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LEGALES EDICIONES
J ames R eátegui S ánchez
COMENTARIOS AL
NUEVO CÓDIGO
PROCESAL PENAL
Volumen 1
LEGALES LEGALES
INSTITUTO EDICIONES
C o m e n t a r io s a l N u e v o C ó d ig o P r o c e s a l
Pe n a l - Vo l u m e n 1
© JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ
Impresión y encuadernación:
Editorial San Marcos de Aníbal Paredes Galván
VENTAS:
Lima: Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima
Telf.: (511) 427:2076 / 426-2406
ventas@legales.pe
índice General
Presentación................................................................................................... 3
Cuestiones introductorias............................................................................. 5
TÍTU LO PRELIM IN AR
Art. I Justicia penal........................ 37
Art.il Presunción de inocencia.............................................................. 75
Art. III Interdicción de la persecución penal múltiple............................ 90
Art. IV Titular de la acción penal............................................................ 139
Art. V Competencia judicial.................................................................. 141
Art. VI Legalidad de las medidas limitativas de derechos...................... 149
Art. Vil Vigencia e interpretación de la Ley procesal penal..................... 152
Art. VIII Legitimidad de la prueba............................................................. 153
Art. IX Derecho de Defensa....... .......................................................... 155
Art. X Prevalencia de las normas de este Título.................................... 165
LIBRO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
SECCIÓN I
LA ACCIÓN PENAL
Art. 1 Acción penal.................................................................. 166
Art. 2 Principio de oportunidad............................................................ 167
Art. 3 Comunicación al Juez de la continuación de la investigación .... 177
Art. 4 Cuestión previa........................................................................... 177
Art. 5 Cuestión prejudicial.................................................................... 178
Art. 6 Excepciones ........................... 179
Art. 7 Oportunidad de los medios de defensa..................................... 184
Art. 8 Trámite de los medios de defensa......................................... 185
Art. 9 Recurso de Apelación................................................................. 186
Art. 10 Indicios de delitos en proceso extra-penal................................. 186
SECCIÓN II
LA ACCIÓN CIVIL
Art. 11 Ejercicio y contenido................................................................... 214
Art. 12 Ejercicio alternativo y accesoriedad........................................... 215
VII
Índice G eneral
SECCIÓN III
LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
TÍTULO I
LA JURISDICCIÓN
Art. 16 Potestad jurisdiccional................................................................. 218
Art. 17 Improrrogabilidad de la jurisdicción penal ................................ 218
Art. 18 Límites de la jurisdicción penal ordinaria.................................... 219
TÍTULO II
LA COMPETENCIA
Art. 19 Determinación de la competencia............................................. 219
Art. 20 Efectos de las cuestiones de competencia................................. 220
CAPÍTULO I
LA COMPETENCIA POR EL TERRITORIO
Art. 21 Competencia territorial.............................................................. 221
Art. 22 Delitos cometidos en un medio de transporte........................... 222
Art. 23 Delito cometido en el extranjero ............................................... 223
Art. 24 Delitos graves y de trascendencia nacional ............................... 223
Art. 25 Valor de los actos procesales ya realizados................................ 224
CAPÍTULO II
LA COMPETECIA OBJETIVA Y FUNCIONAL
Art. 26 Competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema................... 224
Art. 27 Competencia de la Sala Penal de las Cortes Superiores............. 225
Art. 28 Competencia material y funcional de los Juzgados Penales ...... 226
Art. 29 Competencia de los Juzgados de la Investigación Preparatoria.. 227
LEGALES EDICIONES
VIII
Ínidice G eneral
TÍTULO IV
CUESTIONES DE COMPETENCIA
CAPÍTULO I
LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA
Art. 34 Declinatoria de competencia...................................................... 231
Art. 35 Oportunidad para la petición de declinatoria.............................. 232
Art. 36 Remisión del proceso.......................................................... ...... 232
Art. 37 Recurso de apelación................................................................... 232
Art. 38 Valor de los actos procesales.................................. 232
CAPÍTULO II
LA TRANSFERENCIA DE COMPETENCIA
Art. 39 Procedencia ............ 233
Art. 40 Trámite......................................................... 236
Art. 41 Resolución................................................................................... 236
CAPÍTULO III
LA CONTIENDA DE COMPETENCIA
Art. 42 Contienda de competencia porrequerimiento .......................... 251
Art. 43 Contienda de competencia por inhibición................. 253
Art. 44 Consulta del Juez...................................................................... 253
Art. 45 Inhibición del Juez........................................................................ 254
CAPÍTULO IV
LA ACUMULACIÓN
Art. 46 Acumulación de procesos independientes................................ 255
Art. 47 Acumulación obligatoria y facultativa........................................ 256
Art. 48 Acumulación de oficio o a pedido de parte.............................. 256
Art. 49 Acumulación para el juzgamiento............................................... 256
Art. 50 Improcedencia de la acumulación............................................. 257
Art. 51 Separación de procesos acumulados e imputaciones conexas .. 257
Art. 52 Resolución y diligencias urgentes............................................... 257
LEGALES EDICIONES
CAPÍTULO V
LA INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN
Art. 53 Inhibición ............................................... 258
Art. 54 Requisitos de la recusación......................................................... 261
Art. 55 Reemplazo del inhibido o recusado.......................................... 262
Art. 56 Trámite cuando el Juez no conviene en la recusación................ 263
Art. 57 Trámites especiales............................................. ................... ..¿ 263
Art. 58 Inhibición y recusación de secretarios y auxiliares jurisdiccionales. 263
Art. 59 Actuaciones impostergables...................................................... 264
IX
Índice General
SECCIÓN IV
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LOS DEMÁS SUJETOS PROCESALES
TÍTULO I
EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA POLICÍA NACIONAL
CAPÍTULO I
EL MINISTERIO PÚBLICO
Art. 60 Funciones..................................................................................... 264
Art. 61 Atribuciones y obligaciones........................................................ 265
Art. 62 Exclusión del Fiscal....................................................................... 267
Art. 63 Actividad y distribución de funciones........................ 267
Art. 64 Disposiciones y requerimientos................................................... 268
Art. 65 La Investigación del delito destinada a ejercitar la acción penal 269
Art. 66 Poder coercitivo.......................................................................... 271
CAPÍTULO II
LA POLICÍA
Art. 67 Función de Investigación de la Policía.......................................... 286
Art. 68 Atribuciones de la Policía........................................................... 287
Art. 68-A Operativo de revelación del delito.............................................. 290
Art. 69 Instrucciones del Fiscal de la Nación ....... 291
Art. 70 Prohibición de Informar............................................................... 291
TÍTULO II
EL IMPUTADO Y EL ABOGADO DEFENSOR
CAPÍTULO I
EL IMPUTADO
Art. 71 Derechos del Imputado.............................................................. 299
Art. 72 Identificación del imputado.......................... 319
Art. 73 Alteración del orden................................................. 320
Art. 74 Minoría de edad .................. 320
LEGALES EDICIONES
X
Ínidice G eneral
XI
Índice G eneral
LIBRO SEGUNDO
LA ACTIVIDAD PROCESAL
SECCIÓN I
PRECEPTOS GENERALES
TÍTULO I
LAS ACTUACIONES PROCESALES
CAPÍTULO I
LAS FORMALIDADES
Art. 114 Idioma........................................................................................ 420
Art. 115 Declaraciones e interrogatorios con intérpretes........................ 421
Art. 116 Lugar........................................................................................... 421
Art. 117 Tiem po....................................................................................... 422
Art. 118 Juramento................................................................................... 422
Art. 119 Interrogatorio............................................................................. 422
Art. 119-A Audiencia ................................................................................... 424
CAPÍTULO II
LAS ACTAS
Art. 120 Régimen General ....................................................................... 424
Art. 121 Invalidez del acta ....................................................................... 427
CAPÍTULO III
LAS DISPOSICIONES Y LAS RESOLUCIONES
LEGALES EDICIONES
XII
Ínidice G eneral
TITULO II
LOS PLAZOS
Art. 142 Regulación............................. ...... 451
Art. 143 Cómputo........................................ 452
Art. 144 Caducidad...................................... 452
Art. 145 Reposición del plazo..................... 455
Art. 146 Subsidiariedad............................... 456
Art. 147 Renuncia de plazos ...................... 456
Art. 148 Término de la distancia................. 456
LEGALES EDICIONES
TÍTULO III
LA NULIDAD
Art. 149 Taxatividad..................................... 456
Art. 150 Nulidad absoluta............................ 458
Art. 151 Nulidad relativa............ ..... .......... 462
Art. 152 Convalidación................ ................ 463
Art. 153 Saneamiento.................................. 464
Art. 154 Efectos de la nulidad.................... 465
XIII
Índice G eneral
SECCIÓN II
LA PRUEBA
TÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES
TÍTULO II
LOS MEDIOS DE PRUEBA
CAPÍTULO I
LA CONFESIÓN
Art. 160 Valor de prueba de la confesión ................................................ 558
Art. 161 Efecto de la confesión sincera.................................................... 563
CAPÍTULO II
EL TESTIMONIO
Art. 162 Capacidad para rendir testimonio ............................................. 586
Art. 163 Obligaciones del testigo.............................................................. 586
Art. 164 Citación y conducción compulsiva ............................................. 587
Art. 165 Abstención para rendir testimonio............................................ 588
Art. 166 Contenido de la declaración ...................................................... 590
Art. 167 Testimonio de Altos Dignatarios................................................. 590
Art. 168 Testimonio de Miembros del Cuerpo Diplomático..................... 591
Art. 169 Testigos residentes fuera del lugar o en el extranjero ............... 591
Art. 170 Desarrollo del Interrogatorio ..................................................... 592
Art. 171 Testimonios especiales............................................................... 593
LEGALES EDICIONES
CAPÍTULO III
LA PERICIA
Art. 172 Procedencia................................................................................. 598
Art. 173 Nombramiento...................................................................... 599
Art. 174 Procedimiento de designación y obligaciones del perito........... 600
Art. 175 Impedimento y subrogación del perito........................................ 600
Art. 176 Acceso al proceso y reserva....................................................... 601
Art. 177 Perito de parte............................................................................ 602
XIV
Ínidice G eneral
Subcapítulo I
El reconocimiento
Art. 189 Reconocimientos de personas........................ 611
Art. 190 Otros reconocimientos............................ 613
Art. 191 Reconocimiento de cosas.............. ..r........................................ 613
Subcapítuio II
La inspección judicial y la reconstrucción
Art. 192 Objeto............................................ 614
Art. 193 Adecuación................................................................................. 614
Art. 194 Participación de testigos y peritos.............................................. 614
Subcapítuio III
Las pruebas especiales
LEGALES EDICIONES
XV
Índice General
TÍTULO III
LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS
CAPÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES
Art. 202 Legalidad procesal...................................................................... 620
Art. 203 Presupuestos............................................................................ . 621
Art. 204 Impugnación............................................................................... 625
CAPÍTULO II
EL CONTROL DE IDENTIDAD Y LA VIDEOVIGILANCIA
Subcapítulo I
El control de identidad policial
Art. 205 Control de identidad policial....................................................... 633
Art. 206 Controles policiales públicos en delitos graves........................... 635
Subcapítulo II
La videovigilancia
Art. 207 Presupuestos y Ejecución............................................................ 636
CAPÍTULO III
LAS PESQUISAS
Art. 208 Motivos y objeto de la inspección .............................................. 637
Art. 209 Retenciones.............................. 638
Art. 210 Registro de personas................................................................ 639
CAPÍTULO IV
LA INTERVENCIÓN CORPORAL
Art. 211 Examen corporal del imputado................................................... 641
Art. 212 Examen corporal de otras personas............................................ 642
Art. 213 Examen corporal para prueba de alcoholemia........................... 643
CAPÍTULO V
EL ALLANAMIENTO
Art. 214 Solicitud y ámbito del allanamiento ........................................... 644
Art. 215 Contenido de la resolución......................................................... 644
LEGALES EDICIONES
XVI
Ínidice G eneral
I— I
CAPÍTULO IX o
2¡
tn
LA CLAUSURA O VIGILANCIA DE LOCALES E INMOVILIZACIÓN en
Art. 237 Procedencia................................................................................ 671
Art. 238 Solicitud del Fiscal........................................ 671
XVII
Índice G eneral
TÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES
Art. 253 Principios y finalidad................................................................... 682
Art. 254 Requisitos y trámite del auto judicial.......................................... 682
Art. 255 Legitimación y variabilidad......................................................... 683
Art. 256 Sustitución o acumulación......................................................... 684
Art. 257 Impugnación............................................................................... 684
Art. 258 Intervención de los sujetos procesales...................................... 684
LEGALES EDICIONES
TÍTULO II
LA DETENCIÓN
Art. 259 Detención policial ....................................................................... 692
Art. 260 Arresto ciudadano...................................................................... 698
Art. 261 Detención Preliminar Judicial...................................................... 699
Art. 262 Motivación del auto de detención............................................... 701
Art. 263 Deberes de la policía.................................................................... 703
Art. 264 Plazo de la detención................................................................... 705
Art. 265 Detención preliminar incomunicada............................................ 708
XVIII
Ínidice G eneral
XIX
Índice G eneral
XX
Ínidice G eneral
XXI
Índice General
TÍTULO III
LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
Art. 334 Calificación.................................................................................. 941
Art. 335 Prohibición de nueva denuncia................................................... 943
Art. 336 Formalización y continuación de la Investigación Preparatoria . 944
Art. 337 Diligencias de la Investigación Preparatoria................................ 946
Art. 338 Condiciones de las actuaciones de investigación........................ 947
Art. 339 Efectos de la formalización de la investigación........................... 948
TÍTULO IV
LOS ACTOS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN
Art. 340 Circulación y entrega vigilada de bienes delictivos...................... 999
Art. 341 Agente encubierto y Agente especial.......................................... 1000
Art. 341-A Operaciones encubiertas............................................................. 1005
TÍTULO V
CONCLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA
Art. 342 Plazo............................................................................................. 1006
Art. 343 Control del plazo.......................................................................... 1010
SECCIÓN II
LA ETAPA INTERMEDIA
TÍTULO I
EL SOBRESEIMIENTO
Art. 344 Decisión del Ministerio Público................................................... 1011
Art. 345 Control del requerimiento de sobreseimiento y Audiencia de
control del sobreseimiento........................................................ 1014
Art. 346 Pronunciamiento del Juez de la Investigación Preparatoria........1015
Art. 347 Auto de sobreseimiento.............................................................. 1018
Art. 348 Sobreseimiento total y parcial..................................................... 1018
TÍTULO II
LA ACUSACIÓN
LEGALES EDICIONES
XXII
Ínidice General
TÍTULO IV
EL AUTO DE CITACIÓN A JUICIO
Art. 355 Auto de citación a juicio............................................................. 1031
SECCIÓN III
EL JUZGAMIENTO
TÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES
Art. 356 Principios del juicio ..................................................................... 1032
Art. 357 Publicidad del Juicio y restricciones............................................ 1033
Art. 358 Condiciones para la publicidad del juicio.....................................1035
Art. 359 Concurrencia del Juez y de las partes.......................................... 1035
Art. 360 Continuidad, suspensión e interrupción del juicio......................1037
Art. 361 Oralidad y registro....................................................................... 1038
Art. 362 Incidentes ................................................................................... 1040
Art. 363 Dirección del juicio...................................................................... 1040
Art. 364 Poder disciplinario y discrecional................................................ 1041
Art. 365 Delito en el juicio ........... 1042
Art. 366 Auxiliar Jurisdiccional...................................................... 1043
TÍTULO II
LA PREPARACIÓN DEL DEBATE
Art. 367 Concurrencia del imputado y su defensor.................. 1078
Art. 368 Lugar del Juzgamiento................................................................. 1079
Art. 369 Instalación de la audiencia......................................... 1080
Art. 370 Ubicación de las partes en la audiencia............. 1080
TÍTULO III
EL DESARROLLO DEL JUICIO
Art. 371 Apertura del juicio y posición de las partes.................................1081
Art. 372 Posición del acusado y conclusión anticipada del juicio..............1082
LEGALES EDICIONES
XXIII
Índice G eneral
LIBRO CUARTO
LA IMPUGNACIÓN
SECCIÓN I
PRECEPTOS GENERALES
Art. 404 Facultad de recurrir......................................................... 1143
Art. 405 Formalidades del recurso............................................................ 1145
Art. 406 Desistimiento............................................................................... 1146
Art. 407 Ámbito del recurso...................................................................... 1147
XXIV
Ínidice G eneral
TÍTULO I
PRECEPTOS GENERALES
Art. 416 Resoluciones apelables y exigencia formal 1174
Art. 417 Competencia............................................. 1179
Art. 418 Efectos....................................................... 1180
Art. 419 Facultades de la Sala Penal Superior......... 1180
TÍTULO»
LA APELACIÓN DE AUTOS
Art. 420 Trámite............... ............... ........................................................1181
TÍTULO III
LA APELACIÓN DE SENTENCIAS
Art. 421 Trámite inicial................................................... .1184
Art. 422 Pruebas en segunda instancia..... .................... .1185
LEGALES EDICIONES
XXV
Índice G eneral
SECCIÓN II
EL PROCESO POR RAZÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
TÍTULO I
EL PROCESO POR DELITOS DE FUNCIÓN ATRIBUIDOS A ALTOS
FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Art. 449 Disposiciones aplicables ............................................................. 1261
Art. 450 Reglas específicas para la incoación del proceso penal............... 1261
Art. 451 Conversión del procedimientocomún y acumulación..................1264
XXVI
Ínidice G eneral
TÍTULO II
EL PROCESO POR DELITOS COMUNES ATRIBUIDOS A
CONGRESISTAS Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS
Art. 452 Ám bito........................................................................................1265
Art. 453 Reglas del proceso y elevación del requerimiento de autoriza
ción de procesamiento...............................................................1265
TÍTULO III
EL PROCESO POR DELITOS DE FUNCIÓN ATRIBUIDOS A OTROS
FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Art. 454 Ámbito......................................................................................... 1266
Art. 455 Disposiciones aplicables.............................................................. 1268
SECCIÓN III
EL PROCESO DE SEGURIDAD
Art. 456 Instauración del proceso de seguridad........................................ 1271
Art. 457 Reglas especiales..................................................... 1272
Art. 458 Transformación al proceso común y advertencia........................1273
SECCIÓN IV
PROCESO POR DELITO DE EJERCICIO PRIVADO DE LA ACCIÓN PENAL
Art. 459 Querella ..... 1283
Art. 460 Control de Admisibilidad............................................................. 1283
Art. 461___Investigación preliminar________________ 1284
Art. 462 Auto de citación a juicio y audiencia...........................................1284
Art. 463 Medidas de coerción personal.................................................... 1285
Art. 464 Abandono y desistimiento ..........................................................1286
Art. 465 Muerte o incapacidad del querellante............... 1286
Art. 466 Recursos....................................................................................... 1286
Art. 467 Publicación o lectura de la sentencia...........................................1286
SECCIÓN V
EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA
LEGALES EDICIONES
XXVII
Índice G eneral
Art. 493 Ejecución Civil y de las demás consecuencias accesorias .......... 1344
Art. 494 Incautación y Comiso.................................................................... 1344
Art. 495 Sentencia declarativa de falsedad instrumental...........................1345
Art. 496 Otras competencias ..................................................................... 1345
SECCIÓN II
LAS COSTAS
Art. 497 Regla general, excepción y recurso.............................................. 1346
Art. 498 Contenido..................................................................................... 1347
XXVIII
Ínidice G eneral
LIBRO SÉPTIMO
LA COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL
SECCIÓN I
PRECEPTOS GENERALES
Art. 508 Normatividad aplicable.............. 1354
Art. 509 Documentación.............................................................. 1355
Art. 510 Competencia del país requirente y Ejecución del acto de coope
ración...........................................................................................1356
Art. 511 Actos de Cooperación Judicial Internacional.............................. 1356
Art. 512 Autoridad central......................................... 1357
SECCIÓN II
LA EXTRADICIÓN
TÍTULO I
CONDICIONES GENERALES
Art. 513 Procedencia................................................................................ 1359
Art. 514 Autoridades que intervienen...................................................... 1363
Art. 515 Carácter de la resolución consultiva de la Corte Suprema......... 1364
TÍTULO II
LEGALES EDICIONES
LA EXTRADICIÓN PASIVA
Art. 516 Ámbito........................................................................................ 1364
Art. 517 Rechazo de la extradición........................................................... 1365
Art. 518 Requisitos de la demanda de extradición................................... 1367
Art. 519 Concurso de extradiciones................................... 1369
Art. 520 Efectos de la extradición concedida........................................... 1370
Art. 521 Inicio del procedimiento de extradición.....................................1372
Art. 521-A Audiencia de control de la detención con fines de extradición ..1372
Art. 521-B Recepción y calificación de la demanda 1373
XXIX
Índice G eneral
SECCIÓN V
EL CUMPLIMIENTO DE CONDENAS
TÍTULO I
LAS PENAS Y LAS MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EFECTIVAS
Art. 540 Bases y requisitos........................................................................ 1391
Art. 541 Jurisdicción del Perú sobre la condena impuesta........................1392
Art, 542 Condiciones para el traslado y el cumplimiento decondenas.... 1392
Art. 543 Trámite para disponer el traslado de extranjero condenado en
el Perú..........................................................................................1394
XXX
Ínidice G eneral
TÍTULO I
ASPECTOS GENERALES
Art7554 Ámbito de la Cooperación........................................................... 1402
Art. 555 Trámite inicial de las solicitudes de Cooperación........................ 1403
Art. 556 Consultas y acuerdos con la Corte Penal Internacional............... 1404
TÍTULO II
LA DETENCIÓN Y ENTREGA DE PERSONAS Y LA DETENCIÓN
PROVISIONAL
Art. 557 Recepción y trámite......................................................................1405
Art. 558 Resolución suprema y Ejecución................................................. 1408
Art. 559 Plazo de la detención y libertad provisional ............................... 1409
Art. 560 Detención provisional con fines de entrega ............................... 1410
Art. 561 Concurrencia de solicitud de entrega y demanda de extradición ... 1411
TÍTULO III
LOS DEMÁS ACTOS DE COOPERACIÓN
Art. 562 Asistencia Judicial........................................................................ 1412
Art. 563 Cooperación con el Fiscal de la Corte Penal Internacional ......... 1413
Art. 564 Restricciones a la divulgación y gastos.......... ............................. 1414
XXXI
Índice G eneral
TÍTULO IV
LA EJECUCIÓN DE LA PENA
Art. 565 Cumplimiento de penas impuestas a nacionales.........................1415
Art. 566 Ejecución de las penas................................................................. 1415
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
DISPOSICIONES FINALES
Primera Vigencia del Código Procesal Penal.............................................1416
Segunda Normas generales de aplicación ................................................. 1418
Tercera Vigencia de requisitos de procedibilidad.....................................1419
Cuarta Normas Reglamentarias.............................................................. 1419
DISPOSICIONES MODIFICATORIAS Y DEROGATORIAS
Primera Control del Ministerio Público de los bienes incautados.............1420
Segunda Modificaciones de normas procesales......................................... 1420
Tercera Disposición derogatoria............................................................... 1423
LEGALES EDICIONES
í
XXXII
A mis padres
PRESENTACIÓN
3
J ames Reátegui S ánchez
*
4
CUESTIONES INTRODUCTORIAS
que la actividad estatal es, norm alm ente, de reacción, vale decir, se pro
duce cuando el atentado social que constituye el delito ya ha tenido lugar,
lo que confiere al sujeto un nivel de ventaja, pero es tanta y tan fuerte la
1 “Art. 139. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3. la observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional [...]” . (Resaltado y subrayado nuestro).
2 ZAPATA GARCÍA, María Francisca, L a Prueba Ilícita, Santiago, 2004, p. 3.
5
J ames Reátegui S ánchez
actividad estatal, que no hay norm alm ente, y es adecuado que así ocurra,
posibilidad alguna de equilibrio3.
El proceso penal es la lucha eterna entre el interés represivo de la so
ciedad por m antener su “seguridad” y el interés del individuo por m antener
su “libertad” dentro del proceso. La búsqueda de un equilibrio razonable y
adecuado de esos intereses constituye una meta que nuevam ente debe
basarse en una concepción dualista del proceso, que lo considere a este
com o un instrum ento form al de la justicia y com o una garantía individual,
dentro de un m arco constitucional que la condicione.
Por tal m otivo, con gran elegancia, M uñoz Conde decía que el De
recho procesal penal “tiene su corazón dividido entre dos grandes am ores:
por un lado, la misión de investigar los delitos y castigar a los culpables;
por otro, la de respetar en esa tarea determ inados principios y garantías
que se han convertido en el m oderno Estado de Derecho en derechos y
garantías fundam entales del acusado”4.
C om o es sabido, es en la parte penal sustantiva donde se describen
las conductas prohibidas y se im ponen sanciones, las m ism as que para
cobrar realidad norm ativa necesitan engarzarse sistem áticam ente a
través de cauces y articulaciones que prevé el ordenam iento ritual, para
así hacer efectiva la denom inada ju sticia penal. Ya Beling decía, con gran
elegancia, que el D erecho penal no le toca ningún pelo al delincuente, el
m undo de los crim inales puede burlarse de los parágrafos que solo viven
en el papel hasta cuando el Derecho penal no actúe realm ente, tarea que
es propia del D erecho procesal penal5.
Em pero, esa realidad norm ativa que denom inam os legislación pro
cesal penal, para afianzar la aludida “justicia penal” , se ha tornado, para
quienes nos dedicam os al estudio de las ciencias penales, en un objetivo
de difícil com prensión. De las profundas y crudas “m iserias del proceso
penal”, el gran jurista C arnelutti avizoraba tal dificultad al m anifestar que
“desgraciadam ente la ju sticia está hecha de tal m anera, que no solam ente
LEGALES EDICIONES
3 Loe. Cit.
4 MUÑOZ CONDE, Francisco, Búsqueda de la verdad en el proceso penal, Buenos Aires, 2000,
p. 12.
5 Según SOLER, Sebastián, Derecho p en al argentino, tomo 1, actualizado por Guillermo Fie
rro, Buenos Aires, 1999, p. 3, sostiene que el Derecho procesal penal “ ... no es derecho penal
sino propiamente derecho procesal, aun cuando para la efectiva aplicación de la ley penal, las
formas procesales constituyan un verdadero supuesto constitucional (nulla p oen a sine legale
iudicio)” . Por su parte: ODERIGO, Mario A., Lecciones de Derecho procesal, Buenos Aires,
1989, p. 32, decía: " ... para advertir que el derecho procesal, pese a su carácter instrumental,
a su relación de medio a fin con el derecho material, constituye una disciplina distinta: que es
autónoma respecto de este. Por su relación de medio a fin, el derecho procesal y el derecho
material miran al mismo hecho; pero, no regulan la misma conducta” .
6
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
se hace su frir a los hom bres porque son culpables, sino tam bién para
saber si son culpables o inocentes. Esta es, desgraciadam ente, una ne
cesidad de la cual el proceso no se puede sustraer ni siquiera si su m eca
nism o fue se hum anam ente perfecto”.
M ás todavía si tenem os en cuenta aquellas palabras que Alberto
B inder m anifestara en el prefacio de la prim era edición de su Introducción
al Derecho Procesal Penal, en 1993: “Este libro es una introducción al
estudio de los m ecanism os que utilizam os los seres hum anos para ence
rrarnos unos a otros dentro de unas ja u la s ”6. Indicando, con razón, que al
final de todo el e studio del D erecho procesal penal está la cárcel7. En tér
m inos generales, en el problem a estructural de la cárcel resultará básico
definir que la particular relación E stado-ciudadano consiste en procurar
perfilar un esquem a en donde el poder se ejerza al servicio y beneficio
del preso (o detenido), y no al contrario, en beneficio de la adm inistración
penitenciaria8.
6 BINDER, Alberto M., Introducción a l Derecho p rocesal pen al, segunda edición, Buenos, Ai
res, 1999. Al respecto, NEUMANN, Elias; “No a la prisión”, en: Lecciones y Ensayos, N 66,
Buenos Aires, 1996, p. 62, afirma que es “ [...] necesario explicar a los fanáticos de la represión
que la cárcel es un sitio donde se pierde la posibilidad de vivir. O, en otras palabras, se acre
cienta en gran medida la posibilidad de morir. Un juez que priva de la libertad está, aunque
ordinariamente no lo sepa si lo piense, condenando un poco a la muerte” .
7 Según NEUMAN, Elias, Evolución de la pena privativa de libertad y regímenes penitencia
rios, Buenos Aires, 1971, p. 24, indica que la oración penológica de la voz cárcel no es otro
que la proporcionada por el viejo texto de Ulpiano. Ella recuerda institucionalmente y a tra
vés de todas las épocas infectas mazmorras, construcciones subterráneas, castillos, altas torres
donde en condiciones infrahumanas se amontonaba a los acusados. ELBERT, Carlos Alberto,
Criminología latinoamericana. Teoría y propuestas sobre el control so cial del tercer milenio,
Parte segunda, Buenos Aires, 1999, p. 278, anota que los penalistas y los criminólogos siguen
sumergidos en la ambivalencia teórica e institucional, según la cual las cárceles y las penas de
encierro son inevitables, un mal menor que debe desaparecer, sí, pero gradualmente, mientras
se renuevan y reciclan los edificios y leyes actuales. El mismo autor en: “Cárceles y penas, al
filo del tercer milenio” , en: CDJP, N 3, 1996, p. 183. JESCH ECK, Hans-Heinrich, “La crisis
de la política criminal” , traducción de Julio B.J. Maier, en: D octrina Penal, N .° 9 a 12, 1980,
LEGALES EDICIONES
Buenos Aires, pp. 59 y ss., anota que uno de los grandes problemas en conexión con la crisis de
la política criminal se presenta en la pena privativa de libertad.
8 Véase, en este sentido, SLOKAR, Alejandro W., “Forma-Estado democrática y actuación pe
nitenciaria (poder y libertad en el ámbito carcelario)” , en: Lecciones y Ensayos, N .° 66, 1996,
Buenos Aires, p. 31, quien anota: “A partir de estas coordenadas, la técnicamente denominada
relación de sujeción especial -construcción doctrinaria jurisprudencial dominante en las órbi
tas alemanas y española tibiamente esbozada en el plano local- mediante la que se pretende
gobernar el binomio ciudadano-Estado en el ámbito penitenciario, debe ser invertida en su
planteamiento. La relación de sujeción -si cabe el empleo del término- no puede establecerse
respecto de la Administración sino en vínculo con las libertades del ciudadano privado de liber
tad. Cabría afirmar, en otras palabras, la sujeción a los derechos antes que la sujeción al poder
estatal” .
7
J ames Reátegui S ánchez
9 Véase, con más referencias, VÁSQUEZ ROSSI, Jorge, “Áreas temáticas fundamentales en
el proceso de reformas del enjuiciamientopenal latinoamericano” , en: Derecho P enal , N .° 6,
Rosario, pp. 93 y ss.
10 MAIER, Julio B.J., “Democracia y administración de justicia penal en Iberoamérica (proyectos
para la reforma del sistema penal)”, en: Lecciones y Ensayos, N.° 59, Buenos Aires, 1994, p. 48.
8
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
en el siglo XIII con la form ación de los poderes políticos centralizados origi
nalm ente en el seno de la Iglesia católica rom ana y luego con la form ación
de los Estados n acionales y el desplazam iento de la organización feudal.
Es en este contexto donde expresiones de Estado, Derecho penal, pena
estatal y persecución pública, adquieren sim ilitud. A partir de entonces se
puede afirmar, com o un hecho objetivo, que ninguna sociedad del m undo
contem poráneo ha podido prescindir del uso de la ju sticia penal, ni del
uso de m edidas de prevención situacional, ni de m edidas de prevención
arm ada; ninguna sociedad, ni aun las que pudiéram os considerar m ás
dem ocráticas, m enos violentas, o m ás e quitativas11. Frente al Derecho
penal, el D erecho procesal penal aparece com o la única form a legítim a
-nullum poena sine iuditio- de actu a r sus preceptos, lo que no im pide que
constituya una ram a ju ríd ica aparte.
El proceso penal, fundam entalm ente, tiende a exam inar una preten
sión punitiva del E stado hecha va le r m ediante la im putación penal. La
finalidad del proceso penal es declara r la certeza de la verdad en relación
al hecho concreto y a la aplicación de sus consecuencias. Sin em bargo,
el Derecho procesal penal no es de m anera exclusiva una form a de ase
g urar la realización del D erecho penal, sino el de asegurar la realización
de todos los derechos que giran en torno al proceso penal, entre ellos los
de libertad y defensa; pero actualm ente las m odificaciones en el Derecho
procesal peruano tienden a satisfacer intereses crim inalísticos -a n te todo
a costa de los derechos de libertad del im p u ta d o - que aum entan y re
fuerzan los p rocedim ientos cuantitativa y cualitativam ente.
La influencia del punto de vista político en el proceso penal es enorm e,
y este corre el peligro constante de ser apartado de su finalidad de verdad
y justicia, y de se r puesto al servicio de propósitos autoritarios12. Desde
esta óptica, se ha dicho que las leyes penales constituyen un buen retrato,
una buena expresión de las fue rza s espirituales im pulsoras de un pueblo,
y su m áxim o riesgo, porque las posiciones m etafísicas y políticas reper
cuten allí directam ente. A un E stado siem pre se le puede decir m uéstram e
tus leyes penales, porque te quiero co nocer a fondo13.
LEGALES EDICIONES
11 Véase, en este sentido, CARRANZA, Elias, “Políticas públicas en materia de seguridad de los
habitantes líente al delito en América Latina”, en: SAEZ CAPEL, José (coord.), Seguridad,
proceso p en al y derechos humanos en América Latina y el Caribe, 2004, p. 29.
12 SCHMIDT, Eberhard, L o s fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho p rocesal p e
nal, traducción de José Manuel Núfiez, Buenos Aires, 1957, p. 190.
13 SOLER, Sebastián, B a se s ideológicas de la reform apenal, Buenos Aires, 1966, p. 9. Esto tiene
relación con un tema que a diario “convive” con el sistema penal: ¿Verdaderamente el sistema
penal es la solución de los problemas sociales? En este punto, el mismo SOLER, 1966, p. 16,
ha dicho correctamente: “Echarle la culpa al Código Penal, a su lenidad, real o supuesta, es
un expediente sencillo, cómodo; hoy mucha gente cree que cada vez que se comete un crimen
con ello se prueba un defecto en el Código, pues ingenuamente suponen que la ley penal tiene
9
J ames Reátegui S ánchez
Cuanto más liberal sea una C onstitución del Estado, tanto m ás se for
talecerá la protección del im putado y los derechos de la defensa. Así, en
el pensam iento penal liberal propio de un Estado de Derecho, los únicos
fines legitim ados para privar a una persona de su libertad durante el pro
ceso están dados por el peligro de fuga y por la obstrucción de la actividad
probatoria. C uanto más democrática sea una C onstitución, m ás im por
tancia dará esta a la publicidad de los juicios. Una m irada a la historia
del D erecho procesal penal perm itirá darnos cuenta de cuánto repercute
sobre esta los vuelcos políticos y los cam bios de la concepción funda
mental. No se exagera si se afirm a que el Derecho procesal penal euro
continental es fruto de la R evolución F rancesa14.
En un Estado dem ocrático, el desarrollo de una política penal está su
je to a los condicionam ientos que im pone su estructura15. En ese sentido,
si partim os de que el presupuesto es un concepto dem ocrático, obligará
al Estado a una constante revisión de su aparato coercitivo. Un Estado
dem ocrático será aquel que en su proceso constante de apertura, va redu
ciendo la coerción al m ínim o indispensable16. El sistem a dem ocrático con
diciona, de alguna m anera, el planteo de la tensión existente entre libertad
y seguridad. En un sistem a dem ocrático, los valores de libertad y de se
guridad pueden y deben afianzarse sim ultáneam ente. M ontesquieu decía:
“La libertad política consiste en la seguridad, o al m enos en creer que se
por objeto precisamente el de suprimir el delito. Reaccionar contra la ley es fácil; basta tener
el poder de derogarla y poner otra. Luchar contra los hechos, y vencer, eso ya es harina de otro
costal” .
