
tra reconocido, firme y/o con calidad pleno reconocimiento legal siempre y
de cosa juzgada, o dicho derecho tiene cuando haya cumplido con la formalidad
requerida por ley2; y finalmente, el pro-
1 Al respecto, vid. Ariano Deho, Eugenia, El
proceso de ejecución. La tutela ejecutiva en el 2 Así, basta observar la Ley N.° 27187, en su
Código Procesal Peruano, Rodhas, Lima, 1998, artículo 18.1 prescribe la necesidad de contar
p. 161. con los requisitos formales exigidos por la

Actualidad
Civil Ejecución y Cautelar arbitral

ceso cautelar, el cual tiene por finalidad cepciones y defensas previas que refiere
asegurar la eficacia material de lo que se dicha norma adjetiva.
pretende resolver en otro proceso, ya sea De interponerse estas últimas, se
de cognición o ejecución. correrán traslado al ejecutante a fin de
En ese sentido, queda claro que la que las absuelva; absueltas o no, el juez
finalidad de un proceso de cognición es resuelve mediante un auto final que
la búsqueda de una tutela jurisdiccional observará las reglas del saneamiento
que deberá de ser estimada mediante procesal y se pronuncia sobre las causales
sentencia o declaración judicial, situa- de contradicción interpuestas. De darse
ción distinta del proceso único de ejecu- la necesidad de actuación de los medios
ción, ya que en este proceso no se busca probatorios aportados y el juez lo consi-
estimación alguna mediante mandato dere necesario, en esta etapa procesal, se
judicial; contrariamente, dicho proceso podrá citar a una audiencia, cuya reali-
pretende la materialización del derecho zación será sobre la base de las reglas de
que se encuentra reconocido en un título, la audiencia única.
siempre y cuando este cumpla con las Como se puede observar, dado cual-
formalidades que la ley le ha señalado quiera de los supuestos antes indicados,
para que surjan sus efectos. finalmente el juez emitirá un auto final,
Por ello, el diseño que le ha dado el y de estimarlo, ordenará llevar adelante la
legislador a este tipo de proceso implica ejecución. Todo el trámite de este proce-
la interposición de la demanda con so, sus requisitos y los títulos que deben
el título previsto por ley como título
de ejecución, para que justamente de La contradicción solo podrá fundarse según la
cumplirse con ello al momento de la naturaleza del título en:
calificación de la demanda, el juez dicte 1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligación
contenida en el título;
mandato de ejecución; lo cual solo podrá 2. Nulidad formal o falsedad del título; o,
ser contradicho con base en las causales cuando siendo este un título valor emitido en
que ha dispuesto el artículo 690-D del forma incompleta, hubiere sido completado
Código Procesal Civil3, aunado a las ex- en forma contraria a los acuerdos adoptados,
debiendo en este caso observarse la ley de la
materia;
referida ley, para que el título valor pueda tener 3. La extinción de la obligación exigida;
mérito ejecutivo. Cuando el mandato se sustente en título ejecuti-
3 Artículo 690-D.- Contradicción.- Dentro de vo de naturaleza judicial, solo podrá formularse
cinco días de notificado el mandato ejecutivo, contradicción, dentro del tercer día, si se alega
el ejecutado puede contradecir la ejecución y el cumplimiento de lo ordenado o la extinción
proponer excepciones procesales o defensas previas. de la obligación, que se acredite con prueba
En el mismo escrito se presentarán los medios instrumental.
probatorios pertinentes; de lo contrario, La contradicción que se sustente en otras cau-
el pedido será declarado inadmisible. Solo sales será rechazada liminarmente por el Juez,
son admisibles la declaración de parte, los siendo esta decisión apelable sin efecto suspen-
documentos y la pericia sivo

de aparejarse en la demanda se encuentra tipo de proceso; y si bien se ha dejado
previsto detalladamente en el capítulo I abierta la posibilidad de que se pueda
del título V del Código Procesal Civil, elrealizar oposición al mandato mediante
la contradicción, ello no desvirtúa su na-
cual regula las disposiciones generales del
“proceso único de ejecución”. turaleza4, ya que justamente en este tipo
de proceso lo que se ejecuta es un título
Esta es la forma cómo un proceso de
en el cual está incorporado el derecho.
ejecución debe ser tramitado de manera
general; así lo ha establecido nuestro Respecto de la oposición o contra-
legislador nacional, añadiendo una regla- dicción que se formula en este proceso
mentación especial acorde con el tipo de contra el mandato de ejecución, estamos
ejecución que se pretenda realizar, como de acuerdo con Ariano Deho cuando
puede ser una obligación de dar suma señala que la contradicción es con relación
de dinero, una obligación de hacer, una al proceso de ejecutivo un incidente cogni-
ejecución de garantía, etc. torio que suspende la marcha del proceso
de ejecución ya iniciado con la demanda y
el mandato de ejecutivo, hasta la emisión
IMPORTANTE de la sentencia, pero no un acto del proceso
principal, un acto eventual que no puede
La contradicción es con relación
al proceso ejecutivo, un incidente caracterizar ni tipificar todo el proceso5,
cognitorio que suspende la marcha menos aún pretender desmerecer su
del proceso de ejecución ya inicia- naturaleza ejecutiva.
do con la demanda y el mandato Como hemos señalado, este proceso
de ejecutivo, hasta la emisión de la
sentencia, pero no un acto del pro- conlleva la realización de una serie de
ceso principal; es un acto eventual actos de ejecución, pero dentro de estos
que no puede caracterizar ni tipi- existe uno de suma importancia, ya
ficar todo el proceso, menos aún que justamente la emisión correcta y de
pretender desmerecer su naturaleza acuerdo a ley permite proseguir dictán-
ejecutiva.
dose mayores actos de dicha naturaleza
hasta la materialización del derecho que
Sin embargo, es importante manifes- se encuentra contenido en el título a
tar que esta actividad de llevar adelante
la calificación del título de ejecución, 4 Como un sector doctrinario español de proce-
la verificación del cumplimiento de las salistas, que en todo momento han indicado
que estos procesos tienen una fase cognoscitiva
causales y requisitos de estas demandas sumaria, ello cuando se realiza oposición a la
que aparejan ejecución, o incluso el ejecución por parte del demandado y cuando el
mismo auto que contiene un mandato mandato no adquiere la calidad de cosa juzgada.
Vid. Ariano Deho, Eugenia, El proceso de eje-
de ejecución, bajo apercibimiento de cución. La tutela ejecutiva en el Código Procesal
ejecución forzada; todos estos son actos Peruano, Rodhas, Lima, 1998, p. 167 al 169.
de ejecución, únicos respecto de este 5 Ibídem, p. 174.

Actualidad

ejecutar. Dicho acto es el mandato de de un proceso cognoscitivo, no existe
ejecución o llamado también auto de aquí etapa postulatoria y simplemente se
ejecución. La emisión de dicho manda- verifica el cumplimiento de las formali-
to, debido a su naturaleza, se encuentra dades previstas que acarrea la ejecución,
revestida de ciertas formalidades y del para luego ordenarse a la otra parte, sin
cumplimiento de los requisitos previstos ser oída, que proceda con materializar
por nuestro Código Procesal Civil. la obligación que el título contiene; en
caso contrario, se realizará en ejecución
IMPORTANTE
forzada.
La emisión de un mandato de eje- 2. Sobre la necesidad de efectuar activi-

cución es un acto de suma impor- dad probatoria en la calificación de
tancia, ya que a diferencia de un un título de ejecución según la Sala
proceso cognoscitivo, no existe aquí Suprema
etapa postulatoria y simplemente se
verifica el cumplimiento de las for- En el presente caso una empresa de
malidades previstas que acarrean la suministro de combustible (Ferush SAC)
ejecución, para luego ordenarle a la ha demandado en vía de proceso de
otra parte, sin ser oída, que proceda ejecución el pago de una suma dineraria
a materializar la obligación que el (S/. 147,144.74), pero con la particula-
título contiene.
ridad de que dicha obligación no se en-
cuentra establecida, liquidada o prevista
En efecto, el juez al momento de expresamente en el título a ejecutar, ya
calificar la demanda ejecutiva, debe pro- que conforme lo señala la sala suprema
ceder a verificar el cumplimiento de los en su considerando décimo, el título en
requisitos formales de dicha demanda, así virtud del cual se ha originado este pro-
como también si el título que la apareja ceso ha sido una escritura pública de su-
cumple con las formalidades de ley para ministro de combustible y constitución
que pueda tener efectos ejecutivos. Si el de hipoteca, en la cual se ha otorgado
título ejecutivo cumple con estos requi- una línea de crédito garantizada hasta
sitos, genera cierta certeza al juzgador por la suma de S/. 150,000.00. a favor
respecto de la obligación que el título de los ejecutados.
contiene y, a diferencia de un proceso Lo extraño del presente caso es que
cognoscitivo, el juez no necesita escuchar
el ejecutante, lejos de ejecutar la garantía
a la otra parte y emite un mandato de hipotecaria constituida para garantizar
ejecución, bajo apercibimiento de iniciardicha línea de crédito, ha solicitado una
uno vía de ejecución forzada. de obligación de dar suma de dinero,
Como se puede observar, la emisión adjuntando la escritura pública de línea
de un mandato de ejecución es un acto de crédito y anexando a su demanda
de suma importancia, ya que a diferencia ejecutiva copia de dos facturas: la primera

