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Mayo 2015

Ao 1 Volumen 11

DERECHO
PROCESAL PENAL
Actualidad
rea
Penal Derecho
Derecho procesal
procesal penal penal
Contenido
DOCTRINA Juan Eloy Coya Ponce: Incautacin y devolucin de mercancas o bienes
PRCTICA Anlisis del artculo 13 de la ley de los delitos aduaneros 214
DOCTRINA Elmer Jasiel Paulino Basilio: Plazo para impugnar la disposicin fiscal de archivo o
PRCTICA reserva provisional 274
Fany Soledad Quispe Farfn: La univocidad y coherencia en la prueba indiciaria
ANLISIS
JURISPRUDENCIAL
para destruir la presuncin de inocencia (Comentario al Recurso de Nulidad 282
N. 889-2014 Amazonas)
CONSULTA N. 1: Cul es el plazo mximo de duracin de la detencin preliminar por
NOS PREGUNTAN Y el delito de lavado de activos?
287
CONTESTAMOS CONSULTA N. 2: La declaracin del imputado intervenido en flagrancia puede califi-
carse como confesin sincera? 288
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
La libre apreciacin de la prueba (R. N. N 226-2012 Puno) 289
RESEA DE Causales para la interposicin del recurso de queja excepcional (Queja excepcional
JURISPRUDENCIA N. 624-2012 Arequipa) 293
RESEA DE
JURISPRUDENCIA
La presuncin de inocencia (R. N. N. 826-2014 Lima) 296

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Incautacin y devolucin de mercancas o bienes


Anlisis del artculo 13 de la ley de los delitos aduaneros

Juan Eloy Coya Ponce


Fiscal Provincial del Distrito Fiscal de Tacna

1. Introduccin
SUMARIO

2. Planteamiento del problema


3. Antecedentes normativos
4. Texto actual del artculo 13 de la LDA
5. Conclusiones
6. Bibliografa

1. Introduccin bienes sobre los que puede recaer y la


La norma procesal ms importante custodia de los mismos. Por tal razn
de la Ley de los Delitos Aduaneros (LDA es necesario realizar un anlisis de los
en adelante) es el artculo 13, pues all antecedentes, alcances, interpretacin,
se regula la medida cautelar de incauta- modificaciones y aplicacin prctica que
cin, autoridad facultada para ejecutarla, se viene dando a tal precepto legal, con

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Doctrina prctica
incidencia en un problema antiqusimo,
generado de la devolucin de mercancas RESUMEN
o bienes incautados que se realiza en sede
El autor analiza los antecedentes, al-
fiscal y judicial, pues la norma desde la cances, interpretacin, modificaciones
puesta en vigencia del texto original ha y aplicacin prctica del artculo 13
sido pasible de interpretacin antojadiza de la Ley de Delitos Aduaneros (Ley
por la administracin aduanera, respecto N. 28008) el cual regula el trmite de la
a este supuesto muchas veces admitida incautacin y la procedencia de la entrega
de bienes incautados dentro del proceso
por el Ministerio Pblico y el Poder penal; con la finalidad de abordar el
Judicial, corregido con la entrada en problema en la redaccin del mencionado
vigencia de las normas del Nuevo Cdi- artculo, ya que respecto a la devolucin
go Procesal Penal (NCPP en adelante) de mercancas incautadas, la norma es-
que ha clarificado el tema y ms bien, tablece que mientras no exista auto de
sobreseimiento, sentencia condenatoria o
regulado adecuadamente tal medida absolutoria firme no se podr hacer entre-
cautelar, reconociendo expresamente ga de los bienes incautndose, tornndose
sus caractersticas de jurisdiccionalidad, esta medida cautelar en una confiscacin
instrumentabilidad, provisionalidad, de bienes encubierta, debido a que no se
toma en consideracin los principios de
urgencia o peligro en la demora, pro- variabilidad y provisionalidad de las me-
porcionalidad, ms bienes sobre los que didas cautelares, adems de vulnerarse el
puede recaer, autoridades facultadas derecho constitucional a la propiedad del
para ejecutarlas, figuras procesales para titular de los bienes incautados.
cuestionarla y obtener la devolucin de
bienes incautados (oposicin, variacin CONTEXTO NORMATIVO
y reexamen de incautacin), entre otros.
Ley de Delitos Aduaneros: Art. 13.
La entrada en vigencia del NCPP ha Cdigo Penal: Art.102.
permitido a los operadores jurdicos, jue- Cdigo de Procedimientos Penales: Art.
ces y fiscales ceir sus pronunciamientos 188.
respecto a la medida cautelar de incau- Cdigo Procesal Penal: Arts. VII, 218,
tacin en delitos aduaneros, a los prin- 219, 220, 221 y 222.
cipios de interdiccin de arbitrariedad
y proporcionalidad, pues se declaraban PALABRAS CLAVE
fundados los pedidos de devolucin de
Incautacin / Derecho a la propiedad /
estos ya sea en sede fiscal o policial no Medidas cautelares / Derecho a la pro-
obstante la renuencia injustificada del piedad / Variabilidad
Procurador Pblico y delegados de la
SUNAT, ante el no ejercicio de la
accin penal o producido este en sede 2. Planteamiento del problema
judicial, va oposicin, variacin y reexa- Sin embargo, el 29 junio de 2012, el
men de incautacin. artculo 6 del D. L. N. 1111 sustituye

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Actualidad

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el artculo 13 de la LDA y los problemas custodiaba los bienes incautados, en
respecto a la devolucin de mercancas, tanto exista pronunciamiento de fondo
no solo retornaron, sino se agravaron, firme del rgano jurisdiccional no se
pues el actual texto prohbe la devolucin haca referencia a la devolucin de bienes
de mercancas ya sean objetos o instru- en sede fiscal, pero se infera que esta ocurra
mentos de delito aduanero, en sede fiscal ante el no ejercicio de la accin penal, en
y judicial, conllevando que la incautacin efecto se regulaba que:
en delitos aduaneros se convierta en una Artculo 12.- El Fiscal ordenar la in-
confiscacin de bienes o mercancas, que cautacin y secuestro de las mercancas,
vulnera el derecho fundamental a la pro- medios de transporte, bienes y efectos que
piedad, al no permitirse su devolucin constituyan objeto del delito, los que sern
custodiados por ADUANAS en tanto se
en sede fiscal, luego de pronunciamiento expida el auto de sobreseimiento, sentencia
firme de no ejercicio de la accin penal, condenatoria o absolutoria proveniente de
o, ejercitada la accin penal, en sede resolucin firme, que ordene su decomiso
judicial, en tanto no exista auto de so- o disponga su devolucin al propietario.
breseimiento, sentencia condenatoria
3.2. Anlisis del texto original del artculo
o absolutoria firme, ergo es necesario 13 de la Ley N. 28008-LDA, bajo
establecer en derecho los antecedentes las reglas del C. de PP
de la norma, su aspecto teleolgico, y su
incompatibilidad con el ordenamiento El artculo 13 de la LDA estuvo vi-
jurdico procesal y constitucional. gente desde el 19 de junio de 2003, hasta
el viernes 29 de junio de 2012, fecha en
3. Antecedentes normativos que fue sustituido por el artculo 6 del
D. L. N. 1111, all se regulaba que:
3.1. Artculo 12 de la Ley N. 26461, Ley El Fiscal ordenar la incautacin y secuestro
de los Delitos Aduaneros de las mercancas, medios de transporte, bienes
y efectos que constituyan objeto del delito,
El artculo 13 de la LDA vigente,tiene los que sern custodiados por la Adminis-
como antecedente normativo el artculo tracin Aduanera en tanto se expida el auto
12 de la Ley N. 26461, all se regulaba de sobreseimiento, sentencia condenatoria o
absolutoria proveniente de resolucin firme,
que era el fiscal quien dispona la ejecu- que ordene su decomiso o disponga su devo-
cin de la incautacin de los objetos de lucin al propietario. De incautarse dichas
delito no se haca textualmente referen- mercancas, medios de transporte, bienes
cia a los instrumentos y efectos de delito, y efectos que constituyan objeto del delito
por otras autoridades, lo incautado ser puesto
aunque en el artculo 14 se facultaba al a disposicin de la Administracin Aduanera
Juez se entiende, bajo las reglas del texto con el documento de ley respectivo, en el tr-
original del artculo 102 del CP., disponer mino perentorio de tres (3) das hbiles. (El
el decomiso de objetos e instrumentos, resaltado es nuestro).
salvo que pertenezcan a terceros no inter- De este precepto legal se despren-
vinientes y la administracin aduanera dan hasta tres presupuestos jurdicos:

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Doctrina prctica
en primer lugar, que solo el Fiscal1y2 te- dad policial, las mercancas deben ser
na facultades para incautar mercancas, puestas a disposicin de la Administra-
medios de transporte, bienes y efectos cin Aduanera para su custodia, en el
que constituyan objeto del delito3, as trmino de tres das.
tambin, corresponde al fiscal la ley
especial no prevea el control judicial pos- SABA USTED QUE?
terior exigiendo la confirmacin judicial,
luego, la potestad de limitar el derecho El fiscal ordenar la incautacin y
de propiedad, que no tenan la Polica ni secuestro de las mercancas, medios
la Administracin Aduanera4; en segun- de transporte, bienes y efectos que
do lugar, lo incautado es custodiado por constituyan objeto del delito, los
la administracin aduanera, hasta que que sern custodiados por la ad-
ministracin aduanera en tanto se
el rgano jurisdiccional emita auto de expida el auto de sobreseimiento,
sobreseimiento, sentencia condenatoria sentencia condenatoria o absoluto-
o absolutoria firme que ordene su deco- ria proveniente de resolucin firme,
miso o su devolucin y, en tercer lugar, que ordene su decomiso o disponga
que cuando la incautacin se realice por su devolucin al propietario.
otras autoridades5 se entenda por el
Fiscal, con participacin de la autori- 3.3. Normas complementarias vinculadas
al texto original del artculo 13 de la
1 Se entiende el fiscal especializado en delitos Ley N. 28008
Aduaneros, el fiscal penal o el mixto, ms no,
los fiscales de prevencin del delito, pues estos Si se realiza una interpretacin gra-
cumplen funciones preventivas, conforme al matical del texto original del artculo 13
reglamento de Organizacin y Funciones de las de la LDA, el fiscal como sujeto activo
Fiscaliza Especiales de Prevencin del Delito,
aprobado por Resolucin de la Comisin Eje-
de la medida cautelar, solo poda incau-
cutiva del Ministerio Pblico N. 539-99-MP- tar objetos de delito aduanero, ya sean
CEMP. estos mercancas, medios de transporte
2 San Martn Castro, Csar, Derecho procesal y efectos; sin embargo, realizando una
penal, t. II, 2. ed., Grijley, Lima, 2003, p. 1330. interpretacin a contrario sensu del artculo
3 Se refiere al corpus delicti, no alcanzaba a los
instrumentos, efectos o ganancias del delito. 22 de la ley aduanera penal, se advierte
El utilizar los trminos mercancas, medios que la facultad de incautacin alcanza a
de transporte, bienes y efectos que constituyan los instrumentos de delito aduanero y las
objeto de delito, era innecesario, pues bastaba ganancias obtenidas de ellas6, supuesto
hacer referencia a objeto de delito, que incluye
todos esos bienes. que guardaba congruencia con el primer
4 San Martn Castro, Derecho procesal penal, prrafo del artculo 102 del CP7, pues el
cit., t. II, p. 1329.
5 Esta norma no poda interpretarse en el sentido
que la Administracin Aduanera, tiene faculta- 6 Efectos, era el trmino jurdico correcto, pues
des para incautar mercancas o bienes vinculados es ms genrico e incluye las ganancias.
a delitos aduaneros, pues no las tiene. 7 El texto original, antes de su modificacin por

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juez poda disponer el decomiso o prdi- presencia del Ministerio Pblico, en de-
da de los objetos de la infraccin penal, litos aduaneros?, la autoridad policial?,
los instrumentos con que se hubiese Aduanas?, migraciones?, Senasa?
ejecutado y los efectos, sean estos bienes, Obviamente ninguna de ellas; admitir
dinero, ganancias o cualquier producto lo contrario importaba otorgar a tercero
proveniente de dicha infraccin, obvia- facultades constitucionales limitadas al
mente si ex ante, haban sido incautadas ministerio Pblico, ms bien, de una
por el fiscal. interpretacin teleolgica de tal norma,
Ahora, adems del fiscal, otros consideramos, que tal supuesto se refe-
funcionarios ostentaban atribuciones ra a un estado de flagrancia delictiva y
para incautar bienes vinculados con nos remite ahora a la figura jurdica del
delitos aduaneros? No, por cuanto que arresto ciudadano8, en cuyo supuesto
el texto original del artculo 13 de la se entregara a la autoridad policial al
LDA, solo facultaba de manera nica y arrestado de existir y las cosas que
exclusiva al fiscal ordenar (debi decir constituyan cuerpo del delito, luego el
ejecutar, pues l no se va a ordenarse a fiscal se hace cargo de la investigacin,
s mismo). Por eso, era cuestionable e procediendo a incautar los objetos u
inaplicable el artculo 4 del Reglamen- otros, remitir la mercanca a aduanas
to de la Ley de los Delitos Aduaneros, para su custodia, avalo y dems. Inclu-
aprobada por el Decreto Supremo N. so, el fiscal dado que el poder procesal
121-2003-EF (que no ha sido modi- de incautacin como consecuencia de
ficado o sustituido), al sealar que: una presunta comisin delictiva est
cuando se realice la incautacin de atribuido al Ministerio Pblico est
las mercancas, medios de transporte, en la absoluta discrecin jurdicamente
bienes y efectos que constituyen objetos vinculada desde luego de levantarlo in-
de delito sin presencia del Ministerio mediatamente si constata su ilegalidad
Pblico, se le debe poner en conoci- o falta de proporcionalidad9.
miento al Fiscal Provincial competente Otro tema que poda llevar a con-
por lo que cabe preguntarse antes, fusin es si la facultad que otorgaba a la
quin poda realizar una incautacin sin autoridad policial la Ley N. 2793410,

el artculo 1 de la Ley N. 30076, regulaba: 8 Regulada por el artculo 360 del Decreto Legis-
Artculo 102. Decomiso o prdida de efectos lativo N. 957, que conforme al artculo 2 de la
provenientes del delito. El Juez resolver el de- Ley N. 29372, publicado el 09 de junio 2009,
comiso o prdida de los objetos de la infraccin ha entrado en vigencia en todo el pas desde el
penal o los instrumentos, con que se hubiere 01 de julio 2009.
ejecutado, as como los efectos, sean estos 9 San Martn Castro, Derecho procesal penal,
bienes, dinero, ganancias o cualquier producto cit., t. II, p. 1332.
proveniente de dicha infraccin, salvo que exista 10 Ley que regula la intervencin de la PNP y el
un proceso autnomo para ello. Las negritas Ministerio Pblico en la Investigacin Preli-
son nuestras. minar del Delito, que constituye un avance a

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Doctrina prctica
artculo 1 del segundo prrafo inciso Castro11 y Percy Garca Cavero citn-
11, es aplicable a la investigacin de dolo12, consideraban que si era factible;
delitos aduaneros, esto es, efectuar las sin embargo, tal apreciacin se hizo
incautaciones necesarias en los casos en otro contexto jurdico, tomando
de delito flagrante o peligro inminente en cuenta el texto original del artculo
de su perpetracin, consideramos que 19 de la penal aduanera13, que en su
no por las razones antes desarrolladas segundo prrafo regulaba que las inter-
y adems porque el fiscal se tiene que venciones de la PNP deban ser puestas
constituir al lugar donde se encuentra en conocimiento del Ministerio Pbli-
el bien y proceder con su incautacin; co y que las intervenciones excepciona-
no obstante en la prctica y en zonas les se regan por lo dispuesto en la Ley
fronterizas alejadas, la autoridad poli- N. 27934, que fue modificado por el
cial interviene vehculos, mercancas y numeral 7 de la Segunda Disposicin
otros, vinculados a delitos aduaneros Modificatoria y Derogatoria del D. L.
en este supuesto, se debe trasladar los N. 957, publicado el 29 julio 2004.
mismos al almacn de aduanas y all se
constituir el fiscal para proceder con 3.4. Devolucin de bienes incautados, bajo
la incautacin, dejndose constancia de las reglas del texto original del artculo
tal hecho. El tema no es tanto, donde 13 de la Ley N. 28008 Ley de los
se incaute el bien, sino que se incaute Delitos Aduaneros y Ley 9024 C-
con las formalidades que la norma esta- digo de Procedimientos Penales
blece y dentro de un plazo razonable de
3.4.1. En sede judicial
temporalidad de la intervencin con la
medida cautelar, mxime si necesaria- El que el artculo 13 de la LDA
mente se debe trasladar lo incautado a regulaba que, en tanto no exista pronun-
los almacenes de Aduanas no solo para
su custodia, sino para realizar su avalo 11 San Martn Castro, Derecho procesal penal,
y determinar por razones cuantitativas cit., t. II, p. 1328.
12 Garca Cavero, Percy, Derecho penal econmico.
si nos encontramos ante delito adua- Parte general, Grijley, Lima, 2007, t. II, p. 803.
nero o infraccin administrativa. En 13 Artculo 19. Competencia del Ministerio Pbli-
la doctrina peruana, Csar San Martn co: Corresponde al Ministerio Pblico dirigir
la investigacin de los delitos a que se refiere
la presente Ley con el apoyo de las autoridades
las facultades otorgadas a la autoridad policial competentes. Toda intervencin efectuada por
y se regulan en los artculo 67 y 68 del D. L. la Polica Nacional ser puesta en conocimiento
N. 957. El texto original en el artculo 1.11 del Ministerio Pblico, bajo responsabilidad. La
regulaba Efectuar, bajo inventario, las incauta- intervencin policial en situaciones excepcionales
ciones necesarias en los casos de delito flagrante se rige por lo dispuesto en la Ley N. 27934. Los
o peligro inminente de su perpetracin, sin delitos aduaneros son perseguibles de oficio. En
embargo, fue modificado por el artculo 1 del el caso de los artculos 4 y 5 de la presente Ley,
Decreto Legislativo N. 989, publicado el 22 el Ministerio pblico ejercitar la accin penal a
julio 2007. peticin de la Administracin Aduanera.

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Actualidad

Penal Derecho procesal penal


ciamiento judicial va sentencia firme
SABA USTED QUE?
por parte del rgano Jurisdiccional se
entiende luego, del ejercicio de la accin De incautarse mercancas, medios
penal por parte del Ministerio Pblico, de transporte, bienes y efectos que
no procede la devolucin de bienes in- constituyan objeto del delito por
cautados, en la prctica constituy una otras autoridades, lo incautado ser
vulneracin al principio de proporcio- puesto a disposicin de la Adminis-
nalidad y el plazo razonable, pues un tracin Aduanera con el documen-
bien incautado en una investigacin to de ley respectivo, en el trmino
perentorio de tres das hbiles.
preliminar por delito aduanero, perma-
neca indefinidamente, bajo custodia de Consideramos que respecto a los
la Administracin Aduanera, sin que
corpus delicti y bienes de propiedad del
se determine su situacin jurdica va
imputado, la medida estaba justificada;
pronunciamiento judicial, disponiendo
sin embargo, respecto a los instrumenta
su decomiso o su devolucin; hecho
scaeleris, que pertenecen a terceros, estos
que constituy una arbitrariedad en la
no tenan conocimiento u otorgado su
aplicacin del ius puniendi del Estado,
consentimiento para la ejecucin del
pues resulta ajeno a los fines de la medida
delito, vulneraba el principio de provi-
cautelar, el mantener incautado un bien
sionalidad de una medida cautelar, ms,
para fines de investigacin y de ser el su-
si las razones que llevaron al fiscal a in-
puesto: decomiso, y, luego de varios aos
cautar un instrumento del delito pueden
al emitirse sentencia absolutoria, devol-
haber variado y la regla rebus sic stantibus
verse el mismo a su propietario o incluso
(continuando as las cosas) obliga que el
disponer su decomiso cuando este ya se
mantenimiento de las medidas cautela-
encontraba deteriorado o inoperativo14,
res, se supeditan a que los presupuestos
mxime, si la Administracin Aduanera
fcticos que las motivaron y legitima-
(como errnea poltica institucional),
ron, se encuentren inclumes. En este
va acciones de impugnacin y recursos
caso, esperar un fallo final es lesionar el
impugnatorios, se opone a la devolucin
derecho de propiedad y procesalmente
de los bienes dispuestos ya sea a nivel
introducir un factor indebido de inde-
fiscal o judicial, muchas veces de manera
fensin material, no tolerado por nuestro
injustificada, pues han sido ellos quienes
ordenamiento constitucional15, supuesto
han remitido la documentacin e infor-
que se consolida con el artculo 188 de
macin que acredita la no vinculacin de
la Ley N. 9024, permitiendo incluso la
lo incautado con delito aduanero.
devolucin de objetos de delito, salvo
que se trate de bienes intrnsecamente
14 Bastaba hasta hace un par de aos, concurrir a
un almacn aduanero, para advertir que cientos
de vehculos incautados, se encontraban en 15 San Martn Castro, Derecho procesal penal,
condicin de chatarra. cit., t. II, p. 1331.

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delictivos u objeto de delito, v. gr. no se devolucin de bienes incautados alcanza
podr devolver un vehculo extranjero, incluso a los instrumentos17; sin embar-
cuyo ingreso y permanencia ilcita en
territorio peruano no se registrada en de los Delitos Aduaneros, establece que el
sede aduanera, al no haberse sometido a Fiscal ordenar la incautacin y secuestro de
control aduanero; por tanto, no est en las mercancas, medios de transporte, bienes y
efectos que constituyan objeto del delito, los
su base de datos. que sern custodiados por la Administracin
Sobre el tema de devolucin de Aduanera en tanto se expida el auto de sobre-
seimiento, sentencia condenatoria o absolutoria
bienes incautados en delitos aduaneros proveniente de resolucin firme, que ordene su
(primer prrafo del texto original del art- decomiso o disponga su devolucin al propie-
culo 13 de la LDA), la Corte Suprema de tario, en el presente caso en aplicacin de la
la Repblica del Per, mediante sus Salas norma mencionada, mientras no se expida el
auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria
Especializadas, se pronunci de manera o absolutoria proveniente de resolucin firme
contradictoria al respecto, en efecto: que disponga la devolucin al propietario, no
1) No procede la devolucin de los bienes es posible la devolucin del vehculo; siendo as
incautados, en tanto no exista pronun- se tiene que la resolucin expedida por la Sala
Penal Descentralizada de Sullana ha vulnerado
ciamiento judicial firme sobre el fondo el Derecho a la Tutela Procesal Efectiva espec-
del proceso auto de sobreseimiento, ficamente su derecho al debido proceso, por lo
sentencia condenatoria o absolutoria, que corresponde amparar la demanda.
que disponga tal devolucin16; 2) La no 17 La Sala Constitucional y Social Permanente, en
la Consulta N. 329-2005. Tacna (desaprueba
la Resolucin dictada por la Sala Penal de la
16 La Sala Constitucional y Permanente de la Corte Superior de Justicia de Tacna), mediante
Corte Suprema de la Repblica, en el proceso Resolucin N. 000329-2005 del 18 abril 2005,
de amparo, apelacin, proveniente de la Corte al analizar los alcances del texto original del
Superior de Piura, por Resolucin N. 003112- artculo 13 de la Ley N. 28008, en sus consi-
2007, del 08 mayo 2008, en sus fundamento derandos sexto al sptimo, ms parte resolutiva
cuarto, respecto a la devolucin de bienes seala: SEXTO: Analizado el contenido del
incautados conforme al artculo 13 de la Ley texto transcrito precedentemente se llega a la
de Delitos Aduaneros seala: CUARTO. Que, conclusin de que dicho precepto prev que la
de autos se verifica que el superior en grado ha devolucin de los medios de transporte objeto
declarado procedente la entrega del vehculo de de un delito como es el caso de autos debe
remolque y semi remolque (cisterna) de placa ser devuelto siempre y cuando se expida el auto
de rodaje YG-9304 y ZB 1457 al Tercero Civil- de sobreseimiento, sentencia condenatoria o
mente Responsable Daniel Guillermo Herrera absolutoria proveniente de resolucin firme. En
Pereyra, representante legal de la Empresa de el presente caso, examinado el proceso penal, se
Transportes Adrin Rahai Servicios Generales constata que an no se ha producido ninguno de
Empresa Individual de Responsabilidad Limi- los mencionados supuestos procesales, por lo que
tada; alegando que no se le puede limitar del mal puede procederse a la devolucin de los bie-
derecho de propiedad al solicitante quien no ha nes submateria. En todo caso, ser en el interior
tenido conocimiento de la actividad ilcita, mo- del proceso penal que el juez de la causa, teniendo
tivo por el cual no ha sido comprendido como a la vista el caudal probatorio, que resolver en
autor ni como cmplice en el auto apertorio definitiva sobre el destino de los vehculos sub-
de instruccin, sin embargo es de precisar que litis (camin remolcador y un semiremolque), los
el artculo 13 de la Ley nmero 28008 Ley mismos que por disposicin del acotado numeral

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go, en otra resolucin, se ha resuelto que homologado los instrumentos de delito
no procede su decomiso; por tanto, debe aduanero a objeto de delito19.
ser devuelto18; 3) de manera errnea, ha
vehculo marca Chevrolet color rojo de, placa
debern seguir bajo custodia de la autoridad PK cincuenta y uno catorce, no fue objeto del
aduanera correspondiente. STIMO: Si bien delito de contrabando por el cual fue juzgado
es cierto que por imperio del artculo 70 de la el mencionado sentenciado, sino solo fue un
Constitucin Poltica del Estado el derecho de medio de transporte que facilit el traslado de
propiedad tiene carcter inviolable, tambin lo las mercancas incautadas, motivo por el cual
es que, por disposicin de mencionado precepto no se puede disponer el decomiso de dicho bien
legal, el derecho de propiedad debe ejercerse en inmueble a favor de !a institucin agraviada.
armona con el bien comn y dentro de los lmites 19 La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
de ley. en ese sentido, lo dispuesto por el artculo de Justicia de la Repblica del Per, en la consul-
13 de la Ley nmero 28008 no resulta incom- ta realizada por la Sala Penal de la Corte Superior
patible con la Constitucin Poltica del Estado de Justicia de Tacna, desaprueba la misma, va
en lo referente al derecho de propiedad, pues, es Resolucin N. 001294-2005 del 6 septiembre
inobjetable que en el presente caso la carga ilcita 2005; aqu se deniega la devolucin de vehculo
fue transportada en los vehculos de propiedad instrumento de delito, homologndoselo a un
de la recurrente lo que no ha sido negado por objeto de delito aduanero, con el argumento
su parte y estando dichos medios de transporte de que habra contribuido a la realizacin del
vinculados a un proceso de naturaleza penal, su delito, lo que a nuestro criterio constituye un
destino final deber sujetarse a las disposiciones dislate jurdico (o es objeto o instrumento en
previstas en la acotada ley, hecho que no importa delito aduanero, no puede ser ambas cosas),
vulnerar el derecho de propiedad. Por lo que la cierto en los fundamentos quinto al sexto seala:
resolucin objeto de la presente consulta debe ser QUINTO: Que el vehculo incautado, dada
desaprobada. Por tales fundamentos: DESAPRO- su naturaleza, es evidentemente un medio de
BARON la resolucin consultada de fojas ciento transporte, que en el presente caso habra servido
uno, de fecha primero de febrero ltimo, que para pretender sustraer, eludir o burlar el control
confirma la resolucin de primera instancia de aduanero, ingresndose mercadera extranjera
fojas sesenta y nueve, por considerar inaplicable en el territorio nacional, constituyndose de ese
el artculo 13 de la ley nmero 28008, Ley de los modo en objeto del delito pues habra contribui-
Delitos Aduaneros al presente proceso; ordenaron do a la realizacin del mismo; en consecuencia,
que la sala de origen emita nueva resolucin con pretender la distincin de si el referido vehculo
arreglo a los considerandos precedentes. es objeto del delito o simplemente un medio de
18 La Primera Sala Penal Transitoria de la Corte transporte e incluso pretender establecer si en
Suprema de la Repblica, en el Expediente este se ha acondicionado un lugar determinado
N. 287-2003, proveniente de la Corte Superior o modificado su estructura, como se establece
de Lambayeque, por Resolucin N. 000287- en el quinto considerando de la resolucin
2003, en el considerando sostiene: SEXTO: consultada, carece de sentido lgico y jurdico.
Que de conformidad con el artculo seis del SEXTO: Que de lo expuesto, cabe destacar que
Cdigo Penal es de aplicacin para el caso sub la disposicin contenida en el artculo 13 de la
judice la Ley veintiocho mil ocho, publicada el ley N. 28008 Ley de Delitos Aduaneros, no
diecinueve de junio de dos mil tres, por ser ms es incompatible con las disposiciones que elevan
favorable al procesado. que el artculo trece del el derecho de propiedad a rango constitucio-
Decreto Ley seala que se dispondr la incau- nal, en la medida que este no es absoluto sino
tacin y secuestro de las mercancas, medios relativo, tal como lo establece el artculo 72 de
de transporte, bienes y efectos que constituyan la Constitucin Poltica del Estado, en cuanto
objeto del delito; por lo que en el proceso penal prescribe que la ley, puede, solo por razn de
que se le sigui al condenado Nizama Sosa, el seguridad nacional, establecer temporalmente

222 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
3.4.2. En sede fiscal embargo, ese criterio era y es contrario
Se advirti que en algunos distritos a derecho, ms fcilmente rebatible, por
judiciales incluso donde se encontraba lo siguiente:
ya vigente el NCPP, la Administracin Se advertan dos etapas en que se
Aduanera no obstante su condicin de produce la devolucin de los bienes
custodio de la mercanca, se negaba a incautados, la primera, que se reali-
dar cumplimiento a los mandatos del zaba a nivel de investigacin prelimi-
Ministerio Pblico, cuando se dispone nar fiscal cuando se emite resolucin
la devolucin de un bien incautado, que no estima procedente una de-
en resolucin firme de no ejercicio de nuncia la segunda, cuando ejercitada
la accin penal, argumentando que la accin penal por el Ministerio
conforme la Primera Disposicin Final Pblico, luego de la investigacin
del Reglamento de la LDA20 RLDA en judicial, el Poder Judicial, expida
adelante, vigente a la fecha, tal facultad auto de sobreseimiento o sentencia
le corresponde algunos fiscales en varios absolutoria firme ergo, la devolucin
distritos judiciales del Per, convienen con a nivel jurisdiccional no est en
tal argumento, que la devolucin solo controversia. El debate se exteriori-
es facultad del rgano jurisdiccional za cuando se trata de la devolucin
va expedicin de resolucin firme; sin de mercancas (medios de transporte
sean objeto o instrumento, efectos y
restricciones y prohibiciones especficas para la bienes propiamente dichos), en la etapa
adquisicin, posesin, explotacin y transfe- de investigacin preliminar fiscal, la
rencia de determinados bienes; justificndose la que se bifurca en dos: a) cuando se
privacin temporal del derecho de propiedad en
el presente caso, en el hecho de que el vehculo estima no procedente una denuncia
cuya devolucin pretende la empresa individual y se declare el archivamiento defini-
de responsabilidad limitada Moquegua Turis- tivo de esta; y, b) cuando se trate de
mo, constituye objeto del delito aduanero, en infracciones administrativas ya sea de
la modalidad de contrabando, que se investiga,
en el que el estado tiene precisamente la cali- contrabando simple, modalidad de
dad de agraviado; en tal sentido, la resolucin contrabando, receptacin aduanera
consultada que va control difuso ha preferido y trfico de mercancas prohibidas
la aplicacin de los artculos 2 inciso 16 y 70
de la Constitucin Poltica del Estado antes que
o restringidas, al tener la mercanca
la disposicin contenida en el artculo 13 de la un valor inferior a las cuatro UIT
ley N. 28008 Ley de Delitos Aduaneros, no antes dos determinado va avalo21,
merece ser aprobada. en el segundo caso, no nicamente
20 Primera.- Si de la investigacin realizada por el
Ministerio Pblico se concluye la no existencia
corresponde, sino que es potestad de
de delito, corresponde a la Administracin la Administracin Aduanera, de ser
Aduanera, la devolucin de la mercanca previa
verificacin si se trata de mercanca nacional o 21 Conforme a los artculos 16, 17 y 18 de la
si fue nacionalizada cumpliendo con las forma- LDA, concordante con los artculos 5 al 9 de
lidades legales y el pago de los tributos. su reglamento.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 223


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


el caso, declarar y sancionar estas o para devolver los bienes que incaut,
devolver las mercancas y otros. mas corresponder al Fiscal ejercitar
Para entender y aplicar un cuerpo la accin penal pblica, siempre y
legal, se aplican vas de interpreta- cuando que ante una notitia criminis,
cin como son la jurisprudencial, luego de una investigacin preliminar,
gramatical o literal, la lgica o ratio encuentra actos de investigacin
legis, la sistemtica, la histrica y suficientes, que le permitan promo-
la sociolgica, adems, existen tres ver la accin penal, tiene el deber de
formas de interpretacin: estricta, ejercitarla, as el particular se desista;
restrictiva y extensiva. Al hacer una supuesto contrario en aplicacin del
interpretacin literal del artculo 13 artculo 94.2 de la Ley Orgnica del
de la LDA como lo hace aduanas, Ministerio Pblico, debe archivar la
evidentemente tal precepto legal se denuncia, lo cual tiene como con-
puede interpretar como que si una secuencia accesoria la devolucin de
vez que el fiscal incauta un bien, los bienes que incaut; no permitirle
este solo ser devuelto por el Poder tal facultad como sostiene aduanas,
Judicial va sentencia absolutoria importara someter a un rgano
u otro firme; sin embargo, esto es constitucionalmente autnomo a la
errneo, por cuanto que realizando Administracin Aduanera argumen-
una interpretacin sistemtica con to que por menos decirlo deviene en
dems normas, se advierte que el frvolo y fuera de contexto jurdico.
Ministerio Pblico est facultado No obstante lo sealado, va inte-
para devolver los bienes que incauta gracin jurdica, ante una laguna
no nicamente en el caso de delitos del derecho (no hay norma jurdica
aduaneros, cuando emite pronun- aplicable y se requiere una respuesta
ciamiento declarando no procedente jurdica al caso planteado), esto es,
la denuncia que alcanza al supuesto se aplica el mtodo de la analoga
donde no exista infraccin adminis- que consiste en atribuir la misma
trativa cierto, conforme al artculo consecuencia prevista en una norma
159 inciso 4 de la Constitucin, se positiva del sistema, a un supuesto de
tiene que corresponde al Ministerio hecho que originalmente no la impli-
Pblico conducir desde un inicio la ca, a travs del argumento ab maioris
investigacin del delito. Por tanto, ad minus, que debe entenderse en
mal se puede interpretar que quien que quien puede los ms puede lo
dirige una investigacin preliminar menos22; es decir, es una relacin de
en la cual incauta bienes, al terminar
esta y concluir sobre la inexistencia 22 Rubio Correa, Marcial, El Sistema jurdico.
de delito, va no ejercicio de la accin Introduccin al derecho, 10. ed., Fondo Editorial
penal, no pueda tener facultades Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
2009, Lima, p. 273.