14 Véase, BAUMANN, Jürgen, Derecho procesal penal. Conceptos fundam entales y principios
procesales. Introducción sobre la base de casos, traducción de la tercera edición de Conrado
A. Finzi, Buenos Aires, 1986, pp. 29 y 30.
15 Las distintas iniciativas institucionales, modificaciones legislativas, cambios jurisprudenciales,
no obedecen a lineamientos que se integran a un proyecto global. Son, ante todo, reacciones
espontáneas coyunturales, urgentes, inducidas por la necesidad imperiosa de dar respuesta a
problemas sociales, generalmente en ausencia de estudios empíricos serios sobre su naturaleza,
alcances y consecuencias actuales y posibles. Son respuestas conducidas, por su urgencia ca
racterística, al terreno penal, como forma menos comprometida y aparentemente menos costo
LEGALES EDICIONES
sa, de satisfacer como medio de callar temores o requerimientos sociales difusos y proporciona
la ilusión de que se ha hecho lo necesario y lo posible para solucionar el tipo de conflictos que
se enfrenta. Alivia, en menos casos, la conciencia política. Es, como se dijo, una movida más
de un juego de apariencias (VIRGOLINI, Julio E.S., “El control social y su articulación en el
sistema penal”, en: W .A A ., E l sistem a p en al argentino, Buenos Aires, 1992, p. 88).
16 HORMAZABAL MALAREE, Hernán, “Política penal en el Estado democrático” , en: E l p o
der p en al del Estado. Libro Homenaje a Hilde Kaufmann, Buenos Aires, 1985, dice: “El Dere
cho penal no puede seguir siendo pensado como ciencia dogmática en el sentido más estricto
de la palabra, anclada en una concepción aséptica del derecho que pretenda desconocer su
naturaleza de ciencia social y, por tanto, su naturaleza esencialmente política. Al contrario, se
trata de asumir esta esencia y también el que el penalista debe orientar su actividad conforme a
su naturaleza social y a las reivindicaciones que reclama una sociedad democrática” (p. 156).
10
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
tiene la seguridad. Esta seguridad no está m ás com prom etida que en las
acusaciones públicas o privadas. Por consecuencia, de la bondad de las
leyes crim inales depende principalm ente la libertad del ciudadano”17.
A qu e lla frase autoritaria que decía “si quieren libertad la tendrán, pero
pagarán un precio en m oneda de seguridad; m ás libertad equivaldrá a in
seguridad, aum ento de delito y desorden en la sociedad”, conducía a una
e m ergencista conclusión: “si quieren seguridad, tam bién hay que pagar un
precio, y ese precio se paga en m oneda de libertad” . Sem ejante discurso
trasladado al proceso penal se plasm aría en la siguiente frase: ¿quieren
un proceso penal con garantías para el ciudadano?, pues van a tener un
proceso penal ineficaz. ¿Q uieren un proceso penal eficaz para castigar el
delito?, pues van a ten e r que pagar un precio en garantías individuales.
Hoy resulta una verdad quim érica la lim itación a los abusos del poder
punitivo que el derecho del llum inism o pretendía limitar. En consecuencia,
no solo la creación de una legislación excesiva, sino tam bién una aplica
ción abusiva de ella p o r las instancias d ispuestas a tal fin (policía, P oder
Judicial, instituto penitenciario), han dado lugar a un creciente abandono
de las garantías establecidas por las constituciones, los códigos penales
y procesales penales18. Hay una disyuntiva entre el discurso “garantista”
y el de “m ano d ura” o “tolerancia cero” : no existe peor violencia que la
que desata el p oder público desenfrenado, que sin controles se convierte
en una m aquinaria absolutista. Estoy convencido de que “eficiencia con
g aran tías” es la única form a idónea para la realización del Derecho penal
m aterial.
Los abusos del poder estatal im piden toda discusión científica y crí
tica de los m últiples problem as procesales que significan la muerte de la
ju sticia penal y de la ciencia procesal penal. Tiene que haber un cam bio
de paradigm a que suponga una doctrina y práctica antropocéntricas, que
no se olvide de que el individuo es el sujeto esencial de las relaciones hu
m anas y que su subordinación a fines ulteriores, com o puede ser el “bien
co m ú n ”, los “superiores intereses del E stado”, norm alm ente han signifi
cado una resignación de los derechos y libertades. Por tal motivo, en las
propuestas que se han dado se nota una tendencia, en la práctica, hacia
LEGALES EDICIONES
una idea de lo ju ríd ico que Donna ha llam ado “el populism o antigaran-
tista ” , en donde cualquier derecho fundam ental queda reducido a un m í
nimo, en pos de la eficacia del poder represivo del Estado de Derecho con
el fin expreso o no de colm ar a la opinión pública y su idea ancestral de
11
J ames Reátegui S ánchez
19 DONNA, Edgardo Alberto, “¿Es posible el Derecho penal liberal?” , en: Revista de Derecho
penal, 2003-1, Delitos contra las personas, Santa Fe, p. 610.
20 MAIER, Julio B.J., “¿Es aún practicable el proceso penal?”, disponible en: <el-Dial.comD-
CAO>.
21 Véase, en este sentido, BIDART CAMPOS, Germán, “Delito, proceso penal, prisión preventi
va y control judicial de la constitucionalidad” , en: L a Ley, 1999-B, Buenos Aires, p. 662.
12
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
2. El sistema inquisitivo
Inquisitivo es un térm ino que procede del latín inquisitivus y que hace
referencia a aquello perteneciente a la averiguación o la indagación. Cabe
LEGALES EDICIONES
destacar que el verbo inquirir está vinculado a exam inar, averiguar o in
dagar cuidadosam ente23 algo. Habrá que advertir que el sistem a penal
inquisitivo obtiene su nom bre del térm ino procesal “inquirir”, esta era una
m anera de iniciar el proceso penal, la cual consistía en que la investiga
ción que se le iniciaba a la persona procesada tenía lugar sin necesidad
13
J ames R eátegui S ánchez
de que hubiera acusación o denuncia alguna, bastaba con rum ores que se
hicieren sobre la persona, o por otra u otras que le im putaran algún delito.
El sistem a inquisitivo tiene com o raíces jurídicas el Derecho R om ano-
G erm ánico. H istóricam ente nace conociéndose com o “inquisición”, la an
tigua form a de ju z g a r en el D erecho canónico, (este derecho es el derecho
de la Iglesia C atólica), creada en la Edad M edia y que se extendería por
toda Europa. El E stado y la Iglesia eran uno solo y ju n to s regulaban al
hom bre de la época. H istóricam ente se ha utilizado tam bién el nom bre
de Derecho eclesiástico, el cual hoy por hoy es una ram a del Derecho
canónico. Se trata de norm as del Derecho eclesiástico, provenientes del
derecho estatal24.
El sistem a inquisitivo nació bajo la influencia de la Iglesia C atólica e
im plica que las funciones de acusación y enjuiciam iento se encuentran
reunidas en una sola persona, el ju e z frente al cual el individuo está en
posición de inferioridad25. Las características de este sistem a son las si
guientes26: “a) La iniciación del proceso no depende de un acusador. Rige
el brocardo ‘procedat iudex ex officio’; b) E l Juez determina subjetiva y
objetivamente la acusación; c) La investigación de los hechos y la fijación
de las pruebas a practicar las realiza el juez-acusador; d) No existe corre
lación entre acusación y sentencia. E l Juez puede en cualquier momento
alterar la acusación; e) No hay contradicción ni igualdad. No hay partes.
Los poderes del juez son absolutos frente a un acusado inerme ante él. Lo
normal es la detención”.
Para Rifa, R ichard y Riaño27, los rasgos que caracterizan al sistem a
inquisitivo son los siguientes: a) El órgano jurisdiccional actúa ex officio,
concentrando las funciones acusadora, defensora y juzgadora, b) P redo
m ina un criterio contrario al favor libertatis del im putado, es decir, preva
lece la tendencia a privar de libertad al inculpado durante todo el desarrollo
del proceso, c) El proceso es secreto y no se adm ite la contradicción del
acusado, d) P redom ina la form a escrita. La prueba se obtiene de la inves
tigación de oficio del juez, que valora de form a tasada, conform e con lo
previsto en la ley. e) No existe ju icio oral, pero se adm ite la doble instancia.
LEGALES EDICIONES
24 DA CUNHA LOPES, Teresa; H istoria del Derecho, Vol. I, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo, p. 1. ORÉ GUARDIA, cit., p.
53, nos dice que el sistema inquisitivo “es una de las manifestaciones del Estado totalitario, que
fue extendiendo su vigencia durante toda la Edad Media hasta el siglo XVIII” .
25 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, E l Nuevo Código Procesal: ¿Revolución P enal?, Lima, Jus
ticia Viva, 2004, p. 9.
26 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho P rocesal Penal, Tomo I, Lima, Grijley, segunda
edición, 2003, p. 43.
27 RIFA SOLER, José María, Derecho Procesal Penal, Fondo de publicaciones del Gobierno de
Navarra, Pamplona, 2006, pp. 32 y 33.
14
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal
Por otro lado, estos autores indican que el sistem a acusatorio viene con
fig urad o por una serie de rasgos que, conform e la doctrina m ayoritaria,
podrían sintetizarse en los siguientes térm inos: a) La necesidad de exis
tencia de una acusación, ya que el ju e z no puede proceder ex offício.
Para los delitos públicos se instaura la acción penal pública, m ientras que
para los privados se reserva la acción penal al perjudicado u ofendido,
b) P redom ina un favor libertatis com o regla para las cautelas penales, c)
Existencia de contradicción de las partes en el juicio, debiendo se r público
y oral, d) El m aterial probatorio debe se r aportado exclusivam ente por las
partes, disfrutando estas de igualdad de m edios de acusación y defensa,
e) Libre apreciación de la prueba por el juez.
D urante la inquisición, los herejes eran considerados enem igos del
Estado y de la Iglesia com o si fueran crim inales públicos o terroristas que
se oponían al orden establecido28. El E stado m ism o los acusaba y ju z
gaba. De ahí parte el nom bre del actual sistem a inquisitivo. A partir del
derecho rom ano, base de sistem as ju ríd ico s en la actualidad, Rom a com o
cuna de la Iglesia católica, se va creando el derecho en tantos países.
P or ello, los autores señalan que este sistem a tiene com o fuente ju rí
dica al D erecho rom ano im perial de la últim a época, prosiguiendo con la
inquisición perfeccionada por el D erecho canónico, que influyó en toda la
Europa continental a partir del siglo X III29.
Tam bién denom inado proceso inquisitorial, el proceso penal inqui
sitivo lo utilizó la Inquisición española, desde su concepción hasta sus
últim os días, aunque no de form a exclusiva, ya que casi la totalidad de
tribunales penales de los reinos europeos existentes entre los siglos XIII
y X VIII lo usaron.
fase oral.
Se consolida con el C ódigo de Instrucción Crim inal de 1808 (Código
napoleónico) y se difundió a todas las legislaciones m odernas, sobre todo
en aquellas de fuerte influencia en el Derecho euro continental y en Hispa-
15
J ames R eátegui S ánchez
noam érica, pero m anteniendo siem pre el principio básico de la com bina
ción de las dos form as tradicionales.
El proceso com enzaba con la acusación escrita. A continuación se
citaba al acusado y si com parecía se le obligaba a responder de la acu
sación. Se practicaba la prueba (interrogatorio del acusado, testigos, pe
ritos), a la que seguían las conclusiones finales y la sentencia de absolu
ción o condena.
El sistem a procesal m ixto se reputa de corte liberal y dem ocrático
cuando em ana de la conjunción de los ideales de los pensadores euro
peos Rosseau y M ontesquieu. El prim ero de ellos consagra que los hom
bres nacen libres, pero para v ivir en sociedad, ceden, a través del contrato
social, parte de su libertad a los gobernantes, dándoles su representación,
con la salvedad de que los individuos ceden la m enor parte posible de su
libertad, es decir, el E stado de derecho liberal debe, en principio lim itar lo
m enos posible a los gobernados. En D erecho penal, esto se recoge en los
principios de ultima ratio y de m ínim a intervención. De M ontesquieu, se
afirm a que es dem ocrático porque todos los poderes públicos em anan del
pueblo y se constituyen en beneficio de este, debiendo ser el poder quien
controle al m ism o poder, por eso, para su ejercicio debe dividirse en tres
poderes: Ejecutivo, Legislativo y Ju dicial30.
El Perú recepcionó este sistem a en el Código de P rocedim ientos en
M ateria C rim inal de 1920 y el C ódigo de P rocedim ientos Penales de 1940.
16
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
31 GIONANA VISINTINI sostiene: "[...] el daño, entendido como lesión de los intereses ajenos,
debe se r injusto" y el dafio injusto constituye una cláusula general a través de la cual el legis
LEGALES EDICIONES
lador remite al juez [.. J l a valoración y la selección de cuáles han de se r los intereses merece
dores de tutela". VISINTINI, Giovanna, Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo II, Ia ed.,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 3, 9 y 11.
32 En este sentido, el Acuerdo Plenario N,° 6-2006/CJ-l 16 (asunto: reparación civil y delitos de
peligro, fundamento 8) señala que el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negati
vos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuencias
patrimoniales y no patrimoniales ocasionadas por una concreta conducta. Los daños no pa
trimoniales constituyen una lesión circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses
existenciales -no patrimoniales- tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas,
en que se afectan bienes inmateriales del peijudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno.
33 ASENCIO MELLADO, José María, L a acción civil en el proceso penal. E l salvatajefinancie
ro, Ara Editores, Lima, 2010, p. 29.
17
J ames Reátegui S ánchez
34 “ Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el Juez
con valoración equitativa” .
35 “La equidad es un principio superior del ordenamiento jurídico que permite a veces hacer
primar el valor justicia sobre el frió texto de la ley” . LOPEZ HERRERA, Eduardo, Teoría
General de la Responsabilidad Civil, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 392.
18
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
posición de una sanción penal por la com isión de una infracción requiere
del proceso penal, y este solo puede desarrollarse en la m edida en que el
Estado haga va le r una pretensión punitiva, cum pliendo las reglas del de
bido proceso. Es por ello que la Constitución -c o m o norm a s u p re m a - ha
incorporado las bases o reglas a seguir para llevar a cabo dicho proceso,
36 GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino, L a reparación Civil en el Proceso Penal, 1999, Edito
rial Rodhas, Lima, p. 10.
19
J ames R eátegui S ánchez
37 HASSEMER, Winfried, “Proceso Penal y Derechos Fundamentales” , en: Revista Derecho Pro
ce sal Penal. L a injerencia en los derechos fundam entales del Imputado, 2006-1, p. 52: “En este
marco, el Derecho Penal es el instrumento del Estado que determina los límites de la Libertad
en el caso concreto y, en este sentido, puede decirse que es un instrumento de la Libertad por
medio de la represión. Esto parece un poco absurdo, pero pienso que, viendo las cosas de esta
manera, puede comprenderse perfectamente que la idea del Derecho penal era originariamente
una Idea de Libertad. Porque solo la Libertad en la Seguridad -no la libertad caótica o la Li
bertad del estado de naturaleza- puede sobrevivir. Y la Seguridad de la Libertad es el Derecho
Penal. A partir de los Derechos Fundamentales, el ciudadano puede reconocer que intervención
no tiene que soportar, como puede reconocer que intervención tiene que soportar, como puede
mantener al Estado apartado de su Libertad y, por eso nuestra tradición clásica es la tradición de
los derechos de defensa. Objeto de esa defensa es el estado comprendido como leviathan, como
aquel que sustenta y protege tanto como amenaza a sus ciudadanos. En efecto, el Leviathan
fue siempre una figura de dos caras, el sustento y al mismo tiempo la amenaza. En una palabra,
sustento peligro. Los derechos fundamentales sirven para colocar esposas a este Leviathan,
para confirmarlo a su ámbito.”
38 DONINI, Massimo, "Un Derecho penal fundado en la carta constitucional: razones y límites ”,
en: Revista P enal L a Ley, N.° 8, 2001, p. 24, sostiene: “El enfoque constitucionalista del De
LEGALES EDICIONES
recho Penal no supone únicamente que el Derecho penal no pueda estar en contradicción con
la Constitución. Evidentemente la ley ordinaria no puede violar la ley fundamental (que está
por encima de ella). Si la experiencia italiana relativa a las relaciones entre Derecho Penal y
Constitución se limitase a esto último, no merecería quizá una mención específica. Por el con
trario, a partir de los años sesenta del siglo XX, este enfoque se caracteriza por entender que
la Constitución más que un mero límite, constituye el fundamento de la pena y del Derecho
penal. Ya no se trata simplemente y desde un punto de vista negativo, de qué tipo de incrimi
nación pueden ser ilegítimos, qué bienes jurídicos deben quedar al margen de la intervención
penal, qué técnicas de tutela no pueden adoptarse desde una perspectiva penal, o qué tipos de
sanción no son admisibles en el ju s crimináis. Todas estas preguntas han seguido encontrando
una respuesta y muchos estudiosos las han cultivado como era necesario hacer. Se trata de
plantear una cuestión mucho más radical: si no es posible, o más bien, si no es necesario en la
20
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
queda lim itado por la necesidad de que las norm as penales supongan la
m ínim a restricción posible para asegurar dichas libertades (principio de
prohibición de exceso), de la que son consecuencias la necesaria rele
vancia constitucional de los bienes ju ríd icos (principio de ofensividad) y la
adecuación de las consecuencias ju ríd ica s (principio de proporcionalidad).
El E jecutivo y el Judicial que- dan lim itados por los principios que derivan,
en los casos concretos de su aplicación, de la dignidad de la persona
(principio de cu lpabilidad)39.
El proceso penal debe estar sujeto a controles y garantías a fin de
evitar que bajo el lem a de la “m áxim a eficiencia” se com etan abusos por
parte del E stado o de los poderes públicos en el ejercicio del ius puniendi.
Todo el conjunto de derechos y garantías procesales reconocidos en el
proceso penal cum ple un propósito com ún: lim itar los m edios a través de
los cuales los poderes públicos del E stado pueden investigar, acusa r y
condenar. El reto actual reside en conjugar adecuadam ente el respeto a la
libertad y la eficiencia en la investigación penal, sin m erm a de las garan
tías constitucionales y de las exigencias integrantes del debido proceso40.
G ráficam ente C laus Roxin ha dicho que el “Estado de D erecho debe
proteger al individuo no solo mediante el D erecho penal, sino del Derecho
penal”41. P o rta l m otivo, la protección que debe ejercitarse frente o contra
el poder punitivo del E stado constituye uno de los grandes esfuerzos del
Estado de Derecho, que no solam ente se define por la existencia de lí
m ites form ales, sino tam bién por el respeto sustancial a un determ inado
concepto de persona, valiosa p o r sí m ism a y que no puede ser utilizada
com o objeto. Un orden ju ríd ico que responda a las exigencias de un Es
tado de D erecho debe ubicar estos lím ites o garantías en el plano superior
del sistem a jurídico, es decir, en su Ley fundam ental o C onstitución bá
sica. En el D erecho procesal penal se halla una cuestión valorativa cuya
tem ática es m ucho m ás am plia que la sim ple incorporación de un m edio
Carta Constitucional una especie de síntesis a priori, un modelo de intervención penal que se
impongan al Parlamento” .
LEGALES EDICIONES
39 Véase: CARBONELL MATEU, Juan Carlos, Derecho Penal: Concepto y Principios Constitu
cionales, Valencia, 1999. p. 86.
40 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Exégesis Nuevo Código P rocesal Penal, Tomo I,
Edit. Rodhas, Lima, 2009, p. 36.
41 ROXIN, Claus, Derecho penal. P arte general, tomo I, “Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito” , traducción de Luzón Peña/Díaz y García Condello/De Vicente Remesal, Madrid,
1997, p. 137. Sumado a esta crítica: BOVINO, Alberto, “Contra la legalidad”, en: N o hay D e
recho, N° 8, diciembre, Buenos Aires, 2002, p. 21, indica que el mayor fracaso del principio de
legalidad es que “ ... el Derecho penal se ha revelado como el más desigual y arbitrario de los
métodos de control social. Si hay alguien que sostuviera que el principio de legalidad puede
lograr los resultados que ofrecía la promesa de Beccaria, ya no estaría haciendo una promesa,
sino lisa y llanamente formulando una mentira” .
21
J ames Reátegui S ánchez
42 Esta expresión ha sido utilizada, entre otros, por MAIER, Julio B.J., Derecho p rocesal p en al
argentino, Ia ed., Fundamentos, Buenos Aires, 1989, p. 195. De ahí que diga este autor: “por
ello que se piensa que el Derecho procesal penal de hoy en día es, desde uno de los puntos de
vista principales Derecho constitucional reformulado o Derecho constitucional reglamentado” .
BAUMANN, Jürgen, “Sobre puntos de partida dogmáticos diferentes en el Derecho procesal
penal argentino y alemán” , trad. de Julio B. J. Maier, en: Doctrina Penal, N .° 17 a 20, 1982,
Buenos Aires, p. 170. HASSEMER, Winfried, “La persecución penal: legalidad y oportuni
dad” , traducción de Silvina Bacigalupo, en: Lecciones y Ensayos, N.° 50, Buenos Aires, 1998,
p. 16. Este autor dice que el proceso penal y el Derecho procesal penal no son una simple pro
longación del Derecho penal material. No solo sirven para la realización de las normas penales
como reside en la idea del principio de legalidad, sino que también tienen sus propias metas
(ellas son el Derecho constitucional aplicado). LEVENE, Ricardo (h), M anual de Derecho p ro
cesal pen al, tomo I, Buenos Aires, 1993, p. 9, sostiene: “En efecto, el proceso penal prolonga
el derecho constitucional, dando vida y haciendo efectivos sus preceptos en cuanto representan
una garantía de la libertad y afirman la personalidad humana” . CAFFERATA ÑORES, José I.,
“Relaciones entre Derecho penal y Derecho procesal penal” , en: Doctrina Penal, N .° 37 a 40,
1987, Buenos Aires, p. 212, establece: "... la Constitución asigna al proceso el doble carácter
de canal y cauce del derecho penal” . BINDER, Alberto; “Prescripción de la acción penal: el
indescifrable enigma de la secuela del juicio” , en: Doctrina Penal, N .° 49 a 52, Buenos Aires,
1990, p. 279. DONNA, Edgardo Alberto, en el voto del fallo “Barbará” dijo: “En este sentido,
las leyes procesales penales solo vienen a reglamentar la Constitución Nacional, para que se
determinen las restricciones que se podrán hacer a la libertad de la persona, dentro de ese marco
normativo, ya que, de lo contrario, esas normas procesales serían inconstitucionales (Véanse
los artículos 71 CADH; 91 DUDH; XXV DADDH y 91 PIDCP)” . AMOROSO, Nicolás “El
artículo 270 del Código Penal: ¿Prisión preventiva ilegal o la historia del delito que quiso y no
LEGALES EDICIONES
puedo ser?”, en: DONNA Edgardo Alberto (Dir.), Revista de Derecho penal, Santa Fe, 2004-11,
p. 284.
Por otro lado, de manera crítica y en el marco de un proceso general: MORELLO, Augusto M.,
“El proceso como realidad social (los condicionamientos del proceso judicial justo)”, en: L a
Ley, 1992-E, Buenos Aires, p. 1097, sostiene: “D élo que trata-nos parece-es de reformular la
manera organizar la “empresa” de la justicia -que siempre se ha encarado desde un exclusivo
matiz de técnica formal- lo que reputamos erróneo y parcial porque no permite alcanzar un
deseado sinceramiento en la comprensión del debido proceso justo, que no tolera ya el infértil
y simplificador paradigma que lo reduce al constante empeño de ‘idealizarlo’ en las normas
constitucionales. En verdad nos consta de modo más fehaciente que sus prédicas rectoras,
desde el afianzar la justicia (Preámbulo) para muchos -una gran mayoría- son inaccesibles o
prácticamente imposible de hacerlos mediatamente ciertos en el derecho vivido” .
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C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
43 IBAÑEZ, Perfecto Andrés, “Sobre la garantía judicial de los derechos”, en: Derecho, diciem
bre, N .° 56, Lima, p. 10.
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J ames Reátegui S ánchez
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C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
cipio de legalidad. Alcances y precisiones” , en: Donna, Edgardo Alberto (Dir.), Revista de
Derecho p en al, 2001-1, Buenos Aires, p. 364, indica que más apropiado sería hablar -en
función del principio de legalidad- de Carta Magna de ser humano, apreciado este en su
carácter inescindible de persona dotada de derechos, ya que un hombre -ciudadano o no del
país que la condena- no pierde su carácter de persona por haber sido condenado, es decir, no
tendremos por un lado a un ciudadano-inocente y por el otro a un delincuente, siempre y en
forma inseparable tendremos a una persona. Limitarlo solo a los ciudadanos dejaría fuera de
la protección a todas aquellas personas que habiliten en el territorio de un país, sea en forma
LEGALES EDICIONES
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J ames R eátegui S ánchez
47 La oralidad es una característica inherente al juicio oral. Se impone que los actos jurídicos
procesales constitutivos del inicio, desarrollo y finalización del juicio, se realizan utilizando
como medio de comunicación la palabra proferida oralmente; esto es, el medio de comunica
ción durante el juzgamiento viene a ser por excelencia, la expresión oral, el debate contradic
torio durante las sesiones de la audiencia es protagonizado mediante la palabra hablada. Está
plenamente garantizado por el NCPP en el sentido que quienes intervienen en la audiencia
deben expresar a viva voz sus pensamientos. Todo lo que se pida, pregunte, argumente, ordene,
permita, resulte, será concretado oralmente, pero lo más importante de las intervenciones será
documentado en el acta de audiencia aplicándose un criterio selectivo.
48 La inmediación es el acercamiento que tiene el juzgador con todos los elementos que sean
útiles para emitir sentencia. Rige en dos planos: i) En la relación entre quienes participan en el
proceso y el tribunal, lo que exige la presencia física de estas personas. La vinculación entre
los acusados y la Sala Penal que juzga es una inmediatez que se hace efectiva a través de la
oralidad. El principio de inmediación impide, junto al principio contradictorio, que una persona
pueda ser juzgada en ausencia; ii) En la recepción de la prueba, para que el juzgador se forme
una clara idea de los hechos y para que sea posible la defensa se requiere que la prueba sea
practicada en el juicio. La inmediación da lugar a una relación interpersonal directa, frente a
frente, cara a cara, de todos entre sí: acusado y juzgador, acusado y acusador, acusado y defen
sores, entre estos con el juzgador y acusador, el agraviado y el tercero civil.
49 Esta plenamente reconocido en el Título Preliminar y en el art. 356 del NCPP. Consiste en el
recíproco control de la actividad procesal y la oposición de argumentos y razones entre los
contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto. Se concreta
poniendo en conocimiento de los demás sujetos procesales el pedido o medio de prueba presen
tado por alguno de ellos; así el acusado podrá contraponer argumentos técnicos jurídicos a los
que exponga el acusador. El contradictorio sustenta la razón y conveniencia del interrogatorio
cruzado en la audiencia y el deber de conceder a cada sujeto procesal la potestad de indicar
el folio a oralizar. Este principio rige el desarrollo de todo el proceso penal, pero el momento
culminante del contradictorio acontece en la contraposición de los argumentos formulados en
LEGALES EDICIONES
la requisitoria oral del fiscal (acusación) y los argumentos de la defensa del acusado y ello nos
permite conocer la calidad profesional del acusador y de los defensores.
50 El principio de publicidad está garantizado por el inciso 4, art. 139 de la Constitución Política,
por los tratados internacionales, el inciso 2, artículo I del Título Preliminar; y el art. 357 del
NCPP: “ Toda p erson a tiene derecho a un ju ic io previo, oral, público y contradictorio
Consiste en garantizar al público la libertad de presenciar el desarrollo del debate y, en conse
cuencia, de controlar la marcha de él y la justicia de la decisión misma. La publicidad es consi
derada como una garantía del ciudadano sometido ajuicio y a la vez como un derecho político
de cualquier ciudadano a controlar la actividad judicial.
51 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Garantismo P rocesal contra Actuación Ju d ic ial de Oficio,
Tirant lo Blanch, p. 303.
52 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantism o penal, Editorial Trotta, p. 855.
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C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
53 Ley Orgánica del Ministerio Público: mediante el Decreto Legislativo N .° 052-81, publicado
en diario oficial E l Peruano, el 18 de marzo de 1981.
54 ORÉ GUARDIA, A., “Panoram a del Proceso P en al", Suplemento de análisis legal del diario
oficial E l Peruano, Afio 1, N .° 4, lunes, 14 de junio del 2004, p. 4.
55 Mediante Decreto Supremo N.° 005-2003-JUS, publicado el 14 de marzo del 2003, se creó la
Comisión de Alto Nivel que elaboró el nuevo Código Procesal Penal (NCPP), sobre la base
del Código Procesal Penal de 1991 (cuya aplicación fue parcial) y los Proyectos del Código
Procesal Penal de 1995 y 1997.
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J ames R eátegui S ánchez
56 Promulgado mediante Decreto Legislativo N.° 957 y publicado en el diario oficial E l Peruano
el 29 de julio del 2004.
57 BINDER, Alberto, E l Ministerio Público. P a ra una nueva ju sticia criminal, Fundación Paz
Ciudadana, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1994, p. 65.
58 VOGLER, Richard, Adversidad y el Dominio Angloamericana del proceso penal. En AMBOS,
Kai y Montealegre Lynett, Eduardo; Constitución y Sistem a Acusatorio, Universidad Externa
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C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
60 BURGOS MARINOZ, Víctor, E l Nuevo Código Procesal Penal: R ealid ad o ficción , en:
<www.unifr.ch/.>
61 AMBOS, Kai/MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo; compiladores, “ Constitución y sistem a
acusatorio ”, un Estudio de Derecho Comparado. Editorial: Universidad Externado de Colom
bia, p. 188, “esta nueva fo rm a de ju icio fu e inventada p o r abogados litigantes en Inglaterra
LEGALES EDICIONES
entre 1730 y 1770. p o r prim era vez se trataba de una form a de ju ic io p en al articulada en el
lenguaje de los derechos, en la cual el ciudadano acusado era puesto en un nivel de equidad
con el p oder soberano del estado y no, como en el sistem a 'acusatorio ’, a nivel de la víctima
acu sad o ra", vale decir advertimos que doctrinariamente esta forma de litigar solo se concibe
cuando las partes enfrentadas en un proceso cuentan con iguales herramientas para defender su
posición en el conflicto.
62 MAVILALEON, Rosa; E l nuevo sistema procesal penal, Ed. Jurista Editores, Perú, 2005, p. 25.
63 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl, Exégesis Nuevo Código P rocesal Penal, Tomo I,
Edit. Rodhas, Lima, 2009, p. 37.
64 SAN MARTÍN CASTRO, César, Introducción General a l Estudio del Nuevo Código Procesal
Penal-Apuntes Preliminares, Palestra Editores, Material de estudio del curso dirigido a Defen
sores Públicos del distrito judicial de La Libertad - INCIPP.
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J ames Reátegui S ánchez
65 Mediante Ley N.° 28481, publicada el 3 de abril del 2005, se estableció la vigencia de los
artículos 39-41 del NCPP y mediante Ley N .° 28671, publicada el 31 de enero del 2006, se
estableció la entrada en vigencia de los artículos 468-471 y el Libro Sétimo “La Cooperación
Judicial Internacional” a partir de 1 de febrero del 2006.
66 La oralidad es una característica inherente al juicio oral. Se impone que los actos jurídicos pro
cesales constitutivos del inicio, desarrollo y finalización del juicio se realizan utilizando como
medio de comunicación la palabra proferida oralmente; esto es, el medio de comunicación,
durante el juzgamiento, viene a ser por excelencia, la expresión oral, el debate contradictorio
durante las sesiones de la audiencia es protagonizado por la palabra hablada. Está plenamente
garantizada por el NCPP en el sentido que quienes intervienen en la audiencia deben expresar a
viva voz sus pensamientos. Todo lo que se pida, pregunte, argumente, ordene, permita, resulte,
será concretado oralmente, pero lo más importante de las intervenciones es que serán documen
tados en el acta de audiencia aplicándose un criterio selectivo.
LEGALES EDICIONES
67 La inmediación es el acercamiento que tiene el juzgador con todos los elementos que sean
útiles para emitir sentencia. Rige en dos planos: i) En la relación entre quienes participan en el
proceso y el tribunal, lo que exige la presencia física de estas personas. La vinculación entre
los acusados y la Sala Penal que juzga es una inmediatez que se hace efectiva a través de la
oralidad. El principio de inmediación impide junto al principio contradictorio, que una persona
pueda ser juzgada en ausencia, ii) En la recepción de la prueba, para que el juzgador se forme
una clara idea de los hechos y para que sea posible la defensa, se requiere que la prueba sea
practicada en el juicio. La inmediación da lugar a una relación interpersonal directa, frente a
frente, cara a cara, de todos entre sí: acusado y juzgados, acusado y acusador, acusado y defen
sores, entre estos con el juzgador y acusador, el agraviado y el tercero civil.
68 Está plenamente reconocido en el Título Preliminar y en el art. 356 del NCPP, consiste en el
recíproco control de la actividad procesal y la oposición de argumentos y razones entre los
30
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
b licid a d 69; en este co nte xto, los p re ced e ntes ju d ic ia le s son de c u m p li
m iento obliga to rio .
El fin del legislador y los dogm áticos de la ciencia procesal penal de
la época, era realizar un debate acrítico, m eram ente académ ico, sin ten e r
un objetivo en la aplicación concreta de la justicia procesal penal. Lo que
buscaban era ide ntifica r los principios que sirven de líneas directrices o
las bases estructurales del nuevo C ódigo, que en la periferia podam os
diferenciar cuál es el rol del fiscal, juez, de la policía, del abogado, del
imputado, de la víctim a, del agraviado, del tercero civil, del ciudadano,
de la persona jurídica, en sum a cuál debería ser el rol protagónico de los
sujetos procesales, bajo la óptica de un m odelo acusatorio con rasgos ad
versábales, en un E stado d em ocrático de Derecho. En rigor, hoy en día se
reconoce jurisp ru d en cia lm e n te al “principio acusatorio" com o una garantía
esencial del proceso penal que integra el contenido del debido proceso70.
Nuestro sistem a procesal penal está en tránsito -a s í com o H asem m er
sostenía el paso del viejo al nuevo derecho penal71- del viejo o ritual CPP
1940 al Nuevo CPP del 2004. En el proceso penal vigente, podem os di
feren cia r diversos tipos de procedim ientos penales en los que podem os
ubicar el procedim iento ordinario, sum ario y especial (querella, injuria, di
fam ación, etc.), am bos tienen raigam bre en el sistem a m ixto-inquisitivo
(escrita, reservada, con restricción de la defensa, dirigida por el ju e z penal
en el ám bito de una provincia). Pero esto no siem pre fue así, porque el
C PP de 1940 estableció que el “proceso ordinario” se dividiera en dos
etapas: instrucción y juzgam iento, am bos a cargo de dos ju e ce s dife
contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto. Se concreta
poniendo en conocimiento de los demás sujetos procesales el pedido o medio de pmeba presen
tado por alguno de ellos; así el acusado podrá contraponer argumentos técnicos jurídicos a los
que exponga el acusador. El contradictorio sustenta la razón y conveniencia del interrogatorio
cruzado en la audiencia y el deber de conceder a cada sujeto procesal la potestad de indicar
el folio a oralizar. Este principio rige el desarrollo de todo el proceso penal, pero el momento
culminante del contradictorio acontece en la contraposición de los argumentos formulados en
la requisitoria oral del fiscal (acusación) y los argumentos de la defensa del acusado, y ello nos
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J ames Reátegui S ánchez
72 NEYRA FLORES, J.A., “El proceso penal actual”, en: Código Procesal Penal. Manuales
operativos, Academia de la Magistratura. Editorial Súper Gráfica, Lima, 2007. p. 20.
