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COMENTARIOS AL

NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

LEGALES EDICIONES
J ames R eátegui S ánchez

COMENTARIOS AL
NUEVO CÓDIGO
PROCESAL PENAL
Volumen 1

LEGALES LEGALES
INSTITUTO EDICIONES
C o m e n t a r io s a l N u e v o C ó d ig o P r o c e s a l
Pe n a l - Vo l u m e n 1
© JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

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Primera edición: 2018


Tiraje: 1000 ejemplares
Hecho el Depósito Legal en la
Biblioteca Nacional del Perú: N° 2018-03875
Registro ISBN: 978-612-4321-51-1
ISBN Obra Completa: 978-612-4321-50-4
Registro de Proyecto Editorial N° 31501011700820

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índice General

Presentación................................................................................................... 3
Cuestiones introductorias............................................................................. 5

TÍTU LO PRELIM IN AR
Art. I Justicia penal........................ 37
Art.il Presunción de inocencia.............................................................. 75
Art. III Interdicción de la persecución penal múltiple............................ 90
Art. IV Titular de la acción penal............................................................ 139
Art. V Competencia judicial.................................................................. 141
Art. VI Legalidad de las medidas limitativas de derechos...................... 149
Art. Vil Vigencia e interpretación de la Ley procesal penal..................... 152
Art. VIII Legitimidad de la prueba............................................................. 153
Art. IX Derecho de Defensa....... .......................................................... 155
Art. X Prevalencia de las normas de este Título.................................... 165

LIBRO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
SECCIÓN I
LA ACCIÓN PENAL
Art. 1 Acción penal.................................................................. 166
Art. 2 Principio de oportunidad............................................................ 167
Art. 3 Comunicación al Juez de la continuación de la investigación .... 177
Art. 4 Cuestión previa........................................................................... 177
Art. 5 Cuestión prejudicial.................................................................... 178
Art. 6 Excepciones ........................... 179
Art. 7 Oportunidad de los medios de defensa..................................... 184
Art. 8 Trámite de los medios de defensa......................................... 185
Art. 9 Recurso de Apelación................................................................. 186
Art. 10 Indicios de delitos en proceso extra-penal................................. 186
SECCIÓN II
LA ACCIÓN CIVIL
Art. 11 Ejercicio y contenido................................................................... 214
Art. 12 Ejercicio alternativo y accesoriedad........................................... 215

VII
Índice G eneral

Art. 13 Desistimiento............................................................................... 215


Art. 14 Transacción ................................................................................. 216
Art. 15 Nulidad de transferencias............................................................ 216

SECCIÓN III
LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

TÍTULO I
LA JURISDICCIÓN
Art. 16 Potestad jurisdiccional................................................................. 218
Art. 17 Improrrogabilidad de la jurisdicción penal ................................ 218
Art. 18 Límites de la jurisdicción penal ordinaria.................................... 219

TÍTULO II
LA COMPETENCIA
Art. 19 Determinación de la competencia............................................. 219
Art. 20 Efectos de las cuestiones de competencia................................. 220
CAPÍTULO I
LA COMPETENCIA POR EL TERRITORIO
Art. 21 Competencia territorial.............................................................. 221
Art. 22 Delitos cometidos en un medio de transporte........................... 222
Art. 23 Delito cometido en el extranjero ............................................... 223
Art. 24 Delitos graves y de trascendencia nacional ............................... 223
Art. 25 Valor de los actos procesales ya realizados................................ 224
CAPÍTULO II
LA COMPETECIA OBJETIVA Y FUNCIONAL
Art. 26 Competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema................... 224
Art. 27 Competencia de la Sala Penal de las Cortes Superiores............. 225
Art. 28 Competencia material y funcional de los Juzgados Penales ...... 226
Art. 29 Competencia de los Juzgados de la Investigación Preparatoria.. 227
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Art. 30 Competencia de los Juzgados de Paz Letrados....... .................... 229


CAPÍTULO III
LA COMPETENCIA POR CONEXIÓN
Art. 31 Conexión procesal........................................................................ 230
Art. 32 Competencia por conexión ......................................................... 230
TÍTULO III
CONCURSO PROCESAL DE DELITOS
Art. 33 Trámite........................................................................................ 231

VIII
Ínidice G eneral

TÍTULO IV
CUESTIONES DE COMPETENCIA

CAPÍTULO I
LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA
Art. 34 Declinatoria de competencia...................................................... 231
Art. 35 Oportunidad para la petición de declinatoria.............................. 232
Art. 36 Remisión del proceso.......................................................... ...... 232
Art. 37 Recurso de apelación................................................................... 232
Art. 38 Valor de los actos procesales.................................. 232
CAPÍTULO II
LA TRANSFERENCIA DE COMPETENCIA
Art. 39 Procedencia ............ 233
Art. 40 Trámite......................................................... 236
Art. 41 Resolución................................................................................... 236
CAPÍTULO III
LA CONTIENDA DE COMPETENCIA
Art. 42 Contienda de competencia porrequerimiento .......................... 251
Art. 43 Contienda de competencia por inhibición................. 253
Art. 44 Consulta del Juez...................................................................... 253
Art. 45 Inhibición del Juez........................................................................ 254
CAPÍTULO IV
LA ACUMULACIÓN
Art. 46 Acumulación de procesos independientes................................ 255
Art. 47 Acumulación obligatoria y facultativa........................................ 256
Art. 48 Acumulación de oficio o a pedido de parte.............................. 256
Art. 49 Acumulación para el juzgamiento............................................... 256
Art. 50 Improcedencia de la acumulación............................................. 257
Art. 51 Separación de procesos acumulados e imputaciones conexas .. 257
Art. 52 Resolución y diligencias urgentes............................................... 257
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CAPÍTULO V
LA INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN
Art. 53 Inhibición ............................................... 258
Art. 54 Requisitos de la recusación......................................................... 261
Art. 55 Reemplazo del inhibido o recusado.......................................... 262
Art. 56 Trámite cuando el Juez no conviene en la recusación................ 263
Art. 57 Trámites especiales............................................. ................... ..¿ 263
Art. 58 Inhibición y recusación de secretarios y auxiliares jurisdiccionales. 263
Art. 59 Actuaciones impostergables...................................................... 264

IX
Índice General

SECCIÓN IV
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES

TÍTULO I
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL

CAPÍTULO I
EL MINISTERIO PÚBLICO
Art. 60 Funciones..................................................................................... 264
Art. 61 Atribuciones y obligaciones........................................................ 265
Art. 62 Exclusión del Fiscal....................................................................... 267
Art. 63 Actividad y distribución de funciones........................ 267
Art. 64 Disposiciones y requerimientos................................................... 268
Art. 65 La Investigación del delito destinada a ejercitar la acción penal 269
Art. 66 Poder coercitivo.......................................................................... 271
CAPÍTULO II
LA POLICÍA
Art. 67 Función de Investigación de la Policía.......................................... 286
Art. 68 Atribuciones de la Policía........................................................... 287
Art. 68-A Operativo de revelación del delito.............................................. 290
Art. 69 Instrucciones del Fiscal de la Nación ....... 291
Art. 70 Prohibición de Informar............................................................... 291
TÍTULO II
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR

CAPÍTULO I
EL IMPUTADO
Art. 71 Derechos del Imputado.............................................................. 299
Art. 72 Identificación del imputado.......................... 319
Art. 73 Alteración del orden................................................. 320
Art. 74 Minoría de edad .................. 320
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Art. 75 Inlmputabllidad del procesado.............................................. 320


Art. 76 Anomalía psíquica sobrevenida.................................................. 324
Art. 77 Enfermedad del imputado........................................................... 324
Art. 78 Informe trimestral del Director del Centro Hospitalario............. 325
Art. 79 Contumacia y Ausencia................................................................ 325
CAPÍTULO II
EL ABOGADO DEFENSOR
Art. 80 Derecho a la defensa técnica....................................................... 330
Art. 81 Compatibilidad del patrocinio............... ......................:............. 331

X
Ínidice G eneral

Art. 82 Defensa conjunta ........................................................................ 331


Art. 83 Efectos de la notificación......................... 331
Art. 84 Derechos y deberes del abogado defensor.................................. 331
Art. 85 Reemplazo del abogado defensor inasistente............................. 333
CAPÍTULO III
LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO
Art. 86 Momento y carácter de la declaración........................................ 347
Art. 87 Instrucciones preliminares........................................................... 349
Art. 88 Desarrollo de la declaración........................................................ 350
Art. 89 Tratamiento y pluralidad de imputados...................................... 351
TÍTULO III
LAS PERSONAS JURÍDICAS
Art. 90 Incorporación al proceso....... ..................................................... 381
Art. 91 Oportunidad y trámite................................................................. 385
Art. 92 Designación de apoderado judicial.............................................. 386
Art. 93 Derechos y garantías.................................................................... 386
TÍTULO IV
LA VÍCTIMA
CAPÍTULO I
EL AGRAVIADO
Art. 94 Definición..................................................................................... 387
Art. 95 Derechos del agraviado....................................... 388
Art. 96 Deberes del agraviado..................................................... 389
Art. 97 Designación de apoderado común ............................................ 390
CAPÍTULO II
EL ACTOR CIVIL
Art. 98 Constitución y derechos............................................................. 390
Art. 99 Concurrencia de peticiones........................................................ 392
Art. 100 Requisitos para constituirse en actor civil................................... 392
Art. 101 Oportunidad de la constitución en actor civil..................... 393
Art. 102 Trámite de la constitución en actor civil..................................... 394
Art. 103 Recurso de apelación.................................... 395
Art. 104 Facultades del actor civil............................................................. 396
Art. 105 Facultades adicionales del actor civil.......................................... 397
Art. 106 Impedimento de acudir a la vía extra-penal.................. 398
CAPÍTULO III
EL QUERELLANTE PARTICULAR
Art. 107 Derechos del querellante particular.............................. 410
Art. 108 Requisitos para constituirse en querellante particular............... 411

XI
Índice G eneral

Art. 109 Facultades del querellante particular.......................................... 411


Art. 110 Desistimiento del querellante particular.................................... 412
TÍTULO V
EL TERCERO CIVIL
Art. 111 Citación a personas que tengan responsabilidad civil................ 412
Art. 112 Trámite....................................................................................... 413
Art. 113 Derechos y garantías del tercero civil.......................................... 413

LIBRO SEGUNDO
LA ACTIVIDAD PROCESAL
SECCIÓN I
PRECEPTOS GENERALES
TÍTULO I
LAS ACTUACIONES PROCESALES
CAPÍTULO I
LAS FORMALIDADES
Art. 114 Idioma........................................................................................ 420
Art. 115 Declaraciones e interrogatorios con intérpretes........................ 421
Art. 116 Lugar........................................................................................... 421
Art. 117 Tiem po....................................................................................... 422
Art. 118 Juramento................................................................................... 422
Art. 119 Interrogatorio............................................................................. 422
Art. 119-A Audiencia ................................................................................... 424
CAPÍTULO II
LAS ACTAS
Art. 120 Régimen General ....................................................................... 424
Art. 121 Invalidez del acta ....................................................................... 427
CAPÍTULO III
LAS DISPOSICIONES Y LAS RESOLUCIONES
LEGALES EDICIONES

Art. 122 Actos del Ministerio Público....................................................... 431


Art. 123 Resoluciones judiciales............................................................... 432
Art. 124 Error material, aclaración yadición............................................. 438
Art. 125 Firm a........................................................................................... 439
Art. 126 Poder coercitivo.......... ................................................................ 439
CAPÍTULO IV
LAS NOTIFICACIONES Y CITACIONES
Art. 127 Notificación.................................................................................. 440
Art. 128 Notificación por edictos.............................................................. 443

XII
Ínidice G eneral

Art. 129 Citaciones...................... 443


Art. 130 Constancia.................................................................................. 444
Art. 131 Defecto de la notificación........................................................... 444
CAPÍTULO V
COMUNICACIÓN ENTRE AUTORIDADES
Art. 132 Forma..................................................................... ..................... 445
Art. 133 Exhortos a autoridades extranjeras............................................ 446
CAPÍTULO VI
LA FORMACIÓN DEL EXPEDIENTE FISCAL Y JUDICIAL
Art. 134 Contenido del Expediente Fiscal................................................. 446
Art. 135 Requerimientos del Fiscal........................................................... 447
Art. 136 Contenido del Expediente Judicial............................................. 448
Art. 137 Traslados, remisión y resolución sobre laformación del expe­
diente judicial 448
Art. 138 Obtención de copias................................................................ 449
Art. 139 Prohibición de publicación de la actuaciónprocesal................... 450
Art. 140 Reemplazo de los originales faltantes por copias....................... 450
Art. 141 Recomposición de expedientes ................................................. 451

TITULO II
LOS PLAZOS
Art. 142 Regulación............................. ...... 451
Art. 143 Cómputo........................................ 452
Art. 144 Caducidad...................................... 452
Art. 145 Reposición del plazo..................... 455
Art. 146 Subsidiariedad............................... 456
Art. 147 Renuncia de plazos ...................... 456
Art. 148 Término de la distancia................. 456
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TÍTULO III
LA NULIDAD
Art. 149 Taxatividad..................................... 456
Art. 150 Nulidad absoluta............................ 458
Art. 151 Nulidad relativa............ ..... .......... 462
Art. 152 Convalidación................ ................ 463
Art. 153 Saneamiento.................................. 464
Art. 154 Efectos de la nulidad.................... 465

XIII
Índice G eneral

SECCIÓN II
LA PRUEBA

TÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES

Art. 155 Actividad probatoria................................................................... 475


Art. 156 Objeto de prueba................. 481
Art. 157 Medios de prueba....................................................................... 482
Art. 158 Valoración................................................................................... 505
Art. 159 Utilización de la prueba.............................................................. 555

TÍTULO II
LOS MEDIOS DE PRUEBA

CAPÍTULO I
LA CONFESIÓN
Art. 160 Valor de prueba de la confesión ................................................ 558
Art. 161 Efecto de la confesión sincera.................................................... 563
CAPÍTULO II
EL TESTIMONIO
Art. 162 Capacidad para rendir testimonio ............................................. 586
Art. 163 Obligaciones del testigo.............................................................. 586
Art. 164 Citación y conducción compulsiva ............................................. 587
Art. 165 Abstención para rendir testimonio............................................ 588
Art. 166 Contenido de la declaración ...................................................... 590
Art. 167 Testimonio de Altos Dignatarios................................................. 590
Art. 168 Testimonio de Miembros del Cuerpo Diplomático..................... 591
Art. 169 Testigos residentes fuera del lugar o en el extranjero ............... 591
Art. 170 Desarrollo del Interrogatorio ..................................................... 592
Art. 171 Testimonios especiales............................................................... 593
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CAPÍTULO III
LA PERICIA
Art. 172 Procedencia................................................................................. 598
Art. 173 Nombramiento...................................................................... 599
Art. 174 Procedimiento de designación y obligaciones del perito........... 600
Art. 175 Impedimento y subrogación del perito........................................ 600
Art. 176 Acceso al proceso y reserva....................................................... 601
Art. 177 Perito de parte............................................................................ 602

XIV
Ínidice G eneral

Art. 178 Contenido del informe pericial oficial........................................ 602


Art. 179 Contenido del informepericial de parte...................................... 603
Art. 180 Reglas adicionales....................................................................... 604
Art. 181 Examen pericial............................................................................ 604
CAPÍTULO IV
EL CAREO
Art. 182 Procedencia................................................................... 606
Art. 183 Reglas del careo........................................................................... 607
CAPÍTULO V
LA PRUEBA DOCUMENTAL
Art. 184 Incorporación......................................... 607
Art. 185 Clases de documentos........................... 609
Art. 186 Reconocimiento.......................................................................... 609
Art. 187 Traducción, Transcripción y Visualización de documentos......... 610
Art. 188 Requerimiento de informes........................................................ 611
CAPÍTULO VI
LOS OTROS MEDIOS DE PRUEBA

Subcapítulo I
El reconocimiento
Art. 189 Reconocimientos de personas........................ 611
Art. 190 Otros reconocimientos............................ 613
Art. 191 Reconocimiento de cosas.............. ..r........................................ 613
Subcapítuio II
La inspección judicial y la reconstrucción
Art. 192 Objeto............................................ 614
Art. 193 Adecuación................................................................................. 614
Art. 194 Participación de testigos y peritos.............................................. 614
Subcapítuio III
Las pruebas especiales
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Art. 195 Levantamiento de cadáver.......... ............................................ 615


Art. 196 Necropsia.................. 616
Art. 197 Embalsamamiento de cadáver.................................................... 617
Art. 198 Examen de visceras y materias sospechosas....................... 618
Art. 199 Examen de lesiones y de agresión sexual........................ 618
Art. 200 Examen en caso de aborto.......................................................... 619
Art. 201 Preexistencia y Valorización.................................... ........i......... 619
Art. 201-A Informes técnicos oficiales especializados de ia Contraloría Ge­
neral de la República............ ..................................................... 619

XV
Índice General

TÍTULO III
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS

CAPÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES
Art. 202 Legalidad procesal...................................................................... 620
Art. 203 Presupuestos............................................................................ . 621
Art. 204 Impugnación............................................................................... 625
CAPÍTULO II
EL CONTROL DE IDENTIDAD Y LA VIDEOVIGILANCIA
Subcapítulo I
El control de identidad policial
Art. 205 Control de identidad policial....................................................... 633
Art. 206 Controles policiales públicos en delitos graves........................... 635
Subcapítulo II
La videovigilancia
Art. 207 Presupuestos y Ejecución............................................................ 636
CAPÍTULO III
LAS PESQUISAS
Art. 208 Motivos y objeto de la inspección .............................................. 637
Art. 209 Retenciones.............................. 638
Art. 210 Registro de personas................................................................ 639
CAPÍTULO IV
LA INTERVENCIÓN CORPORAL
Art. 211 Examen corporal del imputado................................................... 641
Art. 212 Examen corporal de otras personas............................................ 642
Art. 213 Examen corporal para prueba de alcoholemia........................... 643
CAPÍTULO V
EL ALLANAMIENTO
Art. 214 Solicitud y ámbito del allanamiento ........................................... 644
Art. 215 Contenido de la resolución......................................................... 644
LEGALES EDICIONES

Art. 216 Desarrollo de la diligencia........................................................... 645


Art. 217 Solicitud del Fiscal para incautación y registro de personas........ 645
CAPÍTULO VI
LA EXHIBICIÓN FORZOSA Y LA INCAUTACIÓN
Subcapítulo I
La exhibición e incautación de bienes
Art. 218 Solicitud del Fiscal....................................................................... 646
Art. 219 Contenido de la resolución......................................................... 649

XVI
Ínidice G eneral

Art. 220 Diligencia de secuestro o exhibición............................................ 650


Art. 221 Conservación y Exhibición .......................................................... 655
Art. 222 Devolución de bienes incautados y entrega de bienes
sustraídos................................................................................. 655
Art. 223 Remate o subasta del bien incautado.......................................... 656
Subcapítulo II
La exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados
Art. 224 Incautación de documentos no privados. Deber de exhibición.
Secretos ..................................................................................... 657
Art. 225 Copia de documentos incautados............................................. 658
CAPÍTULO Vil
EL CONTROL DE COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRIVADOS
Subcapítulo I
La interceptación e incautación postal
Art. 226 Autorización................................................................................ 659
Art. 227 Ejecución..................................................................................... 660
Art. 228 Diligencia dereexamen judicial................................................... 661
Art. 229 Requerimiento a tercerapersona......................... 662
Subcapítulo II
La intervención de comunicaciones y telecomunicaciones
Art. 230 Intervención, grabación o registro de comunicaciones telefó­
nicas o de otras formas de comunicación y geolocalización de
teléfonos móviles........ .............................. 662
Art. 231 Registro de la intervención de comunicaciones telefónicas o de
otras formas de comunicación................................................... 665
Subcapítulo III
El aseguramiento e incautación de documentos privados
Art. 232 Aseguramiento de documentos privados................................... 667
Art. 233 Incautación de documentos privados.......................................... 668
Art. 234 Aseguramiento e incautación de documentos contables y admi­
nistrativos ................................................................................. 668 t- 1
tn
CAPÍTULO VIII £
EL LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO Y DE LA RESERVA TRIBUTARIA tn
en
Art. 235 Levantamiento del secreto bancario........................................... 669 tn
o
Art. 236 Levantamiento de la reserva tributaria............... 670 o
1— I

I— I

CAPÍTULO IX o

tn
LA CLAUSURA O VIGILANCIA DE LOCALES E INMOVILIZACIÓN en
Art. 237 Procedencia................................................................................ 671
Art. 238 Solicitud del Fiscal........................................ 671

XVII
Índice G eneral

Art. 239 Contenido de la resolución ......................................... 671


Art. 240 Forma de la diligencia................................................................. 672
Art. 241 Clausura, vigilancia e inmovilización de urgencia....................... 672
TÍTULO IV
LA PRUEBA ANTICIPADA
Art. 242 Supuestos de prueba anticipada................................................ 672
Art. 243 Requisitos de la solicitud............................................................. 674
Art. 244 Trámite de la solicitud................................................................. 675
Art. 245 Audiencia de prueba anticipada................................................. 676
Art. 246 Apelación.................................................................................... 677
TÍTULO V
LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN
Art. 247 Personas destinatarias de las medidas de protección................. 677
Art. 248 Medidas de protección................................................................ 678
Art. 249 Medidas adicionales.................................................................... 679
Art. 250 Variabilidad de las medidas......................................................... 680
Art. 251 Reexamen e Impugnaciones........................................................ 681
Art. 252 Programa de protección.............................................................. 681
SECCIÓN III
LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

TÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES
Art. 253 Principios y finalidad................................................................... 682
Art. 254 Requisitos y trámite del auto judicial.......................................... 682
Art. 255 Legitimación y variabilidad......................................................... 683
Art. 256 Sustitución o acumulación......................................................... 684
Art. 257 Impugnación............................................................................... 684
Art. 258 Intervención de los sujetos procesales...................................... 684
LEGALES EDICIONES

TÍTULO II
LA DETENCIÓN
Art. 259 Detención policial ....................................................................... 692
Art. 260 Arresto ciudadano...................................................................... 698
Art. 261 Detención Preliminar Judicial...................................................... 699
Art. 262 Motivación del auto de detención............................................... 701
Art. 263 Deberes de la policía.................................................................... 703
Art. 264 Plazo de la detención................................................................... 705
Art. 265 Detención preliminar incomunicada............................................ 708

XVIII
Ínidice G eneral

Art. 266 Detención judicial en caso de flagrancia...................................... 708


Art. 267 Recurso de apelación.................................................................. 710
TÍTULO III
LA PRISIÓN PREVENTIVA
CAPÍTULO I
LOS PRESUPUESTOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Art. 268 Presupuestos materiales............................................................. 710
Art. 269 Peligro de fuga............................................................................. 715
Art. 270 Peligro de obstaculización........................................................... 717
Art. 271 Audiencia y resolución............................................................... 718
CAPÍTULO II
LA DURACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Art. 272 Duración...................................................................................... 801
Art. 273 Libertad del imputado..................................................... 802
Art. 274 Prolongación de la prisión preventiva......................................... 802
Art. 275 Cómputo del plazo de la prisiónpreventiva................................. 805
Art. 276 Revocatoria de la libertad........................................................... 805
Art. 277 Conocimiento de la Sala............................................................. 806
CAPÍTULO III
LA IMPUGNACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Art. 278 Apelación ................................................................................... 861
CAPÍTULO IV
REVOCATORIA DE LA COMPARECENCIA POR PRISIÓN PREVENTIVA
Art. 279 Cambio de comparecencia por prisión preventiva .................... 862
CAPÍTULO V
LA INCOMUNICACIÓN
Art. 280 Incomunicación........................................................................... 863
Art. 281 Derechos.............................................. 863
Art. 282 Cese............................................................................................ 864
CAPÍTULO VI
LA CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Art. 283 Cesación de la prisión preventiva .............................................. 864
Art. 284 Impugnación............................................................................... 865
Art. 285 Revocatoria....................... 865
TÍTULO IV
LA COMPARECENCIA
Art. 286 Presupuestos............................................................................ 874
Art. 287 Comparecencia restrictiva ........................................... 874

XIX
Índice G eneral

Art. 288 Las restricciones........................................................................... 875


Art. 289 La caución..................................................................... .............. 877
Art. 290 Detención domiciliaria................................................................. 880
Art. 291 Comparecencia simple................................................................ 883
Art. 292 Notificaciones especiales............................................................. 884
TÍTULO V
LA INTERNACIÓN PREVENTIVA
Art. 293 Presupuestos............................................................................... 895
Art. 294 Internamiento previo para observación y examen ..................... 896
TÍTULO VI
EL IMPEDIMENTO DE SALIDA
Art. 295 Solicitud del Fiscal........................................................................ 897
Art. 296 Resolución y audiencia................................... 897
TÍTULO Vil
LA SUSPENSIÓN PREVENTIVA DE DERECHOS
Art. 297 Requisitos.................................................................................... 902
Art. 298 Clases........................................................................................... 902
Art. 299 Duración.............................................................. 903
Art. 300 Sustitución o acumulación.......................................................... 904
Art. 301 Concurrencia con la comparecencia restrictiva y trámite............ 904
TÍTULO VIII
EL EMBARGO
Art. 302 Indagación sobre bienes embargables......................................... 905
Art. 303 Embargo....................................................................................... 905
Art. 304 Ejecución e Impugnación del auto de embargo........................... 906
Art. 305 Variación y alzamiento de la medida de embargo....................... 907
Art. 306 Sentencia firme y embargo......................................................... 907
Art. 307 Autorización para vender el bien embargado.............................. 908
Art. 308 Desafectación y Tercería............................................................... 908
LEGALES EDICIONES

Art. 309 Trámite de la apelación en segunda instancia ............................ 909


TÍTULO IX
OTRAS MEDIDAS REALES
Art. 310 Orden de inhibición..................................................................... 909
Art. 311 Desalojo preventivo...................................................................... 909
Art. 312 Medidas anticipadas.................................................................... 923
Art. 312-A Secuestro conservativo................................................................. 924
Art. 313 Medidas preventivas contra las personas jurídicas...................... 925

XX
Ínidice G eneral

Alt. 313-A Medidas cautelares en casos de responsabilidad administrativa


autónoma de personas jurídicas................................................ 926
Art. 314 Pensión anticipada de alimentos................................................ 927
Art. 315 Variación y cesación. Trámite y recurso...................................... 928
TÍTULO X
LA INCAUTACIÓN
Art. 316 Objeto de la incautación............................................................. 928
Art. 317 Intervención judicial .................................................................. 929
Art. 318 Bienes incautados...................................................................... 930
Art. 319 Variación y reexamen de la incautación..................................... 931
Art. 320 Pérdida de eficacia de la incautación.......................................... 932
VOLUMEN 2
LIBRO TERCERO
EL PROCESO COMÚN
SECCIÓN I
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
TÍTULO I
NORMAS GENERALES
Art. 321 Finalidad..................................................................................... 933
Art. 322 Dirección de la investigación...................................................... 934
Art. 323 Función del Juez de la Investigación Preparatoria ..................... 935
Art. 324 Reserva y secretó de la investigación......................................... 936
Art. 325 Carácter de las actuaciones de la investigación......................... 937
TÍTULO II
LA DENUNCIA Y LOS ACTOS INICIALES DE LA INVESTIGACIÓN
CAPÍTULO I
LA DENUNCIA
Art. 326 Facultad y obligación de denunciar............................................ 937
Art. 327 No obligados a denunciar .......................................................... 938
LEGALES EDICIONES

Art. 328 Contenido y forma de la denuncia............................................. 938


CAPÍTULO II
ACTOS INICIALES DE LA INVESTIGACIÓN
Art. 329 Formas de iniciar la Investigación............................................... 939
Art. 330 Diligencias Preliminares.............................................................. 939
Art. 331 Actuación policial........................................................................ 940
Art. 332 Informe policial........................................................................... 940
Art. 333 Coordinación Interinstitucional de la Policía Nacional con el MI- A
nisterio Público ........................................................ ............. 941 V

XXI
Índice General

TÍTULO III
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
Art. 334 Calificación.................................................................................. 941
Art. 335 Prohibición de nueva denuncia................................................... 943
Art. 336 Formalización y continuación de la Investigación Preparatoria . 944
Art. 337 Diligencias de la Investigación Preparatoria................................ 946
Art. 338 Condiciones de las actuaciones de investigación........................ 947
Art. 339 Efectos de la formalización de la investigación........................... 948
TÍTULO IV
LOS ACTOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN
Art. 340 Circulación y entrega vigilada de bienes delictivos...................... 999
Art. 341 Agente encubierto y Agente especial.......................................... 1000
Art. 341-A Operaciones encubiertas............................................................. 1005
TÍTULO V
CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
Art. 342 Plazo............................................................................................. 1006
Art. 343 Control del plazo.......................................................................... 1010
SECCIÓN II
LA ETAPA INTERMEDIA
TÍTULO I
EL SOBRESEIMIENTO
Art. 344 Decisión del Ministerio Público................................................... 1011
Art. 345 Control del requerimiento de sobreseimiento y Audiencia de
control del sobreseimiento........................................................ 1014
Art. 346 Pronunciamiento del Juez de la Investigación Preparatoria........1015
Art. 347 Auto de sobreseimiento.............................................................. 1018
Art. 348 Sobreseimiento total y parcial..................................................... 1018
TÍTULO II
LA ACUSACIÓN
LEGALES EDICIONES

Art. 349 Contenido ................................................................................... 1019


Art. 350 Notificación de la acusación y objeción de los demás sujetos
procesales.................................................................................. 1023
Art. 351 Audiencia preliminar..................... 1025
Art. 352 Decisiones adoptadas en la audiencia preliminar....................... 1027
TÍTULO III
EL AUTO DE ENJUICIAMIENTO
Art. 353 Contenido del auto de enjuiciamiento........................................ 1029
Art. 354 Notificación del auto de enjuiciamiento.......................................1030

XXII
Ínidice General

TÍTULO IV
EL AUTO DE CITACIÓN A JUICIO
Art. 355 Auto de citación a juicio............................................................. 1031
SECCIÓN III
EL JUZGAMIENTO

TÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES
Art. 356 Principios del juicio ..................................................................... 1032
Art. 357 Publicidad del Juicio y restricciones............................................ 1033
Art. 358 Condiciones para la publicidad del juicio.....................................1035
Art. 359 Concurrencia del Juez y de las partes.......................................... 1035
Art. 360 Continuidad, suspensión e interrupción del juicio......................1037
Art. 361 Oralidad y registro....................................................................... 1038
Art. 362 Incidentes ................................................................................... 1040
Art. 363 Dirección del juicio...................................................................... 1040
Art. 364 Poder disciplinario y discrecional................................................ 1041
Art. 365 Delito en el juicio ........... 1042
Art. 366 Auxiliar Jurisdiccional...................................................... 1043
TÍTULO II
LA PREPARACIÓN DEL DEBATE
Art. 367 Concurrencia del imputado y su defensor.................. 1078
Art. 368 Lugar del Juzgamiento................................................................. 1079
Art. 369 Instalación de la audiencia......................................... 1080
Art. 370 Ubicación de las partes en la audiencia............. 1080
TÍTULO III
EL DESARROLLO DEL JUICIO
Art. 371 Apertura del juicio y posición de las partes.................................1081
Art. 372 Posición del acusado y conclusión anticipada del juicio..............1082
LEGALES EDICIONES

Art. 373 Solicitud de nueva prueba............................... 1084


Art. 374 Orden y modalidad del debate probatorio................................. 1086
TÍTULO IV
LA ACTUACIÓN PROBATORIA
Art. 375 Orden y modalidad del debate probatorio................................. 1089
Art. 376 Declaración del acusado.................................. 1089
Art. 377 Declaración en caso de pluralidad de acusados..........................1090
Art. 378 Examen de testigos y peritos.......................................................1091

XXIII
Índice G eneral

Art. 379 Inconcurrencia del testigo o perito............................................. 1093


Art. 380 Examen especial del testigo o perito ......................................... 1093
Art. 381 Audiencia especial para testigos y peritos..................................1094
Art. 382 Prueba material .......................................................................... 1094
Art. 383 Lectura de la prueba documental................................................ 1095
Art. 384 Trámite de la oralización.............................................................. 1096
Art. 385 Otros medios de prueba y prueba de oficio................................ 1097
TÍTULO V
LOS ALEGATOS FINALES
Art. 386 Desarrollo de la discusión final ................................................... 1098
Art. 387 Alegato oral del Fiscal.................................................................. 1099
Art. 388 Alegato oral del tercero civil........................................................ 1101
Art. 389 Alegato oral del abogado del tercero civil................................... 1101
Art. 390 Alegato oral del abogado defensor del acusado......................... 1102
Art. 391 Autodefensa del acusado............................................................. 1102
TÍTULO VI
LA DELIBERACIÓN Y LA SENTENCIA
Art. 392 Deliberación..................................................................................1103
Art. 393 Normas para la deliberación y votación.......................................1103
Art. 394 Requisitos de la sentencia............................................................1119
Art. 395 Redacción de la sentencia............................................................1131
Art. 396 Lectura de la sentencia ................................................................ 1131
Art. 397 Correlación entre acusación y sentencia .....................................1132
Art. 398 Sentencia absolutoria...................................................................1136
Art. 399 Sentencia condenatoria................................................................1137
Art. 400 Responsabilidad de persona no comprendida en el proceso o
comisión de otro delito............................................................... 1138
Art. 401 Recurso de apelación................................................................... 1139
Art. 401-C Multa aplicable a las personas jurídicas....................................... 1140
Art. 402 Ejecución provisional.................................................................... 1140
Art. 403 Inscripción de la condena ............................................................ 1142
LEGALES EDICIONES

LIBRO CUARTO
LA IMPUGNACIÓN
SECCIÓN I
PRECEPTOS GENERALES
Art. 404 Facultad de recurrir......................................................... 1143
Art. 405 Formalidades del recurso............................................................ 1145
Art. 406 Desistimiento............................................................................... 1146
Art. 407 Ámbito del recurso...................................................................... 1147

XXIV
Ínidice G eneral

Art. 408 Extensión del recurso................................................................... 1147


Art. 409 Competencia del Tribunal Revisor................................................1148
Art. 410 Impugnación diferida................................... 1151
Art. 411 Libertad de los imputados............................................................ 1152
Art. 412 Ejecución provisional ................................................................... 1152
SECCIÓN II
LOS RECURSOS
Art. 413 Clases............................................................................................ 1167
Art. 414 Plazos.................... 1172
SECCIÓN III
EL RECURSO DE REPOSICIÓN
Art. 415 Ámbito.......................................................................................... 1173
SECCIÓN IV
EL RECURSO DE APELACIÓN

TÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES
Art. 416 Resoluciones apelables y exigencia formal 1174
Art. 417 Competencia............................................. 1179
Art. 418 Efectos....................................................... 1180
Art. 419 Facultades de la Sala Penal Superior......... 1180
TÍTULO»
LA APELACIÓN DE AUTOS
Art. 420 Trámite............... ............... ........................................................1181
TÍTULO III
LA APELACIÓN DE SENTENCIAS
Art. 421 Trámite inicial................................................... .1184
Art. 422 Pruebas en segunda instancia..... .................... .1185
LEGALES EDICIONES

Art. 423 Emplazamiento para la audiencia de apelación .1186


Art. 424 Audiencia de apelación .................................... .1191
Art. 425 Sentencia de segunda instancia....................... .1193
Art. 426 Nulidad del juicio............................................. .1200
SECCIÓN V
EL RECURSO DE CASACIÓN
Art. 427 Procedencia........................................... .......... .1203
Art. 428 Desestimación............................. ................... .1207

XXV
Índice G eneral

Art. 429 Causales.......................................................................................1209


Art. 430 Interposición y admisión.............................................................1216
Art. 431 Preparación y Audiencia...................... 1217
Art. 432 Competencia................................................................................1218
Art. 433 Contenido de la sentencia casatoria y Pleno Casatorlo........... 1220
Art. 434 Efectos de la anulación................................................................1223
Art. 435 Libertad del imputado................................................................. 1223
Art. 436 Improcedencia de recursos..........................................................1223
SECCIÓN VI
EL RECURSO DE QUEJA
Art. 437 Procedencia y efectos..................................................................1224
Art. 438 Trámite.........................................................................................1225
SECCIÓN Vil
LA ACCIÓN DE REVISIÓN
Art. 439 Procedencia................................................................................. 1225
Art. 440 Legitimación................................................................................ 1228
Art. 441 Contenido de la demanda............................................................1229
Art. 442 Efectos............. 1229
Art. 443 Trámite......................................................................................... 1230
Art. 444 Sentencia.....................................................................................1231
Art. 445 Renovación de la demanda.................. 1231
LIBRO QUINTO
LOS PROCESOS ESPECIALES
SECCIÓN I
EL PROCESO INMEDIATO
Art. 446 Supuestos de aplicación.............................................................. 1232
Art. 447 Audiencia única de incoacióndel proceso inmediato en casos
de flagrancia delictiva ............................................................... 1240
Art. 448 Audiencia única de juicio Inmediato............................................1245
LEGALES EDICIONES

SECCIÓN II
EL PROCESO POR RAZÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
TÍTULO I
EL PROCESO POR DELITOS DE FUNCIÓN ATRIBUIDOS A ALTOS
FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Art. 449 Disposiciones aplicables ............................................................. 1261
Art. 450 Reglas específicas para la incoación del proceso penal............... 1261
Art. 451 Conversión del procedimientocomún y acumulación..................1264

XXVI
Ínidice G eneral

TÍTULO II
EL PROCESO POR DELITOS COMUNES ATRIBUIDOS A
CONGRESISTAS Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS
Art. 452 Ám bito........................................................................................1265
Art. 453 Reglas del proceso y elevación del requerimiento de autoriza­
ción de procesamiento...............................................................1265
TÍTULO III
EL PROCESO POR DELITOS DE FUNCIÓN ATRIBUIDOS A OTROS
FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Art. 454 Ámbito......................................................................................... 1266
Art. 455 Disposiciones aplicables.............................................................. 1268
SECCIÓN III
EL PROCESO DE SEGURIDAD
Art. 456 Instauración del proceso de seguridad........................................ 1271
Art. 457 Reglas especiales..................................................... 1272
Art. 458 Transformación al proceso común y advertencia........................1273
SECCIÓN IV
PROCESO POR DELITO DE EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIÓN PENAL
Art. 459 Querella ..... 1283
Art. 460 Control de Admisibilidad............................................................. 1283
Art. 461___Investigación preliminar________________ 1284
Art. 462 Auto de citación a juicio y audiencia...........................................1284
Art. 463 Medidas de coerción personal.................................................... 1285
Art. 464 Abandono y desistimiento ..........................................................1286
Art. 465 Muerte o incapacidad del querellante............... 1286
Art. 466 Recursos....................................................................................... 1286
Art. 467 Publicación o lectura de la sentencia...........................................1286
SECCIÓN V
EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA
LEGALES EDICIONES

Art. 468 Normas de aplicación ................................................................. 1292


Art. 469 Proceso con pluralidad de hechos punibles e imputados............1297
Art. 470 Declaración inexistente............................................ 1298
Art. 471 Reducción adicional acumulable.................................................1298
SECCIÓN VI
PROCESO POR COLABORACIÓN EFICAZ
Art. 472 Solicitud ..................................................... 1307
Art. 473 Fase de corroboración ................................................................1308

XXVII
Índice G eneral

Art. 473-A Participación del agraviado......................................................... 1310


Art. 474 Procedencia................................................................................. 1311
Art. 475 Requisitos de la eficacia de la información y beneficios premíales.... 1312
Art. 476 El Acta de colaboración eficaz - denegación del acuerdo ...........1314
Art. 476-A Eficacia de las diligencias de corroboración y su Incorporación
en otros procesos ..................................................................... 1315
Art. 477 Colaboración durante la etapa de investigación del proceso
contradictorio............................................................................ 1316
Art. 478 Colaboración durante las otras etapas del proceso contradictorio ... 1317
Art. 479 Condiciones, Obligaciones y Control del beneficiado..................1319
Art. 480 Revocación de los beneficios....................................................... 1320
Art. 481 Mérito de la información y de lo obtenido cuando se rechaza
el Acuerdo.................................................................................. 1323
Art. 481-A Utilidad de la Información en otros procesos.............................. 1323
SECCIÓN Vil
EL PROCESO POR FALTAS
Art. 482 Competencia.................................................................................1327
Art. 483 Iniciación.......................................................................................1328
Art. 484 Audiencia......................................................................................1329
Art. 485 Medidas de coerción....................................................................1330
Art. 486 Recurso de apelación....................................................................1330
Art. 487 Desistimiento o transacción.................................. 1331
LIBRO SEXTO
LA EJECUCIÓN Y LAS COSTAS
SECCIÓN I
LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
Art. 488 Derechos....................................................................................... 1334
Art. 489 Ejecución Penal............................................................................. 1335
Art. 490 Cómputo de la pena privativa de libertad....................................1336
Art. 491 Incidentes de modificación de la sentencia .................................1337
Art. 492 Medidas de seguridad privativas de la libertad............................1343
LEGALES EDICIONES

Art. 493 Ejecución Civil y de las demás consecuencias accesorias .......... 1344
Art. 494 Incautación y Comiso.................................................................... 1344
Art. 495 Sentencia declarativa de falsedad instrumental...........................1345
Art. 496 Otras competencias ..................................................................... 1345
SECCIÓN II
LAS COSTAS
Art. 497 Regla general, excepción y recurso.............................................. 1346
Art. 498 Contenido..................................................................................... 1347

XXVIII
Ínidice G eneral

Art. 499 Personas e Instituciones exentas. Caso especial de imposición .1348


Art. 500 Fijación de las costas al imputado .............................................1348
Art. 501 Costas en casos de absolución.....................................................1349
Art. 502 Costas en sobreseimientos y cuando exista un impedimento
para la prosecución de la causa.................................................. 1350
Art. 503 Costas en proceso por acción privada y la acción civil............... 1350
Art. 504 Incidentes de ejecución y recursos............................................. 1350
Art. 505 Resolución sobre las costas.........................................................1351
Art. 506 Liquidación y Ejecución............................................................... 1352
Art. 507 Anticipo de gastos.......................................................................1353

LIBRO SÉPTIMO
LA COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL
SECCIÓN I
PRECEPTOS GENERALES
Art. 508 Normatividad aplicable.............. 1354
Art. 509 Documentación.............................................................. 1355
Art. 510 Competencia del país requirente y Ejecución del acto de coope­
ración...........................................................................................1356
Art. 511 Actos de Cooperación Judicial Internacional.............................. 1356
Art. 512 Autoridad central......................................... 1357
SECCIÓN II
LA EXTRADICIÓN

TÍTULO I
CONDICIONES GENERALES
Art. 513 Procedencia................................................................................ 1359
Art. 514 Autoridades que intervienen...................................................... 1363
Art. 515 Carácter de la resolución consultiva de la Corte Suprema......... 1364
TÍTULO II
LEGALES EDICIONES

LA EXTRADICIÓN PASIVA
Art. 516 Ámbito........................................................................................ 1364
Art. 517 Rechazo de la extradición........................................................... 1365
Art. 518 Requisitos de la demanda de extradición................................... 1367
Art. 519 Concurso de extradiciones................................... 1369
Art. 520 Efectos de la extradición concedida........................................... 1370
Art. 521 Inicio del procedimiento de extradición.....................................1372
Art. 521-A Audiencia de control de la detención con fines de extradición ..1372
Art. 521-B Recepción y calificación de la demanda 1373

XXIX
Índice G eneral

Art. 521-C Audiencia ante la Corte Suprema................................................1374


Art. 522 Decisión y ejecución de la extradición.........................................1375
Art. 523 Detención preventiva con fines de extradición............................1376
Art. 523-A Extradición simplificada o voluntaria...........................................1378
Art. 523-B Entrega diferida y temporal ........................................................ 1378
Art. 524 Extradición de tránsito................................................................. 1379
TÍTULO III
LA EXTRADICIÓN ACTIVA
Art. 525 Ámbito e Iniciación......................................................................1379
Art. 526 Procedimiento............................................................................. 1381
Art. 527 Detención preventiva con fines de extradición............................1382
SECCIÓN III
LA ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
Art. 528 Ámbito y procedencia.................................................................. 1382
Art. 529 Motivos de denegación............................................................... 1383
Art. 530 Requisitos y trámite de la carta rogatoria....................................1383
Art. 531 Medios probatorios .................................................................... 1384
Art. 532 Trámite de las solicitudes.............................................................1385
Art. 533 Traslado al extranjero de persona privada de libertad................1386
Art. 534 Salvoconducto............................................................................. 1386
Art. 535 Prohibiciones............................................................................... 1387
Art, 536 Requisitos y trámite de la carta rogatoria a autoridades extranjeras.... 1387
Art, 537 Solicitud a las autoridades extranjeras para el traslado del dete­
nido o condenado...................................................................... 1388
SECCIÓN IV
LAS DILIGENCIAS EN EL EXTERIOR
Art, 538 Práctica de diligencias en el extranjero por Fiscal o Juez peruanos.... 1389
Art. 539 Caso de que autoridades extranjeras consideren necesaria la
práctica de diligencias en el Perú...............................................1390
LEGALES EDICIONES

SECCIÓN V
EL CUMPLIMIENTO DE CONDENAS
TÍTULO I
LAS PENAS Y LAS MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EFECTIVAS
Art. 540 Bases y requisitos........................................................................ 1391
Art. 541 Jurisdicción del Perú sobre la condena impuesta........................1392
Art, 542 Condiciones para el traslado y el cumplimiento decondenas.... 1392
Art. 543 Trámite para disponer el traslado de extranjero condenado en
el Perú..........................................................................................1394

XXX
Ínidice G eneral

Art. 544 Trámite cuando el Perú solicita el traslado del nacional..............1394


Art. 544-A Ejecución de la condena en el Estado peruano........................... 1395
TÍTULO II
LAS OTRAS PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
Art. 545 Penas no privativas de libertad....................................................1396
Art. 546 Cumplimiento de penas no privativas de libertad en el Perú.....1397
Art. 547 Pena de multa y el decomiso....................................................... 1398
Art. 548 Pena de Inhabilitación ................................................................ 1399
Art. 549 Penas de multa e inhabilitación y decomiso objeto de cumpli­
miento en el extranjero ......................... ...................................1399
SECCIÓN VI
LA ENTREGA VIGILADA
Art. 550 Disposición de entrega vigilada al exterior...................................1400
Art. 551 Entrega vigilada y protección dela jurisdicción nacional............. 1401
Art. 552 Función de la Fiscalía de la Nación................. ..1401
Art. 553 Autorización para utilizar la entrega vigilada............................... 1401
SECCIÓN Vil
COOPERACIÓN CON LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

TÍTULO I
ASPECTOS GENERALES
Art7554 Ámbito de la Cooperación........................................................... 1402
Art. 555 Trámite inicial de las solicitudes de Cooperación........................ 1403
Art. 556 Consultas y acuerdos con la Corte Penal Internacional............... 1404
TÍTULO II
LA DETENCIÓN Y ENTREGA DE PERSONAS Y LA DETENCIÓN
PROVISIONAL
Art. 557 Recepción y trámite......................................................................1405
Art. 558 Resolución suprema y Ejecución................................................. 1408
Art. 559 Plazo de la detención y libertad provisional ............................... 1409
Art. 560 Detención provisional con fines de entrega ............................... 1410
Art. 561 Concurrencia de solicitud de entrega y demanda de extradición ... 1411
TÍTULO III
LOS DEMÁS ACTOS DE COOPERACIÓN
Art. 562 Asistencia Judicial........................................................................ 1412
Art. 563 Cooperación con el Fiscal de la Corte Penal Internacional ......... 1413
Art. 564 Restricciones a la divulgación y gastos.......... ............................. 1414

XXXI
Índice G eneral

TÍTULO IV
LA EJECUCIÓN DE LA PENA
Art. 565 Cumplimiento de penas impuestas a nacionales.........................1415
Art. 566 Ejecución de las penas................................................................. 1415
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
DISPOSICIONES FINALES
Primera Vigencia del Código Procesal Penal.............................................1416
Segunda Normas generales de aplicación ................................................. 1418
Tercera Vigencia de requisitos de procedibilidad.....................................1419
Cuarta Normas Reglamentarias.............................................................. 1419
DISPOSICIONES MODIFICATORIAS Y DEROGATORIAS
Primera Control del Ministerio Público de los bienes incautados.............1420
Segunda Modificaciones de normas procesales......................................... 1420
Tercera Disposición derogatoria............................................................... 1423
LEGALES EDICIONES

í
XXXII
A mis padres
PRESENTACIÓN

La presente publicación responde a una necesidad en el am biente


jurídico-penal del Perú de contar con suficientes herram ientas para una
adecuada interpretación y aplicación de las diversas instituciones que
conciernen al estudio am plísim o del Derecho procesal penal y obvia­
m ente, en especial, de nuestro actual y vigente Código Procesal Penal del
2004. Com o es sabido, m uchas de dichas instituciones y principios corres­
ponden a la iniciación ju risprudencial de carácter internacional, y varios de
ellos ya se encuentran consagrados en nuestro Derecho general positivo
(sustantivo y adjetivo).

A hora bien, vale la pena hacer una aclaración: el presente estudio


no se trata de una serie de com entarios, artículo por artículo del Código,
es decir, no se trata de com entarios exegéticos de m odo exhaustivo; sino
que, por ahora, nuestro o bjetivo es m ucho más m odesto y sencillo, en
el sentido de que se trata de un conjunto de com entarios a los diversos
títulos y subtítulos, los más im portantes, de nuestro Código adjetivo, rea­
lizando al final del texto el correspondiente listado de libros, ensayos y
artículos utilizados.

En esta línea de pensam iento, m is esporádicas incursiones sobre de­


term inadas cuestiones del D erecho procesal penal deben ser tom adas
solo a m anera de ensayo. Sin em bargo, creo, adem ás, que las institu­
ciones procesales no deben e sta r desvinculadas de las preocupaciones
de quienes nos dedicam os a los quehaceres jurídico-dogm áticos. Es más,
la dudosa naturaleza procesal o sustantiva de algunas instituciones com o
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la prescripción, la punibilidad, el tempus regit actum, entre otros, ponen


en evidencia una ve z m ás que las líneas fronterizas están cada vez más
confusas. P or eso, las expresiones diferenciales entre “penalistas” y “pro-
ce salistas” deben estar, a mi entender, en fase term inal. En ese sentido,
la m ayoría de los conceptos jurídico-dogm áticos y su correspondiente
prueba judicial constituyen ser elem entos que deben estar en una m ism a
línea de reflexión y análisis. La confluencia entre el D erecho material y el
Derecho procesal se ha hecho m ás evidente en los últim os años en los
distintos autores.

3
J ames Reátegui S ánchez

Así, un destacado ejem plo es el profesor alem án Claus Roxin, un dog ­


m ático por excelencia, con su ya célebre obra titulada Derecho procesal
penal, la m ism a que fue traducida al español por G abriela E. C órdoba y
Daniel R. Pastor, revisada por Julio B.J. Maier, y publicada por Editores
del Puerto de Buenos Aires, en el 2000. En sentido inverso, se puede citar
el caso del profesor argentino A lberto Binder, quien es un procesalista por
excelencia, pero que en el 2004 publicó un libro titulado Introducción al
Derecho penal, editado por A d-H oc de Buenos A ires, lo cual nos m uestra
que un procesalista necesita nutrirse de las consideraciones jurídico-sus-
tantivas. Solo así se puede alcanzar un verdadero efecto “integrador” de
la dogm ática penal (sustantivo y procesal); aquello que Ramón R agués
I Valles sostenía en un interesante artículo titulado “Derecho Penal S us­
tantivo y Derecho Procesal Penal: Hacia una visión integradora” , publi­
cado en el Libro Homenaje al Prof. Günther Jakobs, por A R A Editores,
Lima, 2005. “Para superar estas deficiencias un camino parece acertado:
suprimir las rígidas fronteras que separan la ciencia del derecho sustan­
tivo de la ciencia procesal penal y elaborar una nueva disciplina científica,
cuyo objeto de estudio sea el fenómeno penal en todas sus dimensiones”
(p. 1077).
Jesús María, otoño del 2018

Prof. Dr. Ja m e s Reátegui Sá n ch e z


LEGALES EDICIONES

*
4
CUESTIONES INTRODUCTORIAS

I. EL ESTADO Y EL PROCESO PENAL


El E stado tiene el m onopolio y es el titular de la adm inistración de
justicia; por ello m ism o, debe cre a r los instrum entos adecuados y eficaces
para sa tisfa ce r la pretensión que form ulan los justiciables ante los órganos
jurisdiccionales. A sí el im putado en un proceso penal espera que se res­
peten sus derechos fundam entales, así com o los principios del debido
proceso, presunción de inocencia, entre otros; pues la C onstitución Polí­
tica, en el art. 139 inc. 31, reconoce a los ciudadanos el derecho al debido
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
Un proceso penal es un elem ento de la vida política de un país. Es
más, pocos derechos vienen tan relacionados a la concepción política
com o el Derecho procesal penal, cuestión que no debe asom brar ni m ucho
m enos escandalizar. Es que el proceso penal decide cóm o se regularán
las relaciones del Estado y los hom bres, del Estado y los ciudadanos,
cuando aquel pone en ju e go el terrorífico poder de que se le ha investido,
ese que, por siglos; ha sido capaz de determ inar, incluso, si la persona
puede seguir viviendo o no; si la persona debe seguir en libertad o, com o
no se cansa de predicar Binder, si debe s e r - o n o -e n c e rra d a en una jaula;
si en fin, la persona tiene o no la posibilidad de continuar ejerciendo los
derechos que las Cartas P olíticas prom eten, desde la libertad am bulatoria,
a la posibilidad de expresarse y actuar librem ente2.
C uando el Estado pone e n ju e g o , en funcionam iento, su poder perse­
cutorio y sancionatorio se desata un cúm ulo de actividades que dejan al
sujeto, al individuo, en una m uy precaria situación de oposición. Es cierto
LEGALES EDICIONES

que la actividad estatal es, norm alm ente, de reacción, vale decir, se pro­
duce cuando el atentado social que constituye el delito ya ha tenido lugar,
lo que confiere al sujeto un nivel de ventaja, pero es tanta y tan fuerte la

1 “Art. 139. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3. la observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional [...]” . (Resaltado y subrayado nuestro).
2 ZAPATA GARCÍA, María Francisca, L a Prueba Ilícita, Santiago, 2004, p. 3.

5
J ames Reátegui S ánchez

actividad estatal, que no hay norm alm ente, y es adecuado que así ocurra,
posibilidad alguna de equilibrio3.
El proceso penal es la lucha eterna entre el interés represivo de la so­
ciedad por m antener su “seguridad” y el interés del individuo por m antener
su “libertad” dentro del proceso. La búsqueda de un equilibrio razonable y
adecuado de esos intereses constituye una meta que nuevam ente debe
basarse en una concepción dualista del proceso, que lo considere a este
com o un instrum ento form al de la justicia y com o una garantía individual,
dentro de un m arco constitucional que la condicione.
Por tal m otivo, con gran elegancia, M uñoz Conde decía que el De­
recho procesal penal “tiene su corazón dividido entre dos grandes am ores:
por un lado, la misión de investigar los delitos y castigar a los culpables;
por otro, la de respetar en esa tarea determ inados principios y garantías
que se han convertido en el m oderno Estado de Derecho en derechos y
garantías fundam entales del acusado”4.
C om o es sabido, es en la parte penal sustantiva donde se describen
las conductas prohibidas y se im ponen sanciones, las m ism as que para
cobrar realidad norm ativa necesitan engarzarse sistem áticam ente a
través de cauces y articulaciones que prevé el ordenam iento ritual, para
así hacer efectiva la denom inada ju sticia penal. Ya Beling decía, con gran
elegancia, que el D erecho penal no le toca ningún pelo al delincuente, el
m undo de los crim inales puede burlarse de los parágrafos que solo viven
en el papel hasta cuando el Derecho penal no actúe realm ente, tarea que
es propia del D erecho procesal penal5.
Em pero, esa realidad norm ativa que denom inam os legislación pro­
cesal penal, para afianzar la aludida “justicia penal” , se ha tornado, para
quienes nos dedicam os al estudio de las ciencias penales, en un objetivo
de difícil com prensión. De las profundas y crudas “m iserias del proceso
penal”, el gran jurista C arnelutti avizoraba tal dificultad al m anifestar que
“desgraciadam ente la ju sticia está hecha de tal m anera, que no solam ente
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3 Loe. Cit.
4 MUÑOZ CONDE, Francisco, Búsqueda de la verdad en el proceso penal, Buenos Aires, 2000,
p. 12.
5 Según SOLER, Sebastián, Derecho p en al argentino, tomo 1, actualizado por Guillermo Fie­
rro, Buenos Aires, 1999, p. 3, sostiene que el Derecho procesal penal “ ... no es derecho penal
sino propiamente derecho procesal, aun cuando para la efectiva aplicación de la ley penal, las
formas procesales constituyan un verdadero supuesto constitucional (nulla p oen a sine legale
iudicio)” . Por su parte: ODERIGO, Mario A., Lecciones de Derecho procesal, Buenos Aires,
1989, p. 32, decía: " ... para advertir que el derecho procesal, pese a su carácter instrumental,
a su relación de medio a fin con el derecho material, constituye una disciplina distinta: que es
autónoma respecto de este. Por su relación de medio a fin, el derecho procesal y el derecho
material miran al mismo hecho; pero, no regulan la misma conducta” .

6
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

se hace su frir a los hom bres porque son culpables, sino tam bién para
saber si son culpables o inocentes. Esta es, desgraciadam ente, una ne­
cesidad de la cual el proceso no se puede sustraer ni siquiera si su m eca­
nism o fue se hum anam ente perfecto”.
M ás todavía si tenem os en cuenta aquellas palabras que Alberto
B inder m anifestara en el prefacio de la prim era edición de su Introducción
al Derecho Procesal Penal, en 1993: “Este libro es una introducción al
estudio de los m ecanism os que utilizam os los seres hum anos para ence­
rrarnos unos a otros dentro de unas ja u la s ”6. Indicando, con razón, que al
final de todo el e studio del D erecho procesal penal está la cárcel7. En tér­
m inos generales, en el problem a estructural de la cárcel resultará básico
definir que la particular relación E stado-ciudadano consiste en procurar
perfilar un esquem a en donde el poder se ejerza al servicio y beneficio
del preso (o detenido), y no al contrario, en beneficio de la adm inistración
penitenciaria8.

6 BINDER, Alberto M., Introducción a l Derecho p rocesal pen al, segunda edición, Buenos, Ai­
res, 1999. Al respecto, NEUMANN, Elias; “No a la prisión”, en: Lecciones y Ensayos, N 66,
Buenos Aires, 1996, p. 62, afirma que es “ [...] necesario explicar a los fanáticos de la represión
que la cárcel es un sitio donde se pierde la posibilidad de vivir. O, en otras palabras, se acre­
cienta en gran medida la posibilidad de morir. Un juez que priva de la libertad está, aunque
ordinariamente no lo sepa si lo piense, condenando un poco a la muerte” .
7 Según NEUMAN, Elias, Evolución de la pena privativa de libertad y regímenes penitencia­
rios, Buenos Aires, 1971, p. 24, indica que la oración penológica de la voz cárcel no es otro
que la proporcionada por el viejo texto de Ulpiano. Ella recuerda institucionalmente y a tra­
vés de todas las épocas infectas mazmorras, construcciones subterráneas, castillos, altas torres
donde en condiciones infrahumanas se amontonaba a los acusados. ELBERT, Carlos Alberto,
Criminología latinoamericana. Teoría y propuestas sobre el control so cial del tercer milenio,
Parte segunda, Buenos Aires, 1999, p. 278, anota que los penalistas y los criminólogos siguen
sumergidos en la ambivalencia teórica e institucional, según la cual las cárceles y las penas de
encierro son inevitables, un mal menor que debe desaparecer, sí, pero gradualmente, mientras
se renuevan y reciclan los edificios y leyes actuales. El mismo autor en: “Cárceles y penas, al
filo del tercer milenio” , en: CDJP, N 3, 1996, p. 183. JESCH ECK, Hans-Heinrich, “La crisis
de la política criminal” , traducción de Julio B.J. Maier, en: D octrina Penal, N .° 9 a 12, 1980,
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Buenos Aires, pp. 59 y ss., anota que uno de los grandes problemas en conexión con la crisis de
la política criminal se presenta en la pena privativa de libertad.
8 Véase, en este sentido, SLOKAR, Alejandro W., “Forma-Estado democrática y actuación pe­
nitenciaria (poder y libertad en el ámbito carcelario)” , en: Lecciones y Ensayos, N .° 66, 1996,
Buenos Aires, p. 31, quien anota: “A partir de estas coordenadas, la técnicamente denominada
relación de sujeción especial -construcción doctrinaria jurisprudencial dominante en las órbi­
tas alemanas y española tibiamente esbozada en el plano local- mediante la que se pretende
gobernar el binomio ciudadano-Estado en el ámbito penitenciario, debe ser invertida en su
planteamiento. La relación de sujeción -si cabe el empleo del término- no puede establecerse
respecto de la Administración sino en vínculo con las libertades del ciudadano privado de liber­
tad. Cabría afirmar, en otras palabras, la sujeción a los derechos antes que la sujeción al poder
estatal” .

7
J ames Reátegui S ánchez

En el derecho privado, el E stado condiciona la prestación de la fuerza


para viab iliza r la sanción a una m anifestación de voluntad individual. Y si
ella no se produce, pese a la infracción m anifiesta, no puede haber san­
ción, y si hay voluntad individual, la sanción debe supeditarse al alcance
de aquella. En el derecho público (concretam ente en el Derecho penal), el
E stado no necesita de ninguna voluntad para poner en ejercicio el poder
punitivo. M ás aún, debe hacerse obligatoriam ente (principio de legalidad
procesal u oficialidad). Por eso, en el Derecho procesal penal, tiene más
sentido -té c n ic a m e n te - hablar de perseguido que sufre la acción del Es­
tado para com probar la infracción penal, en vez de “partes” . El Estado
sigue directam ente la infracción.
P roducido el restablecim iento del régim en dem ocrático en la m ayoría
de países latinoam ericanos durante el com ienzo de la década de los 80
del siglo pasado, se generó un poderoso m ovim iento dirigido hacia la con­
solidación del Estado de D erecho y el cum plim iento de las garantías y
principios constitucionales y esto, obviam ente, tuvo un im pacto en el pro­
ceso penal9. Sin em bargo, com o sabem os, el actual proceso penal es -
según M a ie r- un com prom iso político entre la Inquisición y el llum inism o.
N inguno de los dos m ovim ientos ha logrado triu n fa r plenam ente
sobre el otro; de hecho, se conoce al proceso penal de los siglos X IX
y X X com o sistem a inquisitivo reform ulado. Y este m odelo procesal que
nos rige com o actividad reconstructiva de un hecho hum ano ya pasado,
dem anda un tiem po inconcebible para la realización del ju s puniendi, en
el sentido que cuando se com ete un hecho punible y cuando se inicien las
actividades instructoras hasta su eventual condena o absolución, trans­
curre un tiem po, m ás o m enos largo, según las dificultades que entrañe
la investigación. Es tam bién durante ese lapso en los que im portantes
objetos determ inan el curso de la investigación y donde el im putado puede
desaparecer, sustrayéndose del cum plim iento de la pena que se le pueda
im poner e im pidiendo, con ello, la acción de la justicia.
C uando hablam os de D erecho penal o de sistem a penal, com pren­
didos allí todos sus segm entos posibles (D erecho penal, procesal penal
y de ejecución penal) estam os haciendo alusión a una realidad histórico-
LEGALES EDICIONES

cultural contingente, producto de una de las form as de asociación política


entre las personas, que no existió siem pre, al m enos com o sistem a prin­
cipal de reaccionar al conflicto10. El D erecho penal nace aproxim adam ente

9 Véase, con más referencias, VÁSQUEZ ROSSI, Jorge, “Áreas temáticas fundamentales en
el proceso de reformas del enjuiciamientopenal latinoamericano” , en: Derecho P enal , N .° 6,
Rosario, pp. 93 y ss.
10 MAIER, Julio B.J., “Democracia y administración de justicia penal en Iberoamérica (proyectos
para la reforma del sistema penal)”, en: Lecciones y Ensayos, N.° 59, Buenos Aires, 1994, p. 48.

8
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

en el siglo XIII con la form ación de los poderes políticos centralizados origi­
nalm ente en el seno de la Iglesia católica rom ana y luego con la form ación
de los Estados n acionales y el desplazam iento de la organización feudal.
Es en este contexto donde expresiones de Estado, Derecho penal, pena
estatal y persecución pública, adquieren sim ilitud. A partir de entonces se
puede afirmar, com o un hecho objetivo, que ninguna sociedad del m undo
contem poráneo ha podido prescindir del uso de la ju sticia penal, ni del
uso de m edidas de prevención situacional, ni de m edidas de prevención
arm ada; ninguna sociedad, ni aun las que pudiéram os considerar m ás
dem ocráticas, m enos violentas, o m ás e quitativas11. Frente al Derecho
penal, el D erecho procesal penal aparece com o la única form a legítim a
-nullum poena sine iuditio- de actu a r sus preceptos, lo que no im pide que
constituya una ram a ju ríd ica aparte.
El proceso penal, fundam entalm ente, tiende a exam inar una preten­
sión punitiva del E stado hecha va le r m ediante la im putación penal. La
finalidad del proceso penal es declara r la certeza de la verdad en relación
al hecho concreto y a la aplicación de sus consecuencias. Sin em bargo,
el Derecho procesal penal no es de m anera exclusiva una form a de ase­
g urar la realización del D erecho penal, sino el de asegurar la realización
de todos los derechos que giran en torno al proceso penal, entre ellos los
de libertad y defensa; pero actualm ente las m odificaciones en el Derecho
procesal peruano tienden a satisfacer intereses crim inalísticos -a n te todo
a costa de los derechos de libertad del im p u ta d o - que aum entan y re­
fuerzan los p rocedim ientos cuantitativa y cualitativam ente.
La influencia del punto de vista político en el proceso penal es enorm e,
y este corre el peligro constante de ser apartado de su finalidad de verdad
y justicia, y de se r puesto al servicio de propósitos autoritarios12. Desde
esta óptica, se ha dicho que las leyes penales constituyen un buen retrato,
una buena expresión de las fue rza s espirituales im pulsoras de un pueblo,
y su m áxim o riesgo, porque las posiciones m etafísicas y políticas reper­
cuten allí directam ente. A un E stado siem pre se le puede decir m uéstram e
tus leyes penales, porque te quiero co nocer a fondo13.
LEGALES EDICIONES

11 Véase, en este sentido, CARRANZA, Elias, “Políticas públicas en materia de seguridad de los
habitantes líente al delito en América Latina”, en: SAEZ CAPEL, José (coord.), Seguridad,
proceso p en al y derechos humanos en América Latina y el Caribe, 2004, p. 29.
12 SCHMIDT, Eberhard, L o s fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho p rocesal p e ­
nal, traducción de José Manuel Núfiez, Buenos Aires, 1957, p. 190.
13 SOLER, Sebastián, B a se s ideológicas de la reform apenal, Buenos Aires, 1966, p. 9. Esto tiene
relación con un tema que a diario “convive” con el sistema penal: ¿Verdaderamente el sistema
penal es la solución de los problemas sociales? En este punto, el mismo SOLER, 1966, p. 16,
ha dicho correctamente: “Echarle la culpa al Código Penal, a su lenidad, real o supuesta, es
un expediente sencillo, cómodo; hoy mucha gente cree que cada vez que se comete un crimen
con ello se prueba un defecto en el Código, pues ingenuamente suponen que la ley penal tiene

9
J ames Reátegui S ánchez

Cuanto más liberal sea una C onstitución del Estado, tanto m ás se for­
talecerá la protección del im putado y los derechos de la defensa. Así, en
el pensam iento penal liberal propio de un Estado de Derecho, los únicos
fines legitim ados para privar a una persona de su libertad durante el pro­
ceso están dados por el peligro de fuga y por la obstrucción de la actividad
probatoria. C uanto más democrática sea una C onstitución, m ás im por­
tancia dará esta a la publicidad de los juicios. Una m irada a la historia
del D erecho procesal penal perm itirá darnos cuenta de cuánto repercute
sobre esta los vuelcos políticos y los cam bios de la concepción funda­
mental. No se exagera si se afirm a que el Derecho procesal penal euro
continental es fruto de la R evolución F rancesa14.
En un Estado dem ocrático, el desarrollo de una política penal está su­
je to a los condicionam ientos que im pone su estructura15. En ese sentido,
si partim os de que el presupuesto es un concepto dem ocrático, obligará
al Estado a una constante revisión de su aparato coercitivo. Un Estado
dem ocrático será aquel que en su proceso constante de apertura, va redu­
ciendo la coerción al m ínim o indispensable16. El sistem a dem ocrático con­
diciona, de alguna m anera, el planteo de la tensión existente entre libertad
y seguridad. En un sistem a dem ocrático, los valores de libertad y de se­
guridad pueden y deben afianzarse sim ultáneam ente. M ontesquieu decía:
“La libertad política consiste en la seguridad, o al m enos en creer que se

por objeto precisamente el de suprimir el delito. Reaccionar contra la ley es fácil; basta tener
el poder de derogarla y poner otra. Luchar contra los hechos, y vencer, eso ya es harina de otro
costal” .
14 Véase, BAUMANN, Jürgen, Derecho procesal penal. Conceptos fundam entales y principios
procesales. Introducción sobre la base de casos, traducción de la tercera edición de Conrado
A. Finzi, Buenos Aires, 1986, pp. 29 y 30.
15 Las distintas iniciativas institucionales, modificaciones legislativas, cambios jurisprudenciales,
no obedecen a lineamientos que se integran a un proyecto global. Son, ante todo, reacciones
espontáneas coyunturales, urgentes, inducidas por la necesidad imperiosa de dar respuesta a
problemas sociales, generalmente en ausencia de estudios empíricos serios sobre su naturaleza,
alcances y consecuencias actuales y posibles. Son respuestas conducidas, por su urgencia ca­
racterística, al terreno penal, como forma menos comprometida y aparentemente menos costo­
LEGALES EDICIONES

sa, de satisfacer como medio de callar temores o requerimientos sociales difusos y proporciona
la ilusión de que se ha hecho lo necesario y lo posible para solucionar el tipo de conflictos que
se enfrenta. Alivia, en menos casos, la conciencia política. Es, como se dijo, una movida más
de un juego de apariencias (VIRGOLINI, Julio E.S., “El control social y su articulación en el
sistema penal”, en: W .A A ., E l sistem a p en al argentino, Buenos Aires, 1992, p. 88).
16 HORMAZABAL MALAREE, Hernán, “Política penal en el Estado democrático” , en: E l p o ­
der p en al del Estado. Libro Homenaje a Hilde Kaufmann, Buenos Aires, 1985, dice: “El Dere­
cho penal no puede seguir siendo pensado como ciencia dogmática en el sentido más estricto
de la palabra, anclada en una concepción aséptica del derecho que pretenda desconocer su
naturaleza de ciencia social y, por tanto, su naturaleza esencialmente política. Al contrario, se
trata de asumir esta esencia y también el que el penalista debe orientar su actividad conforme a
su naturaleza social y a las reivindicaciones que reclama una sociedad democrática” (p. 156).