por S/. 106,326.50, y la segunda por S/. sin tener en cuenta que dicho precepto
103,326.50 (considerando tercero de la normativo versa sobre la actividad pro-
Casación) y una copia de la carta notarial batoria, la que se encuentra prevista para
de requerimiento de pago por la suma procesos cognitivos (en la etapa procesal
de S/. 147,144.26, lo cual para la sala pertinente) y no de ejecución8.
suprema es un saldo deudor (...) que se Sin embargo, dentro de un racio-
le puso en conocimiento a los demandados cinio particular y tomando en cuenta
mediante carta notarial de fojas treinta y dicha norma invocada, la sala suprema
nueve6. señala en el considerando octavo que
De lo expuesto, y habiendo la sala si bien no le corresponde a la Corte de
superior (ad quem) revocado el mandato Casación efectuar un nuevo examen crítico
de ejecución emitido en primera ins- de los medios probatorios que han servido
tancia, toda vez que observó que dicho de base a la sentencia recurrida, los que
título de ejecución (la escritura pública de formaron convicción para el respectivo
suministro de combustible y constitución pronunciamiento; no es menos cierto que
de hipoteca), en la cual se le otorgó una en algunos casos, la arbitraria evaluación
línea de crédito a los demandados, no de la prueba por la instancia inferior, ori-
constituye un título que contenga una gina un fallo con una motivación aparente
obligación cierta, expresa, cierta y exigible. que no corresponde a los criterios legales ni
Por lo tanto, no encontrándose la obli- para la selección del material factico, ni
gación contenida en el título ejecutivo, para la apreciación lógica y razonada de
se revocó dicho mandato de ejecución, la prueba, o; en algunos casos se vulnera el
declarándose improcedente la demanda. derecho subjetivo de las partes a intervenir
Para la Corte Suprema, lo resuelto en la actividad probatoria para demostrar
por el ad quem no se ajusta a derecho, sus afirmaciones, lo que faculta a esta Sala
ya que conforme fue denunciado en la Casatoria a revisar la actividad procesal
casación interpuesta, en el considerando en materia de prueba, toda vez, que no
sexto de la resolución casatoria, se mani- solo la admisión y actuación del medio
fiesta que existe una contravención del
derecho al debido proceso, debido a una el juez en forma conjunta, utilizando su apre-
valoración arbitraria de los elementos ciación razonada. Sin embargo, en la resolución
fácticos y jurídicos relacionados con el solo serán expresadas las valoraciones esenciales
y determinantes que sustentan su decisión.
caso. Para justificar dicho raciocinio,
8 Más aún cuando en el presente caso se cuestiona
la sala suprema invoca lo previsto en el la emisión del mandato de ejecución, por lo que
artículo 197 del Código Procesal Civil7, no existe referencia ni se hace mención alguna
a una supuesta contradicción, ni medio proba-
torio alguno que esta pudiese contener, para si
6 Vid. Parte Final del considerando décimo de la quiera hacer referencia a la etapa probatoria que
Casación N.° 3318-2013-LIMA. refiere el artículo 690-E del Código Procesal
7 Todos los medios probatorios son valorados por Civil.

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probatorio constituye una garantía del la base de conceptos subjetivos como el
derecho fundamental a probar, sino además de la arbitrariedad, sin expresar en qué
que este medio de prueba –incorporado sentido se ha contravenido el invocado
al proceso por los principios que rigen el derecho al debido proceso.
derecho probatorio, como pertenencia,
idoneidad, utilidad y licitud– sea valorado IMPORTANTE
debidamente(sic). (Subrayado nuestro)
Nuestro Código Adjetivo mantiene
3. Sobre la necesidad del análisis de los la concepción unitaria del título de
requisitos de fondo de los títulos de ejecución, de lo cual no está exento
ejecución y la contradicción de los el testimonio de escritura pública,
argumentos expuestos por la Sala aun cuando no se duda de la auten-
Suprema en la casación objeto de ticidad del contenido de este docu-
análisis mento, pero que también debe con-
tener los requisitos del artículo 689
Lo expuesto por la Sala Suprema del Código Procesal Civil.
en dicho considerando es sumamente
preocupante; primero, porque efectiva- Lo expuesto se agrava más aún
mente en sede casatoria no hay facultad cuando la Sala Suprema deja sentado en
para realizar un examen crítico de la su considerando décimo, que el título
actividad probatoria desplegada por la de ejecución en el presente caso está
instancia inferior; segundo, porque de lo constituido por la escritura pública de
expuesto se abre una puerta de excepción suministro de combustible y constitu-
a lo señalado bajo el argumento de la ción de garantía hipotecaria, y cuando
existencia de casos de arbitraria evalua- se pronuncia sobre la exigibilidad del
ción de la prueba que origina un fallo contenido del título, señala lo siguiente:
con motivación aparente, afectando los
derechos subjetivos, por lo cual la Corte “Asimismo, en cuanto al requisito de la exi-
Suprema se encuentra facultada a revisar gibilidad del título ejecutivo, se advierte de
la actividad probatoria. la cláusula décima que se estipula ‘la garan-
tía materia del presente contrato se ejecutará
Sin embargo, se encuentra un con- en caso de cualquier incumplimiento en
trasentido en el mismo raciocinio que incurra el otorgante y/o suministrado
expresado por la Sala Suprema, ya que ya sea de las obligaciones que se deriven del
presente contrato o de cualquier relación
el solo hecho de examinar la supuesta comercial que mantenga con Ferush”.
arbitrariedad en la actividad probatoria
efectuada por la instancia inferior es Como fácilmente se puede adver-
justamente realizar un examen crítico de tir, la Sala Suprema ha efectuado una
la actividad, para la cual no se encuentra interpretación singular de esta cláusula
facultada en sede casatoria, más aún, contractual, ya que en ella se ha pactado
cuando se realiza dicha actividad sobre claramente que ante el no pago de la

línea de crédito otorgada por el acreedor, que obran de folios veintidós y veintitrés
este podrá ejecutar la garantía materia sumando un saldo deudor por un monto de
ciento cuarenta y siete mil ciento cuarenta y
de dicho contrato. ¿Cuál garantía? La cuatro nuevos soles con veintiséis céntimos
hipoteca que en dicho acto se constituyó. (S/. 147,144.26), suma impaga que se le
Por lo cual, para la Sala Civil Supre- puso en conocimiento a los codemandados
mediante carta notarial de fojas treinta y
ma el acuerdo de las partes de facultar al nueve (documento que no ha sido materia
acreedor, ante el no pago, para ejecutar de cuestión probatoria alguna)” (sic).
una garantía constituida en su favor, de
por sí hace exigible al acto mismo que Es decir, para el presente caso, fuera
contiene el otorgamiento de una línea de haber establecido de manera sui ge-
de crédito, aun cuando en este se hace neris la forma de verificar la exigibilidad
referencia que lo que se ejecutará será un de determinado título de ejecución, la
acto distinto (la hipoteca). Sala Civil Suprema señala que pretende
evitar la vulneración de la adecuada ac-
Resulta increíble semejante con- tividad probatoria ni de algún derecho
fusión. Bajo la lógica esgrimida por la por dicha actividad, así como tampoco
Corte Suprema, respecto de todos los afectar alguna garantía jurisdiccional.
contratos en los que se otorgue una línea Afirma justamente que para evitar todo
de crédito y a su vez se constituya una ello, se encuentra facultada para velar y
garantía en respaldo de esta, aun cuando hacer respetar su plena vigencia, pero
las partes pacten que ante el no pago se recurre a ciertos fundamentos carentes
pueda ejecutar la garantía, no va a ser ne- de sustento lógico jurídico, ya que basta
cesario iniciar un proceso de ejecución de realizar una suma simple de las facturas
garantías, ya que dicha cláusula expresa la adjuntas a dicho título de ejecución y
exigibilidad de la obligación, y basta que resulta imposible que estas arrojen un
se anexe cualquier documento referencial monto de S/. 147,144.26. No obstante,
a la deuda para que se emita un mandato como este monto fue requerido vía carta
de ejecución de requerimiento de pago. notarial, la Sala Suprema colige que la
En efecto, para la Corte Suprema, la demanda y el monto requerido son
exigibilidad de una escritura pública que acordes a ley.
contiene una línea de crédito se encuen- Nos explicamos. Resulta increíble
tra prevista en la cláusula que faculta al semejante raciocinio, y la lógica jurí-
acreedor a ejecutar la garantía de dicho dica esgrimida en este extracto de la
crédito, sin ser necesario con ello ejecutar resolución casatoria citada; y nos llama
la garantía misma, ya que seguidamente poderosamente la atención de cómo bajo
en la parte final del mismo considerando la invocación de velar por el respeto de
décimo, la Sala señala: la tutela del debido proceso y evitar una
“y en el caso de autos con las facturas pre- emisión aparente, una Sala Suprema
sentadas en copias legalizadas notarialmente pueda afirmar semejantes montos y dar

Actualidad

por cierto que esa sea la forma adecuada “[…] son expresas, cuando constan por
de emitir un mandato de ejecución. escrito aquello que el deudor debe de
satisfacer al acreedor. Consistente en una
Basta observar que en autos y cosa, o en un hecho que habrá de ejecutar
conforme la misma Sala ha afirmado el deudor, o en una abstención de algo que
en su considerando tercero que las fac- el deudor habría podido efectuar libremente
de no mediar la existencia de la obligación
turas adjuntas a la demanda contienen que le exige un comportamiento negativo
montos por S/. 106,326.50 y la otra, [...] No se puede concebir una obligación
por S/. 103,326.50, por lo cual no es sin objeto, pues no es posible estar obligado
posible que una Sala Suprema afirme en abstracto, sino que es necesario deber
algo concreto […]”9.
que la mera suma de dichos montos
coinciden con el monto ordenado a En efecto, la obligación debe en-
pagar en el mandato de ejecución, el contrarse establecida en el título que
cual asciende a S/. 147,144.26; y más la contiene, reforzando su certeza, por
aún, para pretender justificar semejante lo cual una obligación resulta expresa
operación aritmética se afirma que es la cuando figura en el título y no tenga
misma suma dineraria que fue requerida que deducirse de una presunción legal o
notarialmente, para llanamente decir de alguna norma. En el mismo sentido,
además que queda plenamente acredi- habiendo hecho referencia a la certeza de
tado en autos la existencia de un título la obligación, debemos manifestar que
de ejecución y una obligación cierta, esta resulta cuando no se generan dudas
expresa, líquida y exigible. sobre su existencia; por ello, se afirma
categóricamente que estaremos ante
4. Los requisitos de forma y fondo una obligación cierta cuando su objeto
que debe contener todo título que (prestación) está señalado en el título.
apareje ejecución y la carencia de
requisitos de fondo en los contratos Respecto de la exigibilidad de la obli-
con líneas de crédito gación, se debe indicar que esta resulta
cuando la modalidad, condición, plazo
Como es fácil colegir, no podemos o contraprestación se haya efectuado o
compartir el criterio esgrimido en la cumplido, por lo que por exigibilidad se
resolución casatoria. Primero, porque entiende aquella cualidad que permite que
no toma en cuenta la teoría unitaria la obligación sea reclamable10. Pero para
del título ejecutivo, lo cual se encuentra que sea exigible determinada obligación,
regulado en el artículo 689 del Código debe repararse que el objeto de esta se
Procesal Civil, el cual prescribe que solo encuentre determinado o sea determi-
procede ejecución cuando la obligación
contenida en el título es cierta, expresa,
líquida y liquidable. Sobre la forma ex- 9 Ledesma Narváez, Marianella, Comentarios al
Código Procesal Civil, Tomo III, Gaceta jurídica,
presa de la obligación, Ledesma Narváez Lima, p. 373.
señala que: 10 Ibídem. p. 374