LEGALES EDICIONES
73 Vid. ZAVALA LOIZA, C., “E lp ro c eso pen al y sus problem as " [1947], en este sentido, GUZ-
MAN FERRER, F., Código de procedimientos penales. T Ed. No oficial. Legislación peruana,
pp. 09 y 10.
74 Decreto Ley N.° 17110, publicado en diario oficial E l Peruano el 12 de noviembre de 1968.
75 Decreto Ley N .° 124, publicado en diario oficial E l Peruano, el 12 de junio de 1981, que susti
tuyó al Decreto Ley N.° 17110 de 1968.
76 Decreto Ley N .° 26689, publicado en diario oficial E l Peruano, el 30 de noviembre de 1996.
77 Ley N .° 27507, publicada en diario oficial E l Peruano del 13 de julio del 2001.
78 NEYRA FLORES, J.A., E l proceso p en al actual, en: Código Procesal Penal. Manuales ope
rativos. Academia de la Magistratura, Editorial Súper Gráfica, Lima, 2007, p. 20.
79 SÁNCHEZ VELARDE, R, E l nuevo Proceso Penal, Lima, Ia ed., Idemsa, 2009, p. 27.
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C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
80 NEYRA FLORES, J.A., ‘E l proceso penal actual", en: Código Procesal Penal. Manuales
------- operativos, Academia de la Magistratura, Editorial Súper Gráfica, Lima, 2007, p. 2 1 ---------
81 Vid. el catálogo de garantías y principios en el NCPP del 2004 (art. I TP), el derecho a la pre
sunción de inocencia (art. II TP), la vigencia del principio de ne bis in idem y la accesoriedad
administrativa (art. III TP), la legalidad de las medidas limitativas de derechos (art. VI TP), el
ámbito temporal de aplicación de la ley penal procesal y su interpretación más favorable (art.
VII TP), la legitimidad de la prueba (art. VIII TP), el derecho de defensa (art. IX TP), etc.
82 CARO CORIA, D.C., 'En el proyecto del Código Procesal Penal de mayo del 2004. Las garan
tías constitucionales”, Suplemento de análisis legal del diario oficial E l Peruano, Afio 1, N .° 4,
lunes, 14 de junio del 2004, p. 8.
83 Loe. Cit.
84 SÁNCHEZ VELARDE, P., E l nuevo Proceso Penal. Lima, Ia ed., Idemsa, 2009, p. 29.
LEGALES EDICIONES
85 El NCPP, modificado por las Leyes N.os 28460,28671 y 28697, contempla un período de vaca-
ño legis y aplicación progresiva. En Huaura, se aplicó dicho texto legal el 1 de enero del 2006.
86 Arts. 39, 40 y 41, vigentes para todo el país desde el 04-04-05, en acatamiento a la Ley N.°
28481, sobre Transferencia de Competencia, así como aquellos vigentes para todo el país desde
el 01-02-06: los arts. 468-471 (sobre “El Proceso de Terminación Anticipada”), el Libro Sétimo
(“La Cooperación Judicial Internacional”) y las disposiciones modificatorias contenidas en este
Código (tales como el art. 11 del Ley N .° 23506-Ley de Hábeas Corpus y Amparo, los arts. 4,
6 y 8 del Decreto Supremo N .° 006-97-JUS-TUO de la Ley de Protección frente a la Vio
lencia Familiar, y el art. 19 del Decreto Legislativo N .° 701-Eliminan Prácticas Monopólicas,
Controlistas y Restrictivas de Libre Competencia). Además de los numerales que entrarán en
vigencia en todo el país, a partir del 01-07-06: arts. 7 y 8 del Decreto Legislativo N .° 813, Ley
Penal Tributaria, y el art. 19 de la Ley N .° 28008, Ley de Delitos Aduaneros.
33
J ames R eátegui S ánchez
87 Conforme al calendario de vigencia del CPP: Huaura (01-07-06), La Libertad (01-04-07), Mo-
LEGALES EDICIONES
34
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
89 Véase: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. L a Aplicación de la Teoría del caso y la Teoría del
delito en el proceso p en al acusatorio, Bosch Editor, 2011, p. 157.
90 Ibíd., p. 158.
91 Loe. cit.
92 Loe. cit.
35
J ames Reátegui S ánchez
í
36
NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
D E C R E T O L E G I S L A T I V O N .° 9 5 7
(PU B . 2 9 -0 7 -2 0 0 4 )
TÍTULO PRELIMINAR
JUSTICIA PENAL
1. La ju s tic ia p e n a i es g ra tu ita , s a lv o e l p a g o de
las c o sta s p ro c e s a le s e s ta b le c id a s co n fo rm e a
es te C ódigo. S e im p a rte c o n im p a rc ia lid a d p o r
lo s ó rg a n o s ju ris d ic c io n a le s co m p e te n te s y en
un p la zo razo n ab le.
2. Toda p e rs o n a tie n e d e re c h o a u n ju ic io
p re v io , o ra l, p u b lic o y c o n tra d ic to rio , d e
s a rr o lla d o c o n fo rm e a la s n o rm a s d e e s te
C ó d ig o .
3. L a s p a rte s in terven d rán en e l p ro c eso con
ig u ales p o s ib ilid a d e s d e e je rc e r las facu ltad es
y d erech o s p re v is to s en la C on stitución y en
es te C ódigo. L o s ju e c e s p re s e rv a rá n e l p rin
cipio de ig u a ld a d p ro c esa l, d e b ien d o a lla n a r
LEGALES EDICIONES
37
J ames R eátegui Sánchez
J2$ COMENTARIOS_________________________________________
I. LOS PRINCIPIOS EN EL DERECHO PROCESAL PENAL
Los principios, en sentido estricto, son juicios de va lo r que inspiran
e inform an una norm ativa o la disciplina de una institución. En ese sen
tido, se entenderá por principios procesales a aquellas m áxim as que con
figuran las características esenciales de un m odelo procesal, y que sirven
de guía para la interpretación de las dem ás norm as procesales y para d¡-
reccionar el desarrollo concreto de cada proceso. El Estado, al ejercer su
función punitiva, no puede desconocerlos, bajo sanción de que el proceso
sea declarado nulo.
Dada la im portancia de m uchos de los principios procesales, debido
a su incidencia y vinculación con los derechos fundam entales de las per
sonas, han venido siendo constitucionalizados con la finalidad de dotarlos
de la m áxim a fuerza norm ativa.
A sim ism o, es de m encionar que tal com o señaláram os líneas arriba,
este nuevo C ódigo Procesal Penal se encuentra influenciado a su vez por
el nuevo m odelo de E stado C onstitucional y D em ocrático de Derecho, en
el cual prim an las garantías de carácter constitucional frente a cualquier
m anifestación del desfasado, pero aún presente, m odelo inquisitivo. Es
por ello que el legislador decidió iniciar el C ódigo con un Título Preliminar,
estableciendo de m anera expresa la vigencia y obligatoria aplicación
de los principios constitucionales (presunción de inocencia, interdicción
de la persecución penal m últiple, derecho a la prueba, derecho de de
fensa y otros), com o fundam ento y base de la interpretación las dem ás
disposiciones.
nentes del Estado. En ese sentido, tam bién la audiencia de tutela de dere
chos se sustenta en la dignidad hum ana, ya que el im putado com o sujeto
procesal tiene la garantía de que en los actos de investigación que realice
el fiscal no lo hará de m anera desm edida, quebrantando los derechos fu n
d am entales para obte ne r las finales del proceso penal (“búsqueda de la
ve rd ad ”); pues el N C PP señala que el im putado cuando perciba - a través
de su abogado d e fe n s o r- que es objeto de m edios o m étodos que intro
duzcan o alteren la libre voluntad en la form a de declarar del denunciado,
o que está sufriendo restricciones ilegales por parte de la Policía Nacional
o del propio fiscal, o cuando le nieguen la solicitud de ser exam inado por
38
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
93 “Art. 139. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3. la observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional. [...]” (resaltado y subrayado nuestro).
94 Véase: Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24. de oct. del 2005, Expediente N.°
2521-2005-PHC/TC, “ César Darío Gonzáles Arribasplata”. En este mismo sentido véase: Ex
pediente N .° 22-07, de fecha 20 de julio del 2007, emitido por el Décimo Juzgado Especializa
do Penal de Lima (publicado el 2 de octubre del 2007), tiene dicho lo siguiente: “ [...] respecto a
la supuesta vulneración de un derecho conexo de Libertad individual, el DEBIDO PROCESO,
LEGALES EDICIONES
[...] no es solo (Sic) un derecho de connotación de procesal [...], sino que también es una ins
titución compleja que [...] tiene que conseguir los resultados esperados en el sentido de opor
tunidad y eficacia, y que estando en el caso concreto, el accionado [...] viene cumpliendo sus
funciones con diligencia, oportunidad y eficacia, sin vulnerar el debido proceso, ni vulnerar los
derechos constitucionales conexos de la beneficiaría [...] [Rjespecto a la supuesta vulneración
de un derecho conexo de la Libertad individual, la TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA
[...] es el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdicción, sin que ello signifique
que la judicatura se sienta en la obligación de estimar favorablemente toda pretensión formu
lada [...], sino tan solo (sic) la posibilidad de que el órgano encargado de la administración
de justicia pueda hacer del mismo un elemento de análisis con miras a la expedición de un
pronunciamiento cualquiera que sea su resultado [...] por lo que siendo esto así, se concluye
que la beneficiaría no se le ha vulnerado el derecho a acceso a la Tutela Jurisdiccional efectiva,
39
J ames R eátegui S ánchez
por cuanto [...] dicho (sic) beneficiaría ha accedido a la justicia deduciendo la nulidad contra
resolución materia del presente proceso” (la redacción correcta debería anteponer el artículo
LEGALES EDICIONES
“la”).
95 Citado por OVANDO BLANCO, Víctor Roberto, E l Derecho a la Tutela P rocesal Efectiva en
la Jurisprudencia , Lima, 2002, p. 72.
96 Nuestro Tribunal Constitucional ha dejado sentado -de manera adecuada, por cierto- que los
principios que rigen el debido proceso también se extienden tanto a la instancia administrativa,
así como a la esfera privada. Como muestra de ello se tienen las siguientes sentencias: Expe
diente 1238-2000 AA/TC (publicada el 17 de julio del 2002), Expediente 374-2001-AA/TC
(publicada el 25 de abril del 2002), Expediente 413-2000-AA/TC (publicada el 12 de septiem
bre del 2002), Expediente 2928-2002-HC/TC (publicada el 12 de junio del 2003) y Expediente
484-2000-AA/TC (publicada el 17 de agosto del 2002).
97 “Primero.- El colegiado considera necesario señalar, antes de abordar el asunto materia del
presente proceso constitucional, que en los procesos constitucionales se atiende al Principio
40
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
de la Supremacía Constitucional, lo que no es otra cosa sino que el orden jurídico y político de
un Estado está estructurado sobre la base del imperio de la Constitución que obliga por igual a
todos, gobernante y gobernados, siendo que Constitución al determinar el modo y forma en que
debe ser organizado un Estado y ejercido el poder político, se constituye en la Ley Fundamental
del ordenamiento jurídico, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional Español en su
sentencia número STC-nueve/mil novecientos ochenta y uno, “la Constitución es una norma;
pero una norma cualitativamente distinta de las demás, p o r cuanto incorpora el sistem a de
valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y de informar todo
LEGALES EDICIONES
el ordenamiento jurídico ", resultando que como consecuencia de este principio es la propia
Constitución la que prevé los mecanismos e instituciones que garanticen su cumplimiento,
caso contrario ella devendría en una mera declaración formal, por ello es que un requisito
inherente a la naturaleza del control de la constitucionalidad es el referido a la legitimación
activa reconocida a los ciudadanos como un derecho de acceso al control, legitimación por la
cual la recurrente en el presente proceso acude al Juez Constitucional a efectos de salvaguardar
sus derechos constitucionales que habrían sido afectados por la demanda y ante tal pretensión
se hace necesario un pronunciamiento por parte de los órganos encargados del control de la
Constitución” .
98 QUIROGA LEÓN, Aníbal, "Los derechos humanos, el debido proceso y las garantías constitu
cionales de la administración de justicia”, en: EGUIGUREN PRAELI, Francisco (Editor), L a
Constitución Peruan a de 1979 y sus problem as de aplicación, Lima, 1987, p. 112.
41
J ames R eátegui S ánchez
99 MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMOS, Manuel; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis;
MONTÓN REDONDO, Alberto, Derecho Jurisdiccional, T. III, (Proceso Penal), Barcelona,
1991, pp. 35 y 36.
100 SÁNCHEZ VELARDE, 2004, p. 248.
42
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
101 Empero resulta conveniente sostener que existen dos referentes de los derechos de los justicia
bles, que a continuación se pasa a detallar:
> Mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos de
justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción garantista y tu
telar que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdic
ción. El juez penal está obligado a observar en el proceso los principios, derechos y garantías
que la Constitución establece, y una de ellas es la función jurisdiccional que cumple el juez, que
tiene un marco normativo establecido por la Constitución que es de cumplimiento obligatorio
por el magistrado. El propio Tribunal Constitucional: “En consecuencia, es menester precisar
que si bien la calificación del tipo penal es atribución del juez penal, la tutela jurisdiccional*14
efectiva se concreta a través de las garantías que, dentro de un iter procesal diseñado en la ley,
están previstas en la Constitución Política. O, dicho de otro modo, el órgano jurisdiccional,
cuando imparte justicia, está obligado a observar los principios, derechos y garantías que la
Norma Suprema establece como limites del ejercicio de la fruición asignada” .
> El derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los derechos fundamen
tales esenciales del procesado. Son principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso
como instrumento de tutela de los derechos subjetivos. El derecho al debido proceso es una
garantía fundamental de toda administración de justicia inmersa en un Estado de Derecho,
consagrado en diversas normas nacionales y supranacionales como la Constitución Política de
1993, en el art. 139, inciso 4); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el art.
14, incisos 1) y 3); la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el art. 8.
LEGALES EDICIONES
43
J ames Reátegui S ánchez
del ám bito estrictam ente judicial, debe observarse en todos los procesos
o procedim ientos en los que se diluciden los derechos e intereses de las
personas, sean estas personas ju ríd icas de derecho privado, órganos y
Tribunales A dm inistrativos, Tribunal C onstitucional, Jurado N acional de
E lecciones, C onsejo Nacional de la M agistratura, C ongreso de la R epú
blica (en m ateria de ju icio político y antejuicio constitucional), tribunales
arbitrales, e tc.103.
103 Véase: Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 3 de mayo del 2006, Exp. 7289-2005-
PA/TC, en el caso “Princeton Dover Corporation Sucursal Lima-Perú” . En esta misma línea,
debemos citar la Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de marzo del 2006, Exp. N.°
1209-2006-PA/TC, en el Caso “Compañía Cervecera Ambev Perú SAC” , que señala lo si
guiente: “Unido a las consideraciones precedentes, debe también tenerse en cuenta que la di
mensión sustancial del debido proceso abre las puertas para un control no solo formal del
proceso judicial sino que incide y controla también los contenidos de la decisión en el marco
del Estado Constitucional” . Es decir, la posibilidad de la corrección no solo formal de la de
cisión judicial, sino también la razonabilidad y proporcionalidad con que debe actuar todo
juez en el marco de la Constitución y las leyes. Como lo ha precisado la Corte Constitucional
colombiana en criterio que en este extremo suscribimos, “E l derecho a l debido proceso es un
derecho fundam ental constitucional, instituido p a r a proteger a los ciudadanos contra los abu
so s y desviaciones de las autoridades, originadas no solo en las actuaciones procesales sino
de las decisiones que adoptan y pueda afectar injustamente los derechos e intereses legítimos
de aquellos ”. Por nuestra parte, hemos expresado que a partir del debido proceso también es
posible un control que no es solo procesal o formal, sino también material o sustancial, respecto
de la actuación jurisdiccional vinculado esta vez con la proporcionalidad y razonabilidad de
las decisiones que emite en el marco de sus potestades y competencias. En este sentido hemos
establecido que, “el debido proceso no es solo un derecho de connotación procesal, que se
traduce [...] en el respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja,
que no alude solo a un proceso intrínsecamente correcto y leal, ju sto sobre el plan o de las
m odalidades de su tránsito, sino también como un proceso capaz de consentir la consecución
de resultados esperados, en el sentido de oportunidad y de eficacia” .
El debido proceso en su dimensión sustancial quiere significar un mecanismo de control sobre
las propias decisiones y sus efectos, cuando a partir de dichas actuaciones o decisiones se
afecta de modo manifiesto y grave cualquier derecho fundamental (y no solo los establecidos
en el artículo 4 del CP Const.). No se trata desde luego que la justicia constitucional asuma el
papel de revisión de todo cuanto haya sido resuelto por la justicia ordinaria a través de estos
mecanismos, pero tampoco de crear zonas de intangibilidad para que la arbitrariedad o la injus
ticia puedan prosperar cubiertas con algún manto de justicia procedimental o formal. En otras
LEGALES EDICIONES
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C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
cuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda
afectar sus derechos (párrafo 69). [...] Cuando la Convención se refiere
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J ames R eátegui S ánchez
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C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
4. Principio de imparcialidad
El principio de im parcialidad está consagrado en el artículo 1.1 del
Título P relim inar del C ódigo: “La justicia penal[...] se imparte con impar
cialidad’. Si bien la im parcialidad es un atributo esencial a la función ju ris
diccional, su m ención expresa es un buen indicador de los aspectos que
el legislador ha querido resaltar y un m ensaje claro respecto al m odelo
procesal asum ido.
El contenido del principio de im parcialidad depende de los objetivos
que se asignen al proceso. C om o señala V alldecabres: “Q uienes justifican
hoy día la pervivencia de elem entos inquisitivos en el proceso penal dicen
rea liza r tal afirm ación com o la única vía com patible con el descubrim iento
de la denom inada verdad m aterial. La defensa de tal m odelo de verdad
procesal, a cuya indagación o, mejor, obtención eficaz se deben supeditar
necesariam ente algunas garantías y derechos de los acusados y de los
poderes del E stado que en él intervienen en una determ inada dirección".
El ju e z y el M inisterio P úblico están llam ados en la práctica a un
m ism o objetivo: indagar sobre lo ocurrido (de toda infracción legal com e
tid a ) y, en consecuencia, una vez establecido en el proceso el resultado
de tal indagación com o autenticación de la verdad, se deben exigir res
ponsabilidades, si procede, al acusado. P areciera que la verdad es la que
LEGALES EDICIONES
determ ina el sistem a de poder, pues con dicho objetivo “no queda más
rem edio” que dota r al ju e z de funciones y facultades investigadoras, de
o rd en a r de oficio la práctica de cuanta prueba estim e oportuna, de no
que d a r vinculado por lo pedido por las partes, de considerar que para
d estru ir la garantía de la presunción de inocencia basta con la existencia
de cierta actividad probatoria de cargo, y subsidiariam ente, afirm ando el
in dubio pro reo, etc.
En el m odelo inquisitivo, “se afirm a com o objetivo de justicia la averi
guación de una determ inada verdad m aterial, el quebranto de la ley que
47
J ames Reátegui S ánchez
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C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
49
J ames R eátegui S ánchez
108 PICO IJUNOY, Joan , L a s garan tías constitucionales delproceso, Bosch, Barcelona, 1997, pp.
LEGALES EDICIONES
209 y 210.
109 Entre los momentos en que una norma jurídica entra en vigor y termina, se produce su aplica
ción inmediata. Si la norma es aplicada antes de su vigencia, se llama aplicación retroactiva
y si es a hechos posteriores a su vigencia, se dice aplicación ultraactiva. La excepción de la
aplicación retroactiva de la ley penal se da cuando favorece al reo; también es un principio ge
neralmente reconocido en el moderno Derecho penal, pues se supone que si la sociedad cambia
favorablemente de opinión sobre cierta conducta criminal o sanción, también tiene que cambiar
para todos aquellos que fueron sancionados (conf. RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la
Constitución política de 1993, Lima, 1999, p. 193).
110 VESCOVI, Enrique, Teoría general del proceso, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 247.
111 PALACIOS DEXTRE, Darío Octavio, Comentarios del Nuevo Código P rocesal Penal, Lima,
2011, p. 38.
50
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
"Artículo 14.3.C.-Durante el proceso, toda p ersona acu sada de un delito tendrá derecho, en
plen a igualdad, a las siguientes garan tías mínimas: a ser iuzeada sin dilaciones indebidas
El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales (CEDH) o Pacto de Roma: “Articulo 6.1 - Toda p erson a tiene derecho a aue
su causa sea oída equitativa, públicam ente v dentro de un niazo razonable, p o r un tribunal
independiente e imparcial, establecido p o r la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y
obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia pen al
dirigida contra ella ”.
La Declaración Americana de Derechos Humanos: "Artículo 25.- [ ...] Todo individuo que
haya sido privado de su libertad tiene derecho a aue el juez verifique sin demora la legalidad
de la medida v a ser juzgado sin dilación injustificada, o. de lo contrario, a ser puesto en
libertad [...]" .
51
J ames R eátegui S ánchez
113 GARCIA YZAGUIRRE, José Víctor; Test de Proporcionalidad y los Derechos Fundamen
tales, Edit. Adrus, Lima, 2012, p. 74: “En este sentido, una decisión razonable es aquella que
pondera posturas y es capaz de generar consenso entre los agentes interesados en la motivación
de las sentencias. Las situaciones de desequilibrio se presentan ante la colisión de dos princi
pios de un mismo rango jerárquico como exigencias incompatibles entre sí, aquí el operador
deberá tener en claro cómo ha de atribuir el paso de cada principio” .
114 Véase, Expediente N .° 2006-2587-HC, emisión: 8 de noviembre del 2006, expedido por la
Primera Sala Penal de Reos en Cárcel, sobre el tema del plazo razonable (publicado el 2 de
febrero del 2007), que ha dicho lo siguiente: "Si bien el plazo razonable no se encuentra expre
samente contemplado en la Constitución; sin embargo, se trata de un derecho que coadyuva el
pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad,
provisionalidad y excepcionalidad que debe gu ardar la aplicación de toda restricción de la
libertad personal. Se trata propiamente de una manifestación implícita del derecho a la liber
tad person al reconocido en la C arta Fundamental [ ...] y, en tal medida, se fun da en el respeto
a la dignidad de la p ersona humana [ ...] En este caso hay dos situaciones identificadas que
merecen se r diferenciadas, [ ...] una segunda, el haber permanecido detenida la p ersona [ ...]
p o r un espacio de doce días a p e sa r de que los p olicías a cargo de la investigación tenían y a
pleno conocimiento [ ...] que no se trataba de un caso de tráfico de drogas, p o r lo que debe que
d ar claro que la so la posesión de unos cuantos ketes [...] a s í sean dos de diferente especie no
constituye tráfico de drogas, situación p o r la que no es racional tener detenida a una persona
LEGALES EDICIONES
p o r doce dias ”.
115 Tribunal Constitucional en la Sentencia del Exp. 549-2004-HC/TC (caso Manuel Rubén Moura
García).
116 Ahora bien, es necesario insistir en que la regla fundamental en esta materia es que la detención
no dure más del tiempo “ estrictamente necesario” . Este razonamiento es tenido en cuenta por
el art. 253, inc. 3, del nuevo CPP 2004 que señala: "L a restricción de un derecho fundamental
solo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y p o r el tiempo estrictamente
necesario, p a r a prevenir, según los casos, los riesgos de fu g a, de ocultamiento de bienes o de
insolvencia sobrevenida, a sí como p a r a impedir la obstaculización de la averiguación de la
verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva".
117 CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo, FELICES MENDOZA, María Esther, Nuevo Proceso P e
nal: constitucionalización, principios y racion alidad probatoria, Lima, Grijley, p. 114.
52
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
118 CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo y FELICES MENDOZA, María Esther, Nuevo Proceso P e
n al: constitucionalización, principios y racionalidad probatoria, Lima, Grijley, p. 114.
119 CÁCERES, J. Roberto / IPARRAGUIRRE N., Ronald, Código Procesal P enal Comentado,
Jurista Editores, Lima, 2011, p. 39.
120 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho P roce sal Penal, Volumen I, Grijley, Lima, 2003,
p. 97.
121 Exp. N .° 0961 -2000-HC/TC, fundamento 5.
53
J ames R eátegui S ánchez
estatales que por esa conducta afectaría gravemente el derecho de la comunidad a defenderse
del delito (BORINSKY, Carlos, “El Derecho constitucional a una pronta conclusión del pro
ceso penal”, en: L a Ley, 1990-C, Buenos Aires, p. 312). Este autor apunta a que teniendo en
consideración el caso “Mattei” , el Tribunal argentino señaló un principio rector: “ [...] debe
reputarse incluido en la garantía de la defensa enjuicio consagrada por el art. 18 de la Cons
titución Nacional el derecho de todo imputado a obtener -luego de un proceso tramitado en
legal forma- un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad,
ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable
restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal” .
124 CANO LOPEZ, Miluska Giovanna, E l derecho a l plazo razonable en los instrumentos interna
cionales y en los fa llo s del Tribunal Constitucional. En dirección Web: http://www.teleley.com/
articulos/art_l80708-2.pdf.
54
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
hecho delictivo. El hecho objetivo a partir del cual debe em pezar a com pu
tarse el plazo dentro de este proceso es la apertura de investigación fiscal,
por constitu ir el prim er acto de carácter cuasi jurisdiccional por m edio del
cual el hoy recurrente tom ó conocim iento de que el Estado había activado
55
J ames Reátegui S ánchez
al aparato persecutor, es decir, el cóm puto del plazo de duración del pro
ceso, data del 28 de noviem bre del 2000.
var a cabo ciertas diligencias p a r a el esclarecimiento de los hechos ". Sobre el particular, el
Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N .° 5228-2006-PHC/TC, Gleiser
Katz, ha precisado con carácter de doctrina jurisprudencial (artículo VI del Título Preliminar
del C.P. Const.) que, para determinar la razonabilidad del plazo de la investigación preliminar,
se debe acudir cuando menos a dos criterios: uno subjetivo, que está referido a la actuación del
investigado y a la actuación del fiscal; y otro objetivo, que está referido a la naturaleza de los
hechos objeto de investigación.
Dentro del criterio subjetivo, en lo que respecta a la actuación del investigado, es de señalar
que la actitud obstruccionista de este puede manifestarse del modo siguiente: 1) en la no con
currencia, injustificada, a las citaciones que le realice el fiscal a cargo de la investigación; 2)
en el ocultamiento o negativa, injustificada, a entregar información que sea relevante para el
desarrollo de la investigación; 3) en la recurrencia, de mala fe, a determinados procesos cons
56
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
que ella puede ser desvirtuada. Ahora bien, para la determinación de si en una investigación
prejurisdiccional hubo o no diligencia por parte del fiscal a cargo de la investigación deberá
considerarse la realización o no de aquellos actos que sean conducentes o idóneos para el es
clarecimiento de los hechos y la formalización de la denuncia respectiva u otra decisión que
corresponda.
Dentro del criterio objetivo cabe comprender la naturaleza de los hechos objeto de investiga
ción; es decir, la complejidad del objeto a investigar.
130 Sentencia del Tribunal Constitucional del 2 de diciembre del 2010, Exp. N.° 03987-2010-PHC/
TC -LIM A, caso “Alfredo Alexander Sánchez Miranda y otros” .
131 El Tribunal Constitucional, mediante jurisprudencia vinculante ha establecido los criterios de
la razonabilidad del plazo de la investigación preliminar en el Exp. N .° 5228-2006-PHC/TC,
Lima, caso “ Samuel Gleiser Katz“ .
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J ames R eátegui S ánchez
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C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
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J ames R eátegui S ánchez
nes los delitos de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, pues
vencido el plazo (8 o 16 meses) se puede ordenarla conclusión de la
investigación preparatoria. De ahí que se le exhorte al Congreso de
la República a que modifique el plazo del artículo mencionado (inves
tigación preparatoria en casos complejos) de acuerdo a la capacidad
de actuación del Ministerio Público, sin que ello suponga la afectación
del derecho al plazo razonable" (Exp. N.° 2748-2010-PH C /TC , fun d a
m ento 10).
Es im portante se ña la r que la casación N.° 144-2012-Áncash, del 11
de ju lio del 2013, publicada en el diario oficial E l Peruano, el día 16 de
m ayo del 2014, ha establecido com o doctrina jurisprudencial, que ‘tratán
dose de investigaciones com plejas, el plazo m áxim o para llevar a cabo las
diligencias prelim inares es de ocho m eses’.
P or otro lado, por Ley N.° 30077, se m odificó el artículo 342 del NCPP, y
se ha establecido que para el caso de investigación de delitos perpetrados
por im putados integrantes de organizaciones crim inales, personas vincu
ladas a ella o que actúan por encargo de la mism a, el plazo de la investi
gación preparatoria es de treinta y seis m eses, pudiendo se r prorrogado
por igual plazo si así considera el ju e z de la Investigación P reparatoria”134.
De igual m anera, C áceres Jullca señala:
“Dos son los ám bitos en que adquiere particular preem inencia. El pri
m ero está referido al tiem po que se le puede d edicar a la investigación del
delito, así nos lo recuerda el Tribunal C onstitucional cuando señala: 'el
contenido principal de la presunción de inocencia com prende la interdic
ción constitucional de la sospecha perm anente. De ahí que resulte irrazo
nable el hecho que una persona esté som etida a un estado perm anente
de instigación fiscal o judicial. Ello es así en la m edida que si bien es cierto
que toda persona es susceptible de se r investigada, no lo es m enos que
para tal efecto se exija la concurrencia de dos elem entos esenciales: 1)
que exista una causa probable y 2) una búsqueda razonable de la com i
sión de un ilícito penal” .
“O tro ám bito donde el plazo razonable cobra particular relevancia es
LEGALES EDICIONES
durante el proceso penal, y dentro de estos dos ám bitos: los plazos del
proceso penal en general y los plazos de las m edidas de coerción pro
cesal. Respecto al prim ero, la C om isión Interam ericana de D erechos Hu
m anos ya ha señalado que el principio de legalidad establece la necesidad
de que el E stado proceda al enjuiciam iento penal de todos los delitos, no
justifica que se dedique un periodo de tiem po ilim itado a la resolución de
ROSAS TAYACO, Jorge, E l rol del Ministerio Público en el Proceso Penal, Lima, Lex Iuris,
p. 57.
60
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal
135 CÁCERES JU LLCA, Roberto, Comentarios a l Título Preliminar del Código P rocesal Penal,
Grijley, pp. 51-54.
LEGALES EDICIONES
136 VELAZCO RONDÓN, David, L a violación del derecho a l plazo razonable de juzgam iento y
la indebida exclusión de general E.P. (r) Wálter Chacón M álaga del proceso p en al p o r enri
quecimiento ilícito, en Gaceta Constitucional, Tomo 24, Lima, diciembre 2009.
137 VELAZCO RONDÓN, L a violación del derecho a l plazo razonable de juzgam iento y la inde
bida exclusión del proceso a l general E.P. (r) Wálter Chacón M álaga del proceso p en al p o r
enriquecimiento ilícito, 2009.
138 La Corte Interamericana, en la sentencia del 29 de enero de 1997, en el caso Genie Lacayo
vs. Nicaragua, adoptó la tesis del “no plazo”, estableciendo como criterio de razonabilidad
-siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos- la complejidad del caso, la actividad
procesal de las partes demandante y la conducta asumida por las autoridades jurisdiccionales.
Igual posición adoptó en la sentencia del 12 de noviembre de 1997, en el caso Suárez Rosero
vs. Ecuador.
61
J ames R eátegui S ánchez
139 El debido proceso en las decisiones de los órganos de control constitucional de Colombia, Perú
y Bolivia.
140 STC Expediente 3509-PHC/TC, fj. 20.
141 STC Exp. N .° 618-2005-PHC/TC, caso Ronald Winston Díaz Díaz, Fundamento Jurídico
11; Exp. N .° 5291 -2005-PHC/TC, caso Heriberto Manuel Benítez Rivas y otra, Fundamento
Jurídico 6; Exp. N .° 6390-2006- PA/TC, caso Margarita del Campo, sentencia del 11 de
setiembre del 2005, Fundamento Jurídico 6; Exp. N .° 00465-2009-PHC/TC, caso Wálter
Lee, sentencia del 2 de junio del 2009, Fundamento Jurídico 10; Exp. N .° 02047-2009-PHC/
TC, caso Cecilio Chávez, sentencia del 19 de junio del 2009, Fundamento Jurídico 4; Exp.
N .° 05377-2009-PHC/TC, caso Robertson Díaz, sentencia del 13 de abril del 2010, Funda
mento Jurídico 6; Expediente: 2007-0108-0-0302-JR-PE-01 (Plazo Razonable), publicado
el 14 de julio del 2007, emisión: 13 de marzo del 2007 Andahuaylas, ha dicho lo siguiente:
“E l Tribunal Constitucional en la Sentencia expedida en el Expediente 549-2004-HC/TC,
ha establecido [ ...] ciertos criterios p a r a la evaluación de la razon abilidad del p lazo de
detención de donde se extraen tres elementos: a) la com plejidad del asunto, b) la actividad
p rocesal del interesado, c) la actuación de los órganos ju d iciales. P rio rid ad y D iligencia
debida. E ste último elemento es el que interesa a los efectos de resolver el presente p roceso
constitucional [ ...] este derecho (a se r ju zg ad o en un p lazo razonable) no está expresamente
contemplado en la Constitución; sin embargo, se trata de un derecho que coadyuva a l pleno
respeto de los prin cipios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad,
LEGALES EDICIONES
62
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
determinar el plazo razonable de duración del proceso, y en ese orden de ideas, ha hecho
lo mismo en el caso de la detención preventiva: “Con relación a la duración razonable de
detención no puede tomarse en consideración únicamente la presunción de inocencia y el
derecho a la libertad del procesado sino que la constitucionalidad de la prisión provisio
nal encierra el deber estatal de perseguir eficazmente el delito” . La sentencia del Tribunal
Constitucional (Exp. 2798-04-HC/TC, de fecha 9 de diciembre del 2004) en su punto 28
dice: “L a determinación del plazo máximo de la detención en el caso deberá realizarse de
conformidad con el derecho a la razonabilidad del plazo de la detención. Asimismo, como
ya lo ha señalado este tribunal, no es posib le que en abstracto se establezca un único plazo
a partir del cual la prisión provisional pueda reputarse como irrazonable. Ello implicaría
asignar a los procesales penales una uniformidad objetiva e incontrovertida, supuesto que es
precisamente ajeno a la grave y delicada tarea que conlleva merituar la eventual responsabi
lidad penal de cada uno de los individuos acusados de la comisión de un ilícito” . Asimismo,
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en diversos pronunciamientos (Corte
IDH “Geme Lacayo” 29-01-97, Serie C, N 30, párra. 77) ha invocado criterios sentados por
la Corte Europea de Derechos Humanos que deben ser tenidos en cuenta para determinar, en
cada caso, si la prisión preventiva se ha desarrollado dentro de un plazo razonable: “ [...] se-
deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual
se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado;
y c) la conducta de las autoridades judiciales” .