224 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
desequiparidad, de mayor a menor
SABA USTED QUE?
entre la atribucin dictada por la
norma que existe y la atribucin que Se advierte dos etapas en que se
otorgamos en virtud de la analoga. produce la devolucin de los bie-
Por lo tanto, si el Fiscal ejerce el nes incautados, la primera, que se
monopolio de la accin penal, esto realiza a nivel de investigacin pre-
es, si puede archivar definitivamente liminar fiscal, cuando se emite re-
una denuncia y no ejercitar la ac- solucin que no estima procedente
una denuncia; la segunda, cuando
cin penal, con mayor razn podr ejercitada la accin penal por el Mi-
devolver un bien que ha incautado. nisterio Pblico, luego de la inves-
Ms a contrario sensu o argumento tigacin judicial, el Poder Judicial,
a contrario, que consiste en que expida auto de sobreseimiento o
este punto de vista se funda sobre sentencia absolutoria firme.
la idea de que all, donde la ley no
dice nada, existe no una laguna, sino Admitir como vlida la posibilidad
una norma implcita de contenido de que al custodio de la mercanca
opuesto al de la disposicin que est incautada le corresponde la devo-
interpretndose; por tanto, si el fiscal lucin de los bienes que incaut
ordena la incautacin de un bien que el Ministerio Pblico, importa
constituya objeto del delito u otro de colisionar con las caractersticas de
delito aduanero y luego no ejercita instrumentabilidad y provisionali-
accin penal, advirtiendo la inexis- dad de las medidas cautelares, pues
tencia de delito aduanero, ergo, el estas constituyen un instrumento de
bien incautado no constituye objeto aplicacin del derecho sustantivo y
del delito por ende, el vehculo que subsisten en tanto exista un proceso
lo transportaba no tiene la condicin principal y est subordinada a la
de instrumento de delito y dems, decisin final que se adopte en este,
por lo que corresponde la devolucin la que s es de archivo conlleva la
de lo incautado o inmovilizado por inexistencia jurdica de tal medida
la sencilla razn de que el aparato cautelar, por lo que es ilegal mante-
jurisdiccional no se activar por la ner inclume una medida cautelar
ausencia de denuncia fiscal . 23 cuando va resolucin firme, el
Ministerio Pblico no ha ejercitado
la accin penal, mxime si no existe
23 V. gr, el Cdigo Procesal Civil no regula de
manera expresa cuando se declara fundada control judicial sobre la misma,
una demanda, lo que si ocurre para declararla como s ocurre con el NCPP, va
infundada, por lo tanto, segn el criterio de
Aduanas, como no existira norma expresa que
faculte al Juez Civil o Mixto declarar fundada jurdico, pues declarar fundada una demanda
una demanda, este no podra hacerlo, aspecto realizando una interpretacin en contrario del
este que evidentemente deviene en un absurdo artculo 200 del cuerpo legal indicado.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 225


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


confirmacin de la incautacin, 3.5. Entrada en vigencia del D. L. N. 957
luego de la cual el perjudicado se o NCPP, derogacin del texto original
puede oponer a la misma o solicitar del artculo 13 de la Ley N. 28008,
la variacin y reexamen de la incau- Ley de los Delitos Aduaneros
tacin en sede judicial. La puesta en vigencia progresiva
La primera Disposicin Final del del NCPP en el Per ha significado un
RLDA debe interpretarse en el cambio de paradigmas procesales y de
sentido de que el fiscal luego de mentalidad de los operadores jurdicos.
declarar no procedente una denun- La estructura del nuevo proceso penal
cia y disponer la devolucin de los se apoya sobre la base del modelo acu-
bienes, en ejecucin de lo resuelto, satorio de proceso penal, donde la lnea
corresponde cuidado con el trmi- rectora ms relevante es la distribucin
no a la Administracin Aduanera de roles plenamente diferenciados entre
verificar si la mercanca es nacional el juez, fiscal y el abogado defensor; esto
o si fue nacionalizada legalmente, era necesario no solo para adecuar nues-
no para contradecir lo resuelto por tra legislacin a los estndares mnimos
el fiscal, sino que como rgano que establece la normatividad suprana-
administrativo tcnico verificar tal cional24; en el orden interno, se deba
hecho, es decir, no decide si devuel- imponer el principio de primaca de la
ve o no, sino se limita a constatar el Constitucin, respecto a la atribucin
supuesto indicado, norma inaplica- nica y monoplica de titularidad de
ble cuando la verificacin en la in- persecucin penal, otorgada al Minis-
vestigacin preliminar ya ocurri; terio Pblico, conforme al artculo 159
cierto all el fiscal, la informacin de la Constitucin Poltica del Per de
y documentacin relacionada con 1993, que el sistema adjetivo mixto
el bien incautado se la solicita a vulneraba, mxime si la permanente
Aduanas; por ende, realizar una fragmentacin de la legislacin procesal
nueva verificacin/investigacin en penal ocurrida en las dos ltimas dca-
sede administrativa aduanera para das convierte en imperiosa la necesidad
verificar si se trata de mercanca de organizar toda la normativa en un
nacional o si fue nacionalizada cuerpo nico y sistemtico y bajo la
cumpliendo con las formalidades lgica de un mismo modelo de perse-
legales y el pago de los tributos cucin penal25.
importara colisionar con el prin-
cipio del ne bis in idem, ms, si la
24 Tratados Internacionales de Derechos Humanos:
investigacin fiscal precisamente Declaracin Universal de Derechos Humanos,
tiene como thema probandum tales Convencin Americana de Derechos Humanos
extremos. y Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.
25 Exposicin de motivos del NCPP.

226 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
Por tanto, le corresponde al Minis- de los mismos conforme al artculo 13
terio Pblico conducir desde un inicio la de la LDA, esto es, que lo primero solo
investigacin del delito26 y es el titular de poda realizarlo el fiscal y lo segundo
la accin penal en los delitos y tiene el deber era atribucin nica y exclusiva de la
de la carga de la prueba27, siendo esta la administracin aduanera, tambin el
razn por la que el nuevo sistema adjetivo tema de la terminacin anticipada, entre
penal lo dota de las herramientas proce- otros; sin embargo, la pregunta es tales
sales que le permiten el acopio, asegura- normas continan inclumes o se aplican
miento y presentacin en juicio de las la reglas establecidas por el NCPP y las
pruebas que le permitan, de ser el caso, derivadas de esta?, por lo que se trata de
obtener una sentencia condenatoria; por dar una respuesta a tal interrogante.
esta razn, no solo puede disponer y eje-
cutar la incautacin de bienes, sino que 3.5.1. La ley se deroga solo por otra ley
tambin se hace cargo de la custodia de (Pirmide Jurdica Nacional) y
los mismos, bajo la figura de la novsima aplicacin del artculo I del Ttulo
cadena de custodia, aplicable a todos los Preliminar del Cdigo Civil a nor-
delitos, entre ellos los delitos aduaneros, mas penales
ms si, en los casos de los delitos de tr- Conforme al artculo 103 de la
fico ilcito de drogas, delito aduanero, Constitucin, seala que la ley se dero-
contra la propiedad Intelectual, Lavado ga solo por otra ley, esto se reitera en el
de activos, contra la Administracin P- primer prrafo del artculo I del Ttulo
blica, terrorismo y traicin a la patria. En Preliminar del Cdigo Civil. Tanto el
la actualidad se han establecido diversos artculo I como el texto constitucional
procedimientos en relacin a los bienes se refieren solo a la Ley, es decir,
incautados derivados de dichos ilcitos stricto sensu, a aquella norma jurdica
que deben ser unificados28; es decir, las aprobada por el Congreso de acuerdo
reglas procesales se aplican a todos los con el trmite fijado en la Constitucin.
delitos, as estos sean especiales conforme Sin embargo, nada impide entender la
al artculo VII del T. P. del NCPP. expresin con alcances amplios; y, por
Con relacin a los delitos aduane- tanto, comprensiva de otras normas de
ros, la problemtica antes de la entrada rango equivalente (decretos legislativos,
en vigencia del NCPP era el tema de por ejemplo) o inferior (decretos29y reso-
la incautacin de bienes y la custodia luciones supremas, por ejemplo) .
Si esto es as, surgen dos interrogan-
26 Artculo 159.4 de la Const. tes: si solo una ley puede derogar a otra
27 Artculo IV.1 del Ttulo Preliminar del NCPP. ley? y, si la norma del Ttulo Preliminar
28 Prrafo cuarto de la Presentacin del RCC,
aprobado por Resolucin de la Fiscala de la
Nacin N. 729-2006-MP-FN del 17 junio 29 Crdenas Quiroz, Carlos, La Constitucin
2006. comentada, cit., t. II, p. p. 167.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 227


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


sustantivo civil, alcanza a las normas pe- clasificado sobre la base de categoras y
nales? El primer supuesto no es correcto, grados; en segunda categora, se ha es-
pues de acuerdo con la pirmide jurdica tablecido que tienen la misma jerarqua
nacional establecida por el Tribunal las leyes y las normas con rango de ley,
Constitucional peruano30, que las ha entre las que se incluyen los decretos
legislativos. En el segundo supuesto,
s es factible, pues la norma del Ttulo
30 Sentencia del T. C., recada en el Expediente
N. 047-2004-AI/TC, J, en cuyo fundamento Preliminar del Cdigo Civil, que regula
jurdico 61, ha establecido: La pirmide la derogacin expresa y la derogacin
jurdica nacional debe ser establecida en base a tcita de las leyes, tiene aplicacin general
dos criterios rectores, a saber: a) Las categoras.
Son la expresin de un gnero normativo que
a todo el derecho, lo que tambin ha sido
ostenta una cualificacin de su contenido y establecido por el Tribunal Constitucio-
una condicin preferente determinada por la nal Peruano31.
Constitucin o por sus normas reglamentarias.
Ellas provienen de una especie normativa;
es decir, aluden a un conjunto de normas de TC] los decretos leyes se encuentran adscritos a
contenido y valor semejante o anlogo (leyes, dicha categora [cf. los prrafos 10 y ss. de dicha
decretos, resoluciones, etc.). b) Los grados. sentencia]. Disponible en <bit.ly/1tLDt5Z>.
Son los que exponen una jerarqua existente 31 Sentencia del T.C., Expediente N. 458-2001-HC/
entre las normas pertenecientes a una misma TC, que en su fundamento 5 ha establecido: Con
categora. Tal el caso de las resoluciones (en el fin de desvirtuar el razonamiento anterior, el re-
cuyo orden decreciente aparecen las resolucio- currente ha sostenido que en el mbito penal por
nes supremas, las resoluciones ministeriales, las efecto reflejo del ordinal d del inciso 24) del art-
resoluciones viceministeriales, etc.). En nuestro culo 2 de la Constitucin, el principio contenido
ordenamiento existen las siguientes categoras en el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo
normativas y sus subsecuentes grados: Primera Civil (por virtud del cual La ley se deroga solo por
categora. Las normas constitucionales y las otra ley. La derogacin se produce por declaracin
normas con rango constitucional 1er. grado: expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y
La Constitucin. 2do. grado: Leyes de reforma la anterior o cuando la materia de esta es ntegra-
constitucional. 3er. grado: Tratados de derechos mente regulada por aquella [...]) no sera aplicable.
humanos. Al respecto, cabe sealar que el art- A su juicio, no es posible trasladar al campo penal
culo 206 de la Constitucin es la norma que la derogacin tcita de las leyes, pues el antes refe-
implcitamente establece la ubicacin categorial rido precepto constitucional establece que Nadie
de las denominadas leyes constitucionales. De ser procesado ni condenado por acto u omisin
all su colocacin gravativamente inferior en que al tiempo de cometerse no est previamente
relacin a la Constitucin en s misma. Segunda calificado en la ley de manera expresa e inequvoca
Categora. Las leyes y las normas con rango o como infraccin punible. Y, en la medida que
de ley. All aparecen las leyes, los tratados, los no existe derogacin tcita de las leyes penales,
decretos legislativos, los decretos de urgencia, el se habra producido un conflicto entre la Ley N.
Reglamento del Congreso, las resoluciones legis- 24388 y el artculo 48 del D. L. N. 654, que la
lativas, las ordenanzas regionales las ordenanzas emplazada habra resuelto en contradiccin del
municipales y las sentencias expedidas por el inciso 11) del artculo 139 de la Constitucin. No
Tribunal Constitucional que declaran la incons- comparte este Tribunal tal criterio. En primer lugar,
titucionalidad de una ley o norma con rango de porque si bien el artculo I del Ttulo Preliminar
ley. En atencin a los criterios expuestos en el del Cdigo Civil est inserto en un ordenamiento
caso Marcelino Tineo Silva y ms de cinco mil que tiene por objeto regular las relaciones jurdicas
ciudadanos [Expediente N. 0010-2002-AI/ entre particulares, por su contenido, se trata de una

228 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
lada por aquella la nueva norma.
IMPORTANTE
Ambas formas de derogacin tcita
La entrada en vigencia del NCPP, son muy utilizadas en nuestro medio,
ha permitido a los operadores jurdi- salvo en casos especiales como el del
cos (jueces y fiscales), ceir sus pro- derecho tributario, para el que el cdigo
nunciamientos respecto a la medida respectivo seala que las derogaciones
cautelar de incautacin en delitos deben ser expresas poltica legislativa
aduaneros, a los principios de inter- saludable que debiera ser la norma
diccin de arbitrariedad y propor-
cionalidad. general, pero que desgraciadamente
no es regularmente observada 32. La
vigencia de la ley penal concluye con
3.5.2. Derogacin de normas, expresas y la derogacin que solo es posible por
tcitas otra ley y por declaracin expresa de
El segundo prrafo del artculo I incompatibilidad entre la nueva ley y la
del Ttulo Preliminar trae tres formas anterior, o cuando la materia de esta est
alternativas de derogacin de normas. ntegramente regulada por aquella .
33

La primera es la llamada derogacin


expresa y consiste en la mencin de las 3.5.3. Regulacin de la incautacin y
normas anteriores que son derogadas custodia de bienes por el NCPP.
por la nueva. Las otras dos formas de El NCPP en: 1) Artculo VI del
derogacin tacita son descritas de la T. P., 2) Subcaptulo I, Exhibicin e
siguiente manera: Cuando existe in- Incautacin de Bienes (artculos 218
compatibilidad entre la nueva ley y la al 223), del Captulo VI (Exhibicin
anterior, cuando la materia de esta la Forzada e Incautacin), Ttulo III
norma anterior es ntegramente regu- (Bsqueda de Pruebas y Restriccin
de Derechos), Seccin II (La Prueba),
del Libro Segundo (La Actividad Pro-
norma sobre la produccin jurdica, que al regular cesal); y, 2) Ttulo X, La incautacin
el proceso de extincin de normas en el ordena-
miento, es materialmente constitucional y, en ese (artculos 316 al 320), de la seccin III
sentido, aplicable con carcter general a cualquier (Las medidas de coercin procesal), del
sector del ordenamiento nacional. En segundo Libro Segundo (La Actividad Procesal);
lugar, el principio de legalidad penal, expresado
en el ordinal d del inciso 24 del artculo 2 de
la Constitucin, esencialmente garantiza que las 32 Rubio Correa, Marcial, El Ttulo Preliminar
infracciones punibles y las penas deban ser previstas del Cdigo Civil, 10. ed., Fondo Editorial
por la ley de manera previa al procesamiento y a la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
condena, y no que el legislador tenga que derogar 2008, p. 23. En homlogo sentido, Torres
expresamente las normas de contenido penal cada Vsquez, Anbal Introduccin al Derecho. Teora
vez que la misma materia se regula de manera General del Derecho, 2. ed., Idemsa, Lima,
distinta, pues tambin las normas penales pueden 2001, p. 459.
ser objeto de derogacin tcita [], El resaltado 33 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal.
es nuestro, disponible en: <bit.ly/1QFIavG>. Parte general, Grijley, Lima, 2006, p. 169.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 229


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


regula ntegramente la institucin ju- v. gr. el OFECOD34, la Primera
rdica de la medida coercitiva real de Disposicin Modificatoria y Dero-
incautacin, custodia de bienes y de- gatoria del NCPP, le ha asignado al
ms, incluso esto ha sido coadyuvado Ministerio Pblico35 la supervisin
con el AP N. 5-2010/CJ-116, del 16 de los mismos, por lo que, en cum-
noviembre 2010, Incautacin, VI Ple- plimiento de tal norma, la Fiscala de
no Jurisdiccional de las Salas Penales la Nacin ha expedido el Reglamen-
Permanente y Transitoria de la Corte to de Supervisin de Organismos de
Suprema de Justicia de la Repblica, Bienes Incautados (aprobado por
donde se ha establecido que la incau- Resolucin N. 728-2006-MP-FN
tacin, en cuanto a medida procesal del 15 junio 2006).
presenta una configuracin jurdica Sin embargo, ahora va D. Leg. N
dual: como medida de bsqueda de 1104 Decreto Legislativo que modifica
pruebas y restriccin de derechos, y la legislacin sobre prdida de domi-
como medida de coercin. nio publicado en el diario oficial El
Por tanto, se encuentra regulado: Peruano el 19 de abril de 2012, en su
segunda disposicin complementaria
Funcionarios que ostentan facultad
final se ha creado el Conabi (comi-
para realizar una incautacin e inmo-
sin Nacional de Bienes Incautados)
vilizacin (fiscal y autoridad policial).
adscrita a la presidencia del Consejo
Bienes pasibles de incautacin de Ministros, para la recepcin, regis-
(efectos, instrumentos y objeto del tro, calificacin, custodia, seguridad,
delito). conservacin, administracin, arren-
Cadena de Custodia de los elementos damiento, asignado en uso temporal
materiales y evidencia, custodia y o definitivo, disposicin y venta en
administracin de bienes incautados, subasta pblica de los objetos, ins-
responsables de la custodia de los trumentos, efectos y ganancias 36
elementos materiales, Evidencias y
bienes incautados, ms, la Disposi- 34 La Oficina Ejecutiva de Control de Drogas
cin Final de los Elementos Materia- (OFECOD), entre otras funciones, el Adminis-
les, Evidencias y Bienes Incautados trar y controlar los bienes muebles e inmuebles
incautados por Trfico Ilcito de Drogas.
(RCC, aprobado por Resolucin N. 35 Especficamente al Presidente de Junta de Fisca-
729-2006-MP-FN del 15 de junio les Superiores de los Distritos Fiscales del pas.
de 2006). 36 La duodcima disposicin complementaria final
Inclusive en el caso de que la con- del D. L. N. 1104 ha establecido como glosario
para efectos de tal norma: a) Objeto de delito:
servacin, administracin y dis- bienes muebles o inmuebles sobre los que recae
posicin de los bienes incautados la accin delictiva. b) Instrumentos del delito:
se encuentren asignados por Ley a Bienes o medios utilizados o destinados a ser
utilizados, de cualquier forma, en su totalidad o
organismos ajenos al proceso penal en su parte, a cometer o intentar cometer el delito.

230 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
generadas por la comisin de delitos El D. Leg. 957 en sus disposiciones
en agravio del estado, correspondien-modificatorias y derogatorias ha hecho
tes al D. Leg. indicado, as como losuso de las tres figuras de derogacin: De-
regulados en normas ordinarias o rogacin expresa (Ley 9024, D. Leg. N.
especiales sobre la materia. Sin em- 638 puntos 1 y 2 de la Tercera Disposicin
bargo, la decimotercera disposicin Modificatoria y Derogatoria, entre otros),
complementaria final ha excluido del Derogacin Tcita o incompatibilidad
mbito de competencia funcional entre la nueva ley y la anterior (Todas
de la Conabi a los bienes incautados las leyes y disposiciones que se opongan
o decomisados provenientes de la a la presente ley, las dems normas
comisin de delitos aduaneros y otro ampliatorias y modificatorias Tercera
los que se rigen por la Ley 28008 y Disposicin derogatoria) y Derogacin
otro. tcita porque la materia de la norma ante-
rior es ntegramente regulada por la nueva
3.5.4. Derogacin tcita del artculo 13 norma (como la incautacin)38.
de la LDA
Ms, si bien es cierto, que respecto
El artculo 13 de la Ley N. 28008, a la LDA existe una derogacin expresa
al encontrarse completamente regulados establecida en el numeral 7 de la segunda
por la nueva norma adjetiva penal, ha disposicin modificatoria y derogatoria
sido derogado tcitamente por esta lti-
ma norma jurdica. Pues no se presenta
38 Crdenas Quiroz, La Constitucin comentada,
simplemente un supuesto de supresin cit., p. 169, es frecuente el uso de frmulas
total de la norma, sino tambin la susti- derogatorias (y tambin modificatorias) en las
tucin completa de ella, por ello es ms leyes en las que se indica: Quedan derogadas
propio considerar que la derogacin (o modificadas) todas las disposiciones que se
opongan a esta ley. Cabe tipificar ello como
tcita resulta solo de la existencia de un caso de derogacin (o modificacin) expre-
una incompatibilidad absoluta entre la sa, pero de carcter genrico? Esa declaracin
norma nueva y la antigua, que deter- genrica es en verdad innecesaria en la medida
en que no agrega nada a los efectos derogato-
mina la supresin de esta sin mediar un rios resultantes de la simple incompatibilidad
pronunciamiento explcito en tono a su entre la nueva norma y la anterior y es adems
derogacin37. inconveniente pues genera muy serias dudas
acerca de las normas que efectivamente se ven
afectadas por la nueva. Se presentan as las mis-
mas dificultades de interpretacin que suscrita la
derogacin (tambin la modificacin) tcita a la
c) Efectos del delito: Bienes muebles, inmuebles, que corresponde asimilarla. No es un supuesto
semovientes y otros animales directamente de derogacin (o modificacin) expresa, por
derivados de la accin delictiva. d) Ganancias cuanto no contiene una manifestacin explcita
del delito: Los efectos mediatos o indirectos del pormenorizada exhaustiva de las normas que
delito, es decir, los frutos o rentas de este. quedan derogadas (o modificadas) lo que per-
37 Crdenas Quiroz, La Constitucin comentada, mite excluir toda duda acerca de cules dejan de
cit., t. II, p. 169. tener vigencia (o son objeto de modificacin).

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 231


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


del Decreto Legislativo N. 957, respec- 3.5.5. Proyecto de Ley N. 03729.
to al artculo 19 de la Ley N. 28008, La aceptacin y validez de lo ar-
referido bsicamente a que los delitos
gumentado supra, incluso oblig al
aduaneros son perseguidos de oficio39, y
Poder Ejecutivo, va oficio Nro. 313-
tambin, los dos tipos de derogacin tcita
2009-PR del 03 diciembre 2009, a
ya analizados; ergo, una ley puede derogar
solicitar al Congreso de la Repblica,
leyes expresa y/o tcitamente tpico caso,
la aprobacin del proyecto de Ley N.
el de la Ley 9024 y las dems normas am-
03729: Propone mantener la vigencia
pliatorias y modificatorias, supuestos que
no son incompatibles o puedan llevarnos a de los procedimientos especiales pre-
concluir errneamente de que como existe vistos para la incautacin, secuestro y
una derogacin expresa de un precepto posterior custodia de mercancas por
legal, los dems preceptos legales de la Ley delitos aduaneros y contra los derechos
28008 no habran sido modificados y se intelectuales y modificar el artculo 318
encontraran inclumes. del Cdigo Procesal Penal, en el que
en su artculo 1 seala: Mantngase la
vigencia del artculo 13 de la Ley de los
IMPORTANTE
Delitos Aduaneros, respecto a la incau-
Evidentemente las normas proce- tacin, secuestro y posterior custodia de
sales de la LDA han sido deroga- las mercancas, medios de transporte,
das tcitamente por el NCPP, por bienes y efectos que constituyan objetos
cuanto que esta ltima, no solo de estos ilcitos.
regula ntegramente, sino ha sus-
tituido completamente, el tema La exposicin de motivos de este
de medidas cautelares, custodia y proyecto de ley seala: Asimismo, en
disposicin de bienes incautados, los lugares donde est vigente el Cdi-
sino las atribuciones del Ministerio go Procesal Penal se advierte diferencias
Pblico y la autoridad policial, no
solo en delitos aduaneros, sino que de interpretacin que se viene dando
en todos los tipos penales. en el procedimiento de incautacin de
mercancas por contrabando y dems
ilcitos aduaneros segn el artculo 13
39 El texto original de este precepto legal es-
tableca que el principio de oficiosidad del de la Ley N. 28008, Ley de los Delitos
Ministerio Pblico en los delitos aduaneros, Aduaneros y las normas del Cdigo
con excepcin del delito de Defraudacin de Procesal Penal, en el que se viene re-
Rentas y Aduanas y sus modalidades, regula-
do por el artculo 4 y 5 de la Ley N. 28008,
quiriendo la confirmacin de la medida
supuesto que a nuestro criterio, era inconsti- de incautacin por parte del Juez de la
tucional, pues vulneraba el artculo 159.5 de Investigacin Preparatoria, dentro del
la Constitucin Poltica del Per, al supeditar plazo de dos das, amparndose en lo
el ejercicio de la accin penal a una peticin
de la Administracin Aduanera, lo que poda previsto en el artculo 316 del Cdigo
ser descartado va control difuso. Procesal Penal. Es de sealar que tanto

232 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
el Poder Judicial como el Ministerio N. 729-2006-MP-FN, en cuyos artcu-
Pblico consideran que el artculo 13 los 39 y 41 se considera que los fiscales
de esta Ley ha quedado sin efecto como dispondrn la destruccin o libre dispo-
consecuencia de la Tercera Disposicin sicin de los bienes incautados: dentro
Derogatoria del Cdigo Procesal Penal, de este ltimo se encuentra el remate de
en cuyo numeral 3 se seala que que- los bienes.
dan derogados todas las leyes y dispo- Sin embargo, el Congreso de la
siciones que se le opongan. Situacin Republica no se pronunci sobre este
similar que se presenta respecto de los proyecto; no obstante que mediante
actos de disposicin de las mercancas Oficio N. 1058-2011-PCM/CG de
intervenidas, especialmente la destruc- fecha 17 de marzo del 2011, se solicit al
cin o adjudicacin que, de acuerdo presidente del Congreso de la Repblica
a lo establecido en los artculos 24 y mediante el Secretario de la presidencia
25 de la Ley de los Delitos Aduaneros del Consejo de Ministros se d prioridad
es responsabilidad de la Administra- en la agenda del pleno del Congreso al
cin Aduanera; disposiciones que a Proyecto Ley sealado (propuesto por el
entender de los operadores judiciales Ministerio de la Produccin41).
y fiscales habra quedado sin efecto
como consecuencia de la aplicacin No obstante lo argumentado,
del Cdigo Procesal Penal40. la mayora de jueces y fiscales a ni-
vel nacional admitan errneamen-
Sirve de amparo a este texto (pie te la vigencia del artculo 13 de la
de pgina 11 y 12), la tercera disposi- LDA42, sin advertir la consecuencias
cin derogatoria del D. Leg. 957 que
seala: Los Actos de disposicin de las 41 Junto con el Proyecto de Ley N. 03730 Pro-
mercancas incautadas se encuentran pone establecer un procedimiento especial en la
contenidos en los artculos 222 y 223 tramitacin de las solicitudes de allanamiento de
del Cdigo Procesal Penal, que prev la inmuebles y descerraje en las acciones operativas
de represin de los delitos aduaneros y contra los
devolucin de los bienes incautados y derechos intelectuales, del 03 diciembre 2009.
el remate, esto ltimo no contemplado 42 En el Auto de Vista, Resolucin N. 14 del 10
como acto de disposicin tanto en la agosto 2009, la Sala Penal de Apelaciones de
Ley de los Delitos Aduaneros como en la Corte Superior de Justicia de Tacna, en el
Expediente N. 2008-02040-44-2301-JR-PE-1,
los delitos contra los derechos intelec- procedencia, Primer Juzgado de Investigacin
tuales. A su vez, la Fiscala de la Nacin Preparatoria Sede Tacna, Delito: Contrabando,
ha dictado el Reglamento de la Cadena Imputados: Edgar Alfredo Linares Tintaya, Luis
Chalco e Ignacio Chalco Larico, Agraviado: El
de Custodia de Elementos materiales. Estado Peruano, Impugnante: El Ministerio P-
Evidencias y Administracin de Bienes blico y la Superintendencia de Administracin
Incautados aprobado por Resolucin Tributaria, como ratio decidendi para confirmar
la devolucin de un instrumento de delito
aduanero seala: Primero. (Fundamentos
40 Disponible en: <bit.ly/1vM9cre>. del impugnante Ministerio Pblico). El seor