10
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

tiene la seguridad. Esta seguridad no está m ás com prom etida que en las
acusaciones públicas o privadas. Por consecuencia, de la bondad de las
leyes crim inales depende principalm ente la libertad del ciudadano”17.
A qu e lla frase autoritaria que decía “si quieren libertad la tendrán, pero
pagarán un precio en m oneda de seguridad; m ás libertad equivaldrá a in­
seguridad, aum ento de delito y desorden en la sociedad”, conducía a una
e m ergencista conclusión: “si quieren seguridad, tam bién hay que pagar un
precio, y ese precio se paga en m oneda de libertad” . Sem ejante discurso
trasladado al proceso penal se plasm aría en la siguiente frase: ¿quieren
un proceso penal con garantías para el ciudadano?, pues van a tener un
proceso penal ineficaz. ¿Q uieren un proceso penal eficaz para castigar el
delito?, pues van a ten e r que pagar un precio en garantías individuales.
Hoy resulta una verdad quim érica la lim itación a los abusos del poder
punitivo que el derecho del llum inism o pretendía limitar. En consecuencia,
no solo la creación de una legislación excesiva, sino tam bién una aplica­
ción abusiva de ella p o r las instancias d ispuestas a tal fin (policía, P oder
Judicial, instituto penitenciario), han dado lugar a un creciente abandono
de las garantías establecidas por las constituciones, los códigos penales
y procesales penales18. Hay una disyuntiva entre el discurso “garantista”
y el de “m ano d ura” o “tolerancia cero” : no existe peor violencia que la
que desata el p oder público desenfrenado, que sin controles se convierte
en una m aquinaria absolutista. Estoy convencido de que “eficiencia con
g aran tías” es la única form a idónea para la realización del Derecho penal
m aterial.
Los abusos del poder estatal im piden toda discusión científica y crí­
tica de los m últiples problem as procesales que significan la muerte de la
ju sticia penal y de la ciencia procesal penal. Tiene que haber un cam bio
de paradigm a que suponga una doctrina y práctica antropocéntricas, que
no se olvide de que el individuo es el sujeto esencial de las relaciones hu­
m anas y que su subordinación a fines ulteriores, com o puede ser el “bien
co m ú n ”, los “superiores intereses del E stado”, norm alm ente han signifi­
cado una resignación de los derechos y libertades. Por tal motivo, en las
propuestas que se han dado se nota una tendencia, en la práctica, hacia
LEGALES EDICIONES

una idea de lo ju ríd ico que Donna ha llam ado “el populism o antigaran-
tista ” , en donde cualquier derecho fundam ental queda reducido a un m í­
nimo, en pos de la eficacia del poder represivo del Estado de Derecho con
el fin expreso o no de colm ar a la opinión pública y su idea ancestral de

17 MONTESQUIEU, D e l espíritu de las leyes, traducción de Nicolás Estevanez, Buenos Aires,


1984, p. 216.
18 Véase: BERGALLI, Roberto, “¿Garantismo penal?, ¿cómo, por qué y cuándo? Señores pena­
listas: la polémica está servida”, en: Doctrina Penal, 49 a 52,1990, p. 505.

11
J ames Reátegui S ánchez

ve nganza19. Una prensa interesada en la adm inistración de justicia penal


es tam bién la más im portante vía de com unicación entre la justicia penal
y la población.
La verdadera presión de la prensa y de la opinión pública frente a los
casos concretos y al aum ento de los crím enes, así com o ante las nuevas
form as de crim inalidad, contra las que el legislador reacciona con una
cantidad de reglas ju ríd icas m ateriales y procesales, que no siem pre están
dedicadas a la confirm ación del Estado de Derecho, sino más bien a la
lucha contra la crim inalidad, determ ina que m uchas veces ante la pre­
gunta genérica que se hace Julio M aier sobre si ¿es aún practicable el
proceso penal?, el autor conteste positivam ente, es decir, que debem os
de renunciar al proceso penal20.
La cultura inquisitiva inventó una fatal presunción: “el im putado es
culpable” , funcional a cualquier E stado autoritario. El proceso se puede
iniciar sin pruebas, perm ite im putar sobre sim ples sospechas, perm ite que
la prisión preventiva sea discrecional, donde, en definitiva, la pena final es
una decisión de los ju e ces y no lo que “dice” la ley. O bviam ente, nuestra
sociedad, com o parte del proceso inquisitorial, no podía sustraerse de
esta realidad y acepta que se desarrolle un concepto bélico del sistem a
penal. N orm alm ente la gente quiere m ano dura frente a alguna especie
de delitos: que el D erecho penal y procesal penal sean verdaderas arm as
en la guerra contra el delito. Y en esta guerra se van creando “enem igos”
-a s í, terroristas, narcotraficantes, funcionarios públicos, e t c - donde la
ley debe “asesinar” a su adversario: prohibición de libertad provisional,
duplicarles el plazo m áxim o legal de prisión preventiva, crear agentes en­
cubiertos, arrepentidos, pena de m uerte, etc. Algo en lo que insistiré a lo
largo de este trabajo es en el rechazo a la tergiversación que se hace de
la finalidad de la prisión preventiva, que en ve z de constituir un instituto
para im pedir la burla de la justicia, se dirija a im peler la persecución, la
disuasión, el reproche o el castigo penal adelantado21.

II. LOS SISTEMAS HISTÓRICOS DEL PROCESO PENAL


1. El sistema acusatorio
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A través de la historia, el prim er sistem a que ha salido a la luz es


el llam ado sistem a “acusatorio puro” . Este sistem a predom inó en todo el

19 DONNA, Edgardo Alberto, “¿Es posible el Derecho penal liberal?” , en: Revista de Derecho
penal, 2003-1, Delitos contra las personas, Santa Fe, p. 610.
20 MAIER, Julio B.J., “¿Es aún practicable el proceso penal?”, disponible en: <el-Dial.comD-
CAO>.
21 Véase, en este sentido, BIDART CAMPOS, Germán, “Delito, proceso penal, prisión preventi­
va y control judicial de la constitucionalidad” , en: L a Ley, 1999-B, Buenos Aires, p. 662.

12
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

m undo antiguo, se desarrolló en G recia y la República rom ana, y en la


Edad M edia hasta el siglo XIII. El principio sobre el cual se sustentaba era
el de la preem inencia del individuo y la pasividad del E stado22.
El enjuiciam iento acusatorio se desarrolla asignando y delim itando
claram ente las funciones de cada sujeto procesal. Así tenem os que el
acusador, y solo él, podía perseguir el delito y ejercer el poder requiriente;
el im putado disponía de am plias posibilidades de rebatir la acusación a
través del reconocim iento de sus derechos de defensa; y, por último, el
tribunal ejercía el p o d e r decisorio.
En un principio del D erecho rom ano, el m agistrado tenía plenos po­
deres para investigar los hechos, en la form a que m ejor le pareciera (m o­
narquía y m ayor parte de la República). El procedim iento era llam ado de
la “cognitio" (cognición).
El proceso com enzaba con la acusación escrita. A continuación se
citaba al acusado y si com parecía se le obligaba a responder sobre la
acusación. Se practicaba la prueba (interrogatorio del acusado, testigos,
peritos), a la que seguían las conclusiones finales y la sentencia de abso­
lución o condena.
En ese m om ento, la ju sticia era totalm ente oralizada entre las partes;
asim ism o, existía un principio de inm ediación, pues la actividad proba­
toria se tenía que rea liza r en presencia del ju zg ad o r y el im putado, todo
ello se realizaba a través de ju icio s públicos (cabildos abiertos). También
otra característica es que se trató de una justicia penal privativa entre las
partes, en la m edida en que ellas controlaban de alguna m anera la se­
cuencia norm al del proceso penal (es decir, había un acusador privado),
que ju zg ab a delitos dom ésticos (p o re j.: hurtos, hom icidios, abigeatos); sin
em bargo, las sanciones penales eran totalm ente draconianas (ojo por ojo,
diente por diente).

2. El sistema inquisitivo
Inquisitivo es un térm ino que procede del latín inquisitivus y que hace
referencia a aquello perteneciente a la averiguación o la indagación. Cabe
LEGALES EDICIONES

destacar que el verbo inquirir está vinculado a exam inar, averiguar o in­
dagar cuidadosam ente23 algo. Habrá que advertir que el sistem a penal
inquisitivo obtiene su nom bre del térm ino procesal “inquirir”, esta era una
m anera de iniciar el proceso penal, la cual consistía en que la investiga­
ción que se le iniciaba a la persona procesada tenía lugar sin necesidad

22 ORÉ GUARDIA, Arsenio, cit., p. 27.


23 Lee todo en: disponible en: < hlíp://definicion.de/inquisiíivo/#ixzz3íZSzwevx>.

13
J ames R eátegui S ánchez

de que hubiera acusación o denuncia alguna, bastaba con rum ores que se
hicieren sobre la persona, o por otra u otras que le im putaran algún delito.
El sistem a inquisitivo tiene com o raíces jurídicas el Derecho R om ano-
G erm ánico. H istóricam ente nace conociéndose com o “inquisición”, la an­
tigua form a de ju z g a r en el D erecho canónico, (este derecho es el derecho
de la Iglesia C atólica), creada en la Edad M edia y que se extendería por
toda Europa. El E stado y la Iglesia eran uno solo y ju n to s regulaban al
hom bre de la época. H istóricam ente se ha utilizado tam bién el nom bre
de Derecho eclesiástico, el cual hoy por hoy es una ram a del Derecho
canónico. Se trata de norm as del Derecho eclesiástico, provenientes del
derecho estatal24.
El sistem a inquisitivo nació bajo la influencia de la Iglesia C atólica e
im plica que las funciones de acusación y enjuiciam iento se encuentran
reunidas en una sola persona, el ju e z frente al cual el individuo está en
posición de inferioridad25. Las características de este sistem a son las si­
guientes26: “a) La iniciación del proceso no depende de un acusador. Rige
el brocardo ‘procedat iudex ex officio’; b) E l Juez determina subjetiva y
objetivamente la acusación; c) La investigación de los hechos y la fijación
de las pruebas a practicar las realiza el juez-acusador; d) No existe corre­
lación entre acusación y sentencia. E l Juez puede en cualquier momento
alterar la acusación; e) No hay contradicción ni igualdad. No hay partes.
Los poderes del juez son absolutos frente a un acusado inerme ante él. Lo
normal es la detención”.
Para Rifa, R ichard y Riaño27, los rasgos que caracterizan al sistem a
inquisitivo son los siguientes: a) El órgano jurisdiccional actúa ex officio,
concentrando las funciones acusadora, defensora y juzgadora, b) P redo­
m ina un criterio contrario al favor libertatis del im putado, es decir, preva­
lece la tendencia a privar de libertad al inculpado durante todo el desarrollo
del proceso, c) El proceso es secreto y no se adm ite la contradicción del
acusado, d) P redom ina la form a escrita. La prueba se obtiene de la inves­
tigación de oficio del juez, que valora de form a tasada, conform e con lo
previsto en la ley. e) No existe ju icio oral, pero se adm ite la doble instancia.
LEGALES EDICIONES

24 DA CUNHA LOPES, Teresa; H istoria del Derecho, Vol. I, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, p. 1. ORÉ GUARDIA, cit., p.
53, nos dice que el sistema inquisitivo “es una de las manifestaciones del Estado totalitario, que
fue extendiendo su vigencia durante toda la Edad Media hasta el siglo XVIII” .
25 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, E l Nuevo Código Procesal: ¿Revolución P enal?, Lima, Jus­
ticia Viva, 2004, p. 9.
26 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho P rocesal Penal, Tomo I, Lima, Grijley, segunda
edición, 2003, p. 43.
27 RIFA SOLER, José María, Derecho Procesal Penal, Fondo de publicaciones del Gobierno de
Navarra, Pamplona, 2006, pp. 32 y 33.

14
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

Por otro lado, estos autores indican que el sistem a acusatorio viene con­
fig urad o por una serie de rasgos que, conform e la doctrina m ayoritaria,
podrían sintetizarse en los siguientes térm inos: a) La necesidad de exis­
tencia de una acusación, ya que el ju e z no puede proceder ex offício.
Para los delitos públicos se instaura la acción penal pública, m ientras que
para los privados se reserva la acción penal al perjudicado u ofendido,
b) P redom ina un favor libertatis com o regla para las cautelas penales, c)
Existencia de contradicción de las partes en el juicio, debiendo se r público
y oral, d) El m aterial probatorio debe se r aportado exclusivam ente por las
partes, disfrutando estas de igualdad de m edios de acusación y defensa,
e) Libre apreciación de la prueba por el juez.
D urante la inquisición, los herejes eran considerados enem igos del
Estado y de la Iglesia com o si fueran crim inales públicos o terroristas que
se oponían al orden establecido28. El E stado m ism o los acusaba y ju z ­
gaba. De ahí parte el nom bre del actual sistem a inquisitivo. A partir del
derecho rom ano, base de sistem as ju ríd ico s en la actualidad, Rom a com o
cuna de la Iglesia católica, se va creando el derecho en tantos países.
P or ello, los autores señalan que este sistem a tiene com o fuente ju rí­
dica al D erecho rom ano im perial de la últim a época, prosiguiendo con la
inquisición perfeccionada por el D erecho canónico, que influyó en toda la
Europa continental a partir del siglo X III29.
Tam bién denom inado proceso inquisitorial, el proceso penal inqui­
sitivo lo utilizó la Inquisición española, desde su concepción hasta sus
últim os días, aunque no de form a exclusiva, ya que casi la totalidad de
tribunales penales de los reinos europeos existentes entre los siglos XIII
y X VIII lo usaron.

3. El sistema acusatorio formal (mixto)


D ebido a los inconvenientes y ventajas de los procesos acusatorios
e inquisitorios y a m odo de una com binación entre am bos, ha nacido la
form a m ixta. Tuvo su origen en Francia. La A sam blea C onstituyente de
ese país ideó una nueva form a y dividió el proceso en dos fases: una
secreta q ue com prendía la instrucción y otra pública que com prendía la
LEGALES EDICIONES

fase oral.
Se consolida con el C ódigo de Instrucción Crim inal de 1808 (Código
napoleónico) y se difundió a todas las legislaciones m odernas, sobre todo
en aquellas de fuerte influencia en el Derecho euro continental y en Hispa-

28 PEÑA, P. Ángel, Luces y som bras de la Ig lesia , Imprimatur, Perú, 2006, p. 4.


29 DAZA GÓMEZ, Carlos y otros, Principios Generales del Juicio O ral Penal, Edit. Porrúa,
México, 2006, pp. 4 y 5.

15
J ames R eátegui S ánchez

noam érica, pero m anteniendo siem pre el principio básico de la com bina­
ción de las dos form as tradicionales.
El proceso com enzaba con la acusación escrita. A continuación se
citaba al acusado y si com parecía se le obligaba a responder de la acu­
sación. Se practicaba la prueba (interrogatorio del acusado, testigos, pe­
ritos), a la que seguían las conclusiones finales y la sentencia de absolu­
ción o condena.
El sistem a procesal m ixto se reputa de corte liberal y dem ocrático
cuando em ana de la conjunción de los ideales de los pensadores euro­
peos Rosseau y M ontesquieu. El prim ero de ellos consagra que los hom ­
bres nacen libres, pero para v ivir en sociedad, ceden, a través del contrato
social, parte de su libertad a los gobernantes, dándoles su representación,
con la salvedad de que los individuos ceden la m enor parte posible de su
libertad, es decir, el E stado de derecho liberal debe, en principio lim itar lo
m enos posible a los gobernados. En D erecho penal, esto se recoge en los
principios de ultima ratio y de m ínim a intervención. De M ontesquieu, se
afirm a que es dem ocrático porque todos los poderes públicos em anan del
pueblo y se constituyen en beneficio de este, debiendo ser el poder quien
controle al m ism o poder, por eso, para su ejercicio debe dividirse en tres
poderes: Ejecutivo, Legislativo y Ju dicial30.
El Perú recepcionó este sistem a en el Código de P rocedim ientos en
M ateria C rim inal de 1920 y el C ódigo de P rocedim ientos Penales de 1940.

III. LA REPARACIÓN CIVIL COMO MANIFESTACIÓN DEL PROCESO PENAL


El ordenam iento procesal penal regula obligatoriam ente la pretensión
penal y civil, por lo que su objeto es doble: penal y civil. Así lo dispone
claram ente el artículo 92 del C ódigo Penal. El objeto civil está regulado
en los artículos 92 al 101 del C ódigo sustantivo. Este últim o nos rem ite
en lo pertinente a las disposiciones del Código Civil y, por ende, al Código
P rocesal Civil, m otivo por el cual la reparación civil “no es una pena ni está
dentro de los límites del ius puniendi del Estado e incluso las reglas de
prescripción en orden a su ejecución están normadas en el artículo dos mil
uno del Código Civil” (E jecutoria S uprem a V inculante R.N. N.° 2476-2005,
LEGALES EDICIONES

de fecha 20 de abril del 2006).

30 GARCÍA ROJAS, Rogelio Gerardo, “¿Defensa adecuada en la averiguación previa? Análisis


Critico a las Jurisprudencias la./J. 31/2003 y la./J.31/2004” , en Revista del Instituto F ed eral
de Defensorio Publica, N.° 2, marzo del 2008. En este punto: ORÉ GUARDIA, cit., p. 59, nos
dice: “Así, con el triunfo de la Ilustración, las ideas de pensadores como BECCARIA, MON-
TESQUIEU y VOLTAIRE lograron atenuar la devastadora injerencia del Estado en el control
del orden social y en la represión de los que perturbaran al mismo. Con todo, los pilares del
inquisitivo permanecieron” .

16
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

La reparación civil tiene com o uno de sus fines reparar el daño o


efecto que el delito ha ten id o sobre la víctim a y, consecuentem ente, debe
de g ua rd a r proporción con los bienes ju ríd icos que se afecten.
Para la determ inación de las consecuencias ju ríd ico-civile s anali­
zam os los elem entos de la responsabilidad civil: en este caso, el acu­
sado, al lesio na r un bien ju ríd ico com o el patrim onio de la agraviada, ha
concretado un hecho antijurídico. A dem ás, al m om ento de los hechos se
encontraba en aptitud de se r responsable por los daños ocasionados, con
pleno discernim iento. L o s factores de atribución, denom inados criterios
de im putación de responsabilidad civil, que sirven para determ inar cuándo
un determ inado daño antijurídico, cuyo nexo causal se encuentra com pro­
bado, puede im putarse a una persona y, por tanto, obliga r a esta a indem ­
nizar a la víctim a o perjudicado, determ inando los factores subjetivos ( dolo
y culpa). E l daño civil causado constituye la “lesión de intereses ajenos ’* 1
o derechos subjetivos patrim oniales o extrapatrim oniales (intereses exis-
tenciales e inm ateriales)3 32 de la persona individual o ju ríd ica (privada o
1
pública), derecho que es protegido por el ordenam iento ju ríd ico constitu­
cional y legal; ya que “[...] es necesario que se haya producido un daño
cierto y efectivo, evaluable económ icam ente o no sim plem ente hipotético.
No es posible ded u cir pretensiones y obtener sentencias condenatorias de
fu tu ro ”33, en un determ inado contexto, m odo y tiem po en que ha acaecido
el hecho. Si estuviera ausente la inexistencia de tal elem ento, podrá haber
daño penal (reproche u ofensa penal), pero nunca daño civil. Por principio
de legalidad, el daño civil indem nizable o quantum resarcitorio ( causalidad
jurídicaj exlge cuatro criterios según el artículo 1985 del C ódigo Civil: a)
daño em ergente, b) lucro cesante, c) daño a la persona, y d) daño moral,
que la parte dem andante debe postular, a rgum entar y probar con los m e­
dios probatorios en cada caso en concreto.

31 GIONANA VISINTINI sostiene: "[...] el daño, entendido como lesión de los intereses ajenos,
debe se r injusto" y el dafio injusto constituye una cláusula general a través de la cual el legis­
LEGALES EDICIONES

lador remite al juez [.. J l a valoración y la selección de cuáles han de se r los intereses merece­
dores de tutela". VISINTINI, Giovanna, Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo II, Ia ed.,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 3, 9 y 11.
32 En este sentido, el Acuerdo Plenario N,° 6-2006/CJ-l 16 (asunto: reparación civil y delitos de
peligro, fundamento 8) señala que el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negati­
vos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuencias
patrimoniales y no patrimoniales ocasionadas por una concreta conducta. Los daños no pa­
trimoniales constituyen una lesión circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses
existenciales -no patrimoniales- tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas,
en que se afectan bienes inmateriales del peijudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno.
33 ASENCIO MELLADO, José María, L a acción civil en el proceso penal. E l salvatajefinancie­
ro, Ara Editores, Lima, 2010, p. 29.

17
J ames Reátegui S ánchez

En este sentido, cuando se establezca el im porte que corresponde


en concepto de reparación civil - y a sea en una sentencia condenatoria
o absolutoria-, debe indicarse la entidad del daño civil (patrimonial o ex­
trapatrimonial) y m agnitud (grado de afectación causado al perjudicado).
En el caso que nos ocupa, nos encontram os ante un supuesto de daño
en el patrim onio de la persona agraviada. Por lo que, para determ inar el
quantum resarcitorio, no se requiere de un criterio pericial m atem ático,
sino de un criterio acorde al principio de proporcionalidad y una valoración
equitativa o prudencial del juez. Esto últim o se sustenta en el artículo 1322
del C ódigo Civil34, referido al daño moral que no im pide su aplicación a los
daños extracontractuales, en los cuales autoriza al órgano jurisdiccional la
aplicación del principio general de la equidad35.
El gran problem a de la reparación civil dentro del proceso penal ha
sido siem pre para m uchos el tem or de una indem nización m ínim a que no
guarde proporción con el daño y perjuicio sufrido; sin em bargo, m uchos
confunden que la reparación civil dentro del proceso penal se nutre en
general de la reparación o indem nización que corresponde en la vía civil.
Si esto es visto así, estaríam os dejando desprotegidas a las personas que
no tienen capacidad económ ica para seguir una vía civil y tam bién a las
que se constituyen en parte o actores civiles por no tener una ju sta repa­
ración en torno a un proceso penal. Y otro problem a que se da respecto a
este tem a es que las víctim as del delito han sido totalm ente postergadas,
y el proceso penal m ás bien se ha convertido en una especie de segunda
victim ización para estas, ya que han tenido que hacer frente a nuevas e ro ­
gaciones por patrocinio de abogados y acopio de pruebas para acreditar
su pretensión, así com o afrontar pérdidas de tiem po y otras m olestias pro­
pias de la existencia del proceso, que al concluir ven frustradas todas sus
expectativas, por no lograr en casi la totalidad de los casos ni siquiera una
m ínim a reparación. Ello finalm ente conduce a la incertidum bre de interro­
garse acerca de si valió la pena haber com parecido en el proceso penal y
pretender la satisfacción de su interés o pretensión.
En nuestro ordenam iento, el resarcim iento del daño derivado del de­
lito del proceso penal, tem a relevante para la víctim a del delito (víctim a en
LEGALES EDICIONES

potencia), m ás allá de la sanción penal que se im pone al agente del delito,


busca que el daño causado por la conducta delictiva sea debidam ente
reparado. La acción delictiva lesiona dos intereses juríd icam en te prote­
gidos: uno constituido por el interés público de toda la sociedad y el Es-

34 “ Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el Juez
con valoración equitativa” .
35 “La equidad es un principio superior del ordenamiento jurídico que permite a veces hacer
primar el valor justicia sobre el frió texto de la ley” . LOPEZ HERRERA, Eduardo, Teoría
General de la Responsabilidad Civil, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 392.

18
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

tad o (lo cual no es m ateria de estudio), y el otro constituido por el interés


particular del titu la r del bien afectado (m ateria de estudio). El Estado y
el ordenam iento ju ríd ico tienen interés en m antener intactos los bienes
ju ríd ico s cuya protección es indispensable para garan tiza r la pervivencia
viable y pacífica de la sociedad (interés público). P or otro lado, el interés
particular e specífico del bien ju ríd ico atacado se agota en la expectativa
particular del afectado, por lo que se protege m ediante la responsabilidad
civil, la que tiene com o consecuencia el establecim iento de la obligación
de reparar el daño a cargo del causante36.
Existe una deficiencia en la fijación del m onto de la reparación civil en
el proceso penal, lo cual se agrava en la m edida que ni los jueces, ni los
fiscales, así com o tam poco los abogados patrocinantes, tienen una idea
clara de lo que significa la acción resarcitoria proveniente del delito.
Estos se aterran a la concepción tradicional de creer que la acción resar­
citoria o reparación civil debe seguirse necesariam ente en una vía civil,
ya que consideran que el único fin del proceso penal es la aplicación de
la pena al agente del delito, descuidando totalmente la reparación del
daño en el proceso penal (objeto de la investigación). Los abogados
patrocinantes, por desconocim iento o en su afán de percibir m ayores ho­
norarios profesionales, entablan procesos paralelos en las vías penal y
civil, provocando una trem enda distorsión en nuestro ordenam iento ju rí­
dico que ha establecido la reparación del daño y atentando contra los
principios de econom ía y celeridad procesal. Se genera otro problem a en
la vía civil para los sujetos que resarcirán el daño, ya que los dem andantes
podrían e xag e ra r sus beneficios frustrados en la pretensión del resarci­
m iento sobre el va lo r del m onto justo, con reconocim iento de cantidades
enriquecedoras, pues en nuestra norm a civil tam bién tiene insuficiencias
jurídicas.

IV. SOBRE EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004 Y SU


RELACIÓN CON LA CONSTITUCIÓN
Com o es sabido el D erecho procesal penal estudia, esencialm ente, el
proceso penal y se relaciona con el D erecho constitucional, ya que la im ­
LEGALES EDICIONES

posición de una sanción penal por la com isión de una infracción requiere
del proceso penal, y este solo puede desarrollarse en la m edida en que el
Estado haga va le r una pretensión punitiva, cum pliendo las reglas del de­
bido proceso. Es por ello que la Constitución -c o m o norm a s u p re m a - ha
incorporado las bases o reglas a seguir para llevar a cabo dicho proceso,

36 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, L a reparación Civil en el Proceso Penal, 1999, Edito­
rial Rodhas, Lima, p. 10.

19
J ames R eátegui S ánchez

de acuerdo a ley y respetando los derechos de las partes som etidas al


proceso.
A sí com o en el D erecho procesal civil, adm inistrativo, constitucional,
entre otros, se dan los principios que regirán el proceso, existen tam bién
principios que regularán el proceso penal, que no será encargado solo de
a m parar los derechos del im putado, sino tam bién de la parte civil, consi­
derando que existen norm as de carácter constitucional que am paran a
am bas partes, y que exigen el cum plim iento de los principios establecidos
no solo dentro de una etapa del proceso, sino que tam bién deberán cum ­
plirse durante el desarrollo de todo el proceso, hasta su etapa decisoria.
Los poderes públicos nacen y se lim itan por la Constitución, y sa­
bem os que el D erecho penal supone la injerencia m ás grave que puede
llevarse a cabo por el Estado respecto de los ciudadanos, lim itando su
derecho a desarrollar librem ente la personalidad37. C om prenderem os fá ­
cilm ente que la C onstitución contiene im portantes lim itaciones para esa
tarea, que afecta a todos los poderes del Estado38. A sí el P oder Legislativo

37 HASSEMER, Winfried, “Proceso Penal y Derechos Fundamentales” , en: Revista Derecho Pro­
ce sal Penal. L a injerencia en los derechos fundam entales del Imputado, 2006-1, p. 52: “En este
marco, el Derecho Penal es el instrumento del Estado que determina los límites de la Libertad
en el caso concreto y, en este sentido, puede decirse que es un instrumento de la Libertad por
medio de la represión. Esto parece un poco absurdo, pero pienso que, viendo las cosas de esta
manera, puede comprenderse perfectamente que la idea del Derecho penal era originariamente
una Idea de Libertad. Porque solo la Libertad en la Seguridad -no la libertad caótica o la Li­
bertad del estado de naturaleza- puede sobrevivir. Y la Seguridad de la Libertad es el Derecho
Penal. A partir de los Derechos Fundamentales, el ciudadano puede reconocer que intervención
no tiene que soportar, como puede reconocer que intervención tiene que soportar, como puede
mantener al Estado apartado de su Libertad y, por eso nuestra tradición clásica es la tradición de
los derechos de defensa. Objeto de esa defensa es el estado comprendido como leviathan, como
aquel que sustenta y protege tanto como amenaza a sus ciudadanos. En efecto, el Leviathan
fue siempre una figura de dos caras, el sustento y al mismo tiempo la amenaza. En una palabra,
sustento peligro. Los derechos fundamentales sirven para colocar esposas a este Leviathan,
para confirmarlo a su ámbito.”
38 DONINI, Massimo, "Un Derecho penal fundado en la carta constitucional: razones y límites ”,
en: Revista P enal L a Ley, N.° 8, 2001, p. 24, sostiene: “El enfoque constitucionalista del De­
LEGALES EDICIONES

recho Penal no supone únicamente que el Derecho penal no pueda estar en contradicción con
la Constitución. Evidentemente la ley ordinaria no puede violar la ley fundamental (que está
por encima de ella). Si la experiencia italiana relativa a las relaciones entre Derecho Penal y
Constitución se limitase a esto último, no merecería quizá una mención específica. Por el con­
trario, a partir de los años sesenta del siglo XX, este enfoque se caracteriza por entender que
la Constitución más que un mero límite, constituye el fundamento de la pena y del Derecho
penal. Ya no se trata simplemente y desde un punto de vista negativo, de qué tipo de incrimi­
nación pueden ser ilegítimos, qué bienes jurídicos deben quedar al margen de la intervención
penal, qué técnicas de tutela no pueden adoptarse desde una perspectiva penal, o qué tipos de
sanción no son admisibles en el ju s crimináis. Todas estas preguntas han seguido encontrando
una respuesta y muchos estudiosos las han cultivado como era necesario hacer. Se trata de
plantear una cuestión mucho más radical: si no es posible, o más bien, si no es necesario en la

20
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

queda lim itado por la necesidad de que las norm as penales supongan la
m ínim a restricción posible para asegurar dichas libertades (principio de
prohibición de exceso), de la que son consecuencias la necesaria rele­
vancia constitucional de los bienes ju ríd icos (principio de ofensividad) y la
adecuación de las consecuencias ju ríd ica s (principio de proporcionalidad).
El E jecutivo y el Judicial que- dan lim itados por los principios que derivan,
en los casos concretos de su aplicación, de la dignidad de la persona
(principio de cu lpabilidad)39.
El proceso penal debe estar sujeto a controles y garantías a fin de
evitar que bajo el lem a de la “m áxim a eficiencia” se com etan abusos por
parte del E stado o de los poderes públicos en el ejercicio del ius puniendi.
Todo el conjunto de derechos y garantías procesales reconocidos en el
proceso penal cum ple un propósito com ún: lim itar los m edios a través de
los cuales los poderes públicos del E stado pueden investigar, acusa r y
condenar. El reto actual reside en conjugar adecuadam ente el respeto a la
libertad y la eficiencia en la investigación penal, sin m erm a de las garan­
tías constitucionales y de las exigencias integrantes del debido proceso40.
G ráficam ente C laus Roxin ha dicho que el “Estado de D erecho debe
proteger al individuo no solo mediante el D erecho penal, sino del Derecho
penal”41. P o rta l m otivo, la protección que debe ejercitarse frente o contra
el poder punitivo del E stado constituye uno de los grandes esfuerzos del
Estado de Derecho, que no solam ente se define por la existencia de lí­
m ites form ales, sino tam bién por el respeto sustancial a un determ inado
concepto de persona, valiosa p o r sí m ism a y que no puede ser utilizada
com o objeto. Un orden ju ríd ico que responda a las exigencias de un Es­
tado de D erecho debe ubicar estos lím ites o garantías en el plano superior
del sistem a jurídico, es decir, en su Ley fundam ental o C onstitución bá­
sica. En el D erecho procesal penal se halla una cuestión valorativa cuya
tem ática es m ucho m ás am plia que la sim ple incorporación de un m edio

Carta Constitucional una especie de síntesis a priori, un modelo de intervención penal que se
impongan al Parlamento” .
LEGALES EDICIONES

39 Véase: CARBONELL MATEU, Juan Carlos, Derecho Penal: Concepto y Principios Constitu­
cionales, Valencia, 1999. p. 86.
40 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Exégesis Nuevo Código P rocesal Penal, Tomo I,
Edit. Rodhas, Lima, 2009, p. 36.
41 ROXIN, Claus, Derecho penal. P arte general, tomo I, “Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito” , traducción de Luzón Peña/Díaz y García Condello/De Vicente Remesal, Madrid,
1997, p. 137. Sumado a esta crítica: BOVINO, Alberto, “Contra la legalidad”, en: N o hay D e­
recho, N° 8, diciembre, Buenos Aires, 2002, p. 21, indica que el mayor fracaso del principio de
legalidad es que “ ... el Derecho penal se ha revelado como el más desigual y arbitrario de los
métodos de control social. Si hay alguien que sostuviera que el principio de legalidad puede
lograr los resultados que ofrecía la promesa de Beccaria, ya no estaría haciendo una promesa,
sino lisa y llanamente formulando una mentira” .

21
J ames Reátegui S ánchez

probatorio al proceso. Ya en el prólogo de la prim era edición de su Tra­


tado, Henkel había afirm ado con razón que el Derecho procesal penal es
el “Derecho constitucional a plicado”42, lo cual no se trataría de una m era
aplicación ju d icial a un problem a técnico-jurídico, sino de una aplicación
con garantías y principios que rodean todo el sistem a penal.
En el proceso penal m oderno, fruto del Estado de Derecho, la C ons­
titución adquiere una gran relevancia, no solo porque ocupa la posición
de prim er nivel en el ordenam iento jurídico (art. 138, segundo párrafo, de
la C onstitución), sino porque m aterialm ente en el proceso penal los dere­
chos en conflicto son fundam entales, de relevancia constitucional, al e star
integrados - p o r un la d o - por el derecho de penar que ejercita el M inisterio

42 Esta expresión ha sido utilizada, entre otros, por MAIER, Julio B.J., Derecho p rocesal p en al
argentino, Ia ed., Fundamentos, Buenos Aires, 1989, p. 195. De ahí que diga este autor: “por
ello que se piensa que el Derecho procesal penal de hoy en día es, desde uno de los puntos de
vista principales Derecho constitucional reformulado o Derecho constitucional reglamentado” .
BAUMANN, Jürgen, “Sobre puntos de partida dogmáticos diferentes en el Derecho procesal
penal argentino y alemán” , trad. de Julio B. J. Maier, en: Doctrina Penal, N .° 17 a 20, 1982,
Buenos Aires, p. 170. HASSEMER, Winfried, “La persecución penal: legalidad y oportuni­
dad” , traducción de Silvina Bacigalupo, en: Lecciones y Ensayos, N.° 50, Buenos Aires, 1998,
p. 16. Este autor dice que el proceso penal y el Derecho procesal penal no son una simple pro­
longación del Derecho penal material. No solo sirven para la realización de las normas penales
como reside en la idea del principio de legalidad, sino que también tienen sus propias metas
(ellas son el Derecho constitucional aplicado). LEVENE, Ricardo (h), M anual de Derecho p ro­
cesal pen al, tomo I, Buenos Aires, 1993, p. 9, sostiene: “En efecto, el proceso penal prolonga
el derecho constitucional, dando vida y haciendo efectivos sus preceptos en cuanto representan
una garantía de la libertad y afirman la personalidad humana” . CAFFERATA ÑORES, José I.,
“Relaciones entre Derecho penal y Derecho procesal penal” , en: Doctrina Penal, N .° 37 a 40,
1987, Buenos Aires, p. 212, establece: "... la Constitución asigna al proceso el doble carácter
de canal y cauce del derecho penal” . BINDER, Alberto; “Prescripción de la acción penal: el
indescifrable enigma de la secuela del juicio” , en: Doctrina Penal, N .° 49 a 52, Buenos Aires,
1990, p. 279. DONNA, Edgardo Alberto, en el voto del fallo “Barbará” dijo: “En este sentido,
las leyes procesales penales solo vienen a reglamentar la Constitución Nacional, para que se
determinen las restricciones que se podrán hacer a la libertad de la persona, dentro de ese marco
normativo, ya que, de lo contrario, esas normas procesales serían inconstitucionales (Véanse
los artículos 71 CADH; 91 DUDH; XXV DADDH y 91 PIDCP)” . AMOROSO, Nicolás “El
artículo 270 del Código Penal: ¿Prisión preventiva ilegal o la historia del delito que quiso y no
LEGALES EDICIONES

puedo ser?”, en: DONNA Edgardo Alberto (Dir.), Revista de Derecho penal, Santa Fe, 2004-11,
p. 284.
Por otro lado, de manera crítica y en el marco de un proceso general: MORELLO, Augusto M.,
“El proceso como realidad social (los condicionamientos del proceso judicial justo)”, en: L a
Ley, 1992-E, Buenos Aires, p. 1097, sostiene: “D élo que trata-nos parece-es de reformular la
manera organizar la “empresa” de la justicia -que siempre se ha encarado desde un exclusivo
matiz de técnica formal- lo que reputamos erróneo y parcial porque no permite alcanzar un
deseado sinceramiento en la comprensión del debido proceso justo, que no tolera ya el infértil
y simplificador paradigma que lo reduce al constante empeño de ‘idealizarlo’ en las normas
constitucionales. En verdad nos consta de modo más fehaciente que sus prédicas rectoras,
desde el afianzar la justicia (Preámbulo) para muchos -una gran mayoría- son inaccesibles o
prácticamente imposible de hacerlos mediatamente ciertos en el derecho vivido” .

22
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

P úblico (artículo 159, incisos 4 y 5, de la C onstitución) y - p o r o tr o - por el


derecho a la libertad del im putado que hace valer la defensa (artículos 2.24
y 139.14 de la C onstitución). En consecuencia, el estudio de todo proceso
penal dentro de un E stado de Derecho “actual” debe regirse en función
de determ inados principios y garantías que en su m ayoría deberán estar
incorporados en la C onstitución de cada país. Jam es G oldschm idt decía
que “el proceso penal de una nación es el term óm etro de los elem entos
corporativos o autoritarios de su C onstitución”.
No puede haber válida construcción sobre el proceso penal que no
se asiente sobre una exégesis constitucional. P erfecto A ndrés Ibáñez
sostiene que el "... ordenam iento ju ríd ico resultante del nuevo constitu­
cionalism o experim enta cam bios de relevancia en su estructura y en su
dinám ica interna, que afectan intensam ente el papel de la jurisdicción y
del ju e z. El prim ero y esencial es que la constitucionalización de los de­
rechos fundam entales com o vínculo de P oder Legislativo, se traduce de
inm ediato en un nuevo sentido de la va lid ez de la legislación ordinaria”43.
Por eso, las relaciones entre la C onstitución, los D erechos H um anos y el
D erecho penal (m aterial y procesal) se enm arcan en un punto de vista
general que no es otro que la “fuerza norm ativa” de la C onstitución que se
vincula con el resto del ordenam iento jurídico.
En tal sentido, e xiste un prin cip io de ra ig am bre co nstitu cio na l que
co n ju n ta m e n te con el de igualdad (a rtículo 16 de la C o n stitu ció n N a­
cio n al a rg e n tin a ) y el de reserva (a rtículo 19 de la C o n stitu ció n N acional
a rg e n tin a ) co n fo rm a n la piedra basal de to d o el orden a m ie nto ju ríd ic o -
penal a rgentino: el p rin cip io de legalidad (a rtículo 18 de la C onstitución
N acio na l a rg en tin a). Es a tra vé s de e sto s prin cip io s donde se e ncu e n ­
tra n p la sm ad a s “e x p líc ita ” e “im p líc ita m e n te ” una serie de garan tías ju -
ríd íco -p e n a le s y p rocesales. El E stado de D erecho debe p erseg u ir una
fin a lid a d básica, el cual es la de lim ita r las fu n cio n e s y facu lta de s del
E stad o a tra v é s de m a rco s ju ríd ic o s situ ad o s p o r encim a del m ism o.
La lim ita ció n debe e xp re sa rse a tra vé s del im perio de la ley o llam ado,
g e n e ra lm e n te , p rin cip io de legalidad. La fo rm u la ció n latina acuñada ini­
cia lm e n te p o r F eue rb a ch “nullum crimen, nulla poena sine praevia”, se
LEGALES EDICIONES

co n s titu y e com o una de las co nq u istas ce ntra le s de la R evolución Fran­


cesa, pla sm ad a en el a rtículo 8 de la D e claración de los D erechos del
H om bre del 26 de a g o sto de 1789 y se erige -c o m o señala M e z g e r- en
un “Palladium de la lib e rtad c iu d a d a n a ”, p o r supuesto, sin o b via r un hito
im p o rta nte , so b re to d o por la crítica a los siste m a s p ro cesales desde
la p e rsp e ctiva del d e re ch o positivo y de origen co ntra ctu al de la so-

43 IBAÑEZ, Perfecto Andrés, “Sobre la garantía judicial de los derechos”, en: Derecho, diciem­
bre, N .° 56, Lima, p. 10.

23
J ames Reátegui S ánchez

ciedad, e vid e n cia d a en la m agistral obra a parecida en 1794 del gran


p en sa d o r de la ilu stra ció n, C esare B onesana, p oste rio rm e n te m arqués
de B ecca ria 444.
5
B eccaria, que, sin se r pro pia m e n te un penalista, ni un filósofo, e s­
cribió a fin e s del siglo X VIII, un peq u eño “g ra n ” libro que sería fu n d a ­
m ental para los puntos de partida - y de lle g a d a - de lo que hoy se co­
noce com o D erecho penal liberal. Su libro “De los delitos y las p e n a s”
tu vo una co nn o ta ció n re sonante y liberalizador, no tanto porque sus
líneas se hayan p erfilado in siste n te m e nte en m adurar un sistem a de
p e n sa m ie nto propio (lo cual habría sido im posible a la edad de 25 años,
que te n ía cu an d o lo escrib ió ), sino m ás bien porque dio form a a ideas ya
d e fe n d id a s p o r o tros autores de a quella época. Q uizá de ahí se puede
a firm a r con razón, que el D erecho penal y procesal penal deben pro­
p o rcio n a r las g a ra n tía s al d e lin cu e n te tra yen d o a colación una conocida
fra se de F ranz von Liszt: “E l Derecho Penal es la Carta Magna del delin­
cuente”. P or ese m otivo, S an cin e tti ha dicho que, en el pen sa m ie nto m o­
derno, la fra se es vista con desco n fianza, porque sugiere la idea de que
el p ro ceso penal e nfre n ta siem pre al E stado “b ue n o ” con el ciudadano
m alo, cu an d o no es in fre cue n te lo contrario: un ciu d ad a no no bueno
p erseg u ido por un Estado malo. P or eso, N aucke ha corre g ido m oder­
n am en te la fra se de von Liszt: “E l Derecho Penal es la Carta Magna del
ciudadanoms.

44 BECC A R IA , Cesare, D e los delitos y la s p e n a s, Monografías jurídicas, Santa Fe de B o ­


gotá, 1998, p. 16. Sin embargo, la obra ofrece un interesante marco de discusión en torno
a problemas de sanciones penales. BECC A R IA se pronuncia por el origen contractual
del derecho a castigar, y sostiene que la aplicación de la ley no es función divina, sino
social y que debe tener límites, por lo que no necesariamente se pide legalidad, sino
sobre todo legitimidad; además que no deben aplicarse sanciones inhumanas como la
tortura (principio de humanidad de las penas) y que las penas deben ser proporcionadas
al hecho criminal cometido (principio de proporcionalidad) y debe aplicarse por igual
a todos los ciudadanos (principio de igualdad ante la ley), y que tanto la ley y el juez
deben ser anteriores al juicio (precedentes inmediatos del principio de legalidad penal
y procesal y del ju ez natural), y en el cual debe admitirse el principio de inocencia y el
derecho de defensa, etc.
LEGALES EDICIONES

45 SANCINETTI, Marcelo, “ Sobre la inconstitucionalidad del llamado delito de enriqueci­


miento ilícito de funcionario público (El adiós al Estado de Derecho)” , en: Cuadernos de
D octrina y Jurispruden cia p en al, Buenos Aires, 1999, N .° 8, p. 956. BACIGALUPO, En­
rique “Bases institucionales de la política criminal española en los últimos años. El prin­
cipio de legalidad como tarea inconclusa” , en: Baigún/ZafFaroni/García Pablos/Pierangeli
(Coords.), D e las pen as. Libro Hom enaje a l Prof. Isidoro de Benedetti, Buenos Aires, 1997,
p. 3 sostiene: “ [...] pone de manifiesto que von Liszt se había equivocado quien debía ser
el sujeto protegido por el principio de legalidad. En efecto, en un Estado de Derecho quien
garantiza la presunción de inocencia, el juez nunca tiene delante de sí a un delincuente, pues
nadie puede ser considerado como tal mientras no se haya dictado una sentencia condena­
toria en su contra. Por tanto, el Código Penal no debe ser considerado la magna carta del
delincuente, sino la magna carta del ciudadano” . PRONOTTO LABORDE, Adolfo, “Prin-

24
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

A h o ra b ie n, te n e m o s q ue s e r c rític o s con n u e s tro s is te m a p ro ­


ce s a l p e n a l, e s p e c ia lm e n te con el to d a v ía , pero ya m ín im a m e n te v i­
g e n te , C ó d ig o de P ro c e d im ie n to s P e n a le s de 1940, en la m e d id a en
q u e d ic h o c u e rp o n o rm a tiv o , al m o m e n to de su g e s ta c ió n , no s ig n ific ó
c a m b io s ra z o n a b le s en la lín e a q u e m a rc a b a n los T ra ta d o s In te rn a ­
c io n a le s 46. B a s ta v e r las m o d ific a c io n e s le g a le s que c o n s o lid a ro n por
el c o n tra rio un p ro c e s o p e n a l en el q u e el ju e z “ in v e s tig a d o r” es el
ju e z q u e te rm in a “fa lla n d o ” . En la a c tu a lid a d - s o b r e to d o en los d is ­
trito s ju d ic ia le s d o n d e to d a v ía no e n tra en v ig e n c ia el N u e vo C ó d ig o
P ro c e s a l P e n a l-, es e s te tip o de p ro c e d im ie n to el q ue p re d o m in a en
la ju s tic ia pen a l.
En el Perú siem pre ha sido una constante desde siem pre haber te ­
nido buenas e innovadoras leyes, leyes m uy adelantadas a su época, sino
basta con poner com o ejem plo el C ódigo Procesal Penal de 1991 que fue
uno los prim eros cuerpos legales en H ispanoam érica que se inspiró en el
ropaje del m odelo acusatorio-garantista; sin em bargo, dicho cuerpo de ley
casi en su totalidad siem pre estuvo en vacatio legis por decisión y voluntad
política. D espués de los esfuerzos reform istas de la década pasada, en la
presente asistim os a una nueva etapa de reform a penal en nuestro país
que tiene com o hito la prom ulgación de un nuevo Código Procesal que se
dio con fecha 29 de ju lio del 2004, la m ism a que se publicó en el Diario
O ficial E l Peruano (D ecreto Legislativo N.° 957). E l Nuevo Código Pro­
cesal Penal bajo la filosofía de un sistema acusatorio en el que tiene com o
antecedente el common law, pues im pone una lógica en su estructura - y

cipio de legalidad. Alcances y precisiones” , en: Donna, Edgardo Alberto (Dir.), Revista de
Derecho p en al, 2001-1, Buenos Aires, p. 364, indica que más apropiado sería hablar -en
función del principio de legalidad- de Carta Magna de ser humano, apreciado este en su
carácter inescindible de persona dotada de derechos, ya que un hombre -ciudadano o no del
país que la condena- no pierde su carácter de persona por haber sido condenado, es decir, no
tendremos por un lado a un ciudadano-inocente y por el otro a un delincuente, siempre y en
forma inseparable tendremos a una persona. Limitarlo solo a los ciudadanos dejaría fuera de
la protección a todas aquellas personas que habiliten en el territorio de un país, sea en forma
LEGALES EDICIONES

temporal o permanente, por ej. a los turistas o a los extranjeros.


46 En efecto, el modelo instaurado por el Código de Procedimientos Penales de 1940, como era
obvio, no asumió las transformaciones que trajo la segunda postguerra entre las que se encuen­
tran los diversos Tratados sobre Derechos Humanos ratificados por diversos países, incluyendo
el nuestro. Por otro lado, es notorio que las modificaciones a la estructura originaria del modelo
del 40 no han logrado cumplir sus finalidades. Describir el colapso del sistema penal es casi
ocioso por lo evidente. El cambio de modelo proceso penal es una necesidad. Diversos motivos
obligan a cambiar de rumbo. Resulta casi anecdótico mantener una estructura procesal que
fue pensada para un país que en ese momento tenía una población de poco más 7 millones de
habitantes y que hoy bordea los 27 millones [para solo tener una idea del cambio de contexto
vale la pena resaltar que la Lima del 40 tenía 530 mil habitantes, mientras que hoy debe estar
bordeando los 8 millones de habitantes].

25
J ames R eátegui S ánchez

desde los inicios del p ro c e s o - regido por los principios de oralidad47, de


inm ediación48, de contradicción49 y de publicidad50.
El garantism o procesal es una posición filosófica, antagónica al tota li­
tarism o, y que en térm inos sencillos propugna la jerarquía de la C onstitu­
ción (Ley) por encim a de la ley51. Tal com o ha sido desarrollado por Luiggi
Ferrajoli en su obra Derecho y Razón, el “garantism o” es el principal rasgo
funcional del Estado de D erecho52, que designa no sim plem ente un “Es­
tado legal” o regulado por la “ley”, sino un m odelo de Estado nacido con

47 La oralidad es una característica inherente al juicio oral. Se impone que los actos jurídicos
procesales constitutivos del inicio, desarrollo y finalización del juicio, se realizan utilizando
como medio de comunicación la palabra proferida oralmente; esto es, el medio de comunica­
ción durante el juzgamiento viene a ser por excelencia, la expresión oral, el debate contradic­
torio durante las sesiones de la audiencia es protagonizado mediante la palabra hablada. Está
plenamente garantizado por el NCPP en el sentido que quienes intervienen en la audiencia
deben expresar a viva voz sus pensamientos. Todo lo que se pida, pregunte, argumente, ordene,
permita, resulte, será concretado oralmente, pero lo más importante de las intervenciones será
documentado en el acta de audiencia aplicándose un criterio selectivo.
48 La inmediación es el acercamiento que tiene el juzgador con todos los elementos que sean
útiles para emitir sentencia. Rige en dos planos: i) En la relación entre quienes participan en el
proceso y el tribunal, lo que exige la presencia física de estas personas. La vinculación entre
los acusados y la Sala Penal que juzga es una inmediatez que se hace efectiva a través de la
oralidad. El principio de inmediación impide, junto al principio contradictorio, que una persona
pueda ser juzgada en ausencia; ii) En la recepción de la prueba, para que el juzgador se forme
una clara idea de los hechos y para que sea posible la defensa se requiere que la prueba sea
practicada en el juicio. La inmediación da lugar a una relación interpersonal directa, frente a
frente, cara a cara, de todos entre sí: acusado y juzgador, acusado y acusador, acusado y defen­
sores, entre estos con el juzgador y acusador, el agraviado y el tercero civil.
49 Esta plenamente reconocido en el Título Preliminar y en el art. 356 del NCPP. Consiste en el
recíproco control de la actividad procesal y la oposición de argumentos y razones entre los
contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto. Se concreta
poniendo en conocimiento de los demás sujetos procesales el pedido o medio de prueba presen­
tado por alguno de ellos; así el acusado podrá contraponer argumentos técnicos jurídicos a los
que exponga el acusador. El contradictorio sustenta la razón y conveniencia del interrogatorio
cruzado en la audiencia y el deber de conceder a cada sujeto procesal la potestad de indicar
el folio a oralizar. Este principio rige el desarrollo de todo el proceso penal, pero el momento
culminante del contradictorio acontece en la contraposición de los argumentos formulados en
LEGALES EDICIONES

la requisitoria oral del fiscal (acusación) y los argumentos de la defensa del acusado y ello nos
permite conocer la calidad profesional del acusador y de los defensores.
50 El principio de publicidad está garantizado por el inciso 4, art. 139 de la Constitución Política,
por los tratados internacionales, el inciso 2, artículo I del Título Preliminar; y el art. 357 del
NCPP: “ Toda p erson a tiene derecho a un ju ic io previo, oral, público y contradictorio
Consiste en garantizar al público la libertad de presenciar el desarrollo del debate y, en conse­
cuencia, de controlar la marcha de él y la justicia de la decisión misma. La publicidad es consi­
derada como una garantía del ciudadano sometido ajuicio y a la vez como un derecho político
de cualquier ciudadano a controlar la actividad judicial.
51 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Garantismo P rocesal contra Actuación Ju d ic ial de Oficio,
Tirant lo Blanch, p. 303.
52 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantism o penal, Editorial Trotta, p. 855.

26
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

las m odernas C onstituciones y caracterizado por: a) la plena vigencia del


principio de legalidad y som etim iento del poder público a norm as gene­
rales, b) respeto de los derechos fun d am en tales de los ciudadanos, cuya
afectación posibilita activar la tutela judicial.

En nuestro país desde 1980 en que por m andato constitucional (art.


250) se crea el M inisterio P úblico com o un órgano constitucional autó­
nom o, cuya función es la persecución del delito y se reconoce el derecho
al ju icio previo y a la inviolabilidad de la defensa (art. 233.9), se sentaron
las bases para el establecim iento de un sistem a procesal de carácter acu­
satorio. Lam entablem ente la ley de desarrollo constitucional dictada en
1991, esto es, el C ódigo Procesal Penal no entró en vigencia.

V. EL SISTEMA ACUSATORIO-ADVERSARIAL EN EL NUEVO


CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004
En 1979, después de 12 años de dictadura, se prom ulgó la nueva
“Constitución Política” que sienta las bases de un auténtico Estado De­
recho y, sobre todo, sienta las bases para una profunda reform a de la
adm inistración de ju sticia penal, en la década de 1980, en estricto, la Re­
form a Procesal Penal se inicia con la creación del “Ministerio Público’33
com o órgano constitucional autónom o sentándose así la piedra angular
para establecer un nuevo sistem a procesal de carácter acusatorio. En los
últim os años de la década de 1980, se da surgim iento del m ovim iento
de reform a procesal penal que tenía com o principales postulados: la ins­
tauración de un m odelo acusatorio; la separación de funciones entre los
órganos de investigación y de juzgam iento; el reconocim iento de m ayores
derechos a la víctim a; y la im plem entación de m ecanism os de acelera­
m iento y sim plificación procesal554.
3
En los albores de 1990 la preocupación del debate era qué tipo de
m odelo procesal debía de subsum irse en el nuevo Código, si sería de
corte “acusatorio”, “predom inantem ente acusatorio” o “acusatorio garan-
tista ”. Los intentos de reform a siguieron, es así que entró en vigencia el
C ódigo Procesal Penal de 1991 (cuya aplicación fue parcial); finalm ente
el Proyecto de R eform a de 1997 y el del 200355. Con la dación del nuevo
LEGALES EDICIONES

53 Ley Orgánica del Ministerio Público: mediante el Decreto Legislativo N .° 052-81, publicado
en diario oficial E l Peruano, el 18 de marzo de 1981.
54 ORÉ GUARDIA, A., “Panoram a del Proceso P en al", Suplemento de análisis legal del diario
oficial E l Peruano, Afio 1, N .° 4, lunes, 14 de junio del 2004, p. 4.
55 Mediante Decreto Supremo N.° 005-2003-JUS, publicado el 14 de marzo del 2003, se creó la
Comisión de Alto Nivel que elaboró el nuevo Código Procesal Penal (NCPP), sobre la base
del Código Procesal Penal de 1991 (cuya aplicación fue parcial) y los Proyectos del Código
Procesal Penal de 1995 y 1997.

27
J ames R eátegui S ánchez

C ódigo Procesal Penal del 200456 se seguía discutiendo y fundam entando


que el nuevo texto legal era de tendencia “adversarial” , “acusatorio con
rasgos adversariales” , “contradictorio", etc., no le falta razón al ju rista A l­
berto Binder, a propósito de dilucidar el rol del M isterio Público, quien nos
planteó la necesidad de reorientar el debate de manera tal que ocupem os
nuestros esfuerzos en una discusión de problem as m ás que en una dis­
cusión de m odelos57.
El principio de adversariedad tiene sus bases en el sistem a procesal
anglosajón, y está referido a reconocer al procesado un conjunto de de­
rechos que le perm ita equiparse con el poder persecutorio del M inisterio
Público, de m anera que se consiga que el procesado y el fiscal se consti­
tuyan en contendientes que se enfrentan en igualdad de condiciones bajo
la inm ediación del juez, que es un tercero frente a ellos y de ahí deriva su
posición de im parcialidad. Dos son las m anifestaciones m ás notorias de
este principio: por un lado, la contradicción (atributo del derecho de de­
fensa); y por otro lado, la igualdad de arm as58.
El nuevo C ódigo P rocesal Penal acusatorio de corte adversarial59 re­
quiere de una fuente del derecho com o es el precedente en sentido fuerte
m áxim e, si el common law del cual proviene el nuevo C ódigo Procesal
Penal, el precedente es de cum plim iento obligatorio y no sugerente com o
el civil law, estando en un proceso de consolidación, en el que el prece­
dente com o son las casaciones van a cum plir un rol im portante en la in­
terpretación de las norm as y el espíritu del nuevo Código Procesal Penal.
Las notas esenciales de la adversarialidad se ven reflejadas a nivel
de la regulación del ju icio oral, mas no se aprecian con la m ism a nitidez

56 Promulgado mediante Decreto Legislativo N.° 957 y publicado en el diario oficial E l Peruano
el 29 de julio del 2004.
57 BINDER, Alberto, E l Ministerio Público. P a ra una nueva ju sticia criminal, Fundación Paz
Ciudadana, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1994, p. 65.
58 VOGLER, Richard, Adversidad y el Dominio Angloamericana del proceso penal. En AMBOS,
Kai y Montealegre Lynett, Eduardo; Constitución y Sistem a Acusatorio, Universidad Externa­
LEGALES EDICIONES

do de Colombia, Bogotá, 2005, pp. 188 y ss.


59 TELLO RAMÍREZ, Jorge, “Como sentimos la adversarialidad en el sistema acusatorio ga-
rantista-posturas prácticas a partir de la experiencia en la aplicación del NCPP en el distrito
judicial de la Libertad”, disponible en: <www.institutodecienciaprocesalpenal.com>, nos dice
que: “La adversarialidad se manifiesta a través del constante debate que durante el proceso pe­
nal conlleva al órgano persecutor e imputado a luchar por sus intereses contrapuestos lo cual en
definitiva los convierte en adversarios permanentes, actuando siempre en base a determinadas
pautas de juego, mismas que son diseñadas claramente dentro de un esquema eficaz y a la vez
garantista como es el sistema acusatorio, en el que cada sujeto procesal tiene un rol predeter­
minado y se desenvuelve en mérito a ello, siempre en búsqueda de satisfacer sus pretensiones,
originando esto que forzosa y saludablemente sean los sujetos procesales enfrentados los que
le den el dinamismo e impulso correspondiente al proceso penal” .

28
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

a nivel de la investigación preparatoria60, donde por ejem plo, no se ha


consagrado norm ativam ente la capacidad investigativa de la defensa, ni
la posibilidad de com unicación de los m edios de prueba encontrados por
el M inisterio Público.
El nuevo m odelo procesal “adversarial”61 levanta un nuevo paradigma
estratégico del proceso penal porque supone una m odificación sustancial,
ya que “el proceso penal pasa a se r una actividad con propósitos múltiples,
esto es, se utiliza para buscar diversas form as de solución del conflicto
planteado, las que pueden ir desde una abstención de acusación com o en
el caso del principio de oportunidad hasta una sentencia condenatoria y
una pena, pasando por diversas form as de acuerdo entre las partes. Esta
característica hace que el proceso esté constituido por una serie de ca­
minos alternativos que van a ser utilizados dependiendo o no de los inte­
reses de las partes”62. C aracterística esencial del m odelo adversarial es
la presencia de dos sujetos procesales enfrentados (acusador y acusado/
imputado), pero en situación de igualdad (principio de igualdad de armas)
y la presencia del ju e z com o tercero im parcial o supra partes ( estraneita).63
Es en este tipo de sistem as donde aparece con m ayor predom inio
el principio de igualdad de armas, el cual va a posibilitar que la adversa-
rialidad sea equilibrada, que se funde en sim ilitud de oportunidades. Así
tenem os por ejem plo, que para San M artín C astro64 este principio con­
siste en “reconocer a las partes los m ism os m edios de ataque y de de­
fensa, es decir, idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e
im pugnación”.
Este cam bio significativo lo representa, sin duda, el nuevo Código Pro­
cesal Penal (NC PP) prom ulgado m ediante Decreto Legislativo N.° 957 y

60 BURGOS MARINOZ, Víctor, E l Nuevo Código Procesal Penal: R ealid ad o ficción , en:
<www.unifr.ch/.>
61 AMBOS, Kai/MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo; compiladores, “ Constitución y sistem a
acusatorio ”, un Estudio de Derecho Comparado. Editorial: Universidad Externado de Colom­
bia, p. 188, “esta nueva fo rm a de ju icio fu e inventada p o r abogados litigantes en Inglaterra
LEGALES EDICIONES

entre 1730 y 1770. p o r prim era vez se trataba de una form a de ju ic io p en al articulada en el
lenguaje de los derechos, en la cual el ciudadano acusado era puesto en un nivel de equidad
con el p oder soberano del estado y no, como en el sistem a 'acusatorio ’, a nivel de la víctima
acu sad o ra", vale decir advertimos que doctrinariamente esta forma de litigar solo se concibe
cuando las partes enfrentadas en un proceso cuentan con iguales herramientas para defender su
posición en el conflicto.
62 MAVILALEON, Rosa; E l nuevo sistema procesal penal, Ed. Jurista Editores, Perú, 2005, p. 25.
63 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Exégesis Nuevo Código P rocesal Penal, Tomo I,
Edit. Rodhas, Lima, 2009, p. 37.
64 SAN MARTÍN CASTRO, César, Introducción General a l Estudio del Nuevo Código Procesal
Penal-Apuntes Preliminares, Palestra Editores, Material de estudio del curso dirigido a Defen­
sores Públicos del distrito judicial de La Libertad - INCIPP.

29
J ames Reátegui S ánchez

publicado, en el diario oficial E l Peruano el 29 de ju lio del 2004. Este nuevo


cuerpo norm ativo marca el inicio del nuevo m odelo procesal penal de orien­
tación acusatoria y con ello la transform ación del sistem a de justicia penal.
Asim ism o, implica la uniformidad de la legislación procesal penal peruana,
pues actualm ente los procesos penales se tram itan al am paro de tres C ó­
digos Procesales: Código de Procedim ientos Penales de 1940, Código Pro­
cesal Penal de 1991 y nuevo C ódigo Procesal Penal D. L. 95765.
El sistem a acusatorio con rasgos adversábales responde a la idea de
la “adversariedad” desde el inicio del proceso penal (prisión preventiva,
confirm ación de m edida restrictiva, tutela de derechos, etc.) y se realiza a
través de “m iniaudiencias” previas al juzgam iento, y después del mism o
(casación). Las “m iniaudiencias” están regidas por los m ism os principios
del juzgam iento, es decir, de inm ediación, publicidad, contradicción, ora­
lidad, y son dirigidas por el Juez de Investigación Preparatoria.
El p re ced e nte va a e v ita r d e sig u a lda d es a ca sos ju sticia b le s iguales,
y es n ece sa rio te n e r pre sen te que in gresam os en un proceso de m asi-
fica ció n del nuevo C ódigo P rocesal Penal, en el que tiene com o a n ­
te ce d e n te el common law, d en o m in ad o p or a lgunos com o acusatorio
a dve rsa ria l, que im pone una lógica en su estructu ra regido bajo los
prin cip io s de o ra lid a d 66, de in m e d ia ción 67, de co n tra d icció n 68 y de pu­

65 Mediante Ley N.° 28481, publicada el 3 de abril del 2005, se estableció la vigencia de los
artículos 39-41 del NCPP y mediante Ley N .° 28671, publicada el 31 de enero del 2006, se
estableció la entrada en vigencia de los artículos 468-471 y el Libro Sétimo “La Cooperación
Judicial Internacional” a partir de 1 de febrero del 2006.
66 La oralidad es una característica inherente al juicio oral. Se impone que los actos jurídicos pro­
cesales constitutivos del inicio, desarrollo y finalización del juicio se realizan utilizando como
medio de comunicación la palabra proferida oralmente; esto es, el medio de comunicación,
durante el juzgamiento, viene a ser por excelencia, la expresión oral, el debate contradictorio
durante las sesiones de la audiencia es protagonizado por la palabra hablada. Está plenamente
garantizada por el NCPP en el sentido que quienes intervienen en la audiencia deben expresar a
viva voz sus pensamientos. Todo lo que se pida, pregunte, argumente, ordene, permita, resulte,
será concretado oralmente, pero lo más importante de las intervenciones es que serán documen­
tados en el acta de audiencia aplicándose un criterio selectivo.
LEGALES EDICIONES

67 La inmediación es el acercamiento que tiene el juzgador con todos los elementos que sean
útiles para emitir sentencia. Rige en dos planos: i) En la relación entre quienes participan en el
proceso y el tribunal, lo que exige la presencia física de estas personas. La vinculación entre
los acusados y la Sala Penal que juzga es una inmediatez que se hace efectiva a través de la
oralidad. El principio de inmediación impide junto al principio contradictorio, que una persona
pueda ser juzgada en ausencia, ii) En la recepción de la prueba, para que el juzgador se forme
una clara idea de los hechos y para que sea posible la defensa, se requiere que la prueba sea
practicada en el juicio. La inmediación da lugar a una relación interpersonal directa, frente a
frente, cara a cara, de todos entre sí: acusado y juzgados, acusado y acusador, acusado y defen­
sores, entre estos con el juzgador y acusador, el agraviado y el tercero civil.
68 Está plenamente reconocido en el Título Preliminar y en el art. 356 del NCPP, consiste en el
recíproco control de la actividad procesal y la oposición de argumentos y razones entre los

30
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

b licid a d 69; en este co nte xto, los p re ced e ntes ju d ic ia le s son de c u m p li­
m iento obliga to rio .
El fin del legislador y los dogm áticos de la ciencia procesal penal de
la época, era realizar un debate acrítico, m eram ente académ ico, sin ten e r
un objetivo en la aplicación concreta de la justicia procesal penal. Lo que
buscaban era ide ntifica r los principios que sirven de líneas directrices o
las bases estructurales del nuevo C ódigo, que en la periferia podam os
diferenciar cuál es el rol del fiscal, juez, de la policía, del abogado, del
imputado, de la víctim a, del agraviado, del tercero civil, del ciudadano,
de la persona jurídica, en sum a cuál debería ser el rol protagónico de los
sujetos procesales, bajo la óptica de un m odelo acusatorio con rasgos ad­
versábales, en un E stado d em ocrático de Derecho. En rigor, hoy en día se
reconoce jurisp ru d en cia lm e n te al “principio acusatorio" com o una garantía
esencial del proceso penal que integra el contenido del debido proceso70.
Nuestro sistem a procesal penal está en tránsito -a s í com o H asem m er
sostenía el paso del viejo al nuevo derecho penal71- del viejo o ritual CPP
1940 al Nuevo CPP del 2004. En el proceso penal vigente, podem os di­
feren cia r diversos tipos de procedim ientos penales en los que podem os
ubicar el procedim iento ordinario, sum ario y especial (querella, injuria, di­
fam ación, etc.), am bos tienen raigam bre en el sistem a m ixto-inquisitivo
(escrita, reservada, con restricción de la defensa, dirigida por el ju e z penal
en el ám bito de una provincia). Pero esto no siem pre fue así, porque el
C PP de 1940 estableció que el “proceso ordinario” se dividiera en dos
etapas: instrucción y juzgam iento, am bos a cargo de dos ju e ce s dife­

contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto. Se concreta
poniendo en conocimiento de los demás sujetos procesales el pedido o medio de pmeba presen­
tado por alguno de ellos; así el acusado podrá contraponer argumentos técnicos jurídicos a los
que exponga el acusador. El contradictorio sustenta la razón y conveniencia del interrogatorio
cruzado en la audiencia y el deber de conceder a cada sujeto procesal la potestad de indicar
el folio a oralizar. Este principio rige el desarrollo de todo el proceso penal, pero el momento
culminante del contradictorio acontece en la contraposición de los argumentos formulados en
la requisitoria oral del fiscal (acusación) y los argumentos de la defensa del acusado, y ello nos
LEGALES EDICIONES

permite conocer la calidad profesional del acusador y de los defensores.


69 El principio de publicidad está garantizado por el inciso 4, art. 139 de la Constitución Politica,
por los tratados internacionales, el inciso 2 artículo I del Título Preliminar y el art. 357 del
NCPP: “Toda p ersona tiene derecho a un ju ic io previo, oral, público y contradictorio
Consiste en garantizar al público la libertad de presenciar el desarrollo del debate y, en con­
secuencia, de controlar la marcha de él y la justicia de la decisión misma. La publicidad es
considerada como una garantía del ciudadano sometido ajuicio y a a la vez como un derecho
político de cualquier ciudadano a controlar la actividad judicial.
70 Fundamento cuarto de la Queja N .° 1678-2007-Lima, del 13-04-07, “Principio Acusatorio
como garan tía esencial del proceso p en al".
71 Vid. HASSEMER, W., "Viejo y nuevo Derecho pen al en Responsabilidad p o r el Producto en
9^ -

Derecho P en al", Valencia, Tirant lo Blanch, 1995, pp. 15-47.

31
J ames Reátegui S ánchez

rentes, es decir, el ju e z que investigaba no podía fallar. Sin em bargo, en


el caso del “procedimiento ordinario”, el juicio oral deviene en una etapa
m eram ente sim bólica o virtualm ente form al del proceso penal72. De otro
lado, el “procedimiento sumario” no estuvo regulado prim igeniam ente por
el legislador del 40, porque su principal redactor -Z a v a la L o a iz a - en la
exposición de motivos, señaló que una de las razones fundam entales ex­
puestas en el C ódigo de 1940 era quitarle la facultad de fallo a los ju e ces
instructores, estableciéndose que el juicio oral era consustancial al pro­
ceso73. Recién se estableció por Decreto Ley N.° 17110 de 196974 con la fi­
nalidad de d escongestionar la sobrecarga procesal en los delitos de poca,
convirtiendo esta ley en un régim en de excepción que paulatinam ente iría
restringiendo el ju icio oral. P osteriorm ente, en 198175, se va acentuando
el procedim iento sum ario. Es en 199676 llega a su m áxim o esplendor la
sum arizacion del proceso penal donde se enum eran taxativam ente los
procesos sujetos a la tram itación ordinaria, convirtiéndose la excepción
(procedim iento sum ario) en regla. En el 200177 se precisa quedando el
proceso penal estructurado, el 90 % de los delitos se tram itan m ediante
procedim iento sum ario y el 10 % de los delitos al trám ite ordinario78.
En el NCPP de 2004, el proceso se subsum e dentro del sistem a de
corte “acusatorio o predominante acusatorio”79 con las características
propias de un proceso contem poráneo donde cada uno de los sujetos
procesales cum ple el rol funcional de los órganos encargados de la in­
vestigación y juzgam iento, de los defensores del im putado-acusado, es
decir, donde el fiscal dirige y controla la investigación de la persecución
de los delitos de acción pública, el ju e z juzga; y los procesados asum en
su derecho de defensa técnica o m aterial, que según el profesor N E Y R A
FLO R ES se da del siguiente modo: “A sí tendremos un Juicio Oral que
se desenvolverá como triángulo equidistante: la cabeza -com o tercero
imparcial- tendremos al Juzgador y debajo de este, al Fiscal sosteniendo

72 NEYRA FLORES, J.A., “El proceso penal actual”, en: Código Procesal Penal. Manuales
operativos, Academia de la Magistratura. Editorial Súper Gráfica, Lima, 2007. p. 20.
LEGALES EDICIONES

73 Vid. ZAVALA LOIZA, C., “E lp ro c eso pen al y sus problem as " [1947], en este sentido, GUZ-
MAN FERRER, F., Código de procedimientos penales. T Ed. No oficial. Legislación peruana,
pp. 09 y 10.
74 Decreto Ley N.° 17110, publicado en diario oficial E l Peruano el 12 de noviembre de 1968.
75 Decreto Ley N .° 124, publicado en diario oficial E l Peruano, el 12 de junio de 1981, que susti­
tuyó al Decreto Ley N.° 17110 de 1968.
76 Decreto Ley N .° 26689, publicado en diario oficial E l Peruano, el 30 de noviembre de 1996.
77 Ley N .° 27507, publicada en diario oficial E l Peruano del 13 de julio del 2001.
78 NEYRA FLORES, J.A., E l proceso p en al actual, en: Código Procesal Penal. Manuales ope­
rativos. Academia de la Magistratura, Editorial Súper Gráfica, Lima, 2007, p. 20.
79 SÁNCHEZ VELARDE, R, E l nuevo Proceso Penal, Lima, Ia ed., Idemsa, 2009, p. 27.