nable, es decir, que sea individualizado del título de ejecución, Ariano12 mani-
o sea individualizable; es por ello que se fiesta que:
hace referencia a las prestaciones líquidas
o liquidables. “[…] de todos los títulos ejecutivos, este
documento es el que ofrece mayores garan-
Sobre esta cualidad exigida debemos tías por la naturaleza misma de la función
indicar que este elemento se encuentra notarial, que es ejercida por el Notario, el
circunscrito a las obligaciones pecunia- cual es definido por su Ley reguladora como
el “Profesional del derecho que está auto-
rias, y no a las de hacer o de no hacer, rizado para dar fe de los actos y contratos
pues conforme lo establece el último que ante él se celebran. Para ello formaliza
párrafo del artículo 689 del Código la voluntad de los otorgantes, redactando
Procesal Civil, se encontrarán sujetas a los instrumentos, a los que confiere auten-
operación aritmética. ticidad, conservando los originales y expide
los traslados correspondientes […]”.
De lo señalado debemos analizar si
estos elementos se han materializado en Como se puede observar, el aspec-
el título de ejecución objeto del presente to más resaltante de dicho título es la
caso, es decir, si la escritura pública de autenticidad del contenido ya que ha
suministro de combustible que contiene sido emitido por un notario público, lo
una línea de crédito hasta un determi- cual no es materia de discusión. Pero no
nado monto, cumple con los requisitos basta la autenticidad del contenido de
que el artículo 689 del Código Procesal la escritura pública, sea cual fuese este,
Civil exige. para de por sí generarse la ejecución.
En efecto, conforme ya se ha indicado
Al respecto, es correcto afirmar que precedentemente, nuestro código ad-
efectivamente el numeral 10) del artí- jetivo mantiene la concepción unitaria
culo 688 del Código Procesal Civil11 ha del título de ejecución, de la cual no
previsto que el testimonio de escritura está exento el testimonio de escritura
pública es un título de ejecución. Se ha pública, aun cuando nadie duda de la
tomado en cuenta dicho documento autenticidad del contenido de dicho
público, debido a que la persona que sus- documento, este también debe conte-
cribe el testimonio de escritura pública ner los requisitos del artículo 689 del
es un notario público, quien genera la Código Procesal Civil.
presunción de certeza del contenido del
documento. Comentando este aspecto Pretender tomar en cuenta sola-
mente la autenticidad del contenido de
las escrituras públicas para considerarlas
11 Artículo 688.- Títulos ejecutivos.- Solo se de por sí títulos de ejecución, descono-
puede promover ejecución en virtud de títulos cería la naturaleza misma del proceso
ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial
según sea el caso. Son títulos ejecutivos los de ejecución, cuya función es ordenar
siguientes: […] 10. El testimonio de escritura
pública; […] 12 Ariano Deho, Eugenia, Op. Cit, p. 221.

Actualidad

el cumplimiento de cierta prestación Pues realizado dicho deslinde con-
obligatoria que contiene el título, bajo ceptual, se debe manifestar que el con-
apercibimiento. trato contenido en la escritura pública
¿Cómo se podría tramitar este tipo contiene un acuerdo de ambas partes
de procesos cuando se apareje una para el suministro de combustible, en el
escritura pública cuyo contenido es cual el acreedor ha otorgado una línea
meramente declarativo? Claro que nadie de crédito en el suministro de combus-
pretende cuestionar su veracidad, pero el tible para que los demandados puedan
solo hecho de constar en un testimonio hacer uso de esta hasta cierto límite (S/.
de escritura pública no lo hace pasible de 150,000.00); es decir, el ejecutante puso
generar un proceso de ejecución. a disposición de los demandados el sumi-
nistro de dicho combustible. A cambio
Piénsese cómo se podría ejecutar de ello, los demandados se encuentran
una escritura pública cuyo contenido es obligados al pago de lo suministrado
la declaratoria de derechos o situaciones más los intereses y comisiones pactadas.
jurídicas. Basta citar, por ejemplo, la
escritura pública que contiene una rati- Como es natural, con este acuerdo
ficación de acto jurídico, o el pacto de para el otorgamiento de una línea de
división y partición de linderos, ambos crédito se busca satisfacer la necesidad de
llevados en sede notarial. ¿Cuál sería la suministro de combustible, lo que se ma-
obligación a requerir? Obviamente, no terializará de acuerdo con las necesidades
procedería llevar a cabo aquí un proceso que justamente tenga el beneficiado con
de ejecución. el crédito. Por ello, resulta imposible que
en el acto en el cual se otorga la línea
Por ello, con sumo acierto, al respec- de crédito se pueda saber o establecer
to, Ledesma13 señala que: la cuantía exacta y la fecha o fechas en
las cuales se necesitará el suministro de
“[…] ello no exime que el acto jurídico, a
pesar de estar contenido en una escritura combustible.
pública, si carece de los presupuestos que Respecto de la apertura de crédito o
describe el artículo 689 del CPC, sea consi-
derado título de ejecución. Necesariamente
línea de crédito, Jiménez Salas14 mani-
el acto jurídico contenido en el testimonio fiesta que se pone a disposición del cliente
de escritura pública tiene que tener las cua- (un crédito), dentro de un límite pactado
lidades de la ejecución: contener derechos a medida de su requerimiento y por un
ciertos, expresos y exigibles. La escritura tiempo determinado, indefinidas sumas de
pública protocolizada, por sí, carece de
ejecución, en tanto que el acto jurídico que dinero; o a utilizar otras prestaciones que
acoja no tenga los supuestos que refiere el le permitan obtenerlo al cliente.
artículo 689 del CPC citado. […]”
14 Jiménez Salas, Simón, Derecho bancario,

13 Ledesma, Marienella, Op. Cit., pp. 368-369. Paredes editores, Caracas, p. 234.

estos se pueden determinar con otros
IMPORTANTE
documentos vinculados, deben realizarse
Una de las características más resal- de acuerdo con las particularidades del
tantes de la línea de crédito es que caso; no como lo ha establecido la Sala
no se puede determinar el monto Suprema en la casación objeto de análisis,
a adeudar, porque justamente este donde manifiesta que dicho monto adeu-
se materializará con posterioridad, dado surge de la suma de las dos facturas
con el uso o requerimiento en el su- que obran en autos y con la carta notarial
ministro, por lo cual no existe una
obligación determinada. remitida a los ejecutados, cuando estas
arrojan sumas distintas y no tienen co-
rrelación con el monto ordenado a pagar
Como se puede observar, una de las en el mandato ejecutivo15.
características más resaltantes de la línea
de crédito es que no se puede determinar Asimismo, la emisión del referido
el monto a adeudar, porque justamente mandato ejecutivo tiene que estar acorde
este se materializará con posterioridad, con lo previsto por el artículo 690-C
con el uso o requerimiento en el sumi- del Código Procesal Civil16, norma que
nistro de combustible, por lo cual no prescribe que el mandato ejecutivo debe
existe una obligación determinada. Otra disponer el cumplimiento de la obliga-
característica es que al poner a disposi- ción contenida en el título.
ción del beneficiado la línea de crédito,
no se puede establecer la fecha de uso(s)
15 Por ello, Giuseppe grosso señala que la
del combustible y, por ende, su plazo o prestación debe ser determinada suficientemente
vencimiento; por lo cual tampoco se pue- (bien directamente, bien mediante elementos o
de fijar desde el momento de suscripción criterios por medio de los cuales debe sobrevenir
o resultar la determinación, por lo cual se suele
la exigibilidad, ya que este no se puede decir que la prestación debe ser cuando menos
establecer ab initio; y es natural que al no determinable). La razón de este requisito es
contarse con una obligación determinada obvia: si la obligación es un vínculo para el
cumplimiento de una prestación, para que
y exigible, menos aún pueda establecerse surja el vínculo es indispensable que haya de
una obligación liquidada. resultar la prestación para la cual se constituyó.
Vid. Giuseppe Grosso, Las obligaciones,
contenido y requisitos de las prestación, Trad. de
5. A manera de conclusión Fernando Hinestroza. Universidad Externado
De lo expuesto, se puede observar de Colombia, 1992, p. 135.
16 Artículo 690-C.- Mandato Ejecutivo
que el contrato de suministro que con- El mandato ejecutivo, dispondrá el
tiene una línea de crédito y se encuentra cumplimiento de la obligación contenida en
contenido en el testimonio de escritura el título; bajo apercibimiento de iniciarse la
pública objeto de ejecución, carece de ejecución forzada, con las particularidades
señaladas en las disposiciones especiales. En
los presupuestos que exige el artículo caso de exigencias no patrimoniales, el Juez debe
689 del Código Procesal Civil, y si bien adecuar el apercibimiento.

Actualidad

Por ello, es sumamente relevante la analizar la concurrencia de los requisitos
emisión de este auto, al ser el primer y sustanciales y formales del título ejecutivo,
más importante acto del órgano jurisdic- así como las condiciones de la pretensión,
cional en este tipo de procesos, ya que a y solo frente a su concurrencia podrá emi-
diferencia de un proceso cognitivo, se tir el mandato ejecutivo17, y no como
dicta sin oír a la parte deudora, y se le lastimosamente pretende establecer la
requiere a esta el pago de la deuda bajo Sala Suprema en la Casación objeto de
apercibimiento. Por ello, con justa razón, análisis.
se señala que para su emisión el juicio del
juez debe ser exhaustivo, ya que debe de 17 Ariano, Eugenia, Op. Cit., p. 279.
TEXTO DE LA casación
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA CIVIL TRANSITORIA
CASACIÓN 3318-2013 LIMA
Obligación de dar suma de dinero. Motivación:

Se vulnera el derecho a la motivación, cuando
al expedir sentencia los órganos jurisdiccionales
no observan el principio de logicidad y omiten
pronunciarse sobre lo que es materia del proceso.
Lima, tres de noviembre de dos mil catorce.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA; vista la causa signada con el número tres mil trescientos dieciocho - dos
mil trece, en audiencia pública realizada en la fecha y producida la votación de acuerdo a
ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación de folios trescientos die-
cisiete, interpuesto por Ferush Sociedad Anónima Cerrada contra la resolución de vista
de folios doscientos ochenta y dos, expedida con fecha diez de mayo de dos mil trece,
por la Segunda Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de
Lima, la cual revocó la resolución apelada número ocho de fecha tres de octubre de dos
mil doce, obrante a fojas ciento cuarenta y dos que declaró infundada la nulidad deducida
contra la resolución número uno, reformándola la declararon fundada; en consecuencia
nula la resolución número uno e improcedente la demanda, careciendo de objeto emitir
pronunciamiento sobre la apelación de la resolución número once de fecha veintinueve
de octubre de dos mil doce.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE DECLARÓh PROCEDENTE EL RE-
CURSO: Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha once de noviembre de dos
mil trece, obrante a fojas treinta y cuatro del cuaderno de casación, declaró procedente el

aludido recurso por la causal de infracción normativa de derecho procesal de los artículos
197 y 689 del Código Procesal Civil; alega que el sustento de su demanda es la escritura
pública de suministro de combustible y constitución de hipoteca otorgada por Ruth Ma-
ritza Gutiérrez Hurtado y Samuel Washington Arce Alegría a favor de Ferush Sociedad
Anónima Cerrada con fecha veinticuatro de agosto de dos mil once, en la cual se verifica
el vínculo comercial entre las partes, así como las obligaciones y garantías asumidas por
la parte ejecutada, la misma que tiene la calidad de título ejecutivo conforme a la norma
citada; sin embargo, la Sala Civil cuestiona la naturaleza ejecutiva de su pretensión se-
ñalando que en este título no consta una obligación cierta, expresa, exigible y líquida o
liquidable, debido a una interpretación sesgada de lo establecido en el artículo 689 del
Código Procesal Civil, sin verificar las condiciones y pactos establecidos en la misma es-
critura pública; agrega que en el presente caso se ha señalado como liquidación la simple
sumatoria de las facturas que habían servido para el despacho del combustible requerido
por el ejecutado, hecho que consta en el punto sexto de la demanda y adicionalmente
se adjuntan las copias de las facturas, lo cual tiene como finalidad que se pueda apreciar
el uso efectivo de la línea de crédito que se le otorgó al ejecutado; esto es, la obligación
primigenia a efectos de que el juzgado tenga una mayor certeza de que la obligación es
cierta, expresa y exigible; señala que la liquidación de la obligación no está sujeta a una
forma preestablecida, por lo que la entidad que la emite puede elegir libremente la forma
para representar su obligación; asimismo, refiere que todos los medios probatorios fueron
presentados a efectos de que sean valorados en su conjunto y no aisladamente como lo
hizo el Colegiado, pues del testimonio de escritura pública de suministro de combustible
y constitución de hipoteca, de las copias legalizadas de las facturas y del convenio priva-
do de reconocimiento de deuda y pago se advierte que el título cumple la condición de
exigible y liquidable; ello porque si bien el testimonio de escritura púbica de suministro
de combustible y constitución de hipoteca al momento de suscripción no contenía un
monto cierto, sí se estableció la forma de liquidar en caso de incumplimiento y en general
todos los parámetros en los cuales se desenvolvería el vínculo comercial y que el colegiado
pretende valorarlas aisladamente y no en su conjunto contraviniendo el artículo 197 del
citado Código; que en este caso, los demandados al suscribir el testimonio de escritura
pública de suministro de combustible y constitución de hipoteca hicieron uso de su línea
de crédito mediante los pedidos de combustible, para lo cual se emitieron facturas que
resultaron impagas y que se adjuntaron a la demanda, las que hacen el monto total que
requieren, sin embargo la Sala Civil las valora aisladamente.
CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Previamente a la absolución de las denuncias formuladas por la recurren-
te, conviene hacer las siguientes precisiones respecto del íter procesal: Mediante escrito
de fecha catorce de mayo de dos mil doce, del folio cuarenta y cuatro, Ferush Sociedad
Anónima Cerrada interpone demanda de obligación de dar suma de dinero, en vía de
proceso único de ejecución, contra Samuel Washington Arce Alegría y Ruth Maritza Gu-
tiérrez Hurtado para que cumplan con pagar la suma de ciento cuarenta y siete mil ciento
cuarenta y cuatro nuevos soles con setenta y cuatro céntimos (S/.147.144.74); haciendo
extensiva su demanda al pago de intereses legales, costas y costos del proceso; funda su
pretensión en que: 1) La demandante está calificada como distribuidora mayorista de

Actualidad
hidrocarburos y por ello suscribió la escritura pública de suministro de combustible y

constitución de hipoteca de fecha veinticuatro ‘ de agosto de dos mil once con Samuel
Washington Arce Alegría, en calidad de suministrado y con Ruth Maritza Gutiérrez Hur-
tado en calidad de fiadora solidaria, acordando otorgar a favor del suministrado una línea
de crédito de ciento cincuenta mil nuevos soles (S/. 150,000.00); y 2) Asimismo señala
que con fecha doce de enero de dos mil doce celebró un convenio de reconocimiento de
deuda y pago con la fiadora solidaria debido al incumplimiento de los pagos de las fac-
turas números 011-0018459 y 011- 0018508, que suman un total de ciento cuarenta y
siete mil ciento cuarenta y cuatro nuevos soles con veintisiete céntimos (S/. 147,144.27),
comprometiéndose a cancelar la deuda en una cuota inicial de cincuenta mil nuevos soles
(S/.50,000.00) y el saldo restante de acuerdo al cronograma anexado al convenio; sin
embargo, nuevamente incumplieron con lo acordado, lo cual motivó que acuda a la vía
judicial para solicitar se haga efectivo el cobro de dicha obligación.
SEGUNDO.- Samuel Washington Arce Alegría y Ruth Maritza Gutiérrez Hurtado, me-
diante escrito de fojas cincuenta y nueve y noventa y ocho respectivamente, formulan
contradicción, alegando las causales de: 1) Inexigibilidad de la obligación, aduciendo
que no firmaron el convenio privado de reconocimiento de deuda y pago que es materia
de cobro; por tanto sobre su persona no existe una prestación cierta y menos exigible; 2)
Nulidad formal del título, señalan que el convenio privado no constituye título valor, por
consiguiente no tiene mérito ejecutivo.
TERCERO.- Mediante resolución de primera instancia de fecha veintinueve de octu-
bre de dos mil doce, obrante a fojas ciento setenta y cinco se declararon infundadas las
excepciones de incompetencia, oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer la de-
manda y falta de legitimidad para obrar del demandado, infundadas las contradicciones;
en consecuencia se ordenó llevar adelante la ejecución a fin de que paguen la suma de
ciento cuarenta y siete mil ciento cuarenta y cuatro nuevos soles con veintisiete céntimos
(S/. 147,144.27); fundamentando la decisión en: 1) Los ejecutados sustentan la contra-
dicción, indicando que se ha requerido el pago de la suma de ciento cuarenta y siete mil
ciento cuarenta y cuatro nuevos soles con veintisiete céntimos (S/. 147,144.27) en virtud
del convenio privado de reconocimiento de deuda, habiendo participado en la firma de
dicho convenio solamente la demandada Ruth Maritza Gutiérrez Hurtado; además que
el referido documento no constituye un título ejecutivo; careciendo de una prestación
cierta, expresa y exigible contra el demandado Samuel Washington Arce Alegría. Al res-
pecto es necesario aclarar en cuanto al sustento de la parte demandada, que conforme
a la resolución número uno de fojas cincuenta, se admitió la demanda de obligación
de dar suma de dinero, constando en el tercer considerando que la parte demandante
acredita su legitimidad e interés para obrar con el testimonio de escritura pública de
suministro de combustible y constitución de hipoteca; 2) Que, en la referida escritura
pública se ha convenido una línea de crédito por la suma de ciento cincuenta mil nuevos
soles (S/.150,000.00) por concepto de entrega de combustible, Samuel Washington Arce
Alegría en su calidad de suministrado y Ruth Maritza Gutiérrez Hurtado en su calidad
de fiadora; ambos tienen concertadas obligaciones que se derivan de la entrega de com-
bustible por parte de Ferush Sociedad Anónima Cerrada, bastando la presentación de las
facturas por el combustible entregado o despachado; por tanto con la presentación de las

facturas en copias legalizadas notarialmente que obran a ^folios veintidós y veintitrés,

existen adeudos por las sumas de ciento seis mil trescientos veintiséis nuevos soles con
cincuenta céntimos (S/.106,326.50) y ciento tres mil setecientos diecisiete nuevos soles
con veintitrés céntimos (S/.103,717.23) respectivamente; existiendo un saldo deudor de
las dos facturas antes mencionadas por un monto de ciento cuarenta y siete mil ciento
cuarenta y cuatro nuevos soles con veintiséis céntimos (S/. 147,144.26), suma que se le
puso en conocimiento a los codemandados mediante carta notarial de fojas treinta y nue-
ve -documento que no ha sido materia de cuestión probatoria alguna-; en consecuencia,
existiendo una obligación cierta, expresa, exigible, además de líquida, la contradicción
en este extremo deviene en infundada; y 3) Sobre el extremo de la nulidad formal del
título; esta parte de la contradicción que también debe ser desestimada, por los propios
fundamentos expresados, al haberse dilucidado que lo que se ejecuta en este proceso es
la obligación impaga que se deriva de “la escritura pública de suministro de combustible
y constitución de hipoteca” y no como erróneamente viene sosteniendo la defensa de los
codemandados Samuel Washington Arce Alegría y Ruth Maritza Gutiérrez Hurtado del
convenio privado de reconocimiento de deuda y pago.
CUARTO.- Mediante resolución de vista de fecha diez de mayo de dos mil trece de fojas
doscientos ochenta y dos, la Segunda Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte
Superior de Justicia de Lima revoca la resolución apelada número ocho de fecha tres de
octubre de dos mil doce, obrante a fojas ciento cuarenta y dos que declaró infundada la
nulidad deducida contra la resolución número uno, reformándola la declararon fundada;
en consecuencia nula la resolución número uno e improcedente la demanda, careciendo
de objeto emitir pronunciamiento sobre la apelación de la resolución número once de
fecha veintinueve de octubre de dos mil doce, tras concluir que: 1) Se desprende de las
apelaciones interpuestas que ambas tienen en común el cuestionamiento del mérito eje-
cutivo de la obligación sometida a cobro judicial por vía de la ejecución de obligación de
suma de dinero peticionada, por tanto, a fin de absolver el grado, es menester por lógica
jurídica y orden cronológico resolver en primer orden la alzada de la nulidad postulada
del mandato de ejecución y luego, de ser el caso, el auto final que se pronuncia sobre las
excepciones y la contradicción. En el caso de autos se propone la nulidad de la resolución
número uno que contiene el mandato de ejecución para que los demandados paguen a
la ejecutante la suma de ciento cuarenta y siete mil ciento cuarenta y cuatro nuevos soles
con setenta y cuatro céntimos (S/. 147,144.74), cuestionando la parte nulidiscente que
dicha obligación no está contenida en título alguno que apareje ejecución; 2) Conforme
al principio dispositivo del proceso y de congruencia, el juzgador queda sometido a las
preces de la demanda y los hechos en que sustenta su pretensión el actor, lo que resulta
aplicable con mayor razón tratándose de un proceso de ejecución, no correspondiéndole
en consecuencia al juez discrecionalidad alguna para imponer como título de ejecución
uno diferente ; al invocado por el ejecutante. En tal sentido, estando a lo glosado, es claro
que el ejecutante no sustenta su pretensión en el Documento Privado de Reconocimiento
de Deuda y Pago, sino en el testimonio de escritura pública de Suministro de Combusti-
ble y Constitución de Hipoteca, cuyo testimonio obra a fojas veintiséis; 3) De la revisión
del testimonio antedicho se aprecia que este contiene un acto jurídico en virtud del cual
se concede a Samuel Washington Arce Alegría una línea de crédito hasta por la suma de
ciento cincuenta mil nuevos soles (S/. 150,000.00), mediante un crédito revolvente, por