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 233


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


jurdicas procesales letales, para nues- ius puniendi del Estado peruano 43,
tro ordenamiento adjetivo penal y el
a la norma posterior y cuando se crea una
regulacin integral nueva de la misma materia,
Fiscal al cuestionar la decisin del Juzgador, en aunque no exista una contradiccin puntual
lo medular sostiene (folios ochenta y cinco a entre las normas nuevas y antiguas, presupuestos
ochenta y siete) que si bien se haba evidenciado que no se evidencian en las normas materia de
que en el momento de la intervencin, no estuvo anlisis.
presente el propietario del vehculo incautado, 43 Respecto a la derogacin del artculo 13 de la
tampoco se ha desvirtuado que este no tenga Ley N. 28008 y que solo los objetos de delito
grado de participacin; alega que los artculos aduanero podran ser incautados bajo sus
trece y veintids de la ley 28008 Ley de de- reglas, en la Resolucin 10, Arequipa, nueve
litos aduaneros habran quedado derogados junio 2011, expedida por la 2 Sala Penal
tcitamente, por lo que no se puede amparar de Apelaciones - Sede Central, Expediente
una resolucin en normas derogadas, pues N. 00885-2011-1-0401-JR-PE-03, Delito
considera que conforme lo dispone el artculo de Contrabando, imputado Edson Eusebio
trescientos diecisis el Decreto Legislativo 957 Gutirrez Gutirrez, agraviado SUNAT, en los
(Cdigo Procesal Penal) faculta a la autoridad fundamentos 2.5, 2.6 y 2.8 se ha indicado: 2.5
policial y al Ministerio Pblico incauta todos Como se tiene de lo esgrimido por l A Quo, que
los bienes, derecho, cosas, y otros elementos sobre la problemtica de la aplicacin temporal
susceptibles de decomiso, esto es todo lo que de ambos dispositivos, esto es el artculo 319
constituya instrumentos, efectos y ganancias del Cdigo Procesal Penal Vigente y el artculo
del delito esto concordado con el artculo ciento 13 de la Ley N. 28008, apoyndose en el AP.
dos del Cdigo Penal. [] 3.3.- Ahora bien, a N. 05-2008 (SIC), considera que el artculo 13
tenor de lo dispuesto por el artculo trece de de la Ley N. 28008 ha sido reemplazado por
la ley 28008 Ley de Delitos Aduaneros el el Nuevo Cdigo Procesal Penal, Fundamento
Fiscal ordenar la incautacin y secuestro de que ha sido cuestionado por la recurrente.
las mercancas, medios de transporte, bienes y 2.6 Al respecto, El tribunal de Revisin con-
efectos que constituyan objeto del delito, los sidera pertinente precisar que ciertamente la
que sern custodiados por la Administracin interpretacin realizada por la Corte Suprema
Aduanera en tanto se expida el auto de sobre- en el Acuerdo Plenario Vinculante N. 5-2009/
seimiento, sentencia condenatoria o absolutoria CJ-116 de fecha trece de noviembre del dos mil
proveniente de resolucin firme, que ordene su nueve (No Acuerdo Plenario N 05-2008, como
decomiso o disponga su devolucin al propieta- errneamente ha consignado el seor Juez) en
rio. En tal sentido conforme se desprende de la su sptimo fundamento jurdico considera que
norma glosada la incautacin proceder, segn al haberse regulado para todo tipo de delitos
el caso concreto, cuando el medio de transporte mbito de aplicacin general y sometido sus
constituya objeto del delito. [] 4.4. Por otro reglas a una pauta unitaria, es obvio que, por ra-
lado el Tribunal no comparte la tesis del Minis- zones de coherencia normativa y de primaca de
terio Pblico en cuanto a que el artculo trece la ley posterior que reemplaza un instituto legal
y veintids de la ley 28008Ley de Delitos determinado, las disposiciones del NCPP, han
Aduaneros habran quedado derogados por la venido a reemplazar las disposiciones procesales
normativa pertinente del Cdigo Procesal Penal, especiales, tales como las Leyes nmero 26320
(artculo trescientos diecisis respecto al objeto y 28008. Sin embargo, la propia interpretacin
de incautacin) pues una ley solo se deroga por del Acuerdo Plenario establece que en el caso
otra ley (artculo ciento tres de la Constitucin) y de los delitos aduaneros Ley 28008, las
en cuanto a la derogacin tcita esta se presenta normas de contenido relevantemente penal
cuando la cesacin de la vigencia resulta de la material y las reglas procesales especficas vin-
incompatibilidad objetiva de la norma anterior culadas a las primeras y al modo como se han

234 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
adems, Sunat Aduanas, en el Informe disposicin de mercancas, con las nor-
N 180-2008-SUNAT/2B0000, de fe- mas del NCPP 44.
cha 09-11-08, Lima, emitido por Clara
Rossana Urteaga Goldstein de la Inten- 3.5.6. Razones adicionales, para no admi-
dencia Nacional Jurdica, asumi como tir la vigencia del texto original del
posicin institucional que no existen artculo 13 de la LDA
divergencias entre las disposiciones de la Admitir como vlido el argumento
Ley de los Delitos Aduaneros (Ley N. de que contina vigente el artculo 13 de
28008) sobre la incautacin, custodia y Ley N. 28008 e incluso de que el Poder
Legislativo apruebe el proyecto de ley
indicado y se recobre la vigencia de tal
norma, importara lo siguiente:
regulado estos delitos siguen rigiendo. En tal
sentido el Tribunal de revisin considera que Solo el fiscal45 podra ordenar
no se presentan los presupuestos para establecer (a quin?, a la autoridad policial,
la derogatoria de los alcances de la incautacin
establecidos en la norma especial, Ley N.
28008LDA mxime si el Cdigo Procesal 44 Los argumentos de tal informe, han sido amplia-
Penal en su segunda Disposicin Modificatoria mente enervados en el presente trabajo. Texto
y Derogatoria, tan solo ha modificado expre- completo disponible en <bit.ly/1H1x10Y>.
samente el artculo 19 de la Ley 28008 Ley 45 El Tribunal Constitucional, en el Expediente
de Delitos Aduaneros [] 2.8 Por tanto, de N 02038-2009-PA/TC, Junn, del 21 agosto
acuerdo a la interpretacin efectuada por el 2009, recurso de agravio constitucional inter-
Acuerdo Plenario vinculante 5-2010/CJ-116, puesto por Yanet Rosaluz Caldern Pure, en su
el vehculo utilizado para el transporte de mer- fundamento 4 seala: Que este Tribunal, no
canca constituye un instrumento del delito, que comparte el criterio esbozado por las instancias
puede ser incautado si la norma especial as lo precedentes, por cuanto, una medida arbitraria
establece, en el caso que nos ocupa conforme al de incautacin ordenada por un funcionario o
aludido artculo 13 de la ley 28008 (principio autoridad aduanera, implicara una afectacin al
de legalidad), precisa que solo se incautar los derecho fundamental de propiedad y al debido
que constituyan objeto del delito, esto, como proceso; sin embargo, dicha afectacin puede
afirma el A Quo por la ilicitud de las cosas encontrarse justificada si se encuentra arreglada
materiales sobre las que recay la accin tpica. a la ley de la materia, es decir, por orden fiscal
Siendo que, en el caso de autos, los vehculos segn lo previsto por Ley N 28008 - LDA.
incautados no tendran la calidad de objeto del (subrayado y negritas nuestras). Disponible en:
delito, mxime si conforme al fctico imputado <bit.ly/1G3eRQy>. En el mismo sentido, el
la mercanca ilegal (fardos de tela sin documen- Tribunal Constitucional: 1) Fundamento 1 de la
tacin), se habra encontrado entre los sacos de Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Se-
soya que transportaban los vehculos, sin que se gunda del Tribunal Constitucional), Expediente
haya evidenciado que estos cuenten con acon- N 03782-2009-PA/TC- Lima, 04 marzo 2010,
dicionamientos o compartimentos especiales Recurso de Agravio Constitucional, interpues-
para el transporte oculto de estas mercancas to por Antonio Heredia Olivera, disponible
denunciadas como ilegales. Tomado de Fer- en: <bit.ly/1HgAe25>, y 2) Fundamento 1
nndez Ceballos, Fernn G., Sistema penal de la Sentencia del Tribunal Constitucional
acusatorio. Jurisprudencia. Sala de apelaciones. (Sala Segunda del Tribunal Constitucional),
Arequipa 2010 2011, Editorial Bibliogrfica Expediente N 02042-2009-PA/TC- Junn,
Americana, Lima, 2012, t. II, pp. 281-289. Lima, 03 diciembre 2009, Recurso de Agravio

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 235


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


oficiales aduaneros u otros?, A l sobre los efectos o instrumentos del
mismo?, si solo l, bajo esta norma mismo porque el artculo 13 solo se
tiene tal atribucin) o ejecutar la refiere a tales bienes, los que incluso
incautacin de bienes, atribucin sern custodiados por la Adminis-
que no ostentara la Polica, ya que tracin Aduanera en tanto se expida
la LDA no se la otorga. el auto de sobreseimiento, sentencia
No sera necesaria la confirmacin condenatoria o absolutoria proveniente
judicial de la incautacin que realice de resolucin firme que ordene su
el fiscal (por que las normas procesa- decomiso o disponga su devolucin al
les de la LDA no lo regulan y no se propietario 47.
aplican las del NCPP o aplicar estas
en parte); por tanto, no se podra denatoria o absolutoria ordenando el decomiso
hacer uso de la oposicin, variacin o devolucin, que los medios de transporte
incautados en este caso los vehculos de placa
y reexamen de incautacin, que YH-1970 y ZH 1276, sean objetos del delito. En
derivan y se puede hacer uso luego este sentido el acuerdo plenario nmero 5-2010
del pronunciamiento judicial sobre en su fundamento 9 diferencia los objetos del
delito de los instrumentos del delito, siendo
la validez de tal medida coercitiva que los primeros con las cosas materiales sobre
real. Este hecho incluso conllevara, las que recay la accin tpica como los bienes
la inexistencia de un control judicial, de contrabando en dicho delito, y en el segun-
sobre la actividad coercitiva real, del do instrumento de delito se trata de los
objetos que, puestos en relacin de medio a fin
Ministerio Pblico y la autoridad con la infraccin, han servido para su ejecucin
policial, que acta bajo su direccin. tales como el vehculo de placa YH-1970 y ZH
La incautacin solo podra darse 1276 incautados en este caso, no son objetos del
delito sino instrumentos del mismo, por lo que
sobre objetos del delito46, ms no no corresponde la aplicacin del artculo 13
de la ley 28008 para el anlisis de la solicitud
Constitucional, interpuesto por ngela Julia de variacin y entrega en custodia de dichos
Ruiz Ros, disponible en: <bit.ly/1J9XdeG>. bienes, propuesta por el apelante. En tal razn
46 En la Resolucin N. 24, Arequipa, siete junio tampoco podra aplicarse el artculo 22 de la
dos mil once; expedido por la 2 Sala Penal Ley de Delitos Aduaneros, pues se entiende que
de Apelaciones - Sede Central, Expediente los instrumentos a que esta norma se refiere, son
N. 02087-2010-25-0401-JR-PE-03, Delito en realidad objetos del delito, consecuentemente
Contrabando, imputado Nestor ngel Cceres no puede aplicarse al caso de autos. Tomado de
Trujillo, agraviado SUNAT, en el fundamento Fernndez Ceballos, Sistema penal acusatorio.
2.3. se ha sostenido: 2.3 El Ministerio Pblico Jurisprudencia. Sala de apelaciones. Arequipa
en Audiencia ante esta sala, seala debe aplicarse 2010 2011, cit., t. II, pp. 291 al 301.
al caso el artculo 13 en concordancia con el 47 Mediante Sentencia Del Tribunal Constitucional
artculo 22 de la Ley N. 28008, Ley de De- (Pleno del Tribunal Constitucional), Expediente
litos Aduaneros. Por lo que corresponde hacer N 04206-2009-PA/TC- Lima (donde no est
un anlisis e interpretacin de esta normativa. vigente el NCPP), del 04 junio 2010, Recurso
As del artculo 13 de la citada ley queda claro de Agravio Constitucional interpuesto por Nancy
que es requisito de la custodia por parte de Flores Aquino, en el fundamento 6 se ha estable-
la Administracin Aduanerahasta que se cido que Conforme se observa a fojas 249 y 250
expida auto de sobreseimiento, sentencia con- de autos, el decomiso definitivo cuestionado se

236 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
3.5.7. Vigencia de las normas procesales
IMPORTANTE
de la Ley de los Delitos Aduaneros.
Evidentemente las normas procesales La razonabilidad se funda en argu-
de la LDA han sido derogadas tcitamente mentos de carcter objetivo y no
por el NCPP, por cuanto que esta ultima, subjetivo. No depende de lo que una
no solo regula ntegramente, sino ha susti- persona pueda considerar correcto,
y tampoco de lo que beneficie a una
tuido completamente el tema de medidas persona o a un pequeo grupo. Lo
cautelares, custodia y disposicin de bie- razonable es tal solo en el contexto
nes incautados, sino las atribuciones del de lo que generalmente acepta como
Ministerio Pblico y la autoridad policial, correcto la sociedad o un grupo social
no solo en delitos aduaneros, sino que en especfico en su conjunto.
todos los tipos penales48.
4. Texto actual del artculo 13 de la
efectu al amparo del artculo 13 de la Ley N. LDA
28008, que establece: [...] El Fiscal ordenar la
incautacin y secuestro de las mercancas, medios
de transporte, bienes y efectos que constituyan 4.1. Legislacin delegada y principio de
objeto del delito, los que sern custodiados por la constitucionalidad
Administracin Aduanera en tanto se expida el
auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o La legislacin delegada consiste
absolutoria proveniente de resolucin firme, que en que el Congreso puede autorizar al
ordene su decomiso o disponga su devolucin al Poder Ejecutivo a dictar normas con
propietario. De incautarse dichas mercancas, me-
dios de transporte, bienes y efectos que constituyan rango de Ley. La Constitucin de 1993
objeto del delito por otras autoridades, lo incautado contempla especficamente a los decretos
ser puesto a disposicin de la Administracin legislativos (que son la legislacin dele-
Aduanera con el documento de ley respectivo, en el gada en el Per) en su artculo 10449.
trmino perentorio de tres (3) das hbiles. Dicha
disposicin legislativa, como se observa, dispone El Poder Legislativo es el rgano que
que la incautacin de los vehculos (medios expide las leyes. Su origen histrico y su
de transporte) podr efectuarse cuando estos organizacin institucional estn ligados a
constituyan objeto de delito. Disponible en:
<bit.ly/1RAa9y8>.
esta actividad (la cual es ejercer iniciativa
48 V. gr., las reglas de incautacin preventiva, sobre las materias a legislar, debatirlas y
comiso (Hasta el trmino utilizado es err- aprobarlas). Sin embargo, en los Estados
neo, pues esta es una figura eminentemente modernos debido a la dificultad que se
administrativa, debiendo haberse utilizado el presenta para aprobar rpida y oportu-
trmino decomiso), descerraje y otros, que
regulan los artculos 221 y 224 del C.P., son namente las normas jurdicas, por parte
inaplicables bajo las reglas del NCPP, incluso
se llega al extremo de regular de que el Fiscal
tendra que pedir autorizacin del Juez para leer flagrancia delictiva o urgencia? esto es ahora,
la documentacin que se halle en el lugar de la en la prctica tales normas desnaturalizan la
intervencin, en ejecucin de cuya autorizacin actividad del Ministerio Pblico.
se incautar la documentacin vinculada con el 49 Rubio Correa, Marcial, El Sistema Jurdico.
hecho materia de investigacin, y los casos en Introduccin al Derecho, cit., p. 131.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 237


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


del rgano Legislativo, se hace necesario de no aplicacin o control difuso y la
delegarle al Gobierno esta funcin, de ma- de declaracin de invalidez de la norma
nera extraordinaria, para agilizar el dictado constitucional o control concentrado52;
de ciertas normas con carcter de priori- el control jurisdiccional se desenvuelve en
dad o que posean un impacto en el bien diversos aspectos; por un lado, el control
social. Por ello, los decretos legislativos se de la constitucionalidad supone tambin
configuran como parte de la legislacin un juicio de adecuacin del decreto legis-
delegada en el Per50. lativo a su norma delegante en tanto que
Si bien, en la evolucin experimenta- una violacin a esta supondra un vicio
da en la teora constitucional, se acepta que de inconstitucionalidad en la medida
el Parlamento comparta con el Ejecutivo que es la Constitucin la que establece la
la atribucin de dar leyes51, tal facultad no inviolabilidad de la materia delegada. La
es librrima respecto al contenido de estas, ley autoritativa o norma delegante es, pues,
pues para ser vlidas y regir efectivamente una norma interpuesta entre el decreto
se tienen que someter al principio de su- legislativo y la Constitucin.
premaca de la Constitucin y ser objeto Respecto al rgano encargado de di-
de control ex post a su expedicin. cha evaluacin, conforme al sistema dual
El principio supraordinador que o paralelo de jurisdiccin constitucional,
emana de la Constitucin es el principio corresponde tanto al Poder judicial como
de constitucionalidad de todo el sistema el Tribunal Constitucional. En efecto, en
jurdico y, por supuesto, del sistema legis- virtud del artculo 51 los jueces ordinarios
lativo. Simplificadamente, este principio pueden inaplicar el decreto legislativo que
seala que las normas constitucionales consideren inconstitucional sin que ello
tienen primaca por sobre cualquier otra importe su derogacin. Del mismo modo,
norma del sistema y que, en caso de que de acuerdo con el artculo 200 inciso 4, el
cualquier otra norma se oponga de algu- Tribunal Constitucional conoce las accio-
na manera a la norma constitucional, se nes de inconstitucional promovidas contra
aplicar la norma constitucional sobre los decretos legislativos, sea por vicios de
ella. El principio de constitucionalidad fondo o de forma 53
.
se cumple de diversas maneras en los
4.2. Ley N. 29884 que dio origen al
distintos sistemas jurdicos existentes en
D. L. N. 1111
los Estados. En trminos generales, pode-
mos distinguir dos formas principales: la Mediante Ley N. 29884 Ley que
delega al Poder Ejecutivo la facultad de
50 Chanam Orbe, Ral, Constitucin Poltica del
Per comentada, Editorial A.F.A., Lima, 2014, 52 Rubio Correa, El Sistema Jurdico. Introduccin
t. III, p. 1133. al Derecho, cit., p. 123.
51 Bernales Ballesteros, Enrique, La Consti- 53 Carpio Marcos, Edgar et al, La Constitucin
tucin de 1993, 6. ed., Idemsa, Lima, 2012, comentada, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, t. II,
p. 517. pp. 182 al 183

238 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
legislar en Materia Tributaria, Aduanera y (pues en todos los casos tendran que ser
de Delitos Tributarios y Aduaneros, en el declarados improcedentes).
artculo 2, puntos 4 y 12, se ha facultado Ergo, es necesario realizar un anlisis
al Poder Ejecutivo para: Modificar la del fundamento para la sustitucin de
Ley de Delitos Aduaneros respecto a la esta norma, su constitucionalidad res-
tipificacin de los delitos aduaneros y la pecto a la prohibicin de devolucin de
infraccin administrativa, la incautacin, mercancas; pese al archivo firme de dili-
la disposicin de mercancas, las circuns- gencias preliminares a nivel de Ministerio
tancias agravantes y las sanciones, adems, Pblico y, existencia de figuras procesales,
Modificar las leyes que regulan los proce- para lograr en sede judicial su devolucin,
sos judiciales vinculados a materia tribu- adems de la problemtica en su aplica-
taria y/o aduanera, y regular las medidas cin. Tambin, sobre si la devolucin de
cautelares dictadas por los rganos juris- mercancas o bienes, en procesos sobre
diccionales que estn vinculadas a las ma- delitos aduaneros, alcanza adems de los
terias antes sealadas; sin que ello incluya instrumentos y efectos, a los objetos de
materia relativa a ley orgnica; a mrito de delito, incluso en el caso donde haya exis-
esta norma se expide el D. Leg. N. 1111, tido una adquisicin bajo el supuesto de
donde en el artculo 6 se ha sustituido el buena fe registral.
artculo 13 de la LDA -sin tener en cuenta
que este precepto legal estaba derogado, 4.3. Anlisis de la exposicin de motivos
conforme al anlisis antes realizado y ad- del D. L. N. 1111, respecto a la
mitido por el propio Poder Ejecutivo-, all, sustitucin 54 del artculo 13 de
entre otros, se regulan el tema referido a la la LDA
devolucin de mercancas -extremo que es Los fundamentos de la exposicin
objeto de anlisis en el presente trabajo-, de motivos, del decreto legislativo que
prohibindose a nivel fiscal, no obstante, modifica la Ley N. 28008, Ley de los
disposicin firme de no ejercicio de la Delitos Aduaneros, en el extremo de la
accin penal y, a nivel judicial, en tanto
no medie sentencia absolutoria o auto
de sobreseimiento firme que disponga su 54 Hasta el trmino utilizado no es el correcto, pues se
devolucin. En el primer supuesto, se trata de una modificacin, que tiene carcter susti-
dispone que la devolucin de mercancas tutivo. La tcnica legislativa solo utiliza los trminos
aprobacin, derogacin o modificacin, conforme
debe ser evaluada por la Administracin el artculo 75 del Reglamento del Congreso de la
Aduanera, esto es, se somete la decisin Repblica. Cierto es ms bien, que se utiliza el
del Ministerio Pblico a la evaluacin de trmino sustituir, pues el texto original del artculo
Aduanas; en el segundo caso, las figuras de 13 de la LDA, fue derogado por el NCPP, por tanto
una norma derogada no poda ser modificada, sino
reexamen y variacin de incautacin que ms bien reestablecida. Ahora la fuente del derecho
regula el NCPP, seran inaplicables en los doctrina ha establecido como causas de cesacin de
procesos penales por delitos aduaneros la vigencia de las normas jurdicas legales, causas
internas o intrnsecas y causas externas o extrnsecas,

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 239


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


sustitucin de su artculo 13 seala bayeque y orden la restitucin del bien a
textualmente: la Administracin Aduanera (Expediente
N. 2008-0129-36-1710-JM-CI-01), la
El congreso de la Repblica por Ley misma que no pudo hacerse efectiva. (Pie
N. 29884 ha delegado en el Poder Eje- de pgina 12. Exposicin de motivos del
cutivo por un plazo de cuarenta y cinco Proyecto de Ley N. 03729/2009-PE).
(45) das calendario, la facultad de legislar
Con relacin a lo indicado precedente-
mediante Decreto Legislativo sobre materia
mente, se han verificado casos donde el
tributaria, aduanera, y de delitos tributarios
Ministerio Pblico dispuso la entrega pro-
y aduaneros []
visional de los bienes incautados o vehculos
Asimismo, el artculo 13 de la LDA prev a sus propietarios, bajo apercibimiento de
que las mercancas incautadas por mandato denunciar a los funcionarios aduaneros, ha-
del Fiscal Provincial competente se manten- biendo declarado previamente no ha lugar
gan en custodia de la Administracin Adua- a formalizar denuncia por delito de contra-
nera en tanto se expida la resolucin judicial bando, sin tener en cuenta lo normado en la
firme que ordene el decomiso o disponga Primera Disposicin Final del Reglamento
la devolucin al propietario, regulando de la LDA, aprobado por el Decreto Su-
dicha Ley en el Captulo III de su Ttulo II premo N. 121-2003-EF, que dispone la
las normas relativas a la disposicin de las entrega de estos bienes a la Administracin
mercancas e instrumentos que provienen Aduanera a efectos de que se verifique el
de estos delitos [...] cumplimiento de las formalidades aduane-
Del mismo modo se plantea sustituir el ras y de corresponder el correcto pago de
artculo 13 de la LDA, a fin de precisar los tributos de Importacin. (Pie de pgina
que resultar contrario a derecho los casos 13. Exposicin de motivos del Proyecto de
de devolucin por mandato judicial o fiscal Ley N. 03729/2009, donde se citan las
de mercancas materia del delito aduanero Resoluciones Fiscales N. 344-2007-MP-
o de los instrumentos que se utilizaron para 2FPMC y N. 440-2007-MP-2FPMC de
la comisin de los mismos, si previamente la Fiscala Provincial Mixta de Canchis).
no media una resolucin judicial firme que En tal sentido, consideramos que resulta
disponga la devolucin de dichos bienes, necesario prohibir que las mercancas in-
se plantea esto toda vez que en la prctica cautadas por la comisin de estos delitos se
judicial dentro de los procesos penales vean afectadas por maniobras que permiten
o va acciones de garanta, sin que haya muchas veces su internamiento ilegal a
concluido con resolucin firme el proceso nuestro pas, incumplindose lo dispuesto
penal, se ordena la devolucin de las mer- en el precitado artculo 13 de la LDA, y lo
cancas o instrumentos, tal como sucedi establecido en la Primera Disposicin Final
en el caso del Juzgado Mixto de Chiclayo de su Reglamento [...]
que orden la entrega de un vehculo in-
cautado por contrabando a su propietario, De ah que, el fundamento del
medida que fue revocada por la Sala de Poder Ejecutivo contenido en la ex-
Derecho Constitucional y Social de Lam- posicin de motivos, para modificar el
artculo 13 de la LDA, se resume en lo
dentro de esta ltima se encuentran la derogacin siguiente:
(derogacin expresa, derogacin tcita y derogacin
indirecta de las leyes subordinadas) . Ver Espinoza Es contrario a derecho que el Poder
Espinoza, Juan, Los Principios Contenidos en el Judicial o Ministerio Pblico, de-
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984,
pp. 74 al 102. vuelvan mercancas o instrumentos

240 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
de delito aduanero (debi decir es frvolo, sino trivial, pues bajo ese crite-
objetos e instrumentos, pues estos rio cada vez que un juez o fiscal, dicta un
ltimos tambin son mercancas), pronunciamiento contrario a derecho,
sin la existencia de resolucin judicial habra que modificar la norma, ms,
firme que la disponga. En un proce- regular la prohibicin de mercancas
so penal tramitado ante el Juzgado en todos los supuestos, esto es, objetos,
Mixto de Chiclayo, el a quo devolvi instrumentos y efectos vulnera derechos
un vehculo a su propietario sin em- fundamentales y el objeto de las medidas
bargo, el ad quem de Lambayeque cautelares reales, en un proceso penal por
aunque la Sala de Derecho Consti- delito aduanero.
tucional y Social de Lambayeque, no
existe, revoc la decisin y orden MARCIAL RUBIO dice:
su restitucin a la Administracin
Aduanera (la pregunta aqu sera,
por qu se tendra que restituir el Ante una laguna
bien a Aduanas, si esta solo tiene la del derecho se apli-
condicin de custodio de mercancas ca el mtodo de la
analoga, que con-
incautadas?). siste en atribuir la
En dos casos tramitados ante la Fisca- misma consecuen-
la Mixta de Canchis-Cusco, ante la cia prevista en una
decisin de no ejercicio de la accin norma positiva del sistema, a un su-
puesto de hecho que originalmente
penal, se dispuso la entrega provisio- no la implica, a travs, del argumento
nal de vehculos a sus propietarios, de [] quien puede los ms puede lo
con el apercibimiento de denunciar menos.
a los funcionarios de aduanas en
caso de incumplimiento, sin tener en Lo cierto es que el Poder Ejecutivo,
cuenta la Primera Disposicin Final notoriamente influenciado por la
del RLDA. Administracin Aduanera55, -quienes
Por tanto, el fundamento para la
sustitucin del artculo 13 de la LDA, es 55 Evidentemente la exposicin de motivos del D.
Leg. N1111, ha sido transcrita o tiene origen en
que un juez de Lambayeque y un fiscal documento de la SUNAT, por cuanto en la ltima
de Canchis-Cusco, en pronunciamiento parte del mismo se indica: Asimismo, debemos
contrario a derecho, han dispuesto la sealar que si bien nuestra institucin puede
devolucin de vehculos a sus propie- adjudicar a una institucin estatal mercancas
objeto material de un delito una vez finalizado
tarios, en el caso del fiscal, adems sin el proceso penal, debemos tener en considera-
observar la Primera Disposicin Final del cin que antes de efectuar dicha disposicin la
RLDA; por lo que era necesario prohibir Administracin Aduanera tendra que evaluar
maniobras para el internamiento ilegal que los bienes a adjudicar se utilicen de acuerdo
a las atribuciones o facultadas de la entidad estatal
de mercancas. Este fundamento no solo beneficiada(subrayado y sombreado nuestro).

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 241


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


son renuentes a cumplir los mandatos instrumentos empleados para su comisin,
judiciales y fiscales respecto a la devolu- alcanza igualmente a las resoluciones o
disposiciones dictadas por el Ministerio P-
cin de vehculos y otros- ha optado por blico, si luego de la investigacin preliminar
una opcin contraria a derecho, desco- o de las diligencias preliminares, se declare
nociendo y limitando las atribuciones que no procede promover la accin penal
y facultades que la Constitucin y el o se disponga el archivo de la denuncia. En
NCPP han otorgado al Poder Judicial y dichos casos corresponder a la Adminis-
tracin Aduanera la evaluacin de la devo-
al Ministerio Pblico. lucin de estas mercancas, bienes, efectos,
medios de transporte e instrumentos del
4.4. Texto actual del artculo 13 de la delito, previa verificacin del cumplimiento
LDA de las obligaciones tributarias aduaneras que
amparen su ingreso lcito, internamiento,
El Fiscal ordenar la incautacin y secues-
tenencia o trnsito en el territorio nacional.
tro de las mercancas, medios de transporte,
bienes y efectos que constituyan objeto del De incautarse dichas mercancas, medios de
delito, as como los instrumentos utiliza- transporte, bienes y efectos que constituyan
dos para la comisin del mismo, los que objeto del delito por otras autoridades,
sern custodiados por la Administracin lo incautado ser puesto a disposicin de
Aduanera en tanto se expida el auto de la Administracin Aduanera con el do-
sobreseimiento, sentencia condenatoria cumento de ley respectivo, en el trmino
o absolutoria proveniente de resolucin perentorio de tres (3) das hbiles. Esta
firme, que ordene su decomiso o disponga disposicin regir sin perjuicio del deber de
su devolucin al propietario. comunicar a la Administracin Aduanera la
incautacin efectuada, dentro del trmino
Queda prohibido bajo responsabilidad,
de veinticuatro (24) horas de producida.
disponer la entrega o devolucin de las
mercancas, medios de transporte, bienes Del anlisis de esta norma, al con-
y efectos que constituyan objeto del deli- trastarla con su texto original, se despren-
to, as como de los medios de transporte de lo siguiente:
o cualquier otro instrumento empleados
para la comisin del mismo, en tanto no Se mantiene el supuesto de que El
medie sentencie absolutoria o auto de Fiscal ordenar -no obstante los de-
sobreseimiento proveniente de resolucin fectos advertidos y analizados antes-,
firme que disponga su devolucin dentro
del proceso seguido por la comisin de ms, se agrega el texto as como los
delitos aduaneros. En el caso de vehculos instrumentos utilizados para la comi-
o bienes muebles susceptibles de inscripcin sin del mismo, es decir, la facultad
registral, queda prohibido, bajo responsabi- coercitiva fiscal -se entiende que tam-
lidad, sustituir la medida de incautacin o
secuestro de estos bienes por embargos en
bin alcanza a la autoridad policial,
forma de depsito, inscripcin u otra que conforme al NCPP-, ahora alcanza
signifique su entrega fsica al propietario o a los instrumentos del mismo; esta
poseedor de los mismos. aclaracin era innecesaria e incom-
La prohibicin de disponer la entrega o pleta es, pues el NCCP ya regula
devolucin de las mercancas, medios de tal supuesto y no se hace referencia
transporte, bienes y efectos que consti-
tuyan objeto del delito, as como de los a los efectos de delitos aduaneros

242 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
(dinero, ganancias y otros, lo que es las medidas cautelares reales en sede
comn encontrar en intervencin u judicial, llegndose a la aberracin
operativos por delitos aduaneros). jurdica de prohibir la devolucin; no
Adems, inclume est la condicin obstante decisin firme de no ejercicio
de custodio de mercancas de la Ad- de la accin penal, facultndose a
ministracin Aduanera. la Administracin Aduanera la eva-
Se agrega un segundo prrafo que pro- luacin de la devolucin de objetos
hbe bajo responsabilidad disponer e instrumentos del delito. Respecto
la devolucin o entrega de objetos e a la facultad de verificacin de la
instrumentos de delito; mientras no administracin aduanera, ex post al
exista sentencia absolutoria o auto de no ejercicio de la accin penal, tal su-
sobreseimiento firme que disponga puesto ya se encontraba regulado en la
su devolucin. En el caso de bienes Primera Disposicin Final de RLDA,
que puedan ser inscritos en sede lo que se ha hecho en realidad es repe-
registral, queda prohibido sustituir la tirlo en el artculo 13 de la LDA; sus
incautacin o secuestro por embargo alcances contrarios a la Constitucin y
en forma de depsito, inscripcin u la ley, han sido ampliamente tratados
otra que ordene su entrega fsica al anteriormente.
propietario o poseedor de los mismos. El ltimo prrafo del texto original
En un tercer prrafo agregado, la y el actual, regula que cuando otras
prohibicin de entrega o devolucin autoridades -Quines?, si ninguna
de objetos e instrumentos de delito otra autoridad tiene facultades para
aduanero, alcanza a las resoluciones incautar bienes vinculados a delitos
o disposiciones del Ministerio P- aduaneros y la facultad fiscal/poli-
blico, que no promueva la accin cial est ya regulada por el NCPP-
penal; en tal caso la administracin incauten objetos -se mantiene la
aduanera debe evaluar la devolucin limitacin solo a tal supuesto, no al-
de estos bienes, previa verificacin canzara los instrumentos y efectos-,
del cumplimiento de las obligaciones de delito aduanero, debe ser puesto
tributarias aduaneras que amparen su a disposicin de la Administracin
ingreso lcito, internamiento, tenencia Aduanera en el trmino de tres
o trnsito en el territorio nacional. En das, con el documento de ley (se
otras palabras, se fija una prohibicin entiende con el acta de intervencin
a nivel judicial y fiscal de devolucin policial e incautacin). Se agrega que
de mercancas o bienes, regulndose quienes incauten las mercancas o
una regla de confiscacin del derecho bienes deben comunicar tal hecho
de propiedad, sin otorgar a los afecta- a la Administracin Aduanera en
dos con la medida cautelar de incau- el trmino de 24 horas, es decir, el
tacin, la posibilidad de cuestionar director de la investigacin penal y la

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 243


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


autoridad policial, deben comunicar manos pueden ser definidos como el
sus acciones al custodio de la mer- conjunto de bienes humanos que han
canca, establecindose ilegalmente de ser reconocidos y garantizados por
un control de un tercero ajeno a el derecho a fin de permitir a la persona
la investigacin de delitos aduaneros, alcanzar cuotas de perfeccin humana en
supuesto inaplicable pues de realizar- la medida que logra satisfacer necesida-
se la incautacin bastar que el fiscal des o exigencias propias y efectivamente
o autoridad policial por mandato del humanas. As, los derechos humanos
primero, dispongan el traslado de lo se convierten en la principal va con la
incautado a los almacenes de aduanas que cuenta el derecho para justificar su
para su custodia. existencia como constructo, al favorecer
Se advierte ms bien, que quien ha con ellos el pleno desarrollo de la persona
redactado el texto actual del artculo 13 humana56.
de la LDA desconoce principios y garan-
tas constitucionales, atribuciones cons- FELIPE VILLAVICENCIO dice:
titucionales otorgadas al Poder Judicial,
Ministerio Pblico y Autoridad Policial,
medidas cautelares, principios y fines de La vigencia de la
ley penal concluye
las mismas, entre otros, pues lo que se con la derogacin
ha regulado evidencia que por prohibir que solo es posible
normativamente, la devolucin de por otra ley y por
mercancas en delitos aduaneros se ha declaracin expresa
desnaturalizado en regulacin especial, el de incompatibili-
tratamiento de medidas cautelares reales, dad entre la nueva ley y la anterior, o
cuando la materia de esta est ntegra-
en materia penal aduanera, ms bien se mente regulada por aquella.
retrotrae la problemtica generada hasta
antes de la entrada en vigencia del NCPP Consecuentemente, si el reconoci-
y que tambin ha sido antes ampliamente miento positivo de los derechos funda-
analizada y cuestionada. mentales (comnmente, en la Norma
Fundamental de un ordenamiento) es
4.5. Derechos humanos, derechos funda-
presupuesto de una exigibilidad como
mentales y derechos constitucionales
lmite al accionar del Estado y de los
Es usual que el operador jurdico propios particulares, tambin lo es su
confunda o maneje de manera smil los connotacin tica y axiolgica, en tanto
conceptos de derechos humanos, dere- manifiestas concreciones positivas del
chos fundamentales y derechos constitu-
cionales, por lo que es necesario clarificar
su diferencia para entender los alcances 56 Castillo Crdova, Luis, Los derechos consti-
tucionales. Elementos para una teora general, 3.
del presente trabajo. Los derechos hu- ed., Palestra, Lima, 2007, p. 37.