32
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

su tesis de culpabilidad del acusado y frente al acusado con su abogado


defensor, que replicará el ataque del Ministerio Público’*°.
Se caracteriza adem ás por la hegem onía de los principios de oralidad
y de contradictorio, así com o tam bién está revestido de diversas garantías
de reconocim iento constitucional en nuestra C arta M agna de 1993 - d e s a ­
rrolladas con m ás detalle en el N C P P del 2 0 0 4 -, Este C ódigo a diferencia
del C P P de 1940 desarrolla con m ayor profundidad las garantías y princi­
pios*81 que rigen el contradictorio82, y sobre el “núcleo duro” de garantías
procesales constituye su novísim a incorporación al Derecho positivo, la
legitim idad de la prueba, el ám bito de aplicación de la ley penal procesal
ante un conflicto en el tiem po de norm as adjetivas restrictivas de dere­
chos, la garantía de ne bis in idem y la preem inencia de la sanción penal
fre nte a la sanción adm inistrativa83. Según esta óptica, el nuevo proceso
penal se estructura en cinco etapas desde una perspectiva funcional84:
investigación prelim inar, investigación preparatoria, la etapa interm edia, el
ju zg a m ie n to y la etapa de ejecución.
El N C PP entró en vigencia por prim era ve z en el distrito judicial de
H uaura85, después de un año y seis m eses de su prom ulgación aproxim a­
dam ente; sin em bargo, rigieron a nivel nacional algunos tipos legales del
C ódigo86. A ctualm ente com o rezago del sistem a inquisitivo o mixto, en el
Perú, los procesos penales se tram itan al am paro de tres Códigos: el ritual

80 NEYRA FLORES, J.A., ‘E l proceso penal actual", en: Código Procesal Penal. Manuales
------- operativos, Academia de la Magistratura, Editorial Súper Gráfica, Lima, 2007, p. 2 1 ---------
81 Vid. el catálogo de garantías y principios en el NCPP del 2004 (art. I TP), el derecho a la pre­
sunción de inocencia (art. II TP), la vigencia del principio de ne bis in idem y la accesoriedad
administrativa (art. III TP), la legalidad de las medidas limitativas de derechos (art. VI TP), el
ámbito temporal de aplicación de la ley penal procesal y su interpretación más favorable (art.
VII TP), la legitimidad de la prueba (art. VIII TP), el derecho de defensa (art. IX TP), etc.
82 CARO CORIA, D.C., 'En el proyecto del Código Procesal Penal de mayo del 2004. Las garan­
tías constitucionales”, Suplemento de análisis legal del diario oficial E l Peruano, Afio 1, N .° 4,
lunes, 14 de junio del 2004, p. 8.
83 Loe. Cit.
84 SÁNCHEZ VELARDE, P., E l nuevo Proceso Penal. Lima, Ia ed., Idemsa, 2009, p. 29.
LEGALES EDICIONES

85 El NCPP, modificado por las Leyes N.os 28460,28671 y 28697, contempla un período de vaca-
ño legis y aplicación progresiva. En Huaura, se aplicó dicho texto legal el 1 de enero del 2006.
86 Arts. 39, 40 y 41, vigentes para todo el país desde el 04-04-05, en acatamiento a la Ley N.°
28481, sobre Transferencia de Competencia, así como aquellos vigentes para todo el país desde
el 01-02-06: los arts. 468-471 (sobre “El Proceso de Terminación Anticipada”), el Libro Sétimo
(“La Cooperación Judicial Internacional”) y las disposiciones modificatorias contenidas en este
Código (tales como el art. 11 del Ley N .° 23506-Ley de Hábeas Corpus y Amparo, los arts. 4,
6 y 8 del Decreto Supremo N .° 006-97-JUS-TUO de la Ley de Protección frente a la Vio­
lencia Familiar, y el art. 19 del Decreto Legislativo N .° 701-Eliminan Prácticas Monopólicas,
Controlistas y Restrictivas de Libre Competencia). Además de los numerales que entrarán en
vigencia en todo el país, a partir del 01-07-06: arts. 7 y 8 del Decreto Legislativo N .° 813, Ley
Penal Tributaria, y el art. 19 de la Ley N .° 28008, Ley de Delitos Aduaneros.

33
J ames R eátegui S ánchez

C ódigo de P rocedim ientos Penales de 1940, el C ódigo Procesal Penal de


1991 y el nuevo C ódigo Procesal Penal del 2004 (NCPP). La aplicación
del nuevo C ódigo está vigente87 en más del 90 % de distritos judiciales.

VI. LA INFLUENCIA DE LA TEORÍA DEL DELITO EN LA TEORÍA DEL CASO


La teoría del caso se trata de una herram ienta m etodológica que sirve
tanto al fiscal com o a la defensa para ordenar y dirigir su estrategia en
el proceso (penal). En otras palabras, es la “brújula” de quien tiene una
pretensión procesal. Norm alm ente tiene la siguiente com posición: a) Lo
táctico: identificación de los hechos relevantes, b) Lo jurídico: encuadra-
m iento de los hechos al tipo penal con base en las norm as establecidas
en la Parte G eneral y Especial del C ódigo Penal88. A dem ás, dicho encua-
dram iento típico se realizará en función de criterios de im putación (por
ejem plo, la im putación objetiva). Por último, en tanto sea posible, se des­
cribirán las norm as de determ inación de la pena y las procesales aplica­
bles al caso, c) Lo probatorio: perm ite establecer cuáles son las pruebas
pertinentes.
Por el contrario, la teoría del delito es un sistem a ordenado de catego­
rías que dan contenido al concepto de delito. No tiene una finalidad cog-
nitiva, tiene pretensiones prácticas: a) racionalizar el ejercicio del poder
penal, b) brindar seguridad ju ríd ica haciendo predecible las decisiones ju ­
diciales, y c) hace coherente y lógica la construcción de las pretensiones
procesales (im putación y defensa).
La idea es que ambos -teoría del caso y teoría del delito- tengan una
unión armónica e integrada dentro del proceso penal, sin embargo, por
ejemplo, cada vez que uno ingresa a la literatura anglosajona de la teoría
del caso o el pensamiento de aquellos escritores que, sin operar dentro
del sistema jurídico anglosajón los siguientes analizan la teoría del caso
adoptando los comentarios de los que s í trabajan en el citado sistema
jurídico, observamos -siguiendo a Benavente Chorres- comentarios: “no

87 Conforme al calendario de vigencia del CPP: Huaura (01-07-06), La Libertad (01-04-07), Mo-
LEGALES EDICIONES

quegua y Tacna (01-04-08), Arequipa (01-10-08), Tumbes, Piura y Lambayeque (01-04-09),


Puno, Cusco y Madre de Dios (01-10-09), lea y Cañete (01-12-09), Cajamarca, Amazonas y
San Martín (01-04-10).
88 ¿Qué elementos debe contener la parte jurídica de la teoría del caso?
1. Presupuesto: conocer los hechos relevantes. Lo fáctico es objeto de conocimiento.
2. Componentes:
a) El tipo o tipos penales aplicables.
b) El título de imputación.
c) El grado de ejecución.
d) Las normas procesables aplicables al caso.
e) Las normas de determinación de la pena aplicables al caso.

34
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

es una teoría o modelo epistemológico, sino la presentación de la versión


de los hechos que realiza cada una de las partes”; “se debe tener en
cuenta que a través del examen de la prueba se podrá fortalecer o debilitar
nuestro caso’*9.
En esa inteligencia, en el pensam iento anglosajón o de aquellos que
se ven influenciados por el prim ero: “presentación” y “prueba” son los
dos pilares que condicionan el éxito o fracaso del caso. En ese orden de
ideas, es com ún que si nos encontram os con un instructor o docente, que
cree que una buena presentación y un adecuado exam en probatorio, por
ejem plo, en la audiencia del ju icio oral, son las claves para el éxito del
caso, desarrollará su clase apuntando a tem as com o la expresión cor­
poral, el tim bre de v o z y las gesticulaciones; asim ism o, trabajará con una
serie de supuestos de exam en o contra exam en de testigos y peritos,
elaborando desde las m ás com unes hasta las más insólitas de las situa­
ciones por no decir, brom istas, ridiculas o bochornosas en el entendido de
e vitar que el alu m no o participante yerre a la hora de exam ina r la prueba,
perjudicando así su teoría del caso8 90. A quel instructor preferirá co nve rtir su
9
salón de clases en un espectáculo circense, al m ejor estilo del “C irque du
S oleil” , so pretexto de que ello es su estilo de trabajo ante los tribunales,
que le ha rendido éxito y que no necesariam ente los participantes lo deban
de im itar91.
Según B enavente C horres, “[...] el éxito del caso no depende sola­
m ente de la m anera com o se lo presenta y acredita, sino que la eficacia
del m ism o está condicionada, incluso, desde la form a com o ha sido cons­
tru id o el caso, prim er paso de nuestro esquem a de teoría del caso. R ecor­
dando que esta construcción im plica: (a) la elaboración de los enunciados
facticos, (b) la selección de la teoría del delito a aplicar, (c) la subsunción
de los enunciados fáctico s en cada uno de los elem entos de la teoría del
delito seleccionada, (d) el m aterial probatorio”92.
En todo caso, la influencia de la teoría general del delito en el pro­
ceso penal puede resum irse realizando la siguiente pregunta: ¿se puede
dete rm ina r que alguien ha com etido (o no) delito, antes de la persecución
penal? En este punto, si revisam os la Ley O rgánica del M inisterio Público,
LEGALES EDICIONES

encontram os el rechazo in limine. En efecto, el art. 94.2 de la LOM P (Ley


N.° 29574) dispone lo siguiente: “[...] S i el fiscal estima improcedente la
denuncia la rechaza de plano en decisión debidamente motivada o, al-

89 Véase: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. L a Aplicación de la Teoría del caso y la Teoría del
delito en el proceso p en al acusatorio, Bosch Editor, 2011, p. 157.
90 Ibíd., p. 158.
91 Loe. cit.
92 Loe. cit.

35
J ames Reátegui S ánchez

ternativamente, apertura investigación preliminar para reunir los actos de


investigación indispensables o formalizarla ante el juez penal. En este úl­
timo caso [denuncia fiscal], expondrá los hechos que tiene conocimiento,
el delito que tipifican y la pena con que se sanciona, según ley; los actos
de investigación con que cuenta y los que ofrece actuar o que espera con­
seguir y ofrecer oportunamente [..
E nseguida hacem os la siguiente pregunta: ¿se puede determ inar que
alguien ha com etido delito antes de la em isión de la sentencia penal?
• En prim er lugar, se puede no form alizar la investigación preparatoria.
En efecto, el art. 334 CPP dispone: “S i el Fiscal al calificarla denuncia
o después de haber realizado o dispuesto a realizar diligencias preli­
minares, considera que el hecho denunciado no constituye delito o
no es justiciable penalmente [...] declarará que no procede formalizar
[...] la Investigación Preparatoria”.
• En segundo lugar, en la excepción de im procedencia de acción, se
dispone en el art. 6 CPP lo siguiente: 1) “Las excepciones que pue­
den producirse son: b) Improcedencia de acción, cuando el hecho no
constituye delito o no es justiciable penalmente".
• En te rce r lugar, en la etapa interm edia, en el art. 344 del CPP, señala
que: “E l sobreseimiento procede cuando: [...] 2: E l hecho imputado no
es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad
o de no punibilidad”.
• En cuarto lugar, al decidir la im posición de la prisión preventiva, se
señala en el art. 268 CPP, lo siguiente: “[...] 1. Que existen fundados y
graves elementos de convicción para estimar razonablemente la co­
misión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe
del mismo”.
LEGALES EDICIONES

í
36
NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
D E C R E T O L E G I S L A T I V O N .° 9 5 7
(PU B . 2 9 -0 7 -2 0 0 4 )

TÍTULO PRELIMINAR

JUSTICIA PENAL

1. La ju s tic ia p e n a i es g ra tu ita , s a lv o e l p a g o de
las c o sta s p ro c e s a le s e s ta b le c id a s co n fo rm e a
es te C ódigo. S e im p a rte c o n im p a rc ia lid a d p o r
lo s ó rg a n o s ju ris d ic c io n a le s co m p e te n te s y en
un p la zo razo n ab le.
2. Toda p e rs o n a tie n e d e re c h o a u n ju ic io
p re v io , o ra l, p u b lic o y c o n tra d ic to rio , d e ­
s a rr o lla d o c o n fo rm e a la s n o rm a s d e e s te
C ó d ig o .
3. L a s p a rte s in terven d rán en e l p ro c eso con
ig u ales p o s ib ilid a d e s d e e je rc e r las facu ltad es
y d erech o s p re v is to s en la C on stitución y en
es te C ódigo. L o s ju e c e s p re s e rv a rá n e l p rin ­
cipio de ig u a ld a d p ro c esa l, d e b ien d o a lla n a r
LEGALES EDICIONES

to d o s lo s o b stá cu lo s q u e im p id an o d ificu lten


su vigencia.
4. L a s re s o lu c io n e s s o n recu rrib le s , en lo s ca so s
y en e l m o d o p re v is to p o r la Ley. Las s e n te n ­
cias o a u to s q u e p o n e n fin a la in stan cia s o n
s u s c e p tib le s d e re c u rs o d e ap elación .
5. E l E s ta d o g a ra n tiza la in d e m n iza c ió n p o r lo s
e rro res ju d ic ia le s .

37
J ames R eátegui Sánchez

J2$ COMENTARIOS_________________________________________
I. LOS PRINCIPIOS EN EL DERECHO PROCESAL PENAL
Los principios, en sentido estricto, son juicios de va lo r que inspiran
e inform an una norm ativa o la disciplina de una institución. En ese sen­
tido, se entenderá por principios procesales a aquellas m áxim as que con­
figuran las características esenciales de un m odelo procesal, y que sirven
de guía para la interpretación de las dem ás norm as procesales y para d¡-
reccionar el desarrollo concreto de cada proceso. El Estado, al ejercer su
función punitiva, no puede desconocerlos, bajo sanción de que el proceso
sea declarado nulo.
Dada la im portancia de m uchos de los principios procesales, debido
a su incidencia y vinculación con los derechos fundam entales de las per­
sonas, han venido siendo constitucionalizados con la finalidad de dotarlos
de la m áxim a fuerza norm ativa.
A sim ism o, es de m encionar que tal com o señaláram os líneas arriba,
este nuevo C ódigo Procesal Penal se encuentra influenciado a su vez por
el nuevo m odelo de E stado C onstitucional y D em ocrático de Derecho, en
el cual prim an las garantías de carácter constitucional frente a cualquier
m anifestación del desfasado, pero aún presente, m odelo inquisitivo. Es
por ello que el legislador decidió iniciar el C ódigo con un Título Preliminar,
estableciendo de m anera expresa la vigencia y obligatoria aplicación
de los principios constitucionales (presunción de inocencia, interdicción
de la persecución penal m últiple, derecho a la prueba, derecho de de­
fensa y otros), com o fundam ento y base de la interpretación las dem ás
disposiciones.

1. Derecho a la dignidad humana


La C onstitución Política actualm ente vigente en su artículo 1, señala
expresam ente que los fines del E stado - d e corte dem ocrático y de De­
re c h o - son la protección de la dignidad de la persona, m áxim e si este se
encuentra en curso dentro de un proceso penal sujeto a injerencias perm a­
LEGALES EDICIONES

nentes del Estado. En ese sentido, tam bién la audiencia de tutela de dere­
chos se sustenta en la dignidad hum ana, ya que el im putado com o sujeto
procesal tiene la garantía de que en los actos de investigación que realice
el fiscal no lo hará de m anera desm edida, quebrantando los derechos fu n ­
d am entales para obte ne r las finales del proceso penal (“búsqueda de la
ve rd ad ”); pues el N C PP señala que el im putado cuando perciba - a través
de su abogado d e fe n s o r- que es objeto de m edios o m étodos que intro­
duzcan o alteren la libre voluntad en la form a de declarar del denunciado,
o que está sufriendo restricciones ilegales por parte de la Policía Nacional
o del propio fiscal, o cuando le nieguen la solicitud de ser exam inado por

38
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

un m édico legista o por otro profesional de la salud cuando lo requiera,


entonces podrá so licita r al ju e z la audiencia de tutela de derechos.

2. El concepto de debido proceso en sentido amplio


El E stado tiene el m onopolio y es el titular de la adm inistración de
justicia. P or ello m ism o, debe crear los instrum entos adecuados y eficaces
para satisfa ce r la pretensión que form ulan los ju sticia bles ante los órganos
jurisdiccionales, así el im putado en un proceso penal aspira a que se le
respeten sus derechos fundam entales, com o los del debido proceso, el
de presunción de inocencia, entre otros; así la C onstitución Política, en el
artículo 139, inciso 393, reconoce a los ciudadanos el derecho al debido
proceso y la tutela jurisd iccio n al efectiva.
En lo que respecta al derecho al debido proceso, reconocido en el
inciso 3), artículo 139 de la C onstitución, cabe señalar que dicho atributo
fundam ental form a parte del “m odelo constitucional del proceso” , cuyas
garantías m ínim as deben ser respetadas para que el proceso pueda con­
siderarse debido. En ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no
solo tiene que v e r con la necesidad de garantizar a todo justiciable deter­
m inadas garantías m ínim as cuando este participa en un proceso judicial,
sino tam bién con la propia validez de la configuración del proceso, cual­
quiera que sea la m ateria que en su seno se pueda dirim ir, com o puede
se r la actividad de investigación que desarrolla el fiscal penal en sede
pre-jurisdiccional. De esta form a, el debido proceso no solo es un derecho
de connotación procesal que se traduce, com o antes se ha dicho, en el
respeto de determ inados atributos, sino tam bién una institución com pleja
que desborda el ám bito m eram ente ju risd iccional94.

93 “Art. 139. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3. la observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional. [...]” (resaltado y subrayado nuestro).
94 Véase: Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24. de oct. del 2005, Expediente N.°
2521-2005-PHC/TC, “ César Darío Gonzáles Arribasplata”. En este mismo sentido véase: Ex­
pediente N .° 22-07, de fecha 20 de julio del 2007, emitido por el Décimo Juzgado Especializa­
do Penal de Lima (publicado el 2 de octubre del 2007), tiene dicho lo siguiente: “ [...] respecto a
la supuesta vulneración de un derecho conexo de Libertad individual, el DEBIDO PROCESO,
LEGALES EDICIONES

[...] no es solo (Sic) un derecho de connotación de procesal [...], sino que también es una ins­
titución compleja que [...] tiene que conseguir los resultados esperados en el sentido de opor­
tunidad y eficacia, y que estando en el caso concreto, el accionado [...] viene cumpliendo sus
funciones con diligencia, oportunidad y eficacia, sin vulnerar el debido proceso, ni vulnerar los
derechos constitucionales conexos de la beneficiaría [...] [Rjespecto a la supuesta vulneración
de un derecho conexo de la Libertad individual, la TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA
[...] es el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdicción, sin que ello signifique
que la judicatura se sienta en la obligación de estimar favorablemente toda pretensión formu­
lada [...], sino tan solo (sic) la posibilidad de que el órgano encargado de la administración
de justicia pueda hacer del mismo un elemento de análisis con miras a la expedición de un
pronunciamiento cualquiera que sea su resultado [...] por lo que siendo esto así, se concluye
que la beneficiaría no se le ha vulnerado el derecho a acceso a la Tutela Jurisdiccional efectiva,

39
J ames R eátegui S ánchez

M onroy G álvez sostiene: “El Derecho a la Tutela Procesal Efectiva


constituye un derecho público y subjetivo por el que toda persona, por
el solo hecho de serlo, en tanto es sujeto de derecho, está facultada a
exigirle al E stado tutela jurídica plena, que se m anifiesta de dos m aneras:
el derecho de acción y el derecho de contradicción; m ás adelante agrega
que entre el D erecho a la Tutela Jurisdiccional y el D erecho a un debido
proceso, existe la m ism a relación que se presenta entre la anatom ía y la
fisiología cuando se estudia un órgano vivo, clarificando aún m ás el con­
cepto concluye afirm ando que la diferencia solo reside en la visión estática
y dinám ica de cada disciplina, respectivam ente el prim ero es el postulado,
la abstracción; en cam bio, el segundo es la m anifestación concreta del
prim ero, es su actuación”95.
En tal sentido, por debido proceso legal -d e s d e una perspectiva em i­
nentem ente p ro ce sa l-, se debe entender que se encuentra concebido
com o el cum plim iento de todas aquellas garantías y norm as de orden pú­
blico -q u e se encuentran reguladas expresam ente por el artículo 139 de
la C onstitución P olítica del E s ta d o - que deben aplicarse a todo tipo de
procesos y procedim ientos - y a sean públicos o p riv a d o s -96. En tal sen­
tido, y a m anera de resum en, el debido proceso puede entenderse en
térm inos generales com o el conjunto de condiciones que deben cum plirse
para a seg u ra r la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obliga­
ciones están bajo consideración judicial.
De más está decir que el sistem a penal en general -c o m o cualquier
ram a del d e re c h o - debe edificarse a partir de los postulados que la Cons­
titución exija, según el denom inado principio de suprem acía de la C onsti­
tución; así lo ha entendido, por ejem plo, la jurisprudencia constitucional-
penal peruana a través de la C orte S uperior de Justicia de Lim a-Norte,
en la P rim era Sala Penal de Reos Libres, Expediente N.° 246 6 -2 00 7 ,
de fecha 21 de septiem bre del 2 00 7 97. Efectivam ente, a raíz de los pos­

por cuanto [...] dicho (sic) beneficiaría ha accedido a la justicia deduciendo la nulidad contra
resolución materia del presente proceso” (la redacción correcta debería anteponer el artículo
LEGALES EDICIONES

“la”).
95 Citado por OVANDO BLANCO, Víctor Roberto, E l Derecho a la Tutela P rocesal Efectiva en
la Jurisprudencia , Lima, 2002, p. 72.
96 Nuestro Tribunal Constitucional ha dejado sentado -de manera adecuada, por cierto- que los
principios que rigen el debido proceso también se extienden tanto a la instancia administrativa,
así como a la esfera privada. Como muestra de ello se tienen las siguientes sentencias: Expe­
diente 1238-2000 AA/TC (publicada el 17 de julio del 2002), Expediente 374-2001-AA/TC
(publicada el 25 de abril del 2002), Expediente 413-2000-AA/TC (publicada el 12 de septiem­
bre del 2002), Expediente 2928-2002-HC/TC (publicada el 12 de junio del 2003) y Expediente
484-2000-AA/TC (publicada el 17 de agosto del 2002).
97 “Primero.- El colegiado considera necesario señalar, antes de abordar el asunto materia del
presente proceso constitucional, que en los procesos constitucionales se atiende al Principio

40
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

tulad o s constitucionales que debe prim ar en cualquier m ateria jurídica,


m ás cuando se trata de una m ateria que restringe derechos fun d am en ­
tales com o es la jurídico-penal, es que hoy en día ya se hable del deno­
m inado Derecho penal constitucional, por la fuerza que están teniendo
los órganos constitucionales (sobre todo por las sentencias -n o rm a tiv a s
y v in c u la n te s - que son em itidas por nuestro Tribunal C onstitucional) en
aquellas m aterias que presentan graves injerencias en los derechos de
los ciudadanos, com o es el cam po jurídico-penal. El Derecho penal cons­
titucional está todavía en estado em brionario, ya que su existencia lo es
por ahora solo en las unidades de postgrado de algunas universidades
del país; es decir, que la construcción teórica del Derecho penal, y sobre
todo la construcción sistem ática del hecho punible (m ateria nuclear en la
Parte G eneral del D erecho m aterial) deberá - e n el fu tu ro - hacerse desde
los postulados constitucionales, desde un punto de vista principista y no
dogm atista.
El debido proceso com prende num erosas instituciones relacionadas
tan to con las partes com o con la ju risd icció n que han de preservar la cer­
teza en el proceso. Busca, en sum a, rodear al proceso de las garantías
m ínim as de equidad y ju sticia que respaldan en legitim idad la certeza en
derecho de su resultado98. A sí tenem os que la virtualidad de esta garantía
genérica -d e b id o p ro c e s o - es m anifiesta cuando se pone en relación con
los C onvenios Internacionales, a través de los cuales pueden integrarse
garantías concretas no recogidas expresam ente en la Constitución pero sí

de la Supremacía Constitucional, lo que no es otra cosa sino que el orden jurídico y político de
un Estado está estructurado sobre la base del imperio de la Constitución que obliga por igual a
todos, gobernante y gobernados, siendo que Constitución al determinar el modo y forma en que
debe ser organizado un Estado y ejercido el poder político, se constituye en la Ley Fundamental
del ordenamiento jurídico, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional Español en su
sentencia número STC-nueve/mil novecientos ochenta y uno, “la Constitución es una norma;
pero una norma cualitativamente distinta de las demás, p o r cuanto incorpora el sistem a de
valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y de informar todo
LEGALES EDICIONES

el ordenamiento jurídico ", resultando que como consecuencia de este principio es la propia
Constitución la que prevé los mecanismos e instituciones que garanticen su cumplimiento,
caso contrario ella devendría en una mera declaración formal, por ello es que un requisito
inherente a la naturaleza del control de la constitucionalidad es el referido a la legitimación
activa reconocida a los ciudadanos como un derecho de acceso al control, legitimación por la
cual la recurrente en el presente proceso acude al Juez Constitucional a efectos de salvaguardar
sus derechos constitucionales que habrían sido afectados por la demanda y ante tal pretensión
se hace necesario un pronunciamiento por parte de los órganos encargados del control de la
Constitución” .
98 QUIROGA LEÓN, Aníbal, "Los derechos humanos, el debido proceso y las garantías constitu­
cionales de la administración de justicia”, en: EGUIGUREN PRAELI, Francisco (Editor), L a
Constitución Peruan a de 1979 y sus problem as de aplicación, Lima, 1987, p. 112.

41
J ames R eátegui S ánchez

en los C o n v e n io s ". Por su parte, sobre el debido proceso S ánchez Velarde


enseña: “La ubicación legislativa del D ebido Proceso en el artículo 139 de
la C onstitución peruana com o uno de los principios de la función ju risd ic­
cional no puede llevarnos a la interpretación restringida de que solo ha
sido prevista para su observancia una vez iniciado el proceso judicial, sino
debe ser considerada en sentido am plio y reconocer y exigir su vigencia
y observancia en toda form a de procedim iento prejurisdiccional, adm inis­
trativo y naturalm ente en el ám bito del procedim iento constitucional” 10°.
S obre el tem a del debido proceso, el P oder Judicial, actuando com o
órgano constitucional, ha dado su posición en este tem a; así en el Expe­
diente N.° 0 1 8 -2 0 0 7 de fecha 21 de junio del 2007 expedido por la Cuarta
Sala Especializada en lo Penal para procesos con reos en cárcel (publi­
cado el 25 de agosto del 2007), se tiene dicho lo siguiente: “ [...] no puede
decirse que el H ábeas C orpus sea im procedente para ventilar infracciones
a los derechos constitucionales procesales derivadas de una sentencia
expedida en un proceso penal, cuando ella se haya expedido con des­
precio o inobservancia de las garantías judiciales m ínim as que deben
observarse en toda actuación judicial, pues una interpretación sem ejante
term inaría, por un lado, por vaciar de contenido al derecho a la protección
jurisdiccional de los derechos y libertades fundam entales y, por otro lado,
por prom over que la cláusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efec­
tiva ) y el debido proceso no tengan va lo r norm ativo [...] el Debido Proceso
no es cualquier proceso, sino el procedimiento regular ante un Tribunal
Permanente, legítimamente constituido y competente para juzgar el caso,
desarrollado de acuerdo a las formalidades que prescribe la Ley, que debe
asegurar la posibilidad razonable de ejercer el Derecho de Defensa; y,
a mayor ilustración la Garantía del debido proceso implica: a) Toda per­
sona puede recurrir ante los órganos jurisdiccionales, para pedir la tutela
jurídica de sus derechos individuales; b) La facultad de toda persona de
tomar conocimiento de la pretensión deducida en su contra, de ser oído en
juicio, de defender su derecho, de producir prueba y de obtener sentencia
que resuelva el proceso; c) La sustanciación del proceso ante el Juez Na­
tural; y d) La observancia del procedimiento regular que establece la Ley
para el tipo de proceso que se trate” (las cursivas son mías).
LEGALES EDICIONES

En realidad, la trilogía de derechos con que está com puesto el de­


recho a obtener una resolución con im putación concreta responde, a mi
entender, a un derecho (constitucional) m ucho más am plio, el cual es el
derecho a un debido proceso que debe ten e r todo im putado en un proceso 9
0
1

99 MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMOS, Manuel; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis;
MONTÓN REDONDO, Alberto, Derecho Jurisdiccional, T. III, (Proceso Penal), Barcelona,
1991, pp. 35 y 36.
100 SÁNCHEZ VELARDE, 2004, p. 248.

42
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

p en a l101: “[...] el debido proceso es todo ese conjunto de garantías que


protegen al ciudadano som etido al proceso penal, que le aseguran a lo
largo del m ism o una recta, pronta y cum plida adm inistración de justicia,
que le asegura la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fun-
dam entación de las resoluciones judicia le s conform e a derecho [,..]”102. Sin
em bargo, he creído conveniente por razones de espacio centrarm e en las
siguientes líneas solo en el principio de legalidad, en la m otivación de las
resoluciones ju d icia le s y el derecho de defensa.
Está consolidada la doctrina jurisprudencial de este Tribunal, en el
sentido de so ste n er que el derecho al debido proceso, reconocido en el in­
ciso 3, artículo 139 de la C onstitución, es un derecho cuyo ám bito de irra­
diación no abarca exclusivam ente al cam po judicial, sino que se proyecta,
con las exigencias de su respeto y protección, sobre todo órgano, público
o privado, que ejerza funciones form al o m aterialm ente jurisdiccionales.
Así, p o r ejem plo, hem os subrayado que su respeto y protección, adem ás

101 Empero resulta conveniente sostener que existen dos referentes de los derechos de los justicia­
bles, que a continuación se pasa a detallar:
> Mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos de
justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción garantista y tu­
telar que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdic­
ción. El juez penal está obligado a observar en el proceso los principios, derechos y garantías
que la Constitución establece, y una de ellas es la función jurisdiccional que cumple el juez, que
tiene un marco normativo establecido por la Constitución que es de cumplimiento obligatorio
por el magistrado. El propio Tribunal Constitucional: “En consecuencia, es menester precisar
que si bien la calificación del tipo penal es atribución del juez penal, la tutela jurisdiccional*14
efectiva se concreta a través de las garantías que, dentro de un iter procesal diseñado en la ley,
están previstas en la Constitución Política. O, dicho de otro modo, el órgano jurisdiccional,
cuando imparte justicia, está obligado a observar los principios, derechos y garantías que la
Norma Suprema establece como limites del ejercicio de la fruición asignada” .
> El derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los derechos fundamen­
tales esenciales del procesado. Son principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso
como instrumento de tutela de los derechos subjetivos. El derecho al debido proceso es una
garantía fundamental de toda administración de justicia inmersa en un Estado de Derecho,
consagrado en diversas normas nacionales y supranacionales como la Constitución Política de
1993, en el art. 139, inciso 4); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el art.
14, incisos 1) y 3); la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el art. 8.
LEGALES EDICIONES

El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones:


■ Una de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formali­
dades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestableci­
do, el derecho de defensa, la m otivación ;
■ Otra en su faz sustantiva, se relaciona con los estándares de justicia como son la razonabilidad
y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer. Al respecto, el Tribunal Constitu­
cional ha reconocido estas dos manifestaciones del debido proceso en sus sentencias recaídas
en los expedientes N .° 2192-2002-HC/TC (F.J. N .° 1), N .° 2169-2002-HC/TC (F.J. N .° 2 )y N .°
3392-2004-HC/TC (F.J. N .° 6).
102 SAAVEDRA ROJAS, Edgar, Constitución, D erechos Humanos y P roceso Penal, Tomo I,
Santa Fe de Bogotá, 1995, p. 43.

43
J ames Reátegui S ánchez

del ám bito estrictam ente judicial, debe observarse en todos los procesos
o procedim ientos en los que se diluciden los derechos e intereses de las
personas, sean estas personas ju ríd icas de derecho privado, órganos y
Tribunales A dm inistrativos, Tribunal C onstitucional, Jurado N acional de
E lecciones, C onsejo Nacional de la M agistratura, C ongreso de la R epú­
blica (en m ateria de ju icio político y antejuicio constitucional), tribunales
arbitrales, e tc.103.

103 Véase: Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de mayo del 2006, Exp. 7289-2005-
PA/TC, en el caso “Princeton Dover Corporation Sucursal Lima-Perú” . En esta misma línea,
debemos citar la Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de marzo del 2006, Exp. N.°
1209-2006-PA/TC, en el Caso “Compañía Cervecera Ambev Perú SAC” , que señala lo si­
guiente: “Unido a las consideraciones precedentes, debe también tenerse en cuenta que la di­
mensión sustancial del debido proceso abre las puertas para un control no solo formal del
proceso judicial sino que incide y controla también los contenidos de la decisión en el marco
del Estado Constitucional” . Es decir, la posibilidad de la corrección no solo formal de la de­
cisión judicial, sino también la razonabilidad y proporcionalidad con que debe actuar todo
juez en el marco de la Constitución y las leyes. Como lo ha precisado la Corte Constitucional
colombiana en criterio que en este extremo suscribimos, “E l derecho a l debido proceso es un
derecho fundam ental constitucional, instituido p a r a proteger a los ciudadanos contra los abu­
so s y desviaciones de las autoridades, originadas no solo en las actuaciones procesales sino
de las decisiones que adoptan y pueda afectar injustamente los derechos e intereses legítimos
de aquellos ”. Por nuestra parte, hemos expresado que a partir del debido proceso también es
posible un control que no es solo procesal o formal, sino también material o sustancial, respecto
de la actuación jurisdiccional vinculado esta vez con la proporcionalidad y razonabilidad de
las decisiones que emite en el marco de sus potestades y competencias. En este sentido hemos
establecido que, “el debido proceso no es solo un derecho de connotación procesal, que se
traduce [...] en el respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja,
que no alude solo a un proceso intrínsecamente correcto y leal, ju sto sobre el plan o de las
m odalidades de su tránsito, sino también como un proceso capaz de consentir la consecución
de resultados esperados, en el sentido de oportunidad y de eficacia” .
El debido proceso en su dimensión sustancial quiere significar un mecanismo de control sobre
las propias decisiones y sus efectos, cuando a partir de dichas actuaciones o decisiones se
afecta de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental (y no solo los establecidos
en el artículo 4 del CP Const.). No se trata desde luego que la justicia constitucional asuma el
papel de revisión de todo cuanto haya sido resuelto por la justicia ordinaria a través de estos
mecanismos, pero tampoco de crear zonas de intangibilidad para que la arbitrariedad o la injus­
ticia puedan prosperar cubiertas con algún manto de justicia procedimental o formal. En otras
LEGALES EDICIONES

palabras, en el Estado Constitucional, lo “debido” no solo está referido al cómo se ha de actuar


sino también a qué contenidos son admitidos como válidos. Tal como refiere Bemal Pulido, el
Estado Constitucional bien puede ser definido en su dimensión objetiva como un “ conjunto de
procesos debidos” que vinculan la actuación de los poderes públicos a los principios, valores y
reglas del Estado democrático” .
Por otro lado, el Tribunal Constitucional mediante Sentencia de 16 de agosto del 2004, recaída
en la acción de amparo tramitada con Expediente N.° 2004-308-H, publicada en las páginas
4529-4530 del diario oficial E l Peruano del 8 de febrero del 2006, ha establecido que: “E l
principio del debido procedimiento, consiste en la aplicación en la sede administrativa de una
regla esencial de convivencia en un Estado de derecho: el debido proceso. L o s Administrados
tienen derecho a l procedimiento administrativo, correlativamente la administración tiene el
deber de producir sus decisiones mediante el cumplimiento de las reglas que conforman el

44
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

H em os señalado, igualm ente, que dicho derecho com prende, a su


vez, diversos derechos fundam entales de orden procesal y que, en ese
sentido, se trata de un derecho, por así decirlo, “continente” . En efecto,
su contenido constitucionalm ente protegido com prende una serie de ga­
rantías, form ales y m ateriales, de m uy distinta naturaleza, que en con­
junto garantizan que el procedim iento o proceso en el cual se encuentre
inm erso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y
protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse com pren­
didos. Sin em bargo, esta vocación expansiva del derecho al debido pro­
ceso no significa que todos los derechos que lo conform an se extiendan,
tout court, a todos los procesos o procedim ientos a los que antes se ha
hecho referencia104.
Existen determ inados derechos que pertenecen al debido proceso,
por ejem plo, que no necesariam ente form an parte del debido proceso
en los procedim ientos ante personas ju ríd icas de derecho privado, com o
puede se r el caso de la pluralidad de la instancia. Incluso en un m ism o
ám bito, com o puede se r el debido proceso judicial, los derechos que lo
conform an varían, según se trate de un proceso penal o de uno civil. Si en
el prim ero, un derecho que integra el debido proceso es el derecho a que
no se aplique la ley penal por analogía; en cam bio, no sucede lo m ism o en
el proceso civil, donde el ju e z no puede excusarse de poner fin a la con­
troversia so pretexto de la inexistencia de una norm a jurídica positiva105.

3. El debido proceso a nivel congresal y administrativo


-------En este contexto debem os a c u d ir a la jurisprudencia delT rib un a l G o n s -
titucional en m ateria de debido proceso; por ello citarem os la Sentencia
de fecha 22 de m arzo del 2007, en el Exp. N.° 8957-2006-PA/TC , Piura,
caso “O rlando A lburqueque Jim énez” , donde en el considerando octavo,
ha dicho el m áxim o intérprete de la C onstitución lo siguiente: “La Corte
Interam ericana, en doctrina que este Tribunal suscribe, ha señalado que
[..] si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula 'Garantías
Judiciales', su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido
estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instan­
cias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse ade­
LEGALES EDICIONES

cuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda
afectar sus derechos (párrafo 69). [...] Cuando la Convención se refiere

procedimiento de modo que es flagrantemente violatorio de este principio, la producción de


actos administrativos de plan o o sin escuchar a los administrados (sic)
104 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de mayo del 2006, Exp. 7289-2005-PA/TC,
caso “Princeton Dover Corporation Sucursal Lima-Perú” .
105 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de mayo del 2006, Exp. 7289-2005-PA/TC,
caso “Princeton Dover Corporation Sucursal Lima-Perú” .

45
J ames R eátegui S ánchez

al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal com­


petente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión se
refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judi­
cial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones
de las personas” (Párrafo 71) [La Corte ha insistido en estos postulados
en los casos Baena Ricardo, del 2 de febrero del 2001 (Párrafos 124-127)
e Ivcher Bronstein, del 6 de febrero del 2001 (Párrafo 105)]. (Cfr. 2050-
2002-AA Caso Ramos Colque). En ese sentido, en el considerando 9 de
la citada sentencia del Tribunal C onstitucional se agrega lo siguiente: “En
uniforme y reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha sostenido
que [...] el fundamento principal por el que se habla de un debido
proceso administrativo encuentra sustento en el hecho de que tanto
la administración como la jurisdicción están indiscutiblemente vin­
culadas a la Carta Magna, de modo que si ésta resuelve sobre asuntos
de interés del administrado, y lo hace mediante procedimientos internos,
no existe razón alguna para desconocerlas categorías invocables ante el
órgano jurisdiccional” (Cfr. S T C 4889-2004-AA).
En esta m ism a línea de pensam iento, el Tribunal Constitucional,
a través de la sentencia de fecha 8 de enero del 2007, Exp. N.° 8865-
2006-P A/TC LIM A, en el caso “M E G G A EIRL” , ha dicho en el conside­
rando 5, lo siguiente: “La Constitución garantiza el derecho al debido
proceso (artículo 139, inciso 3) y, por consiguiente, la observancia de los
principios y derechos que lo conforman. Ahora bien, estos principios y
derechos vinculan no solo en el ámbito de los procesos judiciales,
sino también en el ámbito de los procedimientos administrativos e,
incluso, en los procedimientos que tienen lugar en el ámbito de las
personas jurídicas de derecho privado. Desde tal perspectiva, el de­
recho al debido proceso también vincula las actuaciones de la autoridad
en el procedimiento de ejecución coactiva. Este Tribunal ha sostenido al
respecto que “las garantías del debido proceso son plenamente aplica­
bles a los procedimientos administrativos, entre los cuales se encuentra el
procedimiento de ejecución coactiva” (S T C N° 417-2005-AA, fundamento
3, in fine). Entre los elementos que componen el debido proceso es de
particular relevancia el derecho a la defensa, debido a la característica
LEGALES EDICIONES

sumarial y meramente ejecutiva del procedimiento de ejecución coactiva”.


P or últim o, debem os citar la S entencia del Tribunal Constitucional de
fecha 13 de abril del 2007, Exp. N.° 5085-2006-PA/TC, Lima, en el caso
“Los A lam os M achines Investm ents S A ” , ha dicho, en el considerando 4,
lo siguiente: “Al respecto, el debido proceso y los derechos que conforman
su contenido esencial están garantizados no solo en el seno de un proceso
judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. El de­
bido procedimiento administrativo supone, en toda circunstancia, el
respeto -p o r parte de la administración pública o privada- de todos

46
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

los principios y derechos normalmente protegidos en el ámbito de


la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artí­
culo 139 de la Constitución (S T C 4289-2004-AA/TC)”\ luego el m áxim o
intérprete de la C onstitución agrega que: “Sentada esta premisa, el de­
recho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza pro­
cesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual
no podría reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto de­
recho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para
afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de
los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica
de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el
caso de un tercero con interés”.

4. Principio de imparcialidad
El principio de im parcialidad está consagrado en el artículo 1.1 del
Título P relim inar del C ódigo: “La justicia penal[...] se imparte con impar­
cialidad’. Si bien la im parcialidad es un atributo esencial a la función ju ris ­
diccional, su m ención expresa es un buen indicador de los aspectos que
el legislador ha querido resaltar y un m ensaje claro respecto al m odelo
procesal asum ido.
El contenido del principio de im parcialidad depende de los objetivos
que se asignen al proceso. C om o señala V alldecabres: “Q uienes justifican
hoy día la pervivencia de elem entos inquisitivos en el proceso penal dicen
rea liza r tal afirm ación com o la única vía com patible con el descubrim iento
de la denom inada verdad m aterial. La defensa de tal m odelo de verdad
procesal, a cuya indagación o, mejor, obtención eficaz se deben supeditar
necesariam ente algunas garantías y derechos de los acusados y de los
poderes del E stado que en él intervienen en una determ inada dirección".
El ju e z y el M inisterio P úblico están llam ados en la práctica a un
m ism o objetivo: indagar sobre lo ocurrido (de toda infracción legal com e­
tid a ) y, en consecuencia, una vez establecido en el proceso el resultado
de tal indagación com o autenticación de la verdad, se deben exigir res­
ponsabilidades, si procede, al acusado. P areciera que la verdad es la que
LEGALES EDICIONES

determ ina el sistem a de poder, pues con dicho objetivo “no queda más
rem edio” que dota r al ju e z de funciones y facultades investigadoras, de
o rd en a r de oficio la práctica de cuanta prueba estim e oportuna, de no
que d a r vinculado por lo pedido por las partes, de considerar que para
d estru ir la garantía de la presunción de inocencia basta con la existencia
de cierta actividad probatoria de cargo, y subsidiariam ente, afirm ando el
in dubio pro reo, etc.
En el m odelo inquisitivo, “se afirm a com o objetivo de justicia la averi­
guación de una determ inada verdad m aterial, el quebranto de la ley que

47
J ames Reátegui S ánchez

representa el delito, para lo cual se reputa necesario dotar de decisivas


facultades y poderes a los ju e ces del proceso (prim ero en la instrucción,
después en el juicio oral). Al sistem a de poder, al Estado al que sirve el
m odelo inquisitivo lo que le interesa es la afirm ación de su autoridad frente
a todo aquel que supuestam ente la ha vulnerado m ediante el quebranta­
m iento de sus norm as. Su concepción de las leyes penales es la de que,
ante todo, son norm as que fijan obligaciones o prestaciones y quienes
las quebrantan ocasionan, en todo caso, un perjuicio, el que representa
el desafío a la autoridad del E stado y tam bién a toda la colectividad. La
pretensión de tal sistem a penal es la represión de todas las posibles con­
ductas ilícitas que se hayan com etido. Es claro que ese ejercicio de auto-
afirm ación que representa el castigo precisa de una serie de instrum entos
eficaces que lo hagan posible y, sobre todo, de un deseo irrefrenable de
conocer el hecho delictivo tal y com o aconteció. Aquí no se pretende que
el ju e z resuelva un conflicto concreto sino que dirija un proceso en el que
sea posible averiguar si, y hasta qué punto, se quebrantó el ordenam iento,
que se encuentren todas las pruebas posibles en contra del acusado y
si las solas partes no son capaces de aportar el material probatorio ade­
cuado, él se lo ofrezca. Por supuesto en caso de duda se fallará a fa vo r del
reo, pero la duda se puede desca rta r aun cuando la íntim a convicción del
ju zg a d o r esté basada en pocas o escasas pruebas de cargo: la petición
de la parte tam poco es vinculante, pues lo que se pretende es sancionar
aquello que realm ente ocurrió, y hacerlo eficazm ente, para lo cual la ve n ­
taja inicial del delincuente debe m itigarse en lo posible ‘para que se pueda
hacer ju s tic ia ’ . Lo más difícil en esta tesis es fundam entar la exclusión
del va lo r probatorio de la prueba ilícitam ente obtenida, pues aun cuando
resulte lesionado un derecho fundam ental en su obtención, su fuerza de
convicción para fun d am en ta r la condena perm anece intacta”.
La im parcialidad ju d icial que se precisa en este m odelo intervencio­
nista de la justicia, no es la alienitá, la ubicación supra partes característica
del sistem a acusatorio, porque el ju e z tiene un objetivo en parte coinci­
dente con el M inisterio Público; d escubrir y castigar la posible infracción
de la ley. Para ello le basta con m antener una actitud interna y externa
■ag»- LEGALES EDICIONES

de objetividad, una garantía de que la actuación solo estará presidida


por criterios jurídicos, som etida al derecho, reglada, sin interferencia de
intereses particulares -p u e s to que el interés en averiguar la verdad es
un interés p ú b lic o -, sin prejuicios internos hacia las partes en conflicto ni
hacia el objeto de la controversia en sí -im p a rcia lid a d s u b je tiv a - dando
garantías externas de tal im parcialidad -im p a rcia lid a d o b je tiva -. La im ­
parcialidad representa aquí otro papel, necesario, sí, pero no el de piedra
angular del sistem a de garantías del im putado en tanto que de su afirm a­
ción no depende la eficacia de las dem ás, sino, en su caso, la corrección
m aterial de la sentencia im puesta. Esta im parcialidad se asem eja m ás a

48
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

la im parcialidad personal predicada de la función del M inisterio Fiscal, es


decir, el e xclusivo s o m etim iento de sus actuaciones a la legalidad, sin odio
ni pasión.
La consagración del principio de im parcialidad en el CPP evidente­
m ente no se inscribe dentro de un esquem a inquisitivo. Si solo tenem os
en cuenta la regulación de los acuerdos reparatorios queda claro que la
finalidad del proceso no puede ser e quiparada a la búsqueda de la verdad
m aterial. En este m ism o sentido im pacta la regulación que se hace de
las convenciones probatorias, la conform idad, la term inación anticipada,
principio de oportunidad.
Desde esta perspectiva, el principio de im parcialidad com o lo pres­
cribe el C ódigo abarca a la “ju sticia penal”. Es la justicia penal la que debe
estructurarse de tal m anera que pueda considerarse im parcial. En ese
sentido, la im parcialidad resulta se r m ás que una exigencia al juez. Es
tam bién una exigencia a la función y a la form a com o se estructura el
proceso.
El principio de im parcialidad im porta rechazar determ inadas vin cu la ­
ciones del ju e z con las partes o el objeto del proceso. C om o dice Valldeca-
bres: “ De lo que se trata es de que el Juez actúe con desinterés subjetivo
[...] que se cum pla con la m ism a con atención exclusiva a los fines per­
seguidos por el ordenam iento. No debe haber un interés privado del Juez
que satisfacer con la resolución ju d ic ia l”.
__ Una de las opciones para m a ntener el principio de im parcialidad es
la acción de recusación, y la finalidad de esta acción, com o bien lo señala
C ubas V illanueva, es “contribuir a preservar la imparcialidad en el ejercicio
de la función jurisdiccional tan pronto como ésta peligre y que los pro­
blemas jurídicos sometidos a la potestad de los jueces sean resueltos con
recto e imperturbable criterio [...]’no6.
A dem ás, es de sum a im portancia recalcar que el derecho a ser pro­
cesado por un ju e z im parcial form a parte de la observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva que nuestra C onstitución Política
del Perú garantiza en el inciso 3 del artículo 139.
LEGALES EDICIONES

En efecto, la im parcialidad garantiza una lim pia e igualitaria contienda


procesal, perm ite al ju e z desem peñar un papel supra partes. Su fin último
es proteger la efectividad del derecho a un proceso con todas las garan­
tía s1
107. A sim ism o, es m enester destacar que este deber de im parcialidad
6
0
que rige a todo m agistrado en el ejercicio de la función jurisdiccional, tiene

106 Ibíd, p. 126.


107 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho P rocesal Penal, Volumen I, Grijley, 2a ed., Lima,
2003, p. 94.

49
J ames R eátegui S ánchez

dos vertientes: una subjetiva, que refiere a la convicción personal de un


ju e z determ inado respecto al caso concreto y a las partes; y otra objetiva,
que incide sobre las garantías suficientes que debe reunir el ju zg ad o r en
su actuación respecto al objeto m ism o del proceso108.

5. El principio de plazo razonable


El tiem po para el D erecho procesal penal - y para todo el D e re c h o -
es un elem ento im portante a fin de alcanzar algunas finalidades, porque
solo a través del tiem po, por ejem plo, se puede obtener la inform ación
necesaria para acreditar la responsabilidad penal de un im putado. Re­
sulta m aterialm ente im posible que en un proceso penal se expida una
sentencia condenatoria o absolutoria en dos o tres días. Pero, a la vez, el
tiem po puede ser un arm a de “doble filo” por su principal característica: la
irreversibilidad.
La sucesión del tiem po puede crear innum erables problem as de apli­
cación e interpretación de una determ inada ley109, o el excesivo tiem po
puede tra e r com o contrapartida la inaplicación de la ley penal, por efecto
de la prescripción, por ejem plo: el proceso, com o actividad dinám ica, se
desarrolla en un espacio de tiem po. En este lapso, se cum ple con los
diversos actos procesales que constituyen todo el proceso, desde el prin­
cipio hasta el fin. El problem a del tiem po procesal es, en prim er lugar, el de
la duración del proceso110 y la culm inación com pleta de él.
A hora bien, la lenta tram itación del proceso puede llevar a una verda­
dera restricción de la tutela jurisdiccional efectiva; adem ás fom enta, ge­
neralm ente, la tendencia a pasar de la adm inistración de justicia form al
a otras m odalidades de hallar justicia. Especialm ente, para la justicia cri­
minal, la tram itación que adolece de lentitud condiciona la transposición
a instancias de penalizaciones extra estatales, quebrantando la confianza
de los ciudadanos en una tutela jurídica eficaz y fom entando las tenden­
cias de autodefensa111.

108 PICO IJUNOY, Joan , L a s garan tías constitucionales delproceso, Bosch, Barcelona, 1997, pp.
LEGALES EDICIONES

209 y 210.
109 Entre los momentos en que una norma jurídica entra en vigor y termina, se produce su aplica­
ción inmediata. Si la norma es aplicada antes de su vigencia, se llama aplicación retroactiva
y si es a hechos posteriores a su vigencia, se dice aplicación ultraactiva. La excepción de la
aplicación retroactiva de la ley penal se da cuando favorece al reo; también es un principio ge­
neralmente reconocido en el moderno Derecho penal, pues se supone que si la sociedad cambia
favorablemente de opinión sobre cierta conducta criminal o sanción, también tiene que cambiar
para todos aquellos que fueron sancionados (conf. RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la
Constitución política de 1993, Lima, 1999, p. 193).
110 VESCOVI, Enrique, Teoría general del proceso, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 247.
111 PALACIOS DEXTRE, Darío Octavio, Comentarios del Nuevo Código P rocesal Penal, Lima,
2011, p. 38.

50
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

En ese sentido, desde el punto de vista del D erecho procesal penal,


el derecho a se r ju zg ad o en un plazo razonable constituye una m anifesta­
ción im plícita del derecho al debido proceso (artículo 139, inciso 3, de la
Constitución), y este derecho al plazo razonable dentro de los procesos,
obviam ente, tam bién se ha expresado en instrum entos internacionales112.
La excesiva duración del proceso penal tiene com o objetivo im plícito que
el E stado ju zg a siem pre a personas culpables y no a inocentes. Por eso,
no le interesa el tiem po que dem ande d efinir la situación procesal de los
im putados, ya que su situación “procesal” siem pre estuvo definida desde
el com ienzo: existe una presunción absoluta de culpabilidad y, por ello,
p or ejem plo, recurrim os a la prisión preventiva. El com ienzo del proceso
penal es el com ienzo del castigo. De ahí que Pastor haya dicho que “[...]
los lím ites que el E stado C onstitucional de D erecho se autoim pone no son
únicam ente instrum entos m ateriales y form ales (prohibición de las penas
degradantes, de la confesión por torm ento, etc.) sino tam bién tem porales:
m ás allá de un determ inado tiem po el ejercicio del poder penal estatal deja
de pertenecer al catálogo de recursos legítim os con los cuales el Estado
dem ocrático puede intentar resolver, del algún modo, los conflictos polí­
tico s y socia les”.

112 El derecho al plazo razonable se encuentra contemplado en múltiples tratados internacionales,


a saber:
L a Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) o Pacto de San José: "Ar­
ticulo 7.5. Toda p erson a detenida o retenida [...] tendrá derecho a ser ¡uzeada dentro de un
plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso ".
“Artículo 8.1.- Toda p erson a tiene derecho a ser oída, con la s debidas garantías r dentro de
un plazo razonable por un ju e z o tribunal competente, independiente e imparcial [ ...], en la
sustanciación de cualquier acusación p en al form ulada contra ella, o p a r a la determinación de
su s derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fis c a l o de cualquier otro carác te r”.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)[8] o Pacto de Nueva York:
“Artículo 9.3.- Toda p erson a detenida o p re sa a cau sa de una infracción p en al se rá llevada sin
demora ante un ju ez u otro funcionario autorizado p o r la ley p a r a ejercerfunciones judiciales,
v tendrá derecho a ser iuzeado dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. Í ...I ”.
LEGALES EDICIONES

"Artículo 14.3.C.-Durante el proceso, toda p ersona acu sada de un delito tendrá derecho, en
plen a igualdad, a las siguientes garan tías mínimas: a ser iuzeada sin dilaciones indebidas
El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (CEDH) o Pacto de Roma: “Articulo 6.1 - Toda p erson a tiene derecho a aue
su causa sea oída equitativa, públicam ente v dentro de un niazo razonable, p o r un tribunal
independiente e imparcial, establecido p o r la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y
obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia pen al
dirigida contra ella ”.
La Declaración Americana de Derechos Humanos: "Artículo 25.- [ ...] Todo individuo que
haya sido privado de su libertad tiene derecho a aue el juez verifique sin demora la legalidad
de la medida v a ser juzgado sin dilación injustificada, o. de lo contrario, a ser puesto en
libertad [...]" .

51
J ames R eátegui S ánchez

El derecho al plazo razonable113 se trata de un derecho que coad­


yuva el pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad,
subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad114, que debe
g ua rd a r la duración de un proceso para ser reconocido com o constitu­
cional115; y en esta lógica, hay un principio que guarda en sí una absoluta
relación con el principio de plazo razonable, y es el principio de propor­
cionalidad116: “En el ám bito de los tratados internacionales este principio
tam bién conocido com o derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
(artículo 14.3 del PIDCP), supone que los procesos judiciales deben ini­
ciarse y com pletarse en un plazo razonable (artículo 8.1. de la C A D H )”117.
Al respecto, Rodrigo Cerda San M artín y M aría Felices M endoza se­
ñalan: “La garantía del ju icio sin dilaciones, entonces, está vinculado al
derecho a la libertad personal, la presunción de inocencia y el derecho de
defensa. Se pretende asegurar que la incertidum bre que enfrenta el im pu­
tado y el estigm a que entraña ser acusado de un delito, pese a la presun­

113 GARCIA YZAGUIRRE, José Víctor; Test de Proporcionalidad y los Derechos Fundamen­
tales, Edit. Adrus, Lima, 2012, p. 74: “En este sentido, una decisión razonable es aquella que
pondera posturas y es capaz de generar consenso entre los agentes interesados en la motivación
de las sentencias. Las situaciones de desequilibrio se presentan ante la colisión de dos princi­
pios de un mismo rango jerárquico como exigencias incompatibles entre sí, aquí el operador
deberá tener en claro cómo ha de atribuir el paso de cada principio” .
114 Véase, Expediente N .° 2006-2587-HC, emisión: 8 de noviembre del 2006, expedido por la
Primera Sala Penal de Reos en Cárcel, sobre el tema del plazo razonable (publicado el 2 de
febrero del 2007), que ha dicho lo siguiente: "Si bien el plazo razonable no se encuentra expre­
samente contemplado en la Constitución; sin embargo, se trata de un derecho que coadyuva el
pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad,
provisionalidad y excepcionalidad que debe gu ardar la aplicación de toda restricción de la
libertad personal. Se trata propiamente de una manifestación implícita del derecho a la liber­
tad person al reconocido en la C arta Fundamental [ ...] y, en tal medida, se fun da en el respeto
a la dignidad de la p ersona humana [ ...] En este caso hay dos situaciones identificadas que
merecen se r diferenciadas, [ ...] una segunda, el haber permanecido detenida la p ersona [ ...]
p o r un espacio de doce días a p e sa r de que los p olicías a cargo de la investigación tenían y a
pleno conocimiento [ ...] que no se trataba de un caso de tráfico de drogas, p o r lo que debe que­
d ar claro que la so la posesión de unos cuantos ketes [...] a s í sean dos de diferente especie no
constituye tráfico de drogas, situación p o r la que no es racional tener detenida a una persona
LEGALES EDICIONES

p o r doce dias ”.
115 Tribunal Constitucional en la Sentencia del Exp. 549-2004-HC/TC (caso Manuel Rubén Moura
García).
116 Ahora bien, es necesario insistir en que la regla fundamental en esta materia es que la detención
no dure más del tiempo “ estrictamente necesario” . Este razonamiento es tenido en cuenta por
el art. 253, inc. 3, del nuevo CPP 2004 que señala: "L a restricción de un derecho fundamental
solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y p o r el tiempo estrictamente
necesario, p a r a prevenir, según los casos, los riesgos de fu g a, de ocultamiento de bienes o de
insolvencia sobrevenida, a sí como p a r a impedir la obstaculización de la averiguación de la
verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva".
117 CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo, FELICES MENDOZA, María Esther, Nuevo Proceso P e­
nal: constitucionalización, principios y racion alidad probatoria, Lima, Grijley, p. 114.

52
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

ción de inocencia, no se prolongue. Las cargas que el proceso penal con­


lleva para el Individuo no deben prolongarse continuam ente en el tiem po
para no causarle daños perm anentes”118.
P or su parte, C á ceres/lparraguirre sostienen lo siguiente:
“[...] podem os d ecir que los principios enunciados no tendrían m ayor
razón de ser, si no se trataran bajo parám etros de un plazo razonable,
ya que ju sticia tardía no es justicia, pues el derecho a una justicia
dentro de un plazo razonable, pasa com o lo expresa Trocker, en un
térm ino que expresa una exigencia de equilibrio, entre una justicia
adm inistrativa sin retardos y, por otro, la instancia de una ju sticia no
apresurada ni sum aria. D ebem os e ntender que el facto r de razona-
bllldad aquí no está destinado a g arantizar la duración excesiva o un
corto proceso, sino a cuestionar la desproporcionada perentoriedad
con que este ha sido configurado por el legislador119”.
Según San M artín Castro, el objeto m aterial del plazo razonable es
un derecho subjetivo de carácter reaccional que nace com o consecuencia
de la prohibición del nom liquen de la obligación que tiene el órgano ju ­
risdiccional de resolver, dentro de los plazos previstos en las leyes pro­
cesales, los asuntos que se conozcan, al punto de que un ju e z puede
incurrir, si el retardo fuera m alicioso, en el delito de denegación o retardo
de ju sticia (artículo 422 del C ódigo Penal). Por consiguiente, la vulnera­
ción de este derecho fundam ental, se realiza siem pre com o consecuencia
de la om isión que perpetra un órgano jurisdiccional sobre aquella obliga­
ción constitucional. P or otro lado, reiterando lo dicho en el párrafo ante­
rior, en palabras del citado autor, el contenido del derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas consta de dos elem entos; que la dilación se pro­
duzca, lo que significa incum plim iento de los plazos legalm ente previstos;
y que sea indebida, cuya apreciación se hará en cada caso y según sus
circu n stan cia s120.
El Tribunal Constitucional, con gran sabiduría, ha explicado que con­
side rar que el Individuo debe se r ju zg ad o en un plazo razonable es ante­
poner la persona al Estado, tal cual lo proclam a el artículo 1 de la C onsti­
LEGALES EDICIONES

tució n 121. Sin em bargo, a pesar de referir el principal lugar de la condición


de la persona hum ana, el Tribunal C onstitucional ha com prendido bien

118 CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo y FELICES MENDOZA, María Esther, Nuevo Proceso P e ­
n al: constitucionalización, principios y racionalidad probatoria, Lima, Grijley, p. 114.
119 CÁCERES, J. Roberto / IPARRAGUIRRE N., Ronald, Código Procesal P enal Comentado,
Jurista Editores, Lima, 2011, p. 39.
120 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho P roce sal Penal, Volumen I, Grijley, Lima, 2003,
p. 97.
121 Exp. N .° 0961 -2000-HC/TC, fundamento 5.

53
J ames R eátegui S ánchez

la razonabilidad del plazo de procesam iento penal, puesto que de m odo


claro ha referido: “Razonable es un término que expresa una exigencia
de equilibrio en el cual estén moderados armoniosamente, por un lado, la
instancia de una justicia administrada sin retardos y, por otro, la instancia
de una justicia no apresurada y sumaria”'122.
También el Tribunal C onstitucional ha centrado el tem a de la finalidad
de aplicar el principio del plazo razonable dentro del proceso penal, al
expresar: “el atributo en mención, tiene como finalidad impedir que los
acusados permanezcan durante largo tiempo bajo acusación y asegurar
que su tramitación se realice prontamente. En consecuencia, el derecho
a que el proceso tenga un límite temporal entre su inicio y su fin, forma
parte del núcleo mínimo de derechos reconocidos por el sistema interna­
cional de protección de los derechos humanos, y, por tanto, no puede ser
desconocido ”123.
La C orte Interam ericana de D erechos Hum anos considera que “no
siempre es posible para las autoridades judiciales cumplir con los plazos
legalmente establecidos, y que por tanto, ciertos retrasos justificados
pueden ser válidos para el mejor resolver del caso. Ahora bien, lo que
resulta improcedente o incompatible con las previsiones de la Conven­
ción, es que se produzcan dilaciones indebidas o arbitrarias, por lo que
debe analizarse en cada caso en concreto si hay motivojs] que justifi­
quen la dilatación o si, por el contrario, se trata de un retraso indebido o
arbitrario”124.

122 Exp. N .° 010-2002-AI/TC, fundamento 166.


123 Exp. N.° 1130-2008-PHC/TC, fundamento 5. DONNA, Edgardo Alberto, “El nuevo Código
Procesal Penal de la Nación (estructura y funcionamiento)” , en: L a Ley, 1992-E, Buenos Aires,
p. 144. El “Estado debe saber-dice Donna- que, como único personaje que posee el monopolio
de la fuerza, debe optar por un sistema que sea eficaz y justo al mismo tiempo. Eficaz para que
logre una solución en todos los casos y justo porque en cada caso se dé a cada uno lo suyo” . En
consecuencia, es el Estado - y no el justiciable- quien debe soportar las consecuencias de no
llevar adelante con eficacia el proceso penal, sin peijuicio de la responsabilidad de los órganos
LEGALES EDICIONES

estatales que por esa conducta afectaría gravemente el derecho de la comunidad a defenderse
del delito (BORINSKY, Carlos, “El Derecho constitucional a una pronta conclusión del pro­
ceso penal”, en: L a Ley, 1990-C, Buenos Aires, p. 312). Este autor apunta a que teniendo en
consideración el caso “Mattei” , el Tribunal argentino señaló un principio rector: “ [...] debe
reputarse incluido en la garantía de la defensa enjuicio consagrada por el art. 18 de la Cons­
titución Nacional el derecho de todo imputado a obtener -luego de un proceso tramitado en
legal forma- un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad,
ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable
restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal” .
124 CANO LOPEZ, Miluska Giovanna, E l derecho a l plazo razonable en los instrumentos interna­
cionales y en los fa llo s del Tribunal Constitucional. En dirección Web: http://www.teleley.com/
articulos/art_l80708-2.pdf.

54
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

II. SOBRE EL INICIO DEL CÓMPUTO DEL PLAZO RAZONABLE DEL


PROCESO
El caso G enie Lacayo vs. Nicaragua fue el prim ero en que la Corte se
refirió al derecho a un plazo razonable y estableció lineamientos que de­
terminarían su posterior jurisprudencia. No obstante, en cuanto al cómputo
del plazo, el criterio inicial fijado en este asunto fue variado en decisiones
siguientes. En efecto, tratándose de un proceso penal, la Corte consideró
para el análisis del plazo razonable el tiem po transcurrido desde el auto de
apertura del proceso hasta la emisión de sentencia firme, sin considerar la in­
vestigación policial y la formulación de la acusación fiscal. No obstante, este
criterio ha variado para incluir actos previos al auto de apertura del proceso125.
Esto ocurrió prontam ente, pues en el segundo caso en el que la Corte
se pronunció sobre el plazo razonable apuntó ya una m odificación im por­
tante. Nos referim os al caso S uárez Rosero vs. Ecuador, cuyos hechos
consistían en la detención y ju z g a m ie n to prolongados de una persona pro­
cesada por el delito de encubrim iento de tráfico de drogas. A diferencia de
lo dicho en el caso G enie Lacayo vs. N icaragua, la C orte consideró que el
cóm puto del plazo se extendía desde el prim er acto procesal, constituido
por la aprehensión del inculpado126.
Si bien es positivo este entendimiento amplio y flexible del inicio del pro­
ceso, el modo en el que estaba planteado dejaba algunas dudas, en especial
frente a casos en los que no se producía tempranamente la detención del su­
jeto. La precisión realizada por la Corte en el caso López Álvarez vs. Honduras
permitió aclarar este aspecto, pues señaló: “En materia penal este plazo co­
mienza cuando se presenta el primer acto de procedimiento dirigido en contra
de determinada persona como probable responsable de cierto delito”127.
El Tribunal C onstitucional peruano al tratar sobre el punto de partida
para la evaluación del “plazo razonable” , considera que en m ateria penal
el com ienzo del m ism o debe com putarse desde el m om ento en que la per­
sona conoce de la atribución o señalam iento que le afecta concretam ente,
ya sea por un particular en una denuncia o por a cto de autoridad judicial u
otra autoridad com petente, com o sospechoso de haber participado en un
LEGALES EDICIONES

hecho delictivo. El hecho objetivo a partir del cual debe em pezar a com pu­
tarse el plazo dentro de este proceso es la apertura de investigación fiscal,
por constitu ir el prim er acto de carácter cuasi jurisdiccional por m edio del
cual el hoy recurrente tom ó conocim iento de que el Estado había activado

125 SALMÓN, Elizabeth y BLANCO, Cristina, E l derecho a l Debido Proceso en la Jurispruden-


cía de la Corte Interam ericana de Derechos Humanos, IDEHPUCP, Lima, 2012. p. 195.
126 Ibíd., 2012, p. 195.
127 Ibíd., p. 196.

55
J ames Reátegui S ánchez

al aparato persecutor, es decir, el cóm puto del plazo de duración del pro­
ceso, data del 28 de noviem bre del 2000.

III. SOBRE EL TÉRMINO DEL CÓMPUTO DEL PLAZO


De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, se marca el fin del cóm ­
puto del plazo con la sentencia definitiva recaída en el proceso, lo que
incluye los recursos de instancia que puedan haberse presentado.
El C om ité de Derechos Hum anos y el Tribunal Europeo coinciden en
que la “duración” se refiere a todo el proceso, incluyendo las apelaciones.
En este punto, cabe m encionar el caso “Caesar vs. Trinidad y Tobago” ,
en el cual se alegó que el proceso tardó quince años, contados desde la
detención del señor Caesar, hasta su “intento” de apelar la sentencia. Al res­
pecto, la Corte precisó que tal “intento” de cuestionar la decisión no puede
considerarse una etapa procesal dentro del proceso judicial, por lo que la
fecha del término del proceso se consideró hasta la emisión de la sentencia.
Por otro lado, la Corte ha establecido que el plazo razonable com ­
prende desde el prim er acto procesal hasta que se dicta sentencia defini­
tiva, sin incluir la ejecución de la decisión128.

IV. EL PLAZO RAZONABLE EN LA INVESTIGACIÓN DEL MINISTERIO


PÚBLICO129
En cuanto al derecho al plazo razonable en la investigación preli­
minar, cabe se ña la r que este derecho constituye una m anifestación del

128 Ibíd., p. 200.


129 Plazo razonable de duración de la investigación fiscal. STC Exp. N° 04116-2008-PHC/TC,
caso Benedicto Jiménez Baca, en Gaceta Constitucional, Tomo 17, Lima, mayo 2009, señala:
“uno de los derechos que deben respetarse en la investigación fisc a l es el de su duración ra­
zonable. Tal derecho ha sido también reconocido respecto de la duración del proceso y de la
detención preventiva. D e manera que, deberán considerarse (en este supuesto) la actuación
del fisc a l y del investigado, a s í como de la naturaleza o complejidad del caso investigado.
Finalmente, debe considerarse que quien realiza este prim er análisis debe se r el fisc a l; este
debe motivar sus decisiones acerca de la duración de su investigación y la necesidad de lle­
LEGALES EDICIONES

var a cabo ciertas diligencias p a r a el esclarecimiento de los hechos ". Sobre el particular, el
Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N .° 5228-2006-PHC/TC, Gleiser
Katz, ha precisado con carácter de doctrina jurisprudencial (artículo VI del Título Preliminar
del C.P. Const.) que, para determinar la razonabilidad del plazo de la investigación preliminar,
se debe acudir cuando menos a dos criterios: uno subjetivo, que está referido a la actuación del
investigado y a la actuación del fiscal; y otro objetivo, que está referido a la naturaleza de los
hechos objeto de investigación.
Dentro del criterio subjetivo, en lo que respecta a la actuación del investigado, es de señalar
que la actitud obstruccionista de este puede manifestarse del modo siguiente: 1) en la no con­
currencia, injustificada, a las citaciones que le realice el fiscal a cargo de la investigación; 2)
en el ocultamiento o negativa, injustificada, a entregar información que sea relevante para el
desarrollo de la investigación; 3) en la recurrencia, de mala fe, a determinados procesos cons­

56
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

derecho al debido proceso, y alude a un lapso de tiem po suficiente para


el e sclarecim iento de los hechos objeto de investigación y la em isión de la
decisión respectiva. Si bien es cierto toda persona es susceptible de ser
investigada, pero para que ello ocurra debe existir una causa probable
y la búsqueda de la co m isión de un ilícito penal en un plazo que sea
razonable130.
Si bien la etapa pre lim ina r del proceso penal no tiene establecido
taxativam ente un plazo de duración para la realización de la investiga­
ción correspondiente, el Tribunal C onstitucional en virtud del artículo VI
del C ódigo Procesal C onstitucional, ha establecido determ inados criterios
ju ríd ico s que perm iten dete rm ina r la razonabilidad y proporcionalidad del
plazo de investigación que realice el M inisterio Público en cum plim iento
del m andato constitucional previsto en el artículo 159 de la C onstitución
del E stado131. Dentro de los referidos criterios de determ inación del plazo
razonable, están la razonabilidad y la proporcionalidad, que tienen sus
fundam entos en la interdicción de la arbitrariedad. Se trata de un principio
y una garantía frente a la facultad discrecional que la ley ha reconocido al
M inisterio P úblico al no disp on e r un plazo m áxim o de investigación pre­
jurisdiccional, lo cual afecta el principio-derecho de la seguridad jurídica.
A sim ism o, el Tribunal C onstitucional ha señalado, en anteriores ju ris ­
prudencias, que “el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que
reafice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen
elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se
encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) activi­
dades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b)

titucionales u ordinarios con el fin de dilatar o paralizar la investigación prejurisdiccional; y 4)


en general, en todas aquellas conductas que realice con el fin de desviar o evitar que los actos
de investigación conduzcan a la formalización de la denuncia penal.
En cuanto a la actividad del fiscal, los criterios a considerar son la capacidad de dirección de
la investigación y la diligencia con la que ejerce las facultades especiales que la Constitución
le reconoce. Si bien se parte de la presunción de constitucionalidad y legalidad de los actos
de investigación del Ministerio Público, esta es una presunción inris tantum, en la medida en
LEGALES EDICIONES

que ella puede ser desvirtuada. Ahora bien, para la determinación de si en una investigación
prejurisdiccional hubo o no diligencia por parte del fiscal a cargo de la investigación deberá
considerarse la realización o no de aquellos actos que sean conducentes o idóneos para el es­
clarecimiento de los hechos y la formalización de la denuncia respectiva u otra decisión que
corresponda.
Dentro del criterio objetivo cabe comprender la naturaleza de los hechos objeto de investiga­
ción; es decir, la complejidad del objeto a investigar.
130 Sentencia del Tribunal Constitucional del 2 de diciembre del 2010, Exp. N.° 03987-2010-PHC/
TC -LIM A, caso “Alfredo Alexander Sánchez Miranda y otros” .
131 El Tribunal Constitucional, mediante jurisprudencia vinculante ha establecido los criterios de
la razonabilidad del plazo de la investigación preliminar en el Exp. N .° 5228-2006-PHC/TC,
Lima, caso “ Samuel Gleiser Katz“ .