Actualidad
el suministro de combustible, no consignándose en dicho testimonio como obligación

cierta, expresa, líquida y exigible de cargo de los ejecutados, la que es objeto de la
demanda de autos; 4) Es así que la ejecutante pretende en su demanda constituir o
configurar como obligación ejecutiva la suma demandada en base a las copias legalizadas
de las facturas, aduciendo que estas derivan del contrato de suministro de combustible
antes referido, lo cual no es admisible en un proceso como el que nos ocupa, en que la
obligación debe estar contenida en el título ejecutivo, no siendo procedente tener que
remitirse a otro documento para acreditar la existencia de la obligación, máxime si para
tal efecto deben efectuarse liquidaciones a fin de determinar el saldo del crédito revol-
vente, lo cual determina que no nos encontremos ante una obligación cierta ni líquida;
y 5) Establecido que la ejecución es improcedente ab initio, lo actuado carece de valor y
eficacia, careciendo de objeto emitir pronunciamiento sobre la apelada resolución núme-
ro once, y dado que la ejecutante ha tenido motivos atendibles para litigar, corresponde
exonerársele del pago de costas y costos.
QUINTO.- Ante todo, en materia de casación es factible ejercer el control de las deci-
siones jurisdiccionales, para determinar si en ellas se han infringido o no las normas que
garantizan el derecho al debido proceso, tomándose en consideración que este supone el
cumplimiento de los principios y de las garantías que regulan el proceso como instru-
mento judicial, cautelando sobre todo el ejercicio del derecho de defensa de las partes en
litigio.
SEXTO.- Respecto a la denuncia formulada por el recurrente es menester indicar que el
derecho al debido proceso, consagrado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución
Política del Perú, comprende a su vez, entre otros derechos, el de obtener una resolución
fundada en derecho, mediante las sentencias en las que los jueces y tribunales expliciten
en forma suficiente las razones de sus fallos, con mención expresa de los elementos fácti-
cos y jurídicos que los determinaron, norma que resulta concordante con lo preceptuado
por el inciso 3 del artículo 122 del Código Procesal Civil y el artículo 12 del Texto único
Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Del mismo modo debe precisarse que la
exigencia de la motivación suficiente prevista en el inciso 5 del referido artículo garan-
tiza que el justiciable pueda comprobar que la solución del caso concreto viene dada por
una valoración racional de los elementos tácticos y jurídicos relacionados al caso y no de
una arbitrariedad por parte del Juez; de allí que una resolución que carezca de motivación
suficiente no solo vulnera las normas legales citadas, sino también principios de rango
constitucional.
SÉTIMO.- El artículo 197 del Código Procesal Civil regula la valoración de la prueba,
en los siguientes términos: “Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en
forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución solo
serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión”.
En tal virtud, los medios probatorios forman una unidad y como tal deben ser examina-
dos y valorados por el Juzgador en forma conjunta, confrontando uno a uno los diversos
medios de prueba, puntualizando su concordancia o discordancia, para que a partir de
dicha evaluación el juzgador se forme una cabal convicción respecto del asunto en litis;
Bustamante Alarcón al respecto señala: “si el derecho a probar tiene por finalidad pro-
ducir en la mente del juzgador el convencimiento sobre la existencia o inexistencia de

los hechos afirmados por los sujetos procesales, este derecho sería ilusorio si el Juez no
apreciara razonadamente todos los medios probatorios actuados en el proceso con el fin
de sustentar su decisión”1.
OCTAVO.- Asimismo, si bien no está dentro de la esfera de las facultades de la Corte de
Casación efectuar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que han servido de
base a la sentencia recurrida, los que formaron convicción para el respectivo pronuncia-
miento; no es menos cierto que en algunos casos, la arbitraria evaluación de la prueba por
la instancia inferior, origina un fallo con una motivación aparente que no corresponde a
los criterios legales ni para la selección del material fáctico, ni para la apreciación lógica
y razonada de la prueba; o, en algunos casos se vulnera el derecho subjetivo de las partes
a intervenir en la actividad probatoria para demostrar sus afirmaciones, lo que faculta a
esta Sala Casatoria a revisar la actividad procesal en materia de prueba, toda vez, que no
solo la admisión y la actuación del medio probatorio constituye una garantía del derecho
fundamental a probar, sino además que este medio de prueba -incorporado al proceso por
los principios que rigen el derecho probatorio, como pertenencia, idoneidad, utilidad y
licitud- sea valorado debidamente.
NOVENO.- Procediendo al análisis de la infracción denunciada, es pertinente señalar
que el proceso único de ejecución, es un proceso especial de carácter autónomo que
se rige por sus propias normas y sus propios principios, en virtud del cual una persona
denominada «acreedor» (ejecutante) recurre al Poder Judicial (Juez) solicitando su inter-
vención a fin de que disponga u ordene a otra persona llamada «deudor» (ejecutado) que
cumpla con su obligación (de dar, hacer y no hacer) la misma que consta en un título
ejecutivo de naturaleza judicial o extrajudicial. El Proceso Único de Ejecución a diferen-
cia del Proceso de Conocimiento o Proceso Causal, no tiene por objeto la declaración de
derechos dudosos o controvertidos que deban ser determinados por el Juez; no es la con-
troversia de un negocio o causa, sino simplemente una forma establecida con el propósito
que pueda hacerse efectivo el cobro de un crédito que viene plasmado en el documento
que sirve de base a la ejecución; no hay necesidad de ser reconocido por el Juez, porque
supone la existencia del derecho a que se refiere el documento.
DÉCIMO.- En el caso de autos se ha determinado que el título de ejecución está cons-
tituido por “La Escritura Pública de Suministro de Combustible y Constitución de Hi-
poteca” de fecha veinticuatro de agosto de dos mil once suscrita entre las partes, obrante
a fojas veintiséis; asimismo la Sala de Mérito arriba a la conclusión de que el referido
título no contiene una obligación cierta, expresa y exigible, pues la obligación garantizada
debe estar contenida en el título; sin embargo se advierte de la referida escritura pública,
que en su cláusula tercera estipula que se garantiza una línea de crédito de hasta ciento
cincuenta mil nuevos soles (S/.150,000.00), la cual se ejecuta mediante el suministro de
hidrocarburos por parte de Ferush Sociedad Anónima Cerrada a los ejecutados (ver cláu-
sula quinta); asimismo se determina en la cláusula sexta la forma de pago indicando “La
otorgante se obliga a devolver a Ferush el crédito revolvente, es decir a pagar la factura o
documento de crédito al 15to día de haber retirado o recibido el suministro de combusti-
ble”. Asimismo, en cuanto al requisito de la exigibilidad del título ejecutivo, se advierte de
1 Bustamante, Reynaldo, El derecho fundamental a probar y su contenido esencial, ARA Editores, p. 93.

Actualidad
la cláusula décima que se estipula 7a garantía materia del presente contrato se ejecutará en
caso de cualquier incumplimiento en que incurra el otorgante y/o suministrado ya sea de
las obligaciones que se deriven del presente contrato o de cualquier otra relación comer-
cial que mantenga con Ferush”, y en el caso de autos han presentado las facturas en copias
legalizadas notarialmente que obran de folios veintidós y veintitrés sumando un saldo
deudor por un monto de ciento cuarenta y siete mil ciento cuarenta y cuatro nuevos soles
con veintiséis céntimos (S/.147,144.26), suma impaga que se le puso en conocimiento a
los codemandados mediante carta notarial de fojas treinta y nueve (documento que no ha
sido materia de cuestión probatoria alguna).
DÉCIMO PRIMERO.- De lo analizado se colige que la Sala Superior ha emitido una
resolución que adolece de una debida motivación, en sus manifestaciones del derecho
a probar y de la debida valoración probatoria observando ciertos criterios o principios
lógicos del razonamiento, debiendo realizar un análisis integral y sistemático de todas las
cláusulas de la referida Escritura Pública de Suministro de Combustible y Constitución
de Hipoteca; asimismo se verifica que el Ad quem no ha confrontado sus conclusiones tác-
ticas con otros medios que incidirían en la determinación del fallo, entre ellos las facturas
por el combustible entregado y la carta notarial; lo que determina la nulidad insubsanable
de la recurrida a tenor de lo dispuesto en el artículo 171 del Código Procesal Civil.
Estando a dichas consideraciones y en aplicación de lo previsto por el artículo 396, tercer
párrafo, numeral 1 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número 29364,
declararon: FUNDADO el recurso de casación de fojas trescientos diecisiete interpuesto
por Ferush Sociedad Anónima Cerrada; CASARON la resolución de vista de fecha diez
de mayo de dos mil trece, obrante a fojas doscientos ochenta y dos; en consecuencia
NULA la misma; ORDENARON que la Segunda Sala Civil Subespecialidad Comercial
de la Corte Superior de Justicia de Lima emita nueva resolución teniendo en cuenta las
consideraciones expuestas por este Supremo Tribunal, DISPUSIERON la publicación
de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los
seguidos por Ferush Sociedad Anónima Cerrada con Ruth Maritza Gutiérrez Hurtado
y otro, sobre Obligación de Dar Suma de Dinero; y los devolvieron. Ponente Señora
Cabello Matamala, Jueza Suprema.-
S.s.
Ticona Postigo / Valcárcel Saldaña / Cabello Matamala / Miranda Molina / Cunya Celi

I N S T I T U T O P A C Í F I C O
Suscripción
Julio 2015 - Junio 2016
Civil
CIVIL • PROCESAL CIVIL • REGISTRAL • INMOBILIARIO
J. María Elena Guerra Cerrón

SISTEMA DE
PROTECCIÓN
CAUTELAR
SOBRE LA OBRA
En esta obra se realiza un análisis
novedoso y crítico sobre la tutela
cautelar y su aplicación en todo el
sistema de protección cautelar de
nuestro país. Para ello, la autora
parte del estudio general de la
tutela cautelar, sus características
y su razonabilidad, para finalmen-
te abordar transversalmente la
tutela cautelar en el resto del orde-
namiento jurídico.
FICHA TÉCNICA
Formato: 17 x 24 cm
PRESENTACIÓN Tapa dura
DE LUJO EN Cosido y encolado
TAPA DURA Hot Melt

Actualidad
DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica
El árbitro de emergencia
Juan Serrada Hierro

Presidente de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje -CIMA-
SUMARIO
1. Las medidas cautelares