244 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
principio-derecho de dignidad humana, 4.6. Derecho de propiedad y principio de
preexistente al orden estatal y proyecto en no confiscatoriedad
l como fin supremo de la sociedad y del La propiedad es el derecho real es
Estado (artculo 1 de la Constitucin)57. decir, el derecho sobre las cosas ms
Los derechos fundamentales son completo que existe porque contiene to-
definidos como aquella parte de los das las potestades que se pueden ejercitar
derechos humanos que se encuentran sobre ellas: usarlas, disfrutarlas, disponer-
garantizados y tutelados expresa o im- las y recuperarlas reivindicarlas se dice
plcitamente por el ordenamiento cons- tcnicamente a esto ltimo cuando otro
titucional de un Estado en particular. Su las usurpa. La propiedad, sin embargo,
denominacin responde al carcter bsi- no es un derecho absoluto: debe ser
co o esencial que estos tienen dentro del ejercitada dentro de los lmites de la ley y
sistema jurdico instituido por el cuerpo en armona con el bien comn. Siempre
poltico58. Los derechos fundamentales en todo derecho que otorga la sociedad,
son aquellos que protegen a la persona hay una dimensin social que no puede
y establecen de manera positiva sus li- dejar de ser tomada en cuenta porque,
bertades59. En lo que atae a la expresin en ltima instancia, los derechos existen
derechos fundamentales y derechos consti- porque existe el todo social61. La propie-
tucionales se debe partir de la aceptacin dad es un derecho econmico de primer
de que todos los derechos contenidos en orden62, es un derecho fundamental
el texto constitucional peruano pueden de segunda generacin. El ejercicio de
ser denominados como derechos constitu- la propiedad solo puede ser objeto de
cionales. Esta afirmacin no necesita de privacin cuando existen razones de
mayor fundamentacin ni justificacin, seguridad nacional o necesidad pblica.
pues a los derechos se les est calificando La seguridad nacional puede ser invocada
segn el nombre de la norma que los para la adopcin de medidas especficas
contiene reconocidos: los derechos son que el Estado establece para preservar o
derechos constitucionales porque estn lograr el control de una pluralidad de
reconocidos en la Constitucin.60 influencias que atentan contra la existen-
cia, desarrollo y continuidad del propio
cuerpo poltico. La necesidad pblica
57 Bernales Ballesteros, Enrique, La Constitu-
cin de 1993, 6. ed., Idemsa, Lima, 2012, p.89, puede ser invocada para la adopcin de
citando la STC 1417 - 2004 - PA/TF, F. J. 2. medidas que el Estado establece para ase-
58 Garca Toma, Vctor, Derechos fundamenta-
les, 2. ed., Editorial ADRUS, Lima, 2013, 61 Rubio Correa, Marcial, Para conocer la
p. 7. Constitucin de 1993, 2. ed., Fondo Editorial
59 Chanam Orbe, Constitucin poltica del Per Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
comentada, cit., t. II, p. 609. 2009, p. 139.
60 Castillo Crdova, Los derechos constituciona- 62 Chanam Orbe, Constitucin poltica del Per
les, cit., p. 87. comentada, cit., p. 1019.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 245


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


gurar el beneficio, ventaja o utilidad del ilegtimas de terceros o aquellas pro-
conjunto de los ciudadanos (carreteras, ducidas por causas extraas. En efecto,
servicios, bibliotecas pblicas, etc.)63. Porde nada valdra el reconocimiento de la
ello, el Tribunal dice que el ejercicio de lapropiedad si es que el sistema podra ser
propiedad debe ser compatibilizado con perforado fcilmente por accin de los
el ejercicio de la propiedad de los dems, terceros, o por errores del sistema, que
con los derechos constitucionales y con lograsen alterar, menoscabar o derogar
el bien comn y el inters general: el el derecho ajeno, sin necesidad de la
ejercicio del derecho a la propiedad no es voluntad del titular65. La inmunidad del
absoluto, e importa limitaciones legales derecho de propiedad puede derogarse
que tienen por finalidad armonizar: a travs de la expropiacin o de otros
- El derecho de propiedad individual mecanismos surgidos de la ley, pero que
con el ejercicio del mismo por parte tengan amparo directo o indirecto en la
de los dems individuos. Constitucin 66
.
- El derecho de propiedad individual El principio de no confiscatoriedad
con el ejercicio de las restantes liber- est contenido de manera expresa en
tades individuales. el artculo 74 de la Constitucin, en
- El derecho de propiedad individual la parte que manda: Ningn tribu-
con el orden pblico y el bien co- to puede tener efecto confiscatorio.
mn.64 Confiscar es privar a una persona de su
propiedad sin procedimiento debido
El aseguramiento del derecho no ni pago previo de indemnizacin justi-
solo puede aplicarse a los casos de inter- preciada. Esta definicin del concepto
venciones estatales a travs de restriccio- proviene del artculo 70 de la propia
nes ilegtimas o expropiaciones de hecho, Constitucin, en la parte que dice: A
sino que tambin constituye un escudo nadie puede privarse de su propiedad
(inmunidad) frente a las intromisiones sino, exclusivamente, por causa de se-
guridad nacional o necesidad pblica,
63 Garca Toma, Derechos fundamentales, cit., p. declarada por ley, y previo pago en efec-
411. tivo de indemnizacin justipreciada que
64 Rubio Correa Marcial et al, Los derechos incluya compensacin por el eventual
fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, anlisis de los artculos 1, 2 y 3 perjuicio. Expropiacin y confisca-
de la Constitucin, Fondo Editorial Pontificia cin son dos hechos de privacin de la
Universidad Catlica del Per, Lima, 2010, p. propiedad que tienen calidad de lcito
517. Citando la Sentencia del Tribunal Consti-
tucional emitida el 11 de noviembre del 2003,
en el Exp N. 0008-2003-AI/TC sobre accin 65 Gonzales Barrn, Gnther Hernn, La
de constitucionalidades interpuesta por don Constitucin comentada, Gaceta Jurdica, 2. ed.,
Roberto Nesta Brero en representacin de 5728 Lima, 2013, t. II, p. 221.
ciudadanos, contra el artculo 4 del Decreto de 66 Gonzales Barrn, La Constitucin comentada,
Urgencia N. 140 2001. cit., p. 221.

246 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
el primero y de ilcito el segundo. En la en perjuicio del propietario de un bien
expropiacin que cumplen los requisitos incautado sujeto a un proceso penal,
genricamente indicados en la parte no permitindole que este haga uso de
del artculo 70 de la Constitucin que mecanismos legales, para contrarrestar
acabamos de citar. En la confiscacin o cuestionar en sede fiscal o judicial tal
se incumplen uno o ms de ellos. El medida, lo contrario importa, como
efecto prctico de la expropiacin es el ocurre en el caso de los bienes incauta-
traslado del derecho de propiedad de dos en delitos aduaneros a mrito del
quien lo tena a quien se beneficia con texto actual del artculo 13 de la LDA,
la expropiacin del bien (normalmen- una confiscacin de bienes, pues se debe
te el Estado o algn concesionario de esperar un pronunciamiento judicial
servicios pblicos o de explotaciones de fondo firme para lograr tal fin, no
declaradas de inters nacional). El obstante que las medidas cautelares
efecto prctico de la confiscacin es son instrumentales, en tanto haya sido
que se produce un acto ilcito contra la confirmada por el rgano jurisdiccional
propiedad de alguien (y eventualmente y, son provisionales, es decir pueden
puede producirse tambin un delito), variar, se entiende antes de la existencia
todo lo cual da al propietario perjudi- de pronunciamiento final de fondo.
cado el derecho de utilizar las acciones
conducentes al restablecimiento de su 4.7. Restriccin de derechos fundamen-
derecho de propiedad conculcado67. tales
Entonces, si el estado a travs del Respecto a la restriccin de derechos
ius puniendi, tiene el derecho de aplicar fundamentales, la limitacin alude a
sanciones penales y para ello otorga aquellos menguamientos o reducciones
facultades al Ministerio Pblico, como establecidas por el legislador ordinario,
titular de la carga de la prueba en un previa y expresa habilitacin constitu-
proceso penal, entre ellas, la posibilidad cional.68 Las limitaciones pueden ser
de ejecutar medidas cautelares reales establecidas como lmites expresos,
sobre bienes o mercancas, para fines de lmites implcitos, lmites habilitados y
investigacin y de ser el caso de ulterior lmites inmanentes. La doctrina seala
decomiso -de manera obligatoria en el tambin la existencia de criterios de topes
caso de objetos de delito aduanero-, no a las restricciones legislativas; ergo, de
puede hacer uso irrestricto de tal de- condicionamientos o de determinacin
recho, sin observar la limitaciones que de lmites a la fijacin de lmites.
la Constitucin y el NCPP establecen, Ello a efectos de asegurar una correcta
accin restrictiva. Estos son el respeto al
67 Rubio Correa, Marcial, La interpretacin de
la constitucin segn el Tribunal Constitucional,
Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica 68 Garca Toma, Derechos fundamentales, cit., p.
del Per, Lima, 2008, p.143. 32.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 247


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


principio de legalidad y la aprobacin del la persona sometida a investigacin penal
test de proporcionalidad. El principio de y juzgamiento. En lneas generales el le-
legalidad expone una pauta basilar que gislador ha regulado los criterios rectores
exige que la actuacin del legislador se a seguir, sin perjuicio de las disposiciones
realice dentro del marco de competencias que rigen para cada caso: necesidad de
y atribuciones fijadas por la Constitucin decisin judicial, solo se dictan por los
y la ley; as como que su tarea se lleve jueces; taxatividad de la medida, es decir,
a cabo de conformidad con el marco que este prevista en la ley, motivacin de
procesal correspondiente. El test de pro- la decisin judicial, como exigencia cons-
porcionalidad expone que se acredite la titucional y procesal; pedido del fiscal
conexin directa, indirecta y relacional o del imputado para efecto de variar la
entre la causa que origina la limitacin medida impuesta en su contra; existencia
y el efecto que se consigna en ello; vale de elementos de conviccin (pruebas); fina-
decir, que la consecuencia jurdica esta- lidad de la medida; proporcionalidad de la
blecida sea unvocamente previsible y misma.70 Existen en puridad de la verdad,
justificable a partir del hecho ocasionante justas razones que legitiman la privacin
de la restriccin por va legislativa.69 o restriccin a los derechos fundamenta-
les consagrados en el artculo 2 de nuestra
LUIS CASTILLO CRDOVA dice:
Constitucin Poltica del Estado. Surgen
pues, razones valederas que se sostienen
sobre los ideales de justicia y derecho,
As, los derechos concretamente, el inters social en la
humanos se con- persecucin del delito y la eficacia de los
vierten en la princi- fines procesales, ambos valores y fines son
pal va con la que
cuenta el derecho esenciales e irrenunciables en el marco
para justificar su del Estado democrtico de derecho. En
existencia como otras palabras: la aplicacin del derecho
constructo, al favorecer con ellos el a los conflictos sociales producidos por el
pleno desarrollo de la persona huma- delito, es la nica forma racional y leg-
na. tima de restablecer la paz social alterada,
y su aplicacin prctica se concretiza a
Las medidas de coercin penal
partir del sometimiento del autor o par-
tienen por finalidad asegurar la presen-
tcipe a un proceso penal con todas las
cia del imputado al proceso penal y el
garantas. Y, para que este procedimiento
resultado definitivo de la decisin judi-
penal pueda llegar a su objeto y fines pro-
cial. Estas medidas permiten limitar o
puestos necesita de la adopcin de ciertas
restringir los derechos fundamentales de
medidas que suponen la restriccin o

69 Garca Toma, Derechos fundamentales, cit., pp. 70 Sanchez Velarde, Pablo, Cdigo procesal penal
33-34. comentado, Idemsa, Lima, 2013, p.33.

248 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
privacin de ciertos derechos fundamen- la devolucin del bien(es) incautado(s),
tales, y a estas decisiones jurisdiccionales es una aberracin jurdica, por eso la re-
se les denomina medidas limitativas de gulacin de la incautacin del artculo 13
derechos71. La restriccin de derechos de la LDA, respecto a la prohibicin de
fundamentales solo puede entenderse devolucin de bienes incautados, resulta
constitucionalmente legtima, si se au- confiscatoria del derecho de propiedad.
toriza judicialmente para alcanzar un
fin constitucionalmente legtimo, como 4.8. Principios de proporcionalidad, razo-
acontece cuando la medida restrictiva se nabilidad y test de proporcionalidad
adopta para la prevencin y represin Son dos cosas distintas los princi-
de delitos calificables de infracciones pios de razonabilidad y proporcionali-
punibles graves y en la que se respecta dad que se aplican tanto fuera del test
los principios y derechos constitucionales como dentro de l y el test mismo,
vinculndose estos con los elementos que no es sino un mtodo a seguir en
y datos disponibles en el momento en ciertas circunstancias para aportar luz,
que se adopta la medida restrictiva del precisamente, sobre la razonabilidad
derecho fundamental.72 y la proporcionalidad en un caso con-
Entonces, si se restringe un derecho creto. Una cosa es de destacar aqu, sin
fundamental, entre ellos, el derecho de embargo. Desde el punto de vista de la
propiedad, va incautacin de mercancas Constitucin peruana, razonabilidad y
o bienes del imputado o tercero, esto se proporcionalidad no son en absoluto
hace bajo determinadas exigencias -ar- equivalentes al test de proporcionalidad
tculo VI del TP del NCPP y artculos tal como lo conocemos: este no agota el
202 al 204 del NCPP-, y para lograr los contenido constitucional de aquellos dos
fines del esclarecimiento del proceso, conceptos.73 En sntesis, los conceptos de
ms, garantizar el resultado definitivo del razonabilidad y proporcionalidad deben
pronunciamiento judicial penal, por lo ser diferenciados entre s porque signifi-
que limitar la posibilidad de que ex post se can cosas distintas. A la vez, tienen un
cuestione la misma en sede judicial quin significado jurdico mucho ms amplio
la ejecut ante el no ejercicio de la accin que el test de proporcionalidad y no
penal o quin la instrumentaliz va con- pueden ser reducidos a l. El test tiene
firmacin judicial, no puedan disponer razn de ser como un procedimiento
metodolgico para casos determinados,
que aporta luz en ciertas circunstancias
71 Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral, Derecho
procesal penal, sistema acusatorio, teora del caso
y tcnica de litigacin oral, Rodhas, Lima, 2012, 73 Rubio Correa, Marcial, El test de proporcio-
t. I, p.95. nalidad en la jurisprudencia del Tribunal Cons-
72 Cceres Julca, Roberto, Comentarios al Ttulo titucional peruano, Fondo Editorial Pontificia
Preliminar del Cdigo procesal penal, Grijley, Universidad Catlica del Per, Lima, 2011,
Lima, 2009, p. 267. p.20.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 249


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


a la razonabilidad y la proporcionalidad valores y principios constitucionales.
en una determinada ocurrencia de la Esto quiere decir que la razonabilidad no
realidad74. El principio de razonabilidad solo tiene que ver con el razonamiento,
exige que las conductas o, en trminos sino tambin con los valores y principios
jurdicos, los actos, para dar el signifi- aceptados, que desde luego y en funcin
cado de contenido voluntario que los de lo dicho en el prrafo anterior no de-
sujetos realizan frente a los hechos y cir- ben ser solo los de la persona que acta,
cunstancias, deben cumplir el requisito sino tambin los que son generalmente
de ser generalmente aceptados por la aceptados en la sociedad como vlidos.
colectividad como adecuada respuesta a Adems de lo anterior, la razonabilidad
los retos que presenta la realidad frente exige imparcialidad, en sentido de quien
al actuar humano jurdicamente rele- acta no beneficie impropiamente ms a
vante75. unos que a otros, y justificacin tcnica
El Tribunal Constitucional ha dado cuando la haya, es decir, el recurso a los
indicios adicionales sobre el contenido conocimientos humanos en general para
del principio de razonabilidad. Las prin- fundamentar las decisiones. Tambin es
cipales son las siguientes: La razonabili- exigible por razonabilidad que se apli-
dad se funda en argumentos de carcter quen las mismas normas y se generen
objetivo y no subjetivo. No depende de iguales consecuencias en las situaciones
lo que una persona pueda considerar anlogas. Es el mtodo de integracin
correcto, y tampoco de lo que beneficie jurdica denominado analoga a pari,
a una persona o a un pequeo grupo. Lo que consiste en que, donde hay la misma
razonable es tal solo en el contexto de lo razn, hay el mismo derecho76 y 77.
que generalmente acepta como correcto El principio de proporcionalidad
la sociedad o un grupo social especfico en sentido amplio es el primer test de
en su conjunto. Esa ltima referencia a legitimacin que ha de superar cualquier
los grupos alude a mbitos especializados intervencin penal, vinculando a todos
de la sociedad, como por ejemplo el de los poderes pblicos. Este principio debe
los universitarios, el de los obreros ser respetado no solo en el momento de
o el de los ingenieros. Tratando de la creacin del derecho penal, sino tambin
nocin de igualdad, el Tribunal dijo que en el momento de su aplicacin por los
requera razonabilidad y, por eso, enten-
di que dicha nocin fuera admisible
desde la perspectiva de los preceptos, 76 Rubio Correa, La interpretacin de la Cons-
titucin segn el Tribunal Constitucional, cit.,
pp.165 - 166
74 Rubio Correa, El test de proporcionalidad en 77 Menciona, las sentencias del 27 enero 2003,
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional expediente 2947-2002-AA-TC; 26 marzo 2003,
peruano, cit., p.21. expediente 0261-2003-AA-TC; 23 octubre
75 Rubio Correa, La interpretacin de la Constitu- 2002, expediente 0141-2002-AA-TC y 1 di-
cin segn el Tribunal Constitucional, cit., p.164 ciembre 2003, expediente 0006-2003-AI-TC.

250 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
Jueces o tribunales o incluso en el mo- Sin embargo, no podemos pasar
mento de ejecucin de las sanciones que por alto que el legislador ha plasmado
en el caso concreto sean impuestas por expresamente el principio de propor-
aquellos.78 El principio de proporciona- cionalidad en sentido estricto en el
lidad mide la calidad o cantidad de dos art. 103 del CP en relacin con algunas
elementos jurdicos (o de elementos con de estas consecuencias accesorias, en con-
relevancia jurdica) comparativamente creto, el comiso de efectos provenientes
entre s, de manera que no haya un del delito. Este reconocimiento parcial
exceso de volumen, de significacin o por parte del legislador no nos impide re-
cuanta entre uno y otro a partir de las clamar la observancia de este principio y
consideraciones que se hacen en relacin del resto de subprincipios que integran el
con cada tiempo y lugar. Desde luego, y principio de proporcionalidad en sentido
aunque el Tribunal no se haya referido a amplio, en relacin con todas las conse-
esto en las citas aludidas, la proporciona- cuencias accesorias previstas en el Cdigo
lidad no depende de criterios absolutos penal peruano, ms an si tenemos en
sino de criterios relativos al tiempo y cuenta que las mismas inciden de una
al lugar en que se resuelve el problema forma muy grave sobre terceros ajenos
jurdico. En otras palabras, depende de al comportamiento delictivo y que, al
las ideas predominantes en la sociedad no encontrarnos entre penas, no pueden
o en el grupo social que se trate, sobre venir limitadas por el principio de culpa-
las proporciones aproximadas que es bilidad sino, tal y como sucede con las
necesario aplicar en dicha situacin. Esto medidas de seguridad, por el principio
vincula al principio de proporcionalidad de proporcionalidad.80 En el Per, fue la
con el de razonabilidad. La diferencia sentencia 00452004-PI-TC la que dio
est en que, mientras la razonabilidad forma final al test de proporcionalidad.
consiste en expresar buenas razones para La cita textual es la siguiente: Estructura
la conducta frente a las ocurrencias de del principio de proporcionalidad en el
la realidad, la proporcionalidad busca anlisis de la infraccin de la igualdad.
encontrar una adecuada relacin de 33. Este principio ha de emplearse a tra-
volumen, significacin o cuanta entre vs de sus sub principios, de idoneidad,
dos elementos jurdicos (o de relevancia necesidad y de proporcionalidad en sen-
jurdica entre s)79. tido estricto. Conforme a esto, los pasos
que se han de efectuar para ello son los
siguientes: a) Determinacin del trata-
78 Aguado Correa, Teresa, El principio de pro- miento legislativo diferente: la interven-
porcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal cin en la prohibicin de discriminacin.
Constitucional peruano, en AA.VV., El Derecho
Constitucional penal, Idemsa, Lima, 2013, pp.
23 24 80 Aguado Correa, El principio de propor-
79 Rubio Correa, La interpretacin de la Constitu- cionalidad en la jurisprudencia del Tribunal
cin segn el Tribunal Constitucional, cit., p.170 Constitucional peruano, cit., p.49

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 251


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


b) Determinacin de la intensidad de 4.9. Restriccin del derecho de propiedad
la intervencin en la igualdad. c) Deter- en delitos aduaneros
minacin de la finalidad del tratamiento
diferente (objetivo y fin). d) Examen de 4.9.1. Razones
idoneidad. e) Examen de necesidad. f) La Const. y el NCPP promulgado
Examen de proporcionalidad en sentido por el D. Leg. N. 957, confieren al
estricto o ponderacin81. Si sometemos Ministerio Pblico el rol conductor
el artculo 13 de la LDA, respecto a la de la investigacin y la carga de
prohibicin de no devolucin de bienes sostener la acusacin y presentar
incautados -excepcin objeto de delito los elementos de prueba en juicio.
aduanero-, al test de proporcionalidad, Consecuentemente, le asigna tam-
fcilmente advertimos que este no su- bin atribuciones con relacin a la
pera el mismo, pues es incompatible a conservacin, cuidado y control de
la Constitucin. los objetos del delito y las especies
relacionadas con el mismo82. Esta es
VCTOR GARCA TOMA dice: la razn por la que, en casos de peli-
gro en la demora (se debe entender
como flagrancia delictiva o razones
As, los derechos de urgencia, ms no, a la duracin
humanos se con-
vierten en la princi- del proceso penal), se faculta al Mi-
pal va con la que nisterio Pblico y bajo su direccin a
cuenta el derecho la autoridad policial, a ejecutar direc-
para justificar su tamente o disponer medidas coerciti-
existencia como vas reales, esto es, la incautacin y la
constructo, al favorecer con ellos el inmovilizacin de bienes vinculados
pleno desarrollo de la persona huma-
na. a delitos aduaneros (cualquier tipo de
delitos, siendo irrelevante el quantum
de la pena), ms, mantener bajo su
custodia y control los bienes incau-
tados, sometindolos a cadena de
custodia para garantizar el principio
81 Rubio Correa, El test de proporcionalidad en la
de mismidad, pues ser l, quien de
jurisprudencia del Tribunal Constitucional perua- ser el caso, haga uso de los mismos
no, cit., p. 21, Citando la Sentencia del Tribunal
Constitucional emitida el 29 octubre 2005 en
el Exp. 0045-2004-PI-TC sobre proceso de
inconstitucionalidad interpuesto por el Colegio
de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el 82 Primer prrafo de la presentacin del Regla-
artculo 3 de la Ley N. 27466, modificatoria mento de Supervisin de Organismos de Bie-
de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la nes Incautados, aprobado por Resolucin N.
Magistratura. 729-2006-MP-FN del 15 junio 2006.

252 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
va exhibicin para su examen por la suficientes elementos de conviccin,
partes, en sede de juzgamiento83. ms, tanto la resolucin que dicte el
En todo el proceso penal, se debe ar- juez y el requerimiento del Minis-
monizar debidamente las garantas y terio Pblico, deben ser motivados,
derechos fundamentales con los criterios suficiente motivacin, esto para
de eficacia en la investigacin y perse- garantizar una resolucin arbitraria
cucin del delito; de lo contrario se por indebida motivacin y vulnera-
puede llegar, por un lado, a la arbi- cin del principio de interdiccin de
trariedad, o por otro, a la impunidad, la arbitrariedad85. Para la validez de
en desmedro de la legitimidad de la una medida cautelar, concurren los
Administracin de justicia penal, que principios rectores: instrumentabili-
podra mostrarse incapaz de resolver dad, urgencia o peligro en la demora,
los conflictos sociales generados proporcionalidad, variabilidad o
con la comisin del delito, en tal provisionalidad y jurisdiccionalidad.
sentido, si constitucionalmente se La incautacin segn el NCPP puede
ha concedido al Fiscal la facultad de ser dual: como medida de bsqueda
la conduccin de la investigacin del de pruebas y restriccin de derechos
delito y la titularidad de la accin pe- (artculos 218 al 223, La exhibicin
nal; imponindole la obligacin de la e incautacin de bienes) y como
carga de la prueba, los instrumentos medida de coercin (artculos 316 al
procesales con los que debe cumplir 320, La incautacin); en el primer
tales cometidos deben ser herra- caso, su funcin es primordialmente
mientas los que debe cumplir tales conservativa y luego probatoria,
cometidos deben ser herramientas que ha de realizarse en juicio oral;
giles y eficaces para la investigacin, en el segundo caso, su funcin es
sin quedar librados a su completo ar- substancialmente de prevencin
bitrio . Ergo, se restringe un derecho
84
del ocultamiento de bienes sujetos
fundamental para lograr los fines del a decomiso y de impedimiento a la
esclarecimiento del proceso, bajo los obstaculizacin de la averiguacin
parmetros del principio de propor- de la verdad86. Ahora, el tema es si
cionalidad y con la concurrencia de un bien incautado puede cumplir
ambas finalidades, esto es, bsqueda
83 Coya Ponce, Juan Eloy, Los delitos aduaneros
en el nuevo cdigo procesal penal, Grijley, Lima, 85 Coya Ponce, Los delitos aduaneros en el nuevo
2013, p. 107. La custodia de bienes, por parte cdigo procesal penal, cit., p. 108.
de la Administracin Aduanera, en incompatible 86 Fundamento jurdico 7 del Acuerdo Plenario
con la cadena de custodia. Nro. 5-2010/CJ-116, del 16 noviembre 2012,
84 Glvez Villegas, Toms Aladino / Susana Ivon- sobre incautacin, expedido en el VI Pleno
ne Guerrero Lpez, Consecuencias accesorias Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes
del delito y medidas cautelares reales en el proceso y Transitorias de la Corte Suprema de la Rep-
penal, Jurista Editores, Lima, 2009, p. 205. blica.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 253


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


de pruebas y cautelar, asumiendo una y no constituye una sancin o pena,
finalidad mixta, como en el caso de por esta razon, luego de acreditarse
delitos aduaneros87. tal supuesto es que los bienes no tienen vinculacin
posible, por regla general, los bienes con el delito aduanero investigado o
y objetos que puede incautarse pri- imputado, se devuelven.
vacin de la posesin de un bien u
objeto y su consecuente indisponibi- 4.9.2. Pronunciamiento del Tribunal
lidad y ocupacin por la autoridad Constitucional peruano
penal- cumplen en la mayora de los El Tribunal Constitucional Peruano
casos una doble funcin: garantiza su se pronuncia por primera vez sobre la
eventual decomiso como consecuen- medida cautelar de incautacin en deli-
cia accesoria del delito conforme a tos aduaneros en el ao 2004, cierto en
las disposiciones del artculo 102 y los fundamentos 6 y 7 de la sentencia
siguientes del CP y permite su eficaz del 12 agosto 2004, Exp. N. 1210-
control para la acreditacin del he- 2004-AA/TC, Arequipa, Empresa de
cho punible asegura su utilizacin Transportes Serhuan E.I.R.L, se indica:
por las partes y el juez como objeto 6 Cabe manifestar que la incautacin
de prueba-, ms si, no hay diferencia en el mbito aduanero es una medida
prctica entre ambos institutos88. preventiva y provisional, consistente en el
La restriccin del derecho de propie- apoderamiento forzoso, por parte de las
dad en procesos penales por delitos autoridades competentes, de los bienes
aduaneros, va incautacin de mer- objeto de los delitos de contrabando o
cancas o bienes (o inmovilizacin), defraudacin de rentas de aduanas, hasta
se hace como medida cautelar y la expedicin de la sentencia o resolu-
para fines de busqueda de pruebas cin que decida su situacin legal. 7 En
y cautelar, por lo que, bajo esos tal sentido la incautacin del vehculo
parmetros, no colisiona con la pre- materia de autos, aunque importa una
suncin de inocencia del imputado restriccin del derecho de propiedad, no
constituye una afectacin irrazonable o
arbitraria, pues se encuentra acreditado
87 Cuando un vehculo es incautado como objeto fehacientemente que la incautacin del
del delito, por no ostentar documentacin vehculo est justificada, dado que, en
que ampare su ingreso y permanencia lcita en
territorio peruano, tal medida, permite no solo relacin con dicho bien, est en curso
realizar una investigacin sobre tal mercanca una investigacin fiscal y judicial iniciada
sino, sobre los dems supuestos del tipo penal por la presunta comisin del delito de
aduanero imputado, para luego lograr su deco-
miso judicial.
contrabando y receptacin .89 Pos-
88 Coya Ponce, Los delitos aduaneros en el nuevo teriormente en la sentencia del 5 julio
cdigo procesal penal, cit., p. 116. Primer prrafo
del fundamento jurdico 10 del Acuerdo Plena-
rio N. 5-2010/CJ-116. 89 Disponible en: <bit.ly/1EAzk9O>.