En esta misma línea, podemos observar en el Expediente N .° 104-2007 sobre HC, donde se
habla del plazo razonable y exceso del plazo de detención, publicado el 11 de setiembre del
2007, emisión: 14 de mayo del 2007, que tiene dicho lo siguiente: “[ ...] el presente caso tiene
p o r objeto que se ordene la inmediata excarcelación del accionante p o r haber cumplido más
de once m eses de detención [ ...] sobrepasando en exceso el plazo máximo de prisión preven
tiva prevista en el artículo 137 del Código P rocesal Penal, sin haberse dictado sentencia en
prim era instancia [...]. E ste derecho de que la prisión preventiva no exceda de un plazo razo
nable deriva propiam ente de una m anifestación im plícita del derecho a la libertad personal,
LEGALES EDICIONES
63
J ames Reátegui S ánchez
143 STC. Exp. N .° 2915-2004-HC/TCL, caso Berrocal Prudencio, sentencia del 23 de noviembre
del 2004, Fundamento Jurídico 25; y Exp. N .° 7624-2005-PHC/TC, caso Buitrón Rodríguez;
sentencia del 27 de julio del 2006, Fundamento Jurídico 10.
144 La sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente N .° 2196-2002-HC/TC, de fecha 10 de
diciembre del 2003) en el punto tres tiene sentado que: "[...] debe enfatizarse que si bien es
cierto que el artículo 137 del Código P rocesal P enal otorga la libertad p o r exceso de detención
a l vencerse los plazos establecidos, también lo es que dicha norma de excarcelación prevé que
no se tendrá en cuenta p a r a el cómputo de los p lazos el tiempo en que la cau sa sufriere dila
ciones m aliciosas imputables a l inculpado o su defensa, situación que en el presente caso no
LEGALES EDICIONES
ha sido dilucidada p o r los órganos ju diciales ordinarios, p ese a constituir una circunstancia
relevante cuyo conocimiento podría contribuir a que se resuelva sin equivoco si le asiste o no
a l actor derecho de excarcelación que aleg a en su demanda, p o r lo que resulta necesario que
el ju zgador de sede ordinaria indague y determine si en el caso de autos se produjo alguna
inapropiada conducta p roce sal atribuible a l actor con el objeto de dilatar los términos del
proceso
145 En este orden de ideas, podría merituarse como defensa obstruccionista todas aquellas conduc
tas intencionalmente dirigidas a obstaculizar la celeridad del proceso, sea la interposición de
recursos que, desde su origen y de manera manifiesta, se encontraban condenados a la desesti
mación, sean las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado curso de
las investigaciones, entre otros. En todo caso, corresponde al juez penal demostrar la conducta
obstruccionista del procesado.
64
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
146 El TC, en todo caso, también se refirió al actuar malicioso, por parte de la defensa y el inves
tigado en sede fiscal: “ [...] de autos se deriva que este no concurrió en varias oportunidades a
prestar su declaración, con lo cual no se aprecia una conducta de colaboración para el esclare
cimiento de los hechos investigados, más aún si dichas inasistencias no han sido justificadas” .
(Exp. N .° 5228-2006-PHC/TC, fundamento 23).
147 CIDH, Informe N .° 64/99, caso 11.778, Ruth del Rosario Garcés Valladares vs. Ecuador, 13
de abril de 1999. Asimismo, véase: TEDH, caso Wemhofif, párr. 2; y caso Neumeister, párr. 2.
Estos planteamientos fueron recogidos por el Colegiado Constitucional en la STC. Exp. N.°
3509-2009-PHC/TC, caso Chacón Málaga, sentencia del 19 de octubre del 2009, Fundamento
Jurídico 22.
65
J ames R eátegui S ánchez
todos los periodos, es decir, desde que se inició el proceso con el auto de
apertura de instrucción148.
148 Corte IDH, caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, sentencia del 29 de enero de 1997.
149 STC. Exp. N .° 2915-2004-HC/TC.
150 Este Tribunal ha abordado este tema en la sentencia estimatoria recaída en el expediente N.°
3485-2005-HC/TC (caso: Sandro Bustamante Romaní), en que el demandante hallándose su
jeto a un proceso sumario iniciado en 1999, en el cual se emitieron dos sentencias absolutorias,
las mismas fueron declaradas nulas por el tribunal superior, fundamentando su decisión en la
no consecución del objeto del proceso, sin tener en consideración la naturaleza sumaria del
proceso (cuyo plazo legal es de 60 días, prorrogable a 30 días), dilató el juzgamiento cinco
años, vulnerando así el derecho al plazo razonable del proceso.
66
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
151 ESPINOZA RAMOS, Benji Gregory; “L a ‘afectación generada p o r la duración del procedi
miento en la situación ju ríd ic a del procesado 'como cuarto criterio de análisis en la violación
del derecho a se r ju zgado dentro de un plazo razonable: una mirada desde la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
152 Loe. cit.
67
J ames Reátegui S ánchez
68
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
curso del tiem po establecido dentro del delito que se imputa. Es decir, que
se establece com o tie m p o límite, para sa ncionar un delito, la pena m áxim a
que en este se establece.
Una opinión discordante de este punto es la de O ré Guardia, quien
sostiene que “esta situación resulta inaplicable, pues la norm a establece
69
J ames Reátegui S ánchez
que la prescripción solam ente opera cuando se cum pla con el m áxim o de
la pena fijado en la ley, y no cuando se vulnere el plazo razonable”156.
R eferente a la inejecución o la no ejecución de la pena impuesta,
encontram os que, al ser una invención tam bién del Tribunal S uprem o Es
pañol, no tiene una validez legal, sino que se recurre a una evaluación de
falta de legitim idad, es decir, al vulnerar un derecho fundam ental -c o m o
el plazo ra z o n a b le - se deslegitim a la actividad jurisdiccional. Por lo tanto,
la pena que él im ponga no podrá se r ejecutada, puesto que se encuentra
viciada por la vulneración de dicho derecho. En otras palabras, no ten
dría la legitim idad que se le confirió ¡nidalm ente, porque -ju s ta m e n te -
su función, para que sea coherente, necesita de un respeto irrestricto de
los derechos fundam entales, pero al no hacerlo genera una contradicción
que afecta su correcto funcionam iento. Sin em bargo, existen críticas muy
fuertes a esta postura. Por ejem plo, O ré G uardia dice: “resulta cuestio
nable que, habiéndose determ inado la responsabilidad penal m ediante
sentencia firm e, esta últim a no sea ejecutada, vulnerándose el derecho
de la víctim a a ser resarcida y que se haga justicia. A dicionalm ente a ello,
tenem os la ausencia de respaldo legal para esta alternativa”157.
En cuanto a la nulidad, Oré G uardia señala que esta “alternativa pos
tula una vez determ inada la transgresión al plazo razonable, el Tribunal
debe anular el acto o resolución que ha producido la vulneración del plazo
razonable”158. A pesar de esto, hay autores que no crean que esa postura
ayude a salvaguardar el derecho vulnerado; la nulidad solo se encargaría
de e lim inar los actos que supuestam ente habrían afectado al imputado,
mas no se tendría en cuenta todo el proceso en general.
Por últim o, el sobreseim iento es uno de los m ecanism os procesales
en virtud del cual se deja sin efecto una causa, porque no existen ele
m entos probatorios que im pliquen o determ inen la responsabilidad del
procesado. A l respecto, Oré G uardia señala lo siguiente: “estas razones
se fundam entan en dos razones. Por un lado, se afirm a que se trata de la
consecuencia pura y sim ple de la lesión de un derecho básico, algo a lo
cual conduciría tam bién, cualquier otra violación de los derechos funda
m entales. Pero, por otro lado, es tam bién la consecuencia jurídica propia
LEGALES EDICIONES
156 ORÉ GUARDIA, Arsenio, Principios del Proceso Penal, Editorial Reforma, Lima, p. 108.
157 Ibídem, p. 109.
158 Loe. cit.
159 Loe. cit.
70
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
b) El principio de igualdad
Al m om ento de que el im putado solicita al ju e z de investigación prepa
ratoria una audiencia de tutela de derechos es porque el imputado está en
LEGALES EDICIONES
71
J ames R eátegui S ánchez
^ JURISPRUDENCIA:
0 El derec h o a r e c u r r ir las r e s o l u c io n e s j u d ic ia l e s solo p r o
cede P O R LOS M E D IO S Y E N LO S C A S O S E X P R E S A M E N T E E S T A B L E C ID O S
P O R LA LEY
«El artículo I, inciso 4, del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal
establece como pauta garantizadora del derecho a la impugnación que “ [...] las
resoluciones son recurribles en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las
sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles del recurso de
apelación” . Es decir, eleva como categoría fundamental el derecho a recurrir, el
cual es desarrollado posteriormente en el Libro IV del citado Código, donde se
encuentran establecidos los preceptos generales de la impugnación -véanse los
artículos 404 al 412-, y las regulaciones de los recursos -artículos 413 al 438-,
así como también de la acción de revisión -artículos 439 al 445-; sin embargo,
se debe precisar que este derecho fundamental no goza de carácter absoluto, pues
la impugnación de las resoluciones judiciales solo procede por los medios y en
los casos expresamente establecidos por la Ley (véase el artículo 404, inciso 1,
delNCPP)». (Cfr. Considerando 11). (Acuerdo Plenario N .° 1-2012/CJ-116)
0 Pr in c ip io procesales y d e p r o c e d im ie n t o e n la f u n c ió n j u r is
d ic c io n a l PENAL
«L a Constitución Política del Perú, en su artículo 139, que en pureza recoge las
principales garantías-derechos fundamentales de carácter procesal y los prin
cipios del proceso y del procedimiento, solo menciona -en cuanto al ámbito
objeto de análisis en esta sede: oralidad y motivación- dos disposiciones esen
ciales: a) la motivación escrita de las resoluciones judiciales (artículo 139°.5)
-que es de incorporarla en la garantía genérica de tutela jurisdiccional-; y, b) el
debido proceso (artículo 139.3), al que es de rigor asociar como uno de sus dere
LEGALES EDICIONES
72
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
0 La p r o t e c c ió n d e l p l a z o r a z o n a b l e y s u s c o n s e c u e n c ia s
deberá perderse de vista en ningún momento la finalidad que inspira a los pro
cesos constitucionales de la libertad, esto es “ [...] proteger los derechos consti
tucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de
violación de un derecho constitucional [...]” . En este sentido, la solución a la
que se arribe deberá expresar consecuencias jurídicas concretas en la situación
del recurrente. La doctrina y jurisprudencia internacional nos muestran que la
temática que nos ocupa no ha sido nada pacífica, habiéndose argumentado di
versas posturas, las mismas que aquí resumimos: a) Las compensatorias que a
su vez pueden ser internacionales, civiles o penales; b) Las Sancionatorias las
que pueden ser de orden administrativo-disciplinaria y penales orientándose
a reprimir la conducta dilatoria de las autoridades judiciales; y, c) Las proce-
73
J ames Reátegui S ánchez
sales que son tanto la nulidad como el sobreseimiento. En cuanto a las me
didas de tipo compensatorio, estas importan la materialización de un conjunto
de mecanismos tendientes a resarcir al imputado por el “daño” causado como
consecuencia de una demora excesiva en el juzgamiento, las que pueden tra
ducirse en el pago de una suma dineraria (civil) o en algún tipo de indulto o
perdón (penal). Dichas medidas a juicio de este Colegiado no se condicen con
el carácter restitutorio de los procesos constitucionales de la libertad. Asimismo,
una protección que solo implique medidas de esta naturaleza podría significar la
vigencia de actos emitidos en violación de derechos fundamentales, lo que no se
condice con el deber estatal de protección de derechos fundamentales derivado
del artículo 44 de la Constitución Política del Perú. Por su parte las soluciones
sancionatorias se plasman a través de la imposición de medidas administrativas
de carácter sancionatorio contra los responsables de la violación del derecho al
plazo razonable. Al respecto, este tipo de consecuencias solo representan una
garantía de carácter secundario, ya que no reaccionan procesalmente contra la
violación del derecho en cuestión, sino contra los culpables de la infracción
representando dichas posturas únicamente medidas de carácter preventivo ge
neral (para todos los funcionarios que tienen dentro de sus atribuciones ma
terializar la jurisdicción). Por ello es que este Colegiado llega a la conclusión
que esta clase de soluciones se apartan de la esencia misma de los procesos
constitucionales, consecuentemente no puede ser de recibo como solución del
presente proceso. Habiendo quedado descartadas las posibles medidas de so
luciones de tipo compensatorias y sancionatorias de la presente resolución, es
conveniente aquí efectuar un análisis de la última de las posturas a las que hace
referencia la doctrina y verificar si esta se condice con los fines de los procesos
constitucionales. Ajuicio de este Colegiado Constitucional, el principio de pre
sunción de inocencia (artículo 2,24.e de la Constitución) constituye un estado de
inocencia que solo puede ser desvirtuado a través de una sentencia expedida en
un proceso legítimo en el que se hayan respetado todas las garantías. En efecto,
solo con el respeto inmaculado de todas las garantías judiciales del imputado se
puede fundar la legitimidad constitucional de una sentencia judicial. Por ello la
ausencia de una de estas garantías constituirían una falta de justificación para
la legitimación persecutoria del Estado o si se quiere la materialización del ius
puniendi estatal. Es por ello que la violación del derecho al plazo razonable, que
como ya se ha dejado dicho es un derecho público subjetivo de los ciudadanos,
limitador del poder penal estatal, provoca el nacimiento de una prohibición para
el Estado de continuar con la persecución penal fundada en la pérdida de la legi
LEGALES EDICIONES
74
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
consistirá en la exclusión del recurrente del proceso penal». (Cfr. Fundam entos
33 a l 40). (Exp. N .° 3509-2009-PHC/TC)
PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
|.A R T ÍC U L g J l|
1. Toda p e rs o n a im p u ta d a d e la c o m is ió n d e un
h e c h o p u n ib le e s c o n s id e ra d a in o c e n te , y d e b e
s e r tra ta d a co m o tal, m ie n tra s n o s e d e m u e s tre
lo c o n tra rio y s e h a ya d e c la ra d o s u re s p o n s a
b ilid a d m e d ia n te s e n te n c ia firm e d e b id a m e n te
m o tiv ad a . P ara es to s efecto s, s e re q u ie re de
una s u fic ie n te a c tiv id a d p ro b a to ria d e cargo,
o b te n id a y a c tu a d a co n las d e b id a s g a ra n tía s
p ro c e s a le s .
E n ca so d e d u da s o b re la re s p o n s a b ilid a d
p e n a l d e b e re s o lv e rs e a fa v o r d e l im p u tad o .
2. H a s ta a n te s d e la s e n te n c ia firm e, n in g ú n fu n
cio n a rio o a u to rid a d p ú b lic a p u e d e p r e s e n ta r a
un a p e rs o n a co m o c u lp a b le o b rin d a r in fo rm a
ció n en ta l se n tid o .
COMENTARIOS_________________________________________
C abe ra stre ar antecedentes del principio de inocencia en m om entos
históricos, por ejem plo, ya en el D igesto de U lpiano se expresaba: “Satius
esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentme damnarí" (es
preferible d ejar im pune al culpable de un hecho punible que perjudicar
a un inocente). Tam bién fue expresam ente consagrado en el artículo 39
de la C arta M agna inglesa de 1215 que decía: “Ningún hombre libre será
detenido, ni preso, ni desposeído de sus derechos ni posesiones, ni de
clarado fuera de la ley, ni exiliado, ni modificada su posición de cualquiera
LEGALES EDICIONES
75
J ames Reátegui S ánchez
160 BECCARIA, D e los delitos y las pen as, traducción de Juan Antonio de las Casas, Buenos
Aires-Madrid, 1994, p. 52.
161 Así, VÉLEZ MARICONDE, tomo I, p. 325, decía: “Es un estado jurídico de inocencia ya que
antes de la sentencia que declare la culpabilidad del imputado, este es inocente. No se establece
una presunción de inocencia. Si fuera así, quizá no podría concebirse la coerción personal del
imputado, que se basa en una presunción contraria, si no se advirtiera que se trata de dos tipos
diferentes de presunción: una de la ley y otra del juez” . FALCONE, Roberto A., “La prisión
preventiva frente a los tratados internacionales de derechos humanos y la Ley procesal penal” ,
en: Revista de Derecho P enal y Procesal Penal, N .° 1, 2004, p. 181, dice: “La presunción de
inocencia no puede ser entendida como una doctrina acerca de la carga de la prueba sino como
un estado jurídico destruido por sentencia firme” . TIZON, Alejandro, “La prisión preventi
va. Su constitucionalidad, aplicación como instrumento de la política criminal” , en: Prim er
LEGALES EDICIONES
76
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
163 En este punto, VÁSQUEZ ROSSI, Jorge E., Derecho p roce sal pen al , tomo II, El Proceso pe
nal, Santa Fe, p. 253, manifiesta que no es que se lo “presuma” inocente, sino que “es” inocente
hasta tanto se determine legalmente lo contrario. Sobre el conflicto entre principio de inocencia
LEGALES EDICIONES
y la prisión preventiva, MAIER, Julio B.J., “Límite temporal del encarcelamiento preventivo” ,
cit., p. 307. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Las penas cmeles son penas” , en: Lecciones y E n sa
yos, N .° 66, 1996, Buenos Aires, p. 26, anota: “ [...] ha llegado el momento de reconocer como
es debido que toda la coacción procesal (incluyendo la prisión o detención preventiva) tiene ca
rácter penal y que la misma y el principio de inocencia son, en definitiva, incompatibles. Cuan
do mayor sea la coacción procesal, mayor será la violación al principio de inocencia, porque
la coacción procesal no deja nunca de ser una pena anticipada” . Por su parte, SMOLIANSKI,
Ricardo Daniel, “El derecho a la libertad es un derecho constitucionalmente reconocido (Fallo:
‘Ruiz, Pedro Antonio’ de la C SJN )”, en: C D JP , N.° 8 B, Buenos Aires, 1998, p. 181, sostiene
que “se trata de un ataque encubierto pues no se cuestiona directamente el principio [de ino
cencia], en cuanto a la necesidad del juicio como condición previa de una condena, sino que se
dirige a sus derivaciones más estrictamente garantistas en materia de libertad del imputado” .
77
J ames Reátegui S ánchez
los que puede se r som etido el im putado guarden el lím ite de legitim idad
de responder únicam ente a necesidades procesales, de no im plicar una
ejecución anticipada de la sanción crim inal. La coerción procesal -d ic e
U rquizo O la e c h e a -tie n e su fundam ento no en la consideración del sujeto
com o responsable del hecho crim inal antes de una sentencia condena
véase, en este sentido, ASENCIO MELLADO, José María, L a prisión provisional , Madrid,
1987, p. 136.
78
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
165 URQUIZO OLAECHEA, José, E l principio de legalidad, Lima, 2000, p. 114, ratificada en la
página 128 que dice: “La presunción de inocencia no se contrapone con las medidas cauterales
que se pudieran acordar para asegurar el logro de los fines del proceso, ni siquiera con las de
detención” .
166 Véase, en este sentido, BOVINO, Alberto, Contra la inocencia, disponible en: <http: //www. de-
rechopenalonline.com>, quien sostiene: El principio de inocencia solo autoriza a imponer una
pena cuando se ha demostrado con certeza, luego de una investigación exhaustiva, la efectiva
LEGALES EDICIONES
79
J ames Reátegui S ánchez
a la naturaleza reprochable y las consecuencias sociales negativas del delito de terrorismo, esto
siguiendo al informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que señala que si la
detención se justifica con base en la peligrosidad o a la naturaleza del delito podría considerarse
como un castigo anticipado que sí vulneraría la presunción de inocencia.
169 VITALE, Gustavo, “Proceso penal constitucional (libertad durante el proceso, ‘juicio abrevia
do’ , oportunidad y necesaria promoción fiscal de la acción)” , en: Prim er Encuentro Argentino
de Profesores de Derecho Penal. E l sistem a p en al ante las exigencias del presente , Santa Fe,
2004, p. 135. Por eso, en la Exposición de Motivos del Código Procesal Penal de 1991, se decía
lo siguiente: “La Constitución Política del Perú adopta dos principios fundamentales del siste
ma acusatorio: la publicidad del juicio y la presunción de inocencia que proscribe la institución
de la detención preventiva, puesto que la regla general en el sistema acusatorio es que el reo no
sufra detención sino después de ser sentenciado, salvo casos excepcionales” .
80
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
170 QUISPE FARFÁN, Fany Soledad, “Presumirse inocente, sentirse libre y amparado: momentos
claves para defender la presunción de inocencia” , en: L a reforma del proceso p en al peruano.
Anuario de Derecho penal, Lima, 2004, p. 175.
81
J ames Reátegui S ánchez
171 HASSEMER, Winfried, Critica a l Derecho P enal de hoy, traducción de Patricia S. Ziffer,
Buenos Aires, 1998, p. 83.
172 BINDER, Alberto M., Introducción a l Derecho p ro ce sal pen al, Buenos Aires, 1999, p. 124.
173 Ver Exposición de Motivos.
82
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
rector, bajo el cual debe interpretarse cualquier laguna legal de forma restrictiva, que cualquier
medida penal cautelar de carácter personal exige la previa petición del Fiscal, así como que al
Fiscal y al propio imputado corresponden la competencia para solicitar la reforma, revocación
o sustitución de dichas resoluciones.
Ahora bien, siendo estos los principios, es obvio que deben ser matizados a la luz de lo es
tablecido en el apartado 2 del mencionado art. 255 que autoriza la reforma, de oficio, de los
autos que acuerden medidas de esta naturaleza, así como del art. 256 que parece autorizar una
agravación de oficio de las medidas cuando el imputado incumpla las menos gravosas.
No existe, aunque pueda parecer lo contrario, o en todo caso, sería prácticamente mínima, con
tradicción alguna entre los diferentes apartados de esta norma, ni tampoco entre estos preceptos
y otras disposiciones, como las previstas en los arts. 274,276,279 y 291. Ninguno de estos artí
culos bien entendidos, autoriza a la autoridad judicial a que, de oficio, puede disponer medidas
83
J ames R eátegui S ánchez
cautelares penales personales o pueda agravar, de la misma forma, la situación del imputado.
Pero, es más, la aparente contradicción existente entre los arts. 255 y 256, salvo lo dispuesto en
el art. 291, carece de desarrollo legal general y deviene una norma inaplicable” (pp. 503 y 504).
177 Conforme al art. 255.2 (cláusula rebuc sic stantibus), el “Juez podrá, pues, proceder a reformar
los autos de prisión, de oficio, en cualquier momento que considere que han variado las condi
ciones que justificaron su adopción, siempre que, a tal efecto, disponga la libertad o una medida
LEGALES EDICIONES
menos gravosa.
Por otro lado, se regula todo el tema de la duración de la prisión provisional (arts. 272-277)” .
178 Que sea estrictamente necesaria y se aplique en tanto no haya medida menos gravosa que pueda
cumplir su finalidad.
179 “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado
todas las garantías necesarias para su defensa” .
180 “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad conforme a Ley” .
181 VEGA TORRES, “Principio de inocencia y prueba en el proceso penal”, L a Ley, Madrid, 1993,
p. 34.
84
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
1. El juicio previo
Se exige previam ente la realización de una investigación y ju zg a
LEGALES EDICIONES
182 BINDER, 2000, p. 85, se hace la siguiente pregunta: “¿Qué ha hecho la justicia latinoame
ricana del concepto de juicio previo? Lo transformó en una falsificación, en su versión más
85
J ames R eátegui S ánchez
una pena requiere de dos aspectos: a) procedim iento ju ríd ico de acuerdo
a reglas fundam entales de garantía para el justiciable -fo rm a acusatoria,
inviolabilidad de la defensa, in o c e n c ia - que reglam enta sin alterarlas en
su vida práctica con el fin de arrib a r a un pronunciam iento sobre el funda
m ento de la pretensión penal deducida; y b) ju icio lógico del ju zg ad o r que
contenga com o prem isa m ayor una ley anterior al hecho del proceso y la
condena, en su caso, destruya el estado de inocencia*183.
3. El Onus probandi
Este principio significa que la designación de la carga de la prueba
en el proceso penal lo tiene exclusivam ente el órgano acusador, o sea, el
M inisterio Público (artículo 14 de la Ley O rgánica del M inisterio Público).
Este órgano es quien deberá d estru ir el estado jurídico de inocencia bus
cando la culpabilidad del im putado. Por el contrario, la defensa será la
encargada de co ntestar dicha acusación, y, por ende, será quien hará pre
va le cer el estado jurídico de inocencia. En un sentido amplio, el térm ino
“culpabilidad” se opone al de “inocencia” . En la expresión “principio de
culp ab ilida d ” , pueden incluirse diferentes lím ites del ius puniendi estatal,
que tienen en com ún exigir, com o presupuesto de la pena, que puede
“cu lp arse ” a quien la sufra del hecho que la motiva.
La realidad m uestra que la persona som etida a un proceso penal,
si bien tiene un status form al de im putado, tiene en realidad un estado
ju ríd ico de cuasi-culpabilidad, cuando en el m ejor de los casos se deberá
e sta r prem unido de la “i” de inocente y no precisam ente de la “i” de im pu
tado. En el proceso penal del E stado de Derecho, existe un desequilibrio
inicial a fa vo r del acusado, pues com o autom ática reacción frente a la
LEGALES EDICIONES
86
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
184 Véase, también, en este sentido, COLAUTTI, Carlos E., Derechos Humanos constitucionales,
Santa Fe, 1999, p. 112.
87
J ames R eátegui S ánchez
¿imj JURISPRUDENCIA:
0 La in s u f ic ie n c ia p r o b a t o r ia n o enerva la p r e s u n c ió n d e
IN O C E N C IA
«Que, siendo así, solo existe la identificación de un testigo que por falleci
miento no pudo asistir al acto oral. Su sindicación, empero, no tiene elementos
de prueba que permitan corroborarla. El arma incautada al imputado, dos días
después del atentado patrimonial, no es compatible con la que mató al agraviado
— no hay prueba en este sentido, atento a lo que explicaron los peritos balís
ticos en el acto oral— . La motocicleta sustraída no ha sido recuperada — nada
permite vincularla con el imputado al no constar que estuvo en su poder— . El
imputado negó los hechos, y presentó testigos de descargo. La insuficiencia pro
batoria es manifiesta. La presunción de inocencia no ha sido enervada, luego, es
del caso dictar sentencia absolutoria». (Cfr. Considerando octavo). (Recurso de
Nulidad N .° 456-2015-La Libertad)
0 L A P R U E B A Y LA G A R A N T ÍA D E P R E S U N C IÓ N D E IN O C E N C IA
«Que, ahora bien, desde la garantía de presunción de inocencia — es un de
recho fundamental de naturaleza reaccional y por ello no precisado de un com
portamiento activo de su titular: el imputado, pues corresponde a la acusación
enervarlo [STSE de cuatro de jimio de mil novecientos noventa y seis] — , solo
puede analizarse si se cumplieron con las reglas de prueba que esta comprende
para estimar que, en efecto, se enervó la misma — en el presente caso no se
discute la viabilidad de la regla de juicio de tal garantía procesal referida al in
dubio pro reo — . Las reglas de prueba son: 1.° Prueba en sentido técnico, con
forme a las exigencias procesales — las fuentes de información utilizadas para
la formación del fallo deben ser legalmente ‘prueba’— ; 2.° Prueba fiable -que
LEGALES EDICIONES
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C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
0 Der ec h o a la p r e s u n c ió n d e in o c e n c ia
«En el presente caso, este Tribunal advierte que tanto la Resolución de fecha
20 de julio del 2012 expedida por el Cuadragésimo Juzgado Penal de Lima que
condenó a don Marco Antonio Figueroa Falcón a cuatro años de pena privativa
de la libertad por la comisión del delito de estafa, como la Resolución de fecha 4
de diciembre del 2012 emitida por la Primera Sala Penal de Reos en Cárcel Co
legiado “B ” de la Corte Superior de Justicia de Lima que la confirmó, carecen
de una debida fundamentación como será expuesto infra. Lo resuelto en primera
instancia en el proceso penal subyacente es arbitrario por cuanto del tenor de
dicha resolución no se aprecia que el favorecido haya participado directamente
en la celebración de contrato alguno que haya originado la estafa imputada. Es
más, el Juzgado emplazado incluso ha afirmado que “el encausado no ha podido
mantener su inocencia” (Cfr. Fundamento Sexto). Esta fas q, p e r se, es lesiva del
derecho de presunción de inocencia. La cuestión a dilucidar en el proceso penal
subyacente era sencilla: hubo o no hubo engaño por parte del favorecido a los
agraviados. La argumentación que respalda la sentencia condenatoria de pri
mera instancia no se enfoca en explicitar las razones por las cuales se concluye
que efectivamente el favorecido engañó a los agraviados. L a resolución que la
confirmó también tiene una deficiente argumentación por incurrir en el mismo
yerro. En efecto, la Sala emplazada no ha argumentado ni explicado que pmebas
de cargo vinculan al favorecido con el delito de estafa y prueban su responsabi
lidad. Tampoco se ha argumentado ni razonando por qué su conducta (devolver
el dinero a los agraviados) se subsume en el delito de estafa. Consecuentemente,
este Tribunal estima que las resoluciones cuestionadas vulneran los derechos a
la motivación de las resoluciones judiciales y a la presunción de inocencia en
conexidad con el derecho a la libertad del favorecido, por lo que corresponde
declarar su nulidad y ordenar que se emita una nueva sentencia debidamente
motivada». (Cfr. Fundam entos 4 y 5). (Exp. N .° 04415-2013-PHC/TC)
0 P r e s u n c ió n d e in o c e n c ia
«El texto constitucional establece expresamente en su artículo 2, inciso 24, literal
e), que “ [t]oda persona es considerada inocente mientas no se haya declarado judi
cialmente su responsabilidad” . Este dispositivo constitucional supone, en primer
lugar, que por el derecho a la presunción o estado de inocencia toda persona es
considerada inocente antes y durante el proceso penal; es precisamente mediante
la sentencia firme que se determinará si mantiene ese estado de inocencia o si,
LEGALES EDICIONES
89
J ames R eátegui S ánchez
ciedad y del Estado (artículo 1 de la Carta Fundamental). Ahora bien, cabe anotar
que tanto la presunción de inocencia como el in dubio pro reo inciden sobre la
valoración probatoria del juez ordinario. En el primer caso, que es algo objetivo,
supone que a falta de pruebas aquella no ha quedado desvirtuada, manteniéndose
incólume, y en el segundo caso, que es algo subjetivo, supone que ha habido
prueba, pero esta no ha sido suficiente para despejar la duda (la suficiencia no se
refiere a la cantidad de pruebas incriminatorias, sino a la entidad y cualidad que
deben reunir estas). La sentencia, en ambos casos, será absolutoria, bien por falta
de pruebas (presunción de inocencia), bien porque la insuficiencia de las mismas
- desde el punto de vista subjetivo del juez - genera duda de la culpabilidad del
acusado (in dubio pro reo), lo que da lugar a las llamadas sentencias absolutorias
de primer y segundo grado, respectivamente». (Cfr. Fundam entos 3 6 y 37). (Exp.
N .° 00728-2008-PHC/TC)
0 La a c t u a c ió n d e la p r u e b a c o n l a s d e b id a s g a r a n t ía s in t e g r a
EL P R IN C IP IO D E P R E S U N C IÓ N D E IN O C E N C IA
«Que, respecto del primer motivo, denuncia que el fallo de vista, al apreciar la
prueba, no cumplió con el requisito de suficiencia probatoria -artículo segundo,
apartado uno, del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal- que, asi
mismo, denuncia la vulneración de la regla de la legitimidad de la prueba tes
timonial y la identifica como un elemento que integra la garantía del debido
proceso; empero, según se reconoce en el artículo segundo, apartado uno, del
Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, la actuación de la prueba
con las debidas garantías es un elemento que integra la garantía de presunción de
inocencia [...]». (Cfr. VILLAVICENCIO RIOS, F reziaS issi, REYESALVARADO,
Víctor Raúl. E l Nuevo Código P rocesal Pen al en la Jurisprudencia. Ed. G aceta
Jurídica. Lim a-Perú. 2008, p. 19). (Recurso de Casación N.° 10-2007-Lima)
INTERDICCIÓN DE LA PERSECUCIÓN
PENAL MÚLTIPLE
fCÚ£0 ni
N ad ie p o d rá s e r p ro c e s a d o , n i s a n c io n a d o m á s de
un a vez p o r un m is m o hecho , s ie m p re q u e s e trate
d e l m is m o s u je to y fu n d a m e n to . E ste p rin c ip io
53* - LEGALES EDICIONES
90
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
^ COMENTARIOS_________________________________________
El tratam iento juríd ico-proce sa l de la prohibición de la m últiple perse
cución penal, o sim ple ne bis in idem no solo se encuentra com o principio
re c to re n el actual C ódigo Procesal Penal (artículo III del Título Prelim inar),
sino que tam bién se encuentra regulado, no com o principio en el Título
Prelim inar, sino com o uno de los articulados dentro de la norm ativa de la
Parte G eneral de nuestro C ódigo Penal. De la m ism a m anera, el ne bis in
idem se encuentra regulado dentro de la Ley G eneral de P rocedim ientos
A dm inistrativos. Así, el artículo 90 del actual Código Penal peruano señala
textualm ente lo siguiente: “Nadie puede ser perseguido por segunda vez
en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente". Este
artículo tiene que se r necesariam ente interpretado a partir del artículo 78
del m ism o C ódigo Penal que estatuye que la acción penal se extingue (in
ciso 2): “Por autoridad de cosa juzgada”. Y es aquí donde em pieza, a mi
entender, la confusión entre los institutos del ne bis in idem y la autoridad
de la “cosa ju z g a d a ”.
Según com o hem os dicho, el ne bis idem en el C ódigo Penal se en
cuentra ubicado en el rubro correspondiente a la “extinción de la acción
penal y de la pena”185 (Título V del C ódigo Penal), con lo cual nos da a
ente nd e r el codificador patrio que una vez verificada una segunda per
secución penal sobre una m ism a persona y hecho punible se extinguirá
autom áticam ente la acción penal y la correspondiente sanción. En otras
palabras, si bien las causas exim entes y atenuantes previstas en el ar
tículo 20 del C ódigo Penal im piden el nacimiento de la responsabilidad
penal, por el contrario, las causas eom o el indulto, la m uerte del im pu
tado, la prescripción, la cosa juzgada, etc., extinguen la responsabilidad
penal. C uando m edia una excusa, el sujeto no fue nunca punible, cuando
m edia, en cam bio, una causa de extinción de la acción o de la pena, el su
je to pudo ser punible186. Así, al m om ento de la calificación de la denuncia
185 En el tratamiento jurídico-penal de las causas que extinguen la acción penal, podría parecer ya
sobrado el estudio de las causas que extinguen la pena, a raíz de que desaparecida la acción
LEGALES EDICIONES
penal no se llegará nunca a una condena penal, esto debido a que, por ejemplo, la muerte del
imputado y la amnistía están tratadas tanto en uno como en otro (artículos 78 y 85 del Código
Penal respectivamente). Sin embargo, a mi entender, son supuestos distintos: las causas extinti-
vas de la acción penal no permiten llegar a una sentencia condenatoria. La extinción de la pena,
en cambio, tiene como presupuesto una sentencia condenatoria firme. Además, las diferencias
resultan claras cuando se comparan las prescripciones de la acción penal y de la pena. En la
primera comenzará a correr dependiendo de la clase de realización típica cometida: tentativa,
delito instantáneo o continuado, etc. (artículo 82 del Código Penal); en cambio, en la ejecución
penal, la prescripción comenzará a regir desde el día en que la sentencia condenatoria quedó
firme (artículo del 86 Código Penal).
186 Véase SOLER, Sebastián, Derecho p en al argentino, tomo II, actualizado por Guillermo Fierro,
Buenos Aires, 1992, p. 537.
91
J ames R eátegui S ánchez
caso del C ódigo de Justicia M ilitar de 1980 (artículo 57), que dispone lo
siguiente: “Ninguna persona puede ser nuevamente juzgada por razón de
delito respecto del cual se haya expedido sentencia ejecutoriada”.
I. DENOMINACIÓN Y FUNDAMENTOS
El aforism o rom ano-canónico ne bis in idem o non bis in idem (= bis
de eadem re ne sit actio) parece se r uno de los más antiguos en la historia
del D erecho, habiéndose presentado desde las prim eras apariciones en
el D erecho im perial, en lo sustancial con un significado sim ilar al que tiene
92
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
actualm ente. Esta regla aparece de un m odo u otro desde la cognitio extra
ordinem rom ana en a delante187. Este aforism o resulta ser una derivación
de la m áxim a res judicata pro veritate habetur, y la regla tiene una vigencia
universal, ya sea con distintos alcances -s u s ta n tiv o o p ro c e s a l- y aplica
ciones. En cuanto a la denom inación del ne bis in ídem resulta de especial
Interés sobre todo la partícula inicial “ne” o “non”. Entiendo correcta la
expresión ne, pues el adverbio de negación sim ple non se em plea para
negar un hecho real (así, por ejem plo, non venit: “no vino”). En cam bio,
ne se usa en prohibiciones o deseos (v.gr. ne eas: “no vayas”), resultando
adecuado, por ende, su uso en el lenguaje prescriptivo de textos jurídicos
(así, en m ateria procesal penal, ne procedat uidex ex officio, ne est iudex
ultra petita, e tcétera)188.
Tam bién uno de los orígenes del principio ne bis in ídem proviene de
la E nm ienda V de la C onstitución de los Estados U nidos de Norteam érica
que dispone lo siguiente: “Nadie será sometido, por el mismo delito, dos
veces al peligro de pérdida de la vida o de algún miembro”. Por ejem plo,
en España, el reconocim iento constitucional del ne bis in ídem vino de la
m ano de la sentencia del Tribunal C onstitucional de fecha 30 de enero de
1981189.
El poliédrico aforism o latino non bis in ídem o ne bis in ídem, traducible
literalm ente com o “no dos veces en lo m ism o” , se entiende generalm ente
com o la Interdicción de la doble sanción sobre la troika de identidades de
sujeto, hecho y fundam ento. El aforism o ne bis in idem nace com o una
regla de lógica discursiva que debe trasladarse al ám bito ju ríd ico com o
instrum ento de solución a la constante tensión entre la seguridad form al
y la ju sticia m aterial. La vaguedad del te n o r de la fórm ula en estudio deja
187 Véase, HENDLER, Edmundo, "Una regla que confirma sus excepciones: ne bis in idem.", en:
Hendler, Edmundo (comp.), L a s garan tías pen ales y procesales. Enfoque histórico-compara-
do, Buenos Aires, 2001, p. 131, quien sostiene: “Es indudable asimismo el significado político
que asumió en el devenir histórico de la cultura occidental al establecerse como restricción al
derecho de perseguir o de imponer castigos, derecho este que fue apropiado y convertido en
prerrogativa de la autoridad centralizada de los reyes a medida que fueron forjándose los gran
LEGALES EDICIONES
des estados nacionales. Ese significado tuvo clara expresión con las proclamas de derechos a
fines del siglo XVTII, y su consolidación, ya con perspectivas de vigencia supranacional, tuvo
lugar en época relativamente reciente, con los tratados internacionales de la comunidad euro
pea y la organización interamericana celebrados en la segunda mitad del siglo X X ” .
188 BERTELOTTI, Mariano, "El principio ne bis in idem : un análisis desde una perspectiva histó-
rico-comparada ”, en: Hendler, Edmundo (comp.); L a s garan tías pen ales y procesales. Enfoque
histórico-comparado, Buenos Aires, 2001, p. 106. En este sentido, también: MAIER, Julio,
"Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple (ne bis in idem)” , en: Doctrina Penal, 1986,
N .° 33 a 36, Buenos Aires, p. 415, cita, 1 sostiene que: “Es correcto el adverbio negativo bajo
la forma ne, pues él se usa en textos imperativos o jurídicos” .
189 Así, GARCIA ALBERO, Ramón, "Non bis in idem M aterial y Concurso de Leyes Penales,
Barcelona, 1995, p. 53.
93
J ames R eátegui S ánchez
(del Título P relim inar) del A nteproyecto de Parte G eneral del C ódigo Penal
expresa que “[sjin em bargo, sí puede ser som etida a un segundo proceso
si el objeto de este últim o consiste en revisar la sentencia condenatoria
del prim ero para dete rm ina r si es adm isible una revocación de esa con
dena y una a bsolución” . A sim ism o, el Código Procesal Penal del Paraguay
(artículo 8, segundo párrafo) es claro cuando señala que: “No se podrán
94
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal
del Derecho penal m aterial. C uestiones com o “perseguido” y “fa lla r defini
tivam e nte ” , que son aspectos netam ente procesales tendrán que engar
zarse en función del concepto de “hecho punible” -c o m e tid o por segunda
v e z - que es un aspecto del D erecho penal sustantivo. Sin em bargo, com o
es sabido, es una constante que en la m ayoría de C ódigos Penales sus
tantivos se encuentran regulaciones adjetivas y en los C ódigos Penales
P rocesales sucede lo m ism o con las regulaciones sustantivas.
La vigencia del principio del ne bis in idem supone la inm utabilidad
e irrevocabilidad de la cosa juzgada. Em pero, esto no significa de modo
95
J ames R eátegui S ánchez
alguno que este postulado tenga carácter absoluto, puesto que la efec
tividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad
juríd ica hacen necesaria la existencia de excepciones a la cosa juzgada.
Si bien el principio del ne bis in ídem no representa m ayores pro
blem as aplicativos en el ám bito interno, lo m ism o no se puede decir en el
ám bito externo, es decir, con relación a otros países. Por lo general, en las
distintas legislaciones europeas, la regla del ne bis in ídem solo rige en el
ám bito de la legislación interna, sin proyección externa, existiendo la posi
bilidad de repetir el juicio, aun cuando se haya producido ya una condena
en otro país por el m ism o hecho; esta condena ya sufrida solo se tom aría
en cuanto a los efectos de su contabilización en la m edida de la pena a
im poner191. En este punto, se pronuncia el parágrafo 51 del StGB alemán,
parágrafo 66 del StGB austríaco, artículo 138 del Código Penal italiano, y
el artículo 31 del C ódigo Penal suizo.
191 JAÉN VALLE JO, Manuel; “Principio constitucional ‘ne bis in idem ’ (A propósito de la Sen
tencia del Pleno del Tribunal Constitucional 2/2003) ”, disponible en/ < www.mifr.ch/derecho-
penal/artículos/pdf/JaenVallejo2.pdf> .
192 Véase, por todos, CARRIO, Alejandro D., G arantías constitucionales en el proceso penal,
Buenos Aires, 2000, p. 441.
193 Véase BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALAREE, Hernán; Lecciones de D e
recho penal, volumen I, Madrid, 1997, p. 85.
96
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
194 BINDER, Alberto M., Introducción a l Derecho p rocesal penal, Buenos Aires, 1999, p. 167.
97
J ames Reátegui S ánchez
98
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
máxima irracion alidad (violencia) tolerada (por fa lta de p o d e r de la agen cia ju d icial p a r a
imponer uno menor)
197 HERRENDORF, Daniel / BIDART CAMPOS, Germán, Principios de D erechos Humanos y
garan tías, Buenos Aires, 1991, p. 215.
198 En esto seguimos a BADENI, Gregorio, Instituciones de D erecho constitucional, Buenos Ai
res, 1997, p. 639. Según este autor, “La manifestación de una garantía constitucional presupone
tres elementos: 1) un interés legítimo asegurado por la Constitución resultante de un derecho
------ individual, un derecho social o del sistema institucional; 2) un-riesgo-o daño para el interés
tutelado por la Ley Fundamental; 3) un instrumento jurídico idóneo para disipar ese riesgo o
daño” .
199 MAIER, Julio B.J.; Derecho procesal p en al argentino, Ia ed., Fundamentos, Buenos Aires,
1989, p. 195. LEVENE, Ricardo (h), M anual de Derecho p ro ce sal pen al, tomo I, Buenos
Aires, 1993, p. 9, sostiene: “En efecto, el proceso penal prolonga el derecho constitucional,
dando vida y haciendo efectivos sus preceptos en cuanto representan una garantía de la libertad
y afirman la personalidad humana”. ROXIN, Claus, Derecho p rocesal penal, traducción de
Gabriela Córdoba y Daniel Pastor, Buenos Aires, 2000, p. 10: “ [...] resulta sintomático para
establecer la relación entre Estado e individuo genéricamente vigente en una comunidad: ¡El
Derecho procesal es el sismógrafo de la Constitución del Estado! Reside en ello su actualidad
política, la cual significa, al mismo tiempo, que cada cambio esencial en la estructura política
LEGALES EDICIONES
(sobre todo una modificación de la estructura del Estado) también conduce a transformaciones
del procedimiento penal” . Por otro lado, de manera crítica y en el marco de un proceso gene
ral: MORELLO, Augusto M., “El proceso como realidad social (los condicionamientos del
proceso judicial justo) ”, en: L a Ley, 1992-E, Buenos Aires, p. 1097, sostiene: “De lo que trata
-nos parece- es de reformular la manera organizar la ‘empresa’ de la justicia -que siempre se
ha encarado desde un exclusivo matiz de técnica formal- lo que reputamos erróneo y parcial
porque no permite alcanzar un deseado sinceramiento en la comprensión del debido proceso
justo, que no tolera ya el infértil y simplificador paradigma que lo reduce al constante empeño
de ‘idealizarlo’ en las normas constitucionales. En verdad nos consta de modo más fehaciente
que sus prédicas rectoras, desde el afianzar la ju sticia (Preámbulo) para muchos -una gran
mayoría- son inaccesibles o prácticamente imposible de hacerlos mediatamente ciertos en el
derecho vivido
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J ames Reátegui S ánchez
200 CARO CORIA, Dino Carlos, “Problemas de interpretación en los delitos contra la libertad e in
demnidad sexuales ”, en: Vox Juris, Universidad Particular San Martín de Porres, N.° 10, Lima,
1999, p. 215. SAN MARTÍN CASTRO, César, “Principios probatorios en el Derecho penal
LEGALES EDICIONES
sexual peruano", en: Vox Juris, Universidad Particular San Martín de Porres, N .° 10, Lima,
1999, p. 242. “Las disposiciones constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos obligan a una interpretación integrativa de dichas normas infraconstitucionales con
los que fluyen directamente del ordenamiento constitucional” .
201 ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general, tomo I, “Fundamentos. La estructura de la teoría
del delito” , traducción de Luzón Peña/Díaz y García Conlledo/De Vicente Remesal; Madrid,
1997, p. 13. En sentido crítico, BOVINO, Alberto, “Contra la legalidad”, en: No hay Derecho,
N .° 8, Diciembre, Buenos Aires, 2002, p. 21, pues indica que el mayor fracaso del principio de
legalidad es que “ [...] el derecho penal se ha revelado como el más desigual y arbitrario de los
métodos de control social. Si hoy alguien sostuviera que el principio de legalidad puede lograr
los resultados que ofrecía la promesa de Beccaria, ya no estaría haciendo una promesa, sino lisa
y llanamente formulando una mentira” .
100
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
202 Así, YACOBUCCI, Guillermo Jorge, “La importancia de los principios jurídicos en los siste
mas penales contemporáneos”, en: Jaén Vallejo, Manuel (director) y Reyna Alfaro, Luis M.
(Coordinador), Sistem as Penales Iberoamericanos. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo,
Lima, 2003, p. 134.
101
J ames R eátegui S ánchez
102
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
203 Véase, en este sentido, SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho P rocesal Penal, Lima, tomo
I, 2003, p. 744.
204 Esta resolución tiene que ver específicamente con los planteos de inconstitucionalidad y nuli
dad de los indultos dispuestos mediante los Decretos N .° 1002/89 y 2746/90 interpuestos en la
causa N .° 14.216/2003 (Ex-causa N .° 450 de la Excma. Cámara Federal) caratulada SUAREZ
MASON, Guillermo y otros, Homicidio agravado, privación ilegal de la libertad agravada, del
Registro de la Secretaría N .° 6 del Tribunal.
103
J ames Reátegui S ánchez
(artículo 129); 1856 (artículo 130); 1860 (artículo 129); 1867 (artículo 127);
1920 (artículo 155); 1933 (artículo 228) y de 1979 (artículos 2, inciso 20,
y 233, inciso 11).
Según Bídart Cam pos, la “[...] cosa juzgada es el efecto de la sen
tencia entre las partes: subjetivam ente, el deber ser real de la sentencia
obliga a quienes han sido partes en el ju ic io ”205. Por su parte, Eduardo J.
C outure lo define com o “[...] la autoridad y eficacia de una sentencia judi
cial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan
modificarla”206. Esto im plica que la sentencia firm e agota todos los efectos
de la pretensión punitiva, lo cual nos lleva, reitero, al concepto de “cosa
ju zg a d a ” , que resulta irrevocable, posee ejecutoriedad y no puede m odi
ficarse por otro órgano ju d iciario ni otro poder del Estado. Norm alm ente
tienen la categoría de resolución definitiva las sentencias inim pugnables,
pero tam bién pueden adquirir dicha calidad ciertos autos que resulten y
que decidan la extinción irreversible del proceso, como, por ejem plo, un
auto que declara fundada una excepción de naturaleza de acción, una
excepción de prescripción de la acción penal, una excepción de cosa ju z
gada, una excepción de am nistía o un auto de sobreseim iento definitivo.
De ahí, entonces, que la cosa ju zgada no constituya un efecto, sino
una cualidad de la sentencia que se agrega a ella para aum entar su es
205 BIDART CAMPOS, Germán, F ilosofía del Derecho constitucional, Buenos Aires, 1969, p.
125. Este autor señala que suele distinguirse entre cosa juzgada formal (que impide atacar los
resultados procesales dentro del mismo juicio) y cosa juzgada material (que el efecto anterior
añade el de no poder renovar la cuestión en un nuevo proceso). Sobre la cosa juzgada formal
y material, véase COUTURE, 1997, p. 416 y ss. LEONE, Giovanni, Tratado de Derecho Pro
cesal Penal, tomo III, traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1963, p. 327. Por
su parte, ODERIGO, Mario A., Lecciones de Derecho p rocesal, Buenos Aires, 1989, p. 268,
anota: “Los pronunciamientos de los jueces del crimen producen efecto preelusivo erga omnes,
vale decir, que nadie puede reponer la misma cuestión principal sobre la que alguno de ellos
haya resuelto” . Por otro lado, DEL VALLE RANDICH, Luis, Derecho P rocesal Penal, Lima,
1966, p. 193, nos recuerda que la cosa juzgada también opera en forma positiva y en forma
negativa. Así, la primera tiene amplia vigencia en el proceso civil y consiste en que aquello
que se declara como cierto en un proceso debe ser tenido como cierto en cualquier otro proceso,
si concurren las identidades que se exige, tiene por objeto evitar un doble juzgamiento, dos
LEGALES EDICIONES
decisiones judiciales que a la postre podrían resultar contradictorias. Esta forma, como hemos
dicho, solo es apreciable en los procesos civiles y en sentencias absolutorias, pero nunca con
denatorias. La segunda forma -cosa juzgada negativa- consiste en la prohibición de volver a
juzgar el mismo hecho, ya que no pueden existir dos sentencias ni dos procesos por un mismo
hecho y por un mismo objeto.
206 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho p rocesal civil, reimpresión, Buenos Aires,
1997, p. 401. En este mismo sentido, BERNALES BALLESTEROS, Enrique, L a Constitu
ción de 1993. Análisis comparativo, Lima, 1996, p. 566, apunta: “La cosa juzgada, en sentido
estricto, implica el impedimento a las partes en conflicto a que revivan el mismo proceso. En
consecuencia, una sentencia tiene efectos de cosa juzgada cuando obtiene fuerza obligatoria y
no es posible actuar contra ella ningún medio impugnatorio, o porque los términos para inter
ponerlos han caducado” .
104
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
tabilidad y que igualm ente vale para todos los efectos que produzca207. El
principio de la intangibilidad de la cosa juzgada, o res iudicata, protege
a las personas de la incertidum bre y de la posibilidad de que el Estado
decida utilizar el proceso penal com o un instrum ento de persecución po
lítica constante208. S egún Leone, “[...] la cosa ju zgada debe identificarse
en la inm utabilidad de la decisión. Cosa juzgada, en la sustancia significa
decisión inmutable e irrevocable; significa la inm utabilidad del m andato
que nace de la se ntencia”209. Un concepto cercano sería tam bién el de
“sentencia definitiva” que corresponde entender la decisión del Tribunal
que pone fin a un proceso, que ha concluido el debate, pronunciándose
sobre la condena o absolución del im putado y la reparación civil210. Por su
parte, el artículo 79 del C ódigo Penal contem pla un caso especial de cosa
ju zg ad a (la llam ada cosa ju zg ad a civil). El artículo 79 estipula lo siguiente:
“Se extingue la acción penal si de la sentencia ejecutoriada dictada en la
jurisdicción civil, resulte que el hecho imputado como delito es lícito”.
Por su parte, San M artín Castro, desde la perspectiva del ne bis in Ídem
sustancial, ha dicho que la “[...] prim era exigencia consiste en que no es
posible aplicar una doble sanción, siem pre que se presente la triple iden
tidad de sujeto, hecho y fundam ento, esto es, cuando existe una m ism a
ilicitud, de suerte que en el cam po adm inistrativo -d o n d e se presentan los
m ayores problem as en su relación con la jurisdicción p e n a l- [,..]"211. El
enunciado “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho”,
207 ARAZI, Roland, Derecho p roce sal civil-y. comercial, tomo II, Santa Ee, .2(104, p .17, quien: “ ...
que puede haber sentencias firmes que carezcan de esa cualidad, como sucede, en general, en
el proceso penal, cuando se trate de revisar la sentencia en beneficio del condenado y en virtud
de nuevos elementos que indiquen que aquélla ha sido notoriamente injusta” .
208 Véase, en este sentido, BINDER, 2002, p. 140. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de Estrasburgo lo ha sancionado como principio general del derecho unionista en
la sentencia de 28 de octubre de 1999, caso Brumarescu contra Rumania, parágrafo 61: “El
derecho a un proceso equitativo ante un Tribunal, garantizado por el artículo 6.1 del Convenio,
debe interpretarse a la luz del preámbulo del Convenio, que enuncia la preeminencia del dere
cho como elemento del patrimonio común de los Estados Contratantes. Uno de los elementos
fundamentales de la preeminencia del derecho es el principio de intangibilidad de las resolu
LEGALES EDICIONES
ciones judiciales, que exige, entre otras cosas, que la solución dada de form a definitiva a todos
los litigios p o r los Tribunales no s e a puesta en discusión” .
209 LEONE, tomo III, 1963, p. 321.
210 Cuando se habla de “sentencia definitiva” , según BERNALES BALLESTEROS, Enrique, L a
Constitución de 1993. A nálisis comparativo, Lima, 1996, p. 567, distingue acertadamente: “ ...
cuándo la administración pública actúa con función administrativa y cuándo con función ju
risdiccional. Si se trata de la primera, la resolución definitiva dentro del procedimiento respec
tivo es un acto firme pero no irrevisable. Contra él puede recurrirse ante los tribunales en vía
contencioso-administrativa, según el art. 148 de la Constitución. Además, la administración
pública en el ejercicio de sus funciones debe someterse al principio de legalidad, como requi
sito indispensable para todos sus actos” .
211 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal, tomo I, Lima, 2003, p. 104.
105
J ames Reátegui S ánchez
212 DE LA FUENTE, Javier Esteban, “El concepto de ‘sentencia definitiva’ y ‘auto equiparable’
LEGALES EDICIONES
como ámbito del recurso de casación penal", en: Nueva Doctrina Penal , 2000-A, Buenos Ai
res, pp. 99 y 100.
213 D'ALBORA, Francisco J., Curso de Derecho p roce sal penal, I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2a edición, p. 346. Este autor agrega que el sobreseimiento “desde el punto de vista etimológico
significa cesar, desistir de algo; una indagación acerca del origen del vocablo advierte que
deriva de las palabras latinas super-sedere, es decir, ‘sentarse sobre’ (Moras Mon) detalles que
señalan el carácter conclusivo definitivo o no, correspondiente a esta resolución” p. 342.
Por su parte, el Código de Procedimientos Penales de 1940 (artículo 5, párrafo séptimo) pres
cribe: "S i se declara fun dada cualquiera de las otras excepciones, se d ará p o r fenecido el
proceso y se m andará archivar definitivamente la c au sa” . Asimismo, el artículo 221 del mismo
cuerpo de leyes prescribe: "Si está comprobada la existencia del delito pero no la respon
sab ilid ad del inculpado, se declarará no haber lugar a ju ic io respecto a este y se archivará
106
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
215 SAGÜÉS, Néstor Pedro, Elementos de Derecho constitucional, tomo 1, Buenos Aires, 2003, p.
664.
107
J ames Reátegui S ánchez
en general; la cosa juzg ad a hace las veces de una ley que no puede ser
desconocida por una nueva resolución judicial sobre el m ism o caso y los
m ism os sujetos. El principio non bis in ídem representa la base de toda la
construcción procesal alrededor de la cosa ju zg ad a ”216.
La estabilidad de la cosa juzg ad a en m ateria civil se basa en la pre
sunción absoluta de la verdad de la sentencia; en cam bio, en m ateria pro
cesal penal, el ne bis in ídem no es tanto una garantía procesal sino una
garantía político-constitucional con la que se quiere proteger, m ás que la
estabilidad de la sentencia, la libertad de los ciudadanos217.
Desde el punto de vista del ne bis in Ídem material, se inscribe, por
ejem plo, la Ley Fundam ental alem ana (artículo 103, punto III) que señala:
“Nadie puede ser penado varias veces por el mismo hecho”. También
puede ubicarse aquí, aunque no en los m ism os térm inos, el artículo 139,
inciso 13, de la C onstitución Política peruana que estatuye que uno de
los principios de la función jurisdiccional es “La prohibición de revivir pro
cesos fenecidos con resolución e j e c u t o r i a d a Hay que ten e r presente
que se garantiza, en térm inos generales, bajo esta redacción, que una
persona no sufra m ás de una condena por un m ism o hecho, pero no ha
bría obstáculo alguno para adm itir una nueva persecución penal para con
denarlo cuando fue absuelto de los cargos o para im ponerle una condena
penal superior a la que surgió del pronunciam iento original, lo cual nos
parece que no cum pliría el objetivo del principio en com entario.
Una posición neutral o interm edia la encontram os en los siguientes
cuerpos legislativos: el C ódigo Procesal Penal del Paraguay (artículo 8,
proceso único) que prescribe: “Nadie podrá ser procesado ni condenado
sino una sola vez por el mismo hecho[...]”\el A nteproyecto de C ódigo Penal
del Perú, Parte G eneral, artículo IX, que señala: “Nadie podrá ser proce
sado, ni sancionado más de una vez por un mismo hechoj...]”; el nuevo
C ódigo Procesal Penal de Perú, de ju lio del 2004 en el Título Preliminar,
artículo III, prescribe: “Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de
una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fun
damento. Este principio rige para las sanciones penales y procesalesj...]”.
LEGALES EDICIONES
216 DE ELÍA, Carlos M., Código P rocesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, comentado y
anotado, Buenos Aires, 2001, p. 30.
217 BERTELOTTI; ‘E l principio ne bis in idem: un análisis desde una perspectiva histórico-com-
parada”, cit., p. 127.
108
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
218 En este punto, GARCIA RADA, Domingo, M anual de Derecho P rocesal Penal, Lima, 1984,
p. 346, se pregunta lo siguiente “¿Cuál es la parte que constituye Cosa Juzgada? Toda senten
cia tiene tres partes: expositiva, considerativa y resolutiva. Solo la parte Resolutiva crea Cosa
Juzgada, excepto que se remita a un considerando y entonces tal considerando también es Cosa
Juzgada. Lo que se manda y dispone está contenido en la parte resolutiva y por consiguiente
solo ella es la que produce Cosa Juzgada. Esta tercera parte es la inimpugnable, la inmutable y
la que tiene coerción; las otras dos partes le sirven de sustento, una -la expositiva- relatando
los hechos, y la otra -la considerativa- exponiendo las razones que fundamentan la condena” .
109
J ames R eátegui S ánchez
219 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, M anual de Derecho Procesal Penal, Lima, 2004, p. 356.
220 CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynés, “Análisis del artículo 139 inciso 13 de la Constitución
Política”, en: Problem as actuales de Derecho p en al y p rocesal p en al (Lecturas y caso s Selec
cionados-M ateriales de enseñanza), Maestría en Derecho Penal, PUCP, Lima, 2005, p. 103.
221 Véase, en este sentido, ALCOCER POVIS, Eduardo, L a prohibición de incurrir en bis in idem.
Aproximación conceptual, texto mecanografiado, S/f.
110
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
222 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, M anual de Derecho P rocesal Penal, Lima, 2004, p. 332.
223 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho P rocesal Penal, tomo I, Lima, 2003, p. 106.
224 CSJN, 30-4-91, recaído en el caso: “Taussig, Jorge F/Arts, 109 y 110 del CP”, Fallos: 314: 377,
extraído de DONNA, Edgardo Alberto (Director), Revista de Derecho penal, 2001-1, G aran
tías constitucionales y nulidades procesales I, Buenos Aires, p. 531.
111
J ames R eátegui S ánchez
112
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
113
J ames Reátegui S ánchez
se r sancionado dos veces por los m ism os hechos, y nunca com o una cir
cunstancia lim itativa de la garantía que im plica aquel derecho fundam ental
(sentencia del Tribunal C onstitucional 177/1999).
225 CAFFERATA ÑORES, José I., "Garantías y sistema constitucional” , en: DONNA, Edgardo
Alberto (Dir.), Revista de Derecho penal, 2001-1, Santa Fe, p. 146.
226 CLARIA OLMEDO, Jorge A., E l proceso penal, actualizado por Pedro Bertolini, Buenos Ai
res, 1994, p. 6.
114
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
227 Véase por todos a REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, L a contaminación ambiental como delito.
Aspectos sustantivos y procesales, Lima, 2006, p. 200.
228 Así: “Los presupuestos que deben concurrir para amparar una excepción de cosa juzgada, son
la identidad de procesado, identidad de hecho y resolución firme. El Fiscal Supremo al emitir
su dictamen se ha pronunciado por la aprobación de dicho sobreseimiento, lo que implica una
expresa renuncia a la prosecución del ejercicio de la acción penal, en cuanto a este extremo,
y así debe declararlo esta Suprema Sala, pues disponer lo contrario sería obligar al Ministerio
Público, a seguir persiguiendo un delito que a su criterio no existe, con lo que se atentaría
contra su autonomía” . SALA PENAL, R.N., N .° 936-99, Lima, extraído de CHOCANO RO
LEGALES EDICIONES
DRÍGUEZ, Reiner y VALLADOLID ZETA, Víctor, Jurisprudencia penal, Lima, 2002, p. 281.
“La excepción de cosa juzgada es aplicable cuando existe identidad de hecho u objeto del
proceso, identidad de encausado y resolución firme o definitiva; que, siendo esto así, en el pre
sente proceso, no se cumplen tales requisitos, existiendo deficiencia de la defensa técnica al no
acompañar constancia que acredite que la sentencia quedó firme y definitiva por no haber sido
impugnada o en su defecto ejecutoriada” . SALA PENAL, RN, N.° 678-2000, Lambayeque,
extraído de FRISANCHO APARICIO, Manuel, Jurisprudencia penal, Lima, 2002, p. 294.
“Procede declarar fundada la excepción de cosa juzgada si en el proceso fenecido se falló de
finitivamente por los mismos hechos y las mismas personas procesadas en la nueva causa, es
decir, el proceso fenecido abarcó en su totalidad a la nueva denuncia” . Exp. N .° 5287-97, en:
BACA CABRERA /ROJAS VARGAS / NEIRA HUAMÁN, Jurisprudencia penal, procesos
sumarios, tomo III, Lima, p. 626.
115
J ames R eátegui S ánchez
229 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, E l valor probatorio de las declaraciones inculpatorias del
coimputado en el derecho peruano , disponible en: < http://www.carlosparma.com.ar/reate-
gui3.doc.>. Véase para más referencias sobre el concepto de “imputado” : MAIER, Julio B.J.,
Derecho p roce sal penal, tomo II, Parte General, sujetos procesales, Buenos Aires, 2004, pp.
187 y ss.
230 BINDER, 1999, p. 168.
231 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, E l proceso penal. Teoría y Práctica, Lima, 2003, p. 287.
116
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
232 ROY FREYRE, Luis Eduardo, C ausas de la extinción de la acción p en al y de la pen a, Lima,
1998, p. 199
233 BORINSKY, Mariano Hernán; "Principio “non bis in Ídem”. Concurrencia de consecuencias
jurídico-penales. Concurrencia de sanciones administrativas y penales. El análisis en el campo
de los delitos económicos", disponible en: ElD ial.com D C5C4.
117
J ames Reátegui S ánchez
118
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
236 MAIER, Julio B.J., Derecho p rocesal penal, tomo 1, volumen b, Buenos Aires, 1989, p. 380.
El mismo: Derecho p roce sal penal, tomo II, Parte General, Buenos Aires, 2004, p. 24, agrega
sobre la identidad fáctica u objetiva: “ [...] el contenido del ‘hecho’ , en sentido procesal penal,
no depende de las definiciones sobre la unidad o multiplicidad del Derecho penal material
(concurso ideal, real o continuado de acciones u omisiones), en principio, y comprende, como
LEGALES EDICIONES
unidad fáctic a, el comportamiento total del imputado que, según una concepción natural, re
presenta un p roceso de vida unitario, un suceso histórico único” . DE LA RUA, Femando, en
la voz: “Non bis in Ídem ”, de la Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo XX, Buenos Aires, p.
327, anota que si acogiéramos el criterio de que debe existir coincidencia entre el hecho y ca
lificación jurídica en los procesos “ [...] el vigor de la garantía no solo quedaría debilitado, sino
totalmente aniquilado. El principio de non bis in Ídem se tomaría inexistente e inocuo, porque
bastaría un cambio de criterio jurídico para abrir válidamente la nueva instancia” . CLAR1Á
OLMEDO, Jorge A., Derecho p rocesal penal, tomo I, actualizado por Jorge E. Vásquez Rossi,
Santa Fe, 1998, p. 74. CAFFERATA ÑORES, José I., "Asociación ilícita y ‘non bis in ídem "’,
en: L a Ley, 1999-B, Buenos Aires, pp. 300 y 301. FOLGUEIRO, “L a inadm isibilidad de la
‘p ersecución ’y de la ‘valoración ’p en al múltiple (validez ‘p ro c e sá l’y 'm aterial'de la garan tía
‘ne bis in Ídem ’) ", cit., p. 787.
119
J ames R eátegui S ánchez
237 CAFFERATA, José I, Introducción al Derecho p rocesal pen al, Córdoba, 1994, p. 87.
238 CLARIA OLMEDO, Jorge A.; Derecho Procesal Penal, actualizado por Jorge Vázquez Rossi,
tomo I, Santa Fe, p. 74.
120
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
tinta, si los hechos son los m ism os que en el prim er proceso penal -id e n
tidad objetiva, ídem re-, el denom inado ne bis ídem procesal debe pros
perar. Resulta trascendental, p o r ello, la sentencia de la Corte Interam e
ricana de Derechos H um anos, recaída en el caso “Loayza Tam ayo”, que
estableció que, si la ju sticia m ilitar al dictar una sentencia se pronuncia
sobre los hechos objeto de la acusación, valorando los elem entos pro
batorios del com portam iento atribuido, no es posible que esos m ism os
hechos, bajo otra perspectiva jurídica, sean de conocim iento por la justicia
ordinaria. Este fallo constituye, en buena cuenta, la consagración jurídica
del ne bis in ídem procesal, que proscribe no la doble sanción sino, propia-
121
J ames R eátegui S ánchez
239 MAIER, "Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple (ne bis in idem) ”, cit., p. 430.
122
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
240 MIXÁN M ASS, Florencio, Derecho p rocesal penal, tomo III, Lima, 1988, p. 86. En igual sen
tido, LEONE, Giovanni, Tratado de Derecho P rocesal Penal, tomo III, traducción de Santiago
Sentís Melendo, Buenos Aires, 1963, pp. 343 y 344. ROY FREYRE, Luis Eduardo, C ausas de
la extinción de la acción p en al y de la pena, Lima, 1998, p. 200. PRADO SALDARRIAGA,
Víctor, L a s consecuencias ju ríd ic as del delito en el Perú, Lima, 2000, p. 244, entre los requi
sitos para la presencia de la cosa juzgada es la “Identidad del hecho denunciado o unidad del
hecho punible en el proceso precedente y con el actual. Este límite objetivo de la cosa juzgada,
sin embargo, no implica exigir una identidad en la tipicidad asignada al mismo hecho en ambos
procesos. Lo importante es verificar que el hecho ya juzgado sea el mismo que aquel que ahora
es sometido a proceso” . CUBAS VILLANUEVA, Víctor, E l proceso penal. Teoría y Práctica,
Lima, 2003, p. 287.
123
J ames Reátegui S ánchez
ejem plo: lo que se investigó penalm ente com o estafa no se puede perse
guir com o libram iento de cheque sin provisión de fon d os”241.
El concepto de hecho punible o de im putación penal en el ám bito
procesal no es determ inante el aspecto táctico, sino fundam entalm ente ju -
rídico-norm ativo, es decir, aquello que la ley penal sustantiva prevé com o
delito. Por eso, en la garantía de la prohibición de la m últiple persecución
penal resulta necesario hacer referencia a las reglas que existen en el De
recho penal sustantivo, respecto de la identidad entre hechos existentes y
su correspondiente calificación jurídica: si se trataron de varios hechos co
m etidos en un determ inado espacio y tiem po se tendrán que regir por las
reglas concúrsales norm adas en el Código Penal. Así, por ejem plo, en los
casos de concurso aparente de leyes donde existe una “supuesta” plura
lidad de calificaciones jurídicas y una evidente unidad de hecho, es decir,
un m ism o hecho puede producir diferentes tipicidades y todo esto ingresa
en el estudio del ne bis in Ídem. En otras palabras, se anuncia diciendo bis
in eadem re ne sit actio, o sea que “no haya dos veces acción acerca de lo
m ism o”242. La form ulación del ne bis in ídem vendría m ás o m enos a decir:
“no pueden ser apreciados dos delitos, y como tal castigados, allá donde
exista tan solo unidad delictiva".
En este sentido, Reyes A lvarado sostiene: “[...] es im portante re
co rd ar que el concurso aparente de hechos punibles parte del supuesto
de la existencia de una sola acción jurídicam ente relevante que com o tal
sólo debe se r reprim ida con una pena única ya que una pluralidad de san
ciones atentaría contra el principio del non b is in ídem”243. Al respecto,
Nakasaki Servigón ha dicho que la “[...] no aplicación de las reglas del
concurso aparente de leyes viola el principio ne bis in ídem pues al pro
cesar y castigar a la persona por todos los tipos penales que concurren
a la aplicación del hecho supone duplicar injustificadam ente la restricción
de derechos que significa el procesam iento y la sanción penal, pues uno
solo de los tipos penales abarca el contenido de injusto y de culpabilidad
que corresponde asignar al hecho im putado”244. A sí la doctrina nacional
ha considerado que el enriquecim iento ilícito es un “tipo subsidiario”, des
cartándose los casos de concurso ideal o real. La doble crim inalización,
LEGALES EDICIONES
241 ACCORINTI, María de las Nieves, “Non bis in Ídem: nadie puede se r perseguido penalmente
m ás de una vez p o r el mismo hecho ", en: CAMIÑA, María Cristina (Dir.), Principios de Dere
cho P rocesal Penal, C asos y soluciones, Buenos Aires, 2002, p. 64
242 ROMERO SOTO, Luis E., Concurso aparente de leyes. Hechos copenados, Santa Fe de Bogo
tá, 1993, p. 93.