2. Presupuestos para la concesión de las medidas cautelares
3. El árbitro de emergencia
1. Las medidas cautelares cualquiera de ellas, adoptar las medidas

cautelares que estimen necesarias respecto
La Ley Española de Arbitraje, ins- del objeto del litigio. Los árbitros podrán
pirada como es sabido en la Ley Mo- exigir caución suficiente al solicitante.
delo Uncitral se ocupa de las medidas 2.- A las decisiones arbitrales sobre medidas
cautelares, en el ámbito y desarrollo del cautelares, cualquiera que sea la forma que
revistan, les serán de aplicación las normas
procedimiento arbitral y no cabe duda sobre anulación y ejecución forzosa de
de que constituye un elemento que, en laudos”.
ocasiones, puede representar un hito de
enorme importancia en el seno de dicho Por otro lado, el art. 11.3 de la ley se
procedimiento. refiere a la posibilidad de acudir al juez,
bajo los siguientes términos:
La nueva regulación supera las
carencias de la legislación anterior. Es “3.- El convenio arbitral no impedirá a
ninguna de las partes, con anterioridad a las
bien sabido que las medidas cautelares se actuaciones arbitrales o durante su tramita-
pueden adoptar, a instancia de parte, por ción, solicitar de un tribunal la adopción de
el árbitro o por el juez (que, en todo caso, medidas cautelares ni a éste concederlas.”
será quien deba proceder a su ejecución De esta regulación se desprende una
forzosa). El artículo 23 de la L.A. dispone nota de interés, que refuerza el principio
lo siguiente: básico de la autonomía de la voluntad de
“1.- Salvo acuerdo en contrario de las las partes, al señalar la posibilidad de la
partes, los árbitros podrán, a instancia de renuncia a la puesta en marcha de estas

Doctrina práctica
medidas, cuando afirma el citado artículo
que las mismas pueden adoptarse por los RESUMEN
árbitros, “salvo acuerdo en contrario de
El denominado árbitro de emergencia
las partes”. es una figura novedosa no regulada en
Las partes tienen la iniciativa de la nuestra Ley de Arbitraje, pero incluida
solicitud, y la formulación legal es de ya en algunos reglamentos arbitrales
internacionales, por lo que no habría
gran amplitud, al señalar que se podrán óbice para su inclusión en convenios o
adoptar las medidasque se estimen ne- reglamentos arbitrales de nuestro país. Se
cesarias respecto del objeto del litigio. trata de un árbitro nombrado a petición
de una de las partes, para que dicte me-
Es decir, siempre conectadas con didas cautelares de carácter urgente en
este objeto, se pueden solicitar todas las la etapa previa al traslado del expediente
medidasque sean necesarias para asegurar arbitral al tribunal arbitral. En opinión
la efectividad de un futuro laudo, que, del autor, es una figura cuya finalidad
es responder rápida y eficazmente a los
de otra manera, podría verse privado requerimientos de las partes y acorde con
de la misma. Las medidas cautelares la celeridad de los arbitrajes en general.
están dirigidas al aseguramiento de la
decisión final que finaliza el litigio. Se CONTEXTO NORMATIVO
pretenderá el mantenimiento de una
situación determinada o la preservación • Ley española de Arbitraje: arts. 11.3,
de determinados bienes. 23.
• Decreto Legislativo N.° 1071, que
La segunda acotación que ha de norma el arbitraje: arts. 47 y 48
hacerse, a este respecto, es el ámbito
subjetivo, es decir, la determinación de PALABRAS CLAVE
los sujetos a los que dichas medidas van
dirigidas. Árbitro de emergencia/Medidas cau-
telares
En la obra titulada Comentarios a
la Ley de Arbitraje, publicada en el año
2014, por el Consejo General del Nota-
al proceso, no hayan podido hacer valer
riado de España (página 422), se señala
sus derechos con todas las garantías. Sin
lo siguiente: embargo, en el plano judicial se admite
pacíficamente que el Juez pueda dirigirse a
“Si la medida es adoptada por un Juez, terceros, no para imponerles directamente
el art. 726 LEC ordena que la misma sea obligaciones o prohibiciones, sino para
acordada respecto “de los bienes y derechos recabar su colaboración en la ejecución de
del demandado”. Este artículo no hace sino las medidas impuestas al demandado”.
proclamar en el ámbito específico de las
medidas cautelares una exigencia elemental
de la tutela judicial efectiva, consistente en En este sentido, se añade que cuando
que las decisiones judiciales no perjudiquen se trata de medidas adoptadas por los ár-
a terceros que, por no haber sido llamados bitros, esta excepción a la regla general de

Actualidad

la no afectación a terceros, tiende a mati- arbitral, será obligado atender a las
zarse, toda vez que los árbitros (máxime circunstancias del caso, pero también
en el arbitraje internacional) no quieren valorar, además de los restantes factores,
adoptar medidas que puedan afectar a las consecuencias que para las partes
terceros, aunque sea incidentalmente, pueda tener la adopción de la medida
toda vez que el encargo hecho al árbitro o su desestimación.
proviene de partes determinadas, que
son las firmantes del convenio arbitral. IMPORTANTE
En lo que se refiere al alcance de
Las partes tienen la iniciativa de la so-
las medidas cautelares en el ámbito
licitud, y la formulación legal [espa-
del Reglamento de CIMA (art. 37), la ñola] es de gran amplitud, al señalar
regulación de esta figura se centra en los que se podrán adoptar las [medidas
siguientes puntos: cautelares] que se estimen necesarias
respecto del objeto del litigio. Es de-
“1.- Sin perjuicio de lo establecido en el cir, siempre conectadas con este ob-
Apéndice I: árbitro de emergencia del jeto, se pueden solicitar todas las que
Reglamento, el tribunal arbitral podrá, sean necesarias para asegurar la efec-
a instancia de una de las partes, adoptar tividad de un futuro laudo.
las medidas cautelares que estime nece-
sarias, ponderando las circunstancias
del caso y, en particular, la apariencia de En cuanto a la posibilidad de exigir
buen derecho, el riesgo en la demora y caución queda al arbitrio del árbitro,
las consecuencias que puedan derivarse quien debe comprobar nuevamente
de su adopción o de su desestimación. las circunstancias del caso y actuar en
En todo caso, la medida deberá ser
proporcionada al fin perseguido. consecuencia.
2.- El tribunal arbitral podrá exigir caución No es una necesidad ni desde el
suficiente al solicitante de la medida punto de vista de la Ley, ni exigida por el
cautelar, en la forma que estime con- reglamento. No es necesario, por tanto,
veniente, para garantizar las responsa-
bilidades que se deriven, en su caso, de que el solicitante de la medida haga el
su adopción. ofrecimiento de su prestación.
3.- El tribunal arbitral resolverá sobre las
medidas solicitadas, previa audiencia 2. Presupuestos para la concesión de las
de las partes”. medidas cautelares
La regulación matiza el empleo de Los dos elementos clásicos para la
esta figura, y obliga a considerar las petición (y obtención) de las medidas
consecuencias que puedan derivarse cautelares son la apariencia de buen
de su adopción o de su desestimación. derecho y el riesgo en la demora. La for-
Esta exigencia pondera, a mi juicio, lo mulación tradicional de estos conceptos,
que constituye el núcleo de esta insti- en derecho español, es sobradamente
tución. En la siempre delicada misión conocida.

Doctrina práctica
La efectividad de la tutela judicial, ámbito arbitral, a los requerimientos de
consagrada en el artículo 24 de la Cons- las partes, acorde con la celeridad que
titución, reclama la posibilidad de acor- predomina en esta materia.
dar medidas adecuadas para asegurar la Es una figura de cierta novedad (ya
eficacia real del pronunciamiento futuro establecida en algunos reglamentos de
que recaiga en el proceso (Sentencia del Cortes arbitrales) y que CIMA acaba
Tribunal Constitucional 14/1992, de de incorporar al recientemente apro-
10 de febrero), de tal manera que las bado, que ha entrado en vigor el día
medidas cautelares forman parte de ese 1 de enero de 2015. Todo ello con el
mismo derecho fundamental (Autos del fin de ofrecer soluciones prácticas que
Tribunal Supremo del 2 de marzo, 6 y puedan dar respuesta a los usuarios del
23 de abril y 9 de julio de 1999). arbitraje.
Respecto de la apariencia de buen Se regula en el Apéndice I del Regla-
derecho, procede recordar que, como mento y su objeto se define como sigue:
ha declarado reiteradamente el Tribunal
Supremo (entre otras, Sentencias del 27 “Desde la presentación de la solicitud de
de julio de 1996, del 26 de febrero de arbitraje hasta el traslado del expediente
arbitral al tribunal arbitral (cf. Reglamento,
1998, del 21 de diciembre de 1999, de artículo 23), cualquiera de las partes podrá
22 de enero, 26 de febrero, 22 de julio y solicitar de la Corte el nombramiento de
23 de diciembre de 2000, del 2 de junio un árbitro de emergencia para la adopción
y 24 de noviembre de 2001, del 15 de de medidas cautelares urgentes”.
junio y 13 de julio de 2002, del 22 de
Los rasgos fundamentales de esta
febrero y 14 de abril de 2003 o la más
regulación son los siguientes:
reciente del 29 de septiembre de 2008),
la doctrina sobre el fumus boni iuris 1. Facultades de árbitro
requiere una prudente aplicación para Son las establecidas por el art.37 del
no prejuzgar, al resolver el incidente de Reglamento, al que antes hemos aludido
medidas cautelares, la decisión del pleito, y que se refiere a las medidas cautelares.
Son facultades limitadas en el tiempo
pues, de lo contario, se quebrantaría el hasta la entrega del expediente al Tri-
derecho fundamental al proceso con las bunal arbitral.
debidas garantías de contradicción y 2. Nombramiento del árbitro
prueba (artículo 24 de la Constitución). Se produce en un plazo muy breve de las
72 horas siguientes a la notificación de
3. El árbitro de emergencia la solicitud de arbitraje. Este nombra-
miento se comunica inmediatamente a
Llegados a este punto, pasamos a las partes.
analizar el contenido de la figura del 3. Recusación del árbitro
árbitro de emergencia que conjuga todos A pesar de la celeridad del procedimien-
los factores examinados y que trata de to, se respeta (como no podía ser de otra
dar una respuesta rápida y eficaz, en el manera) la posibilidad de su recusación.