254 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
2004, se pronunci en los mismos extre- Entonces, segn el Tribunal Cons-
mos: 4. Cabe indicar que la incautacin titucional Peruano, la incautacin en el
en el mbito aduanero es una medida mbito aduanero, es una medida cautelar
preventiva y provisional, consistente en Provisional (principio de variabilidad o
el apoderamiento forzoso, por parte de provisionalidad), que puede recaer sobre
las autoridades competentes de los bienes bienes -mercancas-, que tiene la condi-
objeto de los delitos de contrabando o cin de objeto de delito aduanero, en
defraudacin de rentas de aduanas, hasta una investigacin fiscal o judicial abierta
la expedicin de la sentencia o resolucin o inclume (principio de instrumenta-
que decida su situacin legal. 5. En tal bilidad) sin embargo, yerra al limitar la
sentido, la incautacin del vehculo incautacin a los delitos aduaneros de
propiedad de la demandante, aunque contrabando o defraudacin de rentas
importa una restriccin del derecho de de aduana, pues estos alcanzan tambin
propiedad alegado, no constituye una a la receptacin aduanera, receptacin
afectacin irrazonable o arbitraria, pues aduanera, financiamiento de delitos adua-
se encuentra plenamente acreditado que neros y trfico de mercancas prohibidas o
la incautacin del vehculo se justifica, restringidas (artculos 1 al 8 de la LDA) y la
dado que en torno a dicho bien gira la condicin del bien incautado, esto es, que
investigacin fiscal y judicial iniciada tambin puede recaer sobre instrumentos
contra la accionante por la presunta y efectos (incautacin cautelar).
comisin del delito de receptacin de
contrabando, 90 a futuro se ha ratificado 4.10. Devolucin de mercancas en deli-
el criterio de la sentencia expedida en el tos aduaneros
Exp. N. 1210-2004-AA/TC.91
4.10.1. Introduccin
90 Fundamentos 4 y 5 de la sentencia del 5 julio Desde la puesta en vigencia del
2004, Exp. N. 1825-2004-AA/TC, Arequipa, sustituido artculo 13 de la Ley 28008,
Ricardin Villalobos Chamorro, disponible en:
<bit.ly/1PEQQjs>; mas no se entiende que se
ha generado -respecto al extremo de la
quiso decir, cuando se indica delito de recep- prohibicin de devolucin de mercan-
tacin de contrabando, pues la receptacin cas en sede judicial y fiscal, ya tengan
aduanera y el contrabando, son ilcitos penales la condicin de objeto, instrumento o
aduaneros distintos. Smiles argumentos en los
fundamentos 7 y 8, de la sentencia del 26 enero efecto de delito aduanero- un rechazo
2005, Exp. N. 3889-2004-AA/TC. de los operadores jurdicos y el bene-
91 Fundamento 5 de la sentencia del 13 abril plcito de los funcionarios de aduanas,
2009, Exp. N. 06055-2007-AA/TC; funda- pues si se aplica textualmente la norma
mento 3.2 de la Sentencia de 22 julio 2012,
Exp. N. 03720-2011-PA/TC; fundamento
indicada, no procedera devolucin de
8 de la sentencia de 14 diciembre 2012, Exp.
N. 02989-2012-PA/TC; fundamento 3.3.4.
de la sentencia de 17 julio 2013, Exp. N. la sentencia de 23 de junio de 2014, Exp. N.
03688-2012-PA/TC y fundamentos 6 y 7 de 02932-2013-PA/TC.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 255


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


mercancas en tanto no exista sentencia han optado por una interpretacin restric-
o sobreseimiento firme, segn de que tal tiva en el sentido de que la prohibicin
prohibicin alcanza a las disposiciones de solo alcanzaba al Ministerio Pblico y
archivo del Ministerio Pblico, en este la Administracin Aduanera, mas no al
ltimo caso, el hecho se agrava, pues se rgano Jurisdiccional93, en otros casos se
supedita los efectos de los mandatos del ha hecho referencia a que por el principio
Ministerio Pblico referidos a la devolu- de especialidad el artculo 13 de la LDA
cin de mercancas, a la administracin
aduanera. de solicitante; no pudiendo en consecuencia
efectuarse el reexamen de la incautacin con
la sola acreditacin del derecho de propiedad
ALONSO PEA CABRERA dice: sobre el vehculo incautado, y en atencin a lo
dispuesto por el Decreto Legislativo N. 1111,
se ha incluido a los instrumentos utilizados para
La aplicacin del la comisin del delito como bienes sobre los
cuales el Fiscal puede ordenar su incautacin o
derecho a los con-
secuestro; y, la prohibicin, bajo responsabilidad
flictos sociales pro-
de disponer la entrega o devolucin de los bienes
ducidos por el deli- incautados en tanto medie sentencia absolutoria
to, es la nica o auto de sobreseimiento proveniente de reso-
forma racional y le- lucin firme que disponga su devolucin, y de
gtima de restable- sustituir la registral por embargos en forma de
cer la paz social alterada, y su aplica- depsito, inscripcin u otra que signifique su
cin prctica se concretiza a partir del entrega fsica al propietario o poseedor de los
sometimiento del autor o partcipe a mismos. [...]
un Proceso Penal con todas las garan- 93 El Primer Juzgado de Investigacin Preparatoria
tas. Y, para que este procedimiento de Tacna, Corte Superior de Justicia de Tacna, en
penal pueda llegar a su objeto y fines la Resolucin N. 12 del 14 diciembre 2012, Exp.
propuestos necesita de la adopcin de N. 001722-2011-72-2301-JR-PE-01, Delito
ciertas medidas que suponen la restric- Contrabando, fundamentos 14 concluye: Del
anlisis textual del dispositivo descrito, se tiene
cin o privacin de ciertos derechos que es una norma de carcter obligatorio para el
fundamentales, y a estas decisiones ju- Ministerio Pblico y la Administracin Aduanera,
risdiccionales se les denomina medi- pero no necesariamente vinculante para el rgano
das limitativas de derechos. Jurisdiccional. Este dispositivo condiciona al
representante del Ministerio Pblico de solicitar al
En la prctica, algunos jueces han rgano Jurisdiccional la variacin o reexamen de la
incautacin invocando el inciso a) del artculo 319
aplicado textualmente la norma92; otros del cdigo procesal penal, en tanto el Poder Judicial
no expida el auto de sobreseimiento, sentencia con-
92 La Sala Penal de Apelaciones de la Provincia de denatoria o absolutoria; o de disponer la entrega o
San Romn, Corte Superior de Justicia de Puno, devolucin por decisin directa, en caso de que no
en la Resolucin N. 38-2012, del 20 diciembre exista una medida de incautacin judicial, es decir,
2012, en el Exp. N. 00265-2012-10-2011-SP- la devolucin o entrega por parte del Ministerio
PE-01, Cuaderno Reexamen de Incautacin, en cualquiera de los dos casos antes transcritos,
Delito Contrabando, fundamento 3.7 seala: siempre estar condicionada a la existencia del
[...] La medida cautelar dispuesta primige- auto de sobreseimiento, sentencia condenatoria o
niamente no afecta el derecho de propiedad absolutoria proveniente de resolucin firme.

256 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
prima sobre las normas que regula el NC- embargo, considero que la solucin se
PP94y95 y, en otro, que tratndose de una alcanza verificando si la norma especial
antinomia son aplicables los principios es compatible a la constitucin o se ajusta
de especialidad y temporalidad96. Sin a parmetros constitucionales, pues aqu
se advierte un carcter confiscatorio del
derecho de propiedad, supuesto repro-
94 El Juzgado de Investigacin Preparatoria, Mdulo chable jurdicamente, ms, garantizar
Bsico de Justicia del Alto de la Alianza y Ciudad
Nueva, Corte Superior de Justicia de Tacna, Exp. las principios de instrumentabilidad y
N. 01432-2012-13-2301-JR-PE-01, Delito provisionalidad de las medidas cautelares
Contrabando, Resolucin N. 22, considerando reales: incautacin.
5: ... Conforme al principio de especialidad
de las normas segn el cual la ley especial prima
sobre la general, y la temporalidad de las normas 4.10.2. Mercancas, cuya devolucin
segn la cual la norma posterior prima sobre procede
la anterior, debe entenderse que, conforme a la
norma material especial del artculo 13 de la Ley El texto original del artculo 13 de
N. 28008, subsiste la prohibicin con relacin la LDA, limitaba la posibilidad de incau-
a la entrega de bienes y efectos que constituyan tacin, solo a las que tenan la calidad de
objeto del delito aduanero de contrabando, por objeto de delito aduanero, prohibindose
consiguiente al constituir el vehculo de placa de
rodaje V1P-810 instrumento del delito, no resulta su devolucin en tanto no exista resolu-
procedente acceder al pedido solicitado. Si bien es cin o sentencia firme que ponga fin al
cierto conforme establece la defensa de la solicitan- proceso penal; el texto actual ampla la
te que es un derecho constitucional el derecho de
propiedad, pero tambin es cierto que este derecho
posibilidad de incautacin, adems de
fundamental permite a una persona usar, disfrutar, los objetos, a los instrumentos de delito
disponer y reivindicar un bien, siempre y cuando aduanero, prohibindose su devolucin
lo ejerza en armona con el bien comn y dentro ya sea en sede fiscal o judicial, por lo que
de los lmites establecidos por la ley, por lo que el
derecho a la propiedad no es absoluto [...]. la pregunta a realizar es la prohibicin
95 La Sala Penal de Apelaciones, De la Cor- de devolucin de mercancas, alcanza a
te Superior de Justicia de Tacna, Exp. N. todos los supuestos, esto es, objetos, ins-
01722-2011-35-2301-JR-PE-01, Delito Con- trumentos o efectos de delito aduanero?,
trabando, Resolucin N. 19, Fundamento 11:
[] En relacin a esto ltimo, debe tenerse en
la respuesta es No, por lo siguiente:
cuenta que el dispositivo legal citado constituye En lo que se refiere a objetos -con-
una norma especial.
forme se tiene analizado antes- la
96 El Juzgado de Investigacin Preparatoria de la
Provincia de Candarave de la Corte Superior de prohibicin es expresa y est conte-
Justicia de Tacna, Exp. N. 2012-031-06/Cuaderno nida en el artculo 320.1 del NCPP;
Reexamen Incautacin, Delito Contrabando, Reso- esto tiene su explicacin en delitos
lucin N. 2, Fundamento 13: Ante esta situacin
nos encontramos ante una antinomia por cuanto
aduaneros, pues si existe una mer-
existen dos normas contradictorias entre s aplicable canca extranjera que ha ingresado
al caso concreto, por lo que a tenor del principio de
Especialidad (ley especial prima sobre la ley general)
y el principio de la Temporalidad (norma posterior 1111 que modifica la Ley N. 28008 resulta ser la
prima sobre la posterior), el Decreto Legislativo N. norma especial aplicable al presente caso [...].

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 257


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


a territorio peruano sin someterse a Aduaneros, debe indicarse que
control aduanero -vehculos sustan- efectivamente dicha disposicin
cialmente-, tiene origen ilcito y la normativa restringe la posibilidad de
condicin de bien intrnsecamente devolucin de los bienes incautados
delictivo; tal prohibicin es jurdi- relacionados con delitos aduaneros
camente congruente, pues admitir a la concurrencia de una resolucin
la devolucin de objetos de delito firme que declare la absolucin o el
aduanero, importara convalidar el sobreseimiento de la causa, es decir,
ingreso ilegal de estas mercancas, que exista un pronunciamiento de
en trminos sencillos legalizar fis- fondo respecto de la comisin del
cal o judicialmente el ingreso de ilcito penal. Existiendo regulacin
mercanca extranjera; no obstante, expresa a travs de una norma es-
la inexistencia de control aduanero pecial, la devolucin de las mercan-
sobre las mismas, mxime si confor- cas, medios de transporte, bienes y
me el segundo prrafo del artculo efectos que sean considerados como
102 del Cdigo Penal, el decomiso susceptibles de ser incautados por
es obligatorio; ahora si bien la norma tener relacin con delitos aduaneros,
penal general seala que tales bienes solo podrn ser devueltos cuando
deben ser destruidos, tal supuesto exista sentencia absolutoria o auto
debe ser objeto de interpretacin de sobreseimiento firme que as lo
sistemtica, con la LDA, esto es, que disponga, mientras no medida estas
no necesariamente se deben destruir resoluciones permanecern bajo cus-
todos los objetos de delito aduanero, todia de la administracin tributaria
sino por razones sociales, asistencia- a pesar de no haberse confirmado la
les u otros, algunos objetos pueden incautacin. 3.14. En consecuencia,
ser adjudicados. conforme a lo anteriormente expues-
Lo sealado respecto a los objetos to, se concluye que la Sala Superior
de delito aduanero ha sido recogido incurri en falta de aplicacin del
por la Sala Penal Permanente de artculo 13 de la ley N. 28008,
la Corte Suprema de Justicia de Ley de los Delitos Aduaneros, por
la Repblica, en la Sentencia de cuanto se dispuso de la devolucin
Casacin, Casacin N. 136-2013, de bienes considerados objeto de
Tacna, del 11-06-14 (publicada en el delitos aduaneros sin mediar una
diario oficial El Peruano, el mircoles sentencia absolutoria o un auto de
24-09-14), en cuyos fundamentos sobreseimiento firme.
3.13 y 3.14 se regula: 3.13. En Sin embargo, como excepcin a la
cuanto al agravio que denuncia la regla indicada antes, si bien puede
no aplicacin del artculo 13 de la haberse incautado una mercanca o
ley N. 28008, Ley de los Delitos bien, como objeto de delito adua-

258 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
nero, de acreditarse en sede fiscal o propiedad. Esta norma es cuestionable
judicial -se entiende a mrito de la en lo que se refiere a delitos aduaneros,
informacin proporcionada por la pues la sola buena fe, no puede justificar
administracin aduanera o impro- per se, el levantamiento y entrega del bien
banza de tal supuesto, dependiendo incautado, mxime si se trata de objeto
del tipo de mercanca-, que no tiene de delito aduanero, por lo siguiente:
tal condicin -objeto de delito adua- Se entiende que el trmino propie-
nero-, procede la devolucin de la tarios de buena fe97 se homologa a
misma, al encontrarse descartada su los propietarios que han adquirido
vinculacin con delito aduanero. tal derecho amparados en la buena
d) En lo que se refiere a instrumentos fe registral98, esto es, el aspecto te-
y efectos de delito aduanero -no leolgico de esta norma sera que, si
obstante que el artculo 13 no regula un propietario registral cuyo bien ha
de manera expresa a los efectos-, sido incautado y este no ha interveni-
consideramos que es plenamente do en el delito investigado, puede so-
factible su devolucin bajo los pa- licitar el reexamen de la incautacin,
rmetros de las reglas del NCPP, ya hecho, el juez tendra que levantar la
sea en el supuesto de incautacin incautacin y entregarle su (s) bien
instrumental conforme al artculo
222 o incautacin cautelar para
97 La buena fe es una figura de naturaleza civil
ulterior decomiso, conforme al art- y debe entenderse como: [] la mayora de
culo 318.3 del NCPP. El hecho de la doctrina considera que la buena fe se ha
que se puedan devolver, ex ante al plasmado legislativamente en dos sentidos,
pronunciamiento final judicial, no uno subjetivo y otro objetivo [] en sentido
subjetivo, la buena fe se refiere a la intencin
importa que luego all, se disponga con que obran las personas o a la creencia con
su decomiso. que lo hacen (adquiriente, poseedor, cnyuge
del bgamo), por lo cual se le llama buena fe-
4.10.3. Devolucin de objetos de delito creencia; en sentido objetivo, la buena fe acta
aduanero, supuesto de propietarios como regla de conducta, que orienta la actua-
cin leal del sujeto (negociacin del contrato,
de buena fe registral cumplimiento de la relacin obligatoria creada
La norma adjetiva penal, en su por l), lo que determina que se le denomine
buen fe-lealtad [] Manuel de la Puente y la
artculo 319 inciso b), establece que Valle, El Contrato en General, Tomo I, Editorial
esta figura es procedente cuando: Las Palestra, Lima - Per, segunda reimpresin, julio
personas que se consideren propietarios 2007, p. 332.
de buena fe de los bienes incautados y 98 C. Civil, Artculo 2014: El tercero que de bue-
na fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de
que no han intervenido en el delito in- persona que en el registro aparece con facultades
vestigado, podrn solicitar el reexamen para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez
de la medida de incautacin, a fin que se inscrito su derecho, aunque despus se anule,
levante y se le entreguen los bienes de su rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de
causas que no consten en los registros pblicos.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 259


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


(es). En tal supuesto, para acreditar mentacin aduanera que ampare
la buena fe, bastara anexar la ficha su ingreso y permanencia lcita en
registral en la que aparezca la trans- territorio peruano, es sujeto activo
ferencia del derecho de propiedad y del delito de receptacin aduanera100,
la inexistencia de gravamen u otro porque tal bien constituye objeto de
sobre el bien que se adquiere. delito, correspondiendo en todo caso
Sin embargo, esto en procesos verificar la ausencia de dolo, bajo los
penales sobre delitos aduaneros parmetros de que el imputado, de
no funciona99, por cuanto que la acuerdo con las circunstancias, tena
persona que ha adquirido un bien conocimiento o se comprueba que
extranjero que no ostenta docu- deba presumir que el bien provena

99 El TC, Exp. N. 02859-2009-PA/TC Junn-


Per, Sentencia del 11 marzo 2009, en los
fundamentos 3 al 5 seala: 3. Los recurrentes 100 El TC, Exp. N. 3889-2004-AA/TC Arequipa-
solicitan que se desafecte y, en consecuencia, Per, Sentencia del 24 septiembre 2004, fun-
se les devuelva el bien mueble incautado damentos 3 y 4, seala: 3. Los actores alegan
consistente una camioneta rural de placa N. que, con la inscripcin a su favor, les asiste el
RB-4503, inscrita en el Registro de Propiedad principio de buena fe registral. Al respecto, el
Vehicular de la Zona Registral N. I Sede artculo 2013 del Cdigo Civil establece que El
Piura por considerar lesionado sus derechos contenido de la inscripcin se presume cierto y
de propiedad y a contratar con fines lcitos. 4. produce todos sus efectos, mientras no se recti-
A fojas 18 del cuadernillo del Tribunal Cons- fique o se declare judicialmente su invalidez; y
titucional obra copia fedateada de Oficio N. que, de conformidad con el principio de buena
1382-2008-SUNAT. 3G0020, de fecha 16 de fe registral, consagrado en el artculo 2014 del
junio de 2008, dirigido al Primer Juzgado Supra mismo Cdigo: El tercero que de buena fe
Provincial de la Corte Superior de Justicia de adquiere a ttulo oneroso algn derecho de
Lima (Expediente N. 2007-659, Delito de persona que en el registro aparece con facul-
Contrabando Agravado), en el que se pone de tades para otorgarlo, mantiene su adquisicin
conocimiento la solicitud de desafectacin del una vez inscrito su derecho, aunque despus se
vehculo de placa N. RB-4503, presentada por anule, rescinda o resuelva el del otorgante por
los recurrentes. No obstante, dicho vehculo es virtud de causas que no consten en los regis-
materia de prueba en el proceso penal seguido tros pblicos. La buena fe del tercero se presume
contra doa Nancy Mercedes Alarcn Tapia y mientras no se pruebe que conoca la inexactitud
otros sobre delito de contrabando, por ostentar del registro. 4. En efecto, la presuncin antes
una placa clonada, siendo la original una placa mencionada a que hace referencia el principio
chilena N. XT-5266. 5. Del anlisis de autos, de la legitimacin, se refiere al contenido de la
se concluye que estando comprendido en un inscripcin, el mismo que, como se ver ms
proceso penal por presunta comisin de delito adelante, es materia de investigacin jurisdic-
de contrabando agravado, resulta justificada y cional, como lo es tambin la buena fe de los
razonable la medida de incautacin del vehculo demandantes, pues segn la boleta policial de
implicado. [...]. Negritas y subrayado nuestro, identificacin vehicular, que obra a fojas 67
disponible en: <bit.ly/1F50Ruc>. En hom- de autos, el peritaje practicado en el vehculo
logo sentido, Exp. N. 02042-2009-PA/TC da como resultado adulteraciones en la marca,
Junn-Per, Sentencia del 03 diciembre 2009, razn por la cual los demandantes y otros
fundamentos 3 al 5, disponible en: <bit. implicados se encuentran inmersos en un pro-
ly/1J9XdeG>. ceso penal. Disponible en: <bit.ly/1H1Aahv>.

260 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
de un delito aduanero101. Incluso, en que ampare su ingreso y permanen-
este supuesto existe un concurso real cia lcita en territorio peruano.
de delitos con el de falsificacin de El trmino intrnsecamente de-
documentos -artculo 427 del CP, ya lictivo ha sido objeto de interpre-
sea la modalidad de falsedad propia taciones diversas por operadores
o uso de documento falso-, pues el jurdicos, se considera que no
bien o mercanca, al no tener docu- alcanzara a los objetos de delito
mentacin aduanera sustentatoria de aduanero cuando estos hayan sido
ingreso a territorio nacional, se infie- adquiridos por terceros ajenos al
re que la utilizada en sede registral es proceso -vehculos especficamente-,
falsa, modalidad delictiva aduanera amparados en la buena fe registral,
muy recurrente. porque los bienes intrnsecamente
Entonces, cuando acreditado est, delictivos conforme la doctrina na-
por ninguna razn, causal o su- cional103 y el art. 102 del CP, deben
puesto, se puede levantar y entregar ser destruidos, entonces, al tratarse
un bien objeto de delito aduanero de un acto jurdico lcito de buena
(supuesto distinto en instrumentos fe, esta norma no los alcanza104, sin
y efectos de delito), pues esto im- embargo, el artculo 102 del CP.,
portara convalidar el origen ilcito regula la figura del decomiso de
de esta mercanca, mxime si el ar- instrumentos, objetos y efectos del
tculo 320.1 del NCPP dispone que delito, pese a que el decomiso sobre
emitida la decisin final (se entiende estas tres clases de bienes se regula
firme) judicial o fiscal exculpatoria a en una misma disposicin legal, su
favor de un imputado -que incluye al fundamento no es necesariamente el
propietario de buena fe-, los bienes mismo. Lo nico en comn que tie-
incautados se restituirn a quien nen es que esta medida determina el
tenga derecho: Salvo que se trate de traslado de los bienes decomisados a
bienes intrnsecamente102 delictivos, la esfera de titularidad del Estado105.
debiendo entenderse el trmino
intrnsecamente como el bien que 103 Sin embargo, tratndose de bienes de ilcito
comercio, no sern devueltos, los que deben
tenga un origen ilcito u objeto de ser destruidos o incinerados, Cabrera Freyre,
delito, en los delitos aduaneros, v. gr. Alonso R., Derecho Procesal Penal, Sistema
las mercancas o vehculos extranje- Acusatorio Teora del Caso y Tcnicas de Liti-
ros que no ostentan documentacin gacin Oral, Tomo II, Editorial Rodas, primera
edicin, Lima, Per, febrero 2012, p. 164.
104 Silva Astete, Mario Hugo, Los vehculos
incautados por la SUNAT deben ser devueltos
101 Artculo 6 de la LDA. a sus legtimos propietarios, en Gaceta Penal
102 Segn la Real Academia Espaola, Intrnseco y Procesal Penal, Lima, 2013, t. 53, pp. 169 al
significa: ntimo, esencial, y proviene del latn 176.
intrinseus, interiormente. 105 Garca Cavero, Percy, Derecho penal econmi-

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 261


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


La norma analizada, en su segundo Ergo, en lo que a objeto de delito
prrafo seala que: El juez tam- aduanero107 o bien intrnsecamente
bin dispone el decomiso de los delictivo, el decomiso es obligato-
bienes intrnsecamente delictivos los rio108; por tanto, es improcedente
que sern destruidos (el resaltado su devolucin. Ms, si bien la
nuestro), esta debe ser objeto de norma general modificada -artculo
interpretacin sistemtica con las 102 CP.-, regula que deben ser des-
normas penales especiales, en efecto, truidos, la norma especial regula
el artculo 224 del CP., en relacin un destino dual, la destruccin y
con los delitos contra la propiedad la adjudicacin de las mercancas,
industrial y el artculo 24 de la LDA lo cual es congruente con las mer-
respecto de delitos aduaneros, dis- cancas que tienen un origen ilcito
ponen que el destino final de los bie- respecto a su ingreso y permanencia
nes decomisados es su inutilizacin en territorio peruano, pero son de
o destruccin. Sin embargo, estas lcito comercio. Cierto109, sern
regulaciones penales especficas, a destruidas aquellas que carecen de
diferencia de la regulacin general valor comercial, las que sean nocivas
del decomiso, dan cabida adicional- para la salud o el medio ambiente,
mente a la posibilidad de adjudicar que atenten contra la moral, orden
a instituciones pblicas o sin fines pblico y soberana nacional, bebi-
de lucro los bienes decomisados de das alcohlicas y cigarrillos, las que
lcito comercio. Aunque se trate de sean prohibidas y restringidas, pero,
regulaciones sectoriales, no hay nin- sern objeto de adjudicacin, las ne-
gn inconveniente para generalizar cesarias para atender requerimientos
lo que disponen, de manera tal que en casos de emergencia, urgencia o
se podr tomar como una regla ge- necesidad nacional, los alimentos
neral que si los bienes decomisados de consumo humano, prendas de
son de lcito comercio cabe su adju-
dicacin a instituciones pblicas o 107 Bienes de Contrabando como lo denomina el
sin fines de lucro, mientras que si se punto c) del Fundamento Jurdico 9 del Acuerdo
trata de bienes de ilcito comercio lo Plenario N. 5-2010/CJ-116 del 16 noviembre
2010. En realidad la denominacin es incorrec-
que corresponde es su destruccin ta, pues se debi sealar que constituyen objeto
o inutilizacin106. de delito las mercancas de delito aduanero,
pues el contrabando es un delito aduanero,
pero no el nico; podra argumentarse de que
solo en el caso del delito aduanero, modalidad
contrabando, existiran objetos de delito, lo cual
co. Parte General, 3. ed., Jurista editores, Lima, obviamente constituye un dislate jurdico.
2014, p.747. 108 San Martin Castro, Derecho procesal penal,
106 G
arca Cavero, Derecho penal econmico. Parte cit., t. II, p. 1196.
General, cit., pp. 752 al 753. 109 Artculos 24 y 25 de la LDA.

262 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
vestir y calzado, medicamentos de delito aduanero, el Tribunal Cons-
uso humano e instrumental y equi- titucional Peruano y la Sala Penal
po de uso mdico y odontolgico, Permanente de la Corte Suprema
mercancas de uso agropecuario y de Justicia del Per se han pronun-
medicamente de uso veterinario, ciado, en efecto, el primero, entre
maquinarias, equipos y material otros pronunciamientos, ha estable-
de uso educativo, medios de trans- cido que si bien la presuncin de la
porte, sus partes piezas e inclusive buena fe del adquiriente se presume,
aquellos prohibidos o restringi- mientras no se pruebe la inexacti-
dos110, diesel, gasolinas y gasoholes, tud del registro, esta es materia de
es decir, el aspecto teleolgico de la investigacin, como lo es tambin
norma, es que no necesariamente se la buena fe del demandante, por
debe destruir, aquellas mercancas esta razn ha declarado infundadas
que pueden ser utilizadas por las las acciones de amparo que tienen
instituciones del Estado, pasibles de como fundamento el principio de la
adjudicacin de mercancas. buena fe registral regulado por el ar-
tculo 2013 del Cdigo Civil111y112,
VCTOR CUBAS VILLANUEVA dice:
111 Exp. N. 1210-2004-AA/TC, Arequipa, Sentencia
La accin penal del 12 de agosto 2004, en los fundamentos 2 y
3 se indica: 2. El actor manifiesta que, con la
es la manifesta- inscripcin a su favor, le asiste el principio de
cin del poder buena fe registral. Al respecto, el artculo 2013
concedido a un r- del Cdigo Civil establece que El contenido de
gano oficial (Mi- la inscripcin se presume cierto y produce todos
nisterio Pblico) o sus efectos, mientras no se rectifique o se declare
titular particular judicialmente su invalidez; y que, de conformidad
(en los casos de con el principio de buena fe registral, consagrado
querella o donde la ley faculte iniciar en el artculo 2014 del mismo Cdigo: El tercero
proceso por denuncia de particular) a que de buena fe adquiere, a ttulo oneroso, algn
fin de que lo ejerza solicitando una derecho de persona que en el registro aparece con
declaracin judicial tras la comisin facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin
una vez inscrito su derecho, aunque despus se
de un delito y teniendo a la vista al anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud
autor material del mismo. de causas que no consten en los registros pblicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se
Respecto a la buena fe registral en pruebe que conoca la inexactitud del registro. 3.
la adquisicin de vehculos o mer- La presuncin antes mencionada a que hace refe-
rencia el principio de la legitimacin, se refiere al
cancas, que constituyen objeto de contenido de la inscripcin, el mismo que, como se
explicar ms adelante, es materia de investigacin
jurisdiccional, como lo es tambin la buena fe del
110 Aquellos vehculos que usualmente ingresan demandante, pues segn el dictamen preliminar
con adulteracin del odmetro o kilometraje de identificacin vehicular realizada por la Polica
mayor al permitido. Nacional, que obra a fojas 53 de autos, el peritaje

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 263


Actualidad

Penal Derecho procesal penal



incluso aquella en la que la inscrip-
12
cido que no es posible amparar el
cin registral deriva de mandato principio de la buena fe registral y
judicial113; el segundo, ha estable- adquiriente como tercero de buena
fe, pues dicha adquisicin se produjo
practicado en el vehculo dio como resultado adul- sobre un bien ilcito que no puede
teraciones en la marca, razn por la cual se ha ini- circular y que ser objeto de deco-
ciado un proceso penal. Las negritas son nuestras.
112 Exp. N. 06055-2007-AA/TC, Puno, Sentencia
miso obligatorio114.
del 13 abril 2009, en los fundamentos 1 y 2 se
establece: 1. Si bien el recurrente solicita la
devolucin de su vehculo de placa de rodaje
N. WU-2852, inscrito en la Partida Electr-
nica N. 60500389 sobre la base de que, con la dispone la formalizacin y continuacin de la
inscripcin a su favor, le asiste el principio de investigacin preparatoria contra terceras per-
buena fe registral, es preciso advertir que dicha sonas que habran participado en el ilcito antes
presuncin se refiere nicamente al contenido mencionado en relacin a la camioneta rural de
de la inscripcin, el mismo que, como se expli- propiedad de la recurrente con placa de rodaje
car infra, es materia de investigacin, como lo RU 9376 (placa actual Z2P 707).
es tambin la buena fe del demandante. 2. En 114 Casacin N. 273-2011, Cusco, del 29 enero
efecto, conforme al Informe de Identificacin 2013, en el considerando 2.10 al 2.13, seala:
Vehicular obrante a fojas 55 56, y al Dictamen 2.10. Analizando lo actuado se puede determi-
Provisional de la Placa de Rodaje N. WU-2852, nar que el bien objeto de la investigacin resulta
tanto el nmero de serie del chasis como el del en apariencia- ser intrnsecamente delictivo,
motor han sido adulterados, razn por la cual dado que no existe concordancia en la ficha de
existen indicios razonables que respaldan la inscripcin registral, donde los datos consigna-
hiptesis de la comisin de un delito aduanero. dos no concuerdan, por lo que dicho bien no es
113 Exp. N. 3720-2011-PA/TC, Puno, Sentencia lcito, al no contar con la documentacin que
del 22 octubre 2012, en el fundamento 3.2. sustente sus caractersticas. 2.11. As las cosas,
se establece: Conforme al Informe N. el anlisis efectuado en la decisin cuestionada
393-2011-SUNAT/3H0060, obrante a fojas se arregla a derecho, existiendo suficientes argu-
48 de autos, se dispuso la incautacin de la mentos para desestimar el pedido propuesto por
camioneta rural de propiedad de la recurrente la recurrente, dado que existe una investigacin
con placa de rodaje RU 9376 (placa actual Z2P en giro y el bien objeto de la misma es -como ya
707) porque en la base de datos de la Sunat no se dijo- intrnsecamente delictivo. A ello se debe
se encontraba registrado el ingreso del motor agregar que no se ha modificado la situacin
ni del chass del mencionado vehculo que que inicialmente gener la incautacin. 2.12. Si
acredite el ingreso legal de dicho bien al pas, bien la recurrente ha sostenido su pedido en el
el mismo que habra sido inscrito en mrito a principio de la fe registral y su adquisicin como
una resolucin judicial del Juzgado de Paz de tercero de buena fe, no es posible amparar esta
Platera Puno. [] Asimismo, de la documen- propuesta y dejar de lado que dicha adquisicin
tacin remitida a este Tribunal mediante Oficio se centra sobre un bien ilcito que no puede, por
N. 1346-2012-SUNAT-3H0000, se aprecia la tanto, circular legalmente, ms an si se ha esta-
Disposicin de Apertura de Investigacin Prepa- blecido que cuando un bien es intrnsecamente
ratoria N. 03-2012-FPPEDA y CPI-MP-P, de delictivo, el decomiso es obligatorio. 2.13. Cabe
fecha 24 de enero del 2012, por la que si bien se indicar tambin que el procedimiento para la
dispone no formalizar ni continuar investigacin incautacin de los bienes relacionados con de-
preparatoria contra la recurrente por la presunta litos aduaneros posee una regulacin particular
comisin de delito aduanero en la modalidad en la Ley de la materia, que debe ser tomada en
de contrabando y/o receptacin aduanera; si se cuenta por los operadores jurdicos [...].

264 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
en contrario del artculo 103 del CP.
JURISPRUDENCIA ANTERIOR RE-
LEVANTE que seala Cuando los efectos o
instrumentos referidos en el artculo
En cuanto a [] la no aplicacin 102 (no se refiere a los objetos), no
del artculo 13 de la Ley de los sean de ilcito comercio y su valor no
Delitos Aduaneros, debe indicarse guarde proporcin con la naturaleza
que dicha disposicin normativa y gravedad de la infraccin penal
restringe la posibilidad de devolu-
cin de los bienes incautados rela- podr el Juez no decretar el decomiso
cionados con delitos aduaneros a o, cuando sea posible, decretarlo solo
la concurrencia de una resolucin parcialmente, esto es, en el caso de
firme que declare la absolucin o el objetos de delito aduanero (vehcu-
sobreseimiento de la causa, es decir, los, ropa usada, entre otros), el Juez
que exista un pronunciamiento de debe disponer el decomiso de los
fondo respecto de la comisin del
ilcito penal. mismos, lo que no ocurrira siempre
[Casacin N. 136-2013 Tacna] en el caso de instrumentos y efectos.
Por lo que, el operador jurdico debe
Adems, conforme al artculo 94 del realizar una interpretacin no solo
CP. que corresponde a la reparacin gramatical de la norma analizada,
civil se tiene que: La restitucin se
hace con el mismo bien aunque se graves incoherencias con el rgimen civil. En
el caso de bienes registrables (principalmente
halle en poder de terceros sin per- inmuebles) existe el principio de la buena fe re-
juicio del derecho de estos para re- gistral, conforme al cual el tercero que de buena
clamar su valor contra quien corres- fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de
ponda, esto es, no existe el tercero persona que aparece con facultades para otor-
garlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito
adquiriente de buena en relacin con su derecho, aunque despus se anule, rescinda
el objeto del delito115, que en el caso o resuelva el del otorgante en virtud de causas
de delitos aduaneros, es la mercanca que no consten en los registros pblicos. Esta
ilcita, que deber ser restituida al Es- buena fe se presume mientras no se pruebe que el
adquiriente conoca la exactitud del registro. En
tado Peruano, previo decomiso por el consecuencia la restitucin solamente proceder
Juez116, conforme a la interpretacin si el tercero adquiriente no tiene buena fe [].
Sin embargo, este criterio en el caso de los delitos
aduaneros enervado esta por la razones antes
115 Chinchay Castillo, Alcides, La incautacin sealadas, incluso, bajo el mismo, bastara am-
en el contexto de las afectaciones reales dentro del pararse en la buena fe registral, para legalizar
proceso penal, Estudios sobre medidas limitativas de el ingreso y permanencia ilcita de mercanca
derechos y medidas cautelares en el proceso penal, (vehculos bsicamente), no obstante que su
Normas Legales, Lima, 2011, p. 92. inscripcin en sede registral, es absolutamente
116 Sin embargo, Garca Cavero, Percy, Lecciones irregular y se ha realizado utilizando documen-
de Derecho Penal. Parte general, Grijley, Lima, tacin falsa, ergo, la buena fe servir para no
2008, pp. 786 y 787, seala refirindose al art- imponer una sancin penal al propietario de
culo 94 del CP, que: Esta disposicin no debe buena fe, ms no, para validar el origen ilcito
interpretarse de forma absoluta, pues llevara a aduanero del bien.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 265


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


sino una sistemtica con las dems norma ms favorable al imputado,
de nuestro ordenamiento legal. de acuerdo al contenido garantista
del numeral VII. 3 de su Ttulo
4.10.4. Devolucin de mercancas en sede Preliminar que a la letra seala que
judicial La Ley procesal referida a derechos
Si bien la norma especial que regula individuales que sea ms favorable al
los delitos aduaneros, en su artculo imputado, expedida con poseriori-
13 prohbe de manera expresa la de- dad a la actuacin procesal, se activa-
volucin de los objetos e instrumen- r retroactivamente, incluso para los
tos de delito aduanero, debe primar actos ya concluidos, si fuera posible.
las reglas que establecen el NCPP en Es que acaso la propiedad no
aplicacin del principio de Favorabi- constituye un derecho individual?
lidad Penal regulado por el artculo pues claro que s, al constituir un
139.11 de la Constitucin, por lo derecho subjetivo que vincula a una
que el Juez responsable deber con- persona con un objeto.118
siderar las normas hipotticamente Entonces, es plenamente admisible
coexistentes en un caso particular y admitir que en los procesos penales
concreto, y tendr que compararlas por delitos aduaneros, se apliquen y
no en teora, sino que, a tenor de la amparen las figuras de control judicial
situacin concreta del inculpado y de la incautacin, esto es, variacin de
su vnculo con las leyes en conflicto, la incautacin, reexamen de la incauta-
escoger aquella que le favorezca ms cin y oposicin a la incautacin, por
en su situacin especfica. Ello se esta razn la Sala Penal Permanente
debe a que la comparacin normati- de la Corte Suprema de Justicia, va
va no se efecta solo a partir del mero Sentencia de Casacin, Casacin N.
cotejo normativo.117 45-2012 del 13 agosto 2013, Cusco
De hecho que ingresamos ac en una (publicada en el Diario Oficial El Pe-
contraposicin de dos normativas: ruano el 21 junio 2014), ha estableci-
el nuevo CPP y la Ley N. 28008, do respecto al conflicto existente entre
donde por razones de estricta espe- el artculo 13 de la LDA y el artculo
cialidad, tendramos que preferir esa 222 del NCPP, referido a que si los
ltima, empero no olvidemos que vehculos incautados deben quedar
ante un conflicto de leyes procesales bajo custodia de la Administracin
penales en el tiempo, -que importen Aduanera hasta que se expida el auto
afectacin y/o restriccin de dere- sobreseimiento, sentencia condena-
chos fundamentales-, prevalece la toria o absolutoria proveniente de

118 Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral, Derecho


117 Garca Toma, Derechos fundamentales, cit., pp. Penal. Parte Especial, Idemsa, Lima, 2014, t. VII,
1049 y 1050. p. 578.

266 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
resolucin firme que ordene su deco- la administracin aduanera quien lo
miso o disponga su devolucin y; por custodie; sin embargo, no establece
tanto sea el juez quien reexamine y un procedimiento especfico, en tan-
disponga la devolucin del bien, en el to resulta cierto que es el Ministerio
Fundamento de Derecho III.4. al III. Pblico titular de la accin penal,
6 que: [...] Ambas normas precitadas, quien tiene la carga de la prueba y
colisionan entre s, pues mientras asume la conduccin de la investiga-
el primer enunciado estrictamente cin desde su inicio, conforme as lo
requiere que se haya emitido una reso- prev el artculo IV del Ttulo Preli-
lucin firme, ya sea de sobreseimiento, minar del Cdigo Procesal Penal; no
sentencia absolutoria o condenatoria, obstante debe tenerse en cuenta que
para que se determine la suerte del este nuevo modelo procesal reforz la
bien incautado -sea una orden de funcin investigadora del Ministerio
decomiso o la devolucin del mismo-; Pblico, tambin lo es que, en forma
el segundo enunciado se refiere a la similar ha dotado al juzgador de efec-
facultad de devolver el bien, cuando tivos poderes de control de la etapa
ya fueron utilizados en la actividad de investigacin, entre otros, la vigi-
investigadora, con conocimiento del lancia a la Polica Nacional y el Fiscal
Juez de la investigacin preparatoria, para que cumplan con garantizar los
empero, tiene concordancia con el derechos de las personas comprendi-
artculo doscientos dieciocho del C- das en una investigacin; como as
digo Procesal Penal; existiendo un evi- lo establece el artculo V del Ttulo
dente conflicto normativo pues ambas Preliminar del Cdigo acotado que
regulan simultneamente el mismo expresa que al rgano jurisdiccional
supuesto de hecho, razn por la cual no solo le corresponde la direccin de
esta Suprema Instancia, mediante la la etapa intermedia y de juzgamien-
Casacin nmero trescientos cuarenta to, sino emita resoluciones previstas
y dos - dos mil once, estableci: En en la ley. III. 5 Concluyendo, que
atencin al principio de especialidad, el artculo trece de la Ley nmero
debemos precisar que si bien, bajo di- veintiocho mil ocho, no abarcaba todo
cho principio, la norma especial pri- el procedimiento a seguir como con-
ma sobre la norma general; tambin secuencia de la incautacin de bienes
lo que es respecto a estas dos normas objeto de delitos, ni haca referencia
que colisionan, materia del presente sobre la responsabilidad que tiene el
recurso casatorio, se advierte que la juzgador de confirmar la incautacin
Ley nmero Veintiocho mil ocho se de bienes objeto de delitos, ni haca
limita a sealar la facultad del Fiscal referencia sobre la responsabilidad
respecto a la incautacin y secuestro que tiene el juzgador de confirmar la
de bienes, y la disposicin de que sea incautacin que en un inicio dispuso

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 267


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


el representante del Ministerio Pbli- En conclusin, los jueces estn facul-
co, conforme lo establece el artculo tados para inaplicar el artculo 13 de la
doscientos dieciocho del Cdigo Ley 28008 y conforme la doctrina ju-
Procesal Penal. III.6 Entonces, se tiene risprudencial desarrollada por la Corte
que los vehculos incautados si bien Suprema de la Repblica, admitir y
quedan bajo custodia de la Admi- amparar, las instituciones de variacin,
nistracin Aduanera por disposicin reexamen y oposicin de la incauta-
del Fiscal, ello debe ser as hasta que cin, no hacerlo importa desconocer
se expida el auto de sobreseimiento, el principio de provisionalidad de las
sentencia condenatoria o absolutoria medidas cautelares, que conlleva a su
proveniente de resolucin firme que sometimiento a la clusula rebus sic
ordene su decomiso o disponga su stantibus (continuando as las cosas),
devolucin; limitndose a la funcin de modo que su permanencia o mo-
de dicha entidad a la custodia del dificacin -en tanto perdura el proceso
bien, no siendo este quien determine declarativo- estar siempre en funcin
el futuro del bien incautado; sino es de la estabilidad o el cambio de los
el juez quien reexamina y dispone la presupuestos que hicieron posible su
devolucin del bien, quedando esto adopcin inicial119. Es conveniente no
como doctrina jurisprudencial. Por pasar delante sin advertir que el con-
estos fundamentos se ha declarado cepto de provisoriedad (y lo mismo el
fundado el recurso de Casacin por que coincide con l, de interinidad)
la causal de desarrollo de la doctri- es un poco diverso, y ms restringido,
na jurisprudencial, establecindose que el de temporalidad. Temporal es,
como doctrina jurisprudencial, en la simplemente, lo que no dura siempre;
decisin II.. ... Que los vehculos lo que independientemente de que
incautados que quedan bajo custodia sobrevenga otro evento, tiene por s
de la Administracin Aduanera por mismo duracin limitada: provisorio
disposicin del Fiscal, confirmado es, en cambio, lo que est destinado a
por el Juez de la Investigacin Pre- durar hasta tanto que sobrevenga un
paratoria, debe ser as hasta que se evento sucesivo, en vista y en espera
expida el auto de sobreseimiento, del cual el estado de provisoriedad
sentencia condenatoria o absolutoria subsiste durante el tiempo intermedio.
proveniente de resolucin firme que En este sentido, provisorio equivale a
ordene su decomiso o disponga su interino; ambas expresiones indican lo
devolucin; siendo el Juez el nico que est destinado a durar solamente
facultado para reexaminar y disponer el tiempo intermedio que precede al
de la devolucin del bien; de acuerdo
a cada caso concreto.
119 San Martin Castro, Derecho procesal penal,
cit., t. II, p. 1080.

268 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
evento esperado120. De esta manera, Ahora, la accin penal es la mani-
las medidas cautelares tienen una vida festacin del poder concedido a un
limitada en el tiempo, es decir, no rgano oficial (Ministerio Pblico)
tienen una vocacin de permanencia; o titular particular (en los casos de
pero esa vida limitada en el tiempo est querella o donde la ley faculte iniciar
condicionada a que se produzca un proceso por denuncia de particular)
hecho futuro, y esto es, como hemos a fin de que lo ejerza solicitando una
sealado el dictado de la sentencia con declaracin judicial tras la comisin
autoridad de cosa juzgada o de otra de un delito y teniendo a la vista
resolucin que la levante121. al autor material del mismo.124 La
accin penal es la potestad soberana
4.10.5. Devolucin de mercancas en sede que tiene el Estado de perseguir los
fiscal delitos y faltas que se comentan en
El Ministerio Pblico, ubicado el territorio nacional, es un poder-
institucionalmente como organis- deber que se sostiene sobre la funcin
mo autnomo, sent las bases para protectora de bienes jurdicos penal-
establecer un nuevo sistema procesal mente tutelados. La accin constitu-
penal de carcter acusatorio, en el ye un derecho o poder jurdico
que las funciones de persecucin y que se ejerce frente al Estado en sus
de decisin estn separadas122. El Mi- rganos jurisdiccionales para re-
nisterio Pblico es el organismo que clamar la actividad jurisdiccional.125
se encarga de promover la igualdad Podemos llegar a la conclusin que el
de la vida social en el pas. Para ello ejercicio de la accin penal en el Per
puede investigar, presentar acciones le ha sido delegado exclusivamente
ante los tribunales y defender a la so- al Ministerio Pblico, de oficio o a
ciedad en juicio. Hay que notar que peticin de parte, lo cual se condice
el Ministerio Pblico no defiende al con el principio de la independencia
Estado ni a sus funcionarios, eso lo absoluta diseado para este organis-
hacen los procuradores pblicos. 123 mo. Esta titularidad es refrendada
por su Ley Orgnica. 126
120 Calamandrei, Piero, Introduccin al estudio La atribucin del Ministerio Pblico,
sistemtico de las providencias cautelares, Ara reconocida en el artculo ciento cin-
Editores, Lima, 2005, p.36.
121 Priori Posada, Giovanni F., La tutela cautelar 124 Cubas Villanueva, Vctor, El Proceso Penal.
su configuracin como derecho fundamental, Ara Teora y jurisprudencia constitucional, 6. ed.,
Editores, Lima, 2006, p.105. Palestra Editores, Lima, 2006, p.125.
122 Cubas Villanueva, Vctor, La Constitucin 125 Pea Cabrera Freyre, Derecho procesal penal,
Comentada, 2. ed., Gaceta Jurdica, Lima, cit., p.80, Citando a VSCOPI, Enrique.
2013, t. II, p. 477. 126 Bernales Ballesteros, La Constitucin de
123 Rubio Correa, Para conocer la Constitucin de 1993, cit., p. 743. Citando la Ley Orgnica del
1993, cit., p. 255. Ministerio Pblico, artculo 11.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 269


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


cuenta y nueve de la Constitucin, asegurar su eficacia128, por lo que, si
entre otras, es la de ejercitar la accin ya no existe el proceso principal, las
penal. Siendo exclusiva la potestad medidas cautelares que se ejecutaron
del Ministerio Pblico de incoar la para garantizar el xito de esta, son
accin penal y de acusar, a falta de inexistentes, entonces mal el artculo
esta, el proceso debe llegar a su fin, 13 de la LDA, mantiene inclume
si el Fiscal Supremo coincide con la una medida cautelar cuando el
opinin del Fiscal Superior respecto proceso principal del cual deriva, ya
del no ha lugar a juicio y archiva el no existe, al no haber ejercicio de la
proceso, se pronunciar en ese sen- accin penal129. Ms, resulta excesivo
tido, devolviendo la causa a la Sala el contenido del artculo 13 de la Ley
Penal para que dicte la resolucin de 28008, en cuanto estipula que el fis-
archivo. Contra esta resolucin no cal no puede disponer la devolucin
cabe recurso alguno, pues la decisin de los bienes incautados, puesto que
del Ministerio Pblico, titular de la en estos casos, el fiscal es la nica
accin penal, ha sido la de terminar autoridad competente para resolver
con la persecucin del delito, con- lo conveniente al respecto, no resul-
secuentemente, no cabe disposicin tando conforme a la Constitucin
expresa en sentido contrario por otra esta disposicin de la ley anotada en
autoridad;127 por tanto, si el Fiscal cuanto pretende otorgar facultades a
a cargo del caso, bajo las reglas del la administracin aduanera para pro-
NCPP, va Disposicin de Archivo nunciarse sobre actuaciones propias
Definitivo, no ejercita accin penal de la investigacin del delito que son
a nivel de diligencias preliminares de competencia del Ministerio P-
y esta queda firme, concluye el blico y de los jueces. En tal sentido,
proceso investigatorio (en el caso consideramos que este prrafo de la
de que el archivo sea con pronun- ley en cuestin no resulta aplicable
ciamiento sobre la inexistencia de por ser inconstitucional130.
delito, es aplicable el principio del
ne bis in idem); por tanto, todas las
medidas cautelares que ejecut, son
inexistentes o pierden eficacia por 128 preventiva
Del Ro Labarthe, Gonzalo, La prisin
en el nuevo cdigo procesal penal, Ara
la instrumentalidad de las medidas Editores, Lima, 2008, p. 23.
cautelares, pues el proceso principal 129 Es como si en un proceso penal, donde se dicta
es el instrumento para aplicar el prisin preventiva contra un imputado y luego
Derecho penal, que se sirve de otro, al emitirse sentencia absolutoria firme, este no
pueda salir de prisin o se mantenga la medida
la medida cautelar personal, y para coercitiva personal en su contra.
130 G
lvez Villegas, Toms Aladino, Decomiso,
127 Sanchez Velarde, Pablo, Manual de Derecho Incautacin y Secuestro, Ideas, Lima, 2013,
procesal penal, Idemsa, Lima, 2004, p. 550. pp.249 y 250.

270 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
Cierto, el regular que es prohibido rdico. Ello significa, como bien acota
disponer la entrega o devolucin el profesor Luis Castillo Crdova, que
de los bienes incautados para efectos la ley y la norma reglamentaria deber
de investigacin (que incluye a los ajustarse a la Constitucin si preten-
bienes que hayan sido incautados den ser vlidas y regir efectivamente;
como objeto de delito aduanero y se y que ninguna norma con rango de
haya descartado tal condicin, preci- ley ni mucho menos con rango de re-
samente a mrito de la informacin glamento, podrn disponer de modo
proporcionada por Aduanas), impor- distinto a lo que dispone la Consti-
ta someter al Ministerio Pblico a la tucin. De ello se desprende que, la
autoridad aduanera, pues la ejecucin supremaca constitucional importa
de lo dispuesto ante un no ejercicio tambin el principio de coherencia
de la accin penal pblica, tendra normativa y que el intrprete de las
que ser objeto de aprobacin de la normas reconduzca el texto de las
autoridad aduanera, supuesto clara- norma infraconstitucionales a lo que
mente inconstitucional, al vulnerar seala la Constitucin, 131 mxime
los incisos 4 y 5 del artculo 159 de si admitir que el custodio132 de las
la Constitucin Poltica del Per. mercancas en un proceso penal sobre
Por lo que, estando establecida la delito aduanero, tenga facultades para
inconstitucionalidad del artculo 13 cuestionar, observar o evaluar la devo-
de la Ley 28008 en el extremo de que lucin de la mercanca, importa darle
se prohbe la devolucin de bienes facultades del ejercicio de la accin
incautados ante mandato firme de
no ejercicio de la accin penal pblica
131 Material entregado por la Academia de la
por el Ministerio Pblico, teniendo Magistratura en el XIII Curso de Preparacin
en cuenta que conforme al NCPP el para el Ascenso, 2011, Asignatura: Teora
fiscal adecua sus actos a un criterio Constitucional y Democrtica, elaborado por
el profesor Virgilio Hurtado Cruz, p. 18.
objetivo rigindose nicamente por la
132 Facultad o Funcin que ha quedado estable-
Constitucin y la Ley, ms las directi- cida en el Fundamento de Derecho III.6 de
vas o instrucciones de carcter general la Sentencia de Casacin de fecha 13 agosto
que emite la Fiscala de la Nacin, en de 2013, expedida por la Corte Suprema de
Justicia, Sala Penal Permanente, Casacin N.
tanto lege ferenda no se declara su in- 45-2012, Cusco, cuando se indica: se tiene que
constitucionalidad, consideramos que los vehculos incautados si bien quedan bajo
se debe aplicar a nivel de Ministerio custodia de la Administracin Aduanera por
Pblico, el principio de Supremaca disposicin Fiscal, ello debe ser as hasta que
se expida el auto de sobreseimiento, sentencia
de la Constitucin, por el que la condenatoria o absolutoria proveniente de reso-
Constitucin se constituye en norma lucin firme que ordene su decomiso o disponga
jerrquicamente superior a las dems su devolucin; limitndose la funcin de dicha
que conforman el ordenamiento ju- entidad a la custodia del bien, no siendo este
quien determine el futuro del bien incautado.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 271


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


penal que conforme al art. 159.5 le provisionalidad de la medida cautelar
corresponde de manera exclusiva y y principio de Favorabilidad Penal.
monoplica al Ministerio Pblico .
6. Bibliografa
CONCLUSIN MS IMPORTANTE Aguado Correa, Teresa, El principio de
proporcionalidad en la jurisprudencia del
La regulacin de la incautacin en Tribunal Constitucional peruano, en
el artculo 13 de la Ley de Delitos AA.VV., El Derecho Constitucional penal,
Aduaneros, es confiscatoria del de- Idemsa, Lima, 2013.
recho de propiedad, por ende in- Bernales Ballesteros, Enrique, La Constitu-
constitucional. cin de 1993, 6. ed., Idemsa, Lima, 2012.
Cceres Julca, Roberto, Comentarios al Ttulo
Preliminar del Cdigo procesal penal, Grijley,
5. Conclusiones Lima, 2009.
La incautacin en delitos aduaneros, Calamandrei, Piero, Introduccin al estudio
es una medida cautelar, que obedece sistemtico de las providencias cautelares, Ara
Editores, Lima, 2005.
a una funcin dual, para fines de
Crdenas Quiroz, Carlos, La Constitucin co-
investigacin y de ser el caso ulterior mentada, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, t. II.
decomiso, por tanto, no es una san-
Carpio Marcos, Edgar et al, La Constitucin
cin o pena. comentada, Gaceta Jurdica, Lima, 2005,
La regulacin de la incautacin en el t. II.
artculo 13 de la LDA, es confisca- Castillo Crdova, Luis, Los derechos constitu-
toria del derecho de propiedad, por cionales, elementos para una teora general,
ende inconstitucional. 3 ed., Palestra Editores, 2007, Lima, Per.
Chanam Orbe, Ral, Constitucin poltica del
La devolucin de mercancas es im- Per comentada, Editorial A.F.A. Editores
procedente, cuando acreditado est Importadores S.A., Lima, 2014, t. II y III.
que ostenta la condicin de objeto Chinchay Castillo, Alcides, La incautacin
de delito aduanero. en el contexto de las afectaciones reales dentro
Procede la devolucin de mercancas del proceso penal. Estudios sobre medidas
limitativas de derechos y medidas cautelares
en sede fiscal, luego del no ejer-
en el proceso penal, normas legales, Normas
cicio de la accin penal firme, en Legales, Lima, 2011.
aplicacin del principio de instru- Coya Ponce, Juan Eloy, Los delitos aduaneros
mentabilidad de la medida cautelar en el nuevo cdigo procesal penal, Grijley,
y principio de la Supremaca de la Lima, 2013.
Constitucin. Cubas Villanueva, Vctor, El Proceso Penal.
Procede la devolucin de mercancas Teora y jurisprudencia constitucional, 6. ed.,
Palestra Editores, Lima, 2006.
en sede judicial, ex ante de pronun-
Cubas Villanueva, Vctor, La Constitucin
ciamiento de fondo firme, en aplica-
Comentada, 2. ed., Gaceta Jurdica, Lima,
cin del principio de variabilidad o 2013, t. II.

272 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
Del Ro Labarthe, Gonzalo, La prisin pre- Rubio Correa, Marcial, La interpretacin de la
ventiva en el nuevo cdigo procesal penal, Ara constitucin segn el Tribunal Constitucional,
Editores, Lima, 2008. Fondo Editorial Pontificia Universidad
Glvez Villegas, Toms Aladino / Susana Catlica del Per, Lima, 2008.
Ivonne Guerrero Lpez, Consecuencias Rubio Correa, Marcial, El Sistema Jurdico.
accesorias del delito y medidas cautelares Introduccin al Derecho, 10. ed., Fondo
reales en el proceso penal, Jurista Editores, Editorial Pontificia Universidad Catlica
Lima, 2009. del Per, Lima, 2009.
Glvez Villegas, Toms Aladino, Decomiso, Rubio Correa, Marcial, Para conocer la Cons-
Incautacin y Secuestro, Ideas, Lima, 2013. titucin de 1993, 2. ed., Fondo Editorial
Garca Cavero, Percy, Derecho penal econmico. Pontificia Universidad Catlica del Per,
Parte general, Grijley, Lima, 2007, t. II. Lima, 2009.
Garca Cavero, Percy, Derecho penal econmico. Rubio Correa Marcial et al, Los derechos fun-
Parte General, 3. ed., Jurista editores, Lima, damentales en la jurisprudencia del Tribunal
2014. Constitucional, anlisis de los artculos 1, 2 y 3
Garca Toma, Vctor, Derechos fundamentales, de la Constitucin, Fondo Editorial Pontificia
2. ed., Editorial ADRUS, Lima, 2013. Universidad Catlica del Per, Lima, 2010.
Gonzales Barrn, Gnther Hernn, La Cons- Rubio Correa, Marcial, El test de proporcio-
titucin comentada, Gaceta Jurdica, 2. ed., nalidad en la jurisprudencia del Tribunal
Lima, 2013, t. II. Constitucional peruano, Fondo Editorial
Pontificia Universidad Catlica del Per,
Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral, Derecho
Lima, 2011.
procesal penal, sistema acusatorio, teora del
caso y tcnica de litigacin oral, Rodhas, Sanchez Velarde, Pablo, Manual de Derecho
Lima, 2012, t. I. procesal penal, Idemsa, Lima, 2004.
Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral, Derecho Sanchez Velarde, Pablo, Cdigo procesal penal
Penal. Parte Especial, Idemsa, Lima, 2014, comentado, Idemsa, Lima, 2013.
t. VII. San Martn Castro, Csar, Derecho Procesal
Priori Posada, Giovanni F., La tutela cautelar Penal, 2. ed., Grijley, Lima, 2003, t. II.
su configuracin como derecho fundamental, Silva Astete, Mario Hugo, Los vehculos in-
Ara Editores, Lima, 2006. cautados por la SUNAT deben ser devueltos
Rubio Correa, Marcial, El Ttulo Preliminar a sus legtimos propietarios, en Gaceta
del cdigo civil, 10. ed., Fondo Editorial Penal y Procesal Penal, Lima, 2013, t. 53.
Pontificia Universidad Catlica del Per, Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal.
Lima, 2008. Parte general, Grijley, Lima, 2006.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 273


Actualidad

Penal Derecho procesal penal

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Plazo para impugnar la disposicin fiscal de


archivo o reserva provisional

Elmer Jasiel Paulino Basilio

1. Introduccin
SUMARIO

2. La impugnacin como garanta procesal constitucional


3. Disposiciones fiscales que ponen fin a la investigacin
4. Conflicto de normas: LOMP (artculo 12) vs. CPP (Art 334.5)
5. Posicin

1. Introduccin las mencionadas disposiciones llegando


Antes de que el denominado nuevo al punto de que en los mismos distritos
Cdigo Procesal Penal entrara en vigencia, fiscales, dependiendo del despacho fiscal,
en los casos en que el fiscal provincial dis- se aplique una u otra norma; as como a
pona el archivo provisional o definitivo fin de evitar ello algunos fiscales supe-
el denunciante o agraviado poda interpo- riores mediante oficios han comunicado
ner, contra dicha resolucin, el recurso de a los fiscales provinciales que el plazo a
queja de derecho para lo cual, conforme aplicar es de tres das, lo cual se encon-
al artculo 12 de la Ley Orgnica del trara confirmado mediante la Directiva
Ministerio Pblico, dispona de tres das N. 009-2012-MP-FN emitida por el
de plazo; sin embargo el artculo 334.5 propio Fiscal de la Nacin. Ante esta
del Cdigo Procesal Penal para el mismo situacin este breve artculo pretende
recurso, que ahora denomina requeri- contribuir con algunos argumentos sobre
miento de elevacin de actuados, estipula los motivos por los que se debe preferir
un plazo de 5 das para impugnar la dis- una de las normas antes acotadas.
posicin de archivo o reserva provisional,
lo cual evidentemente se contrapone a lo 2. La impugnacin como garanta pro-
dispuesto en la referida Ley orgnica y en cesal constitucional
consecuencia se genera una incertidumbre El Tribunal Constitucional ha
en torno a cul es el plazo para impugnar precisado, en uniforme y reiterada ju-

274 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
risprudencia, que el derecho de acceso a
los recursos o a recurrir las resoluciones RESUMEN
judiciales, es una manifestacin implcita
En el presente artculo el autor analiza
del derecho fundamental a la pluralidad
la problemtica derivada del conflicto
de la instancia, reconocido en el artculo entre el artculo 12 de la Ley Orgnica
139, inciso 6 de la Constitucin Poltica del Ministerio Pblico y el artculo 334.5
del Per, el cual, a su vez, forma parte del del Cdigo Procesal Penal, respecto del
derecho fundamental al debido proceso, plazo para la interposicin del reque-
rimiento de elevacin de actuados. Tal
reconocido en el artculo 139, inciso 3, anlisis es desarrollado a partir de los
de la norma fundamental1. parmetros de la teora impugnatoria,
Con relacin al contenido del de- esto es, aplica los criterios del derecho
al recurso comprendido como garanta
recho a la pluralidad de instancias, el constitucional a la impugnacin de la
Tribunal Constitucional ha establecido disposicin de archivo. Finalmente el
que se trata de un derecho fundamental autor asume posicin y seala que el
que tiene por objeto garantizar que las plazo de interposicin del requerimiento
de elevacin es de 05 das, ello sobre la
personas, naturales o jurdicas, que par- base tambin de un anlisis lingstico y
ticipen en un proceso judicial tengan la de razonamiento constitucional.
oportunidad de que lo resuelto por un
rgano jurisdiccional sea revisado por CONTEXTO NORMATIVO
un rgano superior de la misma natura-
leza, siempre que se haya hecho uso de Constitucin Poltica: Arts. 139.3 y14.
los medios impugnatorios pertinentes, Cdigo Procesal Penal: Arts. 334.5 y
formulados dentro del plazo legal.2 En 6, 414.1.c), 416 y 437.
esa medida, el derecho a la pluralidad Decreto Legislativo N. 052 Ley Org-
nica del Ministerio Pblico: Art. 12.
de la instancia guarda tambin conexin
Directiva N. 009-2012-MP-FN.
estrecha con el derecho fundamental a la
defensa, reconocido en el artculo 139,
PALABRAS CLAVE
inciso 14, de la Constitucin.
Aunque este es un contenido vincu- Disposicin de archivo / Derecho al
lante del derecho que se proyecta desde recurso / Plazo
la propia Constitucin, las condiciones
para la procedencia del recurso pueden
ser objeto de regulacin legal, sin per- juicio de lo cual, debe precisarse que
tales condiciones no pueden representar
obstculos irrazonables para el acceso
1 STC 1243-2008-PHC, F.J. 2; 5019-2009-PHC, al recurso y para su debida eficacia.
F.J.2; 2596-2010-PA, F.J.4
En ese sentido, tal como ha sostenido
2 RRCT 3261-2005-PA, F. J. 3; 5108-2008-PA, F.
J. 5; 5415-2008-PA, F. J. 6; y STC 0607-2009- el Tribunal Constitucional, no cabe
PA, F. J. 51 que legalmente se establezca y aplique

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 275


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


condiciones de acceso que tengan el pro- plena igualdad, a las siguientes garantas
psito de disuadir, entorpecer o impedir mnimas: [] h) Derecho de recurrir el
irrazonable y desproporcionadamente su fallo ante juez o tribunal superior5. Es
ejercicio3. en tal sentido que la Corte Interameri-
cana ha precisado que a pesar de que
SABA USTED QUE?
el citado artculo no especifica garantas
mnimas en materias que conciernen a
Las condiciones para la proceden- la determinacin de los derechos y obli-
cia del recurso pueden ser objeto gaciones de orden civil, laboral, fiscal
de regulacin legal, sin perjuicio o de cualquier otro carcter, el elenco
de lo cual debe precisarse que tales de garantas mnimas establecido en el
condiciones no pueden represen- numeral 2 del mismo precepto se aplica
tar obstculos irrazonables para el
acceso al recurso y para su debida tambin a esos rdenes y, por ende, en
eficacia. ese tipo de materias el individuo tiene
tambin el derecho, en general, al debido
Asimismo la Corte Interamericana proceso que se aplica en materia penal6.
de Derechos Humanos seala que: Si A la luz de estos criterios, el Tribunal
bien los Estados tienen un margen de Constitucional considera que el conte-
apreciacin para regular el ejercicio de ese nido esencial del derecho a la pluralidad
recurso, no pueden establecer restriccio- de la instancia, comprende el derecho a
nes o requisitos que infrinjan la esencia recurrir la sentencia emitida en procesos
misma del derecho de recurrir del fallo. distintos del penal, entendida como la
Al respecto, la Corte ha establecido que resolucin judicial que, por va hetero-
no basta con la existencia formal de los compositiva, resuelve el fondo del litigio
recursos sino que estos deben ser eficaces, planteado, as como toda resolucin
es decir, deben dar resultados o respuestas judicial que, sin pronunciamiento sobre
al fin para el cual fueron concebidos4. el fondo del asunto, tiene vocacin de
El artculo 8, inciso 2, literal h, de poner fin al proceso.
la Convencin Americana sobre Dere- Or Guardia precisa que los me-
chos Humanos expresa que Durante el dios de impugnacin constituyen la
proceso, toda persona tiene derecho, en exteriorizacin del derecho al recurso, o
simplemente el derecho a impugnar, que
3 Cfr. SSTC 5194-2005-PA, F. J. 5; 0962-2007-
ciertamente es una variante del derecho
PA, F. J. 4; 1243-2008-PHC, F. J. 3; 5019-
2009-PHC, F. J. 3; 6036-2009-PA, F. J. 2; 5 Artculo 8, inciso 2, literal h). Vase en: <bit.
2596-2010-PA, F. J. 5 ly/1RAC7K1>.
4 Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Excepcio- 6 Caso Tribunal Constitucional vs. Per, Fondo,
nes preliminares, fondo, reparaciones y costas, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de
Sentencia del 2 de Julio de 2004, prrafo 161, Enero de 2001, prrafo 70, pg. 40; vase en:
pg. 81, vase en: <bit.ly/1cUfkCo>. <bit.ly/1DRxvXe>.

276 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
a la tutela judicial por parte del Estado y rribles las resoluciones emitidas por el
adems una expresin del irrenunciable poder judicial, sino que tambin mutatis
derecho a la defensa.7 Por su parte, San mutandis son aplicables a las decisiones
Martin Castro seala que: La existencia y pronunciamientos emitidos por los re-
de la impugnacin [] responde a un presentantes del Ministerio Pblico que
imperativo constitucional, incluso es ponen fin a la investigacin preliminar.
contenido de un derecho fundamental y En tal sentido el inciso 1 del artculo 334
que, de no estar explcitamente conside- del Cdigo Procesal Penal seala que si el
rado en el artculo 139.6, implcitamente fiscal al calificar la denuncia o despus de
lo estara en el artculo 139.3 de la ley haber realizado las diligencias prelimina-
fundamental que garantiza el derecho a res, considera que el hecho denunciado
la tutela jurisdiccional8. no constituye delito, no es justiciable
penalmente o se presentan causas de
En sntesis, i) a criterio del Tribunal extincin previstas en la ley, declarar
Constitucional, prima facie y sin perjui- que no procede formalizar y continuar
cio de ulteriores precisiones jurispruden- con la investigacin preparatoria, as
ciales que pueda ser de recibo realizar, como ordenar el archivo de lo actuado;
pertenece al contenido esencial del mientras que en caso el denunciante
derecho fundamental a la pluralidad de haya omitido una condicin de proce-
la instancia, el derecho de toda persona dibilidad que de l depende, emitir la
a un recurso eficaz contra la resolucin disposicin de reserva provisional de la
emitida en un proceso penal y/o distinto investigacin, las cuales son recurrible en
del penal, con vocacin de poner fin al el plazo de tres das, conforme al artculo
proceso; y, ii) al ser el derecho a recurrir 12 de la Ley Orgnica del Ministerio
una garanta procesal constitucional, las Pblico (LOMP), as como la Directiva
normas que regulan el recurso, tienen que N. 09-2012-MP-FN, y cinco das con-
interpretarse en el sentido ms favorable forme al inciso 5 del artculo 334 del C-
a fin de facilitar al justiciable el acceso al digo Procesal Penal (CPP). De la lectura
recurso9. de ambas normas se aprecia que las dos
regularan el mismo supuesto, empero
3. Disposiciones fiscales que ponen fin otorgan plazos dismiles para el mismo
a la investigacin fin por lo procederemos a analizar de
Conforme ya se expuso, queda manera detallada cada uno de ellos para
totalmente claro que no solo son recu- dar a conocer nuestro punto de vista.

7 Or Guardia, Arsenio, Manual de Derecho 4. Conflicto de normas: LOMP (art-


Procesal Penal. 2. ed., Alternativa, Lima, 1999, culo 12) vs. CPP (art. 334.5)
p.53
8 San Martin Castro, Csar, Derecho Procesal El artculo 12 del Decreto Legislati-
Penal, Grijley, Lima, 1999, v. II, p. 674 vo N. 052 Ley Orgnica del Ministerio
9 STC 4235-2010-PHC/TC, J.F. 38 Pblico establece:

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 277


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


La denuncia a que se refiere el artculo que el plazo estipulado en el artculo
precedente10 puede presentarse ante el 334.5 del Cdigo adjetivo est referido
Fiscal Provincial o ante el Fiscal Superior.
Si este lo estimase procedente instruir al tiempo que tiene el fiscal para elevar las
al Fiscal Provincial para que la formalice actuaciones al fiscal inmediato superior
ante el Juez Instructor competente. Si el y este proceda a ordenar, de acuerdo al
Fiscal ante el que ha sido presentada no la artculo 334.6 que se formalice la inves-
estimase procedente, se lo har saber por
escrito al denunciante, quien podr recurrir tigacin, se archiven las actuaciones o se
en queja ante el Fiscal inmediato superior, proceda segn corresponda.
dentro del plazo de tres das de notificada
la Resolucin denegatoria. Consentida la
En consecuencia, conforme a la re-
Resolucin del Fiscal Provincial o con la ferida directiva, teniendo en cuenta que
decisin del Superior, en su caso, termina el Cdigo Procesal Penal no contiene
el procedimiento. una regulacin especfica sobre el plazo
Por su parte el Cdigo Procesal Pe- con que cuenta el denunciante para
nal regula la posibilidad de impugnar las requerir la elevacin de los actuados
disposiciones fiscales en el artculo 334 al fiscal superior, resulta de aplicacin
inciso 5, de la siguiente manera: directa lo regulado en el artculo 12 de
El denunciante o agraviado que no estuvie- la Ley Orgnica del Ministerio Pblico
se conforme con la disposicin de archivar por lo que instruye a los seores fiscales
las actuaciones o de reservar provisional-
mente la investigacin, requerir al fiscal, en
que, en los distritos judiciales en los que
el plazo de cinco das, eleve las actuaciones se aplica el Cdigo Procesal Penal, luego
al fiscal superior. de realizada vlidamente la notificacin
A la fecha, en los distritos fiscales de la disposicin que decide el archivo
donde se encuentra en vigencia el Cdigo de las actuaciones o reserva provisional
Procesal Penal se viene aplicando indis- de la investigacin, el denunciante, en
tintamente una u otra norma, siendo el plazo de tres das, podr impugnar
que en los casos en los que se aplica la tal decisin ante el mismo fiscal, a fin
Ley Orgnica del Ministerio Pblico de que este eleve lo actuado a la Fiscala
se fundamenta adems en la Directiva Superior que corresponda, en el plazo
N. 009-2012-MP-FN, aprobada me- de cinco das.
diante Resolucin de la Fiscala de la En el mismo sentido, la Segunda
Nacin N. 2045-2012-MP-FN, de Fiscala Suprema Penal del Ministerio
fecha 08 de agosto de 2012, la cual seala Pblico ha establecido: Que, el nuevo
Cdigo Procesal Penal, no ha establecido
10 Art. 11: El Ministerio Pblico es el titular de la de manera expresa el plazo para interpo-
accin penal pblica, la que ejercita de oficio, a ner la impugnacin contra la disposicin
instancia de la parte agraviada o por accin po- de archivo definitivo expedida en sede
pular, si se trata de delito de comisin inmediata
o de aquellos contra los cuales la ley la concede fiscal, solo ha precisado el trmino en
expresamente. el cual debe ser elevada a la instancia

278 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Doctrina prctica
superior (cinco das). Sin embargo, se actuaciones al Fiscal inmediato superior
debe aplicar en forma extensiva las dis- y este proceda a ordenar, de acuerdo al
posiciones que rigen la actividad recursal artculo 334.6; sin embargo tal inter-
en el nuevo ordenamiento procesal, as pretacin no sera la ms adecuada ya que
tenemos que para la interposicin del re- del texto del artculo 334.5 del cdigo
curso de apelacin contra autos, el plazo adjetivo se aprecia que se usa la coma
es de tres das (ver artculo 414 inciso 1). vocativa12, es decir, el plazo de cinco
Por lo tanto, este plazo ser el que se tome das (mensaje) es para el denunciante o
en consideracin a los efectos de recurrir agraviado inconforme con la disposicin
la disposicin de archivo definitivo.11 de archivo o reserva provisional de la
investigacin (vocativo).
SAN MARTIN CASTRO dice: Por su parte, la Segunda Fiscala
Suprema Penal seala que [...] se debe
aplicar en forma extensiva las disposicio-
La existencia de nes que rigen la actividad recursal en el
la impugnacin
[] responde a un nuevo ordenamiento procesal, as tene-
imperativo cons- mos que para la interposicin del recurso
titucional, incluso de apelacin contra autos, el plazo es de
es contenido de tres das (ver artculo 414 inciso 1). Al
un derecho funda- respecto se debe precisar que si bien es
mental y que, de no estar explcita-
mente considerado en el artculo cierto que el artculo 414.1 literal c) del
139.6, implcitamente lo estara en el cdigo adjetivo seala que el plazo para
artculo 139.3 de la ley fundamental la interposicin del recurso de apelacin
que garantiza el derecho a la tutela ju- contra autos interlocutorios y el recurso
risdiccional. de queja es tres das; empero el mismo
cuerpo normativo se encarga de precisar
los supuestos en los que procede el recur-
5. Posicin
so de apelacin y la queja de derecho en
De la lectura de la Directiva los artculos 416 y 437, respectivamente;
N. 009-2012-MP-FN se puede cole- siendo que de la lectura de los referidos
gir que el principal argumento sera la artculos se aprecia que la finalidad de ta-
interpretacin literal del artculo 334.5 les recursos es especficamente impugnar
del Cdigo Procesal Penal por cuanto la actos procesales emitidos en la etapa de
mencionada directiva seala que: Dicho juzgamiento del proceso penal y no re-
plazo est referido, segn se aprecia, al sultan aplicable a etapas previas, como lo
tiempo que tiene el Fiscal para elevar las son la investigacin preliminar o la inves-
tigacin preparatoria dado que no existe
11 Queja de fecha 03 de Marzo de 2010, Carpeta
Fiscal N 604-2010-37, foja 31. 12 Se usa para separar el vocativo y el mensaje.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 279


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


un vaco legal para el cuestionamiento Ley Orgnica del Ministerio Pblico y el
del resultado negativo de dicha etapa, artculo 334.5 del Cdigo Procesal Penal
ya que tanto el artculo 12 de la Ley debe ser resuelto optando por la aplica-
Orgnica del Ministerio Pblico como cin de la norma que brinde mayor tutela
el inciso 5) del artculo 334 del Cdigo al derecho de acceso a la impugnacin
Procesal Penal regulan expresamente la para la parte que decide cuestionar dicha
forma y plazo en que el denunciante debe decisin, en razn de que el mencionado
plantear los cuestionamientos contra conflicto no debe afectar el derecho de
las disposiciones fiscales que declaren las partes de acceder a un medio impug-
improcedente la formalizacin y conti- natorio o la aplicacin de la disposicin
nuacin de la investigacin preliminar o que cumpla con dicha funcin por lo
preparatoria13. que en cuya virtud se debe adoptar el
Es por estos argumentos que, en criterio jurisprudencial ms favorable
atencin a que la impugnacin es una a la viabilidad, ejercicio y eficacia de la
garanta procesal constitucional, el con- admisibilidad de la impugnacin, esto
flicto normativo entre el artculo 12 de la es, que el operador jurdico debe aplicar
la norma que otorgue una mayor tutela
13 STC 04426-2012-PA/TC F.J. 13 al referido derecho.

280 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


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complejidad se deriva de la interpreta-
cin que realizan los profesionales del
derecho, puesto que asumen su
naturaleza residual respecto de la
configuracin del delito de colusin
desleal; sin embargo, al realizar el
juicio de tipicidad se encuentran con
problemas sobre el elemento inters
indebido, as como el rol que juegan
los beneficiados por el accionar del
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Es as que el autor desarrolla un
examen exhaustivo de todos los
elementos que son de concurrencia
necesaria para atribuir la comisin del
delito de negociacin incompatible,
tanto objetivos como subjetivos, as
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Actualidad

Penal Derecho procesal penal

ANLISIS JURISPRUDENCIAL
Anlisis jurisprudencial

Comentario al
Recurso de Nuli-
La univocidad y coherencia en la
dad N. 889-2014
Amazonas
prueba indiciaria para destruir la
presuncin de inocencia
Fany Soledad Quispe Farfn
Fiscal (T) Provincial Penal de Lima

1. Introduccin
SUMARIO

2. La prueba de indicios
3. La univocidad de las inferencias
4. Una cadena de circunstancias
5. Un agujero en historia
6. El razonamiento inferencial

1. Introduccin que estos ofrecieron y a las maniobras


El peso de una pluma puede inclinar del chofer.
la balanza. Cuando nos encontramos Se produjo una balacera, los asaltan-
ante un caso a probar mediante el uso de tes se dieron a la fuga y una persona result
la prueba indiciaria resulta sumamente herida por arma de fuego y fue reconocida
importante que no exista la posibilidad en el hospital por dos de las vctimas como
de que el indicio nos lleve a construir participante del asalto. Aquella persona
otra historia. fue detenida y acusada de participar en el
robo, sin embargo neg su participacin
En el caso bajo comentario, tene-
e indic que pasaba por el lugar luego de
mos que cinco personas encapuchadas
consumir dos ketes de PBC.
y no muy altas, provistas de armas de
fuegos interceptaron a un vehculo de
transporte pblico en un lugar desolado 2. La prueba de indicios
con el fin de asaltar a sus ocupantes, lo En la jurisprudencia norteamericana
que no lograron debido a la resistencia la prueba indiciaria es conocida como

282 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Anlisis jurisprudencial
circumstantial evidence1, por la que se
puede inferir razonablemente a partir RESUMEN
de un hecho, la existencia o no de otro
En el presente trabajo la autora analiza el
hecho, de ese modo se reconoce al igual Recurso de Nulidad N. 889-2014 Ama-
que en nuestro sistema que la culpabili- zonas, extrae de tal resolucin el punto
dad de un delito puede ser demostrado central que es la prueba indiciaria como
por la evidencia circunstancial, incluso mecanismos para enervar la presuncin
en muchos casos se tiene que este tipo de inocencia. As, en primer orden define
la prueba indiciaria como aquella por la
de evidencia es lo que vincula al acusado que se puede inferir razonablemente a
con el crimen al no existir evidencia partir de un hecho, la existencia o no de
directa2. otro desconocido, con lo cual se podra
demostrar la culpabilidad de un impu-
Es por ello que en determinados tado, luego seala que a partir del test
casos es necesario acudir a la prueba de coherencia narrativa se puede asignar
indiciaria, dicha prueba debe ser tal, valor de credibilidad a las proposicin en
que convenza al juzgador, sin margen de base a su coherencia respecto de una sis-
tema de proposiciones, es as que afirma
duda, de que el hecho es delito y que el que en el caso analizado no se desarroll
responsable es el acusado. Se exige que una actividad probatoria mnima sobre
esta inferencia de culpabilidad sea ms la ubicacin del acusado en el lugar de
all de una duda razonable. los hechos, por lo que no se le debi
condenar.
Igualmente en nuestro sistema legal,
desde hace varias dcadas, se ha reco- CONTEXTO NORMATIVO
nocido que la prueba indiciaria puede
destruir la presuncin de inocencia, pues Cdigo Procesal Penal: Art. 158.3.
la prueba puede seguir de la coexistencia
de inferencias suficientemente fuertes, PALABRAS CLAVE
claras y concordantes o de similares
Prueba indiciaria / Presuncin de inocen-
presunciones de hecho no rebatidas3. cia / Razonamiento inferencial

1 De la Corte de Nueva York: People v Benzinger,


36 N.Y.2d 29, 31-32 (1974); People v Cleague,
22 N.Y.2d 363, 367 (1968). Versin digital
disponible en: <bit.ly/1bNo1E3>. 3. La univocidad de las inferencias
2 Cfr. <bit.ly/1HcfqpH>, la jurisprudencia de la
Corte Suprema de los Estados Unidos ha sealado La evidencia circunstancial o prueba
que circumstantial evidence is intrinsically indiciaria debe permitir construir una
no different from testimonial [direct]eviden-
ce (Holland v. United States, 348 U.S. 121,
sola historia para producir la destruccin
75 S. Ct. 127, 99 L. Ed. 150 [1954] de la presuncin de inocencia.
3 Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos en su sentencia del 18.01.1978 La prueba de indicios se da a travs
(Irlanda vs. Gran Bretaa). de hechos probados. Este es uno de los

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 283


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


primeros obstculos a superar por parte la arbitrariedad y por ende se afecta la
de la Fiscala. En el caso bajo comentario, presuncin de inocencia.
segn se seala en la resolucin judicial En la jurisprudencia analizada, no se
tenemos como hechos probados: ha justificado los motivos que permitan
Es un lugar desolado. desechar las otras posibles inferencias, es
El acusado estuvo presente al mo- decir, el fiscal no ha probado las circuns-
mento en que ocurrieron los hechos. tancias que nos permitan afirmar, sin mo-
Hubo una balacera al momento en tivo de duda, que la presencia del acusado
que ocurrieron los hechos. en el lugar de los hechos fuera para robar:
por ejemplo la lejana de zonas urbanas,
El acusado qued lastimado por una la distancia y el tiempo que lleva llegar al
herida penetrante causada por arma
lugar a pie, la ausencia de trnsito peato-
de fuego.
nal, etc., que nos permita establecer que
Por lo que debemos responder a la la inferencia acudi a robar es unvoca.
pregunta de si exista la posibilidad que
la presencia en el lugar del acusado he- Resulta en este caso til lo sealado
rido por arma de fuego responda a otro por Ronald J. Allen: Si la historia de la
motivo que el robo. acusacin acerca del delito es plausible
y usted no puede imaginar una historia
Recordemos que el acusado, X (para plausible que muestre al acusado como
estos efectos), seala que deambulaba por inocente, entonces condnelo. De otro
el lugar luego de haber consumido PBC. modo, absulvalo4.
De la premisa, estuvo presente
al momento de los hechos, se puede SABA USTED QUE?
inferir:
X deambulaba por el lugar bajo los En determinados casos, es necesario
efectos de la droga. acudir a la prueba indiciaria, dicha
prueba debe ser tal, que convenza
X transitaba por el lugar rumbo a un al juzgador, sin margen de duda, de
lugar conocido. que el hecho es delito y que el res-
X acudi al lugar junto a los otros ponsable es el acusado.
asaltantes y luego deambul por el
lugar.
4. Una cadena de circunstancias
X acudi al lugar junto a los otros
asaltantes y asalt un vehculo de Segn el criterio de la coherencia
transporte pblico. narrativa, en la versin que de la misma
Si la inferencia es abierta, esto es,
si da lugar a una pluralidad de conclu- 4 Citado por Laudan, Larry, Por qu un estn-
siones, la eleccin de cualquiera de estas dar de prueba subjetivo y ambiguo no es un
estndar, en Doxa, versin digital disponible
conclusiones queda en el mbito de en: <bit.ly/1EyIfcV>.

284 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Anlisis jurisprudencial
ofrece MacCormick, la credibilidad de suministrada por el argumento y el argu-
una hiptesis aumenta frente a otras si mento invalidado por la falta del hecho6.
se prueba que es el relato ms creble Es decir a pesar de que tengamos
de la historia5. una cadena de proposiciones probadas,
Este test de coherencia narrativa la posibilidad de tener un agujero en la
es un instrumento que permite asignar historia, nos puede llevar a otra conclu-
el valor de creble a una proposicin sin, en el caso, tenemos lo siguiente:
cuando es coherente con un sistema de X acudi al lugar de los hechos en el
proposiciones que se dan por verdaderas. vehculo de los asaltantes.
En el caso bajo comentario, supon- Los asaltantes estaban encapuchados.
gamos que tuviramos las siguientes Los agraviados pusieron resistencia.
proposiciones por verdaderas:
Se produjo una balacera.
El lugar donde se cometi el delito
Se encontr a X herido de bala en un
se encuentra alejado de las zonas
hospital.
pobladas.
Dos agraviados reconocieron inicial-
El lugar donde se cometi el asalto es
mente a X como uno de los asaltantes.
una zona intransitable para peatones.
Si bien es creble que X acudi al
X es una persona que habita en una
lugar en el vehculo de los asaltantes, las
zona alejada de donde se cometi el
siguientes proposiciones de la cadena se-
delito.
ran X descendi del vehculo y particip
El vehculo de los asaltantes fue el en el asalto o X descendi del vehculo
nico vehculo avistado en el lugar. y deambul bajo los efectos de la droga.
La siguiente proposicin en esta Sostener que una persona acude
cadena X acudi al lugar en el vehculo a un lugar desolado solo para cometer
de los asaltantes resulta creble. un delito podra ser un estereotipo y
como seala Taruffo quien presenta as
5. Un agujero en historia los hechos incurre en falacia narrativa,
En la prueba indiciaria, si se rompe distorsiona los hechos para forzarlos a
la cadena de circunstancias, se pierde la calzar dentro de una estructura narrativa
posibilidad de acreditar la inferencia. culturalmente familiar7.
Phillips sentenciaba que la cadena 6 S. N. Phillips, Theory of presumptive proof,
se rompe cuando la falta de un hecho es en Famous cases on the circumstantial evidence,
Boston, 1873. Disponible en: <bit.ly/1JaKF-
DX>.
5 Gascon Abellan, Marina, Curso Teora del 7 Taruffo, Michele, Narrativas Judiciales en
razonamiento y argumentacin jurdica, Tema 8, Revista de derecho, Vol., XX, N.1, julio, 2007,
Problemas de la fijacin judicial de los hechos, pp. 231-270, versin digital disponible en: <bit.
en: <bit.ly/1IwDuqB>. ly/1L0x9Sw>.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 285


Actualidad

Penal Derecho procesal penal


Sostener que una persona que con- que como seala William Twining
sume droga pueda deambular por una forma parte del mtodo jurdico y es
zona desolada es entonces posible. tan demandante como las cuestiones
De ese modo aparece un agujero en de Derecho .
9

la historia que no permite la inferencia


X particip en el asalto. TARUFFO dice:
Un indicio posterior sera la forma
en que X lleg al hospital, lo cual no ha [La falacia na-
sido acreditado, pues de haber sido tras- rrativa] distorsio-
na los hechos para
ladado en el vehculo de los asaltantes, forzarlos a calzar
cabe inferir que fug del lugar de los dentro de una es-
hechos junto a ellos. tructura narrativa
culturalmente fa-
Por otro lado X no tiene la estatura
miliar.
de los sujetos que cometieron el robo, se-
gn sealaron las vctimas, retractndose As, una vez desplegado en juicio
de su sindicacin inicial. los hechos determinados y probados,
cuidando de acreditar las circunstancias
6. El razonamiento inferencial que impidan al juzgador llegar a otras
Corresponde a la Fiscala la labor inferencias, la prueba indiciaria ser
de ordenar y validar los datos, as como suficiente para destruir la presuncin de
estructurar los argumentos lo que se inocencia.
vuelve una labor ardua en casos comple- En la motivacin de los hechos se
jos ms an cuando se sostiene un caso deber as exponer y argumentar el ra-
en prueba indiciaria. zonamiento que condujo de los indicios
Como sostiene Gonzalez Lagier, es- hasta la conviccin sobre la verdad de
tablecer la fiabilidad de los datos a partir los hechos.
de los cuales se inicia toda la cadena de En el caso subexamen, no cabe duda
razonamientos debe hacerse cuidadosa- que no habindose desarrollado una
mente, para evitar que el razonamiento actividad probatoria mnima en torno a
est viciado de origen8. las circunstancias de haberse hallado al
Lamentablemente no existe en acusado X en el lugar de los hechos, no
nuestro medio una real preocupacin podra habrsele condenado.
por el desarrollo de habilidades relacio-
nadas con el razonamiento inferencial

8 Gonzalez Lagier, Daniel, Quaestio Facti, 9 Twining, William, De nuevo, los hechos en
(Ensayos sobre prueba, causalidad y accin), Lima, serio, p. 6. Versin digital disponible en: <bit.
Palestra Editores, Lima, 2005, p. 106. ly/1IwDM0y>.

286 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos


Contenido
CONSULTA N. 1 Cul es el plazo mximo de duracin de la detencin preliminar por el delito de lavado de activos?
CONSULTA N. 2 La declaracin del imputado intervenido en flagrancia puede calificarse como confesin sincera?

CONSULTA N. 1
Carlos Vargas Prez es detenido por la polica en mrito a ser imputado
por la comisin del delito de lavado de activos, es as que el juez de inves-
tigacin preparatoria dispone, previo requerimiento fiscal, la detencin
preliminar por el plazo de 15 das en atencin a la gravedad del delito. La
defensa de Vargas interpone recurso de apelacin en el que argumenta que
el plazo de detencin solo puede durar 24 horas y se estaba afectando su
derecho a la libertad. Cul es el plazo mximo de duracin de la detencin
preliminar por el delito de lavado de activos?

La detencin preliminar es la me- en el artculo 264 del CPP esta medida


dida de coercin procesal personal que durar solamente 24 horas. Excepcional-
de conformidad con el artculo 261 del mente, en los casos de terrorismo, espio-
CPP es dispuesta por el juez de la in- naje y trfico ilcito de drogas esta medida
vestigacin preparatoria, a requerimiento de coercin personal puede extenderse por
del fiscal en los siguientes casos: un trmino no mayor a 15 das.
Cuando no se presente un supuesto Est bien el caso materia de consulta
de flagrancia, pero existen razones corresponde declarar fundado el recurso
para considerar que una persona ha de apelacin interpuesto en contra de la
cometido un delito sancionado con resolucin de primer grado que dispone
pena privativa de libertad superior la detencin preliminar por 15 das, de-
a 4 aos y, por las circunstancias clarndose esta ltima nula en razn a que
del caso, puede desprenderse cierta el delito de lavado de activos imputado
posibilidad de fuga. no se encuentra dentro del catlogo de
Cuando el sorprendido en flagrante delitos regulados por el numeral 2 del
delito logre evitar su detencin artculo 264 del CPP.
Cuando una persona detenida se fugare
Fundamento legal:
de un centro de detencin preliminar.
Por otro lado, respecto al plazo de de- Constitucin Poltica: Art. 2.24.b)
tencin, de conformidad con lo previsto Cdigo Procesal Penal: Art. 264.

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 287


Actualidad

Penal Derecho procesal penal

CONSULTA N. 2
Junot Cristobal es detenido mientras conduca un camin en la ca-
rretera central con destino a Huancayo, la polica de trnsito luego
de inspeccionar el camin de carga encuentra droga, por lo que es
trasladado a la Comisara del sector. En su primera manifestacin
Junot menciona a las personas que le encargaron realizar el trans-
porte de la droga. Ante la informacin brindada el fiscal advierte
que no habra podido obtenerla por ningn otro medio diferente
a la declaracin del investigado Cristobal. La declaracin de Junot
Cristobal puede calificarse como confesin sincera?

Se define a la confesin como el por confesin sincera es inaplicable a los


reconocimiento voluntario y libre reali- supuestos de flagrancia, de irrelevancia
zado por el imputado ante la autoridad de la admisin de los cargos en atencin
judicial acerca de su participacin en el a los elementos probatorios incorporados
hecho delictivo. En ese sentido dicha en el proceso y cuando el agente tenga
confesin podr ser realizada siempre y la condicin de reincidente o habitual
cuando: de conformidad con los artculos 46-B
y 46-C del Cdigo Penal.
Lo dicho sea debidamente corrobo-
rado por otro u otros elementos de En ese sentido, podemos afirmar
conviccin. que en el caso materia de consulta por
ms que el imputado brinde una infor-
Sea presentada libremente y en esta-
macin de calidad no puede operar la
do normal de las facultades psquicas
confesin debido a que; en primer lugar,
del confeso.
esta institucin exige la admisin de
Sea prestada ante el juez o el fiscal en cargos (imputacin) por parte del con-
presencia de su abogado. feso, adems del hecho de brindar datos
Sea sincera y espontnea. importantes tendientes a esclarecer la
Consecuentemente, el artculo 161 investigacin. En segundo lugar, tambin
del CPP ha establecido que el juez pue- se excepta su aplicacin en el presente
de disminuir prudencialmente la pena caso porque el imputado fue intervenido
hasta en una tercera parte por debajo en flagrancia.
del mnimo legal, si se cumplen los re-
Fundamento legal:
quisitos anteriormente mencionados. Sin
embargo tambin seala que el beneficio Cdigo Procesal Penal: Art. 161.

288 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Resea de jurisprudencia

RESEA DE JURISPRUDENCIA

Resea de jurisprudencia
R. N. N 226-2012
Puno La libre apreciacin de la prueba

R. N. N 226-2012 PUNO
Tema La libre apreciacin de la Prueba
Fecha de emisin/pu- 21-02-13 / 03-01-14
blicacin
Normas aplicadas Cdigo de Procedimientos Penales: Art. 283
Contexto fctico Se imputa al procesado haber abusado sexualmente de la menor agraviada en varias
oportunidades, cuando esta contaba con doce aos, aprovechando que la madre de
esta fue internada en el Hospital General Manuel Nez Butrn de Puno; en circuns-
tancias en que la menor agraviada, cuando le falt alimentos para ella y sus hermanos,
tuvo que dirigirse al Kiosco que su madre conduce en un mercado, donde expende
diferentes productos comestibles de la regin, lugar en el que tambin el encausado
tiene un puesto de venta, valindose de tal situacin para dar rienda suelta a sus bajos
instintos sexuales; repitiendo posteriormente en varias ocasiones tal actitud delictiva.
Extremos de la pre- Que, el encausado en su recurso formalizado sostiene que, en las relaciones que
tensin mantuvo con la agraviada se present el supuesto de error de tipo, pues esta le dijo
que tena quince aos de edad; ms an, si l solo tena estudios primarios, tena
veintids aos de edad al momento de los hechos, era enamorado de la menor y
la mayora de las personas de su localidad contraen matrimonio a temprana edad.
Criterios del rgano ju- Es menester destacar que la libre apreciacin razonada de la prueba, sustento del artculo
risdiccional 283 del Cdigo de Procedimientos Penales, reconoce al Juez la potestad de otorgar el
valor correspondiente a las pruebas, sin directivas legales que lo predeterminen. Desde
esta perspectiva es de afirmar que, el derecho a la presuncin de inocencia exige sobre el
particular que las pruebas de cargo, que justifiquen una condena, deben ser suficientes.
Es as que el canon de suficiencia de la prueba de la idoneidad de la prueba de cargo
para fundamentar la incriminacin del imputado, sobre la apreciacin lgica realizada
por el Juez, debe cumplirse a partir de la configuracin razonable de determinadas
reglas o criterios de valoracin, que es del caso anunciar para asegurar la vigencia de
las garantas de un proceso penal constitucionalmente configurado. Se trata, en suma,
de criterios que permitan trasladar las exigencias de racionalidad a la ponderacin de
la prueba por el rgano jurisdiccional en un caso concreto.

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

SALA PENAL PERMANENTE


R. N. N 226-2012
PUNO

Lima, veintiuno de febrero de dos mil trece.-

VISTOS; interviniendo como ponente el seor Prncipe Trujillo; el recurso de nulidad


interpuesto por el encausado Fidel Cari Mamani, contra la sentencia de folios trescientos

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 289


Actualidad

Penal Derecho procesal penal

setenta y ocho, del cuatro de octubre de dos mil once, que lo conden como autor del
delito contra la libertad - Violacin Sexual de Menor de Edad, en agravio de la menor de
iniciales Y.C.A., a cuatro aos de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecucin
por el periodo de prueba de dos aos, sujeto al cumplimiento de reglas de conducta; y fij
en cuatro mil nuevos soles el monto que deber pagar a favor de la menor agraviada; y
CONSIDERANDO: Primero: Que, el encausado Fidel Cari Mamani, en su recurso
formalizado de fojas trescientos noventa y siete, sostiene: i) Que, mantuvo relaciones se-
xuales con su esposa, pues contrajeron matrimonio civil ante la Municipalidad del Distri-
to de Samn de la Provincia de Azngaro del Departamento de Puno, siendo que incluso
procrearon una hija, que lamentablemente falleci, ii) Que, en las relaciones que mantu-
vo con la agraviada se present el supuesto de error de tipo, pues esta le dijo que tena
quince aos de edad; ms an, si l solo tena estudios primarios, tena veintids aos de
edad al momento de los hechos, era enamorado de la menor y la mayora de las personas
de su localidad contraen matrimonio a temprana edad. iii) Que, el error de tipo en el que
incurri result invencible, por lo que su conducta deviene en atpica; adems la acusa-
cin no ha sido corroborada por insuficiencia probatoria. Segundo: Que, segn la acusa-
cin fiscal de folios sesenta y ocho, se imputa al procesado haber abusado sexualmente de
la menor agraviada en varias oportunidades, cuando esta contaba con doce aos de edad
-tal como se colige de la partida de nacimiento de folios uno-, aprovechando que la madre
de esta fue internada en el Hospital General Manuel Nez Butrn de Puno a partir del
dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y cinco; en circunstancias en que la
menor agraviada, cuando le falt alimentos para ella y sus hermanos, tuvo que dirigirse al
Kiosco que su madre conduce en el mercado Manco Cpac, donde expende diferentes
productos comestibles de la regin, lugar en el que tambin el encausado tiene un puesto
de venta, valindose de tal situacin para dar rienda suelta a sus bajos instintos sexuales;
repitiendo posteriormente en varias ocasiones tal actitud delictiva; precisando que tales
hechos recin fueron de conocimiento de la madre de la menor el da martes treinta de
abril de mil novecientos noventa y seis, cuando la nia cont lo sucedido a su padrino
Sabino Huancollo Calsn, refiriendo la menor que haba sido ultrajada sexualmente hasta
en cuatro oportunidades y a consecuencia de ello qued en estado de gestacin, alum-
brando a la nia Susana Cari Cesinario, tal como se desprende de la partida de nacimien-
to de fojas veintisiete. Tercero: Que, frente a dicha imputacin, expuesta sucintamente
por la Fiscal Superior en la sesin de Juicio Oral del veintisiete de setiembre de dos mil
once -vase fojas trescientos setenta y dos-, el encausado Fidel Cari Mamani niega los
cargos precisando que es inocente, que no abuso de la menor, sealando que la menor
agraviada le dijo que tena entre catorce y quince aos de edad, por lo que decidieron ser
enamorados y mantener relaciones sexuales de mutuo acuerdo, producto del cual la me-
nor qued embarazada; sostiene que se produjo error de tipo invencible, razn por la que
solicita se le absuelva de los cargos imputados en la acusacin. Cuarto: Que, es menester
destacar que la libre apreciacin razonada de la prueba, sustento del artculo doscientos
ochenta y tres del Cdigo de Procedimientos Penales, reconoce al Juez la potestad de
otorgar el valor correspondiente a las pruebas, sin directivas legales que lo predeterminen.
Desde esta perspectiva es de afirmar que, el derecho a la presuncin de inocencia exige
sobre el particular que las pruebas de cargo, que justifiquen una condena, deben ser sufi-
cientes. Es as que el canon de suficiencia de la prueba - de la idoneidad de la prueba de

290 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Resea de jurisprudencia

cargo para fundamentar la incriminacin del imputado-, sobre la apreciacin lgica rea-
lizada por el Juez, debe cumplirse a partir de la configuracin razonable de determinadas
reglas o criterios de valoracin, que es del caso anunciar para asegurar la vigencia de las
garantas de un proceso penal constitucionalmente configurado. Se trata, en suma, de
criterios que permitan trasladar las exigencias de racionalidad a la ponderacin de la prue-
ba por el rgano jurisdiccional en un caso concreto. Quinto: Que, la materialidad del
delito imputado al procesado se encuentra plenamente demostrada en autos, no encon-
trndose acreditado por el contrario que el encausado haya dirigido su conducta lesiva de
modo errneo, al considerar que la menor contaba con catorce o quince aos de edad,
cuando lo cierto es que en autos obra a folios siete una transaccin extrajudicial firmada
por el procesado y la menor agraviada, en el que este acepta ser el padre del menor hijo
que la agraviada gestaba y le promete contraer matrimonio; aceptando as haber mante-
nido relaciones sexuales con la perjudicada; adems obra a folios seis, un examen mdico
que certifica que la menor se encontraba gestando con veintitrs semanas; as como la
Partida de Nacimiento de la menor hija de la agraviada de folios veintisiete, que aparece
tambin a folios doscientos setenta y uno. en la que se consigna como declarante al incul-
pado; la denuncia formal que hiciera la madre de la menor agraviada en el sentido que su
hija le comunic los hechos que sufriera a manos del procesado, a quien ella haba dejado
a cargo de las llaves de su puesto de venta, circunstancia que aprovech para ultrajar a la
menor, hecho que pretendi ocultar pactando un matrimonio civil con esta; observndo-
se adems que la tesis de defensa del imputado, en el sentido de que incurri en error de
tipo invencible, por la contextura de la menor, por lo que no pudo percatarse que tena
menos de catorce aos de edad, no ha quedado acreditada, en razn que conforme se
observa de las vistas fotogrficas obrantes de folios doscientos cincuenta y cuatro a dos-
cientos sesenta, estas no prueban de modo alguno tal apreciacin, ni acreditan con sufi-
ciencia que la menor tenga una apariencia mayor de catorce aos, por el contrario, e ob-
serva de su contextura y rostro su verdadera edad; precisndose que el error de tipo
invencible, solo se configura si para cualquier observador puesto en el mismo caso, la
menor resultaba tener una apariencia propia de una adolescente de ms de catorce aos,
lo que no es el caso, conforme se ha sostenido; por lo que la aceptacin parcial que hace
el procesado, en el sentido de haber mantenido relaciones sexuales con la perjudicada,
bajo error, solo debe tomarse como un argumento de defensa con el que pretende negar
el delito que cometi. Sexto: Que, para la dosificacin punitiva o para los efectos de im-
poner una sancin penal el legislador ha establecido las clases de pena y el quantum de
estas, por consiguiente, se han sealado los criterios necesarios para que el Juzgador pue-
da individualizar judicialmente la pena y concretarla; que dentro de este contexto debe
observarse el principio de proporcionalidad, que nos conduce a establecer el dao y la
trascendencia de la accin desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la indivi-
dualizacin, cuantificando la gravedad del delito, su modo de ejecucin, el peligro ocasio-
nado y la personalidad o capacidad del imputado -conforme lo dispone el artculo cua-
renta y seis del Cdigo Penal -; asimismo, debe tenerse en cuenta la forma y circunstancia
de la comisin del delito, el mismo que reviste gravedad debido a la forma particularmen-
te insidiosa con la que actu el encausado a fin de lograr su deleznable cometido; que, sin
embargo, estando al quantum de la pena impuesta se observa que esta resulta indulgente
y no responde a la gravedad de los hechos materia de juzgamiento, no obstante en la

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 291


Actualidad

Penal Derecho procesal penal

medida que el Representante del Ministerio Pblico no impugn este pronunciamiento,


no se puede afectar el principio de interdiccin de la reforma peyorativa, en tanto esta
sede solo fue habilitada por el encausado; en consecuencia estando a las consideraciones
que preceden los agravios que alega el recurrente, no resultan atendibles. Por estos funda-
mentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de folios trescientos setenta
y ocho, del cuatro de octubre de dos mil once, que conden a Fidel Cari Mamani, como
autor del delito contra la libertad - Violacin Sexual de Menor de Edad, en agravio de la
menor de iniciales Y.C.A., a cuatro aos de pena privativa de la libertad, suspendida en
su ejecucin por el periodo de prueba de dos aos, sujeto al cumplimiento de reglas de
conducta; y fij en cuatro mil nuevos soles el monto que deber pagar a favor de la menor
agraviada; con lo dems que contiene y es materia del recurso. Interviniendo los seores
Jueces Supremos Prncipe Trujillo y Morales Parraguez por el periodo vacacional de la
seora Jueza Suprema Barrios Alvarado y licencia del seor Juez Supremo Pariona Pastra-
na respectivamente; y los devolvieron.-
S.S.
VILLA STEIN / SALAS ARENAS / TELLO GILARDI / PRNCIPE TRUJILLO /
MORALES PARRAGUEZ

292 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Resea de jurisprudencia

RESEA DE JURISPRUDENCIA

Resea de jurisprudencia
Queja excepcional
N. 624-2012
Arequipa
Causales para la interposicin del
recurso de queja excepcional
Queja excepcional N. 624-2012 AREQUIPA
TEMA Causales para la interposicin del recurso de queja excepcional.
Fecha de emisin/pu- 07-01-2013 / 31-01-2013
blicacin

Normas aplicadas Cdigo de Procedimientos Penales: Art. 297.


Contexto fctico El recurso de queja excepcional interpuesto por el procesado JOS SALOMN UARES
CORNEJO contra la resolucin que declar improcedente el recurso de nulidad que
promovi contra la sentencia, que lo declar autor del delito contra la administracin
de justicia, en la modalidad de denuncia calumniosa, en agravio del Estado.
Extremos de la pre- Que el encausado en su recurso de queja excepcional sostiene que al emitirse la
tensin sentencia de vista -que declar prescrito el caso y orden su archivo- se infringi el
debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, as como su derecho de defensa,
pues el Tribunal de Instancia no tom en cuenta que en la tramitacin de la causa
no se actuaron las pruebas ofrecidas por el Ministerio Pblico.

Criterios del rgano ju- De la revisin y anlisis de las copias certificadas que forman el presente cuaderno
risdiccional se aprecia que si bien en el recurso de queja excepcional interpuesto concurren los
requisitos formales, para ser amparado es necesario comprobar s el recurrente acredit
que la resolucin impugnada o el procedimiento que la precedi infringi normas
constitucionales o normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas, tal
como lo exige el inciso dos del artculo 297 del Cdigo de Procedimientos Penales,
modificado por Decreto Legislativo nmero novecientos cincuenta y nueve.

TEXTO DE LA QUEJA EXCEPCIONAL

SALA PENAL TRANSITORIA


QUEJA EXCEPCIONAL N 624-2012
AREQUIPA

Lima, siete de enero de dos mil trece

VISTOS; interviniendo como ponente el seor Prado Saldarriaga; el recurso de queja ex-
cepcional interpuesto por el procesado JOS SALOMN UARES CORNEJO contra
la resolucin de fojas doscientos cincuenta y tres, del cinco de junio de dos mil doce, que

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 293


Actualidad

Penal Derecho procesal penal

declar improcedente el recurso de nulidad que promovi contra la sentencia de vista de


fojas doscientos treinta y tres, del veintinueve de mayo de dos mil doce, en cuanto declar
nula la de primera instancia de fojas ciento sesenta y uno del veinte de octubre de dos
mil once, en el extremo que lo declar autor del delito contra la administracin de jus-
ticia, en la modalidad de denuncia calumniosa, en agravio del Estado, representado por
el Procurador Pblico encargado de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial, Jorge Luis
Salas Arenas y Jorge Humberto Arce Villafuerte, y le impuso dos aos de pena privativa
de libertad, cuya efectividad se suspende por el mismo plazo, y fij en tres mil nuevos
soles el monto por concepto de reparacin civil que cancelar a favor de los agraviados,
a razn de mil nuevos soles para cada agraviado; as como declar de oficio fundada la
excepcin de prescripcin de la accin penal, extremo referido a los hechos acaecidos el
diecisis de junio de dos mil seis, seguida en su contra por delito contra la administracin
de justicia, en la modalidad de denuncia calumniosa, en agravio del Estado, representado
por el Procurador Pblico encargado de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial, Jorge
Luis Salas Arenas y Jorge Humberto Arce Villafuerte; de conformidad con el dictamen
del seor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el encausado
LINARES CORNEJO en su recurso de queja excepcional de fojas doscientos sesenta y
dos sostiene que al emitirse lo sentencia de vista -que declar prescrito el caso y orden su
archivo- se infringi el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, as como su de-
recho de defensa, pues el Tribunal de Instancia no tom en cuenta que en la tramitacin
de la causa no se actuaron las pruebas ofrecidas por el Ministerio Pblico, ni se recab la
preventiva del agraviado Arce Villafuerte y la declaracin del otro integrante del Colegia-
do Miguel Castaeda; que, de otro lado, habiendo ofrecido como prueba dos procesos
penales [signados con los nmeros mil ciento treinta - dos mil seis y quinientos veintitrs
- dos mil uno], no fueron solicitados por el Juez Penal, lo que origin que el Fiscal Provin-
cial emita su dictamen con autos diminutos o incompletos; que tampoco advirti que la
prueba principal -confrontacin con los agraviados- que ofreci fue rechazada, afectando
el proceso con nulidad absoluta. Segundo: Que de la revisin y anlisis de las copias
certificadas que forman el presente cuaderno se aprecia que si bien en el recurso de queja
excepcional interpuesto concurren los requisitos formales, para ser amparado es necesario
comprobar s el recurrente acredit que la resolucin impugnada o el procedimiento que
la precedi infringi normas constitucionales o normas con rango de ley directamente
derivadas de aquellas, tal como lo exige el inciso dos del artculo doscientos noventa y
siete del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo nmero
novecientos cincuenta y nueve. Tercero: Que de los argumentos expuestos por el quejoso
se tiene que su pretensin est dirigida a cuestionar el sentido de la sentencia de vista,
que declar prescrita la accin penal que se le sigui por delito contra la administracin
de justicia en la modalidad de denuncia calumniosa, sustentada en el hecho de que no se
tom en cuenta la insuficiencia probatoria con que se resolvi el proceso; que, empero,
tal circunstancia no se puede alegar en este caso, al no existir un pronunciamiento sobre
su responsabilidad en el tallo cuestionado, que se delimita especficamente a la vigencia
de la accin penal, la misma que por el transcurso del tiempo se encuentra extinguida
conforme al fundamento jurdico dos de la sentencia impugnada; que de lo anotado se
infiere que no existe afectacin a las garantas constitucionales sealadas como agravios
por el impugnante. Cuarto: Que, sin perjuicio de ello, habindose originado esta causa

294 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Resea de jurisprudencia

de un proceso sumario, en el que se agot la instancia recursal ordinaria con la absolu-


cin del grado en apelacin de la sentencia de primera instancia, resulta improcedente
el recurso de nulidad, conforme a lo estipulado en el primer prrafo del artculo nueve
del Decreto Legislativo nmero ciento veinticuatro; que la posibilidad excepcional de su
admisin y procedencia solo es viable si, prima facie, se acredita la infraccin de preceptos
constitucionales, situacin que no se ha detectado. Por estos fundamentos: declararon
INFUNDADO el recurso de queja excepcional interpuesto por el procesado JOS SA-
LOMN LINARES CORNEJO contra la resolucin de fojas doscientos cincuenta y
tres, del cinco de junio de dos mil doce, que declar improcedente el recurso de nulidad
que promovi contra la sentencia de vista de fojas doscientos treinta y tres, del veintinue-
ve de mayo de dos mil doce, en cuanto declar nula la de primera instancia de fojas ciento
sesenta y uno del veinte de octubre de dos mil once, en el extremo que lo declar autor
del delito contra la administracin de justicia, en la modalidad de denuncia calumniosa,
en agravio del Estado, representado por el Procurador Pblico encargado de los Asuntos
Judiciales del Poder Judicial, Jorge Luis Salas Arenas y Jorge Humberto Arce Villafuerte, y
le impuso dos aos de pena privativa de libertad, cuya efectividad se suspende por el mis-
mo plazo, y fij en tres mil nuevos soles, el monto por concepto de reparacin civil que
cancelar a favor de los agraviados, a razn de mil nuevos soles para cada agraviado; as
como declar de oficio fundada la excepcin de prescripcin de la accin penal, extremo
referido a los hechos acaecidos el diecisis de junio de dos mil seis, seguida en su contra,
por delito contra la administracin de justicia, en la modalidad de denuncia calumniosa,
en agravio del Estado, representado por el Procurador Pblico encargado de los Asuntos
Judiciales del Poder judicial, Jorge Luis Salas Arenas y Jorge Humberto Arce Villafuerte;
MANDARON se transcriba la presente resolucin a la Sala Penal Superior de origen;
hgase saber y archvese.-
S.S.
SAN MARTN CASTRO / LECAROS CORNEJO / PRADO SALDARRIAGA / RO-
DRGUEZ TINEO / NEYRA FLORES

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 295


Actualidad

Penal Derecho procesal penal

RESEA DE JURISPRUDENCIA
Resea de jurisprudencia

R. N. N. 826-2014
Lima La presuncin de inocencia

R. N. N. 826-2014 LIMA

Tema La presuncin de inocencia

Fecha de emisin / Pu- 11-03-15 / 13-03-15


blicacin

Normas aplicadas Constitucin Poltica: Art. 2 num. 24 lit. e.

Contexto fctico Se imputa al procesado, haber tomado contacto con la agraviada signada con la clave
N. 112-2012 mediante una red social a travs de la cual acord una reunin en la
ciudad de Pisco. El da del encuentro, el procesado la dop a la agraviada hacindole
beber agua que contena una sustancia desconocida hasta que perdi el conocimiento.
En dicho estado la traslad a bordo de un taxi hasta la ciudad de San Clemente,
donde abordaron un mnibus de la empresa Soyuz con destino a la ciudad de Lima
y luego la llev hasta el inmueble ubicado en la urbanizacin Seremsa, manzana M,
lote once, distrito de El Agustino, lugar donde la agraviada estuvo cautiva.

Extremos de la pre- El encausado en su recurso de nulidad solicita se le absuelva de los cargos imputados
tensin en su contra, porque la Sala errneamente ha dado valor probatorio a las declara-
ciones brindadas por la agraviada, las mismas que no cumplen con los requisitos
establecidos en el Acuerdo Plenario 02-2005/CJ-116.

Criterios del rgano ju- Que el literal e, del inciso 24, del artculo 2, de la Constitucin Poltica del Estado,
risdiccional reconoce la garanta fundamental de la presuncin de inocencia, segn la cual solo
puede emitirse una sentencia condenatoria cuando el despliegue de una actividad
probatoria suficiente y eficiente genere en el juzgador certeza plena de la responsa-
bilidad penal del procesado; as, nuestro Tribunal Constitucional ha sealado que el
contenido del derecho a la presuncin de inocencia comprende que la sentencia
condenatoria se fundamente en autnticos hechos de prueba, y que la actividad
probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no
solo del hecho punible, sino tambin de la responsabilidad penal que en l tuvo el
acusado y as desvirtuar tal presuncin.

296 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Resea de jurisprudencia

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

SALA PENAL TRANSITORIA


R. N. N. 826-2014
LIMA
Duda razonable
Sumilla. En el presente caso al existir serias dudas
respecto al vicio de voluntad de la agraviada para
intimar sexualmente, corresponde a este Tribunal
Supremo proceder conforme lo exige el principio
del in dubio pro reo, al encontrarnos ante un
estado insuperable de duda razonable.

Lima, once de marzo de dos mil quince

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el sentenciado GERALD FROILN G-


MEZ MAYNAS, contra la sentencia de fojas cuatrocientos treinta y cuatro, del tres de
diciembre de dos mil trece, que lo conden como autor de los delitos contra la Libertad
Personal-secuestro en agravio de Milagritos Marjoret Victoria Ramrez De La Cruz y
contra la Libertad Sexual-violacin sexual en agravio de la persona identificada con clave
N. 112-2012.
Interviene como ponente la seora jueza suprema Barrios Alvarado.
FUNDAMENTOS
PRIMERO. Que el encausado Gerald Froiln Gmez Maynas, en su recurso de nulidad
fundamentado a fojas cuatrocientos cuarenta y nueve, solicita se le absuelva de los cargos
imputados en su contra, por las siguientes consideraciones: i) La Sala errneamente ha
dado valor probatorio a las declaraciones brindadas por la agraviada, las mismas que
no cumplen con los requisitos establecidos en el Acuerdo Plenario 02-2005/CJ-116. ii)
Que al ser la declaracin de la agraviada incoherente, en cuanto a la real posibilidad de
la consumacin del evento delictivo, era necesaria su concurrencia al plenario como la
de su seora madre, Searlieth Margaretth de la Cruz Bolvar, iii) Que la agraviada era su
enamorada y las relaciones sexuales sostenidas fueron voluntarias, al igual que el viaje
que realizaron; lo que estima es corroborado con las declaraciones de Richard Galarza
Quispe -quien refiri que la agraviada fue presentada como su enamorada y Jey Gmez
Navarro quien fue la persona que acompa a la agraviada para que llamara a su proge-
nitora-, y con las conversaciones va chat sostenidas entre la agraviada y el procesado, iv)
Que la versin de la agraviada de haber sido drogada es inverosmil, pues manifest que
perdi el conocimiento automticamente tom el agua, lo cual es incoherente con lo ex-
puesto despus acerca de que desmayada haya subido a un medio de trasporte pblico y,
ms an, que haya permanecido secuestrada en el inmueble en el cual viva el procesado.
SEGUNDO. Que el seor representante del Ministerio Pblico, a travs de su acusacin,
obrante a fojas trescientos once, imputa al procesado, Gerald Froiln Gmez Maynas,
haber tomado contacto con la agraviada signada con la clave N. 112-2012 mediante una

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 297


Actualidad

Penal Derecho procesal penal

red social a travs de la cual, mediante engaos respecto de su identidad, acord una re-
unin en la ciudad de Pisco. El da del encuentro, la agraviada no reconoci al procesado
como la persona con la que contact en la red social, ante lo cual el procesado la dop
hacindole beber agua que contena una sustancia desconocida, hasta que perdi el cono-
cimiento. En dicho estado la traslad a bordo de un taxi hasta la ciudad de San Clemente,
donde abordaron un mnibus de la empresa Soyuz con destino a la ciudad de Lima y
luego la llev hasta el inmueble ubicado en la urbanizacin Seremsa, manzana M, lote
once, distrito de El Agustino, el mismo que era arrendado por su cuado Richard Galarza
Quispe; lugar donde la agraviada estuvo cautiva hasta que el diecisiete de abril de dos mil
doce, el absuelto Galarza Quispe abri la puerta de la habitacin donde se encontraba
encerrada la agraviada quien aprovech el momento para darse a la fuga. Posteriormente
fue capturado el procesado Gerald Froiln Gmez Maynas.
TERCERO. Que el literal e, del inciso veinticuatro, del artculo dos, de la Constitu-
cin Poltica del Estado, reconoce la garanta fundamental de la presuncin de inocencia,
segn la cual solo puede emitirse una sentencia condenatoria cuando el despliegue de
una actividad probatoria suficiente y eficiente genere en el juzgador certeza plena de la
responsabilidad penal del procesado; as, nuestro Tribunal Constitucional ha sealado
que el contenido del derecho a la presuncin de inocencia comprende que la sentencia
condenatoria se fundamente en autnticos hechos de prueba, y que la actividad proba-
toria sea suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia no solo del
hecho punible, sino tambin de la responsabilidad penal que en l tuvo el acusado y as
desvirtuar tal presuncin1.
CUARTO. Que del estudio de autos se advierte que los cargos efectuados por el Minis-
terio Pblico, as como la decisin condenatoria impugnada, tienen como fundamento
la declaracin de la agraviada identificada con clave N. 112-2012, brindada a nivel po-
licial, de fojas veinte, en la que incrimin al procesado como la persona que la oblig a ir
contra su voluntad hasta la ciudad de Lima, en donde la mantuvo privada de su libertad
ambulatoria, y la ultraj sexualmente en reiteradas oportunidades; no obstante, si bien
se cuenta con la versin incriminatoria por parte de la vctima, se hace indispensable un
anlisis probatorio minucioso de su declaracin y de los dems indicios y elementos de
prueba que permitan corroborar o desvirtuar tal sindicacin, advirtindose que esta pre-
senta serias inconsistencias que la debilitan en su funcin incriminatoria. As, respecto al
estado de inconsciencia tras ingerir la bebida brindada por el procesado, tenemos que la
historia del dopaje y ausencia de conocimiento brindada por la agraviada no se condice
con las actividades que seala realiz en dicho estado -en tanto refiri que el procesado
par un mototaxi y al no quererlos llevar, tomaron un taxi que los condujo hasta el cruce
La Villa ubicado en la salida de Pisco, en donde abordaron otro taxi hasta San Clemente,
lugar en donde el procesado vendi su celular para, finalmente, abordar el carro de la
Empresa Interprovincial Soyuz; trayecto en el cual se qued dormida, y que al despertar
ya se encontraba en Lima. Por ltimo, tomaron una combi con destino a Lurigancho-;
as como que en tal estado le permitieran subir a un transporte interprovincial. En cuanto

1 Ver sentencias del Tribunal Constitucional emitidas en los expedientes nmeros 10107-2005- HC/
TC de fecha 18-01-2006, fundamento jurdico N. 5; y 618-2005-HC/TC de fecha 08-03- 2005,
fundamento jurdico N. 22.

298 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015


Resea de jurisprudencia

a la imposibilidad de pedir auxilio, esto se contrapone con el hecho de que la agraviada


tuvo en reiteradas oportunidades la posibilidad de contar que era privada de su libertad
primero cuando toma los servicios de taxi, en el trayecto de Pisco a Lima; el tiempo
que permaneci sola en la vivienda y principalmente cuando fue presentada por el pro-
cesado como su enamorada a Richard Galarza Quispe; adems que no fue dejada al
cuidado de nadie, prepar alimentos y admiti que la puerta del espacio construido del
inmueble no se encontraba con llave. Lo que cotejado con la forma en que describe que se
conocieron los hechos; no por su voluntad sino porque sus padres desconocan de su pa-
radero y porque el propio primo del inculpado le pidi que se retire del inmueble, conso-
lida el estado de libertad en que la agraviada se encontraba en el domicilio del inculpado.
QUINTO. Por otro lado, si bien el resultado toxicolgico-dosaje etlico, practicado a la
agraviada, concluy positivo para benzodiacepinas, debe tomarse en cuenta que dicho
examen se practic veinticuatro horas despus de que esta fuera liberada, lo cual no nos
permite arribar a un juicio de certeza respecto a si esta, al momento en que fue trasladada
de Pisco a Lima, se encontraba bajo los efectos de dicha sustancia.
SEXTO. Que en este contexto, la declaracin del procesado Gmez Maynas tiene mayor
consistencia en el sentido de que se conocieron por internet, y mantuvieron primero una
amistad y luego un enamoramiento, producto del cual acordaron conocerse en la ciudad
de Pisco y que en dichas circunstancias, por su propia voluntad, la agraviada decidi
viajar a Lima con el procesado y hospedarse en su cuarto donde mantuvieron relaciones
sexuales de mutuo acuerdo; lo cual cobra mayor fuerza acreditativa, si tomamos en cuenta
el contenido de los mensajes enviados entre ambos en los que se aprecia que mantenan
una relacin de pareja, habiendo incluso revelado su verdadera identidad e informacin
personal, y donde la agraviada manifiesta su deseo de estar a su lado en la ciudad de Lima.
En dicho contexto, es razonable albergar serias dudas respecto al vicio de voluntad alega-
do por la agraviada para intimar sexualmente reflejado en el examen mdico legal. Por lo
que este Tribunal Supremo se encuentra en un estado insuperable de duda razonable, por
lo que corresponde proceder conforme lo exige el principio de in dubio pro reo, contenido
en el numeral once, del artculo ciento treinta y nueve, de la Constitucin Poltica del
Estado.
DECISIN
Por estas razones, con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo en lo Penal, declararon:
HABER NULIDAD en la sentencia de fojas cuatrocientos treinta y cuatro, del tres de
diciembre de dos mil trece, que conden a GERALD FROILN GMEZ MAYNAS
como autor de los delitos contra la Libertad Personal-secuestro en agravio de Milagritos
Marjoret Victoria Ramrez De La Cruz y contra la Libertad Sexual-violacin sexual en
agravio de la persona identificada con clave N. 112-2012, a veinte aos de pena priva-
tiva de libertad; y fij en cinco mil nuevos soles el monto de reparacin civil a favor de
la agraviada; con lo dems que contiene. REFORMNDOLA, absolvieron a GERALD
FROILN GMEZ MAYNAS de la acusacin fiscal formulada en su contra como au-
tor de los delitos contra la Libertad Personal-secuestro en agravio de Milagritos Marjoret
Victoria Ramrez De La Cruz y contra la Libertad Sexual-violacin sexual en agravio de la
persona identificada con clave N. 112-2012. MANDARON se anulen los antecedentes

Volumen 11 Mayo 2015 Actualidad Penal 299


Actualidad

Penal Derecho procesal penal

policiales y judiciales generados por estos hechos imputados al aludido encausado, y se


archive definitivamente el presente proceso. ORDENARON la inmediata libertad del
Imputado, siempre y cuando no exista en su contra mandato de detencin emanado
por autoridad competente; en consecuencia, OFCIESE va fax, a fin de concretar la
libertad del imputado, a la Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Crcel de la
Corte Superior de Justicia de Lima. DISPUSIERON se devuelvan los autos al Tribunal
Superior para los fines de ley. Hgase saber a las partes apersonadas en esta sede suprema.
Interviene el seor juez supremo Loli Bonilla, por licencia del seor juez supremo Prado
Saldarriaga.
S. S.
SAN MARTN CASTRO / SALAS ARENAS / BARRIOS ALVARADO / PRNCIPE
TRUJILLO / LOLI BONILLA

300 Instituto Pacfico Volumen 11 Mayo 2015

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