57
J ames R eátegui S ánchez

decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad;


y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad
jurídica”'32. Los referidos principios resguardan el contenido esencial del
principio de presunción de inocencia que com prende la interdicción consti­
tucional de la sospecha perm anente. De ahí que resulte irrazonable, com o
señala la jurisprudencia vinculante, el hecho de que una persona esté
som etida a un estado perm anente de investigación fiscal o judicial. Ello es
así en la m edida que si bien es cierto toda persona es susceptible de ser
investigada, no lo es m enos que para tal efecto se exija la concurrencia
de dos elem entos esenciales: 1) que exista una causa probable y 2) una
búsqueda razonable de la com isión de un ilícito penal132133.
En una reciente sentencia, el Tribunal Constitucional (S T C de fecha 11
de agosto del 2010, Exp. N .° 02748-2010-PHC/TC, en el caso “Alexander
Mosquera Izquierdo”) ha dicho que considera que la tutela del derecho
al plazo razonable de la investigación preliminar no supone la exclusión
del demandante de la investigación, sino que actuando dentro del marco
constitucional y democrático del proceso penal en su fase preliminar, lo
que corresponde es la reparación in natura por parte del Ministerio Público
que consiste en emitir en el plazo más breve posible el pronunciamiento
sobre el fondo del asunto que suponga la conclusión de la investigación
prejurisdiccional, bajo responsabilidad. A hora bien, com o es obvio, dicho
pronunciam iento atendiendo a las facultades constitucionales y legales
del M inisterio P úblico puede m aterializarse sea en la form alización de la
denuncia, sea en el archivo definitivo de la investigación, etc.
En esta m ism a línea de pensam iento, el Tribunal Constitucional, en la
m ism a sentencia en com ento (considerando noveno) señala:
“Sobre lo anterior, cabe precisar que, la razonabilidad del plazo de la
investigación preliminar no puede ser advertida por el simple trans­
curso cronológico del tiempo, como si se tratase de una actividad me­
cánica, sino que más bien se trata de una actividad compleja que
requiere del uso de un baremo de análisis especial que permita ve­
rificar las específicas circunstancias presentes en cada investigación
(actuación del investigado, actuación del fiscal y la naturaleza de los
■59»- LEGALES EDICIONES

hechos objeto de la investigación). Asimismo, este Tribunal considera


que el plazo razonable de la investigación preliminar no tiene ni puede
tener en abstracto un único plazo para todos los casos, traducido en
un número fijo de días, semanas, meses o años, sino que tal razona-

132 Sentencia del Tribunal Constitucional N .° 06167-2005-PHC/TC, F J 30.


133 El Tribunal Constitucional mediante Jurisprudencia Vinculante ha establecido los criterios de
la razonabilidad del plazo de la investigación preliminar en el Exp. N .° 5228-2006-PHC/TC,
Lima, caso “ Samuel Gleiser Katz“ .

58
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

bilidad, inevitablemente debe ser establecida según las circunstan­


cias concretas de cada caso. En ese sentido, esta especial evalua­
ción debe ser realizada en principio por el propio Fiscal a cargo de la
investigación (de oficio o a pedido de parte), mediante una decisión
debidamente motivada o, por el juez constitucional cuando conozca
de procesos constitucionales en que se alegue la afectación de este
derecho constitucionaf’.
Finalm ente, lo m ás interesante del fallo “A le xan d er M osquera Izqui­
erdo” , en el Exp. N° 02748-2010-P H C /TC , es que nuestro Tribunal C ons­
titucional ha expresado una exhortación al C ongreso de la República en
m ateria de plazo razonable en investigaciones prelim inares y/o prepara­
torias para delitos de Tráfico Ilícito de D rogas y Lavado de Activos. Efecti­
vam ente, en el considerando undécim o, el Tribunal Constitucional señala
lo siguiente:
“No obstante ello, se advierte que el plazo de investigación prepara­
toria previsto en el artículo 342.2 del Nuevo Código Procesal Penal
del 2004, no se condice con la realidad social, ni con la capacidad de
actuación del Ministerio Público, pues es de conocimiento público que
existen investigaciones preliminares o preparatorias sobre tráfico ilíci­
to de drogas y/o lavado de activos que por la complejidad del asunto
exceden los ocho meses, que pueden ser prorrogados por igual plazo.
Por esta razón, este Tribunal estima que el plazo previsto en el artí­
culo referido debe ser modificado con la finalidad de que no queden
impunes los delitos de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos,
------- pues-veneidoelplazo (8 o 7 6 m eses)sepuedeordenarlaconclusión
de la investigación preparatoria. De ahí que se le exhorte al Congre­
so de la República a que modifique el plazo del artículo mencionado
(investigación preparatoria en casos complejos) de acuerdo a la ca­
pacidad de actuación del Ministerio Público, sin que ello suponga la
afectación del derecho al plazo razonable”.
A sim ism o, este Tribunal C onstitucional ha señalado que el plazo legal
para la investigación preparatoria previsto en el C ódigo Procesal Penal
m uchas ve ces puede se r insuficiente:
LEGALES EDICIONES

“[...] se advierte que el plazo de investigación preparatoria previsto


en el articulo 342.2 del Nuevo Código Procesal Penal del 2004, no
se condice con la realidad social, ni con la capacidad de actuación
del Ministerio Público, pues es de conocimiento público que existen
investigaciones preliminares o preparatorias sobre tráfico ilícito de
drogas y/o lavado de activos que por la complejidad del asunto exce­
den los ocho meses, que pueden ser prorrogados por igual pialo. Por
esta razón, este Tribunal estima que el plazo previsto en el artículo
referido debe ser modificado con la finalidad de que no queden impu-

59
J ames R eátegui S ánchez

nes los delitos de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, pues
vencido el plazo (8 o 16 meses) se puede ordenarla conclusión de la
investigación preparatoria. De ahí que se le exhorte al Congreso de
la República a que modifique el plazo del artículo mencionado (inves­
tigación preparatoria en casos complejos) de acuerdo a la capacidad
de actuación del Ministerio Público, sin que ello suponga la afectación
del derecho al plazo razonable" (Exp. N.° 2748-2010-PH C /TC , fun d a ­
m ento 10).
Es im portante se ña la r que la casación N.° 144-2012-Áncash, del 11
de ju lio del 2013, publicada en el diario oficial E l Peruano, el día 16 de
m ayo del 2014, ha establecido com o doctrina jurisprudencial, que ‘tratán­
dose de investigaciones com plejas, el plazo m áxim o para llevar a cabo las
diligencias prelim inares es de ocho m eses’.
P or otro lado, por Ley N.° 30077, se m odificó el artículo 342 del NCPP, y
se ha establecido que para el caso de investigación de delitos perpetrados
por im putados integrantes de organizaciones crim inales, personas vincu­
ladas a ella o que actúan por encargo de la mism a, el plazo de la investi­
gación preparatoria es de treinta y seis m eses, pudiendo se r prorrogado
por igual plazo si así considera el ju e z de la Investigación P reparatoria”134.
De igual m anera, C áceres Jullca señala:
“Dos son los ám bitos en que adquiere particular preem inencia. El pri­
m ero está referido al tiem po que se le puede d edicar a la investigación del
delito, así nos lo recuerda el Tribunal C onstitucional cuando señala: 'el
contenido principal de la presunción de inocencia com prende la interdic­
ción constitucional de la sospecha perm anente. De ahí que resulte irrazo­
nable el hecho que una persona esté som etida a un estado perm anente
de instigación fiscal o judicial. Ello es así en la m edida que si bien es cierto
que toda persona es susceptible de se r investigada, no lo es m enos que
para tal efecto se exija la concurrencia de dos elem entos esenciales: 1)
que exista una causa probable y 2) una búsqueda razonable de la com i­
sión de un ilícito penal” .
“O tro ám bito donde el plazo razonable cobra particular relevancia es
LEGALES EDICIONES

durante el proceso penal, y dentro de estos dos ám bitos: los plazos del
proceso penal en general y los plazos de las m edidas de coerción pro­
cesal. Respecto al prim ero, la C om isión Interam ericana de D erechos Hu­
m anos ya ha señalado que el principio de legalidad establece la necesidad
de que el E stado proceda al enjuiciam iento penal de todos los delitos, no
justifica que se dedique un periodo de tiem po ilim itado a la resolución de

ROSAS TAYACO, Jorge, E l rol del Ministerio Público en el Proceso Penal, Lima, Lex Iuris,
p. 57.

60
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

un asunto de índole crim inal. De otro modo, se asum iría de m anera im ­


plícita que el E stado siem pre enjuicia a culpables y que, por lo tanto, es
irrelevante el tie m p o que se utilice para probar la culpabilidad”135.

V. LOS CRITERIOS ESPECÍFICOS PARA ESTABLECER EL PLAZO


RAZONABLE DENTRO DE UN PROCESO JUDICIAL
Los criterios para esta b le cer el plazo razonable del proceso judicial
han sido elaborados tan to en la d octrina136 com o en el sistem a europeo
de D erechos Hum anos, en casos com o “R igiesen” (16 de ju lio de 1971),
“K onig” (8 de ju n io de 1978), “E ckle” (15 de ju lio de 1982). El Tribunal
estableció que, para dete rm ina r si la duración de un proceso había sido
razonable o no, se debía ate n de r a la com plejidad del caso, el com porta­
m iento del d em andante y la m anera en que el asunto fue llevado por las
autoridades a dm inistrativas y ju d icia le s137.
El TC hizo suyas, en principio, las consideraciones de la C orte Inte­
ram ericana de D erechos Hum anos, especialm ente los casos G enie La­
cayo 138 y S uárez Rosero, para ana liza r el plazo razonable. A llí es que se
establece el análisis de tres criterios: i) La actividad procesal del intere­
sado (procesado); ii) La conducta de las autoridades judiciales; y iii) La
com plejidad del asunto. Tales criterios, luego fueron aplicados por el TC
(Exp. N.° 618-2005-P H C /T C , caso Ronald W inston Díaz Díaz y Exp. N.°
5291-2005-P H C /TC , caso H eriberto M anuel Benltes Rivas y otra).
A sim ism o, “la Corte Interamericana ha considerado importante
tomar otro criterio desarrollado por la Corte Europea para determinar
la razonabilidad del plazo de duración de un proceso: el análisis global
del procedimiento. La Corte, en consecuencia, no opta por precisar un
plazo determinado en días calendarios o naturales como el máximo de
duración aplicable a un proceso sino que brinda unos criterios a ser
evaluados por la judicatura para precisar si se afecta o no el derecho

135 CÁCERES JU LLCA, Roberto, Comentarios a l Título Preliminar del Código P rocesal Penal,
Grijley, pp. 51-54.
LEGALES EDICIONES

136 VELAZCO RONDÓN, David, L a violación del derecho a l plazo razonable de juzgam iento y
la indebida exclusión de general E.P. (r) Wálter Chacón M álaga del proceso p en al p o r enri­
quecimiento ilícito, en Gaceta Constitucional, Tomo 24, Lima, diciembre 2009.
137 VELAZCO RONDÓN, L a violación del derecho a l plazo razonable de juzgam iento y la inde­
bida exclusión del proceso a l general E.P. (r) Wálter Chacón M álaga del proceso p en al p o r
enriquecimiento ilícito, 2009.
138 La Corte Interamericana, en la sentencia del 29 de enero de 1997, en el caso Genie Lacayo
vs. Nicaragua, adoptó la tesis del “no plazo”, estableciendo como criterio de razonabilidad
-siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos- la complejidad del caso, la actividad
procesal de las partes demandante y la conducta asumida por las autoridades jurisdiccionales.
Igual posición adoptó en la sentencia del 12 de noviembre de 1997, en el caso Suárez Rosero
vs. Ecuador.

61
J ames R eátegui S ánchez

a la duración de un proceso en un plazo razonable, según las caracte­


rísticas de cada caso”'39. En concreto, de acuerdo a la ju ris p ru d e n c ia
in terna cio na l que el T ribunal C o n stitu cio n al del Perú ha hecho suya, es
nece sa rio e xp re sa r que “el plazo razonable [...] no puede traducirse en
un número fijo de días, semanas, m eses o años, o en varios periodos
dependiendo de la gravedad del delito"'40. A hora, com o bien lo ha se ­
ñalad o nue stro T ribunal C o n stitu cio n al, dicha im posibilidad para e sta ­
b le c e r plazos fijo s no im pide te n e r crite rio s o pautas que, a p lica d a s a
cada situ ación espe cífica, perm ita n al ju e z co nstitucional d e te rm in a r la
a fe cta ció n del derech o c o n stitu cio n a l a se r ju zg a d o m ás allá del tie m p o
ra z o n a b le m e n te necesario.
Estos criterios han sido, a su vez, recogidos jurisprudencialm ente por
nuestro Tribunal C onstitucional1141, y lo interesante es que estos criterios no
0
4
1
9
3
solo son para el proceso penal, sino tam bién para la duración de la prisión
preventiva142.

139 El debido proceso en las decisiones de los órganos de control constitucional de Colombia, Perú
y Bolivia.
140 STC Expediente 3509-PHC/TC, fj. 20.
141 STC Exp. N .° 618-2005-PHC/TC, caso Ronald Winston Díaz Díaz, Fundamento Jurídico
11; Exp. N .° 5291 -2005-PHC/TC, caso Heriberto Manuel Benítez Rivas y otra, Fundamento
Jurídico 6; Exp. N .° 6390-2006- PA/TC, caso Margarita del Campo, sentencia del 11 de
setiembre del 2005, Fundamento Jurídico 6; Exp. N .° 00465-2009-PHC/TC, caso Wálter
Lee, sentencia del 2 de junio del 2009, Fundamento Jurídico 10; Exp. N .° 02047-2009-PHC/
TC, caso Cecilio Chávez, sentencia del 19 de junio del 2009, Fundamento Jurídico 4; Exp.
N .° 05377-2009-PHC/TC, caso Robertson Díaz, sentencia del 13 de abril del 2010, Funda­
mento Jurídico 6; Expediente: 2007-0108-0-0302-JR-PE-01 (Plazo Razonable), publicado
el 14 de julio del 2007, emisión: 13 de marzo del 2007 Andahuaylas, ha dicho lo siguiente:
“E l Tribunal Constitucional en la Sentencia expedida en el Expediente 549-2004-HC/TC,
ha establecido [ ...] ciertos criterios p a r a la evaluación de la razon abilidad del p lazo de
detención de donde se extraen tres elementos: a) la com plejidad del asunto, b) la actividad
p rocesal del interesado, c) la actuación de los órganos ju d iciales. P rio rid ad y D iligencia
debida. E ste último elemento es el que interesa a los efectos de resolver el presente p roceso
constitucional [ ...] este derecho (a se r ju zg ad o en un p lazo razonable) no está expresamente
contemplado en la Constitución; sin embargo, se trata de un derecho que coadyuva a l pleno
respeto de los prin cipios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad,
LEGALES EDICIONES

provision alidad y excepcionalidad, que debe g u ard ar un p roceso p a r a se r reconocido como


constitucional. E s la m anifestación implícita del derecho a l D ebido Proceso y Tutela Ju r is­
diccional Efectiva. [ .,.] Se ha acreditado que el p erso n al ju risd ic cio n al que ha laborado
en el periodo de retardo reclam ado no es el regular [ .. . ] que el despacho cuestionado ha
recibido regular número de ingreso de detenidos en el turno ju d ic ia l del Segundo Juzgad o
E specializado P en al [...]. D e ello se tiene que en el período donde se imputa el retraso ha
existido c a u sas razonables que perm iten inferir no ha sido posib le de sa lv a r p o r la situación
excepcional acontecida en el despacho quejado ”.
142 En consecuencia, el plazo razonable de la detención judicial preventiva es un derecho im­
plícito de la libertad personal y también una garantía del principio de la presunción de ino­
cencia. En ese sentido, como bien indicamos, precedentemente el Tribunal Constitucional
del Perú, influenciado por la jurisprudencia internacional, ha establecido los criterios para

62
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

a) La complejidad del asunto


El prim er criterio es de carácter o bjetivo y tiene que ver con la com ple­
jid a d o gravedad del asunto. Al respecto, el TC ha sostenido que “[...]para
valorar la complejidad de un caso es menester tomar en consideración
factores tales como la naturaleza y gravedad del delito, los hechos inves­
tigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de
los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algún otro ele­
mento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la dilu-

determinar el plazo razonable de duración del proceso, y en ese orden de ideas, ha hecho
lo mismo en el caso de la detención preventiva: “Con relación a la duración razonable de
detención no puede tomarse en consideración únicamente la presunción de inocencia y el
derecho a la libertad del procesado sino que la constitucionalidad de la prisión provisio­
nal encierra el deber estatal de perseguir eficazmente el delito” . La sentencia del Tribunal
Constitucional (Exp. 2798-04-HC/TC, de fecha 9 de diciembre del 2004) en su punto 28
dice: “L a determinación del plazo máximo de la detención en el caso deberá realizarse de
conformidad con el derecho a la razonabilidad del plazo de la detención. Asimismo, como
ya lo ha señalado este tribunal, no es posib le que en abstracto se establezca un único plazo
a partir del cual la prisión provisional pueda reputarse como irrazonable. Ello implicaría
asignar a los procesales penales una uniformidad objetiva e incontrovertida, supuesto que es
precisamente ajeno a la grave y delicada tarea que conlleva merituar la eventual responsabi­
lidad penal de cada uno de los individuos acusados de la comisión de un ilícito” . Asimismo,
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en diversos pronunciamientos (Corte
IDH “Geme Lacayo” 29-01-97, Serie C, N 30, párra. 77) ha invocado criterios sentados por
la Corte Europea de Derechos Humanos que deben ser tenidos en cuenta para determinar, en
cada caso, si la prisión preventiva se ha desarrollado dentro de un plazo razonable: “ [...] se-
deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual
se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado;
y c) la conducta de las autoridades judiciales” .
En esta misma línea, podemos observar en el Expediente N .° 104-2007 sobre HC, donde se
habla del plazo razonable y exceso del plazo de detención, publicado el 11 de setiembre del
2007, emisión: 14 de mayo del 2007, que tiene dicho lo siguiente: “[ ...] el presente caso tiene
p o r objeto que se ordene la inmediata excarcelación del accionante p o r haber cumplido más
de once m eses de detención [ ...] sobrepasando en exceso el plazo máximo de prisión preven­
tiva prevista en el artículo 137 del Código P rocesal Penal, sin haberse dictado sentencia en
prim era instancia [...]. E ste derecho de que la prisión preventiva no exceda de un plazo razo­
nable deriva propiam ente de una m anifestación im plícita del derecho a la libertad personal,
LEGALES EDICIONES

reconocido en la Carta Fundam ental [ ...] y, p o r ello se fun da en el respeto a la dignidad de


la person a; en consecuencia, el derecho de que la detención preventiva no exceda de un plazo
razonable form a p arte del núcleo mínimo de derecho reconocidos p o r el sistem a internacional
de protección de los derechos humanos [ ...] el referido artículo 137 del Código Procesal Penal
en su prim er párrafo, prescribe la existencia de dos tipos de plazo máximo de detención en
el proceso penal, distinguibles en razón del delito imputado y de la complejidad de la cau sa
[...]. D el análisis de los hechos [ ...] no existiendo com plejidad en el asunto se ha prorrogado
indebidamente el plazo de detención, y a que p a r a su aplicación, la A quo debió valorar su
complejidad tomando en consideración factores tales como la naturaleza y gravedad del deli­
to, los hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria p a r a el esclarecimiento de
los eventos, la p lu ralid ad de agraviados o inculpados (más de diez) [...] condiciones estas que
no se han presentado en el caso materia de autos

63
J ames Reátegui S ánchez

ddación de una determinada causa resulta particularmente complicada y


difícil [.,.]”143.
En el caso Berrocal Prudencio (STC Exp. N.° 19 2915-2004-H C /TC ),
se precisó que este se consideraba a partir de los hechos investigados, es
decir, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecim iento de los
eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados.

b) Actividad procesal del interesado


A quí es necesario ten e r en cuenta que el uso regular de los medios
procesales y la falta de cooperación m ediante pasividad absoluta del im ­
putado se distinguen de la defensa “obstruccionista” (signo inequívoco de
la m ala fe del procesado), y este criterio no está pensado solo para el
proceso penal en general, sino tam bién para el tem a de la duración de la
prisión preventiva144.
Una defensa obstruccionista es aquella dirigida a o bstaculizar la ce­
leridad del proceso, sea la interposición de recurso que, desde su origen
y de m anera m anifiesta, se encontraban condenados a la desestim ación;
así por ejem plo, las contantes y prem editadas faltas a la verdad que des­
vían el adecuado curso de las investigaciones, entre otros (STC Expe­
diente N.° 07624-2005-H C /T C )145.
En reiterada jurisprudencia, este C olegiado (E xpediente N.° 0376-
2003-H C /TC , caso Bozzo Rotondo. FJ. 9), ha sostenido que “[...] si bien
todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminación,

143 STC. Exp. N .° 2915-2004-HC/TCL, caso Berrocal Prudencio, sentencia del 23 de noviembre
del 2004, Fundamento Jurídico 25; y Exp. N .° 7624-2005-PHC/TC, caso Buitrón Rodríguez;
sentencia del 27 de julio del 2006, Fundamento Jurídico 10.
144 La sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente N .° 2196-2002-HC/TC, de fecha 10 de
diciembre del 2003) en el punto tres tiene sentado que: "[...] debe enfatizarse que si bien es
cierto que el artículo 137 del Código P rocesal P enal otorga la libertad p o r exceso de detención
a l vencerse los plazos establecidos, también lo es que dicha norma de excarcelación prevé que
no se tendrá en cuenta p a r a el cómputo de los p lazos el tiempo en que la cau sa sufriere dila­
ciones m aliciosas imputables a l inculpado o su defensa, situación que en el presente caso no
LEGALES EDICIONES

ha sido dilucidada p o r los órganos ju diciales ordinarios, p ese a constituir una circunstancia
relevante cuyo conocimiento podría contribuir a que se resuelva sin equivoco si le asiste o no
a l actor derecho de excarcelación que aleg a en su demanda, p o r lo que resulta necesario que
el ju zgador de sede ordinaria indague y determine si en el caso de autos se produjo alguna
inapropiada conducta p roce sal atribuible a l actor con el objeto de dilatar los términos del
proceso
145 En este orden de ideas, podría merituarse como defensa obstruccionista todas aquellas conduc­
tas intencionalmente dirigidas a obstaculizar la celeridad del proceso, sea la interposición de
recursos que, desde su origen y de manera manifiesta, se encontraban condenados a la desesti­
mación, sean las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado curso de
las investigaciones, entre otros. En todo caso, corresponde al juez penal demostrar la conducta
obstruccionista del procesado.

64
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un


absoluto silencio y la más imperturbable pasividad durante el proceso, en
el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de
desvanecer la inocencia presunta, ello no le autoriza para que mediante
actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en la búsqueda de
la verdad dentro del proceso[..
A sí m ism o, en otro caso, el Tribunal C onstitucional fue claro y term i­
nante al obse rva r y censurar los actos m aliciosos: “por otro lado se ad­
vierte la conducta temeraria asumida por el demandante y su abogado,
quien faltando a sus deberes de lealtad, probidad y buena fe, han presen­
tado otros procesos de hábeas corpus de forma sucedánea, los cuales
han sido declarados improcedentes por el Tribunal Constitucional, me­
diante los Exp. N.os 3787-2008-PHC/TC y 02320-2009-HC/TC” (Exp. N.°
02315-2009-H C /TC , fundam ento 9).
A lo antes referido, en relación al abogado patrocinante, agregó, que
“[...] este Tribunal Constitucional ha determinado que si quienes están for­
mados en el conocimiento del derecho utilizan estas capacidades para
engañar, confundir, manipular, tergiversar hechos o, en resumen, para
obstaculizar la prestación del servicio de justicia por parte del Estado, en­
tonces su actuación constituye un claro desafío para la realización misma
de los valores que persigue el Estado Constitucional y debe merecer una
oportuna actuación de parte de los poderes públicos [. . (Exp. N.° 02315-
2009-H C /TC , fun d am en to 10)1461
.
7
4
-------En consecuencia, “[...] la demora solo puede ser imputable al acusado
si este ha abusado de su derecho a utilizarlos resortes procesales dispo­
nibles, con la intención de atrasar el procedimiento”'*7.
H ay que te n e r en cuenta que, para evaluar la razonabilidad de las po­
sibles dem oras en las diversas etapas de un proceso, se debe recurrir a lo
que ha sido llam ado por la Corte IDH y el TEDH, com o globalidad del pro­
ceso o análisis global del proceso. En otras palabras, para determ inar si
se ha vuln era d o el principio del plazo razonable se deben tener en cuenta
LEGALES EDICIONES

146 El TC, en todo caso, también se refirió al actuar malicioso, por parte de la defensa y el inves­
tigado en sede fiscal: “ [...] de autos se deriva que este no concurrió en varias oportunidades a
prestar su declaración, con lo cual no se aprecia una conducta de colaboración para el esclare­
cimiento de los hechos investigados, más aún si dichas inasistencias no han sido justificadas” .
(Exp. N .° 5228-2006-PHC/TC, fundamento 23).
147 CIDH, Informe N .° 64/99, caso 11.778, Ruth del Rosario Garcés Valladares vs. Ecuador, 13
de abril de 1999. Asimismo, véase: TEDH, caso Wemhofif, párr. 2; y caso Neumeister, párr. 2.
Estos planteamientos fueron recogidos por el Colegiado Constitucional en la STC. Exp. N.°
3509-2009-PHC/TC, caso Chacón Málaga, sentencia del 19 de octubre del 2009, Fundamento
Jurídico 22.

65
J ames R eátegui S ánchez

todos los periodos, es decir, desde que se inició el proceso con el auto de
apertura de instrucción148.

c) Actuación de los órganos judiciales


En el caso Berrocal Prudencio, el Tribunal Constitucional del Perú se­
ñaló que se debe ten e r en cuenta el grado de celeridad con el que se ha
tram itado el proceso. En concreto, algunos actos censurables pueden ser
la dem ora en la tram itación y resolución de los recursos contra las deci­
siones que im ponen o m antienen la detención preventiva; las indebidas e
injustificadas acum ulaciones o desacum ulaciones; los repetidos cam bios
de ju e z instructor; la tardanza en la presentación de un peritaje o en la
realización de una diligencia g eneral149.
Podem os a dvertir que en el caso B ustam ante Rom aní (Exp. 03485-
2005-P H C /TC ), el cual se había iniciado con apertura de instrucción el 18
de ju n io de 1999, ya habían transcurrido cinco años sin que se le ponga
fin, ocurriendo que una segunda sentencia absolutoria en el 2004 había
sido declarada nula, con el objeto señalado por la S uperior Sala de que
se actúe una am pliación de pericia sicológica siquiátrica, ocurriendo que
tal era la quinta am pliación dentro del proceso sum ario por hom icidio
sim ple150.
En este últim o caso m encionado, se advierte que el TC sanciona la
im pericia del trabajo efectuado en la etapa de investigación, puesto que
allí es donde debería haberse dado respuesta a las preguntas que se
hace ulteriorm ente el colegiado; y, si bien es a su nivel que se m anifiesta
el hecho, com o una negligencia, lo cierto es que cubrir vacíos y dar una
visión cierta de los hechos y responsabilidades y no apresurar una acusa­
ción sin ello, es d eb e r de otros operadores.

d) Afectación generada en la situación jurídica de la persona in­


volucrada en el proceso
Desde el caso “G enie Lacayo vs. N icaragua” , la Corte Interam ericana
constantem ente, al analizar un alegato de violación al derecho a ser ju z ­
gado dentro de un plazo razonable consagrado en el artículo 8.1 de la
LEGALES EDICIONES

148 Corte IDH, caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, sentencia del 29 de enero de 1997.
149 STC. Exp. N .° 2915-2004-HC/TC.
150 Este Tribunal ha abordado este tema en la sentencia estimatoria recaída en el expediente N.°
3485-2005-HC/TC (caso: Sandro Bustamante Romaní), en que el demandante hallándose su­
jeto a un proceso sumario iniciado en 1999, en el cual se emitieron dos sentencias absolutorias,
las mismas fueron declaradas nulas por el tribunal superior, fundamentando su decisión en la
no consecución del objeto del proceso, sin tener en consideración la naturaleza sumaria del
proceso (cuyo plazo legal es de 60 días, prorrogable a 30 días), dilató el juzgamiento cinco
años, vulnerando así el derecho al plazo razonable del proceso.

66
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

C AD H , había echado m ano de los tres clásicos criterios. Sin em bargo, se


produjo una innovación en su jurisp ru d en cia a raíz del caso “Valle Jara-
m illo” donde introdujo un cuarto criterio de análisis, referido a la afectación
generada en la situación ju ríd ica de la persona involucrada en el proceso.
En este caso, se acusaba la responsabilidad internacional del Es­
tado colom biano, porque en M edellín, el 27 de febrero de 1998, dos hom ­
bres arm ados ingresaron a la oficina del defensor de derechos hum anos,
Jesús M aría Valle Jaram illo, y le dieron m uerte en presencia de dos de
sus fam iliares (quienes fueron am arrados y golpeados). Al parecer el
móvil de la ejecución extrajudicial obedeció a acallar las denuncias que
el occiso profería, en su condición de defensor de derechos hum anos,
contra grupos param ilitares y m iem bros de la Fuerza Pública por la m a­
sacre acontecida en el M unicipio de Ituango. A raíz de estos hechos se
iniciaron tres procesos en distintas vertientes: penales, disciplinarios y
contencioso-adm inistrativos1511.
2
5
En cuanto a los procesos penales, la C orte IDH entró a analizar si el
transcurso de m ás de 10 años desde que ocurrieron los hechos cum plía o
no con el derecho al plazo razonable del juzgam iento, teniendo en cuenta
que desde entonces los procesos penales aún no habían finalizado.
C uando la Corte Interam ericana analiza la alegada afectación al plazo
razonable en el proceso penal, adem ás de citar los tres criterios clásicos
de análisis, añade: “155. [...] E l Tribunal considera pertinente precisar,
además, que en dicho análisis de razonabilidad se debe tomar en cuenta
la afectación generada por la duración del procedimiento en la situación
jurídica de la persona involucrada en el mismo, considerando, entre otros
elementos, la materia objeto de controversia. S i el paso del tiempo incide
de manera relevante en la situación jurídica del individuo, resultará nece­
sario que el procedimiento corra con más diligencia a fin de que el caso se
resuelva en un tiempo breve” (énfasis agregado)i5Z.

VI. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA AFECTACIÓN DEL DE­


RECHO A SER JUZGADO DENTRO DE UN PLAZO RAZONABLE
Con relación a las consecuencias ju ríd icas que genera la vulneración
LEGALES EDICIONES

del derecho a se r ju zg ad o dentro de un plazo razonable por dilaciones


indebidas o dem oras injustificadas, el Tribunal C onstitucional estim a per-

151 ESPINOZA RAMOS, Benji Gregory; “L a ‘afectación generada p o r la duración del procedi­
miento en la situación ju ríd ic a del procesado 'como cuarto criterio de análisis en la violación
del derecho a se r ju zgado dentro de un plazo razonable: una mirada desde la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
152 Loe. cit.

67
J ames Reátegui S ánchez

tinente destacar que la jurisprudencia com parada no es uniform e al m o­


m ento de establecer las consecuencias.
La doctrina y ju risprudencia internacional nos m uestran que la tem á ­
tica que nos ocupa no ha sido nada pacífica, habiéndose argum entado
diversas posturas, las m ism as que aquí resum im os: a) las com pensa­
torias que a su vez pueden se r internacionales, civiles o penales; b) las
sancionatorias, las que pueden se r de orden adm inistrativo-disciplinario
y penales orientándose a reprim ir la conducta dilatoria de las autori­
dades judiciales; y, c) las procesales que son tanto la nulidad com o el
sobreseim iento153.
En cuanto a las m edidas de tipo compensatorio, estas im portan la m a­
terialización de un conjunto de m ecanism os tendientes a resarcir al im pu­
tado por el “dañ o ” causado com o consecuencia de una dem ora excesiva
en el juzgam iento, las que pueden traducirse en el pago de una sum a di­
nerada (civil) o en algún tipo de indulto o perdón (penal). Dichas m edidas,
a ju ic io de este Colegiado, no se condicen con el carácter restitutorio de
los procesos constitucionales de la libertad. Asim ism o, una protección que
solo im plique m edidas de esta naturaleza podría significar la vigencia de
actos em itidos en violación de derechos fundam entales, lo que no se con­
dice con el deber estatal de protección de derechos fundam entales deri­
vado del artículo 44 de la C onstitución Política del Perú154.
En la práctica se ha lim itado a reconocer que el Estado denunciado
ha violado el derecho a ser ju zg a d o dentro de un plazo razonable previsto
en el inciso 1), artículo 8 de la C onvención Am ericana sobre Derechos
H um anos y a condenarlo a pagar una indem nización por el daño ocasio­
nado. En buena cuenta, se trata de una solución netam ente declarativa
y com pensatoria, sin ninguna eficacia restitutiva. O bviam ente, este tipo
de m edidas tiene una visión m eram ente económ ica del problem a y no
buscan una solución integral. En o casiones se ha recurrido a otro tipo de
sanciones que puedan albergar, tam bién, una restitución extrapatrim onial,
que llegue a resarcir la estigm atización social a la que es som etido un
justiciable.
LEGALES EDICIONES

Según el Tribunal Europeo de D erechos Hum anos, una vez consta­


tada la violación del derecho a ser ju zgado dentro de un plazo razonable,
previsto en el inciso 1), artículo 6 de la C onvención Europea de D erechos
Hum anos, se lim ita a reconocer la violación producida y a condenar al
E stado denunciado a que pague una indem nización al denunciante com o
form a de com pensar el daño ocasionado por las dilaciones indebidas.

153 Sentencia del Tribunal Constitucional, CHACÓN MÁLAGA.


154 STC 03509-2009-PHC/T, caso CHACÓN MÁLAGA.

68
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

P or su parte, las soluciones sancionatorias se plasm an a través de la


im posición de m edidas adm inistrativas de carácter sancionatorio contra
los responsables de la violación del derecho al plazo razonable. Al res­
pecto, este tipo de consecuencias solo representan una garantía de ca­
rácter secundario, ya que no reaccionan procesalm ente contra la violación
del derecho en cuestión, sino contra los culpables de la infracción, re­
presentando dichas posturas únicam ente m edidas de carácter preventivo
general (para todos los funcionarios que tienen dentro de sus atribuciones
m aterializar la ju risd icció n )155. S abido es que los encargados de sancionar
a los ju e ce s es la O C M A, la cual tiene la función de ve la r por el correcto
ejercicio de la actividad jurisdiccional. Al ve r que se ha incum plido con
las acciones pertinentes, que se ha actuado con m ala fe o que no se
ha observado o tenido en cuenta el tiem po transcurrido, será sancionado
adm inistrativam ente. Sin em bargo, tal com o lo hem os expuesto, esta san­
ción es de ca rá cte r secundario, porque es una consecuencia de la cons­
tatación de que se ha vulnerado un derecho fundam ental, es decir, no
está direccionado a salva gu a rda r el interés del perjudicado, sino que se
sanciona a quienes han infligido el daño. A dem ás, este hecho solam ente
se circunscribe a los juzgadores, a los m agistrados, m ás no a los fiscales,
quienes tienen una función m edular dentro del proceso. Para ellos, tam ­
bién, es fundam ental la sanción, ya que -m u c h a s v e c e s - las dilaciones se
deben a su falta de actuación. Por esta razón, deben tam bién ser sancio­
nados los fiscales.
A hora, referente a las conclusiones de ca rá cte r procesal existen m u­
chas que tienen que ve r con las conclusiones no legales, es decir, que no
se encuentran am paradas en la m ism a norm a, pero sí en la jurisprudencia.
Los supuestos a los que se puede determ inar la conclusión procesal son
varios, a saber: la absolución por aplicación analógica de la prescripción,
la no ejecución de la pena im puesta, la nulidad, el sobreseim iento.
La prim era consecuencia tiene su validez en la jurisprudencia interna­
cional y, en especial, en el Tribunal S uprem o Español. De esta form a, se
equipara la prescripción, la cual es una institución reconocida y tipificada
en el C ódigo Penal, en cuya virtud se extingue la acción penal por el trans­
LEGALES EDICIONES

curso del tiem po establecido dentro del delito que se imputa. Es decir, que
se establece com o tie m p o límite, para sa ncionar un delito, la pena m áxim a
que en este se establece.
Una opinión discordante de este punto es la de O ré Guardia, quien
sostiene que “esta situación resulta inaplicable, pues la norm a establece

155 Loe. cit.

69
J ames Reátegui S ánchez

que la prescripción solam ente opera cuando se cum pla con el m áxim o de
la pena fijado en la ley, y no cuando se vulnere el plazo razonable”156.
R eferente a la inejecución o la no ejecución de la pena impuesta,
encontram os que, al ser una invención tam bién del Tribunal S uprem o Es­
pañol, no tiene una validez legal, sino que se recurre a una evaluación de
falta de legitim idad, es decir, al vulnerar un derecho fundam ental -c o m o
el plazo ra z o n a b le - se deslegitim a la actividad jurisdiccional. Por lo tanto,
la pena que él im ponga no podrá se r ejecutada, puesto que se encuentra
viciada por la vulneración de dicho derecho. En otras palabras, no ten­
dría la legitim idad que se le confirió ¡nidalm ente, porque -ju s ta m e n te -
su función, para que sea coherente, necesita de un respeto irrestricto de
los derechos fundam entales, pero al no hacerlo genera una contradicción
que afecta su correcto funcionam iento. Sin em bargo, existen críticas muy
fuertes a esta postura. Por ejem plo, O ré G uardia dice: “resulta cuestio­
nable que, habiéndose determ inado la responsabilidad penal m ediante
sentencia firm e, esta últim a no sea ejecutada, vulnerándose el derecho
de la víctim a a ser resarcida y que se haga justicia. A dicionalm ente a ello,
tenem os la ausencia de respaldo legal para esta alternativa”157.
En cuanto a la nulidad, Oré G uardia señala que esta “alternativa pos­
tula una vez determ inada la transgresión al plazo razonable, el Tribunal
debe anular el acto o resolución que ha producido la vulneración del plazo
razonable”158. A pesar de esto, hay autores que no crean que esa postura
ayude a salvaguardar el derecho vulnerado; la nulidad solo se encargaría
de e lim inar los actos que supuestam ente habrían afectado al imputado,
mas no se tendría en cuenta todo el proceso en general.
Por últim o, el sobreseim iento es uno de los m ecanism os procesales
en virtud del cual se deja sin efecto una causa, porque no existen ele­
m entos probatorios que im pliquen o determ inen la responsabilidad del
procesado. A l respecto, Oré G uardia señala lo siguiente: “estas razones
se fundam entan en dos razones. Por un lado, se afirm a que se trata de la
consecuencia pura y sim ple de la lesión de un derecho básico, algo a lo
cual conduciría tam bién, cualquier otra violación de los derechos funda­
m entales. Pero, por otro lado, es tam bién la consecuencia jurídica propia
LEGALES EDICIONES

por la violación del plazo de duración del proceso”159.

156 ORÉ GUARDIA, Arsenio, Principios del Proceso Penal, Editorial Reforma, Lima, p. 108.
157 Ibídem, p. 109.
158 Loe. cit.
159 Loe. cit.

70
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

a) Según el Tribunal Constitucional peruano


Sobre este punto, el Tribunal C onstitucional peruano señala que los
instrum entos-fuentes del D erecho Internacional de los D erechos Hu­
m anos no prevén consecuencia o sanción determ inada en caso de que se
vulnere el derecho a ser ju zg ad o dentro de un plazo razonable.
En la sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Exp. N.°
03509-2009-P H C /TC , ha sancionado la vulneración al plazo razonable
con exclusión del im putado del proceso penal:
“33. E s por ello que la violación del derecho al plazo razonable, que
como ya se ha dejado dicho es un derecho público subjetivo de los
ciudadanos, limitador del poder penal estatal, provoca el nacimiento
de una prohibición para el Estado de continuar con la persecución
penal fundada en la pérdida de la legitimidad punitiva derivada del
quebrantamiento de un derecho individual de naturaleza fundamental.
Sostenerlo contrario supondría, además, la violación del principio del
Estado Constitucional de Derecho, en virtud del cual los órganos del
Estado sólo pueden actuar en la consecución de sus fines dentro de
los límites y autorizaciones legales y con el respeto absoluto de los
derechos básicos de la persona. Cuando estos límites son superados
en un caso concreto, queda revocada la autorización con que cuenta
el Estado para perseguir penalmente.
34. En el sentido, en el caso de autos, en el que se ha mantenido al
____ recurrenteen un estado de sospecha .permanente, y^sin que-com o
se ha visto a lo largo de la presente sentencia- las circunstancias
del caso justifiquen dicha excesiva dilación, el acto restitutorio de la
violación del derecho al plazo razonable del proceso consistirá en la
exclusión del recurrente del proceso penal”.

b) El principio de igualdad
Al m om ento de que el im putado solicita al ju e z de investigación prepa­
ratoria una audiencia de tutela de derechos es porque el imputado está en
LEGALES EDICIONES

igualdad de condiciones procesales que el Ministerio Público. Caso con­


trario, si el im putado estuviera en inferioridad de condiciones procesales
(por ejem plo, no tendría derecho a que se le explique su detención o no
le expliquen los cargos en su contra, etc.), entonces la tutela de derechos
no tendría ningún sentido, ya que el M inisterio sería un ente procesal con
poderes absolutos e irrefutables, m ientras que el ju e z observaría pasi­
vam ente ese p oder casi om ním odo que posee el fiscal y no tendría que
hacer nada desde que no puede neutralizarlo, y tendría que buscar el im ­
putado ju sticia en otros fueros judicia le s y la reparación de sus derechos
vulnerados (acciones de garantía constitucionales).

71
J ames R eátegui S ánchez

Sin em bargo, el nuevo proceso penal peruano ha creído conveniente


que esto cam bie, y que ahora el im putado - d e acuerdo al Título Preli­
m in a r- tiene la m ism a igualdad de derechos y facultades que el M inisterio
Público, y el ju e z tendría que allanar todos los cam inos para que eso sea
así, y uno de esos cam inos indudablem ente es la audiencia de tutela de
derechos.

^ JURISPRUDENCIA:
0 El derec h o a r e c u r r ir las r e s o l u c io n e s j u d ic ia l e s solo p r o ­
cede P O R LOS M E D IO S Y E N LO S C A S O S E X P R E S A M E N T E E S T A B L E C ID O S
P O R LA LEY

«El artículo I, inciso 4, del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal
establece como pauta garantizadora del derecho a la impugnación que “ [...] las
resoluciones son recurribles en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las
sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles del recurso de
apelación” . Es decir, eleva como categoría fundamental el derecho a recurrir, el
cual es desarrollado posteriormente en el Libro IV del citado Código, donde se
encuentran establecidos los preceptos generales de la impugnación -véanse los
artículos 404 al 412-, y las regulaciones de los recursos -artículos 413 al 438-,
así como también de la acción de revisión -artículos 439 al 445-; sin embargo,
se debe precisar que este derecho fundamental no goza de carácter absoluto, pues
la impugnación de las resoluciones judiciales solo procede por los medios y en
los casos expresamente establecidos por la Ley (véase el artículo 404, inciso 1,
delNCPP)». (Cfr. Considerando 11). (Acuerdo Plenario N .° 1-2012/CJ-116)

0 Pr in c ip io procesales y d e p r o c e d im ie n t o e n la f u n c ió n j u r is ­
d ic c io n a l PENAL

«L a Constitución Política del Perú, en su artículo 139, que en pureza recoge las
principales garantías-derechos fundamentales de carácter procesal y los prin­
cipios del proceso y del procedimiento, solo menciona -en cuanto al ámbito
objeto de análisis en esta sede: oralidad y motivación- dos disposiciones esen­
ciales: a) la motivación escrita de las resoluciones judiciales (artículo 139°.5)
-que es de incorporarla en la garantía genérica de tutela jurisdiccional-; y, b) el
debido proceso (artículo 139.3), al que es de rigor asociar como uno de sus dere­
LEGALES EDICIONES

chos primordiales la publicidad de los procesos -sin perjuicio de otros derechos


procesales claves, tales como la independencia judicial, la imparcialidad del
juez, la pluralidad de la instancia, la prohibición de condena en ausencia-. Cabe
destacar que la Ley de Leyes no se refiere, expresamente, a la oralidad como
principio procesal de relevancia constitucional. Sin embargo, es posible deri­
varla, para determinados momentos y actos procesales, de los principios proce-
dimentales de publicidad, inmediación y concentración, siendo en buena cuenta
la oralidad y la publicidad los principios rectores en este ámbito: de ambos
derivan los anteriores [JUAN MONTERO AROCA: Derecho Jurisdiccional I.
Tirant Lo Blanch, Madrid, 2007, p. 382]. Empero, en estricto derecho y por lo
anterior, la vulneración de la oralidad no constituye un vicio de inconstitucio-

72
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

nalidad -como es el caso de la publicidad-, sino de mera legalidad ordinaria. El


desarrollo de las normas constitucionales antes citadas, en tanto cabe enfatizar
que el proceso es una institución de configuración legal, se encuentra plasmada
en las leyes. Si se atiende a la clásica distinción entre proceso y procedimiento,
esto es, entre el objeto de las actuaciones procesales y las actuaciones propia­
mente dichas o conjunto de actos procesales que, tanto el juez como las partes
han de realizar, se tiene que distinguir entre (1) principios del proceso -que
determinan el régimen de entrada de la pretensión y de su resistencia, oposi­
ción o defensa en el procedimiento, así como los poderes de las partes en la
conformación del objeto procesal y los del juez en su enjuiciamiento- y (2)
principios del procedimiento -que encausan el régimen de actuación formal de
dicha pretensión hasta que pueda obtener satisfacción por el órgano judicial en
forma de sentencia- [VICENTE GIMENO SENDRA: Introducción al Derecho
Procesal. Editorial Constitución y Leyes, Madrid, 2007, p. 41], El principio de
oralidad está referido, primordialmente, a la forma de los actos procesales, estos
han de ser realizados verbalmente -predominio de lo hablado sobre lo escrito-.
Además, vista su importancia y si se insta su incorporación cardinal en las ac­
tuaciones procesales -como lo hace razonable, que no radicalmente, el NCPP-,
se erige en un modo de hacer el proceso, pues facilita la aplicación de los prin­
cipios de investigación, inmediación, concentración y publicidad, aunque, como
es obvio -situación que no puede desconocerse en modo alguno-, no condiciona
la estructura del proceso, la formación del material fáctico y la valoración de la
prueba. Lo decisivo para la configuración institucional del principio de oralidad
es el modelo de audiencias orales, que es la sede procesal donde tiene lugar este
principio, escenario insustituible de su concreción procesal. En estas el juez se
pone en relación directa con las pruebas personales y con las partes -lo determi­
nante en este principio, es pues, su fase probatoria-, sin perjuicio de que la au­
diencia haya sido preparada por una serie de actos escritos, en los cuales incluso
puede haberse interpuesto la pretensión y opuesto la resistencia. (Cfr. MON­
TERO AROCA: Ibídem, p. 385], según se advierte de los artículos 349 y 350.1
NCPP». (Cfr. Considerandos 6 y 8). (Acuerdo Plenario N ° 6-2011/CJ-116)

0 La p r o t e c c ió n d e l p l a z o r a z o n a b l e y s u s c o n s e c u e n c ia s

«Habiéndose advertido en el presente caso que se ha producido una vulnera­


ción del derecho al plazo razonable del proceso, corresponde ahora determinar
cuál es la consecuencia que se desprende de dicha estimatoria. Al respecto, no
LEGALES EDICIONES

deberá perderse de vista en ningún momento la finalidad que inspira a los pro­
cesos constitucionales de la libertad, esto es “ [...] proteger los derechos consti­
tucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de
violación de un derecho constitucional [...]” . En este sentido, la solución a la
que se arribe deberá expresar consecuencias jurídicas concretas en la situación
del recurrente. La doctrina y jurisprudencia internacional nos muestran que la
temática que nos ocupa no ha sido nada pacífica, habiéndose argumentado di­
versas posturas, las mismas que aquí resumimos: a) Las compensatorias que a
su vez pueden ser internacionales, civiles o penales; b) Las Sancionatorias las
que pueden ser de orden administrativo-disciplinaria y penales orientándose
a reprimir la conducta dilatoria de las autoridades judiciales; y, c) Las proce-

73
J ames Reátegui S ánchez

sales que son tanto la nulidad como el sobreseimiento. En cuanto a las me­
didas de tipo compensatorio, estas importan la materialización de un conjunto
de mecanismos tendientes a resarcir al imputado por el “daño” causado como
consecuencia de una demora excesiva en el juzgamiento, las que pueden tra­
ducirse en el pago de una suma dineraria (civil) o en algún tipo de indulto o
perdón (penal). Dichas medidas a juicio de este Colegiado no se condicen con
el carácter restitutorio de los procesos constitucionales de la libertad. Asimismo,
una protección que solo implique medidas de esta naturaleza podría significar la
vigencia de actos emitidos en violación de derechos fundamentales, lo que no se
condice con el deber estatal de protección de derechos fundamentales derivado
del artículo 44 de la Constitución Política del Perú. Por su parte las soluciones
sancionatorias se plasman a través de la imposición de medidas administrativas
de carácter sancionatorio contra los responsables de la violación del derecho al
plazo razonable. Al respecto, este tipo de consecuencias solo representan una
garantía de carácter secundario, ya que no reaccionan procesalmente contra la
violación del derecho en cuestión, sino contra los culpables de la infracción
representando dichas posturas únicamente medidas de carácter preventivo ge­
neral (para todos los funcionarios que tienen dentro de sus atribuciones ma­
terializar la jurisdicción). Por ello es que este Colegiado llega a la conclusión
que esta clase de soluciones se apartan de la esencia misma de los procesos
constitucionales, consecuentemente no puede ser de recibo como solución del
presente proceso. Habiendo quedado descartadas las posibles medidas de so­
luciones de tipo compensatorias y sancionatorias de la presente resolución, es
conveniente aquí efectuar un análisis de la última de las posturas a las que hace
referencia la doctrina y verificar si esta se condice con los fines de los procesos
constitucionales. Ajuicio de este Colegiado Constitucional, el principio de pre­
sunción de inocencia (artículo 2,24.e de la Constitución) constituye un estado de
inocencia que solo puede ser desvirtuado a través de una sentencia expedida en
un proceso legítimo en el que se hayan respetado todas las garantías. En efecto,
solo con el respeto inmaculado de todas las garantías judiciales del imputado se
puede fundar la legitimidad constitucional de una sentencia judicial. Por ello la
ausencia de una de estas garantías constituirían una falta de justificación para
la legitimación persecutoria del Estado o si se quiere la materialización del ius
puniendi estatal. Es por ello que la violación del derecho al plazo razonable, que
como ya se ha dejado dicho es un derecho público subjetivo de los ciudadanos,
limitador del poder penal estatal, provoca el nacimiento de una prohibición para
el Estado de continuar con la persecución penal fundada en la pérdida de la legi­
LEGALES EDICIONES

timidad punitiva derivada del quebrantamiento de un derecho individual de na­


turaleza fundamental. Sostener lo contrario supondría, además, la violación del
principio del Estado Constitucional de Derecho, en virtud del cual los órganos
del Estado solo pueden actuar en la consecución de sus fines dentro de los lí­
mites y autorizaciones legales y con el respeto absoluto de los derechos básicos
de la persona. Cuando estos límites son superados en un caso concreto, queda
revocada la autorización con que cuenta el Estado para perseguir penalmente.
En tal sentido, en el caso de autos, en el que se ha mantenido al recurrente en un
estado de sospecha permanente y sin que -como se ha visto a lo largo de la pre­
sente sentencia- las circunstancias del caso justifiquen dicha excesiva dilación,
el acto restitutorio de la violación del derecho al plazo razonable del proceso

74
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

consistirá en la exclusión del recurrente del proceso penal». (Cfr. Fundam entos
33 a l 40). (Exp. N .° 3509-2009-PHC/TC)

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
|.A R T ÍC U L g J l|
1. Toda p e rs o n a im p u ta d a d e la c o m is ió n d e un
h e c h o p u n ib le e s c o n s id e ra d a in o c e n te , y d e b e
s e r tra ta d a co m o tal, m ie n tra s n o s e d e m u e s tre
lo c o n tra rio y s e h a ya d e c la ra d o s u re s p o n s a ­
b ilid a d m e d ia n te s e n te n c ia firm e d e b id a m e n te
m o tiv ad a . P ara es to s efecto s, s e re q u ie re de
una s u fic ie n te a c tiv id a d p ro b a to ria d e cargo,
o b te n id a y a c tu a d a co n las d e b id a s g a ra n tía s
p ro c e s a le s .
E n ca so d e d u da s o b re la re s p o n s a b ilid a d
p e n a l d e b e re s o lv e rs e a fa v o r d e l im p u tad o .
2. H a s ta a n te s d e la s e n te n c ia firm e, n in g ú n fu n ­
cio n a rio o a u to rid a d p ú b lic a p u e d e p r e s e n ta r a
un a p e rs o n a co m o c u lp a b le o b rin d a r in fo rm a ­
ció n en ta l se n tid o .

COMENTARIOS_________________________________________
C abe ra stre ar antecedentes del principio de inocencia en m om entos
históricos, por ejem plo, ya en el D igesto de U lpiano se expresaba: “Satius
esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentme damnarí" (es
preferible d ejar im pune al culpable de un hecho punible que perjudicar
a un inocente). Tam bién fue expresam ente consagrado en el artículo 39
de la C arta M agna inglesa de 1215 que decía: “Ningún hombre libre será
detenido, ni preso, ni desposeído de sus derechos ni posesiones, ni de­
clarado fuera de la ley, ni exiliado, ni modificada su posición de cualquiera
LEGALES EDICIONES

otra forma, ni nos procederemos con fuerza contra él, ni mandaremos


a otros hacerlo, a no ser por un juicio legal de sus iguales o por la ley
del p a ís”. Lo cierto es que la teorización del estado ju ríd ico de inocencia
se produce recién en el m arco del pensam iento ju ríd ico de la Ilustración.
En este punto, es de referencia obligada la form ulación de Beccaria que
sostenía: “Un hom bre no puede ser llam ado reo antes de la sentencia del
juez, ni la sociedad puede quitarle la pública protección sino cuando esté
decidido que ha violado los pactos bajo los que le fue concedida, -lu e g o el
citado a u to r se p re g u n ta b a - ¿Q ué derecho sino el de la fuerza será el que

75
J ames Reátegui S ánchez

dé potestad al ju e z para im poner pena a un ciudadano m ientras se duda


si es reo o inocente?”160.
Hacia finales del siglo X IX y principios del siglo X X surgieron corrientes
encontradas que rechazaban la existencia de la presunción de inocencia.
Las principales objeciones doctrinales se germ inaron en torno a la es­
cuela positivista italiana, y especialm ente en el pensam iento de Bettiol y
M anzini. Por su parte, G arófalo consideraba que el principio de inocencia
debilita la acción procesal del Estado, porque constituye un obstáculo para
torna r eficaces resoluciones judicia le s en contra de los im putados, espe­
cialm ente en m ateria de prisión preventiva, hasta favorecer la libertad de
los im putados, aun cuando ello pudiera constituir un peligro com ún y una
provocación a la víctim a del delito. En el fondo, las objeciones a la presun­
ción de inocencia eran fundam entalm ente de corte político-ideológico y en
m enor m edida de carácter técnico-jurídico.
El hecho de ser inocente en el proceso penal ha generado disturbios
en el concepto m ism o, ya que algunos lo llaman “principio de inocencia”,
“estado ju ríd ico de inocencia”161, “derecho de inocencia” , y otros sim ple­
m ente “presunción de inocencia”162. Lo usual y correcto es que se reco­
nozca a la inocencia del im putado com o una “verdad interina”. Por otro
lado, la inocencia en el proceso no sería propiam ente un derecho, porque
el ciudadano no tendría que habilitarla en un proceso penal. La expresión

160 BECCARIA, D e los delitos y las pen as, traducción de Juan Antonio de las Casas, Buenos
Aires-Madrid, 1994, p. 52.
161 Así, VÉLEZ MARICONDE, tomo I, p. 325, decía: “Es un estado jurídico de inocencia ya que
antes de la sentencia que declare la culpabilidad del imputado, este es inocente. No se establece
una presunción de inocencia. Si fuera así, quizá no podría concebirse la coerción personal del
imputado, que se basa en una presunción contraria, si no se advirtiera que se trata de dos tipos
diferentes de presunción: una de la ley y otra del juez” . FALCONE, Roberto A., “La prisión
preventiva frente a los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley procesal penal” ,
en: Revista de Derecho P enal y Procesal Penal, N .° 1, 2004, p. 181, dice: “La presunción de
inocencia no puede ser entendida como una doctrina acerca de la carga de la prueba sino como
un estado jurídico destruido por sentencia firme” . TIZON, Alejandro, “La prisión preventi­
va. Su constitucionalidad, aplicación como instrumento de la política criminal” , en: Prim er
LEGALES EDICIONES

Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal, E l sistem a p en al ante las exigencias


del presente, Santa Fe, 2004, p. 245. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, “La libertad en el proceso
penal”, en: Revista de Derecho P rocesal Penal, Excarcelación, Santa Fe, 2005, p. 47.
162 En este sentido, JAEN VALLEJO, Manuel, “La presunción de inocencia” , en: Revista de D e­
recho Penal y P rocesal Penal, N .° 2, 2004, p. 356. Este autor dice que “La presunción de
inocencia es una presunción a favor del imputado y la carga de la prueba corresponde a la acu­
sación. El objeto de la prueba es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la
existencia de un mínimo de actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías
penales” . VITALE, Gustavo, “Proceso penal constitucional (libertad durante el proceso, ‘juicio
abreviado’, oportunidad y necesaria promoción fiscal de la acción)” , en: Prim er Encuentro
Argentino de Profesores de Derecho Penal, E l sistem a p en al ante las exigencias del presente,
Santa Fe, 2004, p. 133.

76
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

“d e rech o ” es una facultad y el principio de inocencia no puede ejercerse


en función de la voluntad del im putado. A sim ism o, es errado el viejo afo­
rism o ju ríd ico que reza: “Toda persona se presume inocente hasta que no
se demuestre lo contrario”, es errado porque a toda persona no se la pre­
sum e inocente, es ¡nocente. Si se presum e culpable de un delito y por tal
m otivo se la som ete a proceso, el estado de inocencia persiste cual fuere
el delito endilgado al individuo o la prueba de cargo existente en su contra.
El estado de inocencia no es una sim ple presunción, sino un estado en sí
m ism o. D icho estado de inocencia será destruido solo m ediante una sen­
tencia condenatoria firm e y dictada por la autoridad com petente.
No es ninguna novedad o b se rva r en la doctrina que la prisión pre­
ventiva se aplica a un sujeto que goza del estado jurídico de inocencia163.
El efecto principal de la inocencia es que no está prohibida en el proceso
penal la existencia de la privación de libertad antes de la sentencia defini­
tiva. Lo que sí interesa, porque tam bién es una consecuencia del principio
de inocencia, es sa be r el sentido que puede y debe tener esa privación
de libertad. Esta descripción nos sitúa nuevam ente en un conflicto de in­
tereses, que ha m arcado la historia de las m edidas coercitivas y con ello,
la historia del proceso penal: la función tutelar del Estado de aplicar la ley
penal ante un delito, y las garantías individuales com o es la de goza r de
nuestra libertad personal porque nos consideram os inocentes. Una postura
respetable indica que el derecho constitucional a la libertad am bulatoria -
com o desprendim iento del estado ju ríd ico de in o cen cia -, que le pertenece
al individuo, está en un nivel superior que el derecho constitucional al en­
carcelam iento preventivo, que le pertenece al Estado. La postura contraria
indica que tanto el principio de inocencia com o el instituto de la prisión
preventiva están ubicados en el mismo nivel normativo (constitucional)
de la pirám ide kelseniana; de tal form a que parece contradictorio tildar de
inconstitucional el instituto de la prisión preventiva. Hay que recordar que

163 En este punto, VÁSQUEZ ROSSI, Jorge E., Derecho p roce sal pen al , tomo II, El Proceso pe­
nal, Santa Fe, p. 253, manifiesta que no es que se lo “presuma” inocente, sino que “es” inocente
hasta tanto se determine legalmente lo contrario. Sobre el conflicto entre principio de inocencia
LEGALES EDICIONES

y la prisión preventiva, MAIER, Julio B.J., “Límite temporal del encarcelamiento preventivo” ,
cit., p. 307. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Las penas cmeles son penas” , en: Lecciones y E n sa­
yos, N .° 66, 1996, Buenos Aires, p. 26, anota: “ [...] ha llegado el momento de reconocer como
es debido que toda la coacción procesal (incluyendo la prisión o detención preventiva) tiene ca­
rácter penal y que la misma y el principio de inocencia son, en definitiva, incompatibles. Cuan­
do mayor sea la coacción procesal, mayor será la violación al principio de inocencia, porque
la coacción procesal no deja nunca de ser una pena anticipada” . Por su parte, SMOLIANSKI,
Ricardo Daniel, “El derecho a la libertad es un derecho constitucionalmente reconocido (Fallo:
‘Ruiz, Pedro Antonio’ de la C SJN )”, en: C D JP , N.° 8 B, Buenos Aires, 1998, p. 181, sostiene
que “se trata de un ataque encubierto pues no se cuestiona directamente el principio [de ino­
cencia], en cuanto a la necesidad del juicio como condición previa de una condena, sino que se
dirige a sus derivaciones más estrictamente garantistas en materia de libertad del imputado” .

77
J ames Reátegui S ánchez

históricam ente la llam ada presunción de inocencia, no ha tenido com o fin


im pedir el uso de la coerción estatal durante el procedim iento de m anera
absoluta, prueba de ello es el texto de la regla que introdujo claram ente
el principio del artículo 9 de la D eclaración de los D erechos del H om bre y
del C iudadano que dice lo siguiente: “[...] presum iéndose inocente a todo
hom bre que haya sido declarado culpable, si se ju zg a indispensable arres­
tarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser
severam ente reprim ido por la ley”.
Lo que debería hacerse es g uardar una debida equidistancia entre
am bos extrem os contrapuestos, adm itiendo la prisión preventiva solo
cuando resulte indispensable para los fines procesales. A dm ito que
siem pre la prisión preventiva lesionará la presunción de inocencia. La
tarea de los intérpretes (jurídicos y judiciales) está precisam ente en que la
prisión preventiva cause un “mal m ínim o”. Quizá la lesión a la presunción
de inocencia resulta ínfim a si la detención se produce a nivel policial, por
ejem plo, por 10 días. Es más, la hipótesis incrim inadora en las etapas
procesales iniciales resulta inevitable, por la producción probatoria que se
necesita realizar. Evidentem ente esta procedencia está sujeta a la verifi­
cación de los dem ás requisitos de la prisión preventiva.
C om o es sabido, la aplicación de la prisión preventiva, aunque sea
por un día, supone un choque frontal con el principio de inocencia, ya que
devendría una anticipación de los efectos de la futura condena. La prisión
preventiva, si bien teóricam ente supone una vulneración del derecho a
la presunción de inocencia, no lo es m enos que deviene necesaria en la
m edida en que resulta ineludible para garantizar el proceso penal164. A
mi ju icio, la única form a de hacer com patible la prisión preventiva con el
principio constitucional de la inocencia es que aquella se cum pla solo en
las condiciones que contem pla la ley (por ejem plo, excepcionalidad, pro­
porcionalidad, variabilidad, m otivación, jurisdiccionalidad y los requisitos
m ateriales com o son la suficiencia probatoria, la prognosis de pena y el
peligro procesal). Efectivam ente, Urquizo O laechea afirm a que no existe
la incom patibilidad entre el principio de inocencia y m edios de coerción
personal. En ese sentido, “[...] tanto los m edios de coerción personal a
LEGALES EDICIONES

los que puede se r som etido el im putado guarden el lím ite de legitim idad
de responder únicam ente a necesidades procesales, de no im plicar una
ejecución anticipada de la sanción crim inal. La coerción procesal -d ic e
U rquizo O la e c h e a -tie n e su fundam ento no en la consideración del sujeto
com o responsable del hecho crim inal antes de una sentencia condena­

véase, en este sentido, ASENCIO MELLADO, José María, L a prisión provisional , Madrid,
1987, p. 136.

78
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

toria firm e, sino en la necesidad de garantizar el logro de los fines del


proceso”165.
El principio no afirm a que el im putado sea, en verdad, inocente, es
decir, que no haya participado, de hecho, en la com isión de una conducta
punible. Su significado consiste en atribuir a toda persona un estado ju ­
rídico que exige que sea considerada inocente, sin importar, para ello, el
hecho de que sea, en realidad, culpable o inocente respecto del hecho
que se le a tribuye166. En otras palabras: m ediante el principio de inocencia
no se quiere a firm a r que la persona sea realm ente ¡nocente, ni que existan
elem entos probatorios de cargo, sino únicam ente que el im putado debe
ser tratado en esta calidad hasta que exista una sentencia condenatoria
firm e que sea fru to de una m ínim a actividad probatoria.
La inocencia se trataría m ás bien de una de las bases principales
del sistem a penal167. En todo caso, se trata de una garantía de jerarquía
constitucional que es inherente a cualquiera que se encuentre im putado
de un hecho punible, porque nadie, por ejem plo, en su sano juicio, puede
declararse culpable. El Tribunal Constitucional, en el E xpediente N.° 1567-
2002-H C /TC , en el caso “A lejandro R odríguez M edrano” , ha señalado:
“La detención provisional tiene com o últim a finalidad asegurar el éxito del
proceso. No se trata de una m edida punitiva, por lo que, m ediante ella,
no se adelanta opinión respecto a la culpabilidad del im putado en el ilí­
cito que es m ateria de acusación, por cuanto ello im plicaría quebrantar
el principio constitucional de presunción de inocencia. Se trata de una
m edida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficiencia plena de la
labor ju risd iccio n al”168. P or su parte, Vítate anota que “[...] la presunción

165 URQUIZO OLAECHEA, José, E l principio de legalidad, Lima, 2000, p. 114, ratificada en la
página 128 que dice: “La presunción de inocencia no se contrapone con las medidas cauterales
que se pudieran acordar para asegurar el logro de los fines del proceso, ni siquiera con las de
detención” .
166 Véase, en este sentido, BOVINO, Alberto, Contra la inocencia, disponible en: <http: //www. de-
rechopenalonline.com>, quien sostiene: El principio de inocencia solo autoriza a imponer una
pena cuando se ha demostrado con certeza, luego de una investigación exhaustiva, la efectiva
LEGALES EDICIONES

realización de determinado comportamiento acontecido en el pasado.


167 Véase el ataque al principio de inocencia de MANZINI, Vincenzo, Tratado de Derecho p roce­
s a l penal, traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, tomo I, Buenos Ai­
res, 1951, p. 257, cuando decía: “Es de sentido común que mientras no quede definitivamente
declarada la certeza de las condiciones que hacen realizable la pretensión punitiva del Estado,
no se puede considerar al imputado como penalmente responsable y, por tanto, se lo debe tratar
como juzgable, o sea, como persona indiciada sin duda, pero cuya responsabilidad no ha sido
aún declarada cierta. Y esto no equivale precisamente a decir que, antes de la condena, se haya
de presumir su inocencia hasta prueba en contrario” .
168 MONTES FLORES, Efiain, “Algunas consideraciones sobre la presunción de inocencia” , en:
AA. W , E l Derecho P en al Contemporáneo. Libro Homenaje a l Profesor R aúl Peña Cabrera,
tomo II, Lima, 2006, p. 636. Este autor nos recuerda que en la Sentencia del Tribunal Consti-

79
J ames Reátegui S ánchez

de inocencia es directamente incompatible con el uso de la pena de pri­


sión o cárcel con anterioridad a la sentencia firme de condena. Es decir,
el encierro de personas del que no puede salirse por propia voluntad es,
precisam ente, aquello en lo que consiste la pena carcelaria. Todo encar­
celamiento tiene, ónticamente, naturaleza punitiva, importa (en todos los
casos) un trato como culpable”'69.
La C onstitución Política del Perú (artículo 24, literal “e ”) señala que:
“Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declara­
do judicialmente su responsabilidad”. La Declaración Universal de los
D erechos Hum anos, artículo 11, núm ero 1, dispone: “Toda persona
acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio
público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesa­
rias para su defensa”. El Pacto internacional de D erechos Civiles y
P olíticos (artículo 14, num eral 2) dispone: “Toda persona acusada de
un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad conforme a la ley”. El artículo II, inciso prim ero,
del Título P relim inar del C ódigo Procesal Penal de Perú establece
que: “Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es
considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se de­
muestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante
sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requie­
re de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada
con las debidas garantías procesales”.9 6
1

tucional peruano, Expediente N .° 010-2002-AI/TC, sobre la inconstitucionalidad declarada en


parte de los Decretos Leyes N.“ 25475, 25659, 25880, normas complementarias y conexos,
se señala que no se vulnera la presunción de inocencia con el mandato de detención, ya que a
entender del Tribunal “no constituye una sanción punitiva” , pues se trata de una medida cau­
telar de “carácter excepcional” . En cambio, sí constituiría una vulneración de la presunción de
inocencia conforme al fundamento 126, si el sentido del inc. A) del artículo 13 del Decreto Ley
N .° 25475, esto es, que la detención judicial preventiva se ha de ver legitimada solo en atención
LEGALES EDICIONES

a la naturaleza reprochable y las consecuencias sociales negativas del delito de terrorismo, esto
siguiendo al informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que señala que si la
detención se justifica con base en la peligrosidad o a la naturaleza del delito podría considerarse
como un castigo anticipado que sí vulneraría la presunción de inocencia.
169 VITALE, Gustavo, “Proceso penal constitucional (libertad durante el proceso, ‘juicio abrevia­
do’ , oportunidad y necesaria promoción fiscal de la acción)” , en: Prim er Encuentro Argentino
de Profesores de Derecho Penal. E l sistem a p en al ante las exigencias del presente , Santa Fe,
2004, p. 135. Por eso, en la Exposición de Motivos del Código Procesal Penal de 1991, se decía
lo siguiente: “La Constitución Política del Perú adopta dos principios fundamentales del siste­
ma acusatorio: la publicidad del juicio y la presunción de inocencia que proscribe la institución
de la detención preventiva, puesto que la regla general en el sistema acusatorio es que el reo no
sufra detención sino después de ser sentenciado, salvo casos excepcionales” .

80
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

C uando un individuo es privado de su libertad am bulatoria, existiendo


“causa ju s ta ” (im putación delictiva prima facie acreditada), entra a ju g a r el
principio de defensa, que es el contrapeso de todos aquellos elem entos
que d en om inados “causa ju s ta ” , tratando de destruirlo o contradecirlo. Si
bien puede verse m erm ado el principio de inocencia cuando un individuo
cum ple la prisión preventiva, el principio de defensa debe cum plirse en
su m áxim a expresión. D ecim os que el principio de inocencia solo es m er­
mado, pero no aniquilado, ya que si fuera así el im putado no sería consi­
derado inocente durante el proceso y no tendría derecho ni siquiera a la
defensa. Solo aquel que es considerado inocente puede defenderse en el
proceso. Si la inocencia nace con la im putación penal, es lógico que para
contradecir dicha im putación habrá que e jercer otra garantía: la defensa.
Es ese m ínim o de inocencia - a consecuencia de la prisión p re v e n tiv a -
que perm ite a este im putado defenderse en el proceso, aun en las condi­
ciones que represente un “peligro” para los fines del proceso.
El derecho fundam ental a la inocencia tiene repercusiones im por­
tantes en la prohibición de “ficciones de culpabilidad” . P or ejem plo, un
C ódigo P rocesal Penal no puede reglam entar situaciones “obligatorias”
- e s decir, sin a cud ir a otros p a rá m e tro s - para la aplicación de la prisión
preventiva sobre la base del m onto de la pena (por ejem plo: superar los
cuatro años de pena privativa de libertad). No está en discusión si en el
procedim iento penal existen ciertos grados de conocim iento - d e hecho,
es a s í-, sino de lo que se trata es que la garantía - d e in o c e n c ia - proteja
a todo ciudadano im putado de un hecho punible. En este punto, la prisión
.preventiva no tendría ninguna diferencia con la efectiva pena en una sen­
tencia, sería prácticam ente una pena anticipada. La obligatoriedad de la
prisión preventiva desnaturaliza el procedim iento penal, ya que no neutra­
liza los peligros procesales, pues estos se presum en sin adm itir prueba en
contrario, solo se necesitaría el m onto “abstracto” de la pena por el delito
que se viene investigando.
Luego del atentado del 11 de septiem bre del 2001, los agentes po­
liciales de los EE UU em pezaron a perseguir a los extranjeros ilegales.
Las m últiples detenciones que siguieron a estos días y que se justificaron
LEGALES EDICIONES

en violaciones a las leyes de inm igración, fueron en realidad detenciones


preventivas sin cargos determ inados. A l no existir cargos, las personas
detenidas no pudieron defenderse. El inform e de American Watch del
15 de agosto de 2002, señaló que en esas detenciones se privilegió la
presunción de culpabilidad, pues cualquier extranjero era sospechoso de
e sta r en actividades terroristas170.