Actualidad

Ello debe hacerse en el plazo perentorio las partes y teniendo siempre en cuenta
de las 24 horas siguientes a la recepción la urgencia del caso.
del nombramiento efectuado. Aquí ri-
7. Decisión del asunto
gen las reglas generales sobre recusación
contenidas en el Reglamento. La decisión adoptará la forma de laudo
o de orden procedimental.
Existe una regla especial sobre la incom-
patibilidad de ser árbitro de emergencia Será escrita y motivada, firmada por el
con el hecho de haber intervenido como árbitro y con expresión de la fecha de la
mediador o negociador en el mismo medida y de la sede del procedimiento.
conflicto suscitado entre las partes. Tam- Se enviará copia de la decisión a las
poco podrá ser propuesto en el futuro, partes y a la Corte.
como candidato a árbitro, en un litigio
8. Plazo de la decisión
que se derive del conflicto en que haya
actuado en tal condición. Será adoptada en un plazo no superior
a 30 días, a contar desde la fecha de
4. Sede del procedimiento
remisión del expediente por parte de la
Será la convenida entre las partes como Corte, quien puede prorrogar este pla-
sede del arbitraje. En ausencia de acuer- zo discrecionalmente, previa solicitud
do, se fijará por la Corte. motivada del árbitro.
5. Procedimiento
9. Efectos de la decisión
La solicitud se formula por la parte
Será vinculante para las partes. Tanto
interesada conteniendo, al menos, los
su contenido como su alcance podrán
siguientes datos:
ser ratificados, modificados o derogados
a) Partes de la controversia, con expre- por el Tribunal arbitral que se constituya
sión de todos los datos personales. para conocer del asunto, previa solicitud
b) Identificación del representante del razonada de cualquiera de las partes.
solicitante. Las partes se obligan a cumplir, sin
c) Transcripción del convenio arbitral. demora, la decisión adoptada.
d) Resumida descripción de la natu- 10. Cesación de efectos de la decisión
raleza de la controversia y de las
Además de por haberlo así acordado
circunstancias de la urgencia.
el Tribunal arbitral, quedará sin efecto
e) Fijación motivada de la naturaleza, la decisión, si no se iniciara el arbitraje
cuantificación, fundamento y alcance (conforme a las disposiciones del Regla-
de la medida cautelar pretendida. mento), dentro de los 30 días siguientes
f) Sede del arbitraje e idioma del pro- a la fecha de la misma.
cedimiento. 11. Honorarios y costas
6. Tramitación Los honorarios del árbitro de emergen-
Recibida la solicitud y nombrado el cia están establecidos y publicados en
árbitro, se envía copia de la misma a la las tarifas de honorarios aprobadas por
otra parte y el expediente al árbitro de la Corte.
emergencia. El árbitro se pronunciará sobre las
No se establece una tramitación específi- costas que genere la adopción de estas
ca. La misma se regirá por los principios medidas, conforme a las disposiciones
generales del procedimiento, oyendo a del Reglamento.

Casación N.º 4371-
2013 Lima
El solo saldo deudor no acredita
obligación en proceso ejecutivo
CASACIÓN N.º 4371-2013-LIMA
(El Peruano 01/06/2015, p. 64036)
Proceso Ejecución de garantía
Decisión INFUNDADO
Normas aplicables Código Procesal Civil: Artículo 720 numeral 1.
Fundamentos jurídicos No puede estar acreditada la obligación con la sola presentación del estado de saldo
relevantes deudor tanto más cuando dicho documento es redactado de modo unilateral por la
recurrente y no expresa manifestación de voluntad o reconocimiento de obligación de
parte de los ejecutados; además, está acreditado que la recurrente formuló idéntica
pretensión [en un proceso anterior, en el cual se] declaró improcedente la demanda,
en tanto se estableció la incertidumbre en la (obligación adeudada); por lo que la
recurrente ha debido subsanarse las formalidades incumplidas en el proceso citado, en
el que no pudo determinar el monto adeudado, hecho que subsiste y la incertidumbre
se mantiene latente, por no haber aportado medios probatorios.
CAS. Nº 4371-2013 LIMA
Inexigibilidad de la obligación al no haber cum-

plido con acreditar su existencia.
No puede estar acreditada la referida obligación con la sola presentación del estado de
saldo deudor tanto más cuando dicho documento es redactado de modo unilateral por
la recurrente y no expresa manifestación de voluntad o reconocimiento de obligación de
parte de los ejecutados; además acreditado que la recurrente, formuló idéntica pretensión
por el Cuadragésimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, a través de la
cual declaró improcedente la demanda, en tanto se estableció la incertidumbre en la obli-
gación adeudada; por lo que la recurrente ha debido subsanarse las formalidades incum-
plidas en el proceso citado, en el que no pudo determinar el monto adeudado, hecho que
subsiste y la incertidumbre se mantiene latente. Art. 720, inciso 1 del CPC.
Lima, once de setiembre de dos mil catorce.-

LA REPÚBLICA; vista la causa número cuatro mil trescientos setenta y uno del dos mil
trece, con su expediente acompañado; en audiencia pública realizada en la fecha y produ-

Actualidad
cida la votación correspondiente, emite la siguiente sentencia: I. MATERIA DEL RE-

CURSO: Se trata del recurso de Casación interpuesto por el demandante Banco Repú-
blica en Liquidación a fojas novecientos cuarenta y siete, contra el auto de segunda
instancia contenido en la resolución número cuatro del diecisiete de setiembre de dos mil
trece, obrante a fojas novecientos veintitrés, que revocó la resolución número treinta y
nueve del doce de marzo de dos mil trece, de fojas ochocientos veintiuno, sólo en el ex-
tremo que declara improcedente la demanda, reformando dicho extremo DISPUSO de-
clarar en el caso de autos no procede despachar la ejecución solicitada; CONFIRMA la
misma sentencia en los extremos que declara infundadas las excepciones de falta de legi-
timidad para obrar del demandante y prescripción extintiva, fundada la contradicción,
dejando a salvo el derecho para hacerlo valer conforme a ley. II. CAUSALES POR LAS
QUE SE DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIÓN: El recurso de
casación se declaró procedente a través de auto calificatorio del catorce de enero de dos
mil catorce, a fojas treinta y tres del cuaderno de casación, por las infracciones normativas
de los artículos 188, 196, 197 y 720, inciso 1 del Código Procesal Civil. III. ANTECE-
DENTES: 3.1) Que, el Banco República En Liquidación, a través de su escrito que
presentó el cuatro de noviembre de dos mil ocho (fojas cincuenta y cuatro), interpuso
demanda contra Santa Graciela Sociedad Anónima, Contratistas Generales, Daniel Julio
De Guerrero Coello, Ana Lucia Valle Wuffarden, pretensión principal, para que se orde-
ne la ejecución de la garantía hipotecaria otorgada por los ejecutados a su favor, con la
finalidad se ordene el remate del inmueble otorgado en hipoteca (ubicado en el Sub Lote
B que forma parte de un terreno denominado Beatario de la Tinguiña, Ica), por adeudar-
les la suma de $ 548, 668.71dólares americanos; y $ 285.28 dólares americanos; más S/.
291, 578.16 nuevos soles; por concepto de saldo de capital, intereses pactados moratorios
y compensatorios conforme al estado de cuenta del saldo deudores que se adjunta a la
demanda. Así como el pago de los intereses pactados compensatorios y/o moratorios del
capital, devengados hasta la fecha en que se haga efectivo íntegramente el pago de la suma
puesta a cobro; y, el pago de las costas y costos. Señala que mediante Escritura Pública de
fecha treinta de marzo de mil novecientos noventa y cinco los ejecutados Daniel Guerre-
ro Coello y Ana Lucía Valle Wuffarden constituyeron primera y preferencial hipoteca a su
favor sobre el inmueble de su propiedad. Que la hipoteca se constituyó para garantizar el
cumplimiento de todas las operaciones crediticias que la empresa Santa Graciela S.A
Contratistas Generales realizara tales como: i) Un límite avisado para la emisión de cartas
fianzas en moneda extranjera y/o su equivalente en moneda nacional ante instituciones
públicas y/o privadas, ii) Un límite avisado para el otorgamiento de pagarés en moneda
extranjera y/o su equivalente en moneda nacional. Siendo que los ejecutados no han
cumplido con su obligación como se aprecia de los estados de cuenta de los saldos deudor,
pese a haber sido requeridos. 3.2)) Que, el ejecutado (fojas cuatrocientos veintiséis), for-
mula contradicción a la ejecución sustentada en la inexigibilidad de la obligación y de-
dujo excepción de prescripción extintiva o liberatoria, sosteniendo que: i) Debió tenerse
en cuenta el proceso seguido ante el cuadragésimo cuarto Juzgado Especializado en lo
Civil de Lima expediente 12445-2004 [fojas cuatrocientos veintiocho y siguientes] decla-
ró fundada la contradicción e improcedente la demanda, por cuanto no existe certidum-
bre en la obligación adeudada; ii) deduce excepción de falta de legitimidad para obrar del
demandante; iii) Indica que de la Escritura Pública de hipoteca acompañada por la acto-

ra se advierte que en ella no consta la obligación garantizada; iv) La actora interpuso una
demanda con fecha once de febrero de dos mil cuatro sobre ejecución de garantías, en la
que no adjuntó el saldo deudor, declarándose en dicho proceso fundada la contradicción.
Por lo que en aplicación del artículo 720 del Código Procesal Civil estaba obligada a ex-
hibir el título ejecutivo; v) Solicita que el banco exhiba el título acreditativo de la deuda,
el contrato de cuenta corriente y el título valor supuestamente otorgado; vi) En el primer
y segundo proceso, expedientes Nº 12445-2004 y Nº 6344-2008, presentó el pagaré Nº
101731 de fecha treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y siete por
$108.000.00 dólares americanos del que según el Banco, nació la cuenta corriente obser-
vada Nº 0001-5699011-01, acreditando que no adeuda el importe de dicho título valor;
vii) Deduce excepción de prescripción de la acción para el pago de saldos provenientes de
las 3 cuentas corrientes, porque el cierre se produjo el tres de agosto de mil novecientos
noventa y ocho, al día de hoy han transcurrido diez años y cuatro meses, pues el artículo
578 del Código de Comercio regula el contrato de Cuenta Corriente y establece que la
acción para solicitar el pago del saldo de ésta prescribe a los 5 años de haberse pasado la
cuenta o aceptado el saldo de ella; viii) La Cuenta Corriente Nº 0001-569011-01, no fue
contratada por ella; ix) La Cuenta Corriente 0001-569011-01 ha sido objeto de los dos
procesos anteriores, la misma que fue cerrada el tres de agosto de mil novecientos noven-
ta y ocho, mediante Carta Notarial 646-98 con un saldo deudor de US 169,882.45 dó-
lares americanos y fue observada por su carta notarial 257-98 del catorce de agosto de mil
novecientos noventa y ocho, fundándose en que ignoraban su existencia, pues no la ha-
bían contratado o autorizado su apertura, dado que su empresa fue inhabilitada el veinti-
siete de setiembre de mil novecientos noventa y cinco por el Consejo de Licitaciones y
Obras Públicas, no teniendo movimiento alguno; x) En los anteriores procesos judiciales,
presentó el pagaré 101731 del treinta y uno ce marzo de mil novecientos noventa y siete
por US108,000.00 dólares americanos del que según el Banco nació la Cuenta apócrifa,
Cuenta Corriente observada 001-569011-01, acreditando que no debe nada; sin embar-
go, el original del pagaré y carta notarial han sido acompañados a la contradicción formu-
lada en el Expediente Nº 6344-2008 que corre ante el Quinto Juzgado Comercial de
Lima, siendo imposible acompañarlo, ofrece acompañarlas en el decurso del proceso; xi)
El veintinueve de enero de dos mil el Banco por auditoria cerró las tres Cuentas Corrien-
tes, por segunda vez; razón por la que ya no podía cerrarlas y tampoco girar letra de
cambio a la vista para ser protestada notarialmente, ante ello denunció al Banco Repúbli-
ca ante la SBS, que apertura una investigación para determinar la existencia de responsa-
bilidad civil o penal. Con ello pretende acreditar el fraude que el Banco pretendía consu-
mar. 3.3) Que, el auto final de primera instancia, contenido en la resolución número
treinta y nueve, (fojas ochocientos veintiuno) del doce de marzo de dos mil trece, declaró:
infundadas las excepciones de falta de legitimidad para obrar del ejecutante deducida por
la ejecutada y de prescripción extintiva, y fundada la contradicción e improcedente la
demanda. 3.4.) Que, el demandante Banco República en Liquidación, interpuso recurso
de apelación (fojas ochocientos cincuenta y uno) mediante el cual cuestiona la resolución
impugnada e insiste en sus argumentos de demanda. 3.5) Que, el auto de segunda ins-
tancia, contenido en la resolución número cuatro (fojas novecientos veintitrés), del die-
cisiete de setiembre de dos mil trece, revocó el auto final apelado, sólo en el extremo que
declara improcedente la demanda, reformando dicho extremo DISPUSO declarar en el
caso de autos no procede despachar la ejecución solicitada; CONFIRMA la misma sen-
tencia en los extremos que declara infundadas las excepciones de falta de legitimidad para