243 REYES ALVARADO, Yesid, E l concurso de delitos, Bogotá, 1990, p. 138.
244 NAKASAKI SERVIGÓN, César Augusto, "Problema de aplicación del tipo penal de enrique
cimiento ilícito: desconocimiento de su naturaleza subsidiaria”, disponible en: < http://www.
unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/Nakazakil.pdf.>.
124
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal
bajo el argum ento del concurso ideal o real, contra el m ism o funcionarlo
público, por el m ism o sujeto, hecho y fundam ento conllevaría a una viola
ción flagrante del ne bis in ídem.
El tem a de los concursos según nuestro C ódigo Penal (concurso ideal
de delitos245, concurso real de delitos246, concurso real retrospectivo -m o
dificado por Ley N.° 26832-) es un problem a de “aplicación de la pena” .
Asim ism o, los casos de ficción o unidad ju ríd ica cuando ontológica y natu
ralm ente pueden se r considerados com o varios hechos, el D erecho penal
los considera com o uno solo, a través del delito continuado247. Habrá que
245 El concurso ideal de delitos se encuentra regulado en el artículo 48 del Código Penal peruano.
Se presenta cuando con un mismo hecho se realizan las exigencias de dos o más tipos delictivos
(concurso heterogéneo) o de uno mismo varias veces (concurso homogéneo). Sus elementos
son unidad de acción, pluralidad de tipos realizados, unidad de autor. Para la aplicación de la
pena en el concurso ideal de delitos se recurre al denominado principio de absorción, según el
cual se debe imponer únicamente la pena más grave de las disposiciones que concurren, pues
se asume que ella se absorbe las penas menos graves. Se pueden aplicar penas accesorias y
medidas de seguridad aunque solo si están previstas en algunas de las disposiciones legales en
concurso.
246 El concurso real de delitos está regulado en el artículo 50 del Código Penal peruano y existe
cuando hay una pluralidad de acciones de un mismo sujeto que constituye a su vez una plura
lidad de delitos. Sus elementos son unidad de sujeto activo, pluralidad de acciones punibles,
ausencia de conexión entre las acciones. El tratamiento penal se desarrolla sobre la base del
principio de la combinación: absorción.
247 El delito continuado que se encuentra regulado en el artículo 49 del Código Penal peruano,
-------modificado-conforme a la Ley— N.° 26683 (11 de noviembre de 1996), introduce lafiguradel
delito m asa. El delito continuado consiste en dos o más acciones homogéneas, realizadas en el
mismo momento o en diversos momentos, pero en análogas ocasiones infringen la misma ley
penal, como acciones ejecutivas de una misma resolución. Los requisitos son objetivamente:
pluralidad de acciones jurídicamente, pluralidad de violaciones de la misma ley, existencial-
mente la realización de acciones en un mismo momento o en momentos diversos; y subjetiva
mente: identidad de resolución criminal.
El delito continuado es una construcción de la doctrina y de la jurisprudencia, son actos parcia
les que deben efectuarse en un mismo bien jurídico, donde el elemento clave será la existencia
de una cierta conexión espacial y temporal de cada una de las acciones. En cuanto al aspecto
subjetivo del delito continuado, este viene determinado por un único dolo con el que actúa
el sujeto, lo que se ha denominado "dolo conjunto" o “dolo g lo b a l", que se deduce cuando
LEGALES EDICIONES
el legislador emplea la expresión "actos ejecutivos de la misma resolución crim inal". Esto
evidencia una ventaja de orden procesal, pues el dolo se deduciría directamente de la homo
geneidad en la ejecución de los actos particulares. En el plano de las consecuencias jurídicas,
al considerarse un solo hecho criminal, se aplicará una sola pena. El delito continuado queda
consumado con el primer comportamiento parcial, pero no se agota hasta que se realicen todos
los demás actos parciales. La prescripción comienza a correr desde la determinación del último
acto parcial conforme al artículo 82 del Código Penal peruano que prescribe (inciso 3), desde el
día en que terminó la actividad delictuosa. No consideramos que sea un delito permanente por
que la acción antijurídica y su efecto necesario para su consumación tiene que mantenerse sin
intervalo por la voluntad del agente. En cambio, el delito continuado tiene precisamente como
criterio esencial la interrupción material de la acción, por lo cual la continuidad es puramente
ideológica. Por otro lado, sobre las implicancias de la cosa juzgada y ne bis in Ídem en el delito
125
J ames Reátegui S ánchez
e stablecer una regla principal en el ám bito de las ficciones ju ríd icas per
tenecientes al D erecho penal m aterial y su relación con la prohibición de
la m últiple persecución penal. Así, con relación al delito continuado no se
debe volver sobre la m ism a im putación (nuevo proceso), incluso en la cir
cunstancia de que los actos descubiertos con posterioridad a la sentencia
del anterior proceso hubieran perm itido agravar la condena*248.
La “dependencia” de los hechos continuados obliga a que sean con
siderados com o un solo hecho im putado (unidad delictiva). Por ejem plo,
si tenem os en consideración el delito de lesiones corporales inferidas a la
víctim a, la sentencia por la com isión de este, no perm ite atribuirle el ho
m icidio al auto r cuando a posteriori al decisorio judicial, sucede la m uerte
de la víctim a, ocasionada por las lesiones, lo cual variaría la calificación
jurídica y la pena correspondiente. Esta circunstancia no autoriza al ju z
g ador a abrir un nuevo ju zg am ien to por ese hecho. En suma, la persecu
ción penal en un delito continuado agota las acciones que lo integran, aun
cuando no hayan sido conocidas ni debatidas durante el procedim iento,
ya que, en caso contrario, si debido al descubrim iento de hechos depen
dientes del principal en el cual ya fue juzgado, estos fueran perseguidos
penalm ente, se violaría el ne bis in Ídem com o parte integrante del prin
cipio del debido proceso.
La regla del ne bis in Ídem no se aplica, sin em bargo, cuando el nuevo
exam en versa sobre una conducta independiente de la que originó el
prim er proceso. La autonom ía de las acciones puede com probarse m e
diante la supresión m ental hipotética de la idea básica: si la nueva con
ducta pudo subsistir sin la prim era, estarem os en presencia de un hecho
nuevo, que puede d a r origen, legítim am ente al segundo proceso. A su vez,
para solucionar los problem as inherentes a la determ inación del hecho y
su identidad, se ha afirm ado que el Derecho penal establece parám etros
definidos. En principio, las reglas sobre concurso de delitos gobiernan la
solución. El concurso real o m aterial de hechos punibles, que, a la letra,
supone la im putación de hechos independientes, significa, desde el punto
de vista que ahora observam os, la posibilidad de una persecución penal
m últiple, esto es, la clave para e stablecer que, si se presenta la nece-
LEGALES EDICIONES
continuado, véase RAFECAS, Daniel Eduardo, "Administración infiel: delito continuado, cosa
juzgada y ne bis in Ídem, en un fallo de la Suprema Corte ”, en: Nueva Doctrina Penal, 2002/B,
Buenos Aires, pp. 587 y ss.
248 ACCORINTI, María de las Nieves, “Non bis in Ídem: Nadie puede ser perseguido penalmente
más de una vez por el mismo hecho ”, en: CAMIÑA, María Cristina (dir.), Principios de Dere
cho p rocesal penal, Buenos Aires, p. 65. Esta autora sostiene: “Habiendo adquirido firmeza el
auto que dispuso una condena, la continuación de las actuaciones implica una transgresión a la
regla constitucional que prohíbe la doble persecución penal (arts. 1 y 335 del C.P.P.N.; arts. 18,
33 y 75, antepenúltimo párrafo, C.N.)” .
126
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
sidad com parativa entre dos im putaciones cuyos objetos hechos punibles
concurren m aterialm ente, debe desecharse la aplicación de la regla estu
diada, pues se trata, precisam ente, de hechos diversos, o, si se quiere, no
se trata de un m ism o hecho.
Para los supuestos de delitos perm anentes y ve rifica r la identidad de
hecho entre la perm anencia “ju ríd ic a ”, habría que recurrir al ejem plo de la
asociación ¡lícita (artículo 317 C ódigo Penal peruano) que supone, precisa
mente, un acuerdo para una cooperación delictiva de cierta perm anencia.
Hay que te n e r en cuenta que, si en el prim er proceso ya ha recaído una
sentencia condenatoria, e xistirá una “interrupción jurisdiccional de la per
m anencia” , propiade los delitos de asociación ¡lícita. La sentencia tiene el
efecto de interrum pir la m ultiplicación, la continuación o perm anencia del
delito, agotándolo. D espués de ella se hace procedente un nuevo proceso
para los actos posteriores que cobran vida independiente249.
A hora bien, si un sujeto fue inicialm ente condenado por el delito de
asociación ilícita, el acuerdo delictivo que realicen los dem ás m iem bros
de la asociación no se agota con la sentencia condenatoria de uno de
sus m iem bros, sino que la asociación ilícita m antiene su vigencia. Lo re
levante aquí es que con respecto al condenado se dará com ienzo a un
nuevo delito de asociación ilícita. “S ostener lo contrario -in d ic a C afferata
Ñ o re s - colocaría a quien fue condenado por un delito perm anente com o
el asociación ilícita en condiciones de proseguir en el fututo impunemente
con su conducta delictiva, pues la condena se transform aría así en una
verdadera ‘carta de im punidad’ para la posterior actividad crim inal”250.
249 Véase, en este sentido, DE LA RÚA, Femando, en la voz: "Non bis in Ídem ", de la Enciclope
dia Jurídica Omeba, tomo XX, Buenos Aires, pp. 328 y 329.
250 CAFFERATA ÑORES, "Asociación ilícita y "non bis in ídem ", cit., p. 302.
251 MAIER; "Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple (ne bis in idem) ”, cit. p. 444.
127
J ames Reátegui S ánchez
“[...] no se trata de establecer una identidad, por com paración, sino de re
conocer excepciones a la aplicación de la regla, cuando están presentes
las identidades (eadem persona-eadem res) requeridas por ellas. S ignifica
lo m ism o afirm ar que estos casos constituyen un perm iso excepcional del
orden jurídico, para perseguir m ás de una vez, a una mism a persona y por
un m ism o hecho”252.
Uno de los requisitos que m ás dudas y confusiones ha causado es
el referido a la identidad de fundam ento (eadem causa petendi). Así, este
requisito vendría a confirm ar la exigencia de una m ism a ilicitud, m ás allá
de la mera relación de coincidencia táctica que pudiera darse entre las in
fracciones previstas en las respectivas ram as jurídicas. En efecto, la iden
tidad de fundam ento podría ser entendida com o referente a si la represión
del hecho respondía al ejercicio del ius puniendi estatal genérico, o por el
contrario descansaba en una relación de sujeción especial entre sujeto y
la A dm inistración -p o te s ta d d iscip lin a ria -.
La identidad de causa se refiere a la identidad de jurisdicción de los
jueces, en el sentido que am bos exam inen un m ism o hecho im putado con
idénticos poderes-penales ( competencia material). La eadem causa pe
tendi indica que las pretensiones penales ejercidas tienen que se r idénticas
en su contenido y alcance jurídico-penal, esto es, iguales en su capacidad
de provocar una consideración del m ism o hecho que les da fundam ento
a am bas, bajo todos sus posibles encuadram ientos penales (sea de delito
de acción pública com o de acción privada) por parte de los Tribunales que
deben intervenir en am bos253. C om o lo que no se puede procurar m ás de
una vez (sim ultáneam ente o sucesivam ente) es la condena penal de una
persona o el riesgo de sufrirla, no existirá esta identidad si la segunda o
posterior persecución basada en el m ism o hecho contiene una pretensión
de naturaleza ju ríd ica no penal (v. gr. indem nización del daño civil causado
por el delito)254. Según Clariá O lm edo, si el proceso feneció porque el Tri
bunal no estuvo en condiciones de pronunciarse legítim am ente sobre el
fondo del asunto, el principio -s o b re todo en la causa petendi- no regirá:
incom petencia, archivo por im pedim ento u otra cuestión dilatoria, paraliza
ción por irregularidades255.
LEGALES EDICIONES
252 MAIER, Julio, Derecho p rocesal p en al argentino, tomo 1, vol. B, 1989, p. 401. Este razona
miento se debe a los supuestos de “sanciones acumulativas” que existen en el terreno del Dere
cho administrativo sancionador (contravencional y disciplinario) y el Derecho penal material.
253 CAFFERATA ÑORES, "Asociación ilícita y " non bis in Ídem ", cit., p. 301.
254 CAFFERATA, ÑORES, "Garantías y sistema constitucional”, cit., pp. 148 y 149.
255 CLARIÁ OLMEDO, 1998, p. 74. DONNA, Edgardo Alberto y MAIZA, María Cecilia, Código
Procesal Penal y leyes complementarias (comentado, anotado y concordado), Buenos Aires,
1994, p. 8.
128
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
129
J ames R eátegui S ánchez
256 Véase, también en este sentido, GÓMEZ INIESTA, Diego, “Sanciones administrativas y p e
nales ”, en: II Congreso Internacional de Derecho Penal, Consecuencias ju ríd icas del delito,
Lima, 1997, p. 236. REYNA ALFARO, Luis, Derecho P enal Económico. Parte General y
Parte Especial, Lima, 2002, p. 222.
257 Véase, en este sentido, BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Obras Completas, tomo I, Derecho Penal,
LEGALES EDICIONES
Parte General, Lima, 2004, p. 550. Este autor apunta: “Tiene también especial repercusión en
el ámbito del llamado Derecho Penal administrativo, pues si bien es evidente que un mismo
hecho no podría tener una pena administrativa y otra penal criminal, sin embargo, es necesario
considerar el carácter de la sanción y la circunstancia del hecho al cual se refiere, lo cual puede
llevar a concluir que no existe violación del non bis in idem” .
258 En este punto del Derecho penal de la empresa, véase MEINI, Iván, Responsabilidad pen al
del empresario p o r los hechos cometidos p o r sus subordinados, Valencia, 2003, p. 76, quien
sostiene que si bien el límite viene definido por el principio non bis in idem, cuestión distinta es
que la sanción administrativa se aplique a la empresa, en cuyo caso no cabe si siquiera plantear
la posibilidad de vulnerar el non bis in idem, habida cuenta de la falta de identidad de sujetos
pasivos de la infracción. Esto será frecuente -dice este autor- en los supuestos de culpa in
vigilando. CARO CORIA, Dino Carlos, Código Penal. Actuales tendencias jurisprudenciales
130
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
de la p ráctic a penal, Lima, 2002, p. 60. Este autor anota que la tarea es necesaria en sectores
como los delitos económicos donde es común la criminalización de simples infracciones admi
nistrativas, lo que vulnera el principio de ne bis in idem.
259 En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional español, en la sentencia 177/1999 de
LEGALES EDICIONES
11/10/1999 ha señalado lo siguiente: “En aquella Sentencia-o sea la STC 77/1983-, que sinte
tizó los criterios fundamentales que habían sido alumbrados por los primeros pronunciamientos
de este Tribunal sobre esta materia, y en particular sobre el principio ne bis in idem, se señaló
que la Constitución impone unos límites precisos a la potestad sancionadora de las adminis
traciones públicas. Jimio a los que consisten en la legalidad, la interdicción de privaciones de
libertad y el respeto a los derechos de defensa, se subrayó ‘la subordinación a la Autoridad
judicial’ . Dicha subordinación conlleva distintos aspectos, destacados en la STC 77/1983, fun
damento jurídico 3. Pero todos ellos se basan en la misma idea esencial: ‘La subordinación de
los actos de la Administración de imposición de sanciones a la Autoridad judicial exige que la
colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa haya de resolverse en
favor de la primera’. Lo que lleva a cabo la decisión de la mayoría es, cabalmente, lo contrario:
Impedir la actuación de la jurisdicción penal, desde el momento mismo en que se impone una
131
J ames Reátegui S ánchez
sanción administrativa. Al blindar ante la ley penal a los ciudadanos que sufren una multa por
parte de una Administración Pública, se resuelve en favor de las autoridades administrativas la
posible colisión que pudiera producirse entre sus actividades y la de los órganos de la justicia
penal. Resultado que rompe la estructura básica del Estado de Derecho configurado por nuestra
Constitución” .
260 RODAS MONSALVE, Julio César, Protección p en al y medio ambiente, Barcelona, p. 112.
132
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
261 ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro, Derecho penal.
P arte General, Buenos Aires, 2002, p. 133. Además, sostienen que sería un caso de “doble
punición”, si se “ ... trata de las person as que, p o r pertenecer a pueblos indígenas con culturas
diferenciadas, tiene en su propio sistem a de sanciones y de resolución de conflictos. Cuando
una persona haya sido sancionada conforme a la cultura indígena a la que pertenece, el Estado
no puede imponerle una pena o, al menos, de computar la pena comunitaria como parte de la
que pretende imponerle, pues de otro modo incurriría en doble punición” .
262 Véase, en este mismo sentido, RUBIO CORREA, Marcial, L a interpretación de la Constitu
ción según el Tribunal Constitucional, Lima, 2005, p. 368.
133
J ames Reátegui S ánchez
263 Véase ROXIN, 1997, pp. 72 y 73. Similar: JAKO BS, Günther; Derecho penal. P arte General.
Fundamentos y teoría de la imputación, traducción de Cuello Contreras y Serrano González de
Murillo, Madrid, 1997, p. 68 y 69.
264 La sanción penal exige, además, constatar un “plus” de antijuridicidad, por vía de un mayor
desvalor de acción o de resultado, capaz de diferenciar el ilícito penal de la mera infracción
administrativa. La Constitución Española (artículo 45) prevé sanciones penales, “o en su caso
134
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
adm inistrativas” para la protección del medio ambiente. En realidad, ambos tipos de sanciones
coexisten sobre la misma materia y conforman una protección global complementándose y re
forzándose mutuamente: la norma administrativa regula y limita las actividades potencialmen
te dañinas para el medio ambiente, sancionando, como regla general, las actuaciones que violen
la normativa reguladora. En cambio, la norma penal se reserva, como lógica consecuencia del
principio de intervención mínima, para aquellas conductas más graves, cumpliendo una fun
ción también preventiva por la mayor eficacia derivada del más acentuado temor del presunto
infractor a la sanción penal que a la administrativa. El criterio de la gravedad es el mayoritaria-
mente aceptado hoy como distinción entre la sanción administrativa y la penal, o entre los ilíci-
-------tos-admmistrativos-y-los-penales cuando afectan a un mismo bien jurídico. Así, por ejemplo, el
Tribunal Constitucional español, en su sentencia 77/83, del 3 de octubre, referida a la potestad
sancionadora de la administración en relación con el principio non bis in Ídem, señala cómo
“ en un sistem a en que rigiera de manera estricta y sin fisu ra s la división de los poderes del
Estado, la p otestad sancionadora debería constituir un monopolio ju d icial y no p odría estar
nunca en manos de la administración” , reconociendo a continuación que tal sistema no es, sin
embargo, viable ni conveniente, entre otras razones “p or no recargar en exceso las actividades
de la Administración de Ju sticia como consecuencia de ilícitos de gravedad menor” .
265 En este sentido, BUSTOS RAMÍREZ /HORMAZÁBAL MALARÉE, 1997, p. 68. Estos au
tores sostienen lo siguiente: “ [...] sin embargo es necesario considerar el carácter de la sanción
y la circunstancia del hecho al cual se refiere, lo cual puede llevar a concluir que no existe
LEGALES EDICIONES
violación al principio del non bis in ídem. Así, la sanción en un sumario administrativo de dar
de baja de la administración civil a un funcionario por haber utilizado en su provecho bienes
públicos, no obsta a la sanción penal de privación de libertad por malversación de caudales
públicos. Por otra parte, la multa impuesta a una persona por pasar con luz roja no obsta a
la pena por el hecho de haber lesionado a una persona en tal ocasión” . ALCOCER POVIS,
Eduardo, "Apuntes críticos a la regulación de los requisitos de procedibilidad para el ejercicio
de la acción penal en casos de delitos económicos y el principio del ne bis in Ídem en el nuevo
Código Procesal Penal peruano ”, en: E l nuevo p rocesal pen al, Lima, 2004, pp. 56 y ss., para
quien la imposición de las sanciones administrativas y penales solo procede en los casos de
“concurso real de infracciones” . En esta línea, REAÑO PESCHIERA, José Leandro, Derecho
p en al bursátil. E l Delito de abuso de información privilegiada, Lima, 2002, pp. 115 y ss.
266 BINDER, 1999, p. 173.
135
J ames Reátegui S ánchez
267 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Mana, "Observaciones sobre la relación entre Derecho constitucio
nal y Derecho penal en España ”, en: ¿M ás Derecho ?, número 2, diciembre 2001, Buenos Aires,
p. 177.
136
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
268 SUAY HERNANDEZ, Celia, “Los delitos contra la salubridad y seguridad del consumo en el
marco de las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador en:
Revista Peruana de Ciencias Penales, N.° 7 / 8 , Lima, 1999, p. 919.
269 yéase, SAN MARTÍN CASTRO, César, en: SAN MARTÍN CASTRO/ CARO CORIA/ REA
ÑO PESCHIERA, Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación p a r a
delinquir. Aspectos sustantivos y procesales, Lima, 2002, p. 376, quien establece “ ... que un
mismo bien jurídico puede ser protegido con técnicas administrativas o penales; esta unidad
sustancial del ordenamiento punitivo del Estado (entre ilícito administrativo y penal, y entre
sanción administrativa y penal, que son manifestaciones del ius puniendi estatal), reconoce em
pero que existe una subordinación de los actos administrativos de imposición de sanciones a la
autoridad judicial penal en una perspectiva procesal (...), de suerte que en caso de colisión esta
se resuelva a favor de la jurisdicción penal” . Asimismo REYNA ALFARO, Luis Miguel, ‘D e
recho penal económico, Derecho administrativo sancionador y la nueva Ley del Procedimiento
Administrativo General", en: A ctualidad Jurídica, tomo 93, agosto, 2001, p. 45, sostiene: “El
principio ‘non bis in Ídem ’ administrativo antes descrito, deja sin desarrollar los pasos que
debe seguir la administración frente a la existencia de causas idénticas; no obstante, es evidente
que será siempre la administración la que debe ceder frente a la intervención punitiva estatal” .
BORINSKY, “Principio 'non bis in ídem Concurrencia de consecuencias jurídico-penales.
Concurrencia de sanciones administrativas y penales. El análisis en el campo de los delitos
económicos", disponible en: E lD ial.com DC5C4.
270 VIVES ANTON, Tomás S., "Ne bis in Ídem p ro c e sa l”, en: L o s principios del proceso p en al
y la presunción constitucional de inocencia, CGPJ, Madrid, 1992, p. 18. MEINI, 2003, pp. 79
y 80, aunque señala más adelante (p. 89) que no se puede concebir un traspaso “en bloque”
de todos los principios y garantías que inspiran al Derecho penal al Derecho administrativo
sancionador, puesto que ello significaría, por un lado, negar la posibilidad de que este último
alcanzará sus objetivos al condicionar su ejercicio a formalidades y garantías que le son incom
patibles y, por otro lado, y a modo de complemento de lo anterior, que no habrían diferencias
entre uno y otro. De igual manera, DE LEON VILLALBA, Francisco, “L a garantía del ne bis
LEGALES EDICIONES
137
J ames Reátegui S ánchez
del ám bito de identidades que debe m anejarse para el am paro del prin
cipio del ne bis in ídem. A hora lo que pasa con la litispendencia es que
todavía no se ha m aterializado la potestad punitiva del Estado, todavía no
hay sanción que defina la situación ju ríd ica del im putado. Lo que existe
es un proceso penal abierto en contra de una persona en form a paralela,
pero nada más. La pregunta sería: ¿hay litispendencia cuando existe un
proceso penal y un proceso adm inistrativo llevado a cabo contra la m ism a
persona? En el D erecho penal peruano, la discusión se ha cerrado en
cuanto a la duplicidad de sanciones jurídicas en el ám bito penal y a dm inis
trativo, optándose por la prevalencia de la primera, pero no se ha tocado
el tem a de los procesos que precisam ente llevan al riesgo de la doble
sanción jurídica. Si se ha llegado a la conclusión legislativa que tanto la
sanción penal y la adm inistrativa form an parte de una sola potestad pu
nitiva del Estado, con m ucha m ayor razón los procedim ientos en am bos
supuestos tam bién se han considerado con una sola finalidad, es decir,
que responden a una m ism a naturaleza punitiva.
C om o hem os visto de uno de los sectores jurídicos donde debe reinar
una correcta coordinación legislativa (sobre todo en el ám bito de san
ciones penal-adm inistrativas) y adem ás una coherente “re”-distribución
de los cam pos de protección de los bienes jurídicos en juego, es en el
D erecho penal económ ico - y de la e m p re s a - en su concepción m ás am
plia. De ahí que el ne bis in ídem, en su inicial aseveración “no dos veces
sobre lo m ism o” , no puede se r considerado com o un m ero instrum ento
axiológico más, sino com o una de las piezas claves en el nuevo tejido
en el sistem a sancionador peruano. El efecto principal del principio en
estudio es, reiterem os, brindar seguridad jurídica al ciudadano de que lo
ya tratado no va a vo lve r a serlo de nuevo, solapando la inseguridad de
un posible som etim iento a un nuevo pronunciam iento de lo ya satisfecho
en vía adm inistrativa o penal. P or eso, una de las soluciones sería que el
órgano sancionador adm inistrativo debe dejar paso a una previa actua
ción judicial-penal, de form a que concluida esta a través de sentencia o
sobreseim iento firm e, su resultado determ ine la prosecución y actuación
de aquel. En tal sentido, resulta im portante destacar, por ejem plo, la pro
puesta del profesor español De León V illalba271, que son básicam ente dos
LEGALES EDICIONES
alternativas:
a. Si la decisión penal es una sentencia condenatoria queda totalm ente
proscrita la posibilidad de sancionar de nuevo adm inistrativam ente tal
conducta y, por supuesto, la constatación de la unidad de requisitos
im pediría la continuación o apertura de un nuevo procedim iento;
271 DE LEÓN VILLALBA, Francisco, ‘L a garantía del ne bis in Ídem y el derecho penal econó
mico ”, en: M ateriales de Lectura de la M aestría en Derecho con mención en Derecho Penal,
PIJCP, Semestre 2005-2, Lima.
138
C o m e n t a r io s a l N u ev o C ó d ig o P r o c e sa l P en a l
^ JURISPRUDENCIA:
0 Pr e su p u e st o s d e l p r in c ip io n e b i s in íd e m
139
J ames Reátegui S ánchez
d e b e r d e la ca rg a de la p ru e b a . A s u m e la c o n
d u cció n de la in ves tig a ció n d e s d e s u inicio,
d e cid id a y p ro a c tiv a m e n te en d e fen sa d e la
so cied ad .
2. E l M in is te rio P ú b lic o está o b lig a d o a a c tu a r
con o b jetivid ad , in d a g a n d o lo s h e c h o s c o n s
titu tiv o s de delito, lo s q u e d e te rm in e n y a c re
d iten la re s p o n s a b ilid a d o in o c e n c ia d e l im p u
tado. C on esta fin a lid a d c o n d u c e y co n tro la
ju ríd ic a m e n te lo s ac to s de in v e s tig a c ió n que
realiza la P o lic ía N acional.
3. L o s ac to s de in ves tig a c ió n q u e p ra c tic a e l M i
n is te rio P ú b lic o o la P o lic ía N a c io n a l n o tienen
c a rá c te r ju ris d ic c io n a l. C u a n d o fu era in d is
p e n s a b le una d e cis ió n d e es ta n a tu ra le za la
re q u e rirá d e l ó rg a n o ju ris d ic c io n a l, m o tiv a n d o
d e b id a m e n te s u p e tició n .
4. E l M in is te rio P ú b lico en e l e je rc icio d e s u s fu n
cio n e s d eb e te n e r en cu en ta la o rg a n iza c ió n
a d m in is tra tiv a y fu n c io n a l d e la P o lic ía N a
c io n a l d e c o n fo rm id a d co n s u s le y e s y re g la
m e n to s .1^
(*) A r t íc u lo m o d ific a d o p o r e l a r tíc u lo 3 d e la L e y N .° 3 0 0 7 6 , p u b li
c a d a e l 1 9 -0 8 -2 0 1 3 .
JURISPRUDENCIA:
0 Tit u l a r id a d d e l a a c c ió n p e n a l
«El artículo 139, inciso 3), de la Constitución consagra la garantía de tutela ju
risdiccional, que incluye como uno de sus elementos esenciales el derecho de
acceso a los órganos jurisdiccionales, a través del cauce del ejercicio del poder ju
LEGALES EDICIONES
rídico de acción, que implica la atribución que tiene toda persona de poder acudir
al órgano jurisdiccional para que éste, a través de la prestación del servicio de
impartir justicia al que está obligado, resuelva mi conflicto de intereses o una in
certidumbre jurídica. En el proceso penal peruano la titularidad de la promoción
de la acción penal -que se concreta en la expedición de la disposición de formali-
zación y continuación de la investigación preparatoria- corresponde en exclusiva
en los delitos públicos a la Fiscalía -que es un derecho-deber del Ministerio Pú
blico-, y en los delitos privados al perjudicado por el delito. El ciudadano frente
a la comisión de delitos públicos sólo tiene un derecho de petición, debidamente
reglado, de acudir al Ministerio Público para dar cuenta de la notitia criminis».
(C fr. Considerando 9). (Acuerdo Plenario N.° 5-2011/CJ-116)
140
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
0 Ej e r c ic io d e l a a c c ió n p e n a l p o r e l f is c a l
-------COMPETENCIA JUDICIAL---------------------------- —
I:A R TÍC U LO V
1. C o rre s p o n d e a l ó rg a n o ju ris d ic c io n a l la d ire c
ció n d e la etap a in te rm e d ia y, es p ec ialm en te,
d e l ju z g a m ie n to , a s í co m o e x p e d ir la s s e n te n
cias y d e m á s re s o lu c io n e s p re v is ta s en la Ley.
2. N a d ie p u e d e s e r so m e tid o a p e n a o m e d id a de
L E G A L E S E D IC IO N E S
s e g u rid a d s in o p o r re s o lu c ió n d e l ó rg a n o j u
ris d ic c io n a l d e te rm in a d o p o r la Ley.
JiS COMENTARIOS_________________________________________
En el sistem a inquisitivo “reform ado” la función del ju e z era la de
se r investigador de los hechos ocurridos. Su objetivo principal era que él
m ism o tenía que e nco n tra r aquella verdad histórica m ediante sentencia,
y esa verdad era la que las partes procesales -im p u ta d o y M inisterio Pú
b lic o - alegaban dentro del proceso penal. Es decir, había una confluencia
141
J ames R eátegui S ánchez
A nte todo debem os a dvertir que la función del ju e z tiene una doble
labor y con distintas identidades en el nuevo proceso, es decir, en la inves
tigación preparatoria su función será la de racionalizar la investigación a
niveles estándares de garantías y derechos vigentes - d e acuerdo a pará
LEGALES EDICIONES
142
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
272 En lo referente al juez de control o de garantías, en sentencia C-591 del 2005 de la Corte Cons
titucional de Colombia, al estudiar la figura del juez de garantías, lo ubicó de laliiguíeñfe fór-
ma: “una de las modificaciones más importantes que introdujo el Acto Legislativo 03 del 2002
al nuevo sistema procesal penal, fue la creación del juez de control de garantías, sin perjuicio
de la interposición y ejercicio de las acciones de tutela cuando sea del caso, con competencias
para adelantar (i) mi control, sobre la aplicación del principio de oportunidad; (ii) un control
posterior sobre las capturas realizadas por la Fiscalía General de la Nación; (iii) un control
posterior sobre las medidas de registro, allanamiento, incautación e intercepción de llamadas;
(iv) un control previo para la adopción de medidas restrictivas de la Libertad; (v) decretar
medidas cautelares sobre bienes; (vi) igualmente deberá autorizar cualquier medida adicional
que indique afectación de derechos fundamentales y que no tenga una autorización expresa en
la Constitución. De tal suerte que el juez de control de garantías examinará si las medidas de
LEGALES EDICIONES
143
J ames R eátegui S ánchez
efectivo para que realm ente cum pla con la función de garantía que tiene
encom endada y para que el nuevo sistem a procesal sea operativo275.
C om o hem os m encionado en los apartados anteriores, en todos estos
procesos legales de transform ación se ha optado por un rediseño del sis
tem a de investigación y, correlativam ente, por un replanteam iento de la
figura del M inisterio Público en el contexto del proceso penal. El M inisterio
P úblico pasa de ejercer un sim ple control de la legalidad en el ám bito
penal, en ejercicio de sus funciones de inspección directa del sum ario, a
convertirse en auténtico director de la investigación penal. Excluida la in
vestigación penal del ám bito del P oder Judicial, el ju e z asum e un papel de
garante de la dignidad de la persona y de sus derechos y libertades fu n
d am entales y de controlador de la legalidad de la actividad investigadora
del M inisterio P úblico276.
C om o se aprecia, en esta etapa, el ju e z de la investigación prepa
ratoria puede intervenir para tu te la r los derechos fundam entales. Su ac
tuación está encam inada a servir com o órgano de garantía y tutela de la
persona afectada ante cualquier vulneración277. El ju e z de la investigación
preparatoria de m odo natural es concebido com o garante de los derechos
fundam entales del im putado y, por ello, se le faculta a pronunciarse cuando
el fiscal estim e la necesidad de afectar los derechos fundam entales del
im putado, m ediante m edidas provisionales que restrinjan su derecho o
respecto a m edidas instrum entales que pretendan asegurar fuentes de
275 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, "El Juez de Garantías vs. el Juez de Instrucción en el
Sistema Procesal Penal Acusatorio”, en: Revista Peruan a de Ciencias Penales, N .° 17, 2005,
Lima, p. 456.
Gaceta Jurídica, Guía Práctica N .° 1 / Capítulo II, “Los sujetos procesales que intervienen
durante la etapa de investigación”, p. 31, l “ed., octubre 2009. En modelos como el inquisitivo
o el mixto con tendencia a lo inquisitivo, el juez penal es quien ejerce la dirección y conducción
de la instrucción. En ese sentido, ordena y realiza las respectivas diligencias de investigación;
resuelve las excepciones, cuestiones previas o cuestiones prejudiciales que se le planteen o
bien las dispone en oficio; ordena la aplicación de medidas cautelares; autoriza en los casos
señalados por la Constitución y la ley, las medidas limitativas de derechos; resuelve la consti
tución del agraviado en parte civil; en el caso del proceso ordinario, emite informe final, o bien
LEGALES EDICIONES
en el caso del proceso sumario, dicta la respectiva sentencia; entre otras facultades que la ley
establezca.
En cambio, en el modelo acusatorio con tendencia adversarial, hay serios cambios en cuanto
al juez y su papel en la etapa de investigación. Así, en cuanto a la estructura, por lo general,
los nuevos órganos de investigación y de enjuiciamiento en el ámbito hispanoamericano, en
la actualidad, presentan, en su escalón inferior, un tribunal o juzgado de garantías, penal o de
investigación preparatoria que se ocupa de la vigilancia de la investigación de los procesos por
el Ministerio Público, así como de la vigilancia de sus decisiones que vulnere derechos indivi
duales de los imputados.
276 MIRANDA ESTRAMPES, “El Juez de Garantías vs. el Juez de Instrucción en el Sistema
Procesal Penal Acusatorio ”, cit., p. 457.
277 NEYRA FLORES, 2010, p. 275.
144
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
prueba. A quí se advierte que existe una acción preventiva del ju e z que
trata de im pedir e xceso s de celo que podrían convertirse en injerencias
arbitrarias sobre la persona del im putado, por lo que aprovechando su
condición de im parcialidad genera una actuación de control para evitar
algún desborde Institucional del M inisterio P úblico278.
Este traslado de la dirección de la investigación preparatoria a favor
del fiscal no supone que el P oder Judicial pierda terreno. P or el contrario,
el C ódigo Procesal Penal del 2004 asigna al ju e z penal una función de
tutela de legalidad a través de la figura del ju e z de la investigación prepa
ratoria que surge com o custodio del perfecto equilibrio que deben ten e r las
partes dentro del proceso y que com o consecuencia de la entrega al fiscal
de la dirección de la Investigación preparatoria puede verse en riesgo279.
El prim ero -e x p e d ie n te fis c a l- es abierto por el fiscal para docum entar
la Investigación Preparatoria, en tanto que el segundo -e x p e d ie n te ju d i
c ia l- sirve propiam ente para el juzg am ien to y no contiene -c o n excepción
de la prueba preconstituida e irre p ro d u c ib le - ningún elem ento probatorio
(véanse los artículos 134-136 del C ódigo Procesal Penal).
En A m érica Latina, en m uchas ocasiones, el Estado ha utilizado al
proceso com o un Instrum ento para vio la r derechos hum anos (en concreto,
del indiciando). Para evitar esa instrum entación se requiere de un funcio
nario que al interior del proceso penal garantice el respeto a los derechos
hum anos, aun desde su etapa Inicial com o es la Investigación. Al respecto,
se ha considerado que tal función de garantía debe recaer en alguien dis
tinto a quien dirige la Investigación, con la finalidad de que este últim o no
se convierte en ju e z y parte al m ism o tiem po. Por ende, si el M inisterio Pü-
blico es quien dirige la investigación deberá ser el P oder Judicial (a través
de sus ju e ce s) quien tenga a su cargo la función de controlar y garantizar
el respeto a los derechos hum anos de las personas involucradas en una
investigación.
A sí m ism o, en los ju e ce s deberán recaer las siguientes facultades: a)
autorizar cualquier m edida procesal que afecte el ejercicio de derechos
constitucionales, b) autorizar la constitución de partes en el proceso penal,
c) exig ir el cum plim iento de los plazos procesales280. Las dem ás que se
LEGALES EDICIONES
278 ANGULO ARANA, Pedro, L a investigación del delito en el nuevo Código Procesal P enal,
Lima, p. 54.
279 REYNA ALFARO, Luis Miguel, E l proceso p en al aplicado conforme a l Código P rocesal P e
nal del 2004, Lima, 2011, Grijley, Lima, p. 100.
280 G aceta Jurídica, Guía Práctica N .° 1, Capítulo I “La Etapa de Investigación en el Proceso penal
acusatorio con tendencia adversarial”, p. 24, Iaed., octubre 2009.
145
J ames Reátegui S ánchez
281 BENAVENTE CHORRES, “La Audiencia de Tutela de Derechos del Imputado ", cit. p. 18.
282 Ibídemp. 19.
146
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal P enal
147
J ames R eátegui S ánchez
286 Véase BENAVENTE CHORRES, “La Audiencia de Tutela de Derechos del Imputado”, cit.,
p. 20.
287 Véase NEYRA FLORES, José Antonio, M anual del Nuevo Proceso P enal & de Litigación
O ral , Lima, 2010 p. 212.
148
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
■
L a s m e d id a s q u e lim ita n d e re c h o s fu n d a m e n ta les ,
s a lv o las e x c e p c io n e s p re v is ta s en la C o n stitu
ció n, s o lo p o d rá n d ictarse p o r la a u to rid a d ju d ic ia l,
en e l m odo , fo rm a y con la s g a ra n tía s p re v is ta s
LEGALES EDICIONES
p o r la Ley. S e im p o n d rá n m e d ia n te re s o lu c ió n m o
tivada, a in s ta n c ia de la p a rte p ro c e s a l leg itim ad a.
L a o rd e n ju d ic ia l d e b e s u s te n ta rs e en s u fic ie n te s
e le m e n to s d e co n vicció n , en a te n c ió n a la n a tu ra
le za y fin a lid a d d e la m e d id a y a l d e re c h o fu n d a -
149
J ames Rjeátegui S ánchez
^ JURISPRUDENCIA:
0 La d e t e n c ió n j u d ic ia l p r e v e n t iv a c o m o m e d id a l im it a t iv a d e
D E R E C H O S E S T A B L E C ID A P O R LEY
«E l derecho a la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es
absoluto; el artículo 2, inciso 24), ordinales “ a” y “b” de la Constitución,
establece que está sujeto a regulación, de modo que puede ser restringido o
limitado mediante ley. A tal efecto, los límites que puede imponérsele son in
trínsecos y extrínsecos; los primeros se deducen de la naturaleza y configura
ción del derecho en cuestión, mientras que los segundos provienen del orde
namiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger
o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. En efecto, este
Tribunal ha sostenido en reiterada jurisprudencia que la detención judicial
preventiva es una medida provisional que limita la libertad física, pero no por
ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva,
ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado y legalmente
se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales
para su dictado. Al respecto, cabe indicar que este Tribunal Constitucional
viene señalando en su jurisprudencia que “ [l]a Constitución no garantiza una
determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial
se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo
pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de
la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto
de motivación por remisión” [véase entre otras la sentencia recaída en el Ex
pediente N .° 1230-2002-HC/TC, FJ. 11], A tal efecto, el artículo 135 del
Código Procesal Penal establece que para el dictado de la medida cautelar
de detención es necesaria la concurrencia simultánea de tres presupuestos:
a) que existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito
que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo; b) que la sanción
a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de
libertad; y c) que existan suficientes elementos probatorios para concluir que
el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad pro
batoria. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia
L E G A L E S E D IC IO N E S
150
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
ciones legales que exigen los presupuestos contenidos en el artículo 135° del
Código Procesal Penal; a saber: a)en cuanto a la suficiencia probatoria, se
argumenta respecto a la manifestación policial de la menor agraviada, quien
sindica de manera coherente y sólida todo lo relativo al evento y la descrip
ción clara del lugar de los hechos, resultando que conforme al dictamen de
biología forense se encontraron los restos seminales, lo que corrobora la ver
sión incriminatoria; b) en lo que respecta al presupuesto de la prognosis de la
pena se sustenta que la norma prevé una pena no menor de 20 años ni mayor
de 25 de privación de la libertad, por lo que en caso de ser condenado, la
pena a imponerse superaría en exceso el año exigido por la norma para la de
tención provisoria; finalmente c) respecto al peligro procesal se fundamenta
que tanto durante la investigación preliminar como en el ámbito judicial el
actor ha sostenido que domicilia en determinado lugar; sin embargo, su direc
ción domiciliaria consignada en la ficha del Reniec es distinta, resultando que
“ [...] se desconoce actualmente cuál es su verdadero domicilio real que no
permita determinar que tenga arraigo domiciliario asimismo, en cuanto
a su actividad laboral “ [...] no se acredita ello con documento cierto, válido
y objetivo [...]” el trabajo al que el procesado refiere dedicarse, y en cuanto
a su condición personal se indica que el propio encausado señala que tiene
antecedentes por el mismo delito pero que fue absuelto “ [...] versión que no
ha sido corroborada En cuanto al argumento de que la Sala Superior
habría excedido los términos de la apelación del representante del Ministerio
Público, la cual sustentaba el peligro procesal únicamente en la gravedad del
hecho imputado y el quantum de la pena a imponerse, cabe indicar que la
Sala Superior revisora no está obligada a adaptar una decisión con base en
el argumento propuesto por el apelante, sino en los hechos y presupuestos
legales que lleven a una determinación judicial que siendo respetuosa de los*lo
derechos fundamentales del procesado corresponda al caso en concreto, lo
que acontece en los autos, dado que la resolución judicial cuya nulidad se
pretende contiene una motivación suficiente conforme a la Constitución y a
lo establecido por la ley de la materia. En el presente caso, el representante
del Ministerio Público cuestionó la resolución que decretaba la compare
cencia restringida del favorecido alegando la presencia del peligro procesal,
el quantum de la pena probable y la suficiencia probatoria, extremos cuya
concurrencia -conforme se ha expuesto supra—fue suficientemente motivada
en la cuestionada resolución de fecha 5 de agosto del 2010. Finalmente, es
menester mencionar que el Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada
L E G A L E S E D IC IO N E S
jurisprudencia que la detención judicial preventiva debe ser una medida pro
visional; es decir, que su mantenimiento solo debe persistir en tanto no des
aparezcan las razones objetivas que sirvieron para su dictado. En efecto, las
medidas coercitivas, además de ser provisionales, se encuentran sometidas a
la cláusula rebus sic stan tibus, lo que significa que su permanencia o modifi
cación, a lo largo del proceso, estará siempre subordinada a la estabilidad o al
cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopción inicial, por lo que
es plenamente posible que, alterado el estado sustancial de los presupuestos
fácticos a partir de los cuales la medida se adoptó, la misma sea variada».
(C fr. Fundam entos 4 a l 8). (Exp. N .° 03028-2011-PHC/TC)
151
J ames Reátegui S ánchez
0 EL deber d e m o t iv a c ió n d e l a s r e s o l u c io n e s j u d ic ia l e s q u e es
tablecen M E D ID A S L IM IT A T IV A S D E D E R E C H O S
«En el presente caso se cuestiona la constitucionalidad de las resoluciones judi
ciales sosteniendo que no han motivado la concurrencia de los presupuestos de la
imposición de la prisión preventiva ya que los delitos materia del proceso penal se
redujeron a dos, ilícitos cuyas penas a imponerse son de cuatro años. Al respecto
se aprecia que las resoluciones judiciales cuestionadas básicamente desestiman el
pedido de la cesación de la prisión preventiva señalando que no se ha ofrecido ni
precisado de manera expresa los nuevos elementos de convicción que desvirtúen
los fundamentos de la imposición de la medida que regula la norma procesal penal,
que por la gravedad de los hechos (en los que fallecieron 42 y quedaron heridas 29
personas) hace prever que la sanción a imponerse supere los cuatro años de pena
privativa de la libertad, en el proceso que se les sigue por los aludidos delitos y el
de homicidio culposo, y que los actores solicitan una cesación de la prisión cuando
aquellos deben ponerse a derecho ya no cuentan con voluntad de someterse a la per
secución penal; fundamentación la descrita que a criterio de este Tribunal cumple
con la exigencia constitucional de la motivación de las resoluciones judiciales, ade
cuada a las condiciones legales de la materia, ya que expresa una suficiente justifi
cación que en los términos de la Constitución y que resulta razonable a efectos de
desestimar el pretendido cese de la prisión preventiva. En efecto, se advierte que
la confirmación de la desestimación del pedido de cesación de la prisión preven
tiva del favorecido que se cuestiona en esta sede no reviste arbitrariedad en tanto
se encuentra suficientemente motivada, pues se sustenta que no se han ofrecido ni
precisado los “nuevos elementos de convicción” que comportan la inconcurrencia
de los presupuestos de inicialmente determinaron la imposición de la medida coer
citiva de la libertad individual. No obstante, la desestimación de la demanda, este
Tribunal considera necesario advertir que la alegada estimación de la excepción de
improcedencia de la acción respecto a ciertos delitos no ha sido materia de sustento
de la solicitud de la cesación de la prisión preventiva (fojas 1 del cuaderno acom
pañado) ni de resolución a través de las resoluciones judiciales cuya nulidad se pre
tende mediante en el presente hábeas corpus. Asimismo, aun cuando el recurrente
pueda entender que su demanda se encuentre destinada a cuestionar la resolución
que impuso prisión preventiva a los favorecidos, se tiene que aquello no puede dar
lugar a un pronunciamiento de fondo en la medida que de los autos no se aprecia
la firmeza de dicho pronunciamiento judicial. En consecuencia, la demanda debe
ser desestimada al no haberse acreditado la vulneración al derecho a la motivación
de las resoluciones judiciales en conexidad con el derecho a la libertad personal del
LEGALES EDICIONES
VIGENCIA E INTERPRETACIÓN DE LA
LEY PROCESAL PENAL
| A R TÍC U LO V il
1. La L e y p ro c e s a l p e n a l es de ap licació n in m e
diata, in clu s o a l p ro c e s o en trám ite, y es la que
rige a l tiem p o de la ac tu a c ió n p ro cesal. S in em
152
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
LEGITIMIDAD DE LA PRUEBA
| | A R TIC U LO V III j
1. Todo m edio de prueba será valorado sólo s i ha
sido obtenido e incorporado a l proceso p o r un
procedim iento constitucionalm ente legítim o.
2. C arec en d e efecto le g a l la s p ru e b a s o b ten idas,
d irec ta o in d ire c ta m e n te , co n vio lac ió n d e l
c o n te n id o e s e n c ia l d e lo s d e re c h o s fu n d a m e n
ta les de la p e rs o n a .
LEGALES EDICIONES
3. L a in o b s e rv a n c ia d e c u a lq u ie r reg la d e g a ra n tía
c o n s titu c io n a l e s tab lec id a a fa v o r d e l p ro c e
s a d o n o p o d rá h a c e rs e v a le r en s u p e rju icio .
^ JURISPRUDENCIA:
0 N O ES IL ÍC IT A LA G R A B A C IÓ N D E U N A C O M U N IC A C IÓ N T E L E F Ó N IC A S I
U N O D E LO S S U J E TO S IN T E R V I N I E N T E S LA C O N S IE N T E
«Que no es del caso insistir en la licitud de la comunicación telefónica entre
Atencio Gonzales y Vílchez Vilcapoma, a instancia de la autoridad, pues así lo
153
J ames R eátegui S ánchez
0 Le g it im id a d d e la p r u e b a
154
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
0 El d erec h o a la p r u e b a
DERECHO DE DEFENSA
-------| a r t íc u l o ix ---------------------------------------------------
1. Toda p ersona tiene derecho in violable e irres
tricto a que se le inform e de sus derechos, a que
se le com unique de inm ediato y detalladam ente
la im putación form ulada en su contra, y a s e r
asistida p o r un A bogado D efen so r de su elec
ción o, en su caso, p o r un abogado de oficio,
desde que es citada o detenida p o r la autoridad.
LEGALES E D IC IO N E S
155
J ames R eátegui S ánchez
2. N a d ie p u e d e s e r o b lig a d o o in d u c id o a d e c la ra r
o a re c o n o c e r c u lp a b ilid a d co n tra s í m is m o ,
co ntra s u có nyu ge, o s u s p a rie n te s d e n tro d e l
cu arto g ra d o de c o n s a n g u in id a d o s e g u n d o de
afinid ad.
3. E l p ro c e s o p e n a l g a ra n tiza , tam b ién, e l eje r
cic io de lo s d e re c h o s d e in fo rm a c ió n y de p a r
tic ip a ció n p ro c e s a l a la p e rs o n a a g ra via d a o
p e rju d ic a d a p o r e l delito. La a u to rid a d p ú b lic a
está o b lig a d a a v e la r p o r s u p ro te c c ió n y a
b rin d a rle un trato a c o rd e con s u co n d ició n .
^ COMENTARIOS:_________________________________________
M on te ro A ro ca señala: “el d e recho de defensa debe s e r g arantizado
a p a rtir del m om ento en que pueda e ntenderse que exista im putación
contra una persona dete rm ina d a; esto es, no cabrá e sp e ra r a que en el
p roceso se haya fo rm u la d o a cusa ción form al, lo que se realiza n orm a l
m ente en una fase a van za da de las actuaciones, sino que bastará que
exista c u a lq u ie r form a de im p u ta ció n ”290. Al respecto, C aro C oria y R o
bles M ontoya anotan: “D e m o stra da la vu ln era ció n de la debida m otiva
ción en un auto de a b rir in stru cción , ello im plica nece sa ria m e nte a ceptar
la v u ln e ra ció n del derech o a la defensa, y siendo así, com o el derecho
en m ención se e ncu e ntra co m p re nd id o dentro de la tutela procesal e fe c
tiva, co nfo rm e al a rtícu lo 4 del C ódigo P rocesal C o n stitucional, en co n
co rd an cia con el artículo 1 del m ism o C ódigo, in d efe ctiblem e n te deberá
se r d e cla ra d a fu n d ad a la pretensión de nulidad del AAI a tra vés del há-
beas co rp u s ”291.
290 MONTERO AROCA, Juan, Derecho Jurisdiccional (Obra colectiva), Tomo III, Barcelona,
1995, p. 36.
291 CARO CORIA / ROBLES MONTOYA, "La procedencia de la anulación del auto de abrir
instrucción por falta de motivación a través del Hábeas Corpus”, cit., p. 172. En este punto,
LEGALES EDICIONES
156
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
157
J ames R eátegui S ánchez
295 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, E l derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid, 1985, p. 27.
296 Este derecho es esencial para el ejercicio del derecho de defensa, pues el conocimiento de las
razones por las cuales se le imputa a alguien la presunta comisión de un delito, permite a los
abogados preparar adecuadamente los argumentos de descargo. Este derecho se ve satisfecho
si se indica con claridad y exactitud las normas y los supuestos de hecho en que se basa la acu
sación. En esta dirección, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que: “el derecho
al debido proceso contiene en su núcleo esencial el derecho a conocer tan pronto como sea
posible la imputación o la existencia de una investigación penal en curso -previa o formal-,
a fin de poder tomar oportunamente todas las medidas que consagre el ordenamiento en aras
del derecho de defensa” . Por su parte, el Tribunal Constitucional del Perú ha considerado ile
gales, inconstitucionales y arbitrarios los mandatos de detención que carecen de motivación,
adjetivos que asimismo ha extendido a la privación de libertad efectuada al amparo de tales
resoluciones.
297 Nos encontramos aquí ante dos derechos. Por un lado, a contar con el tiempo adecuado para
preparar la defensa, y por el otro, a contar con los medios, igualmente adecuados, para tal
efecto. Esto implica diversos aspectos, como por ejemplo, acceder a documentos y pruebas
con una antelación suficiente para preparar la defensa, ser informado con anticipación de las
actuaciones judiciales y poder participar en ellas, etc. Desde esta perspectiva, el respeto a este
derecho tiene una importante incidencia en los ordenamientos jurídicos de cada país, en espe
cial sobre las normas que regulan los procesos penales, puesto que su contenido debe respetar
los estándares que a nivel internacional se consideren como los apropiados, en cuanto a tiem
po y medios, para garantizar una adecuada defensa. Un aspecto de especial importancia en
relación a este tema lo constituye la garantía de poder acceder al expediente judicial. En este
sentido, por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia ha considerado que el derecho a la
defensa técnica debe estar garantizada desde el mismo momento en que se ordena investigar a
una persona y que no basta con que se garantice la presencia física del abogado, sino que se le
LEGALES EDICIONES
158
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
una norma que disponía que a falta de abogado registrado, la defensa de oficio podía ser con
fiada a cualquier ciudadano honorable, siempre que no fuera empleado público. Para la Corte,
en materia penal la garantía de la defensa técnica mínima es indispensable, y solo en situa
ciones excepcionales, por existir un grado aceptable de idoneidad y responsabilidad profesio
nal, se autoriza que en defecto de abogados titulados la defensa se encomiende a egresados
o estudiantes de Derecho pertenecientes a consultorios jurídicos. En esta dirección, la Corte
Constitucional ha señalado que la defensa de una persona en las etapas de investigación y
juzgamiento “no pueden ser adelantadas por una persona que no se encuentra científica y
técnicamente habilitada como profesional del derecho, so pena de la configuración de una
situación de anulabilidad de lo actuado en el estrado judicial por razones constitucionales, o de
la inconstitucionalidad de la disposición reglamentaria que lo permita. Además, dicha defensa
técnica comprende la absoluta confianza del defendido o la presunción legal de la misma con
fianza en el caso del reo ausente; en este sentido es claro que el legislador debe asegurar que
las labores del defensor sean técnicamente independientes y absolutamente basadas en la
idoneidad profesional y personal del defensor.” (subrayado nuestro). Para la Corte Constitu
cional, la carencia de defensa técnica de una persona durante un proceso penal implica que su
actuación dentro del mismo se vea mermada al no poder solicitar y controvertir las pruebas en
forma debida. En este sentido, si el procesado no cuenta con la asistencia de un profesional del
Derecho es imposible que el juez pueda llegar a valorar los elementos que obran en el proceso.
Asimismo, en una oportunidad la Corte Constitucional se pronunció en desacuerdo con una
norma del Código Procesal Penal que facultaba a los oficiales de las Fuerzas Militares o de
la Policía Nacional en servicio activo, para actuar como defensores en los procesos penales
seguidos ante los tribunales militares. En su decisión, la Corte Constitucional consideró que
la defensa técnica reclama por parte del defensor una completa autonomía, independencia y
capacidad de deliberación, lo que no se podía esperar de los integrantes de la fuerza pública en
servicio activo, quienes se encuentran en una permanente relación de jerarquía con sus superio
res, incluyendo a los abogados que al mismo tiempo integran los cuerpos armados.
299 Exp. 1230-2002-HC/TC, citado por CASTILLO CÓRDOVA, cit. p. 152.
LEGALES EDICIONES
300 En efecto, la sentencia establece: “ 3. De conformidad con el artículo 8, inciso 2), literal “c”,
de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, *[...]
Durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas: [...] concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la prepa
ración de su defensa” . Este derecho constitucional, por su naturaleza, compone el derecho al
debido proceso garantizado en el artículo 139, inciso 3), de la Constitución Peruana e implica
el derecho a un tiempo “razonable” para que la persona inculpada pueda preparar u organizar
una defensa o, eventualmente, recurrir a los servicios de un letrado para articularla o prepararla
de manera plena y eficaz. El enunciado “Durante el proceso” mencionado en el citado artículo
8 debe entenderse que se proyecta, en el caso de procesos penales, también al ámbito de su
etapa prejurisdiccional, es decir, aquel cuya dirección compete al Ministerio Público (art. 159,
inciso 4), Constitución). En consecuencia, ante la formulación de una denuncia, debe mediar
159
J ames Reátegui S ánchez
culante para todos los poderes públicos ha sido reconocido por el Poder
Ju dicial301.
Etim ológicam ente la expresión defensa significa “oponerse al peligro
de un d añ o ” o, más gráficam ente, “el rechazo a un ataque o agresión” .
Este ataque o agresión pasa a denom inarse ofensa, constituyéndose, ló
gicam ente, en el antecedente necesario de la defensa302. El derecho de
defensa im porta gozar de las condiciones y m edios eficaces e idóneos
que garanticen lo siguiente: a) el conocim iento de los cargos o im puta
ciones que se form ulan, las pruebas que las sustentarían303; b) los m edios
Esta sentencia fue confirmada el 13 de diciembre del 2004 por la Primera Sala Superior Penal
con Reos en Cárcel de Lima, en el expediente N.° 315-2004. Según la Sala: “ [...] Frente a esta
hermenéutica garantista, cabe invocar referencialmente los artículos trescientos veintiséis y
trescientos veintinueve inciso primero del Nuevo Código Procesal Penal que prescribe que el
señor Fiscal iniciará la investigación cuando tome conocimiento de la sospecha de la comisión
de un ilícito, conocimiento que puede ser proporcionado por cualquier persona a través de una
denuncia de parte, asimismo, en sus artículos setenta y uno inciso primero y segundo - A, bajo
un nuevo modelo acusatorio adversativo, obliga desde la etapa preliminar que el sindicado
conozca de los cargos formulados en su contra a fin de que pueda hacer valer su derecho a la
defensa. [...] Es pues, la adquisición de la singular condición de imputado la que convierte a
este último en sujeto pasivo del proceso como titular del derecho de defensa que puede, desde
ese instante, ejercitar de forma plena [...]” .
302 V1VANCO GOTELLI, Luis Alejandro y CARO CORIA, Dino Carlos, "La concesión de la
impugnación con efecto diferido puede vulnerar el derecho de defensa en el proceso penal.
Notas sobre la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de enero del 2006 (STC 1454/2006),
LEGALES EDICIONES
160
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
idóneos que le perm itan una defensa idónea en tiem po y lugar; c) de ser
asesorado en su defensa; todos ellos sin lim itación alguna. No existe de
fensa en abstracto.
Uno de los parám etros esenciales no solo de calidad de la justicia,
sino de que pueda se r considerada com o tal, es la m edida del adecuado
funcionam iento del derecho de defensa, sin cuya tutela nuestra civiliza
ción no entiende, no puede entender, que se hable de im partir justicia. Ese
derecho de defensa es, desde luego, fruto de una depuración histórica
llena de dificultades, ejem plos, sa crificios y espíritu de lucha y superación.
El derecho de defensa en ju ic io es una garantía de las reglas del debido
proceso que exige nuestra C onstitución Nacional, en el cual exhorta a que
exista una condena m ediante un adecuado derecho de defensa en juicio.
A hondando m ás en el derecho de defensa, podem os cita r el expe
diente N.° 6808-06 de fecha 7 de noviem bre del 2006, expedido por el
Trigésim o Q uinto Juzgado E specializado en lo Penal de Lim a (publicado
el 5 de ju lio del 2007), que tiene dicho lo siguiente:
“[...] [Ljos agravios ocasionados a su persona están referidos al dere
cho de defensa, a la igualdad y a la contradicción del inform e pericial,
haciendo presente que no se me notificó la designación de los peritos
contables en el proceso por delito de usura [...] asim ism o no se le
puso en conocim iento del inform e pericial contable em itido por los
peritos nom brados en el proceso [...] habiendo tom ado conocim iento
de estos inform es a través del Libro Toma de razón que obra en
-------el-juz-gador-toda-vez-que-en-las-oportunidades-m i-abogado-defensor-
quería to m a r conocim iento o lectura del expediente m anifestaba que
el expediente se encontraba en el despacho, ante la irregularidad pre
sentó un escrito solicitando la nulidad de lo actuado [...] P or ello, el
contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando,
la imputación necesaria estriba, en primer lugar, que para que alguien pueda defenderse, es
imprescindible que exista algo de qué defenderse; esto es, algo que se le atribuya, haber hecho
u omitido hacer, en el mundo fáctico, con significado en el mundo jurídico, exigencia que en
LEGALES E D IC IO N E S
161
J ames R eátegui S ánchez
162
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
305 BINDER, Alberto M.; Introducción a l Derecho p rocesal penal, Buenos Aires, 1993, p. 152.
306 Ibídemp. 154.
307 CASTILLO ALVA, José Luis, "El derecho a contar con los medios adecuados para la prepara
ción de la defensa”, en: A ctualidad Jurídica, tomo 150, mayo 2006, p. 133.
163
J ames Reátegui S ánchez
^ JURISPRUDENCIA:
0 El d e r e c h o d e d e f e n s a c o m o m a n if e s t a c i ó n d e l d e r e c h o a l d e
b id o PROCESO
«El Tribunal Constitucional en el Expediente N .° 6998-2006-PHC/TC esta
bleció que el derecho de defensa requiere que el justiciable se informe de la
existencia del proceso penal, en atención a su derecho de conocer de forma
cierta, expresa e inequívoca los cargos que pesan en su contra. De ahí que el de
recho de defensa sea, entre otros, una manifestación del derecho al debido pro
ceso, derecho irrenunciable dado que la parte no puede decidir si se le concede o
no la posibilidad de defenderse; e inalienable pues su titular no puede sustraerse
a su ejercicio. Asimismo, este Tribunal ha precisado que el derecho de defensa
tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de
ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de
que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal,
que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y pa
trocinio de un abogado defensor de su elección desde que la persona es citada
o detenida por la autoridad y durante todo el tiempo que dure la investigación
preliminar o el proceso mismo. El recurrente ha reconocido desde el escrito de
su demanda que ejerció la defensa de don Aníbal Eduardo Urteaga Fiol, tanto en
el proceso penal cuestionado como en el proceso de hábeas corpus que fue de
clarado fundado reconociendo la vulneración del derecho a ser juzgado dentro
de un plazo razonable; por ello, este Colegiado considera que no puede alegar
la vulneración del derecho de defensa de los favorecidos en tanto él se encon
traba plenamente informado que la sentencia en el proceso de hábeas corpus,
expediente N .° 3551-2011, había determinado que la Sala Penal Liquidadora
de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Sullana emita pronunciamiento
de fondo en el proceso penal seguido contra sus defendidos, lo que finalmente
sucedió con la expedición de la sentencia de fecha 25 de octubre del 2011. Por
lo expuesto, este Tribunal declara que en el presente caso no se ha acreditado
la afectación del derecho de defensa, reconocido en el artículo 139, inciso 14,
de la Constitución». (C fr. Fundamento 3.3). (Exp. N .° 02787-2012-PHC/TC)
0 Der ec h o d e d efen sa
emita otra nueva conforme a su tesis de defensa, esto es, que sus patrocinados
sean juzgados y sentenciados por delito de microcomercialización, hechos que
fueron planteados en sede penal.
Se debe señalar que, según Exp. 1567-2002-HC/TC, el proceso constitucional
de hábeas corpus no puede estar orientado a dirimir la existencia o no de res
ponsabilidad penal ordinaria; por ello, pretender desvirtuar los argumentos con
discernimientos, respecto de la supuesta ausencia de responsabilidad, supondría
desnaturalizar la esencia de la demanda de Hábeas Corpus.
No se ve afectado el derecho de defensa cuando, en el seno de un proceso ju
dicial, las partes pueden ejercer los medios necesarios suficientes y eficaces
164
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
0 D im e n s io n e s d e l d e r e c h o d e d e f e n s a
165
DISPOSICIONES GENERALES
SECCIÓN I
LA A C C IÓ N PENA L
ACCIÓN PENAL
La ac c ió n p e n a l es p ú b lic a.
1. Su e je rc icio en lo s d e lito s de p e rs e c u c ió n p ú
blica, c o rre s p o n d e a l M in is te rio P ú b lico . La
e je rc erá d e oficio, a in s ta n c ia d e l a g ra v ia d o
p o r e l d e lito o p o r c u a lq u ie r p e rs o n a , n a tu ra l o
ju ríd ic a , m e d ia n te a c c ió n popular.
2. E n lo s d e lito s d e p e rs e c u c ió n p riv a d a c o rre s
p o n d e e je rc erla a l d ire c ta m e n te o fe n d id o p o r
e l d e lito a n te e l ó rg a n o ju ris d ic c io n a l c o m p e
tente. S e n e ces ita la p re s e n ta c ió n de q u erella.
3. E n lo s d e lito s q u e re q u ie re n la p re v ia in stan cia
d e l d ire c ta m e n te o fe n d id o p o r e l d elito, e l e je r
cicio d e la a c c ió n p e n a l p o r e l M in isterio P ú b lico
está co n d ic io n a d o a la d e n u n cia d e la p e rs o n a
LEGALES EDICIONES
166
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
^ JURISPRUDENCIA:
0 Der ec h o d e a c c e s o a l o s ó r g a n o s ju r is d ic c io n a l e s
«El artículo 139, inciso 3), de la Constitución consagra la garantía de tutela
jurisdiccional, que incluye como uno de sus elementos esenciales el derecho
de acceso a los órganos jurisdiccionales, a través del cauce del ejercicio del
poder jurídico de acción, que implica la atribución que tiene toda persona de
poder acudir al órgano jurisdiccional para que éste, a través de la prestación
del servicio de impartir justicia al que está obligado, resuelva un conflicto de
intereses o una incertidumbre jurídica. En el proceso penal peruano la titula
ridad de la promoción de la acción penal -que se concreta en la expedición
de la disposición de formalización y continuación de la investigación prepa
ratoria- corresponde en exclusiva en los delitos públicos a la Fiscalía -que
es un derecho-deber del Ministerio Público-, y en los delitos privados al per
judicado por el delito. El ciudadano frente a la comisión de delitos públicos
sólo tiene un derecho de petición, debidamente reglado, de acudir al Minis
terio Público para dar cuenta de la notitia criminis». (C fr. Considerando 9).
(Acuerdo Plenario N .° 5-2011/CJ-116)
0 El e je r c i c i o d e la a c c ió n p e n a l s e e x t i n g u e p o r la p r e s c r i p c i ó n
«En este orden de ideas resulta lesivo a los principios de economía y celeridad
procesal, vinculados al derecho al debido proceso, que el representante del Mi
nisterio Público, titular de la acción penal, sostenga una imputación cuando ésta
se ha extinguido o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria
del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el ór
gano jurisdiccional abra instrucción en tales supuestos». (Cfr. Fundamento 5).
(F,xp. N-° 2466-2006-PHC/TCt________________________________________
PRINCIPIO DE O PO R TU N ID A D
| A R TÍC U LO 2
1. E l M in is te rio P úb lico, d e o ficio o a p e d id o d e l
im p u ta d o y co n s u co n s e n tim ie n to , p o d rá a b s
te n erse de e je rc ita r la ac c ió n p e n a l en cu al
LEGALES EDICIONES
q u iera de lo s s ig u ie n te s caso s:
a) C u a n d o e l a g en te h a ya s id o a fe c ta d o g ra v e
m e n te p o r las c o n s e c u e n c ia s d e su delito,
c u lp o so o doloso, s ie m p re q u e es te últim o
sea rep rim id o co n p e n a p riv a tiv a de lib e rta d
n o m a y o r d e cu atro añ os, y la p e n a resu lte
in n ec esa ria .
b) C uando s e trate de d e lito s q u e no afecten g ra
ve m e n te e l in terés p ú b lic o , s a lv o cu an d o e l ex-
167
J ames R eátegui S ánchez
168
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
d e n a r q u e s e p ro m u e v a ac ció n p e n a l p o r una
d e n u n c ia q u e c o n te n g a lo s m is m o s h e ch o s.
D e e x is tir un p la z o p a ra e l p a g o d e la re p a ra
ció n civil, s e s u s p e n d e rá n lo s e fe c to s d e d ic h a
d e c is ió n ha sta s u efectivo cu m p lim ien to . D e
no p ro d u c irs e e l p a g o , s e dictará d is p o s ic ió n
p a ra la p ro m o c ió n de la ac c ió n p e n a l, la c u a l
no s e rá im p u g n a b le .
5. S i e l F is c a l co n sid era im p rescin d ib le, p a ra s u
p rim ir el in terés p ú b lic o en la p e rs ecu ció n , sin
o p o n e rs e a la g ra v e d a d de la resp o n sab ilid ad ,
im p o n e r ad ic io n a lm e n te e l p a g o de un im p o rte
a fa v o r de una in stitu ció n d e in terés s o c ia l o d e l
E sta d o y la ap lica ció n d e las reg la s de co n d u cta
p re v is ta s en e l a rtíc u lo 64 d e l C ódigo P en al, s o
lic itará la a p ro b ac ió n d e la ab ste n ció n a l J u e z
de la In ves tig a c ió n P reparatoria, e l q u e la re s o l
verá p re v ia au d ie n cia de lo s in teresad o s. S on
ap lic a b le s las d isp o sicio n e s d e l n u m e ra l 4) d e l
p re s e n te artículo.
6. In d e p e n d ie n te m e n te d e lo s ca so s e s ta b le
cid o s en e l n u m e ra l 1) p ro c e d e rá un a c u e rd o
re p a ra to n o en lo s d e lito s p re v is to s y s a n c io
n a d o s en lo s a rtíc u lo s 122, 185, 187, 189-A
p rim e r p á rra fo , 190, 191, 192, 193, 196, 197,
198, 2 0 5 y 21 5 d e l C ód igo P enal, y en lo s d e
lito s c u lp o so s . N o rig e esta reg la c u a n d o h a ya
p lu ra lid a d im p o rta n te d e víc tim as o c o n cu rs o
co n o tro d e lito ; s a lv o que, en es te ú ltim o caso,
se a de m e n o r g ra v e d a d o q u e afe c te b ie n e s j u
LEGALES EDICIONES
169
J ames R eátegui S ánchez
a) Tiene la c o n d ic ió n d e re in c id e n te o habitual,
d e c o n fo rm id a d co n lo s a rtíc u lo s 4 6 -B y 4 6 -C
d e l C ó d ig o P enal;
b) S in te n e r la c o n d ic ió n d e re in c id e n te o h a b i
tual, s e h u b ie ra a c o g id o a l p rin c ip io d e o p o rtu
n id a d o a c u e rd o re p a ra to rio en do s o c a s io n e s
an terio res , d e n tro de lo s cin co a ñ o s d e s u úl
tim a a p lica ció n , s ie m p re q u e s e trate, en to dos
170
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
171
J ames Reátegui Sánchez
D erecho penal en general com o ultima ratio. Una vez “acordada” la abs
tención del ejercicio de la acción, el denunciado estaría en condiciones de
cum plir la reparación civil.
172
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
particular form a de solu cion a r los conflictos con contenido penal (delitos
culposos y afectación de bienes ju ríd ico s personales independientes: vida
hum ana y salud corporal). Se justifica tam bién porque serán los aportes
que proyecte este trabajo, los que serán tom ados en cuenta por quienes
de alguna m anera deciden principalm ente la prom oción o el ejercicio de la
acción penal y su naturaleza consustancial pública.
Por último, la ju stifica ción se corrobora, porque el principio de oportu
nidad no es analizado solam ente desde un punto de vista exegético y d og
mático, literal de la norm a penal, sino, com o es de verse, está relacionado
a la aplicación de un fenóm eno de todos los días, cual es el accidente
de tránsito com etido a través de im prudencia (culpa o im pericia norm al o
profesional).
Es posible la aplicación del principio de oportunidad a supuestos
de homicidio culposo, no obstante que, según la modificatoria re
ciente, al elevarse las penas conminadas, ya no se trataría de delitos
de “bagatela”. Sin embargo, dicho principio tiene tres alternativas
disyuntivas que se tendrán en cuenta. Podrá ser la de mínima culpa
bilidad o responsabilidad (siempre un delito culposo a nivel de sujeto
responsable, la capacidad de culpabilidad tiene un menor grado de
reproche ético-social que los cometidos por conducta dolosa).
A sim ism o, puede verificarse positivam ente la “oportunidad” en su
puestos donde el auto r culposam ente (ya sea consciente o inconsciente)
ha sufrido las consecuencias perjudiciales del hecho punible; entonces,
político_crim ¡nalm ente no se justifica una investigación penal (desde la
teoría de la prevención especial de la pena), pero sí una exhaustiva inves
tigación prelim inar -tra b a ja n d o con indicios y presunciones de c a rg o -, o
com o dice la Ley O rgánica del M inisterio Público: “causa probable”, para
efectos de dete rm ina r un grado de responsabilidad del denunciado y tam
bién -p a ra d ó jic a m e n te h a b la n d o - un grado de victim ización o perjuicio en
el m ism o denunciado.
En el delito de lesiones culposas, si bien inciden en un m enor grado
de desvalor del resultado que en el hom icidio culposo, resulta prudente y
LEGALES EDICIONES
JURISPRUDENCIA:
0 A c u e r d o r e p a r a t o r io
173
J ames R eátegui S ánchez
174
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
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J ames R eátegui S ánchez
0 P r i n c ip i o d e o p o r t u n id a d
0 La r e p a r a c i ó n c iv il e n l o s d e l it o s d e p e l i g r o
«En los delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a p rio ri la posibi
lidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos -sin perjuicio,
según los casos, de efectos o daños generados en intereses individuales
concretos- se produce una alteración del ordenamiento jurídico con en
tidad suficiente, según los casos, para ocasionar daños civiles, sobre el
que obviamente incide el interés tutelado por la norma penal —que, por
lo general, y que siempre sea así, es de carácter supraindividual- esta de
lictiva alteración o perturbación del ordenamiento jurídico se debe pro
curar restablecer, así como los efectos que directa o causalmente ha oca
sionado su comisión». (C fr. Taboada Pilco, Giam m pol: Op. cit., p. 75).
(Acuerdo Plenario N .° 6-2006/CJ-116)
0 La
LEGALES EDICIONES
c u a n t ía d e l a r e p a r a c i ó n c iv il d e b e g u a r d a r p r o p o r c i ó n
CON LOS BIENES JURÍDICOS AFECTADOS
«L a confesión sincera del citado encausado no puede ser valorada como
presupuesto para establecer la cuantía de la reparación civil -que no es una
pena- en tanto que está reservado, de ser el caso, para rebajar la pena del con
feso a límites inferiores del mínimo legal; la naturaleza de la acción civil ex
delito es distinta, pues tiene como finalidad reparar el daño o efecto que el
delito ha tenido sobre la víctima y, consecuentemente, debe guardar propor
ción, con los bienes jurídicos que se afectan». (Cfr. Considerando Tercero).
(Recurso de Nulidad N .° 948-2005-Junín)
176
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
COMUNICACIÓN AL JUEZ DE LA
CONTINUACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
■ I A R TÍC U LO 3
E l M in is te r io P ú b lic o c o m u n ic a r á a l J u e z d e
la In v e s tig a c ió n P r e p a r a to r ia s u d e c is ió n
fo r m a l d e c o n tin u a r c o n la s in v e s tig a c io n e s
p r e p a r a to r ia s .
^ JURISPRUDENCIA
0 Co m u n i c a c i ó n a l j u e z d e la c o n t i n u a c ió n d e l a i n v e s t ig a c i ó n
PREPARATORIA
«Que, se encuentra establecido que la Constitución Política del Estado
y el Código Procesal Penal otorgan al Ministerio Público la titularidad
de la acción penal, esto es, plena facultad de persecución, de los delitos
y el deber de la carga de la prueba, para lo cual asume la conducción de
la investigación desde su inicio; precisándose que en el ámbito de su in
tervención en el proceso, dicta D isposiciones y Providencias, y formula
Requerimientos, siendo que una vez realizadas las diligencias iniciales
o preliminares de investigación, y si de la denuncia, del informe policial
o de las diligencias preliminares que el fiscal realizó aparecen indicios
reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha pres
crito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se
han satisfecho los ■ requisito.S-.de procedibilidad, emitirá la disposición de
formalización y continuación de la investigación preparatoria, lo cual le
deberá comunicar al Juez de la investigación Preparatoria, conforme al
artículo tres del Código Procesal Penal». (C fr. C on siderando 3). (R ecurso
de C asación N .° 01-2011-Piura)
CUESTIÓN PREVIA
| ¡ A R TIC U LO 4 |
1. L a c u estió n p re v ia p ro c e d e cu a n d o e l F is c a l
LEGALES EDICIONES
d e c id e c o n tin u a r co n la In v e s tig a c ió n P re p a ra
to ria o m itie n d o un re q u is ito d e p ro c e d ib ilid a d
e x p líc ita m e n te p re v is to en la Ley. S i e l ó rg an o
ju ris d ic c io n a l la d e cla ra fu n d a d a s e an u la rá lo
actuado.
2. L a In v e s tig a c ió n P re p a ra to ria p o d rá re in i
c ia rs e lu e g o q u e e l re q u is ito o m itid o s e a
s a tis fe c h o .
177
J ames R eátegui S ánchez
S JURISPRUDENCIA
0 C u e s t ió n p r e v ia
«S i bien la inscripción de una persona en el Registro Nacional de Identifica
ción y Estado Civil prueba con suficiencia la existencia y la propia identifi
cación de una persona, su audiencia por lo demás, no extraña en nuestro país
-no puede significar que se ha incumplido el requisito de individualización
del imputado a los fines de procesamiento penal. Así, la inscripción de una
persona ante la RENIEC, es solo un dato indiciario que el juez debe tomar
en cuenta para la valoración general del procesamiento y, en su caso, para la
orden judicial de detención, y la consiguiente requisitoria- pero no constituye
prueba privilegiada que acredite sin más que se trata de un individuo incierto
o no individualizado. Ello es tan cierto que el propio artículo 3 de la citada
ley incorpora ese elemento: el Documento Nacional de Identidad, a cargo de
la RENIEC, como una exigencia no obligatoria para la inscripción y ejecu
ción de una requisitoria judicial». (C fr. Taboada Pilco, Giammpol: Op. cit.,
p. 104). (Acuerdo Plenario N .° 7-2006/CJ-116)
CUESTIÓN PREJUDICIAL
| A R TIC U LO 5
1. La cu estió n p re ju d ic ia l p ro c e d e cu a n d o e l
F is c a l d e c id e c o n tin u a r con la In v e s tig a c ió n
P re p arato ria, p e s e a qu e fu e re n e c e s a ria en
vía e x tra -p e n a l una d e c la ra c ió n vin c u la d a a l
c a rá c te r d e lic tu o s o d e l h e c h o in crim in ad o .
2. S i s e d e cla ra fu ndada, la In v e s tig a c ió n P re p a
ra to ria s e s u s p e n d e ha sta q u e en la otra vía
reca ig a re s o lu c ió n firm e. E sta d e c is ió n b e n e
ficia a to d o s lo s im p u ta d o s q u e s e e n c u e n tre n
en ig u a l s itu a c ió n ju ríd ic a y q u e no la h u b ie re n
d edu cido .
3. E n caso de q u e e l p ro c e s o e x tra -p e n a l n o haya
LEGALES EDICIONES
s id o p ro m o v id o p o r la p e rs o n a le g itim a d a p a ra
h a cerlo , s e le n o tific a rá y re q u e rirá p a ra q u e lo
h ag a en e l p la zo d e trein ta días c o m p u ta d o s
d e s d e e l m o m e n to en q u e h a ya q u e d a d o firm e
la re s o lu c ió n su sp e n s iv a . S i ve n cid o dich o
p la zo n o cu m p liera con hacerlo , e l F is c a l P ro
v in c ia l en lo Civil, s ie m p re q u e s e trate d e un
h e c h o p u n ib le p e rs e g u ib le p o r e je rc ic io p ú
b lico d e la ac ció n p e n al, d e b erá p ro m o v e rlo
178
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
^ JURISPRUDENCIA
E] La c u e s t ió n p r e j u d ic ia l c o m o m e d io t é c n ic o d e d e f e n s a
EXCEPCIONES
| | A R TÍC U LO 6
1. L a s e x c e p c io n e s q u e p u e d e n d e d u cirse so n
la s s ig u ie n te s :
a) N a tu ra le za de ju ic io , cu an d o s e ha d a d o a l p ro
ceso una s u s ta n c ia c ió n d istin ta a la p re v is ta
en la Ley.
179
J ames R eátegui S ánchez
b) Im p ro c e d e n c ia de acció n, cu an d o e l h e ch o
n o c o n stitu ye d e lito o no es ju s tic ia b le
p e n alm e n te .
c) C osa ju z g a d a , cu a n d o e l h e ch o p u n ib le ha
sid o o b jeto d e una re s o lu c ió n firm e, n a c io n a l
o e x tran je ra co n tra la m ism a p e rs o n a .
d) A m n istía.
e) P re scrip ció n , cu an d o p o r e l v e n cim ie n to de
lo s p la zo s s e ñ a la d o s p o r e l C ód igo P e n a l s e
haya ex tin g u id o la a c c ió n p e n a l o e l d ere ch o
de eje cu ció n d e la p e n a.
2. E n caso q u e s e d e c la re fu n d a d a la ex cep ció n
de n a tu ra le za de ju ic io , e l p ro c e s o s e a d e
cu ará a l trám ite re c o n o c id o en e l au to q u e la
resu elv a. S i s e d e c la ra fu n d a d a cu alq u iera
d e la s e x c e p c io n e s p re v is ta s en lo s cu a tro
ú ltim o s litera les , e l p ro c e s o se rá s o b re s e íd o
d e fin itiva m e n te .
^ JURISPRUDENCIA
[7| A lcances d e la e x c e p c i ó n d e i m p r o c e d e n c i a d e a c c ió n
«Que el análisis del recurso se centra en definir los alcances que tiene la norma
procesal para calificar -determinar su recto sentido y notas características- y
resolver una excepción de improcedencia de acción. Centralmente corresponde
decidir si para resolver el mérito de excepción es posible realizar una valora
ción del material introductorio o de los actos de aportación de hechos. Que
desde ya cabe afirmar que la excepción de improcedencia de acción presenta
alcances, conforme lo establece el artículo 6, apartado 1, literal b, del Nuevo
Código Procesal Penal: 1. El hecho no constituye delito. 2. El hecho no es jus
tificable penalmente. El primer punto abarca la antijuridicidad penal del objeto
procesal: tipicidad y antijuridicidad. El segundo se ubica en la punibilidad y
LEGALES EDICIONES
180
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
tijuridicidad penal de la conducta atribuida. Que, ahora bien, es obvio que para
deducir una excepción de improcedencia de acción se debe partir de los hechos
descritos en la Disposición Fiscal de Formalización de la Investigación Prepa
ratoria. A su vez, el juez, al evaluar dicha excepción, solo debe tener en cuenta
los hechos incorporados por el fiscal en el acto de imputación pertinente. En
efecto, la excepción de improcedencia de acción se concreta, por su propia con
figuración procesal, en el juicio de subsunción normativa del hecho atribuido a
un injusto penal o a la punibilidad, en tanto categorías del delito, distintas de
la culpabilidad -tanto como juicio de imputación personal cuanto como ámbito
del examen de su correlación con la realidad- [Recurso de Nulidad número
seiscientos veintiocho guión dos mil trece, diagonal, Cusco, del cuatro de oc
tubre del dos mil trece]. Que, analizando el caso concreto, resulta evidente que,
conforme expresado en el fundamento jurídico segundo de esta Ejecutoria Su
prema, el Tribunal de Apelación realizó una valoración del material instructorio
para definir los hechos y su mérito pues sobre esa base estimó si es dable, desde
las máximas de la experiencia, inferir tanto el conocimiento de la procedencia
delictiva de los bienes incautados y el remitente de los paquetes cuestionados.
Realizó, pues, una inferencia probatoria en un momento procesal inoportuno.
En virtud de lo precedentemente expuesto, es pertinente concluir que los hechos
- sin ingresar a realizar una valoración de los materiales instructorios-, como ha
quedado expresado, constituye en principio delitos de receptación y de asocia
ción ilícita para delinquir. La valoración de los actos de aportación de hechos,
por estar referidos al juicio procesal de la responsabilidad penal, no corresponde
ser examinados en una excepción de improcedencia de acción». (C fr. Conside
randos 3 a l 5). (Recurso de Casación N.° 407-2015-Tacna)
181
J ames Reátegui S ánchez
182
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
0 LA e x c e p c i ó n d e i m p r o c e d e n c i a d e a c c ió n c o m o m e d i o t é c n ic o
DE DEFENSA FRENTE A LA IMPUTACIÓN
«Que, la excepción de improcedencia de acción regulado en el numeral b) del
inciso uno del artículo seis del Código Procesal Penal constituye un medio de
defensa frente a la imputación para evitar la prosecución de un proceso penal
y se va discutir, entre otros, la subsunción normativa de la conducta en el tipo
lega - tipicidad del hecho que recoge los aspectos objetivos y subjetivos -, esto
e s , que la conducta incriminada no esté prevista como delito en el ordenamiento
sustantivo, que el suceso no se adecúe a la hipótesis típica de la disposición
penal preexistente invocada por el representante del Ministerio Público o que
no exista voluntariedad de la conducta, siempre que se manifieste con toda evi
dencia de los término de la imputación. Que, los argumentos alegados por el
recurrente en su recurso de casación en cuanto a la excepción de improcedencia
de acción requieren de una actividad probatoria (tal como lo ha precisado el
Tribunal de Apelación) para demostrar su ausencia de capacidad de acción, re
ferido a la ausencia de idoneidad del perjuicio, con el hecho principal, situa
ción que es imposible de tramitarse en vía incidental, en tanto en cuanto invoca
ajenidad respecto a la comisión delictiva que se le imputa, es decir que no está
acreditado el perjuicio y por ende no cometió el delito». (C fr. Considerandos 7
y 8). (Recurso de Casación N.° 150-2010-La Libertad)
0 Co s a j u z g a d a _____________________________________________________
«Desde el punto de vista procesal, el artículo 5 del Código de Procedimientos
Penales señala: “ Contra la acción penal puede deducirse las excepciones - de
Cosa Juzgada, cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución
firme, nacional o extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma
persona” . Ello significa, en cuanto a los límites subjetivos de la cosa juzgada,
que la única identidad que cabe entender es la pasiva o del condenado, esto
es, a quien se le atribuye el hecho punible materia de condena firme -nunca
la activa o del acusador- [en el proceso penal se busca la declaración de que
existe el deber y el derecho de castigar, de imponer penas; este deber -derecho
LEGALES EDICIONES
incide directa y solamente sobre la persona del acusado, lo que por razones
de certeza y seguridad jurídicas prohíbe la extensión subjetiva de la eficacia
de la cosa juzgada penal a un tercero, distinto del imputado]. Respecto a los
límites objetivos de la cosa juzgada, se requiere que se trate tanto del mismo
suceso histórico -identidad de una conducta que sucedió en la realidad ex
terna- (hechos que han sido objeto de la acusación y posterior juicio), cuanto
del mismo fundamento -que se subsuma en tipos penales o administrativos
de carácter homogéneo-. Esto último - la denominada “consideración pro
cesal del hecho”- debe entenderse desde una perspectiva amplia, de suerte
que comprenda los concursos de leyes y reales de delitos o de ilícitos admi
nistrativos, con exclusión de los supuestos de delitos continuados y concursos
183
J ames R eátegui S ánchez
la q u e re lla a n te e l J u e z y s e re s o lv e rá n n e
c e s a ria m e n te a n te s d e c u lm in a r la E ta p a
In te rm e d ia .
2. La cu es tió n p re v ia y las e x c e p c io n e s ta m b ién
s e p u e d e n d e d u c ir d u ra n te la E tap a In te rm e d ia ,
en la o p o rtu n id a d fijad a p o r la Ley.
3. L o s m e d io s d e d e fe n s a re fe rid o s e n e s te d is
p o s itiv o , p u e d e n s e r d e c la ra d o s de oficio.
184
C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
h a rá n m e n c ió n a lo s e le m e n to s de co n vicció n
q u e c o n sten en a u to s o q u e h a n ac o m p a ñ a d o
en s e d e ju d ic ia l. S i a s is te e l im p u ta d o tiene d e
re c h o a in te rv e n ir en ú ltim o térm ino .
4. E l J u e z d e la In vestig ació n P rep arato ria reso l
verá in m ed iatam en te o, en todo caso, en e l p lazo
de d o s días lu ego d e celeb rad a la vista. E xce p
cio nalm ente, y hasta p o r veinticuatro horas,
p o d rá re te n e r el ex p ed ien te fis c a l p a ra re s o lv e r
185
J ames Reátegui Sánchez
RECURSO DE APELACION
I A R TÍC U LO 9
1. C ontra el au to ex p e d id o p o r e l J u e z de la In
ve stig ac ió n P re p a ra to ria p ro c e d e re c u rs o de
ap elació n .
2. C o n ced id o e l re c u rs o d e ap ela ció n , e l J u e z de
la In v e s tig a c ió n P re p arato ria d isp o n d rá, an te s
de la e le va ció n d e l recu rs o a la S ala P e n a l S u
perio r, q u e d e n tro d e l q u in to día se ag re g u e n
a lo s a c tu a d o s fo rm a d o s en s e d e ju d ic ia l la s
co p ia s c e rtific a d a s p e rtin e n te s d e l e x p e d ie n te
fiscal. S i tra n s c u rre e l p la zo s in q u e s e haya
ag re g a d o las co p ia s co rre s p o n d ie n te s , e l J u e z
in m e d ia ta m e n te ele va rá lo s a c tu a d o s a la S ala
P e n a l Superior, la q u e s in p e rju ic io de p o n e r
es te h e ch o en c o n o c im ie n to d e l F is c a l S u p e
r io r in stará a l F is c a l P ro v in c ia l p a ra q u e c o m
LEGALES EDICIONES
p le te e l cu a d e rn o d e ap ela ció n .
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C omentarios al N uevo C ódigo Procesal Penal
COMENTARIOS_________________________________ __
I. EXCEPCIONES
C onform e a lo regulado en el artículo 6 del C ódigo Procesal Penal,
las excepciones, com o m edios de defensa técnicos, pueden ser las si
guientes: naturaleza de juicio, im procedencia de acción, cosa juzgada,
am nistía y prescripción. Salvo la im procedencia de acción, todas las
dem ás m antienen su m ism a nom enclatura señalada en el Código de Pro
cedim ientos Penales. El cam bio se da en este nuevo código que designa
com o im procedencia de acción a la excepción de naturaleza de acción.
1. Definición de excepción
A nuestro entender, la excepción es un m ecanism o de defensa téc
nica que tiene com o objetivo el archivam iento del proceso a nivel judicial,
es decir, que se detenga a la acción penal, ya que la acción se encuentra
afectada por una causal que impide su ejercicio legal. En otras palabras,
se busca que se declare la ineficacia del acto público, investigación penal,
porque no cum ple con un requisito form al o material. Según Mixán Máss, ci
tado por C ubas Villanueva, “la excepción consiste en el derecho de petición
intraproceso que el inculpado hace valer form alm ente objetando la potestad
persecutoria que se ejercita en su contra, alegando com o contra argum ento
la existencia disuasiva de la causal de lim itación de la potestad punitiva del
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2. Fundamento
Uno de los fundam entos principales de las excepciones es el derecho
de defensa, es decir, la facultad conferida por la norm a que le perm ite
al im putado o procesado solicitar la asistencia de un abogado para que
pueda, en su representación, defender sus intereses en el proceso penal,
adem ás, de ve la r por que se cum pla con todas las garantías que le asisten
com o ciudadano. La excepción sería una extensión o una de las m anifes
taciones del derecho a la defensa, de esta form a, se concretaría el cum
plim iento de las garantías constitucionales que le asisten. Por ejem plo,
la excepción de im procedencia de acción (anterior naturaleza de acción)
perm ite que no se ju zg ue a una persona por un hecho que no es delito,
que no tiene connotación penal, ya que el principio de legalidad garantiza
a los ciudadanos que solam ente las conductas que están establecidas
en las leyes puede ser punible, mas no las conductas que son extrale
gales. De esta form a, esta excepción perm ite evitar juzgam ientos injustos
e innecesarios.
H ay otros criterios com o los de econom ía procesal, estabilidad y re
gularidad procesal.
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309 ROSAS TAYACO, Jorge, Derecho Procesal Penal, Lima, Jurista Editores, p. 506.
310 PEÑA CABRERA, Alonso, Exégesis del nuevo Código P rocesal Penal, Lima, Rodhas, p. 258.
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315 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal Permanente, Expediente N .° 3722-2002, Lima, fecha:
10.03.2003.
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316 Corte Suprema de Justicia, Segunda Sala Penal Transitoria, R. N .° 3654- 2005 LIMA. Por
otro lado, existen pronunciamientos jurisprudenciales que amparan la excepción materia de
análisis cuando el hecho imputado no ha sido acreditado. Así, por ejemplo, en Trujillo, se
declaró fundada una excepción de improcedencia de acción planteada por la defensa de unos
imputados que fueron detenidos por el delito de ejercicio ilegal de la profesión en una campaña
oftalmológica, en la medida que la fiscalía les imputaba haber emitido recetarios, órdenes de
pedido de lentes, etc., pero se consideró que estos hechos no habían sido acreditados. El juez
de investigación preparatoria sostuvo que "... el suceso contenido en la disposición de inves
tigación preparatoria contrastado con el material probatorio recaudado, no se adecúa a la
hipótesis típica del delito imputado, y a que solo se han acreditado actos preparatorios que son
irrelevantes penalm ente" (Véase la resolución emitida por el Tercer Juzgado de Investigación
Preparatoria de Trujillo, Exp. N .° 2634-2008-19, cons. 9 y 12, del 1 de agosto del 2008).
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317 SÁNCHEZ VELARD E, Pablo; M an ual de D erecho P ro c e sa l P en al, Lima, Idemsa, 2004,
p. 350.
318 ROJAS VARGAS, Fidel; Jurisprudencia P rocesal Penal, Tomo II, Ejecutorias de la Corte
Suprema 1996-1998, Lima, Gaceta Jurídica Editores, 1999, p. 119.
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ya que se encuentra legitim ado para solicitar tal requerim iento. Sin em
bargo, M ixán Máss, citado por Peña C abrera324, es de la idea de que “si
el e rro r no es advertido por el im putado, pero es observado por el Juez
o la Sala Penal, quienes se dieron cuenta del error en el procedim iento,
podrán de oficio disponer la adecuación al trám ite que le corresponda,
declarándose insubsistentes los actos procesales que fueron necesarios
declararlos com o tales” .
C orrespondiente a los efectos ju ríd icos que produce esta excepción
es de enviar el caso a su procedim iento regular, al que le corresponde.
Según señalan algunos autores, los actos que no contradicen o son de
naturaleza distinta al proceso regular, se conservarán com o válidos a fin
de que puedan ser usados en el proceso regular.
culm ina m ediante un pronunciam iento judicial final, plasm ado en una sen
tencia jurisdiccional, que en virtud de los efectos que ésta adquiere (con
sentida y/o ejecutoriada), asum e la calidad jurídica de 'Cosa Ju zga d a ’, ora
cuando ha sido objeto de pronunciam iento por la últim a instancia ju risd ic
cional, ora porque la m ism a no ha sido objeto de im pugnación en el plazo
legalm ente establecido. Un fiel respeto hacia la seguridad ju ríd ica que se
PEÑA CABRERA, Alonso, E xégesis del Código P ro ce sal P en al, Lima, Editorial Rodhas,
p. 260.
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sostiene axiológicam ente en la idea del E stado de Derecho, exige que las
sentencias jurisd iccio n ales que adquieren la calidad de cosa juzgada sean
irrevisables e ¡nim pugnables por ningún tribunal de justicia. Dicho de otro
m odo: el contenido de esta sentencia m antiene incólum e e inalterable sus
consecuencias juríd icas en el transcurso del tie m p o ”325. M ás adelante ase
vera que el fundam ento constitucional es el siguiente: “La cosa juzgada
se constituye en una garantía ciudadana al posible arbitrio de la preten
sión punitiva del Estado, que se consagra en los principios fundam entales,
com paginados en la Ley constitucional. En tal virtud, proclam a el artículo
139° inciso 13) de la Constitución Política, al consa g ra r que son principios
y derechos de la función jurisdiccional: la prohibición de revivir procesos
fene cid os con resolución ejecutoriada”326. C om o lo señala el autor, uno
de los principios que avalan la cosa ju zg ad a es la seguridad jurídica, ya
que no perm ite que se alteren las decisiones em anadas de una autoridad
com petente, en últim a instancia y que no haya sido recurrida, es decir, que
no se haya planteado ningún recurso im pugnatorio.
6. Excepción de amnistía
Una de las excepciones que m ás tiene que ve r con el Derecho penal
prem ial, es decir, el D erecho penal que se funda en el beneficio al proce
sado, al im putado es la am nistía, la cual, por m edio de una ley, aprobada
por el parlam ento, dispone que aquellos que han com etido el delito deno
m inado en dicha ley serán puestos en libertad o no procesados, ya que
hay un olvido (am nesia) del delito perpetrado.
ir El derecho de gracia: la amnistía ------------------------------------------------
El derecho de gracia tam bién form a parte de las causales de extin
ción de la acción penal, y la m anifestación m ás conocida de este derecho
la e ncontram os en el ám bito del D erecho Penal, pues en este ám bito, el
derecho de gracia ha tenido tradicionalm ente dos m anifestaciones: la am
nistía y el indulto (sin em bargo, solo la am nistía tiene el carácter extintivo
de lá acción penal, según el C ódigo Penal peruano, m as no así el indulto).
Sin em bargo, debem os de a dvertir que el derecho de gracia no se trata de
una fig ura exclusiva del Derecho penal m aterial, tam bién puede aplicarse
LEGALES EDICIONES
325 PEÑA CABRERA, Alonso, E xégesis d el C ódigo P r o c e sa l Penal, Lima, Editorial Rodhas,
p. 275.
326 Ibídem, p. 276.
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a proceso penal; así se encuentra descrito en el artículo 118, num eral 21,
de la C onstitución Política, que a la letra señala: “Conceder indultos y con
mutar penas. Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los procesados
en los casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su
plazo más su ampliatoria”.
La amnistía (del griego o amnestia, olvido) extiende sus efectos des-
penalizadores al hecho punible sin tom aren consideración los sujetos pro
tagonistas del suceso delictivo. La Constitución Política del Perú, en el
artículo 102, inciso 6, señala que una de las funciones del C ongreso de la
República, es “Ejercer el derecho de amnistía”.
La am nistía constituye un m edio de extinción de la acción penal y
de la pena im puesta. Es el perdón m ás am plio que reconoce nuestro de
recho con respecto a la responsabilidad penal: borra el hecho punible y
todos sus efectos, esto es, no solo pone térm ino a la obligación de cum
plir m aterialm ente la pena, sino que elim ina la calidad de condenado327.
La am nistía no es personal, sino objetiva, es decir, no se concede para
beneficiar a determ inadas personas, sino que afecta a las consecuencias
penales de determ inados hechos, que hace desaparecer.
A diferencia del indulto, que extingue la responsabilidad penal ac
tuando sobre la pena derivada de un delito (la persona sigue siendo cul
pable, pero se le ha perdonado el cum plim iento de la pena), la am nistía
actúa sobre el delito m ism o. Por ello, la am nistía suele te n e r efectos
retroactivos y, entre otros, extingue toda responsabilidad penal o civil y
anula los antecedentes penales. Por el m ism o m otivo, es general, dado
que actúa sobre todos los que com etieron ese delito, y no sobre individuos
concretos.
Con relación al concepto de la am nistía (lím ites tanto m ateriales como
form ales) y las gracias presidenciales, el Tribunal C onstitucional ha seña
lado: “Así, este Tribunal ha determinado que constituyen límites formales
a dicha facultad congresal, que la misma solo puede formalizarse en virtud
de una ley ordinaria. Ello implica que además de respetar los principios
constitucionales que informan el procedimiento legislativo, debe obser
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7. Excepción de prescripción
a. Regulación legal y cuestiones generales
El artículo 80 del C ódigo Penal peruano (extrem o m odificado por la
Prim era D isposición C om plem entaria M odificatoria de la Ley N.° 30077,
publicada el 20 de agosto del 2013, la mism a que entró en vigencia el 1
de ju lio del 2014), señala, en relación a los plazos de prescripción de la
acción penal, lo siguiente:
“La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena
fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad. En caso de
concurso real de delitos, las acciones prescriben separadamente en el
plazo señalado para cada uno. En caso de concurso ideal de delitos,
las acciones prescriben cuando haya transcurrido un plazo igual al
máximo correspondiente al delito más grave. La prescripción no será
mayor a veinte años. Tratándose de delitos sancionados con pena de
cadena perpetua se extingue la acción penal a los treinta años. En los
delitos que merezcan otras penas, la acción prescribe a los dos años”.
Extrem o m odificado por la Prim era Disposición C om plem entaria M odi
ficatoria de la Lev N.° 3 00 7 7 . publicada el 20 de agosto del 2013, la m ism a
que entró en vigencia el 1 de ju lio del 2014, cuyo texto es el siguiente:
“En casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos
contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este,
o cometidos como integrante de organizaciones criminales, el plazo
LEGALES EDICIONES
de prescripción se duplica”.
La ley es el imperativo categórico que posibilita la vida civilizada. Este
principio de ju sticia rige el D erecho m oderno: a la com isión de un delito
debe seguir su sanción penal. No obstante, en el Derecho penal m oderno
se han establecido legalm ente algunas excepciones a este principio de
justicia. Una de ella es la prescripción. El Estado renuncia a la persecución
del delito cuando el paso del tiem po ha cubierto el crim en con el manto
del olvido y es prioritario m axim izar esfuerzos en la persecución de otros
delitos, dando prioridad a los m ás recientes y dejando de lado aquellos
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ocurridos hace tiem po, no logrará más los efectos preventivos deseados.
La prescripción es en suma, una autolim itación del Estado bajo considera
ciones de política-crim inal328.
En consecuencia, la prescripción se trata de una institución que cons
tituye una form a de extinción de la acción penal, en clara observancia del
artículo 78, inciso 1, del actual C ódigo Penal329; en ese sentido, encon
tram os lo señalado por San M artín C astro330, quien define a la prescripción
del siguiente modo: “Un medio de liberarse de las consecuencias penales
y civiles de una infracción penal o condena penal por efecto del tiempo
y en las condiciones exigidas por la ley ” . Asim ism o, com o bien lo resalta
C ubas V illanueva331, que la base de esta institución radica en la seguridad
jurídica, pues el transcurso del tiem po provoca, inexorablem ente, cam bios
en las relaciones o situaciones jurídicas, las que pueden perm anecer así
indefinidam ente.
La m ayoría de tratadistas adm iten que la prescripción constituye
causal de extinción de la acción penal. Su fundam ento, m ás que princi-
pista, es práctico. La conm oción social que todo delito produce va per
diendo vigor conform e avanza el tiem po, y el reclam o colectivo de la san
ción al culpable se debilita. Por otra parte, teniendo el proceso com o fin a
lidad principal la búsqueda de la verdad, ese objetivo se hace más difícil
con el paso de los m eses y los a ños332.
En tal sentido, la prescripción opera sobre la base del transcurso del
tiem po, en el sentido que la verificación del plazo correspondiente trae
com o consecuencia que el E stado pierda su derecho a la persecución
328 Véase, en este sentido, PARIONA ARANA, Raúl, Derecho Penal. Consideraciones dogmáti
cas y político-criminales, Editorial Pacífico, Lima, 2014, p. 92.
329 Es relevante el tema de la prescripción (como causal extintiva de la acción penal y de la pena)
que, en la Exposición de Motivos del actual Código Penal de 1991, se destaca como una única
causal que se motiva. Así: “Entre todas las causas extintivas merece destacarse la prescripción
de la acción penal. E l Proyecto señ ala que esta prescripción opera a l transcurrir el tiempo
señalado en la ley p a r a el delito que se trate, siempre que la sanción se a privativa de libertad.
P a ra ilicitudes que tienen p en as no privativas de libertad, la acción p en al prescribe a los 3
LEGALES EDICIONES
años (artículo 80) (*i RECTIFICADO PO R F E D E ERRATAS. P o r otro lado, se fijan los plazos
en que comienza la prescripción de la acción pen al p a r a los delitos instantáneos, continuados
y permanentes (artículo 82). L a innovación más importante de esta m ateria rad ica en el reco
nocimiento del derecho que tiene el procesado p a r a renunciar a la prescripción de la acción
p en al (artículo 91). En esta form a, se quiere evitar que el ju zgador recurra a l fá c il expediente
de computar el transcurso del tiempo p a r a resolver un caso en el que existan, a criterio del
imputado, suficientes elementos de ju ic io p a r a motivar una sentencia absolutoria ".
330 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho P ro ce sal Penal, T. I., 3a ed., Grijley, Lima, 2003,
p. 392.
331 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, E l Proceso Penal: Teoría y Práctica, Palestra, Lima, 2003,
p. 290.
332 CHIR1NO SOTO, Francisco, Código P enal Comentado, Editorial Rodhas, Lima, 2012, p. 314.
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333 CÁRDENAS RODRÍGUEZ, Luis y VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander, Prescripción civil y
penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial, Lima, 2003, p. 126.
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334 CARDENAS RODRÍGUEZ, Luis / VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander, Prescripción civil y
penal. Un enfoque doctrinario y jurisprudencial, Lima, 2003, pp. 127 y 128.
335 PARJONAARANA, Raúl, 'L a imprescriptibilidad de los delitos de corrupción de funcionarios
LEGALES EDICIONES
¿Medida necesaria para evitar la impunidad?” , en: Estudios críticos sobre los delitos de corrup
ción de funcionarios en el Perú, Yvan Montoya Vivanco (editor), Lima, IDEHPUCP, 2012, pp.
19-23.
336 “Artículo 46-A.- Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad p en al s i el sujeto
activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía N acional, o
autoridad, funcionario o servidor público, p a r a cometer un hecho punible o utiliza p a r a ello
arm as proporcionadas p o r el Estado o cuyo uso le se a autorizado p o r su condición de funcio
nario público. En estos casos el ju ez p o d rá aumentar la p en a h asta en un tercio p o r encima del
máximo legal fijad o p a r a el delito cometido, no pudiendo esta exceder de treinta