170 QUISPE FARFÁN, Fany Soledad, “Presumirse inocente, sentirse libre y amparado: momentos
claves para defender la presunción de inocencia” , en: L a reforma del proceso p en al peruano.
Anuario de Derecho penal, Lima, 2004, p. 175.

81
J ames Reátegui S ánchez

Sin em bargo, el enjuiciam iento penal ha de recaer en una sospecha


sobre el im putado, quien, a pesar de su derecho a la presunción de ino­
cencia, m ientras dure el proceso penal, se ve sujeto a un ju icio dubitativo
de la opinión pública, el cual es inevitable. La contracara de la presunción
de inocencia la constituyen los inform es de la prensa, prem aturos y pro­
vocados por las autoridades ju diciales acerca de la sospecha contra una
determ inada persona que es percibida por la opinión pública com o una
“pre-condena” y que no pueden ser retrotraídos con la inform ación poste­
rior acerca de la a bsolución171. C laro está que el ju icio de la opinión pública
no debe determ inar, en lo absoluto, la decisión judicial sobre la causa.
La situación de inocente es un concepto de carácter referencial que solo
cobrará vigencia en la m edida que exista un proceso penal en giro, es
decir, cuando exista la posibilidad de declarar culpable a una persona. La
situación norm al de los ciudadanos es de “libertad”172.
C om o es sabido, el principio de presunción de inocencia se encuentra
regulado en el artículo II del Título Preliminar. Su redacción supera, desde
nuestro punto de vista, la form a com o fue abordada por la C onstitución
(artículo 2, num eral 24, literal e) y concreta de una m anera aceptable lo
dispuesto por la C uarta D isposición Final y Transitoria de la misma. En
ese extrem o resulta claro el esfuerzo del reform ador por adecuar nuestro
proceso penal “[...] a los estándares m ínim os que establecen los Tratados
Internacionales de Derechos Hum anos [,..]”173.
El C ódigo prescribe que: “Toda persona im putada de la com isión de
un delito es considerada inocente” . La estructuración del proceso, en con­
secuencia, solo puede serlo en esta línea. Por ende, considero que el
proceso penal solo puede se r pensado desde la perspectiva de filtros y
lím ites al p oder punitivo. Por otro lado, tam bién una visión del proceso
que se estructure a partir del principio de inocencia no podría adm itir un
derecho procesal que tenga al im putado com o un enem igo de la sociedad.
El reconocim iento del principio de inocencia, en estos térm inos, su­
pone un proceso penal que se estructura sobre un ideario liberal; im porta
la asunción de todo un m odelo que se estructura sobre la base de un
determ inado concepto de la persona y sus derechos. En lo concreto, el
se©* LEGALES EDICIONES

m odelo procesal deberá a) tra tar al procesado com o inocente y b) solo


condenarlo cuando el encargado de la persecución penal haya logrado la
actuación de suficiente prueba de cargo que logre convicción más allá de
cualquier duda razonable por parte del juzgador.

171 HASSEMER, Winfried, Critica a l Derecho P enal de hoy, traducción de Patricia S. Ziffer,
Buenos Aires, 1998, p. 83.
172 BINDER, Alberto M., Introducción a l Derecho p ro ce sal pen al, Buenos Aires, 1999, p. 124.
173 Ver Exposición de Motivos.

82
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

R especto a este punto es cierto que el nuevo C ódigo Procesal Penal


pretende se r cuidadoso. Tanto que consagra un artículo especial en el
Título P relim inar que prescribe: “Las m edidas que lim itan los derechos
fundam entales, salvo las e xcepciones previstas en la C onstitución, solo
podrán dictarse por la autoridad ju dicial, en el m odo y form a y con las ga­
rantías previstas por la ley. Se im pondrán m ediante resolución m otivada,
a instancia de la parte legitim ada. La orden judicial debe sustentarse en
suficientes elem entos de convicción, en atención a la naturaleza y fin a ­
lidad de la m edida y al derecho fundam ental objeto de lim itación, así com o
respetar el principio de proporcionalidad (artículo VI). Esto conectado al
artículo X del Título P relim inar debería se r freno a cualquier exceso.
Es im portante hace r anotar, sin em bargo, que el C ódigo Procesal
Penal del 2004 dedica aproxim adam ente 120 artículos a tra tar tem as vin ­
culados a diversas restricciones entre las que se encuentran, por ejem plo,
el control de identidad, videovigilancia, inspecciones, retenciones, regis­
tros personales, intervenciones corporales, allanam ientos, exhibiciones
forzosas, incautaciones de bienes, exhibición e incautación de actua­
ciones y de docum entos no privados, interceptación e incautación postal,
intervención de com unicaciones y telecom unicaciones, aseguram iento e
incautación privados, levantam iento de secreto bancario y de la reserva
tributaria, clausura y vigilancia de locales e inm ovilización, m edidas de
coerción penal y real.
En el ámbito de la prisión provisional, medida extrema aplicada a una per­
sona considerada inocente, el Código Procesal Penal del 2004 se preocupa
p o rce ñ irse a l principio delegalidad174,excepcionalidad175, jurisdiecionalidad176,

174 Arts. 253 y VI del TP.


175 Establece las exigencias materiales que deben concurrir para su dictado, estableciendo que
sea necesaria y que no puedan alcanzarse por otros medios más gravosos. Establece diversas
alternativas.
176 El juez resuelve a pedido de los sujetos procesales. Para determinar su participación deberá
estarse a la imparcialidad del proceso. Comparto en este punto lo sostenido por ASCENCIO
MELLADO: “Es por este motivo por el cual el art. 255 establece como principio general y
LEGALES EDICIONES

rector, bajo el cual debe interpretarse cualquier laguna legal de forma restrictiva, que cualquier
medida penal cautelar de carácter personal exige la previa petición del Fiscal, así como que al
Fiscal y al propio imputado corresponden la competencia para solicitar la reforma, revocación
o sustitución de dichas resoluciones.
Ahora bien, siendo estos los principios, es obvio que deben ser matizados a la luz de lo es­
tablecido en el apartado 2 del mencionado art. 255 que autoriza la reforma, de oficio, de los
autos que acuerden medidas de esta naturaleza, así como del art. 256 que parece autorizar una
agravación de oficio de las medidas cuando el imputado incumpla las menos gravosas.
No existe, aunque pueda parecer lo contrario, o en todo caso, sería prácticamente mínima, con­
tradicción alguna entre los diferentes apartados de esta norma, ni tampoco entre estos preceptos
y otras disposiciones, como las previstas en los arts. 274,276,279 y 291. Ninguno de estos artí­
culos bien entendidos, autoriza a la autoridad judicial a que, de oficio, puede disponer medidas

83
J ames R eátegui S ánchez

provisionalidad177 y proporcionalidad178. El principio que nos ocupa, sin em­


bargo, no se agota en tratar al imputado como inocente. Tiene una incidencia
vital en el sistema de pruebas. Es importante resaltar en este punto concreto
que los antecedentes se encuentran en la Declaración Universal de los Dere­
chos Humanos (artículo 11179), así como en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (artículo 14. 2180). Esta mención es importante en aras de
una cabal comprensión del principio de presunción de inocencia. En efecto,
ambos preceptos internacionales como señala VEGAS TORRES: “enlazan
directamente con la tradición jurídica anglosajona, en la que la presunción de
inocencia constituye un principio fundamental del sistema probatorio que deter­
mina que la carga de la prueba de la culpabilidad pesa siempre sobre la parte
acusadora”181. En este sentido, el sistema probatorio exige que para condenar
a una persona se requiere de la existencia de prueba, que esta sea suficiente,
que sea de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales.
La necesidad de declarar que se requiere prueba para condenar ex­
cluye la posibilidad de utilizar actos de investigación para establecer la
culpabilidad de una persona. Excluye, asim ism o, que el ju zg a d o r pueda
utilizar su conocim iento privado. El Código Procesal Penal del 2004 pre­
cisa que se requiere prueba suficiente. Esta form a de plantear el tem a su­
pera las lim itaciones que podría ten e r lo que se ha conocido com o m ínim a
actividad probatoria. La prueba suficiente supone un nivel de valoración.
El hecho de que el im putado tenga derechos y garantías al interior
del nuevo proceso penal -a u n q u e en el viejo modelo inquisitivo tam bién
lo te n ía - y que estos tengan que ser respetados por el M inisterio Público,
no es otra cosa que afirm ar un derecho de carácter constitucional que es
que al im putado/investigado se le presume inocente desde el inicio de una

cautelares penales personales o pueda agravar, de la misma forma, la situación del imputado.
Pero, es más, la aparente contradicción existente entre los arts. 255 y 256, salvo lo dispuesto en
el art. 291, carece de desarrollo legal general y deviene una norma inaplicable” (pp. 503 y 504).
177 Conforme al art. 255.2 (cláusula rebuc sic stantibus), el “Juez podrá, pues, proceder a reformar
los autos de prisión, de oficio, en cualquier momento que considere que han variado las condi­
ciones que justificaron su adopción, siempre que, a tal efecto, disponga la libertad o una medida
LEGALES EDICIONES

menos gravosa.
Por otro lado, se regula todo el tema de la duración de la prisión provisional (arts. 272-277)” .
178 Que sea estrictamente necesaria y se aplique en tanto no haya medida menos gravosa que pueda
cumplir su finalidad.
179 “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado
todas las garantías necesarias para su defensa” .
180 “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad conforme a Ley” .
181 VEGA TORRES, “Principio de inocencia y prueba en el proceso penal”, L a Ley, Madrid, 1993,
p. 34.

84
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

incriminación como sospechoso de un evento delictivo. El hecho de que el


im putado sea tratado de inocente durante el transcurso del proceso penal
tiene una consecuencia lógica y natural que no pueden desconocer los
dem ás sujetos procesales (juez, M inisterio Público, actor civil, tercero civil).
A sí el M inisterio P úblico - y tam bién la Policía N a cio n a l-, al m om ento
de buscar sus pesquisas iniciales para que el fiscal pueda “arm ar” su
teoría del caso, tiene que hacerlo respetando los derechos y garantías del
investigado, ya que él es todavía inocente, pues no hay una resolución
ju d icia l que diga lo contrario, es decir que sea culpable. En ese sentido,
cuando el ju e z de investigación preparatoria adm ite una solicitud para una
audiencia de tutela de d erechos lo hace en la m edida en que el im putado
es todavía inocente, por más que haya cargos contundentes en contra de
él, en consecuencia, m erece se r tratado com o inocente durante el desa­
rrollo de la etapa de investigación.
P or ello, el derecho a la presunción de inocencia del im putado se
tiene que hacer más fuerte precisam ente en la etapa de investigación
(en las diligencias prelim inares y en la investigación preparatoria form a­
lizada), ya que en dicha etapa procesal es donde el im putado está más
som etido y condicionado a las directivas y requerim ientos que realice el
órgano persecutor del delito (fiscal); en otras palabras, el im putado está
m ás propenso a las injerencias del fiscal y de la Policía N acional en esta
fase procesal. Para co m pensar esta situación, el im putado o investigado
tendrá una herram ienta indispensable para hacer frente a las injerencias
estatales consideradas arbitrarias, cual es acudir a una audiencia de tutela
d e d e re c h o s . i

I. LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE


INOCENCIA
Del principio de inocencia com o derecho fundam ental de la persona
som etida a proceso se derivan las siguientes consecuencias:

1. El juicio previo
Se exige previam ente la realización de una investigación y ju zg a ­
LEGALES EDICIONES

m iento para la aplicación de una sentencia condenatoria Esta últim a es la


única que puede destruir el estado ju ríd ico de inocencia. La C onstitución
Política del Perú (artículo 139.10) señala com o principio y derecho de la
función jurisdiccional: “E l principio de no ser penado sin proceso judicial”.
El estado ju ríd ico de inocente nace im plícitam ente de la idea del juicio
previo182. El ju icio previo com o concepto necesario para la im posición de

182 BINDER, 2000, p. 85, se hace la siguiente pregunta: “¿Qué ha hecho la justicia latinoame­
ricana del concepto de juicio previo? Lo transformó en una falsificación, en su versión más

85
J ames R eátegui S ánchez

una pena requiere de dos aspectos: a) procedim iento ju ríd ico de acuerdo
a reglas fundam entales de garantía para el justiciable -fo rm a acusatoria,
inviolabilidad de la defensa, in o c e n c ia - que reglam enta sin alterarlas en
su vida práctica con el fin de arrib a r a un pronunciam iento sobre el funda­
m ento de la pretensión penal deducida; y b) ju icio lógico del ju zg ad o r que
contenga com o prem isa m ayor una ley anterior al hecho del proceso y la
condena, en su caso, destruya el estado de inocencia*183.

2. El in dubio pro reo


R equiere que la sentencia y la aplicación de la sanción penal esté fu n ­
dada en un grado de conocim iento por parte del tribunal. Este conocim iento
tiene que e sta r ligado con la certeza de los hechos y no sim plem ente con
la probabilidad. El in dubio pro reo, en el sentido que aquí necesitam os,
está referido a la actividad probatoria y no com o pauta interpretativa.

3. El Onus probandi
Este principio significa que la designación de la carga de la prueba
en el proceso penal lo tiene exclusivam ente el órgano acusador, o sea, el
M inisterio Público (artículo 14 de la Ley O rgánica del M inisterio Público).
Este órgano es quien deberá d estru ir el estado jurídico de inocencia bus­
cando la culpabilidad del im putado. Por el contrario, la defensa será la
encargada de co ntestar dicha acusación, y, por ende, será quien hará pre­
va le cer el estado jurídico de inocencia. En un sentido amplio, el térm ino
“culpabilidad” se opone al de “inocencia” . En la expresión “principio de
culp ab ilida d ” , pueden incluirse diferentes lím ites del ius puniendi estatal,
que tienen en com ún exigir, com o presupuesto de la pena, que puede
“cu lp arse ” a quien la sufra del hecho que la motiva.
La realidad m uestra que la persona som etida a un proceso penal,
si bien tiene un status form al de im putado, tiene en realidad un estado
ju ríd ico de cuasi-culpabilidad, cuando en el m ejor de los casos se deberá
e sta r prem unido de la “i” de inocente y no precisam ente de la “i” de im pu­
tado. En el proceso penal del E stado de Derecho, existe un desequilibrio
inicial a fa vo r del acusado, pues com o autom ática reacción frente a la
LEGALES EDICIONES

existencia de una im putación penal, el orden jurídico presum e inocente


a aquel, presunción que la coloca com o una pesa arriba del platillo del

perversa: lo convirtió en ‘sumario previo’. La potencialidad inmensa, la extraordinaria energía


política que encerraba aquella noción legal, se ha transformado, debido a una desviación pro-
ceditnentalista, en ‘procedimiento previo’ o ‘sumario previo’. Es decir, que se puede detener a
las personas no después de haberlas juzgado debidamente sino luego de reunir un conjunto de
papeles” .
183 MAIER, Julio B.J., Cuestiones fundam entales sobre la libertad del imputado y su situación en
el proceso penal, Buenos Aires, 1981, p. 50.

86
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

acusado, d esb alanceándolo totalm ente a su favor. La parte acusadora de­


berá llenar su platillo de pruebas y si es necesario de m edidas cautelares
-e n tre ellas, la prisión p re v e n tiv a - para asegurar la producción probatoria
y la eventual condena. Con ello, equilibrará la balanza para una correcta
justicia penal. Pero si por diversos m otivos existiera un desequilibrio entre
defensa y acusación, en el E stado de Derecho, el desnivel debe siem pre
beneficiar a la defensa.

4. El derecho a permanecer en libertad durante el desarrollo del


proceso penal184
La consecuencia m ás im portante del estado ju ríd ico de inocencia es­
triba en que el im putado tiene que se r tratado -a u n a costa de ciertas
coyunturas s o c ia le s - com o inocente en el proceso penal. La libertad no
significa librarse de la im putación penal que se realiza en contra del im ­
putado, ya que si no hubiera im putación penal sim plem ente no habría
delito ni proceso penal, sino librarse de aquellas m edidas coercitivas con­
sideradas más graves a la libertad am bulatoria. Es decir, que la regla
general es que el im putado asista al proceso penal sujeto a la m edida
de com parecencia sim ple. Del trá nsito en libertad del im putado durante
el proceso penal se desprenden varios principios, com o el de excepcio-
nalidad y la variabilidad de la prisión preventiva, la interpretación a favo r
del reo, entre otros. A sí por ejem plo, el C ódigo O rgánico Procesal Penal
de V enezuela vigente desde 1999, contiene la m ás rotunda afirm ación
del derecho a se r ju zg ad o en libertad com o regla general, prescribiendo
(artículo 252) que: “Toda persona a que la se le imputa participación de
un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las
exigencias establecidas en este Código, atendiendo que la privación de
libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás
medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del
proceso”. R esulta claro, entonces, que la presunción de inocencia otorga
tam bién una presunción de libertad durante el proceso, que deberá ser
destruida por una actividad “m ín im a ” probatoria. Porque si el Estado pu­
diera aplicar m edidas cautelares sustantivas antes de la im posición de
una condena penal, el principio de inocencia no im portaría, pues eso es,
LEGALES EDICIONES

precisam ente, lo que él prohíbe.


Esa posibilidad elim inaría todo interés del Estado en obtener la solu­
ción final del caso, pues podría, desde el inicio de la persecución penal,
aplicar coerción m aterial (penas con fines preventivos especiales o gene­
rales) sobre el im putado. Es más, de nada serviría reclam ar el principio de

184 Véase, también, en este sentido, COLAUTTI, Carlos E., Derechos Humanos constitucionales,
Santa Fe, 1999, p. 112.

87
J ames R eátegui S ánchez

inocencia si no se reconociera, por ejem plo, el derecho a la excarcelación


com o consecuencia del derecho a la libertad que solo se tolera por la a pli­
cación de la prisión preventiva en form a restringida. En definitiva, se parte
de que toda persona es inocente hasta que exista una sentencia firm e que
lo declare culpable. Toda restricción a su libertad am bulatoria, solam ente
se puede basar a título de m edida cautelar, cuando sea indispensable
para asegurar el im perio del derecho, es decir, la aplicación, efectiva y
actual de la ley penal. -

¿imj JURISPRUDENCIA:
0 La in s u f ic ie n c ia p r o b a t o r ia n o enerva la p r e s u n c ió n d e

IN O C E N C IA
«Que, siendo así, solo existe la identificación de un testigo que por falleci­
miento no pudo asistir al acto oral. Su sindicación, empero, no tiene elementos
de prueba que permitan corroborarla. El arma incautada al imputado, dos días
después del atentado patrimonial, no es compatible con la que mató al agraviado
— no hay prueba en este sentido, atento a lo que explicaron los peritos balís­
ticos en el acto oral— . La motocicleta sustraída no ha sido recuperada — nada
permite vincularla con el imputado al no constar que estuvo en su poder— . El
imputado negó los hechos, y presentó testigos de descargo. La insuficiencia pro­
batoria es manifiesta. La presunción de inocencia no ha sido enervada, luego, es
del caso dictar sentencia absolutoria». (Cfr. Considerando octavo). (Recurso de
Nulidad N .° 456-2015-La Libertad)

0 L A P R U E B A Y LA G A R A N T ÍA D E P R E S U N C IÓ N D E IN O C E N C IA
«Que, ahora bien, desde la garantía de presunción de inocencia — es un de­
recho fundamental de naturaleza reaccional y por ello no precisado de un com­
portamiento activo de su titular: el imputado, pues corresponde a la acusación
enervarlo [STSE de cuatro de jimio de mil novecientos noventa y seis] — , solo
puede analizarse si se cumplieron con las reglas de prueba que esta comprende
para estimar que, en efecto, se enervó la misma — en el presente caso no se
discute la viabilidad de la regla de juicio de tal garantía procesal referida al in
dubio pro reo — . Las reglas de prueba son: 1.° Prueba en sentido técnico, con­
forme a las exigencias procesales — las fuentes de información utilizadas para
la formación del fallo deben ser legalmente ‘prueba’— ; 2.° Prueba fiable -que
LEGALES EDICIONES

permita incorporar elementos sólidos con gran nivel de verosimilitud acerca


de lo que enuncia— ; 3.° Prueba legítima — que las fuentes de prueba se ob­
tengan sin vulnerar garantías procesales y que los medios de prueba se actúen
conforme a las normas procesales— ; 4.° Prueba corroborada — que consten
varios elementos de convicción que se fortalezcan entre sí— ; y, 5.° Prueba de
cargo suficiente — que tenga un carácter incriminatorio, aportada por la acusa­
ción y de su propio tenor sea posible concluir, desde el ángulo de un observador
imparcial, que acreditan los hechos atribuidos y la responsabilidad penal del
encausado— ». (Cfr. Considerando segundo). (Recurso de Casación N .° 603-
2015-Madre de Dios)

88
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

0 Der ec h o a la p r e s u n c ió n d e in o c e n c ia
«En el presente caso, este Tribunal advierte que tanto la Resolución de fecha
20 de julio del 2012 expedida por el Cuadragésimo Juzgado Penal de Lima que
condenó a don Marco Antonio Figueroa Falcón a cuatro años de pena privativa
de la libertad por la comisión del delito de estafa, como la Resolución de fecha 4
de diciembre del 2012 emitida por la Primera Sala Penal de Reos en Cárcel Co­
legiado “B ” de la Corte Superior de Justicia de Lima que la confirmó, carecen
de una debida fundamentación como será expuesto infra. Lo resuelto en primera
instancia en el proceso penal subyacente es arbitrario por cuanto del tenor de
dicha resolución no se aprecia que el favorecido haya participado directamente
en la celebración de contrato alguno que haya originado la estafa imputada. Es
más, el Juzgado emplazado incluso ha afirmado que “el encausado no ha podido
mantener su inocencia” (Cfr. Fundamento Sexto). Esta fas q, p e r se, es lesiva del
derecho de presunción de inocencia. La cuestión a dilucidar en el proceso penal
subyacente era sencilla: hubo o no hubo engaño por parte del favorecido a los
agraviados. La argumentación que respalda la sentencia condenatoria de pri­
mera instancia no se enfoca en explicitar las razones por las cuales se concluye
que efectivamente el favorecido engañó a los agraviados. L a resolución que la
confirmó también tiene una deficiente argumentación por incurrir en el mismo
yerro. En efecto, la Sala emplazada no ha argumentado ni explicado que pmebas
de cargo vinculan al favorecido con el delito de estafa y prueban su responsabi­
lidad. Tampoco se ha argumentado ni razonando por qué su conducta (devolver
el dinero a los agraviados) se subsume en el delito de estafa. Consecuentemente,
este Tribunal estima que las resoluciones cuestionadas vulneran los derechos a
la motivación de las resoluciones judiciales y a la presunción de inocencia en
conexidad con el derecho a la libertad del favorecido, por lo que corresponde
declarar su nulidad y ordenar que se emita una nueva sentencia debidamente
motivada». (Cfr. Fundam entos 4 y 5). (Exp. N .° 04415-2013-PHC/TC)

0 P r e s u n c ió n d e in o c e n c ia
«El texto constitucional establece expresamente en su artículo 2, inciso 24, literal
e), que “ [t]oda persona es considerada inocente mientas no se haya declarado judi­
cialmente su responsabilidad” . Este dispositivo constitucional supone, en primer
lugar, que por el derecho a la presunción o estado de inocencia toda persona es
considerada inocente antes y durante el proceso penal; es precisamente mediante
la sentencia firme que se determinará si mantiene ese estado de inocencia o si,
LEGALES EDICIONES

por el contrario, se le declara culpable; mientras ello no ocurra es inocente; y,


en segundo lugar, que el juez ordinario para dictar esa sentencia condenatoria
debe alcanzar la certeza de culpabilidad del acusado, y esa certeza debe ser el
resultado de la valoración razonable de los medios de prueba practicados en el
proceso penal. El principio in dubio pro reo, por otro lado, significa que, en caso
de duda sobre la responsabilidad del procesado, debe estarse a lo que sea más
favorable a este (la absolución por contraposición a la condena). Si bien es cierto
que el principio in dubio pro reo no está expresamente reconocidoen el texto de la
Constitución, también lo es que su existencia se desprende tanto del derecho a la
presunción de inocencia, que sí goza del reconocimiento constitucional, como de
la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, fin supremo de la so-

89
J ames R eátegui S ánchez

ciedad y del Estado (artículo 1 de la Carta Fundamental). Ahora bien, cabe anotar
que tanto la presunción de inocencia como el in dubio pro reo inciden sobre la
valoración probatoria del juez ordinario. En el primer caso, que es algo objetivo,
supone que a falta de pruebas aquella no ha quedado desvirtuada, manteniéndose
incólume, y en el segundo caso, que es algo subjetivo, supone que ha habido
prueba, pero esta no ha sido suficiente para despejar la duda (la suficiencia no se
refiere a la cantidad de pruebas incriminatorias, sino a la entidad y cualidad que
deben reunir estas). La sentencia, en ambos casos, será absolutoria, bien por falta
de pruebas (presunción de inocencia), bien porque la insuficiencia de las mismas
- desde el punto de vista subjetivo del juez - genera duda de la culpabilidad del
acusado (in dubio pro reo), lo que da lugar a las llamadas sentencias absolutorias
de primer y segundo grado, respectivamente». (Cfr. Fundam entos 3 6 y 37). (Exp.
N .° 00728-2008-PHC/TC)

0 La a c t u a c ió n d e la p r u e b a c o n l a s d e b id a s g a r a n t ía s in t e g r a

EL P R IN C IP IO D E P R E S U N C IÓ N D E IN O C E N C IA
«Que, respecto del primer motivo, denuncia que el fallo de vista, al apreciar la
prueba, no cumplió con el requisito de suficiencia probatoria -artículo segundo,
apartado uno, del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal- que, asi­
mismo, denuncia la vulneración de la regla de la legitimidad de la prueba tes­
timonial y la identifica como un elemento que integra la garantía del debido
proceso; empero, según se reconoce en el artículo segundo, apartado uno, del
Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, la actuación de la prueba
con las debidas garantías es un elemento que integra la garantía de presunción de
inocencia [...]». (Cfr. VILLAVICENCIO RIOS, F reziaS issi, REYESALVARADO,
Víctor Raúl. E l Nuevo Código P rocesal Pen al en la Jurisprudencia. Ed. G aceta
Jurídica. Lim a-Perú. 2008, p. 19). (Recurso de Casación N.° 10-2007-Lima)

INTERDICCIÓN DE LA PERSECUCIÓN
PENAL MÚLTIPLE
fCÚ£0 ni
N ad ie p o d rá s e r p ro c e s a d o , n i s a n c io n a d o m á s de
un a vez p o r un m is m o hecho , s ie m p re q u e s e trate
d e l m is m o s u je to y fu n d a m e n to . E ste p rin c ip io
53* - LEGALES EDICIONES

rig e p a ra la s s a n c io n e s p e n a le s y ad m in istra tiva s.


E l d e re c h o p e n a l tien e p re e m in e n c ia s o b re e l d e ­
rech o a d m in istra tivo .
La ex c e p c ió n a esta n o rm a e s la re v is ió n p o r la
C orte S u p rem a d e la s e n te n c ia c o n d e n a to ria ex p e­
dida en alg u n o d e lo s ca s o s en q u e la a c c ió n está
in d ic a d a ta x a tiv a m e n te co m o p ro c e d e n te en este
C ódigo.
*

90
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

^ COMENTARIOS_________________________________________
El tratam iento juríd ico-proce sa l de la prohibición de la m últiple perse­
cución penal, o sim ple ne bis in idem no solo se encuentra com o principio
re c to re n el actual C ódigo Procesal Penal (artículo III del Título Prelim inar),
sino que tam bién se encuentra regulado, no com o principio en el Título
Prelim inar, sino com o uno de los articulados dentro de la norm ativa de la
Parte G eneral de nuestro C ódigo Penal. De la m ism a m anera, el ne bis in
idem se encuentra regulado dentro de la Ley G eneral de P rocedim ientos
A dm inistrativos. Así, el artículo 90 del actual Código Penal peruano señala
textualm ente lo siguiente: “Nadie puede ser perseguido por segunda vez
en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente". Este
artículo tiene que se r necesariam ente interpretado a partir del artículo 78
del m ism o C ódigo Penal que estatuye que la acción penal se extingue (in­
ciso 2): “Por autoridad de cosa juzgada”. Y es aquí donde em pieza, a mi
entender, la confusión entre los institutos del ne bis in idem y la autoridad
de la “cosa ju z g a d a ”.
Según com o hem os dicho, el ne bis idem en el C ódigo Penal se en­
cuentra ubicado en el rubro correspondiente a la “extinción de la acción
penal y de la pena”185 (Título V del C ódigo Penal), con lo cual nos da a
ente nd e r el codificador patrio que una vez verificada una segunda per­
secución penal sobre una m ism a persona y hecho punible se extinguirá
autom áticam ente la acción penal y la correspondiente sanción. En otras
palabras, si bien las causas exim entes y atenuantes previstas en el ar­
tículo 20 del C ódigo Penal im piden el nacimiento de la responsabilidad
penal, por el contrario, las causas eom o el indulto, la m uerte del im pu­
tado, la prescripción, la cosa juzgada, etc., extinguen la responsabilidad
penal. C uando m edia una excusa, el sujeto no fue nunca punible, cuando
m edia, en cam bio, una causa de extinción de la acción o de la pena, el su ­
je to pudo ser punible186. Así, al m om ento de la calificación de la denuncia

185 En el tratamiento jurídico-penal de las causas que extinguen la acción penal, podría parecer ya
sobrado el estudio de las causas que extinguen la pena, a raíz de que desaparecida la acción
LEGALES EDICIONES

penal no se llegará nunca a una condena penal, esto debido a que, por ejemplo, la muerte del
imputado y la amnistía están tratadas tanto en uno como en otro (artículos 78 y 85 del Código
Penal respectivamente). Sin embargo, a mi entender, son supuestos distintos: las causas extinti-
vas de la acción penal no permiten llegar a una sentencia condenatoria. La extinción de la pena,
en cambio, tiene como presupuesto una sentencia condenatoria firme. Además, las diferencias
resultan claras cuando se comparan las prescripciones de la acción penal y de la pena. En la
primera comenzará a correr dependiendo de la clase de realización típica cometida: tentativa,
delito instantáneo o continuado, etc. (artículo 82 del Código Penal); en cambio, en la ejecución
penal, la prescripción comenzará a regir desde el día en que la sentencia condenatoria quedó
firme (artículo del 86 Código Penal).
186 Véase SOLER, Sebastián, Derecho p en al argentino, tomo II, actualizado por Guillermo Fierro,
Buenos Aires, 1992, p. 537.

91
J ames R eátegui S ánchez

fiscal, uno de los requisitos para la iniciación de la instrucción judicial,


según el C ódigo de P rocedim ientos Penales (artículo 77, m odificado por
Ley N.° 28117), es que “[...] no concurra otra causa de extinción de la ac­
ción penal”. En consecuencia, la extinción no solam ente afecta a la acción
penal com o potestad de hacer juzgar, sino tam bién a la potestad de hacer
ejecutar un pronunciam iento ju d icial dado.
Pero nuestro derecho positivo no solam ente se contenta con la m en­
ción expresa de que la autoridad de cosa juzgada constituye una de las
causas extintivas de la acción penal y de la pena, sino que prefiere refe­
rirse, adem ás, a uno de sus efectos más relevantes com o es la garantía
de la única persecución procesal o condenación penal. Sus enunciados
m ás com unes son los siguientes: bis de eadem re ne set actio (no hay
dos veces acción acerca del m ism o objeto) y ne bis in idem (no dos veces
sobre lo m ism o).
Las reform as acontecidas últim am ente en los dos C ódigos m ás im ­
portantes del sistem a penal peruano tienen com o objetivo “reubicar” al
ne bis in idem no sim plem ente com o una causal de extinción de la res­
ponsabilidad penal, sino elevarlo a la categoría de principio y garantía en
m ateria crim inal: así, por un lado, el A nteproyecto de Parte G eneral del
C ódigo Penal, elaborado por la C om isión Especial Revisora (2004) con­
sagra -c o m o no podía se r de otra fo rm a - al ne bis in idem com o uno de
los principios y garantías básicas del Derecho penal material, incorporán­
dolo expresam ente en el Título P relim inar (artículo IX), y guarda absoluto
silencio - a mi atender co rre c ta m e n te - sobre el principio en estudio en la
parte correspondiente a la extinción de la acción penal y de la pena (Título
V), no obstante, que en el artículo 80, num eral 2, m enciona que una de
las causales de extinción de la acción penal puede ser por la autoridad de
cosa juzgada.
Por otro lado, el nuevo C ódigo Procesal Penal de ju lio del 2004 lo
consagra tam bién en el Título P relim inar (artículo III). Sin em bargo, tam ­
bién habrá que destacar que en el Derecho positivo peruano desde antes
ya existían algunas norm as expresas que consagraban el principio del ne
bis in idem en su versión clásica de cosa juzgada. Así se puede citar el
LEGALES EDICIONES

caso del C ódigo de Justicia M ilitar de 1980 (artículo 57), que dispone lo
siguiente: “Ninguna persona puede ser nuevamente juzgada por razón de
delito respecto del cual se haya expedido sentencia ejecutoriada”.

I. DENOMINACIÓN Y FUNDAMENTOS
El aforism o rom ano-canónico ne bis in idem o non bis in idem (= bis
de eadem re ne sit actio) parece se r uno de los más antiguos en la historia
del D erecho, habiéndose presentado desde las prim eras apariciones en
el D erecho im perial, en lo sustancial con un significado sim ilar al que tiene

92
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

actualm ente. Esta regla aparece de un m odo u otro desde la cognitio extra
ordinem rom ana en a delante187. Este aforism o resulta ser una derivación
de la m áxim a res judicata pro veritate habetur, y la regla tiene una vigencia
universal, ya sea con distintos alcances -s u s ta n tiv o o p ro c e s a l- y aplica­
ciones. En cuanto a la denom inación del ne bis in ídem resulta de especial
Interés sobre todo la partícula inicial “ne” o “non”. Entiendo correcta la
expresión ne, pues el adverbio de negación sim ple non se em plea para
negar un hecho real (así, por ejem plo, non venit: “no vino”). En cam bio,
ne se usa en prohibiciones o deseos (v.gr. ne eas: “no vayas”), resultando
adecuado, por ende, su uso en el lenguaje prescriptivo de textos jurídicos
(así, en m ateria procesal penal, ne procedat uidex ex officio, ne est iudex
ultra petita, e tcétera)188.
Tam bién uno de los orígenes del principio ne bis in ídem proviene de
la E nm ienda V de la C onstitución de los Estados U nidos de Norteam érica
que dispone lo siguiente: “Nadie será sometido, por el mismo delito, dos
veces al peligro de pérdida de la vida o de algún miembro”. Por ejem plo,
en España, el reconocim iento constitucional del ne bis in ídem vino de la
m ano de la sentencia del Tribunal C onstitucional de fecha 30 de enero de
1981189.
El poliédrico aforism o latino non bis in ídem o ne bis in ídem, traducible
literalm ente com o “no dos veces en lo m ism o” , se entiende generalm ente
com o la Interdicción de la doble sanción sobre la troika de identidades de
sujeto, hecho y fundam ento. El aforism o ne bis in idem nace com o una
regla de lógica discursiva que debe trasladarse al ám bito ju ríd ico com o
instrum ento de solución a la constante tensión entre la seguridad form al
y la ju sticia m aterial. La vaguedad del te n o r de la fórm ula en estudio deja

187 Véase, HENDLER, Edmundo, "Una regla que confirma sus excepciones: ne bis in idem.", en:
Hendler, Edmundo (comp.), L a s garan tías pen ales y procesales. Enfoque histórico-compara-
do, Buenos Aires, 2001, p. 131, quien sostiene: “Es indudable asimismo el significado político
que asumió en el devenir histórico de la cultura occidental al establecerse como restricción al
derecho de perseguir o de imponer castigos, derecho este que fue apropiado y convertido en
prerrogativa de la autoridad centralizada de los reyes a medida que fueron forjándose los gran­
LEGALES EDICIONES

des estados nacionales. Ese significado tuvo clara expresión con las proclamas de derechos a
fines del siglo XVTII, y su consolidación, ya con perspectivas de vigencia supranacional, tuvo
lugar en época relativamente reciente, con los tratados internacionales de la comunidad euro­
pea y la organización interamericana celebrados en la segunda mitad del siglo X X ” .
188 BERTELOTTI, Mariano, "El principio ne bis in idem : un análisis desde una perspectiva histó-
rico-comparada ”, en: Hendler, Edmundo (comp.); L a s garan tías pen ales y procesales. Enfoque
histórico-comparado, Buenos Aires, 2001, p. 106. En este sentido, también: MAIER, Julio,
"Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple (ne bis in idem)” , en: Doctrina Penal, 1986,
N .° 33 a 36, Buenos Aires, p. 415, cita, 1 sostiene que: “Es correcto el adverbio negativo bajo
la forma ne, pues él se usa en textos imperativos o jurídicos” .
189 Así, GARCIA ALBERO, Ramón, "Non bis in idem M aterial y Concurso de Leyes Penales,
Barcelona, 1995, p. 53.

93
J ames R eátegui S ánchez

sin especificar tanto el contenido del supuesto de hecho -íd em -, cuanto


la consecuencia que se pretende e vitar -b is -. En realidad, el ne bis in
idem debería se r considerado com o un principio general del Derecho. La
idea fundam ental del principio de la prohibición de la m últiple persecución
penal es que el ejercicio del poder penal del Estado en un determ inado
caso concreto se puede procurar solo una vez, pues en los casos que ya
fueron ju zg a d o s existe una presunción de la verdad histórica “encontrada”
en un proceso penal, lo cual im pide “reabrirse”.
Adem ás, no debe perm itirse que el Estado, con todos las recursos
m ateriales y económ icos que posee, haga repetidos intentos para con­
d enar a una persona por un hecho delictivo, som etiéndolo así a contra­
riedades, gastos y sufrim ientos, y obligándolo a soportar en un continuo
estado de ansiedad e inseguridad. No parece razonable hacer pesar
sobre la persona las negligencias o actividades delictivas de los funciona­
rios y funcionarías puestos por el Estado para velar por sus intereses. En
este punto, G óm ez C olom er sostiene que “[...] hay que te n e r en cuenta
el principio de prohibición de la duplicidad de sanciones: al igual que en
A lem ania (art. 103, apartado 3 de la Grundgesets), aunque sin reconoci­
m iento constitucional expreso en España, no se puede volver a enjuiciar
un hecho punible, si ya se está ju zg ando en esos m om entos o si ya ha
sido juzgado, en virtud de la llam ada litispendencia, en el prim er caso, y de
la cosa juzgada, en el segundo. En el Perú se reconoce expresam ente en
el artículo 139 inciso 13 de la Const. Perú, cuyo fundam ento internacional
se encuentra en los arts. 14.7 PIDCP y 8.4 C A D H /P S J”190.
El principio del ne bis in idem se conecta con el derecho a la pronta
definición y conclusión del proceso y tam bién con la prohibición de la re-
formatio in peius, sobre todo cuando el artículo 300 (m odificado por la
Ley N.° 27424, párrafo segundo) del Código de P rocedim ientos Penales
estatuye: “Las penas de los sentenciados que no hayan sido objeto de
nulidad, solo podrán ser modificadas cuando les sea favorable”. Esto es,
que resulta im posible de revisar una sentencia en contra del imputado,
solo se perm ite la revisión de una sentencia firm e si tiene com o objetivo
ser a fa vo r de aquel. En este punto, por ejem plo, la Exposición de Motivos
LEGALES EDICIONES

(del Título P relim inar) del A nteproyecto de Parte G eneral del C ódigo Penal
expresa que “[sjin em bargo, sí puede ser som etida a un segundo proceso
si el objeto de este últim o consiste en revisar la sentencia condenatoria
del prim ero para dete rm ina r si es adm isible una revocación de esa con­
dena y una a bsolución” . A sim ism o, el Código Procesal Penal del Paraguay
(artículo 8, segundo párrafo) es claro cuando señala que: “No se podrán

190 GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis, “ G arantías constitucionales en el enjuiciamiento criminal


p eru an o ", disponible en: < http://www.unifr.ch/derechopenal/anuario/04/A-3-GOMEZ%20
COLOMER.pdf.>.

94
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

reabrir los procedimientos fenecidos, salvo la revisión de las sentencias a


favor del condenado, según las reglas previstas por este Código".
La vigencia del ne bis in Ídem puede hacerse m ediante el m edio téc­
nico de defensa, com o es la excepción de cosa juzgada. Así, el todavía
vigente C ódigo de P rocedim ientos Penales de 1940 (artículo 5, párrafo
cuarto) estipula que “[l]a Excepción de Cosa Juzgada, cuando el hecho
denunciado ha sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera,
en el proceso penal seguido contra la misma persona”. El nuevo Código
Procesal Penal (D ecreto Legislativo 957) lo estipula, casi en los m ism os
térm inos, en el artículo 6, num eral 1, literal “c”, que una de las excepciones
que pueden d educirse es de “Cosa juzgada, cuando el hecho punible ha
sido objeto de una resolución firme, nacional o extranjera contra la misma
persona”. La excepción puede invocarla de oficio el propio ju e z de la causa
(artículo 5, párrafo séptim o, del C ódigo de P rocedim ientos Penales), por
tratarse de una regla de garantía constitucional a favo r del im putado. La
consecuencia m ás im portante es que si se declara fundada la excepción
m encionada se dará por fenecido el proceso penal y se m andará archivar
definitivam ente la causa. A dem ás, no es convalidable por el transcurso del
tiem po, ni por falta de voluntad -tá c ita o e x p re s a - del beneficiario -im p u ­
tado o c o n d e n a d o - para invocarlo. Debe dejarse aclarado que el principio
del ne bis in idem tiene un efecto estrictam ente “personal” , pues carece
de efecto “exte n sivo ” com o el que tienen los recursos; así, por ejem plo,
si un partícipe hubiera declarado que el hecho no existió, esta situación
no podrá ser alegada por el otro copartícipe al que se le persigue por el
m ism o hecho, pero cuya situación no fue definida en la prim era y anterior
decisión judicial.
A mi juicio, el artículo 90 del C ódigo Penal tiene incidencia en as­
pectos que se vinculan con el D erecho procesal penal, en la m edida en
que la persecución penal im plica poner en operatividad todo el sistem a
organizativo penal (v. gr. policías, fiscales y jueces). C laro está, que “poner
en m archa” el procedim iento penal im plica tam bién te n e r indicios razona­
bles de la com isión de un hecho punible, o sea, que el com portam iento
im putado al m enos sea típico, lo cual nos lleva inevitablem ente al cam po
LEGALES EDICIONES

del Derecho penal m aterial. C uestiones com o “perseguido” y “fa lla r defini­
tivam e nte ” , que son aspectos netam ente procesales tendrán que engar­
zarse en función del concepto de “hecho punible” -c o m e tid o por segunda
v e z - que es un aspecto del D erecho penal sustantivo. Sin em bargo, com o
es sabido, es una constante que en la m ayoría de C ódigos Penales sus­
tantivos se encuentran regulaciones adjetivas y en los C ódigos Penales
P rocesales sucede lo m ism o con las regulaciones sustantivas.
La vigencia del principio del ne bis in idem supone la inm utabilidad
e irrevocabilidad de la cosa juzgada. Em pero, esto no significa de modo

95
J ames R eátegui S ánchez

alguno que este postulado tenga carácter absoluto, puesto que la efec­
tividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad
juríd ica hacen necesaria la existencia de excepciones a la cosa juzgada.
Si bien el principio del ne bis in ídem no representa m ayores pro­
blem as aplicativos en el ám bito interno, lo m ism o no se puede decir en el
ám bito externo, es decir, con relación a otros países. Por lo general, en las
distintas legislaciones europeas, la regla del ne bis in ídem solo rige en el
ám bito de la legislación interna, sin proyección externa, existiendo la posi­
bilidad de repetir el juicio, aun cuando se haya producido ya una condena
en otro país por el m ism o hecho; esta condena ya sufrida solo se tom aría
en cuanto a los efectos de su contabilización en la m edida de la pena a
im poner191. En este punto, se pronuncia el parágrafo 51 del StGB alemán,
parágrafo 66 del StGB austríaco, artículo 138 del Código Penal italiano, y
el artículo 31 del C ódigo Penal suizo.

II. NATURALEZA JURÍDICA DEL NE BIS IN IDEM


Existen varias posturas con relación a la naturaleza jurídica del prin­
cipio de la prohibición de la m últiple persecución penal. Estas pueden
agruparse del siguiente modo:

1. Como desprendimiento de la inviolabilidad del derecho de


defensa
Para algunos autores, el ne bis in ídem se trataría de una derivación
de la inviolabilidad del derecho de d efensa192. Esta postura es com patible
con el ejercicio de los m edios de defensa técnico que dispone el imputado,
com o es la excepción de cosa juzgada. En otras palabras, el ne bis in ídem
m aterial y procesal, y el derecho irrestricto a la defensa técnica y material
form an parte de una m ism a naturaleza jurídica.

2. Como desprendimiento del principio de legalidad


Para otros, el principio del ne bis in ídem se consideraría como un
desprendim iento del principio de legalidad193 (garantía crim inal y penal).
Así, la jurisprudencia constitucional española señaló que “[...] procede re­
LEGALES EDICIONES

cordar la ju risprudencia de este Tribunal sobre el principio ne bis in idem


que, desde la STC 2/1981, ha sido considerado com o parte integrante del

191 JAÉN VALLE JO, Manuel; “Principio constitucional ‘ne bis in idem ’ (A propósito de la Sen­
tencia del Pleno del Tribunal Constitucional 2/2003) ”, disponible en/ < www.mifr.ch/derecho-
penal/artículos/pdf/JaenVallejo2.pdf> .
192 Véase, por todos, CARRIO, Alejandro D., G arantías constitucionales en el proceso penal,
Buenos Aires, 2000, p. 441.
193 Véase BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALAREE, Hernán; Lecciones de D e­
recho penal, volumen I, Madrid, 1997, p. 85.

96
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

derecho fundam ental al principio de legalidad en m ateria penal y sancio­


n a d o s (artículo 25 inciso 1 C onstitución española)”. En el fundam ento ju ­
rídico 4 o de aquella sentencia, se declaró que “[e]l principio general de de­
recho conocido por non bis in ídem supone, en una de sus más conocidas
m anifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones -a d m in istra tiva
y p e n a l- en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y
fund am en to sin existencia de una relación de suprem acía especial de la
A dm inistración -re la c ió n de funcionario, servicio público, concesionario,
etc - que ju stifica se el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y a su
ve z de la potestad sancionadora de la A d m in istra ció n [...j” . En otras pala­
bras, el ne bis in idem com o principio fundam ental está inm erso en la ga­
rantía constitucional de la legalidad de los delitos y de las sanciones (nu-
llum crimen nulla poena sine lege), puesto que su efectividad está ligada a
la previa existencia de preceptos ju ríd icos de rango legal que determ inen
con certeza los com portam ientos punibles. De esta form a, dicho postulado
se constituye en un lím ite al ejercicio desproporcionado e irrazonable de la
potestad sancionadora del Estado.

3. Como desprendimiento de un derecho genérico


Para un tercer, grupo el principio del ne bis in idem se trata m ás bien
de un principio de alguna m anera diferente al derecho a defensa, al ju e z
natural, a la irretroactividad de la ley procesal penal, de la presunción de
inocencia, entre otros, que se refieren a aspectos de la organización que
debe regir a todo proceso penal. En cam bio, el principio bajo com entario
-d ic e B in d e r- se “refiere a la necesidad de que la persecución penal, con
todo lo que ella significa - la intervención del aparato estatal en procura
de una c o n d e n a - solo se puede poner en m archa una vez, com o hem os
dicho insistentem ente, el poder penal del Estado es tan fuerte, que un
ciudadano no puede estar som etido a esa am enaza dentro de un Estado
de D erecho”194.

4. Como desprendimiento del principio dei debido proceso


Existe una cuarta y últim a postura donde el principio ne bis in idem
sería parte integrante del principio del debido proceso. La sentencia del
LEGALES EDICIONES

Tribunal C onstitucional, Expediente N.° 3194-2004-H C /TC de fecha 28 de


diciem bre del 2004, en el caso “N icanor C arreño C astillo” ha dicho en el
considerando tercero lo siguiente:
“ En la STC 3312-2004-A A/TC , se recordó que este Tribunal tiene de­
clarado que el derecho al debido proceso, dentro del cual se halla el
de no ser ju zg ad o dos o m ás veces por un mism o hecho, ‘tam bién se

194 BINDER, Alberto M., Introducción a l Derecho p rocesal penal, Buenos Aires, 1999, p. 167.

97
J ames Reátegui S ánchez

titulariza en el seno de un procedim iento disciplinario realizado ante


una persona ju ríd ica de derecho privado’ [STC 0067-1993-A A /TC ], Y
es que, parafraseando a la Corte Interam ericana de D erechos H um a­
nos, si bien el derecho al debido proceso se encuentra en el Título
relativo a la función jurisdiccional, ‘[...] su aplicación no se lim ita a los
recursos judicia le s en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos
que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que
las personas puedan defenderse adecuadam ente ante cualquier tipo
de acto [...] que pueda afectar sus derechos’ (párrafo 69)” .
Esta m ism a Sentencia del Tribunal C onstitucional, en el considerando
quinto, señala lo siguiente:
“El principio ne bis in ídem fluye del derecho al debido proceso (artícu­
lo 139, inciso 3, de la C onstitución), pero es a partir del derecho a la
certeza ju d icial y de los instrum entos internacionales cuando asum e
su verdadero sentido en el ám bito jurisdiccional” . El debido proceso
está ubicado dentro de las garantías procesales de carácter genérico.
El debido proceso es una cláusula general y residual o subsidiaria; por
tanto, constitucionaliza todas las garantías establecidas p or la legisla­
ción ordinaria -o rg á n ic a y p ro ce sa l-, en cuanto ellas sean concordes
con el fin de ju sticia a que está destinada la tram itación de un caso
judicial penal o cuyo incum plim iento ocasiona graves efectos en la
regularidad -e q u ita tiv a y ju s ta - del procedim iento. Así, el “ ... principio
non bis in ídem... y no expreso en la Constitución -a u n q u e sí en las
leyes procesales más im portantes del Derecho p e ru a n o - form a parte
del debido proceso”195.

III. EL NE BIS IN IDEM COMO GARANTÍA CONSTITUCIONAL Y SU


PROYECCIÓN EN EL SISTEMA PENAL
Los principios y garantías que en su m ayoría están receptados en la
C onstitución Política, existen com o una condición de seguridad lim itadora
de la autoridad, la que com o poder se legitim a en su ejercicio dentro de
los parám etros constitucionales196. La garantía, com o delim itación prin­
LEGALES EDICIONES

195 RUBIO CORREA, Marcial, L a interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitu­


cional, Lima, 2005, p. 326. En ese sentido, SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal
Penal, tomo I, Lima, 2003, p. 86, dice con relación al debido proceso: “En líneas generales,
el citado derecho es utilizado p a r a am parar derechos no expresam ente reconocidos en otros
apartados de la ley fundam ental". (Las negritas son mías).
196 Desde una perspectiva del realismo marginal, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, En busca de las
p en as perdidas, Buenos Aires, 1998, p. 243, entiende por garantías penales: “ [...] el compro­
miso de las agen cias ju diciales penales p a r a ejercer su p oder en form a que decida cad a caso
conforme a la regla de ‘violación mínima / realización máxima ’ de los principios que sirven
p a r a limitar la irracionalidad (violencia) del ejercicio de p oder del sistem a penal, configu­
rando de este modo un ‘standard'-provisional, p o r progresivo y ‘ab ierto’ o ‘in acab ad o’- de

98
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

cipa!, se lo piensa y define com o m edio de seguridad y defensa frente al


Estado o contra el Estado, lo que significa que es el Estado el que tiene
que pro vee r las garantías a fa vo r del hom bre, y el hom bre quien tiene que
hacerlos va le r frente al E stado197. A hora bien, las garantías constitucio­
nales pueden se r de naturaleza específica y g e n é rica 198. Son genéricas
aquellas por cuyo interm edio pueden ser tuteladas todas las libertades
constitucionales, com o por ejem plo la garantía del debido proceso. Son
garantías específicas aquellas que se aplican con referencia a una libertad
en particular, com o sucede, por ejem plo, con la inviolabilidad del dom icilio.
El proceso penal necesita inexorablem ente de las garantías y princi­
pios constitucionales para que le sirva com o lím ite al p oder penal del Es­
tado, para que pueda procurar un juicio “lim pio” al im putado. P or eso, M aier
ha dicho que es “p o r ello que se piensa que el Derecho procesal penal
de hoy en día es, desde uno de los puntos de vista principales, Derecho
constitucional reformulado o Derecho constitucional reglamentado”199. La
C onstitución adopta pues un program a penal, es decir, un conjunto de

máxima irracion alidad (violencia) tolerada (por fa lta de p o d e r de la agen cia ju d icial p a r a
imponer uno menor)
197 HERRENDORF, Daniel / BIDART CAMPOS, Germán, Principios de D erechos Humanos y
garan tías, Buenos Aires, 1991, p. 215.
198 En esto seguimos a BADENI, Gregorio, Instituciones de D erecho constitucional, Buenos Ai­
res, 1997, p. 639. Según este autor, “La manifestación de una garantía constitucional presupone
tres elementos: 1) un interés legítimo asegurado por la Constitución resultante de un derecho
------ individual, un derecho social o del sistema institucional; 2) un-riesgo-o daño para el interés
tutelado por la Ley Fundamental; 3) un instrumento jurídico idóneo para disipar ese riesgo o
daño” .
199 MAIER, Julio B.J.; Derecho procesal p en al argentino, Ia ed., Fundamentos, Buenos Aires,
1989, p. 195. LEVENE, Ricardo (h), M anual de Derecho p ro ce sal pen al, tomo I, Buenos
Aires, 1993, p. 9, sostiene: “En efecto, el proceso penal prolonga el derecho constitucional,
dando vida y haciendo efectivos sus preceptos en cuanto representan una garantía de la libertad
y afirman la personalidad humana”. ROXIN, Claus, Derecho p rocesal penal, traducción de
Gabriela Córdoba y Daniel Pastor, Buenos Aires, 2000, p. 10: “ [...] resulta sintomático para
establecer la relación entre Estado e individuo genéricamente vigente en una comunidad: ¡El
Derecho procesal es el sismógrafo de la Constitución del Estado! Reside en ello su actualidad
política, la cual significa, al mismo tiempo, que cada cambio esencial en la estructura política
LEGALES EDICIONES

(sobre todo una modificación de la estructura del Estado) también conduce a transformaciones
del procedimiento penal” . Por otro lado, de manera crítica y en el marco de un proceso gene­
ral: MORELLO, Augusto M., “El proceso como realidad social (los condicionamientos del
proceso judicial justo) ”, en: L a Ley, 1992-E, Buenos Aires, p. 1097, sostiene: “De lo que trata
-nos parece- es de reformular la manera organizar la ‘empresa’ de la justicia -que siempre se
ha encarado desde un exclusivo matiz de técnica formal- lo que reputamos erróneo y parcial
porque no permite alcanzar un deseado sinceramiento en la comprensión del debido proceso
justo, que no tolera ya el infértil y simplificador paradigma que lo reduce al constante empeño
de ‘idealizarlo’ en las normas constitucionales. En verdad nos consta de modo más fehaciente
que sus prédicas rectoras, desde el afianzar la ju sticia (Preámbulo) para muchos -una gran
mayoría- son inaccesibles o prácticamente imposible de hacerlos mediatamente ciertos en el
derecho vivido

99
J ames Reátegui S ánchez

postulados y principios jurídicos y de índole político-crim inales que cons­


tituye el m arco norm ativo en cuyo seno el legislador puede y debe tom ar
sus decisiones. Y en el que el ju e z ha de inspirarse para interpretar las
leyes que a plican200. De lo que se trata, en definitiva, es que el candidato
del sistem a penal sea respetado en sus garantías, ya que estas valen para
todas las personas, pobres y ricos, funcionarios y no funcionarios, culpa­
bles e inocentes. Por tal motivo, el D erecho penal debe proporcionar las
garantías al delincuente trayendo a colación una conocida frase de Franz
von Liszt: “E l Derecho Penal es la Carta Magna del delincuente”, o, m ejor
dicho: “E l Derecho Penal es la Carta Magna del ciudadano”.
El profesor Roxin ha dicho que el “Estado de Derecho debe proteger
al individuo no solo mediante el Derecho penal, sino del Derecho penal.
Es decir, que el ordenam iento jurídico no solo ha de disponer de m étodo y
m edios adecuados para la prevención del delito, sino que tam bién ha de
im poner lím ites al em pleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano
no quede desprotegido y a m erced de una intervención arbitraria o exce­
siva del E stado Leviatán”201. Por ello, el Estado de Derecho persigue una
finalidad básica, cual es la de lim itar las funciones y facultades del Estado
a través de m arcos jurídicos situados por encim a del mism o. Este prin­
cipio se expresa a través del im perio de la ley. El principio de legalidad, en
su form ulación latina acuñada por Feuerbach, nullum crimen, nulla poena
sine praevia, se constituye en las conquistas centrales de la Revolución
Francesa y queda plasm ada en el artículo 8 de la Declaración de los De­
rechos del H om bre del 26 de agosto de 1789, erigiéndose, com o señala
Mezger, en un “Palladium de la libertad ciudadana”.
H oy por hoy resulta relevante destacar que no está en discusión la
vinculación de la ley penal con los grandes principios superiores -e n tre
ellos, el principio de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, ultima ratio,
y tam bién el denom inado ne bis in idem-, pues esto ha dejado de ser una

200 CARO CORIA, Dino Carlos, “Problemas de interpretación en los delitos contra la libertad e in­
demnidad sexuales ”, en: Vox Juris, Universidad Particular San Martín de Porres, N.° 10, Lima,
1999, p. 215. SAN MARTÍN CASTRO, César, “Principios probatorios en el Derecho penal
LEGALES EDICIONES

sexual peruano", en: Vox Juris, Universidad Particular San Martín de Porres, N .° 10, Lima,
1999, p. 242. “Las disposiciones constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos obligan a una interpretación integrativa de dichas normas infraconstitucionales con
los que fluyen directamente del ordenamiento constitucional” .
201 ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general, tomo I, “Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito” , traducción de Luzón Peña/Díaz y García Conlledo/De Vicente Remesal; Madrid,
1997, p. 13. En sentido crítico, BOVINO, Alberto, “Contra la legalidad”, en: No hay Derecho,
N .° 8, Diciembre, Buenos Aires, 2002, p. 21, pues indica que el mayor fracaso del principio de
legalidad es que “ [...] el derecho penal se ha revelado como el más desigual y arbitrario de los
métodos de control social. Si hoy alguien sostuviera que el principio de legalidad puede lograr
los resultados que ofrecía la promesa de Beccaria, ya no estaría haciendo una promesa, sino lisa
y llanamente formulando una mentira” .

100
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

m era opción m etodológica libre del legislador o del intérprete de la ley202.


C om o puede observarse, el principio del ne bis in idem para la m ayoría
de la doctrina y de la jurisp ru d en cia se trata de una garantía constitucional
(deducido específicam ente del artículo 139, inciso 13, de la C onstitución
Política del Perú), no obstante, se trata en m ayor m edida de uno de los
principios inform adores del Derecho penal material y procesal. Por otro
lado, en el D erecho argentino, si bien la garantía en com entario no figura
dentro de las enum eradas expresam ente en el artículo 18 de la C onstitu­
ción Nacional, ha sido tradicionalm ente aceptado com o una de las garan­
tías no enum eradas.
En ese sentido, en la legislación infraconstitucional, tenem os el C ó­
digo Procesal Penal de la Nación de 1992 (Ley 23.984) que en su artículo
prim ero señala:
“Nadie podrá ser juzgado por otros jueces que los designados de
acuerdo con la Constitución y competentes según sus leyes regla­
mentarias, ni penado sin juicio previo fundado en ley anteriora! hecho
del proceso y sustanciado conforme a las disposiciones de esta ley,
ni condenado culpable mientras una sentencia firme no desvirtúe la
presunción de inocencia de que todo imputado goza, ni perseguido
penalmente más de una vez p o r el mism o hecho". Por su parte, la
C onstitución de los Estados U nidos de Am érica, en la Enm ienda V de
1791, de lo que vulgarm ente se denom ina “double je o p a rd y”, consa­
gra que “ninguna persona estará expuesta por el mismo delito a ser
puesta dos veces en amenaza de su vida o integridad corporal”.
Tam b ié n en el Derecho intern a ció nal se encuentra difu n d id o el p rin ­
cip io del ne bis in idem, así e n co n tra m o s el Pacto Internacional de D e re ­
chos C ivile s y P olíticos (artículo 7) que dice: “Nadie podrá ser juzgado ni
sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto
por una sentencia firme de acuerdo con ley y el procedimiento penal de
cada país”. Tam bién el P acto de S an Jo sé de Costa Rica (a rtículo 8,
num eral 4) dispone: “E l inculpado absuelto por una sentencia firme no
podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. D ebem os
d e cir que si bien las d is p o sicio n e s in terna cionales, que form an parte de
LEGALES EDICIONES

nuestro D erecho in terno (a rtículo 55 de la C onstitución P olítica), in co r­


poran e xp re sa m e n te la g a ra n tía bajo com e ntario, la redacción de am bas
pre sen ta un déficit te rm in o ló g ico , pues u tiliza el térm ino restringido de
“se nte ncia firm e ”, so sla ya n d o así o tras re soluciones que ponen fin al

202 Así, YACOBUCCI, Guillermo Jorge, “La importancia de los principios jurídicos en los siste­
mas penales contemporáneos”, en: Jaén Vallejo, Manuel (director) y Reyna Alfaro, Luis M.
(Coordinador), Sistem as Penales Iberoamericanos. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo,
Lima, 2003, p. 134.

101
J ames R eátegui S ánchez

proceso penal, com o sucede con el so brese im ien to definitivo. E m pero,


considero, in terpretá nd o lo en sentid o am plio, que toda resolución ju d i­
cial que te n g a fin alida d co nclusiva del proceso penal, q uedará aba rca d a
por la redacción de los tra ta d o s m e ncionados. Igualm ente, en E spaña,
de a cu e rd o con lo previsto en los a rtículos 10, inciso 2, y 96, inciso 1,
de la C o nstitución, form a parte del o rden a m ie nto ju ríd ico -in te rn o , ya que
el P acto Internacional de D erechos C iviles y P olíticos fu e ratificado en
1977.
La sentencia del Tribunal C onstitucional (Expediente N.° 0729-
2003-H C /TC , de fecha 14 de abril del 2003) en el caso “M arcela X im ena
G onzáles A stud illo ”, en el punto 2, ha establecido lo siguiente:
“S obre el particular, este Tribunal ha señalado, en diversas ocasiones,
que el derecho de no ser sancionado dos veces por un m ism o hecho
o el de no ser procesado dos veces (non bis in idem), constituye un
contenido im plícito del derecho al debido proceso reconocido en el
inciso 3), artículo 139° de la C onstitución. Dicho principio, en su ve r­
tiente procesal, se encuentra contem plado en el artículo 14, inciso 7,
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que declara
que ‘nadie podrá se r ju zg ad o ni sancionado por un delito por el cual
ya haya sido condenado o absuelto por una sentencia firm e de acuer­
do con la ley y el procedim iento penal de cada país’; y en el artículo
8, inciso 4, de la C onvención A m ericana, según el cual ‘E l inculpado
absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos’.’’
P or su parte, el Tribunal C onstitucional español ha delim itado el con­
tenido, al establecer en una tem prana sentencia del 30 de enero de 1981,
que este principio “supone una de las más conocidas m anifestaciones,
que no recaigan duplicidades de sanciones -a d m in istra tiva y p e n a l- en
los casos en los que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundam ento
sin existencia de una relación de suprem acía especial de la A dm inistra­
ción -re la c ió n de funcionario y se rvid or público, concesionario, e tc - que
ju stifica se el ius puniendi de los Tribunales y, a su vez, de la potestad
sancionadora del E stado” .
LEGALES EDICIONES

IV. LAS CLASIFICACIONES DE LA GARANTÍA DEL NE BIS IN IDEM


EN SENTIDO MATERIAL Y PROCESAL
La s e n te n c ia d e l T rib u n a l C o n s titu c io n a l d el P erú, en el E xp e ­
d ie n te N.° 2 0 5 0 -2 0 0 2 -A A /T C , s o b re el ca so “C a rlo s Isra e l R am os
C o lq u e ” , del 16 de a b ril del 2 0 0 3 , en su p u n to 19, s o s tie n e que el
p rin c ip io del ne bis in idem tie n e una d o b le c o n fig u ra c ió n : p o r un
lado, u na v e rs ió n s u s ta n tiv a ; y, p o r o tro , una c o n n o ta c ió n p ro c e s a l.
V e a m o s ca da u na de e lla s.

102
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

1. E ln e bis in ídem en sentido material (cosa juzgada)


Desde este punto de vista, tiene un alcance m ás restringido la regla
en estudio, pues indica, com o hem os visto, que “nadie puede ser penado
varias veces por el m ism o hecho” o a “nadie puede aplicársele una san­
ción penal p o r un hecho punible ya ju z g a d o ” , siendo la consecuencia más
im portante im p e dir que se revise, a través de los recursos im pugnativos,
una sentencia ya sea condenatoria o absolutoria. La cosa ju zgada m ate­
rial se apoya en el principio ne bis in idem203. Así, en el derecho argentino,
existe la R esolución de fecha 19 de m arzo del 2004 que declara la incons­
titucional idad y nulidad de los indultos dispuestos m ediante Decretos N.os
1002/89 y 2 746/90204 que decía: “El instituto ju ríd ico de la cosa juzgada
constituye una garantía ju d icial estrecham ente enlazada con el principio
del ne bis in idem, pero su análisis no puede s e r elem ental, form al, superfi­
cial y autom ático sino fruto de exam en sustancial y de fondo, debidam ente
tam iza do por el filtro de las pautas internacionales en m ateria de justicia
establecidos por el Pacto Internacional de D erechos C iviles y Políticos, y
la C onvención A m ericana sobre D erechos H um anos” .
Esta m ism a resolución agrega: “ En ese sentido, la validez de la cosa
ju z g a d a está subordinada y condicionada al cum plim iento de los requi­
sitos y a la observancia de los estándares sobre el debido proceso o pro­
ceso ju sto. De tal suerte, que la intangibilidad de la cosa juzgada está con­
dicionada a que la decisión ju d icial a la que se quiere atribuir tal cualidad
sea el resultado de un proceso ante un tribunal independiente, im parcial
y com petente y de un procedim iento con la observancia de las garantías
ju d icia le s (Cfr. A m nistía Internacional abril 2003 - A M R 13-04-2003)”.--------
La decisión judicial debe haber quedado firm e para que haya pasado
a la autoridad de cosa juzgada, es decir, debe haber quedado firm e y,
adem ás, com o presupuesto inm ediato, debe haberse decidido ju d icia l­
m ente sobre el fondo del asunto, así por el ejem plo, el Código Procesal
C onstitucional (Ley N.° 28237) señala en el artículo 6 lo siguiente: “En los
procesos constitucionales sólo adquiere la autoridad de cosa juzgada la
decisión final que se pronuncie sobre el fondo”. Los antecedentes de la
autoridad de cosa juzg ad a o de la “prohibición de revivir procesos fene­
LEGALES EDICIONES

cid o s” a nivel jurídico-constitucional se rem ontan en nuestro país a las


C onstituciones P olíticas de 1828 (artículo 161); 1834 (artículo 127); 1839

203 Véase, en este sentido, SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho P rocesal Penal, Lima, tomo
I, 2003, p. 744.
204 Esta resolución tiene que ver específicamente con los planteos de inconstitucionalidad y nuli­
dad de los indultos dispuestos mediante los Decretos N .° 1002/89 y 2746/90 interpuestos en la
causa N .° 14.216/2003 (Ex-causa N .° 450 de la Excma. Cámara Federal) caratulada SUAREZ
MASON, Guillermo y otros, Homicidio agravado, privación ilegal de la libertad agravada, del
Registro de la Secretaría N .° 6 del Tribunal.

103
J ames Reátegui S ánchez

(artículo 129); 1856 (artículo 130); 1860 (artículo 129); 1867 (artículo 127);
1920 (artículo 155); 1933 (artículo 228) y de 1979 (artículos 2, inciso 20,
y 233, inciso 11).
Según Bídart Cam pos, la “[...] cosa juzgada es el efecto de la sen­
tencia entre las partes: subjetivam ente, el deber ser real de la sentencia
obliga a quienes han sido partes en el ju ic io ”205. Por su parte, Eduardo J.
C outure lo define com o “[...] la autoridad y eficacia de una sentencia judi­
cial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan
modificarla”206. Esto im plica que la sentencia firm e agota todos los efectos
de la pretensión punitiva, lo cual nos lleva, reitero, al concepto de “cosa
ju zg a d a ” , que resulta irrevocable, posee ejecutoriedad y no puede m odi­
ficarse por otro órgano ju d iciario ni otro poder del Estado. Norm alm ente
tienen la categoría de resolución definitiva las sentencias inim pugnables,
pero tam bién pueden adquirir dicha calidad ciertos autos que resulten y
que decidan la extinción irreversible del proceso, como, por ejem plo, un
auto que declara fundada una excepción de naturaleza de acción, una
excepción de prescripción de la acción penal, una excepción de cosa ju z ­
gada, una excepción de am nistía o un auto de sobreseim iento definitivo.
De ahí, entonces, que la cosa ju zgada no constituya un efecto, sino
una cualidad de la sentencia que se agrega a ella para aum entar su es­

205 BIDART CAMPOS, Germán, F ilosofía del Derecho constitucional, Buenos Aires, 1969, p.
125. Este autor señala que suele distinguirse entre cosa juzgada formal (que impide atacar los
resultados procesales dentro del mismo juicio) y cosa juzgada material (que el efecto anterior
añade el de no poder renovar la cuestión en un nuevo proceso). Sobre la cosa juzgada formal
y material, véase COUTURE, 1997, p. 416 y ss. LEONE, Giovanni, Tratado de Derecho Pro­
cesal Penal, tomo III, traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1963, p. 327. Por
su parte, ODERIGO, Mario A., Lecciones de Derecho p rocesal, Buenos Aires, 1989, p. 268,
anota: “Los pronunciamientos de los jueces del crimen producen efecto preelusivo erga omnes,
vale decir, que nadie puede reponer la misma cuestión principal sobre la que alguno de ellos
haya resuelto” . Por otro lado, DEL VALLE RANDICH, Luis, Derecho P rocesal Penal, Lima,
1966, p. 193, nos recuerda que la cosa juzgada también opera en forma positiva y en forma
negativa. Así, la primera tiene amplia vigencia en el proceso civil y consiste en que aquello
que se declara como cierto en un proceso debe ser tenido como cierto en cualquier otro proceso,
si concurren las identidades que se exige, tiene por objeto evitar un doble juzgamiento, dos
LEGALES EDICIONES

decisiones judiciales que a la postre podrían resultar contradictorias. Esta forma, como hemos
dicho, solo es apreciable en los procesos civiles y en sentencias absolutorias, pero nunca con­
denatorias. La segunda forma -cosa juzgada negativa- consiste en la prohibición de volver a
juzgar el mismo hecho, ya que no pueden existir dos sentencias ni dos procesos por un mismo
hecho y por un mismo objeto.
206 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho p rocesal civil, reimpresión, Buenos Aires,
1997, p. 401. En este mismo sentido, BERNALES BALLESTEROS, Enrique, L a Constitu­
ción de 1993. Análisis comparativo, Lima, 1996, p. 566, apunta: “La cosa juzgada, en sentido
estricto, implica el impedimento a las partes en conflicto a que revivan el mismo proceso. En
consecuencia, una sentencia tiene efectos de cosa juzgada cuando obtiene fuerza obligatoria y
no es posible actuar contra ella ningún medio impugnatorio, o porque los términos para inter­
ponerlos han caducado” .

104
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

tabilidad y que igualm ente vale para todos los efectos que produzca207. El
principio de la intangibilidad de la cosa juzgada, o res iudicata, protege
a las personas de la incertidum bre y de la posibilidad de que el Estado
decida utilizar el proceso penal com o un instrum ento de persecución po­
lítica constante208. S egún Leone, “[...] la cosa ju zgada debe identificarse
en la inm utabilidad de la decisión. Cosa juzgada, en la sustancia significa
decisión inmutable e irrevocable; significa la inm utabilidad del m andato
que nace de la se ntencia”209. Un concepto cercano sería tam bién el de
“sentencia definitiva” que corresponde entender la decisión del Tribunal
que pone fin a un proceso, que ha concluido el debate, pronunciándose
sobre la condena o absolución del im putado y la reparación civil210. Por su
parte, el artículo 79 del C ódigo Penal contem pla un caso especial de cosa
ju zg ad a (la llam ada cosa ju zg ad a civil). El artículo 79 estipula lo siguiente:
“Se extingue la acción penal si de la sentencia ejecutoriada dictada en la
jurisdicción civil, resulte que el hecho imputado como delito es lícito”.
Por su parte, San M artín Castro, desde la perspectiva del ne bis in Ídem
sustancial, ha dicho que la “[...] prim era exigencia consiste en que no es
posible aplicar una doble sanción, siem pre que se presente la triple iden­
tidad de sujeto, hecho y fundam ento, esto es, cuando existe una m ism a
ilicitud, de suerte que en el cam po adm inistrativo -d o n d e se presentan los
m ayores problem as en su relación con la jurisdicción p e n a l- [,..]"211. El
enunciado “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho”,

207 ARAZI, Roland, Derecho p roce sal civil-y. comercial, tomo II, Santa Ee, .2(104, p .17, quien: “ ...
que puede haber sentencias firmes que carezcan de esa cualidad, como sucede, en general, en
el proceso penal, cuando se trate de revisar la sentencia en beneficio del condenado y en virtud
de nuevos elementos que indiquen que aquélla ha sido notoriamente injusta” .
208 Véase, en este sentido, BINDER, 2002, p. 140. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de Estrasburgo lo ha sancionado como principio general del derecho unionista en
la sentencia de 28 de octubre de 1999, caso Brumarescu contra Rumania, parágrafo 61: “El
derecho a un proceso equitativo ante un Tribunal, garantizado por el artículo 6.1 del Convenio,
debe interpretarse a la luz del preámbulo del Convenio, que enuncia la preeminencia del dere­
cho como elemento del patrimonio común de los Estados Contratantes. Uno de los elementos
fundamentales de la preeminencia del derecho es el principio de intangibilidad de las resolu­
LEGALES EDICIONES

ciones judiciales, que exige, entre otras cosas, que la solución dada de form a definitiva a todos
los litigios p o r los Tribunales no s e a puesta en discusión” .
209 LEONE, tomo III, 1963, p. 321.
210 Cuando se habla de “sentencia definitiva” , según BERNALES BALLESTEROS, Enrique, L a
Constitución de 1993. A nálisis comparativo, Lima, 1996, p. 567, distingue acertadamente: “ ...
cuándo la administración pública actúa con función administrativa y cuándo con función ju­
risdiccional. Si se trata de la primera, la resolución definitiva dentro del procedimiento respec­
tivo es un acto firme pero no irrevisable. Contra él puede recurrirse ante los tribunales en vía
contencioso-administrativa, según el art. 148 de la Constitución. Además, la administración
pública en el ejercicio de sus funciones debe someterse al principio de legalidad, como requi­
sito indispensable para todos sus actos” .
211 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal, tomo I, Lima, 2003, p. 104.

105
J ames Reátegui S ánchez

expresa la im posibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el m ism o


sujeto por una m ism a infracción, puesto que tal proceder constituiría un
exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado
de Derecho. Su aplicación, pues, im pide que una persona sea sancionada
o castigada dos (o más veces) por una m ism a infracción cuando exista
identidad de sujeto, hecho y fundam ento.
El principio del ne bis in ídem m aterial tiene conexión con los princi­
pios de legalidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia
y lex certa im pone la necesidad de garantizar a los ciudadanos un cono­
cim iento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora
del E stado ante la eventual com isión de un hecho antijurídico, tal com etido
garantista devendría inútil si ese m ism o hecho, y por igual fundam ento,
pudiese se r objeto de una nueva sanción, lo que com portaría una punición
desproporcionada de la conducta antijurídica. Por ello, el elem ento consis­
tente en la igualdad de fundam ento es la clave que define el sentido del
principio: no cabe la doble sanción del m ism o sujeto por un m ism o hecho
cuando la punición se fundam enta en un m ism o contenido injusto, esto es,
en la lesión de un m ism o bien ju ríd ico o un m ism o interés protegido.
H abíam os dicho que los efectos de la cosa juzgada son la inm utabi­
lidad y la coercibilidad. Lo que im plica que no puede m odificar ni replan­
tearse, lo segundo significa que esa decisión tiene fuerza ejecutiva, con
el respaldo para su cum plim iento del poder estatal. A hora bien, habría
que acla rar que aquella resolución, distinta a la sentencia, que pone fin
al proceso (por ejem plo, el sobreseim iento) no significa que estem os en
presencia de lo que técnicam ente es una sentencia, porque para este acto
es im prescindible la existencia de un debate realizado y concluido212. Pero
sí, habría que decir que el concepto de sobreseim iento tendrá que ser de­
finitivo, el cual produce efecto de cosa juzgada material, pues im pide cual­
quier ulterior persecución por el m ism o hecho, es un corolario del principio
ne bis in idem2i3. En este sentido, se pronuncia el nuevo Código Procesal

212 DE LA FUENTE, Javier Esteban, “El concepto de ‘sentencia definitiva’ y ‘auto equiparable’
LEGALES EDICIONES

como ámbito del recurso de casación penal", en: Nueva Doctrina Penal , 2000-A, Buenos Ai­
res, pp. 99 y 100.
213 D'ALBORA, Francisco J., Curso de Derecho p roce sal penal, I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2a edición, p. 346. Este autor agrega que el sobreseimiento “desde el punto de vista etimológico
significa cesar, desistir de algo; una indagación acerca del origen del vocablo advierte que
deriva de las palabras latinas super-sedere, es decir, ‘sentarse sobre’ (Moras Mon) detalles que
señalan el carácter conclusivo definitivo o no, correspondiente a esta resolución” p. 342.
Por su parte, el Código de Procedimientos Penales de 1940 (artículo 5, párrafo séptimo) pres­
cribe: "S i se declara fun dada cualquiera de las otras excepciones, se d ará p o r fenecido el
proceso y se m andará archivar definitivamente la c au sa” . Asimismo, el artículo 221 del mismo
cuerpo de leyes prescribe: "Si está comprobada la existencia del delito pero no la respon­
sab ilid ad del inculpado, se declarará no haber lugar a ju ic io respecto a este y se archivará

106
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

Penal (D ecreto Legislativo 957), en el artículo 347, inciso 2, que señala:


“Importa el archivo definitivo de la causa con relación al imputado en cuyo
favor se dicte y tiene la autoridad de cosa juzgada”.
La ju risp ru d en cia penal peruana tam bién se ha pronunciado al res­
pecto. A sí resulta ilustrativa la Ejecutoria S uprem a del Expediente 134-98,
de fecha 13 de abril de 1998, donde se m enciona que la cosa juzgada
debe te n e r los siguientes elem entos: “[...] a) identidad de sujeto, m as no
de sujetos, es decir, en este elem ento solo se habla del procesado mas no
de agraviados, necesariam ente se debe tra tar de la m ism a persona física
que una a nte rio r ocasión fue m ateria de sentencia o resolución definitiva;
b) identidad del hecho, acto u om isión im putada, esta se da en función
directa y necesaria del com portam iento perpetrado del m ism o que haya
sido m ateria tam bién en otro proceso de pronunciam iento definitivo; y c)
resolución definitiva, es la que da por concluida con carácter irreversible
el proceso penal en que se expida dicha resolución”214. En consecuencia,
cuando se habla sobre todo de resolución definitiva e irrevisable se está
haciendo referencia al denom inado ne bis in ídem material. La cosa ju z ­
gada -q u e algunos autores le agregan la frase “m aterial”- y el ne bis in
ídem de ca rá cte r m aterial resultan prácticam ente confusas, y, por tanto,
equiparadas. S obre estos elem entos hablarem os en las siguientes líneas.
La C orte S uprem a argentina ha puntualizado que el respeto a la cosa
ju zg a d a es uno de los pilares fundam entales sobre los cuales se asienta el
régim en constitucional; que tiene jerarquía constitucional y no se le puede
alterar ni siquiera por norm as de orden público, y que todo ello se rela­
ciona de m odo inm ediato con el principio de división de poderes, pues
se afectaría tal principio si el p oder encargado de dictar la ley apareciere,
m ediante una intervención posterior, alterando las decisiones del poder
que la aplica215. La hipótesis contraria, es decir, el reabrir una causa cues­
tionando una condena firm e, ocurre a través del excepcional recurso de
revisión que se prevé en algunos C ódigos Procesales.
En este sentido, De Elía sostiene que la “[...] cosa juzgada, pues, es
una decisión jurisdiccional que tiene fuerza obligatoria para todo ju e z que
se avocara a la causa, de allí que la cosa ju zg ad a tenga carácter absoluto;
LEGALES EDICIONES

se tra ta de una m anifestación de voluntad de la potestad jurisdiccional


que actuó en el caso concreto com o la ley actúa respecto a la com unidad

provisionalmente el proceso. No estando comprobada la existencia del delito, el archivamiento


tendrá carácter definitivo
214 Extraída de ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal. Código Penal: P arte General y
P arte Especial, tomo I, Lima, 1999, p. 246. En igual sentido, ORE GUARDIA, Arsenio, M a­
nual de Derecho P rocesal Penal, Lima, 1999, p. 94.
1 ¡¡^ *

215 SAGÜÉS, Néstor Pedro, Elementos de Derecho constitucional, tomo 1, Buenos Aires, 2003, p.
664.

107
J ames Reátegui S ánchez

en general; la cosa juzg ad a hace las veces de una ley que no puede ser
desconocida por una nueva resolución judicial sobre el m ism o caso y los
m ism os sujetos. El principio non bis in ídem representa la base de toda la
construcción procesal alrededor de la cosa ju zg ad a ”216.
La estabilidad de la cosa juzg ad a en m ateria civil se basa en la pre­
sunción absoluta de la verdad de la sentencia; en cam bio, en m ateria pro­
cesal penal, el ne bis in ídem no es tanto una garantía procesal sino una
garantía político-constitucional con la que se quiere proteger, m ás que la
estabilidad de la sentencia, la libertad de los ciudadanos217.
Desde el punto de vista del ne bis in Ídem material, se inscribe, por
ejem plo, la Ley Fundam ental alem ana (artículo 103, punto III) que señala:
“Nadie puede ser penado varias veces por el mismo hecho”. También
puede ubicarse aquí, aunque no en los m ism os térm inos, el artículo 139,
inciso 13, de la C onstitución Política peruana que estatuye que uno de
los principios de la función jurisdiccional es “La prohibición de revivir pro­
cesos fenecidos con resolución e j e c u t o r i a d a Hay que ten e r presente
que se garantiza, en térm inos generales, bajo esta redacción, que una
persona no sufra m ás de una condena por un m ism o hecho, pero no ha­
bría obstáculo alguno para adm itir una nueva persecución penal para con­
denarlo cuando fue absuelto de los cargos o para im ponerle una condena
penal superior a la que surgió del pronunciam iento original, lo cual nos
parece que no cum pliría el objetivo del principio en com entario.
Una posición neutral o interm edia la encontram os en los siguientes
cuerpos legislativos: el C ódigo Procesal Penal del Paraguay (artículo 8,
proceso único) que prescribe: “Nadie podrá ser procesado ni condenado
sino una sola vez por el mismo hecho[...]”\el A nteproyecto de C ódigo Penal
del Perú, Parte G eneral, artículo IX, que señala: “Nadie podrá ser proce­
sado, ni sancionado más de una vez por un mismo hechoj...]”; el nuevo
C ódigo Procesal Penal de Perú, de ju lio del 2004 en el Título Preliminar,
artículo III, prescribe: “Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de
una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fun­
damento. Este principio rige para las sanciones penales y procesalesj...]”.
LEGALES EDICIONES

P or último, el C ódigo P rocesal Penal de 1991, en el Título Preliminar,


artículo IV, prescribía: “Nadie puede ser procesado o sancionado más de
una vez por un mismo hecho constitutivo de una acción u omisión punible.
La excepción a esta norma es la revisión de una sentencia condenatoria y
absolutoria por la Corte Suprema, en los supuestos taxativamente permi-

216 DE ELÍA, Carlos M., Código P rocesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, comentado y
anotado, Buenos Aires, 2001, p. 30.
217 BERTELOTTI; ‘E l principio ne bis in idem: un análisis desde una perspectiva histórico-com-
parada”, cit., p. 127.

108
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

tidos”. Si bien en todos los instrum entos legales citados se am plía -p a ra


b ie n - el alcance del principio ne bis in ídem, es cierto que no puede sosla­
yarse la idea de que el “procesado” -c o m o todavía no ha sido condenado
en el p ro c e s o - tam bién quede protegido bajo el am paro del principio en
estudio.
En sum a, en un E stado de Derecho que sostiene la seguridad jurídica,
la tranquilidad y el respeto a los ciudadanos com o principios básicos de
la organización social, necesariam ente debe existir un m om ento en que
el proceso penal finaliza. A sí que, en el extrem o de “fallar definitivam ente”
en el lenguaje del artículo 90 del C ódigo Penal, significará aquella reso­
lución ju d icia l que ha adquirido firm eza, obligatoriedad, ejecutoriedad218.
“Fallar d efinitivam ente” será considerado com o aquel acto procesal que
plasm a el objetivo de todo proceso penal, generalm ente a través de una
sentencia (condenatoria o absolutoria) donde se averiguó la verdad histó­
rica -re c o n s tru y e n d o los hechos del p a sa d o-, resolviendo un determ inado
conflicto social. Será plasmar, en otras palabras, la vigencia del ne bis in
Ídem en su aspecto m aterial (cosa juzgada).
Sin em bargo, “fa lla r definitivam ente” habrá que entenderlo tam bién en
un sentido am plio, abarcando cualquier resolución judicial que ponga fin
al proceso penal, y lo m ás relevante es que no fue objeto de im pugnación
(consentida) o de espe ra r la “últim a” decisión judicial cuando se interpuso
algún recurso im pugnatorio que usualm ente - e n nuestro ám bito in te rn o -
será la C orte S uprem a de la República, que, en definitiva, es la instancia
“fin al” . Este criterio tam bién es tom ado para com putar los plazos prescrip-
torios de la pena. Así, el artículo 86 del C ódigo Penal estipula: “E l plazo
se contará desde el día en que ¡a sentencia condenatoria quedó firme”,
o cuando se refiere a la figura del concurso real retrospectivo (artículo 51
-m o d ific a d o por la Ley N.° 26832 de fecha 0 3 -0 7 -9 7 - del C ódigo Penal)
que señala, en la parte pertinente: “[...] cualquiera que sea el estado en
que se encuentre, el órgano jurisdiccional o los sujetos del proceso, solici­
tarán copia certificada del fallo ejecutoriadoj...]”.
P or otro lado, con respecto a la resolución judicial que declara “no ha
lugar a la instrucción”, la doctrina y la jurisprudencia no se han puesto de
LEGALES EDICIONES

218 En este punto, GARCIA RADA, Domingo, M anual de Derecho P rocesal Penal, Lima, 1984,
p. 346, se pregunta lo siguiente “¿Cuál es la parte que constituye Cosa Juzgada? Toda senten­
cia tiene tres partes: expositiva, considerativa y resolutiva. Solo la parte Resolutiva crea Cosa
Juzgada, excepto que se remita a un considerando y entonces tal considerando también es Cosa
Juzgada. Lo que se manda y dispone está contenido en la parte resolutiva y por consiguiente
solo ella es la que produce Cosa Juzgada. Esta tercera parte es la inimpugnable, la inmutable y
la que tiene coerción; las otras dos partes le sirven de sustento, una -la expositiva- relatando
los hechos, y la otra -la considerativa- exponiendo las razones que fundamentan la condena” .

109
J ames R eátegui S ánchez

acuerdo sobre si hay o no cosa juzg ad a en la resolución aludida. Al res­


pecto, S ánchez Velarde219 lo ha sintetizado de la siguiente m anera:
a) Desde una interpretación sistemática y estricta de la ley, dicha
resolución ju d icial no puede se r equiparada a la resolución jurisdiccional
que luego del trám ite correspondiente culm ina con la expedición de una
sentencia; resulta difícil a dm itir la cosa juzgada respecto de una resolu­
ción (auto) que precisam ente no da inicio al proceso penal, es decir, no
hay proceso. En este sentido, se puede ubicar la doctrina esbozada por
el Tribunal C onstitucional (en el E xpediente N.° 1077-2002-H C /TC , en el
caso “Juan M anuel G arcía Q uiroga”) donde tiene establecido que el valor
del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción no puede equipararse
a la de una sentencia, en virtud del cual se pone fin a la investigación ju ­
dicial acerca de la im putación de la com isión de un ilícito penal, sino la de
un sim ple auto dictado sin m ediar investigación judicial ni realización de
un contradictorio previo, por lo que no se ha producido una violación de la
cosa juzgada.
b) Por otro lado, según una interpretación amplia de las norm as pro­
cesales, se argum enta que dicha resolución sí genera la calidad de cosa
ju zgada, pues la autoridad jurisdiccional em ite un juicio valorativo sobre
el fon d o del asunto que se evidencia en una decisión de no instruir por
un hecho que no constituye delito, m áxim e si la m ism a ha sido objeto de
confirm ación por el superior. En tal virtud, C astañeda O tsu sostiene que el
pronunciam iento del Tribunal C onstitucional antes citado debe ser replan­
teado no en relación a la cosa juzgada, sino en relación al ne bis in idem
procesal, considerando que si no existe prueba nueva que perm ita rea­
b rir la investigación prelim inar por el titular de la acción penal, no debería
vo lve r a investigarse sobre los m ism os hechos220.
Finalm ente, otra de las m anifestaciones del ne bis in idem material
es la llam ada cosa decidida, la m ism a que otorga seguridad ju ríd ica a las
decisiones de los órganos adm inistrativos. A hora bien, es válido cuestio­
narse si la decisión del archivo definitivo de la denuncia por el fiscal cons­
tituye o no cosa juzgada. Mi respuesta es negativa, en tanto esta últim a (la
cosa ju zg a d a ) resulta ser una institución propia de la función jurisdiccional
LEGALES EDICIONES

dentro de un proceso regular221.

219 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, M anual de Derecho Procesal Penal, Lima, 2004, p. 356.
220 CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynés, “Análisis del artículo 139 inciso 13 de la Constitución
Política”, en: Problem as actuales de Derecho p en al y p rocesal p en al (Lecturas y caso s Selec­
cionados-M ateriales de enseñanza), Maestría en Derecho Penal, PUCP, Lima, 2005, p. 103.
221 Véase, en este sentido, ALCOCER POVIS, Eduardo, L a prohibición de incurrir en bis in idem.
Aproximación conceptual, texto mecanografiado, S/f.

110
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

2. El ne bis in idem en sentido procesal (persecución penal


múltiple)
Q uizá sea este punto de vista donde se apoya actualm ente la doctrina
y la ju risp ru d en cia para d efin ir el alcance del ne bis in idem. La conse­
cuencia m ás im portante de este criterio es im pedir la m últiple “persecución
penal” , por ello cubre el riesgo de un procesam iento nuevo. En otras pala­
bras, en su vertiente procesal, tal principio significa que “nadie pueda ser
juzgado dos veces por los mismos hechos”, es decir, que un m ism o hecho
no pueda se r objeto de dos procesos (penales) distintos o, si se quiere,
que se inicien dos procesos (penales) con el m ism o objeto.
Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedim ientos (por
ejem plo, uno de orden adm inistrativo, y otro de orden penal); y, por otro,
el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes ju ríd icos (dos
procesos adm inistrativos con el m ism o objeto, por ejem plo). Al respecto,
S ánchez V elarde222 sostiene que en el ne bis in idem procesal “el efecto
inm ediato es la inadm isibilidad y prohibición de un nuevo juzgam iento, de
allí su estrecha relación con la prohibición del ne bis in idem, pues una vez
resuelto el proceso por sentencia consentida o ejecutoriada, no se puede
enjuiciar nuevam ente a la m ism a persona por el hecho que fue pasible de
la sentencia anterior” . P or su parte, San M artín Castro dice que el ne bis
in idem procesal “[...] proscribe no la doble sanción sino, propiam ente, el
doble enjuiciam iento, la posibilidad de que a un individuo se le som eta a
un doble riesgo real”223.
Este- concepto procesal de ne bis in idem también ha sido asum ido
por la jurisp ru d en cia argentina. A sí la “[...] prohibición de la doble persecu­
ción penal no solo veda la aplicación de una nueva sanción por un hecho
anteriorm ente penado. Sino tam bién la exposición al riesgo de que ello
ocurra m ediante un nuevo som etim iento a ju icio de quien ya lo ha sufrido
por el m ism o hecho. Si se encuentra firm e el sobreseim iento dictado en
una causa ante rio r por los m ism os hechos, la sustanciación de una nueva
querella constituye una violación de la garantía constitucional que protege
contra el doble ju zg a m ie n to ”224.
LEGALES EDICIONES

Con relación al ne bis in idem procesal, la sentencia del Tribunal C ons­


titucional, expediente N.° 1670-2003-AA/TC , caso “José S antiago G arcía
C aballero”, de fecha 26 de abril del 2004, resulta m uy claro cuando en el
punto 2, m anifiesta lo siguiente:

222 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, M anual de Derecho P rocesal Penal, Lima, 2004, p. 332.
223 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho P rocesal Penal, tomo I, Lima, 2003, p. 106.
224 CSJN, 30-4-91, recaído en el caso: “Taussig, Jorge F/Arts, 109 y 110 del CP”, Fallos: 314: 377,
extraído de DONNA, Edgardo Alberto (Director), Revista de Derecho penal, 2001-1, G aran­
tías constitucionales y nulidades procesales I, Buenos Aires, p. 531.

111
J ames R eátegui S ánchez

“Este Colegiado ha precisado, en la sentencia recaída en el Exp. N.°


2050-2002-A A/TC , que el derecho a no ser enjuiciado dos veces por el
m ism o hecho, esto es, el principio del ne bis in ídem ‘procesal’, está im ­
plícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139,
inciso 3), de la C onstitución. Esta condición, de contenido im plícito de un
derecho expreso, se debe a que, de acuerdo con la IV D isposición Final
y Transitoria de la C onstitución, los derechos y libertades fundam entales
se aplican e interpretan conform e a los tratados sobre derechos hum anos
en los que el Estado peruano sea parte. Y el derecho al debido proceso
se encuentra reconocido en el artículo 8.4° de la C onvención A m ericana
de D erechos Hum anos, a te n o r del cual: [...] Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías m ínim as: [...]
El inculpado absuelto por una sentencia firm e, no podrá ser som etido a
nuevo ju icio por los m ism os hechos”.
Según el fundam ento 19 de la sentencia del Tribunal Constitucional,
expediente N.° 2050-2002-A A/TC , de fecha de 16 de abril del 2003, en
el caso “C arlos Israel Ram os C olque” , se establece que nadie pueda ser
juzg ad o dos veces por el m ism o delito; adem ás incluye, aparte de una di­
m ensión m aterial sancionadora, una dim ensión em inentem ente procesal,
según la cual:
“Se garantiza que ‘nadie pueda ser juzgado dos veces por los m ism os
hechos’; es decir, que un m ism o hecho no pueda ser objeto de dos
procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el
m ism o objeto. Con ello se im pide, por un lado, la dualidad de proce­
dim ientos (por ejem plo, uno de orden adm inistrativo y otro de orden
penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos
órdenes ju ríd icos (dos procesos adm inistrativos con el m ism o objeto,
por ejem plo)” .
Sin em bargo, una afirm ación de este tipo debe ser entendida en su
verdadera dim ensión: com o parte del fundam ento 4 de la sentencia del
Tribunal Constitucional, en el expediente N.° 2868-2004-A A/TC , de fecha
24 de noviem bre del 2004, caso “José A ntonio Á lvarez R ojas” , cuando
establece que:
LEGALES EDICIONES

“[...] la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocim iento an­


ticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Es­
tado ante la eventual com isión de un hecho antijurídico, tal com etido
garantista devendría inútil si ese mism o hecho, y por igual fundam en­
to, pudiese se r objeto de una nueva sanción, lo que com portaría una
punición desproporcionada de la conducta antijurídica. De ahí que se
considerase que el elem ento consistente en la igualdad de fundam en­
to es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble
sanción del m ism o sujeto por un m ism o hecho cuando la punición se

112
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

fundam enta en un m ism o contenido injusto, esto es, en la lesión de un


m ism o bien ju ríd ico o un m ism o interés protegido” .

El T ribunal C o n stitu cio n a l, en el caso “D ante D am as E sp in o za ” , en


el fu n d a m e n to núm ero 7, señala que, prim ero, integra la non bis in Ídem
d e n tro del d e re ch o al d e b id o p roceso del a rtículo 139, inciso 3, de la
C o n stitu ció n P olítica del Perú, so ste n ie nd o que significa que el im pu­
ta d o a bsu e lto p o r una re so lución ju d ic ia l firm e no p uede s e r so m e tido
a un nuevo p roceso por los m ism os hechos, esto es, reconoce la d i­
m e n sión procesal de la g aran tía del ne bis in ídem. En segu n do lugar,
se señala que la res iudicata o cosa ju z g a d a está reco no cid a tam bién
en el a rtículo 139, inciso 13, de la C o n stitución P olítica del Perú, la cual
su po n e la p ro hib ición de que un in d ivid u o con re so lución a b so lu toria y
firm e pueda ve rse so m e tido a un nuevo proceso ju d icia l en que se ju z ­
guen los m ism os hechos que m otiva ro n la inicial sentencia, te sis últim a
no bien fo rm u lada , dado q ue el ne bis in idem m aterial, com o ya se dejó
expuesto, pre scrib e que nadie puede se r sancion a do dos ve ces por una
m ism a conducta.
La interpretación del principio en com entario puede entonces adm itir
las siguientes expresiones: “Nadie puede ser penado/procesado/perse-
guido penalmente m ás de una ve z por el m ism o hecho/delito”. Me pa­
rece acertada la expresión del artículo 90 del actual C ódigo Penal cuando
alude a “perseguido” en vez de “procesado”, “encausado”, “acusado” o
“perseguido ju d icia lm e n te ” que más bien daría a entender a cierto estadio
procesal, lo cual podría interpretarse en form a restringida y parcial el ne
bis in idem en función a que esta operaría cuando la persecución penal
haya alcanzado cierta im portancia procesal.

P or eso resulta desacertado y confusa la frase de la Exposición de M o­


tivos del A nteproyecto del C ódigo Penal del Perú, Parte General, cuando
alude a que “Lo inadm isible es, pues, no la repetición de proceso, sino una
doble condena o el riesgo de afrontarla”. Si la repetición del proceso penal
tiene com o finalidad conseguir una resolución más favorable al im putado
o condenado estará todo correcto, pero com o es sabido, casi todo proceso
L E G A L E S E D IC IO N E S

penal en sí m ism o busca o procura la condena del procesado, entonces,


com o quedaría la expresión “la repetición del proceso”.

C uando el artículo 90 del C ódigo Penal peruano establece la expre­


sión “persecución” (penal) está com prendiendo a toda la autoridad estatal
(policial, fiscal, e incluso jurisdiccional - q u e no puede ser propiam ente
ta l- ) o privada (acciones privadas com o injurias, calum nias, etc.) tendiente
a atribuir a una persona participación en un hecho delictivo. Para que
pueda hablarse de segunda persecución, será necesaria que la primera
se esté desarrollando, o haya concluido por sobreseim iento o sentencia

113
J ames Reátegui S ánchez

definitiva (condenatoria o absolutoria)225. Sin em bargo, la persecución ne­


cesita de una pretensión y esta últim a im plica una posibilidad (existencia
de futuro) que tiene apoyo en el concepto de apariencia delictiva, y que
será suficiente para provocar la persecución penal. “Así la pretensión -
anota C lariá O lm e d o - aparece com o el nervio de la perseguibilidad; no
se podrá perseguir penalm ente sino sobre la base de una pretensión fu n ­
dada en hecho afirm ado con relevancia juríd lco-pe n al”226. Finalm ente, la
condena o el va lo r form al de la cosa juzgada no es la que veda la garantía
del ne bis in ídem, sino fundam entalm ente la m era exposición al riesgo de
un doble juzgam iento.
Esta dim e nsión procesal del p rincipio ne bis in ídem cobra su pleno
sentid o a p a rtir de su v e rtie n te m aterial. En efecto, si la e xig en cia de lex
praevia y lex certa que im pone el artículo 25, inciso 1, de la C onstitución
espa ñ ola obedece, entre otros m otivos, a la necesidad de g a ra n tiza r a
los ciu d a d a n o s un co no cim ien to a n ticipado del co nte nido de la reac­
ción p unitiva o sa ncion a do ra del E stado ante la e ventual com isión de
un hecho ilícito, ese co m e tido g a ra n tista d eve n dría inútil si ese mismo
hecho, y por igual fundamento, pudiese ser o bjeto de una nueva sa n ­
ción, lo que co m p o rta ría una punición d e sp ro p orcion a da de la conducta
¡lícita. Desde esta perspe ctiva su stancial, el principio de ne bis in ídem
se co nfig u ra co m o un derech o fu n d a m en ta l del ciu dadano frente a la d e ­
cisión de un p od e r público de ca stiga rlo por unos hechos que ya fueron
objeto de sanción, com o co nse cu en cia del a n te rio r e je rcicio del ius pu-
niendi del E stado.
P or ello, en cuanto derecho de defensa del ciudadano frente a una
desproporcionada reacción punitiva, la interdicción del ne bis in ídem no
puede dep e nd e r del orden de preferencia que norm ativam ente se hubiese
establecido entre los poderes constitucional mente legitim ados para el
ejercicio del derecho punitivo y sancionador del Estado, ni m enos aún
de la eventual inobservancia, por la adm inistración sancionadora, de la
legalidad aplicable, lo que significa que la preferencia de la jurisdicción
penal sobre la potestad adm inistrativa sancionadora ha de ser entendida
com o una garantía del ciudadano, com plem entaria de su derecho a no
LEGALES EDICIONES

se r sancionado dos veces por los m ism os hechos, y nunca com o una cir­
cunstancia lim itativa de la garantía que im plica aquel derecho fundam ental
(sentencia del Tribunal C onstitucional 177/1999).

225 CAFFERATA ÑORES, José I., "Garantías y sistema constitucional” , en: DONNA, Edgardo
Alberto (Dir.), Revista de Derecho penal, 2001-1, Santa Fe, p. 146.
226 CLARIA OLMEDO, Jorge A., E l proceso penal, actualizado por Pedro Bertolini, Buenos Ai­
res, 1994, p. 6.

114
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

V. LOS CRITERIOS PARA ESTABLECER LA PROHIBICIÓN DE LA


PERSECUCIÓN MÚLTIPLE
Para e stablecer adecuadam ente la presencia de una persecución
penal m últiple, generalm ente la d octrina227 y la jurisp ru d en cia 228 han es­
tablecido que deben concurrir por lo m enos tres identidades o correspon­
dencias. Ellas son el eadem persona, el eadem res y el eadem causa
petendi. A na liza re m o s cada una de ellas.

1. Identidad de persona (eadem persona)


El eadem persona es la proyección subjetiva de la garantía y la que
m enos problem a suscita. Esta identidad se proyecta en la siguiente frase:
exceptio rei iudicatae obstat quotiens eadem quaestio Ínter eadem per-
sonae revocatur(\a excepción de la cosa ju zg ada se opone cuantas veces
la m ism a cuestión se plantea de nuevo entre las m ism as personas).
La identidad de la persona, ha precisado la Corte S uprem a peruana,
se refiere solo a la del procesado y no a la parte acusadora. La condición
de im putado es la base sobre la cual se erigen todas las dem ás garantías
individuales en el proceso penal, sin im portar la calidad del sujeto (por ej.,
si es funcionario o se rvid or público, órgano adm inistrador, etc.). Por otra
parte, la Ejecutoria S uprem a del E xpediente 134-98, de fecha 13 de abril
de 1998, donde se m enciona que la cosa juzgada, entre sus elem entos,
debe tener: “[...] a) identidad de sujeto, m as no de sujetos, es decir, en
este elem ento solo se habla del procesado m as no de a gravia d os[...j”. El

227 Véase por todos a REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, L a contaminación ambiental como delito.
Aspectos sustantivos y procesales, Lima, 2006, p. 200.
228 Así: “Los presupuestos que deben concurrir para amparar una excepción de cosa juzgada, son
la identidad de procesado, identidad de hecho y resolución firme. El Fiscal Supremo al emitir
su dictamen se ha pronunciado por la aprobación de dicho sobreseimiento, lo que implica una
expresa renuncia a la prosecución del ejercicio de la acción penal, en cuanto a este extremo,
y así debe declararlo esta Suprema Sala, pues disponer lo contrario sería obligar al Ministerio
Público, a seguir persiguiendo un delito que a su criterio no existe, con lo que se atentaría
contra su autonomía” . SALA PENAL, R.N., N .° 936-99, Lima, extraído de CHOCANO RO­
LEGALES EDICIONES

DRÍGUEZ, Reiner y VALLADOLID ZETA, Víctor, Jurisprudencia penal, Lima, 2002, p. 281.
“La excepción de cosa juzgada es aplicable cuando existe identidad de hecho u objeto del
proceso, identidad de encausado y resolución firme o definitiva; que, siendo esto así, en el pre­
sente proceso, no se cumplen tales requisitos, existiendo deficiencia de la defensa técnica al no
acompañar constancia que acredite que la sentencia quedó firme y definitiva por no haber sido
impugnada o en su defecto ejecutoriada” . SALA PENAL, RN, N.° 678-2000, Lambayeque,
extraído de FRISANCHO APARICIO, Manuel, Jurisprudencia penal, Lima, 2002, p. 294.
“Procede declarar fundada la excepción de cosa juzgada si en el proceso fenecido se falló de­
finitivamente por los mismos hechos y las mismas personas procesadas en la nueva causa, es
decir, el proceso fenecido abarcó en su totalidad a la nueva denuncia” . Exp. N .° 5287-97, en:
BACA CABRERA /ROJAS VARGAS / NEIRA HUAMÁN, Jurisprudencia penal, procesos
sumarios, tomo III, Lima, p. 626.

115
J ames R eátegui S ánchez

problem a se sim plifica, pues com o ya sabem os en la relación procesal


penal no hay otras partes más que el M inisterio Público y el im putado, y
cuando se habla de identidad subjetiva solo se está refiriendo a la per­
sona del procesado, ya que la parte acusadora es estrictam ente procesal,
carente en absoluto de toda relación con el hecho punible, y solo excep­
cionalm ente por su carácter contingente, la parte acusadora puede ser
procesal y m aterial al m ism o tiem po.
Solo aquella persona que es considerada “im putada” puede ser be­
neficiaría de este principio. E ntonces surge la pregunta acerca de a partir
de qué m om ento una persona incluida dentro de los lím ites de las investi­
gaciones, debe ser considerada com o “im putado”. En otro trabajo, había
dicho que “[...] se tendrá que d istinguir entre una imputación material o im­
plícita que es aquella condición que nace de la adm isión de una denuncia
o una querella y no de la sim ple presentación de las m ism as por cuanto la
situación m aterial del im putado no puede inferirse, de la m era indicación
hacia un sujeto com o supuesto auto r del hecho punible, y otra imputación
formal o explícita que vendría representada por el auto de procesam iento
en sede ju d ic ia l”229.
El ne bis in idem es una garantía “personal” en concreto y no en abs­
tracto: “No existe una cosa ju zg ad a 'en abstracto’; por el contrario, el efecto
de cosa juzg ad a - y a se trate de una sentencia, de un sobreseim iento, o de
cualquier tipo de resolución que ponga fin al p ro c e s o - siem pre tiene una
referencia directa a la persona que ha sido involucrada”230. Lo que im porta
es que la persona identificada en el prim er proceso sea la m ism a que se
persigue por segunda vez. Así, por ejem plo, con respecto a la excepción
de la cosa juzgada, se ha dicho que no será suficiente la com probación
de la igualdad de nom bres, sino que hay que tener la certeza de que se
trate de la m ism a persona, por las generales de ley que obren en el prim er
expediente com o en el proceso en el cual se deduce la excepción de cosa
ju zg ad a 231. A mi juicio, bastaría con su identificación física, aun cuando se
carezca de los datos que hacen a su identificación nominal.
Debe tratarse de la m ism a persona que fue perseguida con anterio­
ridad. No am para a coim putados del m ism o hecho. Esto es, que quedarán
LEGALES EDICIONES

excluidos los posibles partícipes aún no perseguidos y los im putados cuya


persecución haya concluido por pronunciam iento no definitivo: la desesti-

229 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, E l valor probatorio de las declaraciones inculpatorias del
coimputado en el derecho peruano , disponible en: < http://www.carlosparma.com.ar/reate-
gui3.doc.>. Véase para más referencias sobre el concepto de “imputado” : MAIER, Julio B.J.,
Derecho p roce sal penal, tomo II, Parte General, sujetos procesales, Buenos Aires, 2004, pp.
187 y ss.
230 BINDER, 1999, p. 168.
231 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, E l proceso penal. Teoría y Práctica, Lima, 2003, p. 287.

116
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

(nación o el archivo de la denuncia, ya que al no haberse individualizado


al im putado no se produce el efecto de cosa juzgada.
La condena o absolución de un procesado no im pide que se prom ueva
la acción nuevam ente, por el m ism o suceso e igual nomen juris, pero esta
vez contra otras personas que ahora son denunciadas com o autoras o
partícipes232. Por ejem plo: si no se llegó a establecer, en calidad de autor,
responsabilidad penal al procesado por insuficiencia probatoria, esto no
puede fu n cio n ar com o un obstáculo para que los otros coautores o par­
tícipes sean denunciados y procesados por los m ism os hechos, y luego
finalm ente condenados, si aparecen, después, nuevos elem entos de con­
vicción que dem uestren la existencia de la com isión del hecho punible.
Por tal m otivo, el requisito eadem persona debe tener, en este aspecto, un
efecto restrictivo-individual.
1.1. La identidad personal en el m arco de estructuras com plejas
La identidad de sujetos puede e ncontrar algún inconveniente en su­
puestos de pluralidad de sujetos, sobre todo en el ám bito de la responsa­
bilidad penal de los órganos de dirección de las em presas. Sin em bargo,
se adm ite que en los casos de responsabilidad penal de las personas
físicas no se incum ple el ne bis in ídem por el hecho de sancionar adm inis­
trativam ente a las personas jurídicas, pues la sanción a esta se basa en
su “culpabilidad de o rganización” o “acción institucional” que no es el título
que fund am en ta la responsabilidad de aquella. “Por eso, -d ic e B o rin s k y -
cabe sa ncion a r a la persona juríd ica aun cuando la física quede exenta de
pena-por a ctu a r con error invencible o incluso por otras causas”233.------------

En otro trabajo, había dicho lo siguiente:


“O tros argum entos colaterales com o la idea de justicia y equidad per­
miten so ste n er la vigencia del principio de la societas, pues al sancio­
nar directam ente a la persona juríd ica se castigarían, en últim a instan­
cia, a personas inocentes quienes integran el ente ideal, y con ello se
infraccionaría el principio garantístico non bis in ídem. Es decir, que
a los cuestionam ientos tradicionales que se m anejan en el derecho
penal euro-continental, de que la persona ju ríd ica no tiene capacidad
LEGALES EDICIONES

de acción, de culpabilidad y de pena, se ha sum ado otro elem ento,


proveniente del derecho anglosajón, en el sentido de que ¿un mism o
hecho puede ser im putado penalm ente - y eventualm ente condena-

232 ROY FREYRE, Luis Eduardo, C ausas de la extinción de la acción p en al y de la pen a, Lima,
1998, p. 199
233 BORINSKY, Mariano Hernán; "Principio “non bis in Ídem”. Concurrencia de consecuencias
jurídico-penales. Concurrencia de sanciones administrativas y penales. El análisis en el campo
de los delitos económicos", disponible en: ElD ial.com D C5C4.

117
J ames Reátegui S ánchez

d o - tanto a la persona natural com o a la persona jurídica?; ¿concre­


tam ente si existe o no una identidad de persona en el hecho? C om o
podrá notarse el non bis in ídem se asom a com o un peldaño m ás que
debem os pasar. Si la persona jurídica resulta ser un ente ‘d istinto’ a
la de sus m iem bros individuales no habrá m ayores problem as para
im putar el hecho punible por separado a la persona ju ríd ica y a la per­
sona natural. En cam bio, si la persona ju ríd ica resulta ser ‘igual’ que la
de sus m iem bros, form ando un solo cuerpo orgánico las posibilidades
de prosperar del principio del non bis in ídem acrecientan”234.
Teniendo com o presupuesto que la legislación peruana establece que
la jurisdicción adm inistrativa debe subordinarse a la penal, Z úñiga R odrí­
guez sostiene que la “[...] gravedad de la infracción es la que determ inará
la jurisd icció n a aplicar y no es posible pensar en una dualidad según el
sujeto; la vía penal para el sujeto individual infractor y la vía adm inistrativa
para la persona jurídica, pues ello contradiría esa unidad de la potestad
punitiva”235. Según la autora citada, debe prevalecer, en la m edida de lo
posible, la llam ada identidad personal, no obstante, qué im putación re­
caiga contra una persona natural (D erecho penal) o una persona jurídica
(D erecho adm inistrativo).

2. Identidad de objeto (eadem res)


El eadem res es la proyección objetiva de la identidad o correspon­
dencia y la que más problem ática presenta para el estudio del ne bis in
ídem. La segunda persecución debe referirse al m ism o hecho que m otivó
a la prim era: in ídem, dice la fórm ula latina: esto es, sobre lo m ism o. El
artículo 90 del C ódigo Penal prescribe que la segunda persecución penal
debe tra tarse de un m ism o “hecho punible” . A hora bien, en D erecho penal
qué entendem os por ¿hecho punible? Esto es, se im pide perseguir por
segunda vez el hecho “tal está calificado en la ley penal” o se perm ite
nuevam ente la persecución sobre la m ism a hipótesis táctica, pero con
distinta calificación jurídica: hecho punible doloso, culposo, om isivo propio
o im propio, atenuado 0 agravado, tentado o consum ado, etc.
En reqiidad, si vqm os nuestro D erecho positivo penal, en la Parte G e­
LEGALES EDICIONES

neral, observarem os que el legislador tam bién hace referencia al concepto


de hecho punible. Así, el artículo 6 “[...] com isión del hecho punible”-, Título
II lleva com o nom bre “del hecho punible”-, el artículo 13 “[...] la realización

234 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, “L a presencia de personas jurídicas en el moderno derecho


penal. Hacia un Derecho Penal de las personas jurídicas ”, en: A ctualidad Jurídica, noviembre,
tomo 144, Lima, 20QS, p. 288.
235 ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura, “Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurí­
dicas del art. 105 CP: Principales problemas de aplicación”, en: Aspectos fundam entales de la
P arte General del Código P enal Peruano, Anuario de Derecho Penal, 2003, Lima, p. 504

118
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

del hecho p u n ib le artículo 15 “[...] com ete un hecho p u n ib le artículo


22 “[...] hecho p u n ib le artículo 23 “[...] el hecho punible”. Sin em bargo,
en otros artículos se refiere a la com isión de un “delito” , así el artículo
16 “[...] ejecución de un delito”', artículo 50 “[...] otros tantos delitos inde­
pendientes” ; artículo 59 “[...] condenado por otro delito”; y en otros, pare­
ciera que el hecho punible pudiera se r solam ente “típico ” , así el artículo
72 “realizado un hecho previsto com o delito”. A sim ism o, en otros artículos
se refiere que la com isión represente solam ente un injusto penal, así en
el artículo 20, inciso 5: “[...] realiza un hecho antijurídico”. A mi juicio, el
concepto de hecho punible, tal com o se le concibe en la dogm ática ju rí-
dico-penal, es que el com portam iento sea típico, antijurídico y culpable
en el que no concurre ninguna causa de exclusión de la punibilidad. El
m ism o concepto de hecho punible da a entender, adem ás, que el hecho
debe ser “p unible” y será punible cuando se verifiquen todas las catego­
rías dogm ático-estratificadas.
Sin em bargo, a los efectos de la com prensión de la garantía del ne bis
in Ídem no debe im portar la calificación juríd ica que se le haya dado en la
prim era persecución y la que pudiera darse en la segunda. Pues m uchas
veces el ju icio de tipificación -c o m o producto n o rm a tiv o - depende de una
valoración subjetiva que realice el ju zg a d o r en un determ inado caso con­
creto. P or eso, M aier anota que para com prender m ejor esta identidad se
mira “[...] al hecho com o acontecim iento real, que sucede en un lugar y en
un m om ento o período determ inados, sin que la posibilidad de subsunción
de distintos conceptos ju ríd ico s afecte la regla, perm itiendo una nueva per­
secución p enal^bajo una valoración distinta de la a n te r io r ^ 6. En suma, lo
im portante acá es que el sustractum de am bos hechos debe ser el mismo.
Siem pre debe existir en el prim er hecho la suficiente com petencia judicial
para haber exam inado el hecho com pletam ente, desde el punto de vista 2 6
3

236 MAIER, Julio B.J., Derecho p rocesal penal, tomo 1, volumen b, Buenos Aires, 1989, p. 380.
El mismo: Derecho p roce sal penal, tomo II, Parte General, Buenos Aires, 2004, p. 24, agrega
sobre la identidad fáctica u objetiva: “ [...] el contenido del ‘hecho’ , en sentido procesal penal,
no depende de las definiciones sobre la unidad o multiplicidad del Derecho penal material
(concurso ideal, real o continuado de acciones u omisiones), en principio, y comprende, como
LEGALES EDICIONES

unidad fáctic a, el comportamiento total del imputado que, según una concepción natural, re­
presenta un p roceso de vida unitario, un suceso histórico único” . DE LA RUA, Femando, en
la voz: “Non bis in Ídem ”, de la Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo XX, Buenos Aires, p.
327, anota que si acogiéramos el criterio de que debe existir coincidencia entre el hecho y ca­
lificación jurídica en los procesos “ [...] el vigor de la garantía no solo quedaría debilitado, sino
totalmente aniquilado. El principio de non bis in Ídem se tomaría inexistente e inocuo, porque
bastaría un cambio de criterio jurídico para abrir válidamente la nueva instancia” . CLAR1Á
OLMEDO, Jorge A., Derecho p rocesal penal, tomo I, actualizado por Jorge E. Vásquez Rossi,
Santa Fe, 1998, p. 74. CAFFERATA ÑORES, José I., "Asociación ilícita y ‘non bis in ídem "’,
en: L a Ley, 1999-B, Buenos Aires, pp. 300 y 301. FOLGUEIRO, “L a inadm isibilidad de la
‘p ersecución ’y de la ‘valoración ’p en al múltiple (validez ‘p ro c e sá l’y 'm aterial'de la garan tía
‘ne bis in Ídem ’) ", cit., p. 787.

119
J ames R eátegui S ánchez

del D erecho penal m aterial. La identidad de hecho, entonces, tiene com o


una de sus características la indivisibilidad, a m érito de la cual un m ism o
factum no puede ser m ateria de más de un pronunciam iento judicial. Por
ejem plo: si una persona fue juzg ad a por lesiones graves o tentativa de
hom icidio, y luego condenada, no puede luego ser som etida judicialm ente
por el hom icidio en virtud de una consecuencia mediata posterior.
También si un Tribunal califica el apoderam iento total o parcialm ente
ajeno com o hurto, no puede incoarse una nueva persecución penal,
porque el segundo Tribunal lo considere com o robo. Tampoco aquel que
ha sido procesado por hom icidio, puede ser luego perseguido por el delito
de lesiones, si a consecuencia de estos está som etido a juzgam iento por
aquel delito. Cafferata Ñores dice: “aunque en la segunda persecución se
afirm en nuevas circunstancias, un diferente grado de participación o un
encuadram iento jurídico diferente, si el hecho es sustancialm ente idéntico,
el principio opera en p lenitud”237.
Para que se aplique el eadem res la im putación tiene que ser la
m ism a, y la im putación será idéntica cuando tenga por objeto el m ism o
com portam iento atribuible a la m ism a persona ( eadem persona). En tal
sentido, se tendrá que distinguir entre una imputación material o implícita
que es aquella condición que nace de la adm isión de la sim ple denuncia
o una querella indicando com o supuesto autor del hecho punible a una
persona y esta im putación m aterial no define el carácter de “im putado” y
otra que es la imputación formal o explícita que vendría representada por
el auto de procesam iento en sede judicial, que sí le otorga el carácter de
procesado o im putado.
R esultan ilustrativas las palabras de Clariá O lm edo cuando com enta
la identidad objetiva: “Se atrapa el hecho en su m aterialidad sin atender
a su significación jurídica; capta el acontecim iento y no el delito; la con­
ducta básica im putada sin atender a las circunstancias. Es intrascendente
el distinto encuadram iento penal: hurto o robo, lesiones graves o leves y
hom icidio sim ple o infanticidio. Tam poco interesa el grado de participa­
ción o delictuosidad, o de desarrollo punible: autor o cóm plice; tentativa y
co nsu m a ció n ”238.
LEGALES EDICIONES

C om o ha señalado la doctrina, debe m irarse al hecho com o un a con ­


tecim iento real-histórico, que sucede en un lugar y m om ento determ i­
nado, sin que la posibilidad de subsunción en distintos conceptos jurídicos
afecte la regla, perm itiendo una nueva persecución penal, bajo una va­

237 CAFFERATA, José I, Introducción al Derecho p rocesal pen al, Córdoba, 1994, p. 87.
238 CLARIA OLMEDO, Jorge A.; Derecho Procesal Penal, actualizado por Jorge Vázquez Rossi,
tomo I, Santa Fe, p. 74.

120
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

loración distinta de la anterior. Inclusive, se ha afirm ado concretam ente


que a quien se le persiguió penalm ente com o autor (directo, indirecto o
coautor) no se le puede vo lve r a perseguir com o cóm plice, ya sea prim ario
o secundario. El título de im putación penal asignado al im putado no in­
teresa a efectos de d e te rm ina r una correcta identidad objetiva, ya que la
calificación jurídica, si bien es un criterio que debe ajustarse a las reglas
jurídico-penales, tam bién es cierto que hay un enorm e criterio subjetivo
por parte del ju z g a d o r para su bsu m ir el com portam iento hum ano a los
tipos penales. Entonces, para am parar el principio de ne bis in ídem, es
obvio que no interesa el criterio de calificación, basta que exista una iden­
tidad objetivos de los hechos com parados. Esta identidad objetiva tiene
que se r de carácter sustancial y no m eram ente accidental.

Esta identidad sustancial está relacionada con el aspecto real-histó­


rico: tal com o sucedieron realm ente. El concepto de hecho ha sido en­
tendido tradicionalm ente com o un acontecim iento existente, concreto e
históricam ente sucedido, esto es, hipotéticam ente afirm ado com o real.
Para determ inar la identidad sustancial de los hechos debe estar ajeno
a toda valoración del derecho, porque si es así entrem os a una identidad
accidental, ya que sería e specular sobre cuestiones jurídicas, por ejem plo,
si es cóm plice o coautor. La identidad sustancial está íntim am ente rela­
cionada con la identidad personal, en el sentido de que solo puede ser
idéntico objetivam ente aquello que ha sido causado por la m ism a persona
a la cual se pretende a brir un nuevo proceso penal.
____ En c o nclusión, cuando la doctrina penal hace referencia al hecho
(identidad res), en general, se hace alusión, prim ero a la m ism a com pro­
bación fáctico-histórica que le corresponde a un m ism o sujeto; y luego, a
su respectiva calificación jurídica.

2.1. L o s hechos tienen que se r idénticos sin importar la calificación


jurídica
La doctrina procesal penal ha sido unánim e al considerar que aun
cuando en el segundo proceso abierto se dé una calificación jurídica dis­
LEGALES EDICIONES

tinta, si los hechos son los m ism os que en el prim er proceso penal -id e n ­
tidad objetiva, ídem re-, el denom inado ne bis ídem procesal debe pros­
perar. Resulta trascendental, p o r ello, la sentencia de la Corte Interam e­
ricana de Derechos H um anos, recaída en el caso “Loayza Tam ayo”, que
estableció que, si la ju sticia m ilitar al dictar una sentencia se pronuncia
sobre los hechos objeto de la acusación, valorando los elem entos pro­
batorios del com portam iento atribuido, no es posible que esos m ism os
hechos, bajo otra perspectiva jurídica, sean de conocim iento por la justicia
ordinaria. Este fallo constituye, en buena cuenta, la consagración jurídica
del ne bis in ídem procesal, que proscribe no la doble sanción sino, propia-

121
J ames R eátegui S ánchez

mente, el doble enjuiciam iento, la posibilidad de que a un individuo se le


som eta a un doble riesgo real.
Así, lo ha entendido, por ejem plo, el Código de P rocedim iento Pe­
nales de Bolivia de 1999 (artículo 4 -p e rse cu ció n penal ú n ic a -) que dice:
“Nadie podrá ser procesado ni sancionado más de una vez por el
mismo hecho, aunque se modifiquen su calificación o se aleguen
nuevas circunstancias. La sentencia ejecutoriada dictada en el ex­
tranjero sobre hechos que pueden ser conocidos por los tribunales
nacionales producirá efecto de cosa juzgada”. Por su parte, el Código
P rocesal de C olom bia del 2000 (artículo 19) en sus norm as rectoras
establece que: “La persona cuya situación jurídica haya sido definida
por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza
vinculante, no será sometida a una nueva actuación por la misma con­
ducta, aunque a esta se le dé una denominación jurídica distinta”.
A sim ism o, el A nteproyecto del Código Procesal Penal de Panam á de
1998 (artículo 9) (única persecución) prescribe que: “Nadie puede ser
juzgado penalmente más de una vez por el mismo hecho, aunque
a este se le dé una denominación distinta”. El C ódigo Procesal
Penal, en concordancia con la C onstitución provincial de Córdoba-
A rgentina, artículo 39), capta el principio con las expresiones: “[...] ni
perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho, aunque
se modifique su calificación legal o se afirmen nuevas circuns­
tancias. Esta última prohibición no comprende los casos en que no se
hubiere iniciado el proceso anterior o se hubiere suspendido en razón
de un obstáculo formal el ejercicio de la acción [...]”.
Entonces lo sustancial será que sea el mismo hecho o una misma es­
tructura básica de la hipótesis táctica, y no obstará a la vigencia de la garantía
que en la segunda persecución penal se añadan algunos elementos acciden­
tales no relevantes. Si en la segunda persecución se trata de una circuns­
tancia agravante (física, psíquica o jurídica) y por ende de m ayor penalidad,
pero en función de un mism o delito que ya fue condenado; si la segunda
persecución incide en una diferente forma de participación (antes fue juzgado
como mero cómplice ahora se le pretende considerar como instigador); si
LEGALES EDICIONES

la segunda persecución focaliza la atención a un diferente grado de ejecu­


ción (ya fue condenado por un delito tentado y ahora se le pretende castigar
por un delito consumado). Esto es, que la identidad básica subsiste, aunque
existan entre am bas imputaciones diferencias temporales, espaciales, de
modo o en el mism o objeto del hecho atribuido, que no alcancen para des­
truirla com o afirmación de un acontecimiento unitario239. Se trata, en suma,
de una identidad de hipótesis táctica y no una identidad jurídica.

239 MAIER, "Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple (ne bis in idem) ”, cit., p. 430.

122
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

Sin em bargo, existe discusión en la dogm ática jurídico-procesal para


d ete rm ina r cuándo se conserva una m ism a estructura básica de hecho
táctico. Se ha dicho que debe tenerse el hecho com o acontecim iento his­
tórico, que abarque el com portam iento (activo u om isivo) y eventualm ente
su resultado lesivo o peligroso. Ahora, existen dos enfoques para tratar el
tem a: un enfoque naturalista, que señala que dos hechos serán iguales
cuando exista coincidencia en sus circunstancias esenciales, o sea, de
lugar, tiem po, m odo de com isión, en sum a, debe haber sim ilitud en los ele­
m entos del tip o objetivo, habrá, dos hechos distintos si no existe aquella
coincidencia. P or otro lado, tenem os el enfoque normativo, en el cual el
acontecim iento histórico siem pre tiene que estar acorde con una norma
juríd ico-pe n al. En consecuencia, para determ inar lo sustancial del hecho,
se recurre a la coincidencia, aunque sea parcial, de la acción con un su­
puesto típico; subsidiariam ente, se atiende al bien ju ríd ico afectado. Por
eso, para la aplicación del ne bis in ídem no debe negarse en absoluto la
consideración de determ inados conceptos jurídico-norm ativos, concreta­
mente para identificar una “identidad de hecho punible”.
Al respeto, tam bién M ixán M ass ha dicho que se “[...] debe tratar,
pues, del m ism o acto u om isión que ya ha sido m ateria del pronuncia­
m iento jurisd iccio n al definitivo a nterior que puso térm ino al proceso penal
anterio r respecto del m ism o caso. En otras palabras, la identidad no es
de m anera alguna en atención a la identidad del delito, sino, en razón de
la identidad del acto u om isión perpetrado y que ya fue objeto de deci­
sión ju d icia l definitiva por lo que no puede se r nuevam ente invocado ese
m ism o hecho con la a rg ucia de asignarle otra calificación jurídico-penal
para g en e ra r un nuevo proceso que, en el fondo, im porta revivir el anterior
ya fenecido definitivam ente”240. En este sentido, Accorinti, anota: “Se debe
tra ta r de evitar que la im putación concreta se repita en el proceso pos­
terior, enervando la sentencia anterior. Lo que se persiguió no se puede
vo lve r a investigar, y con m ayor razón si hay una sentencia firm e dictada
(cosa ju zgada, que luego vam os a analizar en los próxim os puntos). Por
LEGALES EDICIONES

240 MIXÁN M ASS, Florencio, Derecho p rocesal penal, tomo III, Lima, 1988, p. 86. En igual sen­
tido, LEONE, Giovanni, Tratado de Derecho P rocesal Penal, tomo III, traducción de Santiago
Sentís Melendo, Buenos Aires, 1963, pp. 343 y 344. ROY FREYRE, Luis Eduardo, C ausas de
la extinción de la acción p en al y de la pena, Lima, 1998, p. 200. PRADO SALDARRIAGA,
Víctor, L a s consecuencias ju ríd ic as del delito en el Perú, Lima, 2000, p. 244, entre los requi­
sitos para la presencia de la cosa juzgada es la “Identidad del hecho denunciado o unidad del
hecho punible en el proceso precedente y con el actual. Este límite objetivo de la cosa juzgada,
sin embargo, no implica exigir una identidad en la tipicidad asignada al mismo hecho en ambos
procesos. Lo importante es verificar que el hecho ya juzgado sea el mismo que aquel que ahora
es sometido a proceso” . CUBAS VILLANUEVA, Víctor, E l proceso penal. Teoría y Práctica,
Lima, 2003, p. 287.

123
J ames Reátegui S ánchez

ejem plo: lo que se investigó penalm ente com o estafa no se puede perse­
guir com o libram iento de cheque sin provisión de fon d os”241.
El concepto de hecho punible o de im putación penal en el ám bito
procesal no es determ inante el aspecto táctico, sino fundam entalm ente ju -
rídico-norm ativo, es decir, aquello que la ley penal sustantiva prevé com o
delito. Por eso, en la garantía de la prohibición de la m últiple persecución
penal resulta necesario hacer referencia a las reglas que existen en el De­
recho penal sustantivo, respecto de la identidad entre hechos existentes y
su correspondiente calificación jurídica: si se trataron de varios hechos co­
m etidos en un determ inado espacio y tiem po se tendrán que regir por las
reglas concúrsales norm adas en el Código Penal. Así, por ejem plo, en los
casos de concurso aparente de leyes donde existe una “supuesta” plura­
lidad de calificaciones jurídicas y una evidente unidad de hecho, es decir,
un m ism o hecho puede producir diferentes tipicidades y todo esto ingresa
en el estudio del ne bis in Ídem. En otras palabras, se anuncia diciendo bis
in eadem re ne sit actio, o sea que “no haya dos veces acción acerca de lo
m ism o”242. La form ulación del ne bis in ídem vendría m ás o m enos a decir:
“no pueden ser apreciados dos delitos, y como tal castigados, allá donde
exista tan solo unidad delictiva".
En este sentido, Reyes A lvarado sostiene: “[...] es im portante re­
co rd ar que el concurso aparente de hechos punibles parte del supuesto
de la existencia de una sola acción jurídicam ente relevante que com o tal
sólo debe se r reprim ida con una pena única ya que una pluralidad de san­
ciones atentaría contra el principio del non b is in ídem”243. Al respecto,
Nakasaki Servigón ha dicho que la “[...] no aplicación de las reglas del
concurso aparente de leyes viola el principio ne bis in ídem pues al pro­
cesar y castigar a la persona por todos los tipos penales que concurren
a la aplicación del hecho supone duplicar injustificadam ente la restricción
de derechos que significa el procesam iento y la sanción penal, pues uno
solo de los tipos penales abarca el contenido de injusto y de culpabilidad
que corresponde asignar al hecho im putado”244. A sí la doctrina nacional
ha considerado que el enriquecim iento ilícito es un “tipo subsidiario”, des­
cartándose los casos de concurso ideal o real. La doble crim inalización,
LEGALES EDICIONES

241 ACCORINTI, María de las Nieves, “Non bis in Ídem: nadie puede se r perseguido penalmente
m ás de una vez p o r el mismo hecho ", en: CAMIÑA, María Cristina (Dir.), Principios de Dere­
cho P rocesal Penal, C asos y soluciones, Buenos Aires, 2002, p. 64
242 ROMERO SOTO, Luis E., Concurso aparente de leyes. Hechos copenados, Santa Fe de Bogo­
tá, 1993, p. 93.
243 REYES ALVARADO, Yesid, E l concurso de delitos, Bogotá, 1990, p. 138.
244 NAKASAKI SERVIGÓN, César Augusto, "Problema de aplicación del tipo penal de enrique­
cimiento ilícito: desconocimiento de su naturaleza subsidiaria”, disponible en: < http://www.
unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/Nakazakil.pdf.>.

124
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

bajo el argum ento del concurso ideal o real, contra el m ism o funcionarlo
público, por el m ism o sujeto, hecho y fundam ento conllevaría a una viola­
ción flagrante del ne bis in ídem.
El tem a de los concursos según nuestro C ódigo Penal (concurso ideal
de delitos245, concurso real de delitos246, concurso real retrospectivo -m o­
dificado por Ley N.° 26832-) es un problem a de “aplicación de la pena” .
Asim ism o, los casos de ficción o unidad ju ríd ica cuando ontológica y natu­
ralm ente pueden se r considerados com o varios hechos, el D erecho penal
los considera com o uno solo, a través del delito continuado247. Habrá que

245 El concurso ideal de delitos se encuentra regulado en el artículo 48 del Código Penal peruano.
Se presenta cuando con un mismo hecho se realizan las exigencias de dos o más tipos delictivos
(concurso heterogéneo) o de uno mismo varias veces (concurso homogéneo). Sus elementos
son unidad de acción, pluralidad de tipos realizados, unidad de autor. Para la aplicación de la
pena en el concurso ideal de delitos se recurre al denominado principio de absorción, según el
cual se debe imponer únicamente la pena más grave de las disposiciones que concurren, pues
se asume que ella se absorbe las penas menos graves. Se pueden aplicar penas accesorias y
medidas de seguridad aunque solo si están previstas en algunas de las disposiciones legales en
concurso.
246 El concurso real de delitos está regulado en el artículo 50 del Código Penal peruano y existe
cuando hay una pluralidad de acciones de un mismo sujeto que constituye a su vez una plura­
lidad de delitos. Sus elementos son unidad de sujeto activo, pluralidad de acciones punibles,
ausencia de conexión entre las acciones. El tratamiento penal se desarrolla sobre la base del
principio de la combinación: absorción.
247 El delito continuado que se encuentra regulado en el artículo 49 del Código Penal peruano,
-------modificado-conforme a la Ley— N.° 26683 (11 de noviembre de 1996), introduce lafiguradel
delito m asa. El delito continuado consiste en dos o más acciones homogéneas, realizadas en el
mismo momento o en diversos momentos, pero en análogas ocasiones infringen la misma ley
penal, como acciones ejecutivas de una misma resolución. Los requisitos son objetivamente:
pluralidad de acciones jurídicamente, pluralidad de violaciones de la misma ley, existencial-
mente la realización de acciones en un mismo momento o en momentos diversos; y subjetiva­
mente: identidad de resolución criminal.
El delito continuado es una construcción de la doctrina y de la jurisprudencia, son actos parcia­
les que deben efectuarse en un mismo bien jurídico, donde el elemento clave será la existencia
de una cierta conexión espacial y temporal de cada una de las acciones. En cuanto al aspecto
subjetivo del delito continuado, este viene determinado por un único dolo con el que actúa
el sujeto, lo que se ha denominado "dolo conjunto" o “dolo g lo b a l", que se deduce cuando
LEGALES EDICIONES

el legislador emplea la expresión "actos ejecutivos de la misma resolución crim inal". Esto
evidencia una ventaja de orden procesal, pues el dolo se deduciría directamente de la homo­
geneidad en la ejecución de los actos particulares. En el plano de las consecuencias jurídicas,
al considerarse un solo hecho criminal, se aplicará una sola pena. El delito continuado queda
consumado con el primer comportamiento parcial, pero no se agota hasta que se realicen todos
los demás actos parciales. La prescripción comienza a correr desde la determinación del último
acto parcial conforme al artículo 82 del Código Penal peruano que prescribe (inciso 3), desde el
día en que terminó la actividad delictuosa. No consideramos que sea un delito permanente por­
que la acción antijurídica y su efecto necesario para su consumación tiene que mantenerse sin
intervalo por la voluntad del agente. En cambio, el delito continuado tiene precisamente como
criterio esencial la interrupción material de la acción, por lo cual la continuidad es puramente
ideológica. Por otro lado, sobre las implicancias de la cosa juzgada y ne bis in Ídem en el delito

125
J ames Reátegui S ánchez

e stablecer una regla principal en el ám bito de las ficciones ju ríd icas per­
tenecientes al D erecho penal m aterial y su relación con la prohibición de
la m últiple persecución penal. Así, con relación al delito continuado no se
debe volver sobre la m ism a im putación (nuevo proceso), incluso en la cir­
cunstancia de que los actos descubiertos con posterioridad a la sentencia
del anterior proceso hubieran perm itido agravar la condena*248.
La “dependencia” de los hechos continuados obliga a que sean con­
siderados com o un solo hecho im putado (unidad delictiva). Por ejem plo,
si tenem os en consideración el delito de lesiones corporales inferidas a la
víctim a, la sentencia por la com isión de este, no perm ite atribuirle el ho­
m icidio al auto r cuando a posteriori al decisorio judicial, sucede la m uerte
de la víctim a, ocasionada por las lesiones, lo cual variaría la calificación
jurídica y la pena correspondiente. Esta circunstancia no autoriza al ju z ­
g ador a abrir un nuevo ju zg am ien to por ese hecho. En suma, la persecu­
ción penal en un delito continuado agota las acciones que lo integran, aun
cuando no hayan sido conocidas ni debatidas durante el procedim iento,
ya que, en caso contrario, si debido al descubrim iento de hechos depen­
dientes del principal en el cual ya fue juzgado, estos fueran perseguidos
penalm ente, se violaría el ne bis in Ídem com o parte integrante del prin­
cipio del debido proceso.
La regla del ne bis in Ídem no se aplica, sin em bargo, cuando el nuevo
exam en versa sobre una conducta independiente de la que originó el
prim er proceso. La autonom ía de las acciones puede com probarse m e­
diante la supresión m ental hipotética de la idea básica: si la nueva con­
ducta pudo subsistir sin la prim era, estarem os en presencia de un hecho
nuevo, que puede d a r origen, legítim am ente al segundo proceso. A su vez,
para solucionar los problem as inherentes a la determ inación del hecho y
su identidad, se ha afirm ado que el Derecho penal establece parám etros
definidos. En principio, las reglas sobre concurso de delitos gobiernan la
solución. El concurso real o m aterial de hechos punibles, que, a la letra,
supone la im putación de hechos independientes, significa, desde el punto
de vista que ahora observam os, la posibilidad de una persecución penal
m últiple, esto es, la clave para e stablecer que, si se presenta la nece-
LEGALES EDICIONES

continuado, véase RAFECAS, Daniel Eduardo, "Administración infiel: delito continuado, cosa
juzgada y ne bis in Ídem, en un fallo de la Suprema Corte ”, en: Nueva Doctrina Penal, 2002/B,
Buenos Aires, pp. 587 y ss.
248 ACCORINTI, María de las Nieves, “Non bis in Ídem: Nadie puede ser perseguido penalmente
más de una vez por el mismo hecho ”, en: CAMIÑA, María Cristina (dir.), Principios de Dere­
cho p rocesal penal, Buenos Aires, p. 65. Esta autora sostiene: “Habiendo adquirido firmeza el
auto que dispuso una condena, la continuación de las actuaciones implica una transgresión a la
regla constitucional que prohíbe la doble persecución penal (arts. 1 y 335 del C.P.P.N.; arts. 18,
33 y 75, antepenúltimo párrafo, C.N.)” .

126
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

sidad com parativa entre dos im putaciones cuyos objetos hechos punibles
concurren m aterialm ente, debe desecharse la aplicación de la regla estu­
diada, pues se trata, precisam ente, de hechos diversos, o, si se quiere, no
se trata de un m ism o hecho.
Para los supuestos de delitos perm anentes y ve rifica r la identidad de
hecho entre la perm anencia “ju ríd ic a ”, habría que recurrir al ejem plo de la
asociación ¡lícita (artículo 317 C ódigo Penal peruano) que supone, precisa­
mente, un acuerdo para una cooperación delictiva de cierta perm anencia.
Hay que te n e r en cuenta que, si en el prim er proceso ya ha recaído una
sentencia condenatoria, e xistirá una “interrupción jurisdiccional de la per­
m anencia” , propiade los delitos de asociación ¡lícita. La sentencia tiene el
efecto de interrum pir la m ultiplicación, la continuación o perm anencia del
delito, agotándolo. D espués de ella se hace procedente un nuevo proceso
para los actos posteriores que cobran vida independiente249.
A hora bien, si un sujeto fue inicialm ente condenado por el delito de
asociación ilícita, el acuerdo delictivo que realicen los dem ás m iem bros
de la asociación no se agota con la sentencia condenatoria de uno de
sus m iem bros, sino que la asociación ilícita m antiene su vigencia. Lo re­
levante aquí es que con respecto al condenado se dará com ienzo a un
nuevo delito de asociación ilícita. “S ostener lo contrario -in d ic a C afferata
Ñ o re s - colocaría a quien fue condenado por un delito perm anente com o
el asociación ilícita en condiciones de proseguir en el fututo impunemente
con su conducta delictiva, pues la condena se transform aría así en una
verdadera ‘carta de im punidad’ para la posterior actividad crim inal”250.

3. Identidad de causa de persecución (eadem causa petendi).


¿Existe identidad jurídica entre las sanciones administrativas
y penales? Sobre la preminencia de la sanción del Derecho
penal sobre el Derecho administrativo
Este te rce r requisito es llam ado tam bién identidad de fundam ento y se
refiere a un m ism o objetivo final del proceso, un m ism o m otivo de perse­
cución. Por causa debe entenderse el fundam ento inm ediato del Derecho
LEGALES EDICIONES

que se ejerce. Es la razón de la pretensión aducida en el ju icio anterior.


Esto es, que no resulta suficiente la verificación de una identidad de su­
je to y, de hecho, sino que hace falta una identidad de pretensión (penal)
ejercitada. M aier dice que esta identidad equívoca no explica, en verdad,
el contenido de lo que se quiere decir251. Por eso, este autor aclara que

249 Véase, en este sentido, DE LA RÚA, Femando, en la voz: "Non bis in Ídem ", de la Enciclope­
dia Jurídica Omeba, tomo XX, Buenos Aires, pp. 328 y 329.
250 CAFFERATA ÑORES, "Asociación ilícita y "non bis in ídem ", cit., p. 302.
251 MAIER; "Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple (ne bis in idem) ”, cit. p. 444.

127
J ames Reátegui S ánchez

“[...] no se trata de establecer una identidad, por com paración, sino de re­
conocer excepciones a la aplicación de la regla, cuando están presentes
las identidades (eadem persona-eadem res) requeridas por ellas. S ignifica
lo m ism o afirm ar que estos casos constituyen un perm iso excepcional del
orden jurídico, para perseguir m ás de una vez, a una mism a persona y por
un m ism o hecho”252.
Uno de los requisitos que m ás dudas y confusiones ha causado es
el referido a la identidad de fundam ento (eadem causa petendi). Así, este
requisito vendría a confirm ar la exigencia de una m ism a ilicitud, m ás allá
de la mera relación de coincidencia táctica que pudiera darse entre las in­
fracciones previstas en las respectivas ram as jurídicas. En efecto, la iden­
tidad de fundam ento podría ser entendida com o referente a si la represión
del hecho respondía al ejercicio del ius puniendi estatal genérico, o por el
contrario descansaba en una relación de sujeción especial entre sujeto y
la A dm inistración -p o te s ta d d iscip lin a ria -.
La identidad de causa se refiere a la identidad de jurisdicción de los
jueces, en el sentido que am bos exam inen un m ism o hecho im putado con
idénticos poderes-penales ( competencia material). La eadem causa pe­
tendi indica que las pretensiones penales ejercidas tienen que se r idénticas
en su contenido y alcance jurídico-penal, esto es, iguales en su capacidad
de provocar una consideración del m ism o hecho que les da fundam ento
a am bas, bajo todos sus posibles encuadram ientos penales (sea de delito
de acción pública com o de acción privada) por parte de los Tribunales que
deben intervenir en am bos253. C om o lo que no se puede procurar m ás de
una vez (sim ultáneam ente o sucesivam ente) es la condena penal de una
persona o el riesgo de sufrirla, no existirá esta identidad si la segunda o
posterior persecución basada en el m ism o hecho contiene una pretensión
de naturaleza ju ríd ica no penal (v. gr. indem nización del daño civil causado
por el delito)254. Según Clariá O lm edo, si el proceso feneció porque el Tri­
bunal no estuvo en condiciones de pronunciarse legítim am ente sobre el
fondo del asunto, el principio -s o b re todo en la causa petendi- no regirá:
incom petencia, archivo por im pedim ento u otra cuestión dilatoria, paraliza­
ción por irregularidades255.
LEGALES EDICIONES

252 MAIER, Julio, Derecho p rocesal p en al argentino, tomo 1, vol. B, 1989, p. 401. Este razona­
miento se debe a los supuestos de “sanciones acumulativas” que existen en el terreno del Dere­
cho administrativo sancionador (contravencional y disciplinario) y el Derecho penal material.
253 CAFFERATA ÑORES, "Asociación ilícita y " non bis in Ídem ", cit., p. 301.
254 CAFFERATA, ÑORES, "Garantías y sistema constitucional”, cit., pp. 148 y 149.
255 CLARIÁ OLMEDO, 1998, p. 74. DONNA, Edgardo Alberto y MAIZA, María Cecilia, Código
Procesal Penal y leyes complementarias (comentado, anotado y concordado), Buenos Aires,
1994, p. 8.

128
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

C om o lo ha expuesto el Tribunal C onstitucional de España (sentencia


del Tribunal Constitucional 47/1981), “[...] El principio non bis in Ídem de­
term ina una interdicción de la duplicidad de sanciones adm inistrativas y
penales respecto de unos m ism os hechos, pero conduce tam bién a la im ­
posibilidad de que, cuando el ordenam iento perm ite una dualidad de pro­
cedim ientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciam iento y
una calificación de unos m ism os hechos, el enjuiciam iento y la calificación
que en el plano jurídico pueda producirse, se hagan con independencia,
si resultan de la aplicación de norm ativa diferente, pero que no pueda
ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues
es claro que unos m ism os hechos no pueden existir y dejar de existir para
los órganos del E stado” (cursivas agregadas). Lo que significa que, en el
supuesto de existencia de una dualidad de procedim ientos, el órgano ad­
m inistrativo queda inexorablem ente vinculado a lo que en el proceso penal
se haya declarado com o probado o im probado.

A hora bien, en la doctrina y la ju risprudencia no existe inconveniente


alguno con relación a la aplicación del ne bis in ídem en el ám bito del
Derecho penal material y procesal. Sin em bargo, uno de los puntos m ás
conflictivos con relación al ne bis in ídem que atañe directam ente a la
identidad de causa petendi es el que se refiere a la prohibición de aplicar
a un m ism o presupuesto táctico una pena crim inal y una sanción adm i­
nistrativa. Las preguntas serían si ¿existe alguna “identidad” entre am bas
sanciones o tiene diferente fundam ento sancionatorio?, ¿será distinta la
situación cuando se produce la aplicación de una doble sanción, adm inis­
trativa y penal, aún existiendo identidad de sujeto, hecho y fundam ento?
En prim er lugar, vayam os por partes.
Una de las frases más características de nuestras legislaciones
donde se evidencia la doble sanción (adm inistrativa y penal, ya sea para­
lela o sucesiva) al infractor es que la sanción penal se aplica “sin perjuicio
de[...j” de otras consecuencias ju ríd icas extra-penales. Así, la doble vía
penal-adm inistrativa sancionadora se deriva por ejem plo del artículo 314
del C ódigo Penal que provoca problem as en función a la posibilidad de
LEGALES EDICIONES

subsunción positiva de los com portam ientos desvalorados (artículos 304


y 305 del C ódigo Penal) en norm as ju ríd icas adm inistrativas y penales.
No podría so sla yar el codificador penal de 1991 a la hora de positivizar la
m edida suspensiva en el artículo 314, que tienen relación con un conjunto
de m edidas preventivas en leyes extrapenales. Así, se prescribe que la
m edida cautelar o la consecuencia accesoria derivada del delito se im ­
pondrá: “[...] sin perjuicio de lo que pueda ordenarla autoridad en materia
ambientar. Esto guarda relación con el artículo 117 del Código del Medio
A m biente y R ecursos Naturales que sostiene: “La responsabilidad admi­
nistrativa establecida dentro del procedimiento correspondiente, es inde-

129
J ames R eátegui S ánchez

pendiente de la responsabilidad civil o penal que pudiera derivarse de los


mismos hechos”.
A sim ism o, el artículo 96 de la Ley del M ercado de Valores española
en relación al delito de Inform ación privilegiada tiene dicho lo siguiente:
“E l ejercicio de la potestad sancionadora, claro está, será indepen­
diente de la eventual concurrencia de delitos o faltas de naturale­
za penal. No obstante, cuando se esté tramitando un proceso penal
por los mismos hechos o por cuya separación de los sancionables
con arreglo a esta Ley sea racionalmente imposible, el procedimiento
sancionador quedará suspendido respecto de los mismos hasta que
recaiga pronunciamiento firme de la autoridad judicial penal. Reanu­
dado el expediente, en su caso, la resolución que se dicte deberá
respetar la apreciación de los hechos que contenga dicho pronuncia­
miento”.
Este artículo 96 de la Ley del M ercado de Valores de España adm ite
que un m ism o hecho sea castigado en la órbita penal y en la adm inistra­
tiva con lo que se estaría vulnerando flagrantem ente el ne bis in ídem,
esto es, constituiría una evidente infracción de este principio el que se
adm itiera la com patibilidad y concurrencia de sanciones por la com isión u
om isión de un m ism o ilícito definido en el ám bito adm inistrativo y penal256.
En virtud de ello existe unanim idad de criterio, que los principios ge­
nerales del ordenam iento penal (entre ellos el ne bis in ídem) tam bién
son de aplicación irrestricta para el cam po sancionatorio extrapenal257. A
mi entender, esta situación cobra actualidad por dos m otivos: en prim er
lugar, por la proliferación de conductas que caen dentro del rubro “De­
recho penal económ ico y de la em presa”258 antes tutelado principalm ente

256 Véase, también en este sentido, GÓMEZ INIESTA, Diego, “Sanciones administrativas y p e ­
nales ”, en: II Congreso Internacional de Derecho Penal, Consecuencias ju ríd icas del delito,
Lima, 1997, p. 236. REYNA ALFARO, Luis, Derecho P enal Económico. Parte General y
Parte Especial, Lima, 2002, p. 222.
257 Véase, en este sentido, BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Obras Completas, tomo I, Derecho Penal,
LEGALES EDICIONES

Parte General, Lima, 2004, p. 550. Este autor apunta: “Tiene también especial repercusión en
el ámbito del llamado Derecho Penal administrativo, pues si bien es evidente que un mismo
hecho no podría tener una pena administrativa y otra penal criminal, sin embargo, es necesario
considerar el carácter de la sanción y la circunstancia del hecho al cual se refiere, lo cual puede
llevar a concluir que no existe violación del non bis in idem” .
258 En este punto del Derecho penal de la empresa, véase MEINI, Iván, Responsabilidad pen al
del empresario p o r los hechos cometidos p o r sus subordinados, Valencia, 2003, p. 76, quien
sostiene que si bien el límite viene definido por el principio non bis in idem, cuestión distinta es
que la sanción administrativa se aplique a la empresa, en cuyo caso no cabe si siquiera plantear
la posibilidad de vulnerar el non bis in idem, habida cuenta de la falta de identidad de sujetos
pasivos de la infracción. Esto será frecuente -dice este autor- en los supuestos de culpa in
vigilando. CARO CORIA, Dino Carlos, Código Penal. Actuales tendencias jurisprudenciales

130
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

por el D erecho adm inistrativo (sancionador). En segundo lugar, porque


el Derecho co ntravencional (que en países com o el Perú la contraven­
ción es sinónim o de fa lta s y su desarrollo es todavía “em brionario”, caso
contrario de lo que sucede en A lem ania o en la A rgentina donde existe un
Código C ontravencional, donde el sistem a sancionatorio de este resulta
sum am ente preocupante); el Derecho de m edidas disciplinarias y hasta el
m ism o D erecho adm inistrativo sancionador contiene dentro de sus funda­
m entos -p o s e e n un D erecho m aterial y p ro c e s a l- sanciones o m edidas de
equivalencia “p unitiva” al D erecho penal: un ejem plo palpable de esto es
el concepto de multa penal y adm inistrativa.
C om o ha proclam ado el Tribunal C onstitucional “[...] el principio ge­
neral de D erecho conocido por non bis in idem supone, en una de sus
m ás conocidas m anifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones
-a d m in is tra tiv a y p e n a l- en los casos en que se aprecie la identidad del
sujeto, hecho y fun d am en to sin existencia de una relación de suprem acía
especial de la A dm inistración -re la c ió n de funcionario, servicio público,
concesionario, e tc .- que ju stifica se el ejercicio del ius puniendi por los Tri­
bunales y a su ve z de la potestad sancionadora de la A dm inistración [...]”
(sentencia del Tribunal S uprem o 2/1981). P osteriorm ente, se declaró que
dicho principio im pide que, a través de procedim ientos distintos, se san­
cione repetidam ente la m ism a conducta, pues “[...] sem ejante posibilidad
entrañaría, en efecto, una inadm isible reiteración en el ejercicio del ¡us
puniendi del E stado e, inseparablem ente, una abierta contradicción con
el m ism o derecho a la presunción de inocencia, porque la coexistencia de
xTos~proced im ientos san ció nado res para u n d e te rm i nado- i lícito deja abierta
la posibilidad, contraria a aquel derecho, de que unos m ism os hechos, su­
cesiva o sim ultáneam ente, existan y dejen de existir para los órganos del
Estado [...]” (sentencia del Tribunal C onstitucional 159/1987 y 7 7/1983)259.

de la p ráctic a penal, Lima, 2002, p. 60. Este autor anota que la tarea es necesaria en sectores
como los delitos económicos donde es común la criminalización de simples infracciones admi­
nistrativas, lo que vulnera el principio de ne bis in idem.
259 En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional español, en la sentencia 177/1999 de
LEGALES EDICIONES

11/10/1999 ha señalado lo siguiente: “En aquella Sentencia-o sea la STC 77/1983-, que sinte­
tizó los criterios fundamentales que habían sido alumbrados por los primeros pronunciamientos
de este Tribunal sobre esta materia, y en particular sobre el principio ne bis in idem, se señaló
que la Constitución impone unos límites precisos a la potestad sancionadora de las adminis­
traciones públicas. Jimio a los que consisten en la legalidad, la interdicción de privaciones de
libertad y el respeto a los derechos de defensa, se subrayó ‘la subordinación a la Autoridad
judicial’ . Dicha subordinación conlleva distintos aspectos, destacados en la STC 77/1983, fun­
damento jurídico 3. Pero todos ellos se basan en la misma idea esencial: ‘La subordinación de
los actos de la Administración de imposición de sanciones a la Autoridad judicial exige que la
colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa haya de resolverse en
favor de la primera’. Lo que lleva a cabo la decisión de la mayoría es, cabalmente, lo contrario:
Impedir la actuación de la jurisdicción penal, desde el momento mismo en que se impone una

131
J ames Reátegui S ánchez

El ne bis in Ídem supone, en definitiva, la prohibición de un ejercicio


reiterado del ius puniendi del Estado, que im pide castigar doblem ente
tanto en el ám bito de las sanciones penales com o en el de las adm inis­
trativas, y proscribe la com patibilidad entre penas y sanciones adm inis­
trativas en aquellos casos en los que adecuadam ente se constate que
concurre “[...] la identidad de sujeto, hecho y fundam ento [...]” que según
reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional exige este principio
para se r apreciado. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera
dos cosas distintas una sanción diferente en prim era y segunda instancia
adm inistrativa que una doble sanción por el m ism o caso. En otras pa­
labras, si hay dos sanciones distintas en dos instancias adm inistrativas
dentro del m ism o procedim iento no se incurre en violación del principio
ne bis in ídem, porque es el m ism o procedim iento sancionatorio y la doble
Instancia está debidam ente regulada.
En efecto, la identidad sustancial del principio ne bis in Ídem de las
¡nfracciones/sanciones adm inistrativas, y las infracciones/sanclones pe­
nales debe fundam entarse de m anera más inm ediata en el principio de
proporcionalidad. Al respecto, Rodas M onsalve dice que este “[...] prin­
cipio, que interesa a todos los sectores del derecho público, im pone un
lím ite general de actuación del E stado en el sentido de adecuar y circuns­
crib ir sus com portam ientos a consideraciones racionales respecto de los
fines que se buscan, de m anera que si respecto de los fines preventivos
del sistem a punitivo son ‘autosuficientes’ las sanciones adm inistrativas,
aplicar otra sanción sea penal o adm inistrativa significa una ‘sobre-reac­
ció n ’ del O rdenam iento Jurídico, que está infligiendo a un sujeto un ‘m al’
sobre sus bienes m ayor o descom pensado con respecto al incum plim iento
del m andato ju ríd ico ”260.
C om o es sabido, en los últim os años, el principio del ne bis in idem
ha sido objeto de preocupación por parte del legislador peruano por darle
algún tipo de encuadram iento jurídico, sobre todo en el ám bito del De­
recho adm inistrativo sancionador, que es donde dicho principio encuentra
su m ayor dificultad de aplicación. Así m ediante el Decreto S uprem o 008-
2005-P C M de 24 de enero del 2005 se aprobó el R eglam ento de la Ley
LEGALES EDICIONES

de G estión Am biental, que en su artículo 89 establece com o sigue: “No


se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción
administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la iden-

sanción administrativa. Al blindar ante la ley penal a los ciudadanos que sufren una multa por
parte de una Administración Pública, se resuelve en favor de las autoridades administrativas la
posible colisión que pudiera producirse entre sus actividades y la de los órganos de la justicia
penal. Resultado que rompe la estructura básica del Estado de Derecho configurado por nuestra
Constitución” .
260 RODAS MONSALVE, Julio César, Protección p en al y medio ambiente, Barcelona, p. 112.

132
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

tidad del sujeto, hecho y fundamento”. De la m ism a m anera la Ley 28611


Ley G eneral del Am biente, publicada el 15 de octubre del 2005, en cuyo
artículo 141, inciso 1, m enciona que “[n]o se puede imponer sucesiva o si­
multáneamente más de una sanción administrativa por el mismo hecho
en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se
aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin
perjuicio de que puedan exigirse las demás responsabilidades que esta­
blezcan las leyes”.
En este punto, Z a ffaroni/A lagia/S lokar entienden que el principio pro­
cesal ne bis in idem y la prohibición de doble punición se hallan íntim a­
m ente vinculados, pero no coinciden en cuanto a su alcance: el prim ero
opera aunque no haya habido punición, y el segundo tam bién en casos
en que el prim ero no se halla form alm ente com prom etido261. Estos autores
sostienen que “[...] cuando la administración - y a veces las personas jurí­
dicas- imponen penas, tratándose de co acciones que no tienen carácter
reparador o restitutivo ni de coacción directa, pero que conform e a los ele­
mentos negativos del discurso penal no son considerados penas. Suele
tratarse de m ultas, cesantías, exoneraciones e inhabilitaciones. Con fre­
cuencia son m ás graves que las penas de la ley m anifiestam ente puni­
tiva y se im ponen fue ra de los lím ites del Derecho penal, por lo cual su
exclusión del discurso penal abre el espacio para el ejercicio de un poder
punitivo m ás discrecional y que, adem ás, se sum a al poder punitivo m ani­
fiesto, que no tom a en consideración la privación punitiva excluida de su
ám bito discursivo”.
Según el Tribunal C onstitucional peruano, son hechos independientes
la aplicación de una sanción adm inistrativa y de una penal, porque si bien
hay identidad de sujeto y hecho, no hay identidad de fundam ento. Ello
puede significar que haya absolución penal, pero que se m antenga la
sanción adm inistrativa. Esta es la línea ju risprudencial prevaleciente en
los últim os fallos del Tribunal C onstitucional262. Así, la Sentencia del Tri­
bunal C onstitucional (E xpediente N.° 1859-2003-AA/TC, de fecha 10 de
LEGALES EDICIONES

261 ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro, Derecho penal.
P arte General, Buenos Aires, 2002, p. 133. Además, sostienen que sería un caso de “doble
punición”, si se “ ... trata de las person as que, p o r pertenecer a pueblos indígenas con culturas
diferenciadas, tiene en su propio sistem a de sanciones y de resolución de conflictos. Cuando
una persona haya sido sancionada conforme a la cultura indígena a la que pertenece, el Estado
no puede imponerle una pena o, al menos, de computar la pena comunitaria como parte de la
que pretende imponerle, pues de otro modo incurriría en doble punición” .
262 Véase, en este mismo sentido, RUBIO CORREA, Marcial, L a interpretación de la Constitu­
ción según el Tribunal Constitucional, Lima, 2005, p. 368.

133
J ames Reátegui S ánchez

noviem bre del 2003) en el caso “E dgar Puerta Valdivia” , en el punto 5,


señala lo siguiente:
“No evaluarem os en abstracto la constitucionalidad de la norm a cues­
tionada, sino solam ente si en el caso concreto vulnera o am enaza algún
derecho fundam ental. El principio non bis in ídem, en su vertiente m aterial,
im pide im poner doble sanción cuando se presente la triple identidad de
sujeto, hecho y fundam ento. En el caso de autos, el recurrente fue sancio­
nado en dos oportunidades: por falsificación de docum entos y por insulto
al superior, im poniéndosele las correspondientes sanciones. Se observa
que se presenta la identidad de sujeto [por ser la m ism a persona sancio­
nada] y, de hecho, al m otivar una m ism a infracción una doble sanción,
la prim era por el hecho m ism o, y la segunda por el hecho de haber sido
sancionado. Sin em bargo, no ocurre lo m ism o con la identidad de fun d a ­
m ento. Las sanciones im puestas, en prim er lugar, pretenden proteger la
fe pública y el respeto de la disciplina en los institutos arm ados, respecti­
vam ente. El pase al retiro, consecuencia de estas sanciones, opera com o
una consecuencia accesoria, cuyo fundam ento no es la sanción de los
hechos com etidos, sino sim plem ente separar de la institución a quien los
haya com etido, a fin de preservar el principio de disciplina constitucional­
m ente garantizado a la Policía Nacional del Perú. De m odo general, es
totalm ente lícito que las entidades separen de sus filas a quienes hayan
sido sancionados por infracciones penales o adm inistrativas cuya natura­
leza sea incom patible con el cargo desem peñado, sin que esto signifique
una vulneración del ne bis in ídem”.
A sim ism o, Roxin sostiene que no existe una diferencia cualitativa
para una precisa separación entre hechos punibles y contravenciones,
sino que la diferencia es predom inantem ente de tipo cuantitativo, pero en
algunas situaciones, dice este autor, se ria m ás bien hablar, no de una con­
sideración cuantitativa, sino de una consideración m ixta cualitativo-cuan-
titativa263. Estas cuestiones tienen especial relación con el principio de la
accesoriedad del Derecho penal respecto del Derecho adm inistrativo, la
m ism a que no debe se r absoluta, de m odo que el ilícito penal quedase
constituido por la m era infracción de las norm as adm inistrativas, sino que
LEGALES EDICIONES

entre am bos ordenam ientos se da una relación de subsidiariedad relativa,


ya que la previa infracción adm inistrativa es condición necesaria pero no
suficiente de la punibilidad de un com portam iento264.

263 Véase ROXIN, 1997, pp. 72 y 73. Similar: JAKO BS, Günther; Derecho penal. P arte General.
Fundamentos y teoría de la imputación, traducción de Cuello Contreras y Serrano González de
Murillo, Madrid, 1997, p. 68 y 69.
264 La sanción penal exige, además, constatar un “plus” de antijuridicidad, por vía de un mayor
desvalor de acción o de resultado, capaz de diferenciar el ilícito penal de la mera infracción
administrativa. La Constitución Española (artículo 45) prevé sanciones penales, “o en su caso

134
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

Entonces, cuando nos preguntábam os si existe alguna posibilidad de


aplicar la “d ob le ” sanción existiendo la “trip le ” identidad, direm os que hay
quienes sostienen desde un punto de vista restrictivo que son diferentes
la búsqueda de una sanción disciplinario-adm inistrativa de la búsqueda
de una sanción penal265. C reo que existe un único fundam ento sancio-
nador en esta supuesta “d oble” sanción. “Si el objeto del proceso -a n o ta
B in d e r- es la aplicación de una sanción, com o respuesta del Estado a
algo que ha calificado com o infracción a la ley, no debe distinguirse si tal
respuesta reviste el carácter de una sanción contravencional, de una san­
ción por un delito o de una sanción d isciplinaria”266. Habría que mencionar,
pues, la publicación del 11 de abril del 2001 de la Ley de Procedim iento
A dm inistrativo G eneral, que en su artículo 230 num eral 10, prescribe lo
siguiente: “No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena
y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se
aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento”. A sí tam bién el nuevo
Código Procesal Penal de ju lio del 2004 en el Título Preliminar, artículo III

adm inistrativas” para la protección del medio ambiente. En realidad, ambos tipos de sanciones
coexisten sobre la misma materia y conforman una protección global complementándose y re­
forzándose mutuamente: la norma administrativa regula y limita las actividades potencialmen­
te dañinas para el medio ambiente, sancionando, como regla general, las actuaciones que violen
la normativa reguladora. En cambio, la norma penal se reserva, como lógica consecuencia del
principio de intervención mínima, para aquellas conductas más graves, cumpliendo una fun­
ción también preventiva por la mayor eficacia derivada del más acentuado temor del presunto
infractor a la sanción penal que a la administrativa. El criterio de la gravedad es el mayoritaria-
mente aceptado hoy como distinción entre la sanción administrativa y la penal, o entre los ilíci-
-------tos-admmistrativos-y-los-penales cuando afectan a un mismo bien jurídico. Así, por ejemplo, el
Tribunal Constitucional español, en su sentencia 77/83, del 3 de octubre, referida a la potestad
sancionadora de la administración en relación con el principio non bis in Ídem, señala cómo
“ en un sistem a en que rigiera de manera estricta y sin fisu ra s la división de los poderes del
Estado, la p otestad sancionadora debería constituir un monopolio ju d icial y no p odría estar
nunca en manos de la administración” , reconociendo a continuación que tal sistema no es, sin
embargo, viable ni conveniente, entre otras razones “p or no recargar en exceso las actividades
de la Administración de Ju sticia como consecuencia de ilícitos de gravedad menor” .
265 En este sentido, BUSTOS RAMÍREZ /HORMAZÁBAL MALARÉE, 1997, p. 68. Estos au­
tores sostienen lo siguiente: “ [...] sin embargo es necesario considerar el carácter de la sanción
y la circunstancia del hecho al cual se refiere, lo cual puede llevar a concluir que no existe
LEGALES EDICIONES

violación al principio del non bis in ídem. Así, la sanción en un sumario administrativo de dar
de baja de la administración civil a un funcionario por haber utilizado en su provecho bienes
públicos, no obsta a la sanción penal de privación de libertad por malversación de caudales
públicos. Por otra parte, la multa impuesta a una persona por pasar con luz roja no obsta a
la pena por el hecho de haber lesionado a una persona en tal ocasión” . ALCOCER POVIS,
Eduardo, "Apuntes críticos a la regulación de los requisitos de procedibilidad para el ejercicio
de la acción penal en casos de delitos económicos y el principio del ne bis in Ídem en el nuevo
Código Procesal Penal peruano ”, en: E l nuevo p rocesal pen al, Lima, 2004, pp. 56 y ss., para
quien la imposición de las sanciones administrativas y penales solo procede en los casos de
“concurso real de infracciones” . En esta línea, REAÑO PESCHIERA, José Leandro, Derecho
p en al bursátil. E l Delito de abuso de información privilegiada, Lima, 2002, pp. 115 y ss.
266 BINDER, 1999, p. 173.

135
J ames Reátegui S ánchez

prescribe que nadie podrá ser procesado, ni sancionado m ás de una vez


por un m ism o hecho, siem pre que se trate del m ism o sujeto y fundam ento.
Este principio rige para las sanciones penales y procesales. El Derecho
penal tiene preem inencia sobre el D erecho adm inistrativo. Por último, el
A nteproyecto del C ódigo Penal, Parte General (artículo IX), dispone que:
“Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. E l De­
recho penal tiene preeminencia sobre el Derecho administrativo”.
Estas norm as, que de alguna manera revolucionan y solucionan
todo este escabroso tem a en nuestro Derecho positivo, suponen que una
m ism a persona no puede ser sancionada, penal o adm inistrativam ente,
dos veces por los m ism os hechos. En este tem a lo que hay que ten e r
cuenta es que la actividad sancionatoria de la A dm inistración debe subor­
dinarse siem pre a la de los Tribunales de Justicia, luego que aquella no
puede actu a r m ientras no lo hayan hecho estos, es decir, “pendencia del
proceso penal constituye un óbice para la sim ultánea tram itación de un
procedim iento adm inistrativo sancionador por los m ism os hechos” (sen­
tencia del Tribunal C onstitucional Español 152/2001). Se quiere evitar
así, no ya que se produzca una doble incrim inación, sino tam bién que
“recaigan eventuales pronunciam ientos de signo contradictorio, en caso
de p erm itir la prosecución paralela o sim ultánea de dos procedim ientos
-p e n a l y adm inistrativo s a n c io n a d o r- atribuidos a autoridades de diverso
o rd en ” (sentencia del Tribunal Constitucional Español 177/1999). A si­
m ism o, com o expresa Silva Sánchez, en los casos de delitos especiales
propios (funcionarios públicos), el Tribunal Penal español ha establecido
que si se ha tenido en cuenta para la determ inación de la sanción penal la
condición funcionarial del sujeto responsable, en tal supuesto (a diferencia
de los delitos com etidos por funcionarios públicos en bienes jurídicos que
están “fu e ra ” de la adm inistración pública) se entiende que la norm a penal
y la norm a adm inistrativa-disciplinaria protegen el m ism o interés, con lo
que no pueden im ponerse acum ulativam ente267*.
Se establece, entonces, un criterio de exclusión de la sanción ad­
m inistrativa por je ra rq u ía cualitativa-cuantitativa de la sanción penal. A si­
m ism o, si a una persona natural, se le sigue procedim iento adm inistrativo
LEGALES EDICIONES

sancionador por una determ inada infracción, no es posible instaurar, por


el m ism o hecho, proceso penal en tanto se m antenga en curso del pro­
cedim iento adm inistrativo sancionador. Desde de esta perspectiva, lo que
ha hecho el legislador en las respectivas norm as aludidas, es acoger las
ideas d om inantes del D erecho com parado (doctrina y jurisprudencia), que
siguen el paradigm a de la unificación. Según este paradigm a, entre el

267 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Mana, "Observaciones sobre la relación entre Derecho constitucio­
nal y Derecho penal en España ”, en: ¿M ás Derecho ?, número 2, diciembre 2001, Buenos Aires,
p. 177.

136
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

Derecho penal y el D erecho adm inistrativo sancionador no hay d iferen­


cias cualitativas sino identidad sustancial: es decir, identidad entre el ¡lícito
adm inistrativo y el ilícito penal268. A dem ás que tanto el poder sancionador
penal com o el adm inistrativo son m anifestaciones del ordenam iento puni­
tivo del Estado269; a partir de la vigencia del principio de la unidad del de­
recho sancionador que es un principio casi universalm ente reconocido270.
Se trata, en definitiva, de una m ism a naturaleza punitiva. El Derecho
adm inistrativo sa ncion a do r responde a una m ism a exigencia punitiva del
Estado. La causa petendi es una de las cuestiones más debatidas dentro

268 SUAY HERNANDEZ, Celia, “Los delitos contra la salubridad y seguridad del consumo en el
marco de las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador en:
Revista Peruana de Ciencias Penales, N.° 7 / 8 , Lima, 1999, p. 919.
269 yéase, SAN MARTÍN CASTRO, César, en: SAN MARTÍN CASTRO/ CARO CORIA/ REA­
ÑO PESCHIERA, Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación p a r a
delinquir. Aspectos sustantivos y procesales, Lima, 2002, p. 376, quien establece “ ... que un
mismo bien jurídico puede ser protegido con técnicas administrativas o penales; esta unidad
sustancial del ordenamiento punitivo del Estado (entre ilícito administrativo y penal, y entre
sanción administrativa y penal, que son manifestaciones del ius puniendi estatal), reconoce em­
pero que existe una subordinación de los actos administrativos de imposición de sanciones a la
autoridad judicial penal en una perspectiva procesal (...), de suerte que en caso de colisión esta
se resuelva a favor de la jurisdicción penal” . Asimismo REYNA ALFARO, Luis Miguel, ‘D e­
recho penal económico, Derecho administrativo sancionador y la nueva Ley del Procedimiento
Administrativo General", en: A ctualidad Jurídica, tomo 93, agosto, 2001, p. 45, sostiene: “El
principio ‘non bis in Ídem ’ administrativo antes descrito, deja sin desarrollar los pasos que
debe seguir la administración frente a la existencia de causas idénticas; no obstante, es evidente
que será siempre la administración la que debe ceder frente a la intervención punitiva estatal” .
BORINSKY, “Principio 'non bis in ídem Concurrencia de consecuencias jurídico-penales.
Concurrencia de sanciones administrativas y penales. El análisis en el campo de los delitos
económicos", disponible en: E lD ial.com DC5C4.
270 VIVES ANTON, Tomás S., "Ne bis in Ídem p ro c e sa l”, en: L o s principios del proceso p en al
y la presunción constitucional de inocencia, CGPJ, Madrid, 1992, p. 18. MEINI, 2003, pp. 79
y 80, aunque señala más adelante (p. 89) que no se puede concebir un traspaso “en bloque”
de todos los principios y garantías que inspiran al Derecho penal al Derecho administrativo
sancionador, puesto que ello significaría, por un lado, negar la posibilidad de que este último
alcanzará sus objetivos al condicionar su ejercicio a formalidades y garantías que le son incom­
patibles y, por otro lado, y a modo de complemento de lo anterior, que no habrían diferencias
entre uno y otro. De igual manera, DE LEON VILLALBA, Francisco, “L a garantía del ne bis
LEGALES EDICIONES

in Ídem y el Derecho penal económico ”, en: M ateriales de Lectura de la M aestría en Derecho


con mención en Derecho Penal, PUCP, Semestre 2005-2, Lima, sostiene: “ [...] la concepción
unitaria del ius puniendi impide una dualidad sancionadora, puesto que de lo contrario se esta­
ría ejerciendo dicha potestad de forma reiterada. Esto, en la práctica histórica, se ha traducido
unidireccionalmente en la prohibición de realizar un doble procedimiento como única vía de
evitar esta duplicidad, puesto que se carecía de una construcción del ilícito que permitiera
establecer la gravedad del daño y la consecuente proporción en la respuesta sancionadora. En
la actualidad, la estructura del ilícito posibilita la valoración de la antijuricidad y culpabilidad
del hecho, lo que permite aportar elementos de juicio suficientes para, sobre la misma idea
de justicia, establecer sanciones adaptadas al caso concreto y regular los límites de las conse­
cuencias aflictivas en aquellos supuestos en los que se ha llegado a producir la duplicidad de
procedimientos sancionadores” .

137
J ames Reátegui S ánchez

del ám bito de identidades que debe m anejarse para el am paro del prin­
cipio del ne bis in ídem. A hora lo que pasa con la litispendencia es que
todavía no se ha m aterializado la potestad punitiva del Estado, todavía no
hay sanción que defina la situación ju ríd ica del im putado. Lo que existe
es un proceso penal abierto en contra de una persona en form a paralela,
pero nada más. La pregunta sería: ¿hay litispendencia cuando existe un
proceso penal y un proceso adm inistrativo llevado a cabo contra la m ism a
persona? En el D erecho penal peruano, la discusión se ha cerrado en
cuanto a la duplicidad de sanciones jurídicas en el ám bito penal y a dm inis­
trativo, optándose por la prevalencia de la primera, pero no se ha tocado
el tem a de los procesos que precisam ente llevan al riesgo de la doble
sanción jurídica. Si se ha llegado a la conclusión legislativa que tanto la
sanción penal y la adm inistrativa form an parte de una sola potestad pu­
nitiva del Estado, con m ucha m ayor razón los procedim ientos en am bos
supuestos tam bién se han considerado con una sola finalidad, es decir,
que responden a una m ism a naturaleza punitiva.
C om o hem os visto de uno de los sectores jurídicos donde debe reinar
una correcta coordinación legislativa (sobre todo en el ám bito de san­
ciones penal-adm inistrativas) y adem ás una coherente “re”-distribución
de los cam pos de protección de los bienes jurídicos en juego, es en el
D erecho penal económ ico - y de la e m p re s a - en su concepción m ás am ­
plia. De ahí que el ne bis in ídem, en su inicial aseveración “no dos veces
sobre lo m ism o” , no puede se r considerado com o un m ero instrum ento
axiológico más, sino com o una de las piezas claves en el nuevo tejido
en el sistem a sancionador peruano. El efecto principal del principio en
estudio es, reiterem os, brindar seguridad jurídica al ciudadano de que lo
ya tratado no va a vo lve r a serlo de nuevo, solapando la inseguridad de
un posible som etim iento a un nuevo pronunciam iento de lo ya satisfecho
en vía adm inistrativa o penal. P or eso, una de las soluciones sería que el
órgano sancionador adm inistrativo debe dejar paso a una previa actua­
ción judicial-penal, de form a que concluida esta a través de sentencia o
sobreseim iento firm e, su resultado determ ine la prosecución y actuación
de aquel. En tal sentido, resulta im portante destacar, por ejem plo, la pro­
puesta del profesor español De León V illalba271, que son básicam ente dos
LEGALES EDICIONES

alternativas:
a. Si la decisión penal es una sentencia condenatoria queda totalm ente
proscrita la posibilidad de sancionar de nuevo adm inistrativam ente tal
conducta y, por supuesto, la constatación de la unidad de requisitos
im pediría la continuación o apertura de un nuevo procedim iento;

271 DE LEÓN VILLALBA, Francisco, ‘L a garantía del ne bis in Ídem y el derecho penal econó­
mico ”, en: M ateriales de Lectura de la M aestría en Derecho con mención en Derecho Penal,
PIJCP, Semestre 2005-2, Lima.

138
C o m e n t a r io s a l N u ev o C ó d ig o P r o c e sa l P en a l

b. Para el caso de no apreciación de ilícito penal y, por tanto, term inación


m ediante sentencia absolutoria o sobreseim iento libre, la única lim i­
tación a la continuación del procedim iento sancionador adm inistrativo
es que este se substancie a partir de los hechos que el Tribunal haya
considerado com o probados, lógicam ente, dejando a salvo de esta
segunda regla los supuestos en los que el órgano judicial declare la
inexistencia del hecho que m otivó la actuación jurisdiccional o quede
dem ostrada la no participación del sujeto en el hecho, lo que lógica­
m ente im pide la continuación o iniciación del expediente sancionador
adm inistrativo.

^ JURISPRUDENCIA:
0 Pr e su p u e st o s d e l p r in c ip io n e b i s in íd e m

«El principio Ne bis in ídem se encuentra implícito en el derecho al debido


proceso, reconocido por el inciso 2) del artículo 139 de la Constitución Política
del Perú, y tiene una doble dimensión. En tal sentido, sostuvo que en su ver­
tiente material garantiza el derecho a no ser sancionado dos o más veces por la
infracción de un mismo bien jurídico, pues guarda conexión con los principios
de legalidad y proporcionalidad; en su dimensión procesal, garantiza el no ser
sometido a juzgamiento dos o más veces por un mismo hecho, es decir, que se
inicien dos o más procesos con el mismo objeto, siempre y cuando exista la
concurrencia de tres presupuestos: a) identidad de la persona perseguida (eadem
persona); b) identidad del objeto de persecución (eadem res), y c) identidad de
la causa de persecución (eadem causa petendi). Visto el caso sub exánime, desde
la perspectiva del test de triple identidad, este Colegiado concluye que no se ha
lesionado el principio ne bis in ídem procesal, por cuanto el elemento denomi­
nado identidad del objeto de persecución (identidad objetiva) no se cumple en
el presente caso, pues inicialmente el beneficiario fue encausado por los delitos
de falsedad ideológica y falsedad genérica (f. 15), ilícitos penales de los que
fue sobreseído en virtud de una excepción de naturaleza de acción, siendo que
posteriormente se le abrió proceso por la presunta comisión de un ilícito total­
mente distinto, como es el delito contra la voluntad popular en las modalidades
de corrupción del elector y atentado contra el derecho de sufragio. Por último, la
identidad de la causa de persecución es un presupuesto que tampoco se cumple
en este caso, por cuanto los ilícitos supuestamente cometidos por el beneficiario
L E G A L E S E D IC IO N E S

están referidos a la afectación de bienes jurídicos de distinta naturaleza; por un


lado, la fe pública y, por otro, la voluntad popular». (C fr. Fundam entos 2 y 3).
(Exp. N.° 4678-2007-PHC/TC)

TITULAR DE LA ACCIÓN PENAL

1. E l M in is te rio P ú b lic o es titu la r d e l ejercicio p ú ­


b lic o de la ac ció n p e n a l en lo s d e lito s y tiene e l

139
J ames Reátegui S ánchez

d e b e r d e la ca rg a de la p ru e b a . A s u m e la c o n ­
d u cció n de la in ves tig a ció n d e s d e s u inicio,
d e cid id a y p ro a c tiv a m e n te en d e fen sa d e la
so cied ad .
2. E l M in is te rio P ú b lic o está o b lig a d o a a c tu a r
con o b jetivid ad , in d a g a n d o lo s h e c h o s c o n s ­
titu tiv o s de delito, lo s q u e d e te rm in e n y a c re ­
d iten la re s p o n s a b ilid a d o in o c e n c ia d e l im p u ­
tado. C on esta fin a lid a d c o n d u c e y co n tro la
ju ríd ic a m e n te lo s ac to s de in v e s tig a c ió n que
realiza la P o lic ía N acional.
3. L o s ac to s de in ves tig a c ió n q u e p ra c tic a e l M i­
n is te rio P ú b lic o o la P o lic ía N a c io n a l n o tienen
c a rá c te r ju ris d ic c io n a l. C u a n d o fu era in d is ­
p e n s a b le una d e cis ió n d e es ta n a tu ra le za la
re q u e rirá d e l ó rg a n o ju ris d ic c io n a l, m o tiv a n d o
d e b id a m e n te s u p e tició n .
4. E l M in is te rio P ú b lico en e l e je rc icio d e s u s fu n ­
cio n e s d eb e te n e r en cu en ta la o rg a n iza c ió n
a d m in is tra tiv a y fu n c io n a l d e la P o lic ía N a­
c io n a l d e c o n fo rm id a d co n s u s le y e s y re g la ­
m e n to s .1^
(*) A r t íc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 3 d e la L e y N .° 3 0 0 7 6 , p u b li­
c a d a e l 1 9 -0 8 -2 0 1 3 .

JURISPRUDENCIA:
0 Tit u l a r id a d d e l a a c c ió n p e n a l

«El artículo 139, inciso 3), de la Constitución consagra la garantía de tutela ju­
risdiccional, que incluye como uno de sus elementos esenciales el derecho de
acceso a los órganos jurisdiccionales, a través del cauce del ejercicio del poder ju­
LEGALES EDICIONES

rídico de acción, que implica la atribución que tiene toda persona de poder acudir
al órgano jurisdiccional para que éste, a través de la prestación del servicio de
impartir justicia al que está obligado, resuelva mi conflicto de intereses o una in­
certidumbre jurídica. En el proceso penal peruano la titularidad de la promoción
de la acción penal -que se concreta en la expedición de la disposición de formali-
zación y continuación de la investigación preparatoria- corresponde en exclusiva
en los delitos públicos a la Fiscalía -que es un derecho-deber del Ministerio Pú­
blico-, y en los delitos privados al perjudicado por el delito. El ciudadano frente
a la comisión de delitos públicos sólo tiene un derecho de petición, debidamente
reglado, de acudir al Ministerio Público para dar cuenta de la notitia criminis».
(C fr. Considerando 9). (Acuerdo Plenario N.° 5-2011/CJ-116)

140
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

0 Ej e r c ic io d e l a a c c ió n p e n a l p o r e l f is c a l

«L a primera de las características del principio acusatorio mencionadas guarda


directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artí­
culo 159° de la Constitución, entre otras, de ejercitar la acción penal. Siendo ex­
clusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar,
a falta de ésta, el proceso debe llegar a su fin. De modo análogo, aunque no
se trata de un supuesto de decisión de no haber mérito para acusar sino de no
haber mérito a denunciar, puede citarse lo señalado en la sentencia recaída en
el expediente de inconstitucionalidad 0023-2003-AI/TC, en la que este Tribunal
declaró inconstitucional la disposición del entonces vigente Código de Justicia
Militar, que admitía la posibilidad de que si los fiscales no ejercen la acción
penal, el Juez instructor podría abrir proceso. De acuerdo a la ya reseñada
característica del principio acusatorio, la falta de acusación impide cualquier
emisión de sentencia condenatoria, máxime si el fiscal tuvo la opción, en vez
de acusar, de solicitar la ampliación de la instrucción. En caso el fiscal decida
no acusar, y dicha resolución sea ratificada por el fiscal supremo (en el caso del
proceso ordinario) o por el fiscal superior (para el caso del proceso sumario), al
haber el titular de la acción penal desistido de formular acusación, el proceso
penal debe llegar a su fin. Si bien la resolución cuestionada es la que concede el
recurso de apelación interpuesto contra la resolución que declara sobreseída la
acción penal contra el favorecido y otros, la nulidad de dicho concesorio deter­
mina la firmeza de la resolución impugnada que declara sobreseída la acción y,
en tal sentido, la conclusión del proceso penal y, por consiguiente, la nulidad de
todo lo actuado con posterioridad al precitado sobreseimiento en dicho proceso
penal». (C fr. Fundam entos 6, 7 y 10). (Exp. N° 2005-2006-PHC/TC)

-------COMPETENCIA JUDICIAL---------------------------- —

I:A R TÍC U LO V
1. C o rre s p o n d e a l ó rg a n o ju ris d ic c io n a l la d ire c ­
ció n d e la etap a in te rm e d ia y, es p ec ialm en te,
d e l ju z g a m ie n to , a s í co m o e x p e d ir la s s e n te n ­
cias y d e m á s re s o lu c io n e s p re v is ta s en la Ley.
2. N a d ie p u e d e s e r so m e tid o a p e n a o m e d id a de
L E G A L E S E D IC IO N E S

s e g u rid a d s in o p o r re s o lu c ió n d e l ó rg a n o j u ­
ris d ic c io n a l d e te rm in a d o p o r la Ley.

JiS COMENTARIOS_________________________________________
En el sistem a inquisitivo “reform ado” la función del ju e z era la de
se r investigador de los hechos ocurridos. Su objetivo principal era que él
m ism o tenía que e nco n tra r aquella verdad histórica m ediante sentencia,
y esa verdad era la que las partes procesales -im p u ta d o y M inisterio Pú­
b lic o - alegaban dentro del proceso penal. Es decir, había una confluencia

141
J ames R eátegui S ánchez

de investigaciones que en m uchas ocasiones se superponían unas a


otras.

En efecto, el M inisterio Público “investigaba” para sustentar su acu­


sación penal; el im putado, por otro lado, “investigaba” por su cuenta para
preservar su presunción de inocencia, y lo curioso es que el ju e z penal
tam bién “investigaba” para alcanzar su convicción personal y jurídica de
los hechos, y en m uchas ocasiones sus decisiones se inclinaban, gene­
ralm ente, hacia el M inisterio Público. Sin em bargo, en el actual sistem a
acusatorio, las funciones de los sujetos procesales han cam biado radical­
mente, específicam ente la labor del ju e z penal ya no va a ser la de investi­
gador ya que eso conlleva a que el ju e z se contamine con los hechos que
precisam ente está investigando, prejuzgando al im putado, haciéndose
una idea de la investigación y la posible vinculación del im putado con los
hechos, situación que el actual sistem a acusatorio con rasgos adversa-
nales quiere evitar.

El actual siste m a procesal a cu sa torio lo que busca es que la labor


del ju e z sea d istin ta en fun ció n de la e structu ra y los o bjetivo s que per­
sigue el nuevo proceso penal. En e se sentido, la prim era parte del nuevo
p ro ceso penal se llam a “ in ve stiga ció n p re p a ra to ria ” -c o n una subfase
que se llam a D ilig en cia s P re lim in a re s -; y la segunda “ju z g a m ie n to ” , que
según el C ódigo peruano es la fase m ás im portante. En la fa se de ju z ­
g am iento, com o se sabe, se enca rg a de a ctu a r las pruebas en el ju ic io
oral, y o bviam e n te de fa lla r y d e c id ir el caso; m ientras que la segu n da es
neta m e nte de investigación, de re co lecta r toda la inform ación posible,
pero esa inve stiga ció n la realiza el fisca l de investigación preparatoria,
c o m p le m e n ta d o por la P olicía N acional, en consecuencia: ¿cuál será
e n to n ce s la fun ció n del ju e z en esta prim era parte del nuevo proceso
penal?

A nte todo debem os a dvertir que la función del ju e z tiene una doble
labor y con distintas identidades en el nuevo proceso, es decir, en la inves­
tigación preparatoria su función será la de racionalizar la investigación a
niveles estándares de garantías y derechos vigentes - d e acuerdo a pará­
LEGALES EDICIONES

m etros constitucionales y tratados internacionales de derechos h u m a n o s -


a las partes del proceso penal; y en la fase de juzgam iento, la función del
ju e z será la de tam bién o torgar garantías a las partes, sum ado a ello la de
actuación probatoria para el sustento luego de su decisión en la sentencia
final. Lo interesante es que el ju e z de juzgam iento tendrá que ser una
persona distinta a aquel que ha realizado la labor de ju e z de investigación
preparatoria, m ientras que el fiscal es el m ism o tanto de la prim era com o
la de la segunda fase. C om o puede verse, en la prim era parte del nuevo
proceso penal -in v e s tig a c ió n p re p a ra to ria - es donde el ju e z cum ple su

142
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

función de garantía, entonces es en esa zona donde la tutela de derechos


debe e sta r ubicada, dando “tute la ” al im putado272.
En el proceso de reform a que estam os viviendo, la función del juez
ha cam biado en com paración al antiguo C ódigo de Procedim ientos Pe­
nales de 1940, pues el proceso acusatorio que instaura el nuevo Código
Procesal Penal le da una función acorde con los fundam entos de un Es­
tado de D erecho d em ocrático273. Efectivam ente, el nuevo Código Procesal
Penal le encom ienda el control de la investigación realizada por el fiscal,
en tanto se cum plan con los plazos y el tratam iento digno y adecuado a
las norm as procesales de los sujetos procesales. De m odo que la víctim a
o im putado que cree se han vulnerado sus derechos procesales en la
investigación, de cuya dirección le com pete al fiscal, puede acudir al ju e z
para que proceda de acuerdo a la ley274.
C om o hem os visto el C ódigo Procesal Penal del 2004 atribuye al juez
de la investigación preparatoria am plias funciones durante la etapa de in­
vestigación, así com o en la etapa interm edia. En el ejercicio de dichas
funciones no debe lim itarse a convalidar formalmente las solicitudes del
M inisterio Público, sino que debe asum ir un papel activo en defensa de
los derechos del im putado y de las dem ás partes. El ju e z de la investiga­
ción preparatoria no puede convertirse en un sim ple ju e z estampillador.
El control judicial de la investigación llevada a cabo por el fiscal debe ser

272 En lo referente al juez de control o de garantías, en sentencia C-591 del 2005 de la Corte Cons­
titucional de Colombia, al estudiar la figura del juez de garantías, lo ubicó de laliiguíeñfe fór-
ma: “una de las modificaciones más importantes que introdujo el Acto Legislativo 03 del 2002
al nuevo sistema procesal penal, fue la creación del juez de control de garantías, sin perjuicio
de la interposición y ejercicio de las acciones de tutela cuando sea del caso, con competencias
para adelantar (i) mi control, sobre la aplicación del principio de oportunidad; (ii) un control
posterior sobre las capturas realizadas por la Fiscalía General de la Nación; (iii) un control
posterior sobre las medidas de registro, allanamiento, incautación e intercepción de llamadas;
(iv) un control previo para la adopción de medidas restrictivas de la Libertad; (v) decretar
medidas cautelares sobre bienes; (vi) igualmente deberá autorizar cualquier medida adicional
que indique afectación de derechos fundamentales y que no tenga una autorización expresa en
la Constitución. De tal suerte que el juez de control de garantías examinará si las medidas de
LEGALES EDICIONES

intervención en el ejercicio de los derechos fundamentales, practicadas por la Fiscalía General


de la Nación no solo se adecúan a la ley, sino si además son o no proporcionales, es decir, si la
medida de intervención en el ejercicio del derecho fundamental (i) es adecuada para contribuir
a la obtención de un fin constitucionalmente legitimo; (ii) si es necesaria por ser la más benigna
entre otras posibles para alcanzar el fin; y (iii) si el objetivo perseguido con la intervención
compensa los sacrificios que esta comporta para los titulares del derecho y la sociedad (Gaceta
Jurídica/Guía Práctica N.° 1, Capítulo II, “Los sujetos procesales que intervienen durante la
etapa de investigación”, p. 32, Primera Edición- octubre 2009).
273 NEYRA FLORES, José Antonio, M anual del Nuevo Proceso P enal & de Litigación Oral,
2010, Lima, p. 211.
274 ROSAS YATACO, Jorge, M anual de Derecho p roce sal p en al con aplicación a l Nuevo Proceso
P enal , Jurista Editores, 2009, p. 99.

143
J ames R eátegui S ánchez

efectivo para que realm ente cum pla con la función de garantía que tiene
encom endada y para que el nuevo sistem a procesal sea operativo275.
C om o hem os m encionado en los apartados anteriores, en todos estos
procesos legales de transform ación se ha optado por un rediseño del sis­
tem a de investigación y, correlativam ente, por un replanteam iento de la
figura del M inisterio Público en el contexto del proceso penal. El M inisterio
P úblico pasa de ejercer un sim ple control de la legalidad en el ám bito
penal, en ejercicio de sus funciones de inspección directa del sum ario, a
convertirse en auténtico director de la investigación penal. Excluida la in­
vestigación penal del ám bito del P oder Judicial, el ju e z asum e un papel de
garante de la dignidad de la persona y de sus derechos y libertades fu n ­
d am entales y de controlador de la legalidad de la actividad investigadora
del M inisterio P úblico276.
C om o se aprecia, en esta etapa, el ju e z de la investigación prepa­
ratoria puede intervenir para tu te la r los derechos fundam entales. Su ac­
tuación está encam inada a servir com o órgano de garantía y tutela de la
persona afectada ante cualquier vulneración277. El ju e z de la investigación
preparatoria de m odo natural es concebido com o garante de los derechos
fundam entales del im putado y, por ello, se le faculta a pronunciarse cuando
el fiscal estim e la necesidad de afectar los derechos fundam entales del
im putado, m ediante m edidas provisionales que restrinjan su derecho o
respecto a m edidas instrum entales que pretendan asegurar fuentes de

275 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, "El Juez de Garantías vs. el Juez de Instrucción en el
Sistema Procesal Penal Acusatorio”, en: Revista Peruan a de Ciencias Penales, N .° 17, 2005,
Lima, p. 456.
Gaceta Jurídica, Guía Práctica N .° 1 / Capítulo II, “Los sujetos procesales que intervienen
durante la etapa de investigación”, p. 31, l “ed., octubre 2009. En modelos como el inquisitivo
o el mixto con tendencia a lo inquisitivo, el juez penal es quien ejerce la dirección y conducción
de la instrucción. En ese sentido, ordena y realiza las respectivas diligencias de investigación;
resuelve las excepciones, cuestiones previas o cuestiones prejudiciales que se le planteen o
bien las dispone en oficio; ordena la aplicación de medidas cautelares; autoriza en los casos
señalados por la Constitución y la ley, las medidas limitativas de derechos; resuelve la consti­
tución del agraviado en parte civil; en el caso del proceso ordinario, emite informe final, o bien
LEGALES EDICIONES

en el caso del proceso sumario, dicta la respectiva sentencia; entre otras facultades que la ley
establezca.
En cambio, en el modelo acusatorio con tendencia adversarial, hay serios cambios en cuanto
al juez y su papel en la etapa de investigación. Así, en cuanto a la estructura, por lo general,
los nuevos órganos de investigación y de enjuiciamiento en el ámbito hispanoamericano, en
la actualidad, presentan, en su escalón inferior, un tribunal o juzgado de garantías, penal o de
investigación preparatoria que se ocupa de la vigilancia de la investigación de los procesos por
el Ministerio Público, así como de la vigilancia de sus decisiones que vulnere derechos indivi­
duales de los imputados.
276 MIRANDA ESTRAMPES, “El Juez de Garantías vs. el Juez de Instrucción en el Sistema
Procesal Penal Acusatorio ”, cit., p. 457.
277 NEYRA FLORES, 2010, p. 275.

144
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

prueba. A quí se advierte que existe una acción preventiva del ju e z que
trata de im pedir e xceso s de celo que podrían convertirse en injerencias
arbitrarias sobre la persona del im putado, por lo que aprovechando su
condición de im parcialidad genera una actuación de control para evitar
algún desborde Institucional del M inisterio P úblico278.
Este traslado de la dirección de la investigación preparatoria a favor
del fiscal no supone que el P oder Judicial pierda terreno. P or el contrario,
el C ódigo Procesal Penal del 2004 asigna al ju e z penal una función de
tutela de legalidad a través de la figura del ju e z de la investigación prepa­
ratoria que surge com o custodio del perfecto equilibrio que deben ten e r las
partes dentro del proceso y que com o consecuencia de la entrega al fiscal
de la dirección de la Investigación preparatoria puede verse en riesgo279.
El prim ero -e x p e d ie n te fis c a l- es abierto por el fiscal para docum entar
la Investigación Preparatoria, en tanto que el segundo -e x p e d ie n te ju d i­
c ia l- sirve propiam ente para el juzg am ien to y no contiene -c o n excepción
de la prueba preconstituida e irre p ro d u c ib le - ningún elem ento probatorio
(véanse los artículos 134-136 del C ódigo Procesal Penal).
En A m érica Latina, en m uchas ocasiones, el Estado ha utilizado al
proceso com o un Instrum ento para vio la r derechos hum anos (en concreto,
del indiciando). Para evitar esa instrum entación se requiere de un funcio­
nario que al interior del proceso penal garantice el respeto a los derechos
hum anos, aun desde su etapa Inicial com o es la Investigación. Al respecto,
se ha considerado que tal función de garantía debe recaer en alguien dis­
tinto a quien dirige la Investigación, con la finalidad de que este últim o no
se convierte en ju e z y parte al m ism o tiem po. Por ende, si el M inisterio Pü-
blico es quien dirige la investigación deberá ser el P oder Judicial (a través
de sus ju e ce s) quien tenga a su cargo la función de controlar y garantizar
el respeto a los derechos hum anos de las personas involucradas en una
investigación.
A sí m ism o, en los ju e ce s deberán recaer las siguientes facultades: a)
autorizar cualquier m edida procesal que afecte el ejercicio de derechos
constitucionales, b) autorizar la constitución de partes en el proceso penal,
c) exig ir el cum plim iento de los plazos procesales280. Las dem ás que se­
LEGALES EDICIONES

ñale la ley, y que se vinculen con la actividad de control y garantía de los


derechos de las personas som etidas a un proceso penal. En A m érica La­

278 ANGULO ARANA, Pedro, L a investigación del delito en el nuevo Código Procesal P enal,
Lima, p. 54.
279 REYNA ALFARO, Luis Miguel, E l proceso p en al aplicado conforme a l Código P rocesal P e­
nal del 2004, Lima, 2011, Grijley, Lima, p. 100.
280 G aceta Jurídica, Guía Práctica N .° 1, Capítulo I “La Etapa de Investigación en el Proceso penal
acusatorio con tendencia adversarial”, p. 24, Iaed., octubre 2009.

145
J ames Reátegui S ánchez

tina, a quien ejerce estas funciones se le conoce com o ju e z de investiga­


ción preparatoria o ju e z de control o de garantía, diferente al ju e z o jueces
encargados del juzgam iento de una persona.
El C ódigo P rocesal Penal del 2004, en su artículo 323, en relación a
la función del ju e z de la investigación preparatoria, expresa lo siguiente:
“1.- Corresponde en esta etapa, al Ju ez de la investigación Prepa­
ratoria realizar, a requerimiento del Fiscal o a solicitud de las demás
partes, los actos procesales que expresamente autoriza este Código
2.- E l Ju ez de la Investigación Preparatoria, enunciativamente, está
facultado para: a) autorizar la constitución de las partes; b) pronun­
ciarse sobre las medidas limitativas de derechos que requieran orden
judicial y -cuando corresponda- las medidas de protección; c) resol­
ver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales; d) realizarlos ac­
tos de prueba anticipada; y e) controlar el cumplimiento del plazo en
las condiciones fijadas en este Código”.
Al respecto, el control más que un cargo es una función (rol). El ju e z
de control ejerce una vigilancia de los derechos constitucionales (inti­
midad, libre com unicación, inviolabilidad del dom icilio, libertad personal,
propiedad, etc.) de los sujetos procesales; garantizándoles una respuesta
pronta e inm ediata, bajo las reglas de control judicial, sobre aquellas di­
ligencias, actos procesales o com portam ientos de las agencias form ales
del sistem a de ju sticia penal que pongan en peligro o lesiones los dere- .
chos constitucionales de los sujetos procesales281.
En ese escenario, el ju e z de control participa en las dos prim eras
etapas del proceso penal: investigación e interm edia. Sin em bargo, en
la eventualidad de que las libertades fundam entales de los sujetos pro­
cesales se estuviesen vulnerando en las otras etapas procesales (juzga­
m iento y ejecución de sentencia), no significa que se dejará im pune por
la falta de participación del ju e z de control; por el contrario, som os de la
opinión de que los ju e ce s que participan en las últim as etapas procesales
tienen la responsabilidad de se r garantes del respeto a los derechos cons­
titucionales a pesa r de que no tienen el calificativo de ju e z de control282.
LEGALES EDICIONES

El ju e z de la investigación preparatoria posee una especial y concreta


obligación de tu te la r los derechos del im putado, desde el ingreso de aquel
a las d iligencias prelim inares o a los actos iniciales de la investigación. La
¡dea que preside tal ingreso form al es la existencia de una im putación a
nivel policial, cuanto m enos, por lo cual resulta siendo citado o detenido

281 BENAVENTE CHORRES, “La Audiencia de Tutela de Derechos del Imputado ", cit. p. 18.
282 Ibídemp. 19.

146
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal

(caso de flagrancia). El nuevo C ódigo Procesal Penal, no bien se sabe,


desde la entrada del im putado a las diligencias prelim inares obliga a la
Policía N acional y al M inisterio Público a que se le inform e al investigado
los d erechos que posee en tal circunstancia inicial de las investigaciones
en su contra (artículo 71, inciso 2).
Precisam ente, cuando tales derechos no han sido com unicados al
im putado o cuando habiendo sido com unicados o no, igualm ente no se le
respetan en la práctica o cuando dentro de la investigación, se le hace víc­
tim a de m edidas lim itativas de derechos indebidas o cuando se le hacen
requerim ientos ilegales, el im putado posee el derecho de acudir en vía
de tutela al ju e z de la investigación preparatoria (artículo 71, inciso 4).
C orrespondiente al derecho del im putado, está la obligación del ju e z de la
investigación quien debe resolver de inm ediato, previa constatación de los
hechos y realización de una audiencia con la intervención de las partes.
Para los efectos de cum plir con su obligación de tutelar el derecho del
im putado, el ju e z de la investigación aparece facultado para subsanar la
om isión hecha por la policía o el fiscal o tam bién dictar las m edidas de
corrección que correspondan según se le haya lim itado sus derechos o
dictara las m edidas de protección que sean pertinentes283.
La tutela de d erechos es precisam ente un m ecanism o eficaz ten ­
diente al restablecim iento del statu quo de los derechos vulnerados, que
encuentra una regulación expresa en el nuevo Código Procesal Penal284.
C om o puede apreciarse, es un m ecanism o, m ás que procesal, de índole
constitucional, que se constituye en la m ejor vía reparadora del m enos­
cabo sufrido, y que incluso puedé"füñcionar con m ayor eficiencia y eficacia^
que un proceso constitucional de hábeas corpus285.
En el D erecho com parado, la C orte C onstitucional de Colom bia, en
la sentencia C-591 del 2005, ha señalado lo siguiente: “Una de las m odi­
ficaciones m ás im portantes que introdujo el Acto Legislativo 03 del 2002
al nuevo sistem a procesal penal, fue la creación del Juez de Control de
G arantías, sin perjuicio de la interposición y ejercicio de las acciones de
tutela cuando sea del caso, con com petencias para adelantar (i) un control
sobre la aplicación del principio de oportunidad; (ii) un control posterior
LEGALES EDICIONES

sobre las capturas realizadas por la Fiscalía G eneral de la Nación; (i¡¡) un


control posterior sobre las m edidas de registro, allanam iento, incautación
e interceptación de llam adas; (iv) un control previo para la adopción de

283 ANGULO ARANA, pp. 288 y 289.


284 ALVAFLORIÁN, César A., “Cuestiones Referidas a la Tutela de Derechos y al Control de Pla­
zos en el Nuevo Código Procesal Penal”, en G aceta P enal y P rocesal Penal, Tomo 11, mayo
del 2010, p. 15.
285 Loe. cit.

147
J ames R eátegui S ánchez

m edidas restrictivas de la libertad; (v) decretar m edidas cautelares sobre


bienes; (vi) igualm ente deberá autorizar cualquier m edida adicional que
im plique afectación de derechos fundam entales y que no tenga una autori­
zación expresa en la C onstitución. De tal suerte que el Juez de Control de
G arantías exam inará si las m edidas de intervención en el ejercicio de los
derechos fundam entales, practicadas por la Fiscalía General de la Nación,
no solo se adecúan a la ley; sino si adem ás son o no proporcionales; es
decir, si la m edida de intervención en el ejercicio del derecho fundam ental
(i) es adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucional le­
gítim o; (¡i) si es necesaria por se r la más benigna entre otras posibles
para alcanzar el fin; y (iii) si el objetivo perseguido con la intervención
com pensa los sacrificios que esta com porta para los titulares del derecho
y la sociedad286.
Esencialm ente en la etapa de investigación e interm edia el ju e z es
uno de garantía y de legalidad de acusaciones; en ese sentido, SAN
M ARTÍN C AS TR O señala las notas características del ju e z de la investi­
gación preparatoria:
a. - Es un órgano jurisdiccional unipersonal o m onocrático, de ahí que es
la prim era autoridad jurisdiccional a la cual acuden los participantes
en la investigación.
b. - Las funciones o ám bito com ún de com petencia material son diversas,
sin em bargo, su función prim ordial consiste en resguardar el legítim o
espacio que una persecución penal eficaz y razonable requiere. Las
funciones, concretam ente individualizadas, son las siguientes287:
i) Función de coerción, es decir, tiene por función la decisión sobre
m edidas provisionales con finalidad cautelar de aseguram iento de
las fuentes de prueba y de adquisición de la prueba y tuitiva coer­
citiva;

ii) Función de garantía, se presenta en el estricto ám bito de la inves­


tigación preparatoria, y se expresa en cuatro tipos de actuaciones:
- Tutela de los derechos de los sujetos procesales, a propósito de la
LEGALES EDICIONES

actuación del M inisterio Público.


- Incorporación de sujetos procesales en la investigación, consoli­
dando su acceso al procedim iento y su intervención en las actua­
ciones.

286 Véase BENAVENTE CHORRES, “La Audiencia de Tutela de Derechos del Imputado”, cit.,
p. 20.
287 Véase NEYRA FLORES, José Antonio, M anual del Nuevo Proceso P enal & de Litigación
O ral , Lima, 2010 p. 212.

148
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

- Decisión acerca de m edidas de protección.


- P ronunciam iento sobre la culm inación de la investigación en los
casos donde es necesario el control de plazos.
iii) Función de instrumentación o documentación radica en la actua­
ción de la denom inada prueba anticipada. La prueba anticipada,
com o excepción a la prueba plenarla ha de observar una serie de
requisitos, que a efectos m etodológicos, se encuentran consagra­
dos en los artículos 242-246 del N C P P 288.
iv) Función ordenatoria, que tiene lugar en la etapa interm edia en
cuya virtud el ju e z la dirige y dicta las decisiones relativas al so ­
breseim iento y enjuiciam iento del Im putado, decidiendo sobre la
procedencia del ju icio oral.
v) Función de ejecutoriedad, de hace r e jecutar lo ju zgado en aque­
llos ordenam ientos en los que no existe un ju e z de vigilancia peni­
tenciaria o de ejecución penal com o había en nuestro C ódigo de
E jecución Penal de 1985, luego ya no se reguló esta figura.
vi) Función de decisión, es decir, que se pronuncie sobre el fondo de
la pretensión penal.
c.- E m isión de decisiones a partir, principalm ente, de audiencias ju d icia ­
les, se trata de una labor que ocupa la participación m ás intensa del
ju e z 289.

LEGALIDAD DE LAS MEDIDAS


LIMITATIVAS DE DERECHOS
A R TÍC U LO V I


L a s m e d id a s q u e lim ita n d e re c h o s fu n d a m e n ta les ,
s a lv o las e x c e p c io n e s p re v is ta s en la C o n stitu ­
ció n, s o lo p o d rá n d ictarse p o r la a u to rid a d ju d ic ia l,
en e l m odo , fo rm a y con la s g a ra n tía s p re v is ta s
LEGALES EDICIONES

p o r la Ley. S e im p o n d rá n m e d ia n te re s o lu c ió n m o ­
tivada, a in s ta n c ia de la p a rte p ro c e s a l leg itim ad a.
L a o rd e n ju d ic ia l d e b e s u s te n ta rs e en s u fic ie n te s
e le m e n to s d e co n vicció n , en a te n c ió n a la n a tu ra ­
le za y fin a lid a d d e la m e d id a y a l d e re c h o fu n d a -

288 Ibídemp. 213.


289 Ibídemp. 214.

149
J ames Rjeátegui S ánchez

m e n ta l ob jeto d e lim itació n , a s í co m o re s p e ta r e l


p rin c ip io d e p ro p o rc io n a lid a d .

^ JURISPRUDENCIA:
0 La d e t e n c ió n j u d ic ia l p r e v e n t iv a c o m o m e d id a l im it a t iv a d e

D E R E C H O S E S T A B L E C ID A P O R LEY
«E l derecho a la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es
absoluto; el artículo 2, inciso 24), ordinales “ a” y “b” de la Constitución,
establece que está sujeto a regulación, de modo que puede ser restringido o
limitado mediante ley. A tal efecto, los límites que puede imponérsele son in­
trínsecos y extrínsecos; los primeros se deducen de la naturaleza y configura­
ción del derecho en cuestión, mientras que los segundos provienen del orde­
namiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger
o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. En efecto, este
Tribunal ha sostenido en reiterada jurisprudencia que la detención judicial
preventiva es una medida provisional que limita la libertad física, pero no por
ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva,
ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado y legalmente
se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales
para su dictado. Al respecto, cabe indicar que este Tribunal Constitucional
viene señalando en su jurisprudencia que “ [l]a Constitución no garantiza una
determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial
se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo
pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de
la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto
de motivación por remisión” [véase entre otras la sentencia recaída en el Ex­
pediente N .° 1230-2002-HC/TC, FJ. 11], A tal efecto, el artículo 135 del
Código Procesal Penal establece que para el dictado de la medida cautelar
de detención es necesaria la concurrencia simultánea de tres presupuestos:
a) que existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito
que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; b) que la sanción
a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de
libertad; y c) que existan suficientes elementos probatorios para concluir que
el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad pro­
batoria. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia
L E G A L E S E D IC IO N E S

recaída en el Expediente N .° 1091-2002-HC/TC, caso Vicente Ignacio Silva


Checa, que la justicia constitucional no es la competente para determinar la
configuración de cada presupuesto legal que legitima la adopción de la de­
tención judicial preventiva, lo cual es tarea que compete a la justicia penal
ordinaria; sin embargo, sí es su atribución verificar si estos presupuestos con­
curren de manera simultánea y que su imposición sea acorde a los fines y al
carácter subsidiario y proporcional de dicha institución, lo que debe estar mo­
tivado en la resolución judicial que la decreta. En el presente caso se aprecia
que la resolución cuestionada (fojas 137) cumple con la exigencia constitu­
cional de la motivación de las resoluciones judiciales adecuada a las condi-

150
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

ciones legales que exigen los presupuestos contenidos en el artículo 135° del
Código Procesal Penal; a saber: a)en cuanto a la suficiencia probatoria, se
argumenta respecto a la manifestación policial de la menor agraviada, quien
sindica de manera coherente y sólida todo lo relativo al evento y la descrip­
ción clara del lugar de los hechos, resultando que conforme al dictamen de
biología forense se encontraron los restos seminales, lo que corrobora la ver­
sión incriminatoria; b) en lo que respecta al presupuesto de la prognosis de la
pena se sustenta que la norma prevé una pena no menor de 20 años ni mayor
de 25 de privación de la libertad, por lo que en caso de ser condenado, la
pena a imponerse superaría en exceso el año exigido por la norma para la de­
tención provisoria; finalmente c) respecto al peligro procesal se fundamenta
que tanto durante la investigación preliminar como en el ámbito judicial el
actor ha sostenido que domicilia en determinado lugar; sin embargo, su direc­
ción domiciliaria consignada en la ficha del Reniec es distinta, resultando que
“ [...] se desconoce actualmente cuál es su verdadero domicilio real que no
permita determinar que tenga arraigo domiciliario asimismo, en cuanto
a su actividad laboral “ [...] no se acredita ello con documento cierto, válido
y objetivo [...]” el trabajo al que el procesado refiere dedicarse, y en cuanto
a su condición personal se indica que el propio encausado señala que tiene
antecedentes por el mismo delito pero que fue absuelto “ [...] versión que no
ha sido corroborada En cuanto al argumento de que la Sala Superior
habría excedido los términos de la apelación del representante del Ministerio
Público, la cual sustentaba el peligro procesal únicamente en la gravedad del
hecho imputado y el quantum de la pena a imponerse, cabe indicar que la
Sala Superior revisora no está obligada a adaptar una decisión con base en
el argumento propuesto por el apelante, sino en los hechos y presupuestos
legales que lleven a una determinación judicial que siendo respetuosa de los*lo
derechos fundamentales del procesado corresponda al caso en concreto, lo
que acontece en los autos, dado que la resolución judicial cuya nulidad se
pretende contiene una motivación suficiente conforme a la Constitución y a
lo establecido por la ley de la materia. En el presente caso, el representante
del Ministerio Público cuestionó la resolución que decretaba la compare­
cencia restringida del favorecido alegando la presencia del peligro procesal,
el quantum de la pena probable y la suficiencia probatoria, extremos cuya
concurrencia -conforme se ha expuesto supra—fue suficientemente motivada
en la cuestionada resolución de fecha 5 de agosto del 2010. Finalmente, es
menester mencionar que el Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada
L E G A L E S E D IC IO N E S

jurisprudencia que la detención judicial preventiva debe ser una medida pro­
visional; es decir, que su mantenimiento solo debe persistir en tanto no des­
aparezcan las razones objetivas que sirvieron para su dictado. En efecto, las
medidas coercitivas, además de ser provisionales, se encuentran sometidas a
la cláusula rebus sic stan tibus, lo que significa que su permanencia o modifi­
cación, a lo largo del proceso, estará siempre subordinada a la estabilidad o al
cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopción inicial, por lo que
es plenamente posible que, alterado el estado sustancial de los presupuestos
fácticos a partir de los cuales la medida se adoptó, la misma sea variada».
(C fr. Fundam entos 4 a l 8). (Exp. N .° 03028-2011-PHC/TC)

151
J ames Reátegui S ánchez

0 EL deber d e m o t iv a c ió n d e l a s r e s o l u c io n e s j u d ic ia l e s q u e es­

tablecen M E D ID A S L IM IT A T IV A S D E D E R E C H O S
«En el presente caso se cuestiona la constitucionalidad de las resoluciones judi­
ciales sosteniendo que no han motivado la concurrencia de los presupuestos de la
imposición de la prisión preventiva ya que los delitos materia del proceso penal se
redujeron a dos, ilícitos cuyas penas a imponerse son de cuatro años. Al respecto
se aprecia que las resoluciones judiciales cuestionadas básicamente desestiman el
pedido de la cesación de la prisión preventiva señalando que no se ha ofrecido ni
precisado de manera expresa los nuevos elementos de convicción que desvirtúen
los fundamentos de la imposición de la medida que regula la norma procesal penal,
que por la gravedad de los hechos (en los que fallecieron 42 y quedaron heridas 29
personas) hace prever que la sanción a imponerse supere los cuatro años de pena
privativa de la libertad, en el proceso que se les sigue por los aludidos delitos y el
de homicidio culposo, y que los actores solicitan una cesación de la prisión cuando
aquellos deben ponerse a derecho ya no cuentan con voluntad de someterse a la per­
secución penal; fundamentación la descrita que a criterio de este Tribunal cumple
con la exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales, ade­
cuada a las condiciones legales de la materia, ya que expresa una suficiente justifi­
cación que en los términos de la Constitución y que resulta razonable a efectos de
desestimar el pretendido cese de la prisión preventiva. En efecto, se advierte que
la confirmación de la desestimación del pedido de cesación de la prisión preven­
tiva del favorecido que se cuestiona en esta sede no reviste arbitrariedad en tanto
se encuentra suficientemente motivada, pues se sustenta que no se han ofrecido ni
precisado los “nuevos elementos de convicción” que comportan la inconcurrencia
de los presupuestos de inicialmente determinaron la imposición de la medida coer­
citiva de la libertad individual. No obstante, la desestimación de la demanda, este
Tribunal considera necesario advertir que la alegada estimación de la excepción de
improcedencia de la acción respecto a ciertos delitos no ha sido materia de sustento
de la solicitud de la cesación de la prisión preventiva (fojas 1 del cuaderno acom­
pañado) ni de resolución a través de las resoluciones judiciales cuya nulidad se pre­
tende mediante en el presente hábeas corpus. Asimismo, aun cuando el recurrente
pueda entender que su demanda se encuentre destinada a cuestionar la resolución
que impuso prisión preventiva a los favorecidos, se tiene que aquello no puede dar
lugar a un pronunciamiento de fondo en la medida que de los autos no se aprecia
la firmeza de dicho pronunciamiento judicial. En consecuencia, la demanda debe
ser desestimada al no haberse acreditado la vulneración al derecho a la motivación
de las resoluciones judiciales en conexidad con el derecho a la libertad personal del
LEGALES EDICIONES

favorecido». (C fr. Fundamentos 6 a l 8). (Exp. N.° 03337-2011-PHC/TC)

VIGENCIA E INTERPRETACIÓN DE LA
LEY PROCESAL PENAL
| A R TÍC U LO V il
1. La L e y p ro c e s a l p e n a l es de ap licació n in m e ­
diata, in clu s o a l p ro c e s o en trám ite, y es la que
rige a l tiem p o de la ac tu a c ió n p ro cesal. S in em ­

152
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

bargo, co n tin u a rá n rig ié n d o s e p o r la L e y a n te ­


rior, lo s m ed io s im p u g n a to rio s y a in terpu esto s,
lo s ac to s p ro c e s a le s co n p rin c ip io de ejecu ció n
y lo s p la zo s q u e h u b ie ra n em pezado.
2. La L e y p ro c e s a l re fe rid a a d e re c h o s in d iv i­
d u ale s q u e se a m á s fa v o ra b le a l im p u tad o , e x ­
p e d id a co n p o s te rio rid a d a la a c tu a c ió n p ro ­
cesal, s e ap lic a rá re tro a c tiv a m e n te , in c lu s o
p a ra lo s ac to s y a c o n clu id o s, s i fu e ra p o sib le.
3. L a L e y q u e co a c te la lib e rta d o e l e je rc ic io de
lo s d e re c h o s p ro c e s a le s d e las p e rs o n a s , a s í
co m o la q u e lim ite un p o d e r c o n fe rid o a las
p a rte s o e s ta b le zc a s a n c io n e s p ro c esa les ,
s e rá in te rp re ta d a re s tric tiv a m e n te . La in te r­
p re ta c ió n ex ten siv a y la a n a lo g ía q u e d a n p ro ­
h ib id a s m ie n tra s no fa v o re zc a n la lib e rta d d e l
im p u ta d o o e l e je rc icio d e s u s derecho s.
4. E n caso de d u da in s a lv a b le s o b re la L e y a p li­
c a b le d e b e es ta rs e a lo m á s fa v o ra b le a l reo.

LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA
| | A R TIC U LO V III j
1. Todo m edio de prueba será valorado sólo s i ha
sido obtenido e incorporado a l proceso p o r un
procedim iento constitucionalm ente legítim o.
2. C arec en d e efecto le g a l la s p ru e b a s o b ten idas,
d irec ta o in d ire c ta m e n te , co n vio lac ió n d e l
c o n te n id o e s e n c ia l d e lo s d e re c h o s fu n d a m e n ­
ta les de la p e rs o n a .
LEGALES EDICIONES

3. L a in o b s e rv a n c ia d e c u a lq u ie r reg la d e g a ra n tía
c o n s titu c io n a l e s tab lec id a a fa v o r d e l p ro c e ­
s a d o n o p o d rá h a c e rs e v a le r en s u p e rju icio .

^ JURISPRUDENCIA:
0 N O ES IL ÍC IT A LA G R A B A C IÓ N D E U N A C O M U N IC A C IÓ N T E L E F Ó N IC A S I
U N O D E LO S S U J E TO S IN T E R V I N I E N T E S LA C O N S IE N T E
«Que no es del caso insistir en la licitud de la comunicación telefónica entre
Atencio Gonzales y Vílchez Vilcapoma, a instancia de la autoridad, pues así lo

153
J ames R eátegui S ánchez

declaró la Ejecutoria Suprema de fojas mil seiscientos veintidós, de veintiséis


de abril de dos mil dieciséis. Primero, no se trató de una interceptación tele­
fónica -prohibida sin orden judicial-, pues no se efectuó de espaldas a los dos
interlocutores -se coordinó con el denunciante, quien aceptó efectuar y grabar
la conversación telefónica-. Segundo, el pedido de la autoridad para la realiza­
ción de esa conversación no vulnera la cláusula de no incriminación -el impu­
tado decidió, sin presión alguna, conversar con el agraviado y ratificar lo que
le había indicado a su coencausado Doig Sánchez- pues este derecho guarda
relación con las declaraciones prestadas ante la policía, la fiscalía o los jueces
(STSE 28.3.1998), ni, por consiguiente, es ilícita -cuando una persona emite
voluntariamente sus opiniones secretas a un contertulio sabe de antemano que
se despoja de sus intimidades y se las transmite, más o menos confiadamente
a los que escuchan, los cuales, podrán usar su contenido sin incurrir en ningún
reproche jurídico (STSE de 1.3.1996)-. Incluso no se trata de un delito provo­
cado -la idea criminal y los pasos referidos a la exigencia de dinero ya se habían
desarrollado cuando se efectuó la llamada telefónica, que solo tenía un carácter
ratificatorio de lo denunciado-». (C fr. Considerando Quinto). (Recurso de Nu­
lidad N .° 2839-2016-Lima Norte)

0 Le g it im id a d d e la p r u e b a

«El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N.°


02333-2004-HC/TC, estableció que “el derecho a la pmeba se encuentra su­
jeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad
con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos constituyen
principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, límites a su ejercicio,
derivados de la propia naturaleza del derecho” . En el caso de autos, conforme
se señala en las sentencias cuestionadas en autos, obrantes a fojas 13 y 35 de
autos, con fecha 28 de marzo del 2009, efectivos policiales, con la participación
del representante del Ministerio Público, intervinieron a las 7 de la noche, el
inmueble ubicado en la cuadra 2 de la Calle Manuel Mesones Muro del Pueblo
Joven San Antonio (Chiclayo), en el que se encontró pasta básica de cocaína. A
las 8:40 pm, también con la participación del Ministerio Público, se intervino el
segundo inmueble en Jirón Pumacahua N.°. 262 del Pueblo Joven San Antonio
(Chiclayo). En los mencionados inmuebles se encontró marihuana, pasta básica
de cocaína y otros objetos. Al respecto, si bien es cierto que la garantía de la
inviolabilidad del domicilio se encuentra reconocida en nuestra Constitución;
sin embargo, no está exenta de restricciones, como lo es la existencia de un
L E G A L E S E D IC IO N E S

flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración, conforme se señala en


el artículo 2, inciso 9 de la Constitución Política del Perú. Este Colegiado con­
sidera que el allanamiento de los inmuebles no ha sido inconstitucional, puesto
que se buscaba impedir la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas; es
decir, el supuesto constitucional de excepción como muy grave peligro de su
perpetración (del delito). Por ello el cuestionado allanamiento es compatible
con las circunstancias particulares que se dieron en este caso, como serían los
reportes de inteligencia que determinaron la intervención de la Policía -garan­
tizada con la presencia del representante del Ministerio Público- evitando así
que se trasladara la pasta básica de cocaína encontrada en el primer inmueble

154
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

y por la misma razón (evitar traslado de la droga), se ingrese al otro inmueble


donde fueron detenidos los recurrentes y en el que se encontró pasta básica de
cocaína y marihuana. Por consiguiente, el presente caso no implica un supuesto
de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio que determine que
las pruebas que sirvieron de sustento para la condena de los recurrentes sean
ilícitas (actas de registro domiciliario, hallazgo y recojo de droga), siendode
aplicación el artículo 2°, a contrario sensu, del Código Procesal Constitucional».
(C fr. Fundam entos 7 a l 11). (Exp. N .° 03386-2011-PHC/TC)

0 El d erec h o a la p r u e b a

«Ya en anterior oportunidad, este Tribunal ha precisado que el derecho funda­


mental a la prueba es “un derecho complejo que está compuesto por el derecho a
ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, que estos sean ad­
mitidos, adecuadamente actuados que se asegure la producción o conservación
de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios y que
estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin
de darle el mérito probatorio que tenga en la sentencia” (Exp. N° 6712-2005-
PHC/TC, fundamento 15). Así pues, el respeto del derecho a la prueba supone
que una vez admitidos los medios de prueba, sean estas actuados y valorados
de manera adecuada y con la motivación debida. De esto último se deriva una
doble exigencia para el juez: en primer lugar, la exigencia del juez de no omitir
la actuación de aquellas pruebas que han sido admitidas; y, en segundo lugar,
la exigencia de que dichas pmebas sean valoradas motivadamente con criterios
objetivos y razonables». (C fr. Fundam ento 2). (Exp. N .° 03562-2009-PHC/TC)

DERECHO DE DEFENSA
-------| a r t íc u l o ix ---------------------------------------------------
1. Toda p ersona tiene derecho in violable e irres­
tricto a que se le inform e de sus derechos, a que
se le com unique de inm ediato y detalladam ente
la im putación form ulada en su contra, y a s e r
asistida p o r un A bogado D efen so r de su elec­
ción o, en su caso, p o r un abogado de oficio,
desde que es citada o detenida p o r la autoridad.
LEGALES E D IC IO N E S

Tam bién tiene derecho a que se le conceda un


tiem po razonable para que prepare su defensa;
a eje rc er su autodefensa m aterial; a intervenir,
en plena igualdad, en la actividad prob ato ria; y,
en las condiciones previstas p o r la Ley, a uti­
liza r los m edios de prueba pertinen tes. E l ejer­
cicio d e l derecho de defensa se extiende a todo
estado y grado d e l procedim iento, en la form a y
op ortun idad que la le y señala.

155
J ames R eátegui S ánchez

2. N a d ie p u e d e s e r o b lig a d o o in d u c id o a d e c la ra r
o a re c o n o c e r c u lp a b ilid a d co n tra s í m is m o ,
co ntra s u có nyu ge, o s u s p a rie n te s d e n tro d e l
cu arto g ra d o de c o n s a n g u in id a d o s e g u n d o de
afinid ad.
3. E l p ro c e s o p e n a l g a ra n tiza , tam b ién, e l eje r­
cic io de lo s d e re c h o s d e in fo rm a c ió n y de p a r­
tic ip a ció n p ro c e s a l a la p e rs o n a a g ra via d a o
p e rju d ic a d a p o r e l delito. La a u to rid a d p ú b lic a
está o b lig a d a a v e la r p o r s u p ro te c c ió n y a
b rin d a rle un trato a c o rd e con s u co n d ició n .

^ COMENTARIOS:_________________________________________
M on te ro A ro ca señala: “el d e recho de defensa debe s e r g arantizado
a p a rtir del m om ento en que pueda e ntenderse que exista im putación
contra una persona dete rm ina d a; esto es, no cabrá e sp e ra r a que en el
p roceso se haya fo rm u la d o a cusa ción form al, lo que se realiza n orm a l­
m ente en una fase a van za da de las actuaciones, sino que bastará que
exista c u a lq u ie r form a de im p u ta ció n ”290. Al respecto, C aro C oria y R o­
bles M ontoya anotan: “D e m o stra da la vu ln era ció n de la debida m otiva­
ción en un auto de a b rir in stru cción , ello im plica nece sa ria m e nte a ceptar
la v u ln e ra ció n del derech o a la defensa, y siendo así, com o el derecho
en m ención se e ncu e ntra co m p re nd id o dentro de la tutela procesal e fe c­
tiva, co nfo rm e al a rtícu lo 4 del C ódigo P rocesal C o n stitucional, en co n ­
co rd an cia con el artículo 1 del m ism o C ódigo, in d efe ctiblem e n te deberá
se r d e cla ra d a fu n d ad a la pretensión de nulidad del AAI a tra vés del há-
beas co rp u s ”291.

290 MONTERO AROCA, Juan, Derecho Jurisdiccional (Obra colectiva), Tomo III, Barcelona,
1995, p. 36.
291 CARO CORIA / ROBLES MONTOYA, "La procedencia de la anulación del auto de abrir
instrucción por falta de motivación a través del Hábeas Corpus”, cit., p. 172. En este punto,
LEGALES EDICIONES

podemos citar el Expediente N .° 51 - 06-HC, de fecha 25 de octubre del 2006 (publicado el 8


de febrero del 2007), expedido por la Cuarta Sala Penal para procesos con Reos en Cárcel, que
ha señalado: “ [...] la demanda de Hábeas Corpus se fundamenta en que se amenazó la libertad
individual de Agustín Jerónimo Lino Menacho, en razón que los accionados limitaron su dere­
cho a la defensa cuando resolvieron el recurso de nulidad que él planteó [...]. Los hechos que se
indican como restricción es que se impidió a su abogado defensor efectúe el informe oral [...],
ello no obstante que con cuatro días de anticipación, [...] solicitó que se le permita el uso de la
palabra a su defensor, pero al acudir dicho profesional a la Sala se le impidió ejercer la defensa
oral [...]. (S)in defensa no puede existir un proceso válido, y que en casos como el de autos, la
ley otorga a quien recurre de una sentencia penal el derecho de que su abogado sea escuchado
por el órgano al que se recurre [...]. Por todo lo expuesto, se concluye que el petitorio del recu­
rrente deviene en fundado” .

156
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

A sí tam bién, S an M artín C astro so stiene: “ H aciendo un exam en


de! a rtículo 139-14 de la C o n stitu ció n , el a u to r co m e nta que el prin ­
cipio de no s e r priva do del derech o de d efensa e xtien d e la protección
co nstitu cio n a l a cu a lq u ie r p ro ce d im ie n to no sólo al penal y, com o tal,
es re co n o cid a com o re q uisito e sencial para la vá lid a co nstitu ció n de un
p ro ce so ”292. El d e rech o de d e fe n sa de tod a persona nace, según el texto
co nstitu cio n a l, desd e que es cita da o d e te n ida p or la autoridad. Ello sig ­
nifica que surge con la m era d e te rm in a ció n del im putado: no hace falta
que e xista una d ecisión n om inal o form a l al respecto, basta que, de uno
u otro m odo, se le v in cu le con la co m isió n de un delito. E xistiendo una
im putación nace el d e rech o de defensa, lo que im porta re co no ce r que
el su je to p asivo de la im p u tació n tie ne , en cuanto a posibilidad procesal,
el d e rech o de a c c e d e r al proceso o in ve stigación p re lim ina r en que la
causa se d e se n vu e lva 293.
Del m ism o modo, el Decreto S uprem o N° 017-93-JUS, Ley O rgánica
del P oder Judicial, que en su artículo 7 establece lo siguiente: “En el ejer­
cicio y defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tu­
tela jurisdiccional, con las garantías de un debido proceso. E s deber del
Estado, facilitar el acceso a la administración de justicia, promoviendo y
manteniendo condiciones de estructura y funcionamiento adecuados para
tal propósito”294. Esto quiere decir que toda persona com o parte de una
sociedad, tiene derecho a acceder al órgano jurisdiccional para el ejercicio
o defensa de sus derechos o intereses, esto se da a través de un proceso
que le ofrezca las garantías m ínim as. En cuanto a su naturaleza, el de-
reeho-a-!a-tutela-jur¡sd¡ec¡onal efectiva es de carácter-público y subjetivo y
esta se m anifiesta procesalm ente de dos m aneras: com o el derecho de
acción y el derecho de contradicción; así G onzález Pérez ha señalado:
“El derecho a la tutela jurisd iccio n al despliega sus efectos en tres m o­
m entos distintos: prim ero, en el acceso a la justicia; segundo, una vez en
ella, que sea posible la defensa y poder obtener solución en un plazo
razonable; y tercero, una vez dictada la sentencia, la plena efectividad de
LEGALES EDICIONES

292 SAN MARTÍN CASTRO, vol I, 2003, p. 119.


293 Loe. cit.
294 Así, el Tribunal Constitucional peruano en un Pleno Jurisdiccional (0004-2006-PI/TC) en la
demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Fiscal de la Nación contra determina­
dos extremos de la Ley 28665, se ha pronunciado de la siguiente manera: “22.22. E l dere­
cho a la tutela ju risd ic cio n al efectiva, reconocido en el Articulo 139. Inciso 3, de la Cons­
titución, im plica que cuando una p erson a pretenda la defensa de su s derechos o intereses
legítimos, ella debe s e r atendida por un óreano jurisdiccional mediante un proceso dotado
de un conjunto de earan tías minimas. Como tal, constituye un derecho, p o r decirlo de algún
modo, 'genérico' que es un conjunto de derechos específicos enumerados, principalmente,
en el m encionado artículo, o deducidos implícitamente de él. [ . . . ] " (Resaltado y subrayado
nuestro).

157
J ames R eátegui S ánchez

sus pronunciam ientos. A cceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia


de la sentencia”295.
El artículo 8.2 de la C onvención A m ericana establece un conjunto de
garantías m ínim as que perm iten asegurar el derecho de defensa en el
m arco de los procesos penales. Entre estas garantías se encuentran las
siguientes: a) El derecho del inculpado a la com unicación previa y d eta­
llada de la acusación form ulada en contra de él296; b) concesión al incul­
pado del tiem po y de los m edios adecuados para la preparación de su de­
fensa297; c) El derecho del inculpado a defenderse por sí m ism o o a través
de un defensor de su elección o nom brado por el E stado298. C onform e

295 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, E l derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid, 1985, p. 27.
296 Este derecho es esencial para el ejercicio del derecho de defensa, pues el conocimiento de las
razones por las cuales se le imputa a alguien la presunta comisión de un delito, permite a los
abogados preparar adecuadamente los argumentos de descargo. Este derecho se ve satisfecho
si se indica con claridad y exactitud las normas y los supuestos de hecho en que se basa la acu­
sación. En esta dirección, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que: “el derecho
al debido proceso contiene en su núcleo esencial el derecho a conocer tan pronto como sea
posible la imputación o la existencia de una investigación penal en curso -previa o formal-,
a fin de poder tomar oportunamente todas las medidas que consagre el ordenamiento en aras
del derecho de defensa” . Por su parte, el Tribunal Constitucional del Perú ha considerado ile­
gales, inconstitucionales y arbitrarios los mandatos de detención que carecen de motivación,
adjetivos que asimismo ha extendido a la privación de libertad efectuada al amparo de tales
resoluciones.
297 Nos encontramos aquí ante dos derechos. Por un lado, a contar con el tiempo adecuado para
preparar la defensa, y por el otro, a contar con los medios, igualmente adecuados, para tal
efecto. Esto implica diversos aspectos, como por ejemplo, acceder a documentos y pruebas
con una antelación suficiente para preparar la defensa, ser informado con anticipación de las
actuaciones judiciales y poder participar en ellas, etc. Desde esta perspectiva, el respeto a este
derecho tiene una importante incidencia en los ordenamientos jurídicos de cada país, en espe­
cial sobre las normas que regulan los procesos penales, puesto que su contenido debe respetar
los estándares que a nivel internacional se consideren como los apropiados, en cuanto a tiem­
po y medios, para garantizar una adecuada defensa. Un aspecto de especial importancia en
relación a este tema lo constituye la garantía de poder acceder al expediente judicial. En este
sentido, por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha considerado que el derecho a la
defensa técnica debe estar garantizada desde el mismo momento en que se ordena investigar a
una persona y que no basta con que se garantice la presencia física del abogado, sino que se le
LEGALES EDICIONES

debe permitir el acceso al expediente. Para la Corte, el defensor contribuye al esclarecimiento


de los hechos mediante la contradicción y examen de las pruebas, lo que no se puede realizar si
se impide u obstaculiza su acceso al expediente.
298 Para la Corte Constitucional, el defensor de una persona acusada de la comisión de un delito
debe ser un profesional del Derecho, salvo casos excepcionales en los que por no contarse en el
lugar con abogados titulados se acuda a los egresados o estudiantes de Derecho pertenecientes
a un consultorio jurídico. En este sentido, la Corte considera que la regulación normativa del
defensor en materia penal puede diferir notablemente de la que se adopte para procesos de otra
índole, pues allí es requisito indispensable que quien actúe como tal sea “abogado”, y solo lo
es quien ha obtenido el título, salvo casos excepcionales; mientras que en materia laboral, civil,
administrativa, etc.; el legislador está autorizado para establecer los casos en que tal condición
no se requiere. Con base en estos argumentos, la Corte Constitucional declaró inconstitucional

158
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

lo ha expresado el Tribunal C onstitucional, “el contenido esencial del de­


recho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso ju d i­
cial cualquiera de las partes resulta im pedido, por concretos actos de los
órganos judicia le s, de hacer uso de los m edios necesarios, suficientes y
eficaces para e je rcer la defensa de sus derechos e intereses legítim os”299.
Asim ism o, la sentencia del Tribunal C onstitucional de 15 de abril del 2002,
en el expediente N.° 1268-2001-HC/TC, ha establecido que el derecho
de defensa debe respetarse desde la etapa prejudicial, es decir, desde la
investigación policial y en sede del M inisterio P úblico300. Este principio vin­

una norma que disponía que a falta de abogado registrado, la defensa de oficio podía ser con­
fiada a cualquier ciudadano honorable, siempre que no fuera empleado público. Para la Corte,
en materia penal la garantía de la defensa técnica mínima es indispensable, y solo en situa­
ciones excepcionales, por existir un grado aceptable de idoneidad y responsabilidad profesio­
nal, se autoriza que en defecto de abogados titulados la defensa se encomiende a egresados
o estudiantes de Derecho pertenecientes a consultorios jurídicos. En esta dirección, la Corte
Constitucional ha señalado que la defensa de una persona en las etapas de investigación y
juzgamiento “no pueden ser adelantadas por una persona que no se encuentra científica y
técnicamente habilitada como profesional del derecho, so pena de la configuración de una
situación de anulabilidad de lo actuado en el estrado judicial por razones constitucionales, o de
la inconstitucionalidad de la disposición reglamentaria que lo permita. Además, dicha defensa
técnica comprende la absoluta confianza del defendido o la presunción legal de la misma con­
fianza en el caso del reo ausente; en este sentido es claro que el legislador debe asegurar que
las labores del defensor sean técnicamente independientes y absolutamente basadas en la
idoneidad profesional y personal del defensor.” (subrayado nuestro). Para la Corte Constitu­
cional, la carencia de defensa técnica de una persona durante un proceso penal implica que su
actuación dentro del mismo se vea mermada al no poder solicitar y controvertir las pruebas en
forma debida. En este sentido, si el procesado no cuenta con la asistencia de un profesional del
Derecho es imposible que el juez pueda llegar a valorar los elementos que obran en el proceso.
Asimismo, en una oportunidad la Corte Constitucional se pronunció en desacuerdo con una
norma del Código Procesal Penal que facultaba a los oficiales de las Fuerzas Militares o de
la Policía Nacional en servicio activo, para actuar como defensores en los procesos penales
seguidos ante los tribunales militares. En su decisión, la Corte Constitucional consideró que
la defensa técnica reclama por parte del defensor una completa autonomía, independencia y
capacidad de deliberación, lo que no se podía esperar de los integrantes de la fuerza pública en
servicio activo, quienes se encuentran en una permanente relación de jerarquía con sus superio­
res, incluyendo a los abogados que al mismo tiempo integran los cuerpos armados.
299 Exp. 1230-2002-HC/TC, citado por CASTILLO CÓRDOVA, cit. p. 152.
LEGALES EDICIONES

300 En efecto, la sentencia establece: “ 3. De conformidad con el artículo 8, inciso 2), literal “c”,
de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, *[...]
Durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas: [...] concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la prepa­
ración de su defensa” . Este derecho constitucional, por su naturaleza, compone el derecho al
debido proceso garantizado en el artículo 139, inciso 3), de la Constitución Peruana e implica
el derecho a un tiempo “razonable” para que la persona inculpada pueda preparar u organizar
una defensa o, eventualmente, recurrir a los servicios de un letrado para articularla o prepararla
de manera plena y eficaz. El enunciado “Durante el proceso” mencionado en el citado artículo
8 debe entenderse que se proyecta, en el caso de procesos penales, también al ámbito de su
etapa prejurisdiccional, es decir, aquel cuya dirección compete al Ministerio Público (art. 159,
inciso 4), Constitución). En consecuencia, ante la formulación de una denuncia, debe mediar

159
J ames Reátegui S ánchez

culante para todos los poderes públicos ha sido reconocido por el Poder
Ju dicial301.
Etim ológicam ente la expresión defensa significa “oponerse al peligro
de un d añ o ” o, más gráficam ente, “el rechazo a un ataque o agresión” .
Este ataque o agresión pasa a denom inarse ofensa, constituyéndose, ló­
gicam ente, en el antecedente necesario de la defensa302. El derecho de
defensa im porta gozar de las condiciones y m edios eficaces e idóneos
que garanticen lo siguiente: a) el conocim iento de los cargos o im puta­
ciones que se form ulan, las pruebas que las sustentarían303; b) los m edios

un tiempo razonable entre la notificación de la citación y la concurrencia de la persona citada,


tiempo que permita preparar adecuadamente la defensa ante las imputaciones o cargos en con­
tra, considerándose, además, el término de la distancia cuando las circunstancias así lo exijan.
301 En efecto, la sentencia del 33° Juzgado Penal de Lima, en el Hábeas Corpus 706-04-HC, de­
claró fundada la acción el 11 de octubre del 2004 considerando que: “ [...] ante la formulación
de una denuncia, debe mediar un tiempo razonable entre la notificación de la citación y la con­
currencia de la persona citada, tiempo que permite preparar adecuadamente la defensa ante las
imputaciones o cargos en contra. Quinto: que, siendo esto así, se habría vulnerado el derecho
constitucional de defensa [...] al producirse una formalización de denuncia, a escondidas, sin
que se haya cumplido con realizar una exhaustiva investigación preliminar, sin citar jamás al
señor [...] y sin permitírsele el ejercicio de la defensa con la asistencia de su abogado defensor

Esta sentencia fue confirmada el 13 de diciembre del 2004 por la Primera Sala Superior Penal
con Reos en Cárcel de Lima, en el expediente N.° 315-2004. Según la Sala: “ [...] Frente a esta
hermenéutica garantista, cabe invocar referencialmente los artículos trescientos veintiséis y
trescientos veintinueve inciso primero del Nuevo Código Procesal Penal que prescribe que el
señor Fiscal iniciará la investigación cuando tome conocimiento de la sospecha de la comisión
de un ilícito, conocimiento que puede ser proporcionado por cualquier persona a través de una
denuncia de parte, asimismo, en sus artículos setenta y uno inciso primero y segundo - A, bajo
un nuevo modelo acusatorio adversativo, obliga desde la etapa preliminar que el sindicado
conozca de los cargos formulados en su contra a fin de que pueda hacer valer su derecho a la
defensa. [...] Es pues, la adquisición de la singular condición de imputado la que convierte a
este último en sujeto pasivo del proceso como titular del derecho de defensa que puede, desde
ese instante, ejercitar de forma plena [...]” .
302 V1VANCO GOTELLI, Luis Alejandro y CARO CORIA, Dino Carlos, "La concesión de la
impugnación con efecto diferido puede vulnerar el derecho de defensa en el proceso penal.
Notas sobre la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de enero del 2006 (STC 1454/2006),
LEGALES EDICIONES

Exp. N .° 09729-2005-PHC/TC”, en: P alestra del Tribunal Constitucional, Revista mensual de


jurisprudencia, año 2, febrero 2007, Lima, p. 492.
303 Expediente N .° 43-2002, sentencia del 23/06/2004: “El artículo 12 de la Constitución Política
de la República de Guatemala contempla las garantías de defensa que tiene toda persona que
se encuentre sindicada de haber cometido un hecho tipificado como delito o falta. Esta garantía
constitucional de defensa contiene tres aspectos fundamentales que son: el derecho a ser oido,
una imputación necesaria y el derecho de audiencia. En otras palabras, el derecho de defensa
del imputado comprende la facultad que tiene de intervenir en el procedimiento penal abierto
para decidir acerca de una posible reacción penal contra él y la de llevar a cabo en el proceso,
todas las actividades necesarias para poner en evidencia la falta de fundamento de la potestad
punitiva del Estado. La base del derecho de ser oído reposa en la posibilidad de expresarse
libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación en su contra. En lo atinente a

160
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

idóneos que le perm itan una defensa idónea en tiem po y lugar; c) de ser
asesorado en su defensa; todos ellos sin lim itación alguna. No existe de­
fensa en abstracto.
Uno de los parám etros esenciales no solo de calidad de la justicia,
sino de que pueda se r considerada com o tal, es la m edida del adecuado
funcionam iento del derecho de defensa, sin cuya tutela nuestra civiliza­
ción no entiende, no puede entender, que se hable de im partir justicia. Ese
derecho de defensa es, desde luego, fruto de una depuración histórica
llena de dificultades, ejem plos, sa crificios y espíritu de lucha y superación.
El derecho de defensa en ju ic io es una garantía de las reglas del debido
proceso que exige nuestra C onstitución Nacional, en el cual exhorta a que
exista una condena m ediante un adecuado derecho de defensa en juicio.
A hondando m ás en el derecho de defensa, podem os cita r el expe­
diente N.° 6808-06 de fecha 7 de noviem bre del 2006, expedido por el
Trigésim o Q uinto Juzgado E specializado en lo Penal de Lim a (publicado
el 5 de ju lio del 2007), que tiene dicho lo siguiente:
“[...] [Ljos agravios ocasionados a su persona están referidos al dere­
cho de defensa, a la igualdad y a la contradicción del inform e pericial,
haciendo presente que no se me notificó la designación de los peritos
contables en el proceso por delito de usura [...] asim ism o no se le
puso en conocim iento del inform e pericial contable em itido por los
peritos nom brados en el proceso [...] habiendo tom ado conocim iento
de estos inform es a través del Libro Toma de razón que obra en
-------el-juz-gador-toda-vez-que-en-las-oportunidades-m i-abogado-defensor-
quería to m a r conocim iento o lectura del expediente m anifestaba que
el expediente se encontraba en el despacho, ante la irregularidad pre­
sentó un escrito solicitando la nulidad de lo actuado [...] P or ello, el
contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando,

la imputación necesaria estriba, en primer lugar, que para que alguien pueda defenderse, es
imprescindible que exista algo de qué defenderse; esto es, algo que se le atribuya, haber hecho
u omitido hacer, en el mundo fáctico, con significado en el mundo jurídico, exigencia que en
LEGALES E D IC IO N E S

materia procesal penal se conoce como ‘imputación’ . La imputación correctamente planteada


es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite
negar todos o alguno de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurídico-penal
a la que, combinados con los que son afirmados, guían también a evitar la consecuencia o a
reducirla. La imputación necesaria debe de tener como presupuesto la afirmación clara, precisa
y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de una persona. Ello significa
describir un acontecimiento que se supone real con todas las circunstancias de modo, tiempo y
lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos y le proporcionen su materialidad concreta. Por
últim o, el derecho de ser oído y una imputación necesaria, son los presupuestos básicos para
que el imputado, al concederle el Tribunal de Sentencia la palabra, se encuentre en condiciones
óptimas para rechazar la imputación que se le dirige o incluso admitiéndola, incorporar otras
circunstancias que la neutralicen o aminoren, según la ley penal [...]” ,

161
J ames R eátegui S ánchez

en el seno de un proceso ju dicial, cualquiera de las partes resulta im ­


pedida, por concretos actos de los órganos judiciales de hacer uso de
los m edios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la defensa
de sus derechos e intereses legítim os, hechos que se han m aterializa­
do en el proceso que se tiene a la vista, que com o ya se indicó no se
puso en conocim iento [...] de la designación de dos peritos para que
practiquen la pericia contable [...] tam poco se cum plió con notificar a
los sujetos procesales para que tom en conocim iento del contenido de
la Pericia C ontable a efectos de que hagan va le r su derecho conform e
a las norm as del C ódigo Procesal Penal”.
En el orden civil, se denom ina defensa a determ inados tipos de alega­
ciones efectuados por el dem andado cuando, oponiéndose a la pretensión
contraria, no introduce hechos nuevos, según el artículo 455 del Código
Procesal Civil peruano. D efensa es la actividad desenvuelta por el im pu­
tado para d esvirtuar la acusación en el proceso penal, de allí que se hable
de defensa com o actividad, función u oficio contrapuesto a la acusación.
En segundo lugar, la defensa es el sujeto pasivo del proceso penal. La
defensa técnica persigue la equiparación de posiciones entre acusador y
acusado, por lo tanto, es un presupuesto de validez de procedim iento y de
la sentencia. El derecho de defensa incorpora dentro de sí dos principios
fundam entales del proceso penal. El de contradicción, de carácter estruc­
tural al igual que la igualdad, y el acusatorio, vinculado al objeto del pro­
ceso al igual que los de legalidad-oportunidad. Según San M artín Castro:
“La contradicción exige: 1. La im putación, 2. la intim ación, y, 3. el derecho
de audiencia. Para que el im putado pueda defenderse es im prescindible la
im putación, la cual im porta una relación clara, precisa y circunstanciada
de un delito formulada por el Ministerio Público. Esta im putación debe
se r conocida por el procesado - q u e es lo que se denom ina intimación-,
quien adem ás debe te n e r el derecho de audiencia[...]"30* (las negritas son
mías).
Asim ism o, este C olegiado ha señalado, refiriéndose al ejercicio del
derecho de defensa, que este “tiene una doble dim ensión: una material,
referida al derecho que tiene el im putado de ejercer su propia defensa
LEGALES EDICIONES

desde el m ism o instante en que tom a conocim iento de que se le atribuye


la com isión de determ inado hecho delictivo; y otra form al, lo que supone el
derecho a una defensa técnica, esto es, el asesoram iento y patrocinio de
un abogado defensor durante todo el tiem po que dure el proceso. A m bas
dim ensiones del derecho de defensa form an parte del contenido constitu­
cionalm ente protegido del derecho en referencia” {vid STC 1323-2002-H C /
TC, caso S ilvestre E spinoza Palom ino). Binder dice que el “[...] derecho

304 SAN MARTÍN CASTRO; volumen I, 2003, p. 122.

162
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

de defensa está relacionado con la existencia de una im putación, y no con


el grado de form alización de tal im putación. Al contrario: cuanto m enor
es el grado de form alización de la im putación, m ayor es la necesidad de
defensa. P or lo tanto, el derecho de defensa debe ser ejercido desde el
p rim e r acto de procedim iento en sentido lato, es decir, desde el mom ento
en que la im putación existe, por vaga e inform al que esta sea. Esto incluye
las etapas ‘preproce sa les’ o policiales; ve d a r durante estas etapas el ejer­
cicio del derecho de defensa es claram ente inconstitucional”305. El derecho
de defensa im plica, entonces, exigencia del ju e z im parcial, independiente
y predeterm inado por la ley; el derecho de se r oído; el conocimiento de la
imputación; la necesaria correlación que debe existir entre la imputación
y el fallo; la posibilidad de probar y controlar la prueba; la equiparación de
posiciones entre el a cusador y el acusado; la presunción de inocencia;
ha de tenerse conocimiento previo de la acusación ; conocimiento de las
pruebas; ha d e disponerse de tiem po y o portunidades para preparar la
defensa; ha de tenerse intérprete si no se entiende la lengua del proceso;
se han de poder proponer y practicar pruebas y testigos; y el ejercicio de
la defensa ha de se r librem ente desarrollado y efectivo, bien por sí mismo,
bien por m edio de abogado ya de elección, ya de oficio; inform ación exi­
gióle; tiem po y m edios para defenderse; abogado de elección; derecho de
no autoinculparse ni obligación de prestar juram ento; no inversión de la
carga probatoria.
El segundo paso en la integración del derecho de defensa requiere que
la defensa sea suficiente en todos los puntos del “ iter” incrim inatorio. Este
derecho a acceder a ía-inform aeión-es-m uy am plio; es decir, no puede ser
restringido. Una investigación donde el im putado no pueda saber cuál es
el hecho que se le im puta y en virtud de qué pruebas, es absolutam ente in­
constitu cio na l306. En efecto, C astillo A lva sostiene que el derecho constitu­
cional de defensa “[...] se m aterializa en la facultad que tiene toda persona
a la que se le im puta la com isión de un hecho delictuoso a poder acceder
a la inform ación que se encuentra en m anos de la autoridad com petente
para que tom e conocim iento de la form ulación de cargos y de las todas las
pruebas que puedan o brar en contra”307. Sin em bargo, el derecho a una
im putación concreta no se agota en el conocim iento de la misma, ya que
LEGALES EDICIONES

puede cum plirse el conocim iento a través de una im putación genérica, lo


cual precisam ente quiere evitarse. En tal sentido, el conocim iento de los
cargos exige algo más: que se especifique qué clase de delito se trata,
qué título de im putación se le asigna: autoría o participación.

305 BINDER, Alberto M.; Introducción a l Derecho p rocesal penal, Buenos Aires, 1993, p. 152.
306 Ibídemp. 154.
307 CASTILLO ALVA, José Luis, "El derecho a contar con los medios adecuados para la prepara­
ción de la defensa”, en: A ctualidad Jurídica, tomo 150, mayo 2006, p. 133.

163
J ames Reátegui S ánchez

^ JURISPRUDENCIA:
0 El d e r e c h o d e d e f e n s a c o m o m a n if e s t a c i ó n d e l d e r e c h o a l d e ­
b id o PROCESO
«El Tribunal Constitucional en el Expediente N .° 6998-2006-PHC/TC esta­
bleció que el derecho de defensa requiere que el justiciable se informe de la
existencia del proceso penal, en atención a su derecho de conocer de forma
cierta, expresa e inequívoca los cargos que pesan en su contra. De ahí que el de­
recho de defensa sea, entre otros, una manifestación del derecho al debido pro­
ceso, derecho irrenunciable dado que la parte no puede decidir si se le concede o
no la posibilidad de defenderse; e inalienable pues su titular no puede sustraerse
a su ejercicio. Asimismo, este Tribunal ha precisado que el derecho de defensa
tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de
ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de
que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal,
que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y pa­
trocinio de un abogado defensor de su elección desde que la persona es citada
o detenida por la autoridad y durante todo el tiempo que dure la investigación
preliminar o el proceso mismo. El recurrente ha reconocido desde el escrito de
su demanda que ejerció la defensa de don Aníbal Eduardo Urteaga Fiol, tanto en
el proceso penal cuestionado como en el proceso de hábeas corpus que fue de­
clarado fundado reconociendo la vulneración del derecho a ser juzgado dentro
de un plazo razonable; por ello, este Colegiado considera que no puede alegar
la vulneración del derecho de defensa de los favorecidos en tanto él se encon­
traba plenamente informado que la sentencia en el proceso de hábeas corpus,
expediente N .° 3551-2011, había determinado que la Sala Penal Liquidadora
de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Sullana emita pronunciamiento
de fondo en el proceso penal seguido contra sus defendidos, lo que finalmente
sucedió con la expedición de la sentencia de fecha 25 de octubre del 2011. Por
lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente caso no se ha acreditado
la afectación del derecho de defensa, reconocido en el artículo 139, inciso 14,
de la Constitución». (C fr. Fundamento 3.3). (Exp. N .° 02787-2012-PHC/TC)

0 Der ec h o d e d efen sa

«El demandante cuestiona lo resuelto en el proceso penal en el sentido de


buscar, por la vía constitucional, que se declare la nulidad de las sentencias y se
LEGALES EDICIONES

emita otra nueva conforme a su tesis de defensa, esto es, que sus patrocinados
sean juzgados y sentenciados por delito de microcomercialización, hechos que
fueron planteados en sede penal.
Se debe señalar que, según Exp. 1567-2002-HC/TC, el proceso constitucional
de hábeas corpus no puede estar orientado a dirimir la existencia o no de res­
ponsabilidad penal ordinaria; por ello, pretender desvirtuar los argumentos con
discernimientos, respecto de la supuesta ausencia de responsabilidad, supondría
desnaturalizar la esencia de la demanda de Hábeas Corpus.
No se ve afectado el derecho de defensa cuando, en el seno de un proceso ju­
dicial, las partes pueden ejercer los medios necesarios suficientes y eficaces

164
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

para defender sus derechos e intereses legítimos, aunque el a d quo llegue a la


convicción de la culpabilidad de los citados procesados.
El hecho de que la sentencia condenatoria se haya expedido con mucha anterio­
ridad, demuestra la no afectación a la libertad personal o existencia de una ame­
naza a la misma, y, muy por el contrario, que se está usando la justicia (como es
del caso jurisdicción constitucional), a efectos de emitir pronunciamientos de lo
actuado en la justicia ordinaria, hecho que generaría un avocamiento indebido,
pues, conforme a la Constitución, la competencia para procesar y juzgar los
delitos corresponde exclusivamente a la justicia ordinaria». (C fr. Mixári M áss,
Florencio: L a Interpretación Constitucional de los Derechos Humanos. Ed.
BLG. Trujillo - Perú. p. 58). (Exp. N .° 010-2008-PHC/TC)

0 D im e n s io n e s d e l d e r e c h o d e d e f e n s a

«L a Constitución Política del Perú, en su artículo 139, inciso 14), reconoce el


derecho de defensa. El Tribunal Constitucional considera que el principio de
no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso, constituye
una de las condiciones indispensables para que un proceso judicial sea realizado
con arreglo al debido proceso. El ejercicio del derecho de defensa, de especial
relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: una material, referida
al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en
que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho
delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica; esto es, al
asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que
dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del
contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos
casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión».
( Cfr. Fundamentos 2 v 3.) (Exp. N .° 6260-2005-PHC/TC)................ ............ ....

PREVALENCIA DE LAS NORMAS DE


ESTE TÍTULO
■fA^r<.cutox
L a s n o rm a s q u e in te g ra n e l p re s e n te Título p re ­
v a lec en s o b re c u a lq u ie r otra d isp o sició n de es te
C ódigo. S e rá n u tilizad as co m o fu n d a m e n to de
LEGALES EDICIONES

in terp reta ció n .

165
DISPOSICIONES GENERALES

SECCIÓN I
LA A C C IÓ N PENA L

ACCIÓN PENAL

La ac c ió n p e n a l es p ú b lic a.
1. Su e je rc icio en lo s d e lito s de p e rs e c u c ió n p ú ­
blica, c o rre s p o n d e a l M in is te rio P ú b lico . La
e je rc erá d e oficio, a in s ta n c ia d e l a g ra v ia d o
p o r e l d e lito o p o r c u a lq u ie r p e rs o n a , n a tu ra l o
ju ríd ic a , m e d ia n te a c c ió n popular.
2. E n lo s d e lito s d e p e rs e c u c ió n p riv a d a c o rre s ­
p o n d e e je rc erla a l d ire c ta m e n te o fe n d id o p o r
e l d e lito a n te e l ó rg a n o ju ris d ic c io n a l c o m p e ­
tente. S e n e ces ita la p re s e n ta c ió n de q u erella.
3. E n lo s d e lito s q u e re q u ie re n la p re v ia in stan cia
d e l d ire c ta m e n te o fe n d id o p o r e l d elito, e l e je r­
cicio d e la a c c ió n p e n a l p o r e l M in isterio P ú b lico
está co n d ic io n a d o a la d e n u n cia d e la p e rs o n a
LEGALES EDICIONES

au to riza d a p a ra h a cerlo . N o o b stante, ello, el


M in is te rio P ú b lic o p u e d e s o lic ita r a l titu la r de
la in s ta n c ia la a u to riza c ió n c o rres p o n d ie n te .
4. C u a n d o c o rre s p o n d e la p re v ia a u to riza c ió n
d e l C o n g reso o d e otro ó rg a n o p ú b lic o p a ra
e l e je rc ic io d e la ac c ió n p e n al, s e o b se rv a rá el
p ro c e d im ie n to p re v is to p o r la L e y p a ra d e ja r
e x p ed ita la p ro m o c ió n d e la ac ció n p e n al.

166
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

^ JURISPRUDENCIA:
0 Der ec h o d e a c c e s o a l o s ó r g a n o s ju r is d ic c io n a l e s
«El artículo 139, inciso 3), de la Constitución consagra la garantía de tutela
jurisdiccional, que incluye como uno de sus elementos esenciales el derecho
de acceso a los órganos jurisdiccionales, a través del cauce del ejercicio del
poder jurídico de acción, que implica la atribución que tiene toda persona de
poder acudir al órgano jurisdiccional para que éste, a través de la prestación
del servicio de impartir justicia al que está obligado, resuelva un conflicto de
intereses o una incertidumbre jurídica. En el proceso penal peruano la titula­
ridad de la promoción de la acción penal -que se concreta en la expedición
de la disposición de formalización y continuación de la investigación prepa­
ratoria- corresponde en exclusiva en los delitos públicos a la Fiscalía -que
es un derecho-deber del Ministerio Público-, y en los delitos privados al per­
judicado por el delito. El ciudadano frente a la comisión de delitos públicos
sólo tiene un derecho de petición, debidamente reglado, de acudir al Minis­
terio Público para dar cuenta de la notitia criminis». (C fr. Considerando 9).
(Acuerdo Plenario N .° 5-2011/CJ-116)

0 El e je r c i c i o d e la a c c ió n p e n a l s e e x t i n g u e p o r la p r e s c r i p c i ó n
«En este orden de ideas resulta lesivo a los principios de economía y celeridad
procesal, vinculados al derecho al debido proceso, que el representante del Mi­
nisterio Público, titular de la acción penal, sostenga una imputación cuando ésta
se ha extinguido o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria
del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el ór­
gano jurisdiccional abra instrucción en tales supuestos». (Cfr. Fundamento 5).
(F,xp. N-° 2466-2006-PHC/TCt________________________________________

PRINCIPIO DE O PO R TU N ID A D
| A R TÍC U LO 2
1. E l M in is te rio P úb lico, d e o ficio o a p e d id o d e l
im p u ta d o y co n s u co n s e n tim ie n to , p o d rá a b s­
te n erse de e je rc ita r la ac c ió n p e n a l en cu al­
LEGALES EDICIONES

q u iera de lo s s ig u ie n te s caso s:
a) C u a n d o e l a g en te h a ya s id o a fe c ta d o g ra v e ­
m e n te p o r las c o n s e c u e n c ia s d e su delito,
c u lp o so o doloso, s ie m p re q u e es te últim o
sea rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a de lib e rta d
n o m a y o r d e cu atro añ os, y la p e n a resu lte
in n ec esa ria .
b) C uando s e trate de d e lito s q u e no afecten g ra ­
ve m e n te e l in terés p ú b lic o , s a lv o cu an d o e l ex-

167
J ames R eátegui S ánchez

trem o m ín im o de la p en a sea s u p e rio r a lo s dos


añ o s d e p e n a p riva tiv a d e lib ertad , o h u b ie re n
sid o co m etid o s p o r un fu n cio n ario p ú b lic o en
ejercicio d e su cargo.
c) C u an d o c o n fo rm e a las c irc u n s ta n c ia s d e l
h e c h o y a la s c o n d icio n es p e rs o n a le s d e l d e­
n u n c iad o , e l F is c a l p u e d e a p re c ia r q u e c o n c u ­
rre n lo s s u p u e s to s a te n u a n te s de lo s a rtíc u lo s
14, 15, 16, 18, 21, 22, 25 y 4 6 d e l C ó d ig o P enal,
y s e a d v ie rta q u e no ex is te n in g ú n in te ré s p ú ­
b lic o g ra v e m e n te co m p ro m e tid o en s u p e rs e ­
cu ción. N o s e rá p o s ib le cu an d o s e trate d e un
d e lito co n m in a d o co n un a s a n c ió n s u p e rio r a
cu a tro a ñ o s d e p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d o co ­
m etid o p o r un fu n cio n a rio p ú b lic o en e l ejer­
cicio d e su cargo.
2. E n lo s s u p u e s to s p re v is to s en lo s in c is o s b)
y c) d e l n u m e ra l anterior, s e rá n e c e s a rio qu e
e l a g e n te h u b ie re re p a ra d o lo s d a ñ o s y p e r­
ju ic io s o c asio n a d o s o ex ista a c u e rd o co n el
a g ra v ia d o en es e sen tid o .
3. E l F is c a l citará a l im p u ta d o y a l a g ra v ia d o con
e l fin d e re a liz a r la d ilig en cia de ac u erd o , d e ­
já n d o s e c o n stan c ia en acta. E n caso d e in a ­
sis te n c ia d e l ag ra via d o , e l F is c a l p o d rá d e te r­
m in a r ra zo n a b le m e n te e l m o n to d e la re p a ra ­
ción c iv il q u e co rres p o n d a . S i n o s e lle g a a
un a c u e rd o s o b re e l p la z o p a ra e l p a g o d e la
re p a ra c ió n civil, e l F is c a l lo fijará sin q u e es te
e x ced a de n u e v e m eses. N o se rá n e c e s a ria la
LEGALES EDICIONES

refe rid a d ilig e n c ia s i e l im p u ta d o y la víctim a


lle g a n a un ac u e rd o y este c o n sta en in s tru ­
m e n to p ú b lic o o d o c u m e n to p riv a d o le g a li­
z a d o n o ta ria l m ente.
4. R ea liza d a la d ilig en cia p re v is ta en e l p á rra fo
a n te rio r y s a tis fe c h a la re p a ra c ió n civil, el
F is c a l e x p e d irá una D is p o s ic ió n de A b s te n ­
ción. E sta d is p o s ic ió n im p id e, b a jo s a n c ió n de
n u lid a d , q u e o tro F is c a l p u e d a p ro m o v e r u or-

168
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

d e n a r q u e s e p ro m u e v a ac ció n p e n a l p o r una
d e n u n c ia q u e c o n te n g a lo s m is m o s h e ch o s.
D e e x is tir un p la z o p a ra e l p a g o d e la re p a ra ­
ció n civil, s e s u s p e n d e rá n lo s e fe c to s d e d ic h a
d e c is ió n ha sta s u efectivo cu m p lim ien to . D e
no p ro d u c irs e e l p a g o , s e dictará d is p o s ic ió n
p a ra la p ro m o c ió n de la ac c ió n p e n a l, la c u a l
no s e rá im p u g n a b le .
5. S i e l F is c a l co n sid era im p rescin d ib le, p a ra s u ­
p rim ir el in terés p ú b lic o en la p e rs ecu ció n , sin
o p o n e rs e a la g ra v e d a d de la resp o n sab ilid ad ,
im p o n e r ad ic io n a lm e n te e l p a g o de un im p o rte
a fa v o r de una in stitu ció n d e in terés s o c ia l o d e l
E sta d o y la ap lica ció n d e las reg la s de co n d u cta
p re v is ta s en e l a rtíc u lo 64 d e l C ódigo P en al, s o ­
lic itará la a p ro b ac ió n d e la ab ste n ció n a l J u e z
de la In ves tig a c ió n P reparatoria, e l q u e la re s o l­
verá p re v ia au d ie n cia de lo s in teresad o s. S on
ap lic a b le s las d isp o sicio n e s d e l n u m e ra l 4) d e l
p re s e n te artículo.
6. In d e p e n d ie n te m e n te d e lo s ca so s e s ta b le ­
cid o s en e l n u m e ra l 1) p ro c e d e rá un a c u e rd o
re p a ra to n o en lo s d e lito s p re v is to s y s a n c io ­
n a d o s en lo s a rtíc u lo s 122, 185, 187, 189-A
p rim e r p á rra fo , 190, 191, 192, 193, 196, 197,
198, 2 0 5 y 21 5 d e l C ód igo P enal, y en lo s d e ­
lito s c u lp o so s . N o rig e esta reg la c u a n d o h a ya
p lu ra lid a d im p o rta n te d e víc tim as o c o n cu rs o
co n o tro d e lito ; s a lv o que, en es te ú ltim o caso,
se a de m e n o r g ra v e d a d o q u e afe c te b ie n e s j u ­
LEGALES EDICIONES

ríd ic o s d isp o n ib les.


E l F is c a l d e o ficio o a p e d id o d e l im p u ta d o o de
la víc tim a p ro p o n d rá un acu erd o rep a ra to rio .
S i a m b o s co n v ie n e n e l m ism o, e l F is c a l se
a b s te n d rá de e je rc ita r la acció n p e n al. S i e l im ­
p u ta d o n o c o n c u rre a la s e g u n d a cita c ió n o s e
ig n o ra s u d o m ic ilio o p a ra d ero , e l F is c a l p ro ­
m o v e rá la a c c ió n p e n a l. R ig e en lo p e rtin e n te
e l n u m e ra l 3) d e l p re s e n te artículo.

169
J ames R eátegui S ánchez

7. S i la acción p e n a l hubiera sido prom ovida, el


Ju ez de la Investigación Preparatoria, p revia au ­
diencia, p o d rá a petición d e l M inisterio Público,
con la aprobación d e l im putado y citación d e l
agraviado, dictar auto de sobreseim iento - c o n
o sin las reglas fijadas en el nu m eral 5 ) - hasta
antes de form ularse la acusación, bajo los su ­
pu esto s ya establecidos. Esta resolución no
será im pugnable, salvo en cuanto a l m onto de la
reparación civil s i esta es fijada p o r el Ju ez ante
la inexistencia de acuerdo entre el im putado y
la víctim a, o respecto a las reglas im puestas s i
estas son desproporcionadas y afectan irrazo­
nablem ente la situación ju ríd ic a d e l im putado.
8. E l F is c a l p o d rá ta m b ié n a b s te n e rs e d e e je rc e r
la a c c ió n p e n a l, lu e g o d e la v e rific a c ió n c o ­
rre s p o n d ie n te , en lo s c a s o s en q u e e l a g e n te
c o m p re n d id o en la c o m is ió n de lo s d e lito s
p re v is to s en lo s a rtíc u lo s 30 7-A , 30 7-B , 307-C ,
3 0 7 -D y 3 0 7 -E d e l C ó d ig o P en a l, s u s p e n d a s u s
a c tiv id a d e s ilíc ita s d e m o d o vo lu n tario , d e fin i­
tivo e in d u b ita b le , c o m u n ic a n d o este h e c h o a l
O rg a n is m o d e E v a lu a c ió n y F is c a liz a c ió n A m ­
b ie n ta l m e d ia n te in s tru m e n to d e fe c h a cierta.
S i la a c c ió n p e n a l h u b ie ra s id o ya p ro m o v id a ,
s e ap lica n , en lo p e rtin e n te , la s m is m a s re g la s
e s ta b le c id a s en e l p re s e n te artíc u lo .
9. N o p ro c e d e la a p lic a c ió n d e l p rin c ip io d e o p o r­
tu n id a d n i d e l a c u e rd o re p a ra to rio cu an d o e l
im p u tad o :
LEGALES EDICIONES

a) Tiene la c o n d ic ió n d e re in c id e n te o habitual,
d e c o n fo rm id a d co n lo s a rtíc u lo s 4 6 -B y 4 6 -C
d e l C ó d ig o P enal;
b) S in te n e r la c o n d ic ió n d e re in c id e n te o h a b i­
tual, s e h u b ie ra a c o g id o a l p rin c ip io d e o p o rtu ­
n id a d o a c u e rd o re p a ra to rio en do s o c a s io n e s
an terio res , d e n tro de lo s cin co a ñ o s d e s u úl­
tim a a p lica ció n , s ie m p re q u e s e trate, en to dos

170
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

lo s casos, d e d e lito s d e la m is m a n a tu rale za o


q u e ate n te n co ntra un m is m o b ie n ju ríd ic o ;
c) S in te n e r la c o n d ició n de re in c id e n te o h a b i­
tual, s e h u b ie ra a c o g id o a l p rin c ip io d e o p o r­
tu n id a d o ac u erd o re p a ra to rio d e n tro de los
cin co a ñ o s a n te rio re s a la c o m is ió n d e l últim o
d e lito ; o,
d) S in te n e r la co n d ic ió n d e re in c id e n te o h a b i­
tual, s e h u b ie ra a c o g id o co n a n te rio rid a d a l
p rin c ip io de o p o rtu n id a d o a c u e rd o rep a ra to rio
y n o haya cu m p lid o co n re p a ra r lo s d añ o s y
p e rju ic io s o c a s io n a d o s o lo e s ta b le c id o en e l
a c u e rd o rep a ra to rio .
E n e s to s casos, e l F is c a l p ro m u e v e in d e fe c ti­
b le m e n te la acció n p e n a l y p ro c e d e de a cu erd o
co n s u s atrib u cio n e s. L o d is p u e s to en e l n u ­
m e ra l 9) es ap lic a b le ta m b ié n p a ra lo s casos
en q u e s e h u b ie re p ro m o v id o la ac c ió n p e n a l.n
(* ) A r t íc u l o m o d if ic a d o p o r e l a r t íc u lo 3 d e la L e y N .° 3 0 0 7 6 , p u b l i ­
c a d a e l 1 9 - 0 8 - 2 0 1 3 , v ig e n t e e n t o d o e l t e r r i t o r io p e r u a n o s e g ú n
la P r im e r a D i s p o s ic ió n C o m p le m e n t a r ia F in a l d e d ic h a le y .

COMENTARIOS......................................... .......... .........................


EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Si bien es cierto que actualm ente está en vigencia nuestro vetusto C ó­
digo de P rocedim ientos Penales de 1940, en el cual se asum e un m odelo
o sistem a procesal de carácter m ixto (m odelo inquisitivo en la instrucción
y acusatorio: por lo del ju icio oral), tam bién es cierto que en la década de
los noventa nuestra política crim inal tuvo grandes novedades, una de ellas
fue la term inación del C ódigo Procesal Penal de 1991 (que todavía se
LEGALES EDICIONES

encuentra en vacatio legis). Es decir, el citado cuerpo legal ingresó a regir


no de m anera total, en form a sistem ática y orgánicam ente hablando, sino
de m anera fragm entada y por partes. Y uno de los artículos que introdujo
en nuestro sistem a ju rídico-procesal penal es el concerniente al “principio
de oportunidad” , regulado desde sus inicios en el artículo 2 del Código
Procesal Penal de 1991, hoy abrogado.
El principio de oportunidad viene a constituir todo un replanteo tanto
en el aspecto operativo de los agentes del control form al-penal (sobre todo
Fiscales Penales P rovinciales) com o tam bién en el aspecto normativo,

171
J ames Reátegui Sánchez

concerniente a que siem pre en el ejercicio de la acción penal ha reinado


perm anentem ente el principio de legalidad u oficialidad penal, es decir,
la obligatoriedad de poner en conocim iento de la notitia criminis ante el
órgano jurisdiccional respectivo (claro, si los actos de investigación así
lo am eritan). Así reza nuestra actual Constitución Política de 1993, en su
artículo 159, corresponde al Ministerio Público ejercitarla acción penal de
oficio o a petición de parte.
A sim ism o, el denom inado principio de oportunidad, a nuestro en­
tender, se corresponde com o parte del criterio de sim plificación procesal,
(en sim ular situación de lo que sería una term inación anticipada del pro­
ceso); en el sentido que produce una enorm e descongestión pre-procesal
o procesal de aquellos ilícitos penales que, por carecer de m erecim iento o
necesidad de pena crim inal, no m erece que el M inisterio Público ni el Ó r­
gano Jurisdiccional se pronuncie sobre el fondo del asunto, en busca de la
verdad histórica; sino que sean las partes “dueñas” de su conflicto social, y
que el Estado (a través de los Fiscales y en algunos casos de los Jueces),
sea una especie de m ediador o adm inistrador de las ideas y soluciones
proporcionadas por las m ism as partes, siem pre dentro de la legalidad.

Será prudente y “legal” la aplicación del citado principio, aun cuando


el hom icidio culposo (artículo 111) y lesiones culposas (artículo 124) que
fueron m odificados en el sentido de elevarse las penas conm inadas, te ­
niendo en consideración, adem ás, que las penas constituyen el “term ó­
m etro” para saber cuánto el Estado tiene interés de cautelar los conflictos
sociales, en este caso, la política crim inal era solucionar (coyunturalm ente)
los accidentes de tránsito.

Aún puede tenerse en consideración los principios de falta de m ere­


cim iento y necesidad de pena, en delitos considerados “graves” , no obs­
tante que son com etidos por culpa. En consecuencia, pueden ser consi­
derados los delitos culposos com etidos cuando el agente esté con ingesta
de alcohol (con la m odificación de las penas y m andato de detención) una
especie de crim inalidad de bagatela.
El principio de oportunidad es una m anifestación de la función del
LEGALES EDICIONES

D erecho penal en general com o ultima ratio. Una vez “acordada” la abs­
tención del ejercicio de la acción, el denunciado estaría en condiciones de
cum plir la reparación civil.

El principio de oportunidad tiene una vigencia norm ativa (es decir,


en el D erecho) en el C ódigo P rocesal Penal com o Ley M arco, así com o
a través de su Resolución N.° 2 00-2001-CT-MP, Reglam ento de O rga­
nización y Funciones de las Fiscalías Provinciales E specializadas en la
aplicación del P rincipio de O portunidad. Esta norm ativa seguram ente nos
da signos palpables de que la ciudadanía no conoce cabalm ente de esta

172
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

particular form a de solu cion a r los conflictos con contenido penal (delitos
culposos y afectación de bienes ju ríd ico s personales independientes: vida
hum ana y salud corporal). Se justifica tam bién porque serán los aportes
que proyecte este trabajo, los que serán tom ados en cuenta por quienes
de alguna m anera deciden principalm ente la prom oción o el ejercicio de la
acción penal y su naturaleza consustancial pública.
Por último, la ju stifica ción se corrobora, porque el principio de oportu­
nidad no es analizado solam ente desde un punto de vista exegético y d og­
mático, literal de la norm a penal, sino, com o es de verse, está relacionado
a la aplicación de un fenóm eno de todos los días, cual es el accidente
de tránsito com etido a través de im prudencia (culpa o im pericia norm al o
profesional).
Es posible la aplicación del principio de oportunidad a supuestos
de homicidio culposo, no obstante que, según la modificatoria re­
ciente, al elevarse las penas conminadas, ya no se trataría de delitos
de “bagatela”. Sin embargo, dicho principio tiene tres alternativas
disyuntivas que se tendrán en cuenta. Podrá ser la de mínima culpa­
bilidad o responsabilidad (siempre un delito culposo a nivel de sujeto
responsable, la capacidad de culpabilidad tiene un menor grado de
reproche ético-social que los cometidos por conducta dolosa).
A sim ism o, puede verificarse positivam ente la “oportunidad” en su­
puestos donde el auto r culposam ente (ya sea consciente o inconsciente)
ha sufrido las consecuencias perjudiciales del hecho punible; entonces,
político_crim ¡nalm ente no se justifica una investigación penal (desde la
teoría de la prevención especial de la pena), pero sí una exhaustiva inves­
tigación prelim inar -tra b a ja n d o con indicios y presunciones de c a rg o -, o
com o dice la Ley O rgánica del M inisterio Público: “causa probable”, para
efectos de dete rm ina r un grado de responsabilidad del denunciado y tam ­
bién -p a ra d ó jic a m e n te h a b la n d o - un grado de victim ización o perjuicio en
el m ism o denunciado.
En el delito de lesiones culposas, si bien inciden en un m enor grado
de desvalor del resultado que en el hom icidio culposo, resulta prudente y
LEGALES EDICIONES

racional la aplicación del principio de oportunidad. C onsideram os que tam ­


bién se darán los supuestos de autor-víctim a y de m ínim a de culpabilidad,
claro está con las dem ás exigencias adicionales.

JURISPRUDENCIA:
0 A c u e r d o r e p a r a t o r io

«A sí que se han incorporado mecanismos en los cuales las víctimas pueden


ejercitar derechos que conlleven a una solución justa de su caso. Es decir, se
tiende al reconocimiento más amplio del derecho de las víctimas en el sistema

173
J ames R eátegui S ánchez

de justicia penal. Bajo estos lincamientos, se inscribe el Acuerdo reparatorio


regulado en el artículo 2 incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal, como una
fórmula alternativa de solución de conflictos “que busca la reparación de la
víctima en determinados supuestos en los que sea posible” . Este acuerdo, viene
a constituirse como un mecanismo legal, que solo responde a sus demandas o
necesidades reales de justicia frente a la afectación de sus derechos y bienes
jurídicos protegidos, así como el daño causado; además, pretende la evitación
de un daño mayor, como resultado directo del proceso mismo o de la posible
actuación negligente de las instituciones del sistema de administración de jus­
ticia, a efecto de no incurrir en la llamada re-victimización institucional, como
puede producirse a consecuencia de un proceso penal prolongado u oneroso
- a pesar de la gratuidad, si se tiene en cuenta los recursos empleados, tales
como: legales, tiempo, emocionales, etc. -, o de circunstancias que conlleve a
la víctima a revivir situaciones traumáticas, entre otras. Por su parte en el ám­
bito internacional, los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las
víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos
humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a inter­
poner recursos y obtener reparaciones” , establece que las víctimas merecen una
reparación plena bajo cinco formas, tales como: restitución, indemnización, re­
habilitación, satisfacción y garantías de no repetición. Estas figuras alternativas
a la prosecución del proceso, se conciben como modos de auto-composición
procesal, que tienen la misma eficacia que la sentencia, pero se originan, en la
voluntad de las partes (fiscal, investigado y/o víctima), o bien en la declaración
unilateral de una de ellas; que al igual, que la solución judicial de la litis, por el
Juez, existe la solución convencional, por el cual, las partes elevan directamente
ante el Juez, sus respectivas peticiones, para poner fin al proceso, con el efecto
de cosa juzgada propio de la sentencia. Estos medios alternativos a la prose­
cución del proceso son considerados como formas anticipadas de solución del
proceso penal y definidos como situaciones que ponen fin al juzgamiento antes
de la sentencia, dentro de las que se encuentran el principio de oportunidad y
los acuerdos reparatorios. Los Acuerdos reparatorios se han introducido con el
cambio del ordenamiento procesal. Se consideran, como una forma de auto-
composición procesal de las partes, en la cual se afecta menos la integridad per­
sonal y se evita la estigmatización del imputado y se ofrece a la víctima una res­
puesta de tipo económica que, de alguna manera, le permite subsanar el derecho
vulnerado, catalogado en una norma, como delito. En este sentido, deben ser
entendidos como un convenio, que se puede celebrar, entre quien sea víctima de
LEGALES EDICIONES

un delito y la persona a quien se le impute participación en dicho delito (impu­


tado), con el objeto de que el segundo, se obligue a satisfacer la responsabilidad
civil proveniente de dicho delito, vale decir, que el imputado se obligue a pagar
los daños materiales y morales, y los perjuicios que su acción delictiva haya
acarreado. La manifestación de la voluntad debe ser libre y consciente, entre
el imputado y la víctima, por medio del cual, los mismos llegan a una solución
sobre el daño causado por el hecho punible, mediante la restitución, la repara­
ción del daño causado o la indemnización de perjuicios, que son sometidos a la
jurisdicción del Juez para que los apruebe o rechace antes de la sentencia defini­
tiva. La naturaleza jurídica de estos tipos de Acuerdos, es que son convenios de
carácter consensual, bilateral, que se encuadra bajo los principios de celeridad y

174
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal

economía procesal, en donde prevalece la autodisposición de las partes y existe


una mínima intervención del Estado. En este contexto, cuando en el artículo 2,
incisos 6 y 7 del Código Procesal Penal, regula el acuerdo reparatorio, dada su
finalidad y naturaleza, una vez iniciada la etapa de investigación preparatoria, se
debe entender que este mecanismo puede ser postulado por el inculpado o por
la víctima (conforme a la forma prevista en el citado artículo, inciso 3, parte in
fine, concordado con el inciso 7, segundo párrafo, parte in fine, “acuerdo entre
el imputado y la víctima, que conste en instrumento público o documento pri­
vado legalizado”) de forma directa ante el Juez de la Investigación Preparatoria,
especialmente, porque el propósito del acuerdo reparatorio radica en el interés
entre la víctima y el imputado en celebrar el acuerdo reparatorio, cuyo objeto
es la resolución alternativa del conflicto surgido, indemnizándose a la víctima
con una justa reparación, además de lograrse la extinción de la acción penal,
que por razones de economía procesal, constituye una solución para evitar un
proceso largo y costoso. Esta petición, planteada por el imputado y agraviado,
debe ser necesariamente trasladada al Fiscal Provincial, a cargo de la investi­
gación preparatoria, para que con su opinión de conformidad u oponibilidad,
el Juez de la Investigación preparatoria, sin necesidad de audiencia de acuerdo
- en tanto, son las partes quienes lo han celebrado - expida la resolución co­
rrespondiente, quien, no solo homologará el acuerdo, sino que deberá examinar,
evaluar y realizar un análisis que comprenda el cumplimiento de los requisitos
que contempla la ley, además y de forma primordial, que quienes concurran
al acuerdo, hayan prestado su consentimiento en forma libre, y voluntaria con
pleno conocimiento de sus derechos, y que efectivamente se está en presencia
en el contexto de la imputación de un hecho punible, de los señalados en el
artículo 2 en comento, inciso 6, del indicado Código Procesal, y de cualquier
otra situación que directa o paralelamente tenga incidencia dentro de los fines
que justifican la existencia de dicho convenio para su posterior homologación.
No obstante, lo señalado respecto al traslado necesario al despacho del señor
Fiscal Provincial, en el presente caso, en atención a que, tanto el Fiscal Pro­
vincial de la Investigación Preparatoria y el Fiscal Superior se encuentran de
acuerdo con el sobreseimiento, y además a, que el representante del Ministerio
Público es el que interpuso este recurso de casación, consideramos que, por
economía y celeridad procesal, este trá