Actualidad
obrar del demandante y prescripción extintiva, fundada la contradicción, dejando a salvo

el derecho para hacerlo valer conforme a ley. IV.- CONSIDERANDO: Primero.- Que,
existe infracción normativa cuando la resolución impugnada padece de anomalía, exceso,
error o vicio de derecho en el razonamiento judicial decisorio, lógica - jurídica (ratio de-
cidendi), en el que incurrió el juzgador, perjudicial para la resolución de la controversia y
nocivo para el sistema jurídico que se debe subsanar mediante las funciones del recurso
de-casación. Segundo.- Que, al momento de calificar el recurso de casación se declaró la
procedencia por las causales de infracción normativa por vicios in procedendo, en conse-
cuencia corresponde verificar si se ha configurado o no está causal, pues en caso de ser
estimada, se dispondría el reenvío del proceso al estadio procesal correspondiente. Terce-
ro.- Que, respecto a la procedencia del recurso de casación por las causales de: a) infrac-
ción normativa de los artículos 188, 196 y 197 del Código Procesal Civil; sosteniendo
que la impugnada no ha cumplido a cabalidad lo previsto en tales dispositivos legales,
porque no han apreciado en forma conjunta el mérito de las pruebas aportadas en el caso
de autos, como es la Escritura Pública de garantía hipotecaria; e, b) infracción normati-
va del artículo 720, inciso 1 del Código Procesal Civil; alega que ha acreditado debida-
mente el monto adeudado por los ejecutados, conforme lo dispone esta norma, porque el
título ejecutivo está contenido en la Escritura Pública y no en un documento aparte.
Cuarto.- Que, la primera causal, las infracciones recaen en los siguientes dispositivos le-
gales contenidos en el Código Procesal Civil: “Artículo 188.- Los medios probatorios tie-
nen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez res-
pecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.” (sic) “Artículo 196.- Salvo
disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configu-
ran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.” (sic) “Artículo 197.-
Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apre-
ciación razonada. Sin embargo, en la resolución sólo serán expresadas las valoraciones
esenciales y determinantes que sustentan su decisión.” (sic) Estando a las normas glosadas
corresponde analizar si el auto de vista impugnado ha infringido o no tales normas.
Quinto.- Que, en tal contexto, se aprecia que el A quo en el auto apelado ha expresado
sus fundamentos fácticos como jurídicos, por cuanto en su considerando quinto indica:
“(...) del contenido de la escritura pública de constitución de hipoteca de fecha treinta de mar-
zo de mil novecientos noventa y cinco, de fojas dieciocho no se aprecia que aparezca en ella
obligación alguna pactada entre las partes, por el contrario se aprecia que la garantía se cons-
tituyó para garantizar las cantidades de dinero que el banco tuviera a bien proporcionar me-
diante cualquier forma o modalidad los cuales no necesariamente pueden ser préstamos o cré-
ditos (cláusula quinta). Se trata entonces de una garantía por obligaciones que se pudieran
generar en el futuro producto de las relaciones comerciales sostenidas entre las partes, sin preci-
sarse por tanto en el contenido de la escritura pública una obligación cierta, expresa y exigible;
por lo cual, podemos sostener que la obligación puesta a cobro no se encuentra contenida en el
documento constitutivo” (sic). En su considerando sexto concluye: “En ese sentido, si la
obligación puesta a cobro no se encuentra en el documento constitutivo de la hipoteca, debería
estar-para despachar ejecución-consignada en documento aparte y que tenga la calidad de tí-
tulo ejecutivo” (sic); asimismo, en los considerados subsiguientes realiza una valoración
conjunta de los medios probatorios obrantes en autos como son: los saldos deudores,
cuentas corrientes y la Escritura Pública de constitución de Hipoteca del treinta de marzo
de mil novecientos noventa y cinco. Concluyendo que la obligación que se pretende co-

brar a la parte ejecutada no se encuentra contenida en título ejecutivo. En tal contexto, se

aprecia que no existe infracción alguna a los artículos 188, 196 y 197 del Código Procesal
Civil, deviniendo en infundada la causal consignada en el numeral a). Sexto.- Que,
respecto a la infracción normativa del artículo 720, inciso 1) del Código Procesal Ci-
vil; norma que dispone: “1. Procede la ejecución de garantías reales, siempre que su constitu-
ción cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligación garantizada se encuentre
contenida en el mismo documento o en cualquier otro título ejecutivo. (...)”. Siendo que el
recurrente indica que el documento lo constituye la Escrituras Públicas de Garantías
Hipotecarias que obra en autos. Sétimo.- Que, la denuncia del acápite b), vertida por la
casacionista se verifica que la recurrente ha aparejado las liquidaciones de cuentas corrien-
te (fojas noventa y tres a noventa y cinco, ciento veintisiete – ciento cincuenta y dos a ciento
cincuenta y tres), las cuales sin embargo, a la par de las disposiciones legales descritas, no
acreditan fehacientemente la existencia de la obligación impaga como fuente para ejecu-
tar la garantía real, toda vez que se tratan de documentos emitidos unilateralmente que
simplemente hacen referencia a un saldo deudor, sin que contengan respaldo probatorio
idóneo conducente a establecer aquel el saldo deudor. Octavo.- Que, conforme lo seña-
laron los órganos jurisdiccionales no puede estar acreditada la referida obligación con la
sola presentación del estado de saldo deudor tanto más cuando dicho documento es re-
dactado de modo unilateral por la recurrente y no expresa manifestación de voluntad o
reconocimiento de obligación de parte de los ejecutados; además está acreditado que la
recurrente, formuló idéntica pretensión por el Cuadragésimo Cuarto Juzgado Especiali-
zado en lo Civil de Lima, en el Expediente Nº 12445-2004 (fojas cuatrocientos veintio-
cho), a través de la cual declaró improcedente la demanda, en tanto se estableció la incer-
tidumbre en la (obligación adeudada); por lo que la recurrente ha debido subsanarse las
formalidades incumplidas en el proceso citado, en el que no pudo determinar el monto
adeudado, hecho que subsiste y la incertidumbre se mantiene latente, por no haber apor-
tado medios probatorios. Noveno.- Que, es así que las instancia de mérito ampararon la
causal de inexigibilidad de la obligación, pues se tiene en concreto que la obligación de
pago invocada por la recurrente sería efectivamente inexigible por inexistente al no haber
cumplido con acreditar su existencia, y fue amparada la contradicción. Motivo por el cual
la causal consignada en el literal b) deviene en infundada. Décimo.- Que, en tal con-
texto fáctico y jurídico, al no configurarse el motivo de la infracción normativa, el recur-
so de casación debe ser desestimado en todos sus extremos y procederse conforme a lo
dispuesto en el artículos 397 del Código Procesal Civil. V.- DECISIÓN: Por las conside-
raciones anotadas, y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil: a) declara-
ron INFUNDADO el recurso de casación de fojas novecientos cuarenta y siete, inter-
puesto por el Banco República En Liquidación; en consecuencia, NO CASARON la
resolución de vista de fecha diecisiete de setiembre de dos mil trece, obrante a fojas nove-
cientos veintitrés. b) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el dia-
rio oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por el Ban-
co República en Liquidación con Santa Graciela Sociedad Anónima, Contratistas
Generales y otros, sobre ejecución de garantía; intervino como ponente, la Jueza Suprema
señora Rodríguez Chávez.-
SS. Almenara Bryson, Tello Gilardi, Estrella Cama, Rodríguez Chávez, Calderón Puertas

Procesal Civil

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PROCESAL CIVIL

Incompetencia territorial vs. sumisión tácita de

David Javier Santos Zárate*

6. La problemática del antes y el después de la Ley N.° 30293

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Los procesos no contenciosos son Como se aprecia del artículo 828

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CAsación Nº 140-2014 HUAURA

Abandono del proceso.- La demora en señalar

Lima, catorce de agosto de dos mil catorce

La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

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interpuesto recurso de casación mediante escrito obrante a fojas trescientos cincuenta y

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incoherente, en clara transgresión de la normatividad vigente y de los principios procesa-

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ocho; si bien fueron declarados improcedentes mediante resolución número veinte de

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Valoración de la prueba y segunda instancia civil:

Joan Picó i Junoy*

3. Alcance de la segunda instancia en el proceso civil español

1. Objeto de estudio ciertas Cortes de Apelación españolas

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igual modo, vid. la jurisprudencia mencionada En ocasiones, las audiencias provin-

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33 En la misma línea, Calderón Cuadrado in-

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NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

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294 Instituto Pacífico Volumen 12 • Junio 2015

CAS. Nº 956-2014 HUAURA

Otorgamiento de Escritura Pública.

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Lima, seis de enero de dos mil quince.-

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE