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Mayo 2015

Año 1 Volumen 11

DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
Actualidad
Área
Penal Derecho
Derecho penal
penal - Parte-especial
Parte especial
Contenido
DOCTRINA PRÁCTICA Gustavo A. Arocena: El honor como bien jurídico protegido por la legislación penal argentina 140
Eliu Arismendiz Amaya: La problemática de la participación del extranei en el delito
DOCTRINA PRÁCTICA 156
de colusión ilegal
ANÁLISIS José Rubén Ulloa Gavilano: La concertación como elemento típico de carácter indiciario
178
JURISPRUDENCIAL en el delito de colusión (Comentario al Recurso de Nulidad N.° 1076-2013 Ucayali)
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA N.° 1: El delito de malversación 195
CONTESTAMOS CONSULTA N.° 2: El delito de retardo injustificado de pagos 196
RESEÑA DE
Determinación de la pena en el delito de violación sexual (R. N. N.° 624-2013 Apurímac) 197
JURISPRUDENCIA
RESEÑA DE La intangibilidad de los intereses del Estado y el delito de peculado (R. N. N.° 831-2013
204
JURISPRUDENCIA Apurímac)

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

El honor como bien jurídico protegido por la


legislación penal argentina
Gustavo A. Arocena*
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales
Universidad Nacional de Córdoba, Argentina
SUMARIO

1. La relevancia dogmático-jurídica del concepto bien jurídico


2. Los delitos contra el honor en el ordenamiento jurídico argentino
3. El bien jurídico protegido en los delitos contra el honor

1. La relevancia dogmático-jurídica del protegidos ha sido reconocida como un


concepto de bien jurídico importante instrumento de la interpre-
Tradicionalmente, la caracteriza- tación teleológica de los tipos penales,
ción de los bienes jurídico-penalmente como así también un concepto de conte-
nido liberal y limitador de la punibilidad.
* Codirector del Centro de Investigación In- Es que el objeto jurídico permite
terdisciplinaria en Derecho Penal Económico desentrañar la finalidad que, como ins-
(C. I. I. D. P. E.): www.ciidpe.com.ar/.

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Doctrina práctica
trumento de tutela de ciertos intereses
relevantes para garantizar la convivencia RESUMEN
en sociedad, persiguen las diversas des-
La doctrina está de acuerdo en que el
cripciones típicas contenidas en las leyes derecho penal protege bienes jurídicos
penales materiales. Se arriba, así, a la indispensables conforme a la naturaleza
aprehensión del sentido de la norma y, con fragmentaria del derecho penal, pues
este, a la comprensión del proceso comu- dicho instituto cumple funciones de inter-
nicativo que se entabla entre el autor del pretación teleológica de los tipos penales,
en el ámbito de la sistematización de las
delito y la sociedad cuando aquel realiza figuras delictivas y en la esfera de la propia
la conducta prevista en la figura penal. legitimación del derecho, esto hace que aún
A su vez, mediante la determinación se siga reconociendo a dicha noción. Con
esta premisa y su problema de evolución de
del interés positivamente valorado por el contenidos desarrolla el bien jurídico en los
legislador y amparado por las normas delitos contra el honor, y llega a manifestar
penales sustantivas por él sancionadas se que el honor, como entidad abstracta abar-
precisan los límites del exclusivo ámbito cadora, poseída por todos los ciudadanos, es
la relación entre un sujeto de derechos y el
de las acciones humanas que, por virtud conjunto de datos, descripciones persona-
de la expresa disposición de la ley, pueden les, de cualidades físicas, morales, jurídicas,
ser reprimidas mediante una sanción etc. Las relaciones de reconocimiento de la
penal. Esta, como es sabido, es una ele- dignidad de la persona y del libre desarro-
mental derivación del carácter fragmen- llo de la personalidad como presupuestos
de la participación en un sistema social,
tario del derecho penal, que reclama el funcionalmente contempladas, constituyen
respeto irrestricto a la libertad acción del el contenido del bien jurídico honor. Final-
individuo, con relación a todas aquellas mente el autor desarrolla el consentimiento
conductas que no han quedado abarcadas en los delitos contra el honor, esto a partir
de la naturaleza misma del bien jurídico
por la hipótesis contenida en los tipos le-
que es disponible.
gales de los que se vale el legislador penal
para procurar la protección de los valores
CONTEXTO NORMATIVO
imprescindibles para la vida en sociedad.
Si el Estado se permitiera el castigo de • Código Penal argentina: Arts. 34, 59,
una acción humana emplazada fuera de 73, 75, 109, 110, 111, 114, 115, 116,
la figura legal mediante la cual se persigue 117.
el amparo de cierto bien jurídico, estaría
avalando una injerencia en la libertad de PALABRAS CLAVE
acción de los hombres sin poder justificar Honor / Bien jurídico / Injuria / Calum-
“con qué fin realiza esta injerencia”1. nia / Acción penal privada

1 Cfr. Hassemer, Winfried, “Bienes jurídicos en el


derecho penal”, en AA.VV., Estudios sobre justicia Por lo demás, es conocida la función
penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 74. sistematizadora que se asigna al bien ju-

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Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


rídico, con arreglo a la cual el legislador Estas fisuras en la doctrina del bien
agrupa las figuras criminales alrededor jurídico se advierten, en primer lugar, en
del objeto jurídico que ellas se orientan la concepción de juristas que directamen-
a tutelar. te niegan que la finalidad del derecho
penal sea, justamente, la de tutelar bienes
¿SABÍA USTED QUE?
jurídicos. Acaso una de las posiciones
más emblemáticas de esta forma de ver
“Las injurias y las calumnias dan el asunto sea la de Jakobs, para quien
lugar a la acción penal privada […], el derecho criminal tiene por objeto la
la que solo puede ser ejercitada por protección de la vigencia de la norma4.
el ofendido y, después de su muer-
te –por las afectaciones a su honor En segundo término, aun quienes
sufridas en vida–, por el cónyuge, defienden la función de legitimación
hijos, nietos o padres sobrevivientes del derecho penal que se asigna al bien
[…]” jurídico reconocen, sin mayores incon-
venientes, que el propio alcance de tal
Sobre la base de estas consideracio- concepto carece de fronteras precisas.
nes, parece palmaria la importancia de Para decirlo claramente: en el ámbito
comenzar el estudio de las figuras delic- de la doctrina jurídico-penal, no existe
tivas a partir de la determinación de los consenso de qué entenderse por “bien
rigurosos contornos del objeto jurídico jurídico”.
por ellas resguardado.
Junto con todo esto, debe men-
Procuremos este cometido, pues, en cionarse que existen tipos penales en
relación con lo protegido en las distintas los cuales, no ya la definición de sus
figuras delictivas de la ley penal argentina
que ofenden el honor.
4 Según Jakobs, la contribución que el Derecho
No desconozco que, como asevera penal presta al mantenimiento de la configura-
Gimbernat Ordeig2, en los últimos años ción social y estatal “[…] reside en garantizar
en la teoría del bien jurídico “han empe- las normas. La garantía consiste en que las
expectativas imprescindibles para el funciona-
zado a aparecer diversas grietas”3. miento de la vida social, en la forma dada y en
la exigida legalmente, no se den por perdidas
2 V. Gimbernat Ordeig, Enrique, “Presentación”, en caso de que resulten defraudadas. Por eso
en AA.VV., La teoría del bien jurídico. ¿Fun- –aun contradiciendo el lenguaje usual– se debe
damento de legitimación del Derecho penal definir como el bien a proteger la firmeza de
o juego de abalorios dogmáticos?, Roland las expectativas normativas esenciales frente a
Hefendehl (ed.), Marcial Pons, Madrid – Bar- la decepción, firmeza frente a las decepciones
celona, 2007, p. 11. que tiene el mismo ámbito que la vigencia de
3 Sobre esto, de lectura insoslayable, Balcarce, la norma puesta en práctica[…]” (cfr. Jakobs,
Fabián I., “Breve relato sobre la ineficacia de la Günther, Derecho penal. Parte general, 2.ª
función político-criminal del bien jurídico pe- ed., corregida, trad. Joaquín Cuello Contreras y
nal”, disponible en World Wide Web: http://bit. José Luis Serrano González de Murillo, Marcial
ly/1Hk8GDT (accedido el 11 de abril de 2009). Pons, Madrid, 1997, p. 45).

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Doctrina práctica
contornos exactos, sino la misma indi- Así, un cierto bien jurídico existirá
vidualización del interés positivamente en forma genuina –si se me permite la
valorado por el legislador, resulta una expresión– en tanto y en cuanto resulte
tarea harto dificultosa. un instrumento idóneo para la consecu-
Sin perjuicio de cuanto se acaba de ción de finalidades provechosas para la
anotar, pienso que los cometidos atri- comunidad.
buidos al concepto de bien jurídico en En esta sintonía, Fiandaca y Musco
el terreno de la interpretación teleológicasostienen que “[...] los bienes [scil., jurí-
de los tipos penales, en el ámbito de la dicos] no son entidades intangibles que
sistematización de las figuras delictivas pretenden una tutela absoluta, ya que en
y en la esfera de la propia legitimación determinados casos puede resultar útil
del derecho penal mediante una liberal nada menos que el sacrificio de alguno
limitación de la punibilidad, justifican de ellos, en miras de la persecución de
que se siga reconociendo a dicha noción otra ventajas sociales[...]. Es decir, puede
el importante lugar que ella se ha ganado considerarse bien jurídico solo aquel
en el discurso de fundamentación del interés o conjunto de intereses por cuyo
derecho criminal. medio es posible alcanzar determinado
A más de ello, parece conveniente objetivo útil para5 el sistema social o para
señalar que la mayor capacidad de rendi- una parte de él” .
miento del concepto de bien jurídico –y, Para justipreciar si el objeto jurídico
con ello, la misma legitimación dogmá- de los delitos contra el honor muestra
tica jurídica de la noción– se aprecian en alguna idoneidad para contribuir a la
una consideración del mismo conforme consecución de un fin útil para la socie-
su carácter tendencialmente dinámico. dad, es imprescindible la nítida carac-
Desde luego que, en el análisis del terización de tal interés positivamente
grado de aceptabilidad que pueda reco- valorado por el encargado de sancionar
nocerse a cierto bien jurídico, no podrá las leyes.
prescindirse de los intereses y valores Me permito una brevísima digresión
preponderantes consagrados en el orde- para subrayar las razones por las cuales
namiento constitucional. entiendo que deben profundizarse los estu-
Pero la idea de bien jurídico se ve dios que –como este– se ocupen de temas
especialmente apuntalada cuando se de la Parte Especial del derecho penal.
advierte que los intereses positivamente No se equivoca Vives Antón cuando
valorados por el legislador, al sancionar asevera que los esfuerzos encaminados
una determinada figura delictiva, se
justifican en la medida en que producen
efectos útiles en el proceso de interacción 5 Vid. Fiandaca, Giovanni y Musco, Enzo, De-
recho penal. Parte general, trad. Luis Fernando
social. Niño, Temis, Bogotá, 2006, p. 31.

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Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


hacia los problemas más abstractos y Derecho penal– un verdadero sistema, un
conceptuales de la Parte General del sistema teóricamente fundamentado de
derecho penal y, en particular, de la la Parte Especial.
teoría del delito, “[…] han marcado Lo más triste de este estado de cosas es
una distancia respecto los estudios de la que el diagnóstico no es –solo– nuestro
Parte Especial, orientados fundamental- ni –mucho menos– nuevo: lo mismo
mente a finalidades prácticas y anclados pensaba Wolf en 1931, cuando escribió
en buena medida a un nivel puramente la antes citada obra Die Typen der Tatbes-
exegético”6. Esto, desde luego, no es tandsmäßigkeit.
bueno. No lo es porque “[…] una Parte
General concebida de espaldas a la Parte Por nuestra parte, desde hace algún
Especial sería una especulación vacía y tiempo –junto a juristas como, por ejem-
carente de contenido”7. plo, Fabián Ignacio Balcarce–, venimos
pretendiendo mostrar cómo el paupé-
Es innegable, a la vez que lamen- rrimo estado metodológico en que se
table, que las exposiciones de la Parte encuentran los procesos investigativos de
Especial se contenten, todavía hoy, con la Parte Especial del derecho penal cons-
la glosa o el comentario de las dispo- piran contra la igualdad, la coherencia
siciones legales8: no existe –no solo en interna y la justicia en la aplicación del
Argentina9, sino tampoco en Alemania ordenamiento legal10, en tanto objetivos
ni en España, cuyas doctrinas jurídicas fundamentales de una dogmática jurídi-
frecuentemente consultamos quienes ca bien entendida, destinada a promover
tenemos alguna afición por el estudio del la seguridad jurídica11.

6 Cfr. Vives Antón, Tomás S., “Introducción”,


Esta última, como es sabido, es uno
en AA. VV., Derecho penal. Parte Especial, de los valores básicos que debe realizar
3.ª ed. revisada y actualizada, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999, p. 27. 10 Vid, por todos, Gimbernat Ordeig, Enrique,
7 Vid. Vives Antón, “Introducción”, cit., p. 27. “¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal?”,
8 Cfr. Wolf, Erik, Las categorías de la tipicidad, en Gimbernat Ordeig, Enrique, Estudios de De-
trad. María del Mar Carrasco Andrino, Tirant recho Penal, Tecnos, Madrid, 1990, pp. 140 y ss.
lo Blanch, Valencia, 2005, p. 9. 11 Pero también mantiene un nacionalismo de las
9 Podrá parecer increíble, pero todavía se escuchan ciencias penales que se contrapone con los procesos
en los pasillos de las facultades de Derecho de de globalización, a través de los organismos regio-
Argentina, profesores que califican al estudio nales, elaborados por distintos Estados (Comuni-
de la Parte Especial del Derecho Penal como dad Económica Europea, Mercosur, Merconorte,
una “cuestión menor” respecto del análisis de Unasur, etc.). Al respecto, Hirsch, Hans Joachim,
la Parte General. Ni hablar de lo que piensan “Tendencias en la evolución de la reforma de la
estos juristas acerca de la investigación relativa al Parte Especial, en particular desde la perspectiva del
Derecho Penal Procesal: lo conciben casi como Derecho penal de la República Federal Alemana”,
un conjunto de instrucciones “para practicones”, en Hirsch, Hans Joachim, Derecho Penal. Obras
equiparable, por ejemplo, al grupo de reglas completas, traducción de Juan Carlos Gardella e
imprescindibles para arman un buzón de correo Ignacio Berdugo de la Torre, Rubinzal-Culzoni,
con maderas o cocinar un sabroso pollo al horno. Santa Fe, 2005, t. I, p. 214.

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Doctrina práctica
el Derecho, en cuanto debe hacer que
IMPORTANTE
se puedan prever las consecuencias de
las conductas, es decir, que cada cual “[...] hay que reformular las nocio-
pueda saber –por lo menos hasta cierto nes tradicionales sobre la materia,
punto– a qué atenerse12. y aducir que el honor subjetivo y
el honor objetivo (honor subjeti-
En la misma sintonía, Bacigalupo vo social) serán protegidos en la
aduce que la importancia de la seguri- medida en que coincidan en sus
dad jurídica “[…] es consecuencia de la pretensiones con los estándares
necesidad de la vida social de contar con provenientes del concepto honor
claros y precisos modelos normativos de normativo”.
conducta cuya continuidad esté, de al-
guna manera, garantizada. La vida social Resulta imposible, y en esto no
[añade el jurista] requiere la posibilidad puede caber duda, llevar adelante una
de una orientación segura y previsible de actividad –en este caso, la interpretación-
las decisiones individuales y de una se- sin tener una teoría adecuada acerca de
guridad de realización de las previsiones ella15–. Es que, en rigor de verdad, no
normativas”13. es factible trazar un límite ideológico
categórico entre la teoría y la práctica.
A la hiriente exégesis –sit venia ver-
Lo expresa Guibourg en forma sencilla:
bo– que sustenta a la dogmática de la Par-
“A menos que imaginemos para la teoría
te Especial, en los últimos años (ausentes
un origen trascendente y una finalidad
ya la mayoría de los maestros clásicos
puramente espiritual [con lo cual podría
del derecho penal), se ha agregado a este
admitirse una concepción que separe ta-
“segmento” del ius puniendi un excesivo
jantemente la teoría de la práctica], solo
uso del argumento de autoridad, el más
es posible entender la teoría como un
débil dentro del elenco de alternativas
esquema intelectual construido a partir
para dar una respuesta racional.
de la práctica misma y dirigido, a grandes
Los ejemplos del patético estado rasgos, a facilitar esa práctica, ampliar su
espiritual14 de este sector se multiplican campo de acción de despojarla de trabas
por doquier. innecesarias”16.

12 Cfr. Atienza, Manuel, Tras la justicia. Una in-


troducción al Derecho y al razonamiento jurídico, la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal
Ariel, Barcelona, 1993, p. 14. alemana, Universidad Externado de Colombia,
13 Cfr. Bacigalupo, Enrique, Técnica de resolución Bogotá, 1996, p. 11).
de casos penales, 2.ª ed. ampliada, Hammurabi, 15 Vid Guibourg, Ricardo A., “Prólogo”, en
Buenos Aires, 2002, p. 64. Guarinoni, Ricardo, Derecho, lenguaje y lógica.
14 Entendida como expresión de cultura, según la Ensayos de filosofía del derecho, LexisNexis, Bue-
alusión realizada por Thomas Würtemberger nos Aires, 2006, p. XI.
en los años cincuenta en Friburgo (vid. Schü- 16 Cfr. Guibourg, Ricardo A., Pensar en las nor-
nemann, Bernd, Consideraciones críticas sobre mas, Eudeba, Buenos Aires, 1999, p. 159.

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Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


Hasta aparece como paradójico que, (B. O. N., 25/06/2008) derogó el inciso
mientras en la Parte General –a pesar de 1 del último artículo (art. 14).
las profundas lagunas conceptuales que Finalmente, la Ley Nacional 26.551
contiene, en razón de su altísimo grado (B. O. N., 27/11/2009)20 consagró la
de abstracción– los esfuerzos llegan hasta
las más exquisitas filigranas analíticas17 en
pos de un sistema, en la Parte Especial, en 20 Esta ley materializó una amplia reforma del Títu-
lo Segundo del Libro Segundo del Código Penal
donde los preceptos legales, en favor del argentino. Según expresaba el Poder Ejecutivo
autor, proporcionan todo el material dis- Nacional en el mensaje de elevación del proyecto
ponible para la formación del sistema18, que culminó en la sanción de la ley, la modifi-
cación se inspiró en el ánimo de “[…] adecuar
siga siendo el terreno de la arbitrariedad la normativa nacional conforme los estándares
y el descontrol interpretativo. internacionales y constitucionales en materia
de libertad de expresión en cumplimiento de la
2. Los delitos contra el honor en el decisión de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, recaída el 2 de mayo de 2008 en el
ordenamiento jurídico argentino caso ‘Eduardo Kimel c/ Argentina’” (cfr. Texto
Los delitos contra el honor, en Ar- Completo del Proyecto, en Honorable Cámara
de Diputados de la Nación, Proyectos, disponi-
gentina, se encuentran tipificados en el ble en World Wide Web: http://bit.ly/1K3nc5Z
Título 2 del Libro Segundo del Código accedido el 28 de abril de 2015). En el mismo
Penal de la Nación19. lugar, los autores del proyecto añadían: “En el
citado caso la Corte Interamericana de Derechos
En ese apartado de la ley penal ar- Humanos decidió que el Estado Argentino debía
gentina, se emplazan los artículos 109 a ‘adecuar en un plazo razonable su derecho inter-
no a la Convención Americana sobre Derechos
117 bis, que tipifican figuras delictivas Humanos, de tal forma que las imprecisiones
que, hasta el año 2009, en su gran mayo- reconocidas por el Estado […] se corrijan para
ría (arts. 109-117), provenían del Código satisfacer los requerimientos de seguridad jurí-
Penal de 1921, salvo en lo vinculado a dica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio
del derecho a la libertad de expresión’ (conf.
la pena de multa del artículo 109, cuya Punto 11 de la Sentencia de fecha 2 de mayo de
última modificación correspondía a la ley 2008, caso ‘Eduardo Kimel c/ Argentina’, Serie
nacional 24.286 (B.O.N., 29/12/1993). C, No. 177)”. Cfr. Texto Completo del Proyecto
cit.-. De igual modo, destacaban: “La citada
La Ley Nacional 25.236 (B.O.N., sentencia emitida por la Corte Interamericana
21/11/2000) introdujo el art. 117 bis; de Derechos Humanos en el ‘caso Kimel’ […] se
mientras que la Ley Nacional 26.388 inscribe en un camino orientado a limitar el uso
de figuras penales en casos de manifestaciones
vinculadas a la crítica política y a expresiones
de interés público en el continente. El citado
17 Crítico Hirsch, Hans Joachim, “El desarrollo pronunciamiento representa sin lugar a dudas,
de la dogmática penal después de Welzel”, en un precedente emblemático sobre el derecho a
Hirsch, Hans Joachim, Derecho Penal. Obras la libertad de expresión en toda la región” (cfr.
completas, trad. Mariano Bacigalupo, Rubinzal- Texto Completo del Proyecto cit.). Por último,
Culzoni, Buenos Aires, 2005, t. I, p. 36. los responsables del proyecto enfatizaban: “La
18 Jakobs, Derecho Penal, cit., p. 91. presente propuesta encuentra su fundamento
19 En adelante: CP. en la importancia que deben merecer las opi-

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Doctrina práctica
regulación vigente al día de hoy, modi- En efecto, por virtud de la reforma
ficando los artículos 109, 110, 111, 113 de la Constitución argentina producida
y 117, y derogando el 112 que tipificaba en 1994, once instrumentos internacio-
las llamadas calumnias o injurias equívo- nales de derechos humanos –entre los que
cas o encubiertas. se encuentran la Declaración Universal
Como consecuencia de este derrotero de Derechos Humanos21 (París, 1948),
legislativo, las figuras que rigen a la fecha el Pacto Internacional de Derechos Ci-
son la injuria (art. 110), la calumnia viles y Políticos22 (Nueva York, 1966), la
(art. 109), la publicación o reproducción Convención Americana sobre Derechos
de la injuria o calumnia (art. 113), la Humanos23 (San José de Costa Rica,
propagación de la injuria o calumnia por 1969) y la Convención sobre los Dere-
medio de la prensa (art. 114), las injurias chos del Niño24 (Nueva York, 1989)–
en juicio (art. 115), las injurias recíprocas han adquirido jerarquía constitucional25
(art. 116) y el suministro de información (art. 75, inc. 22, C. N. 26).
falsa proveniente de un archivo (art. 117 Como consecuencia de ello, estos
bis, inc. 2) y sus agravantes (art. 117 bis, instrumentos internacionales, aunque
incs. 3 y 4). no se han incorporado materialmente
En el artículo 111 se contempla la al “cuerpo” de la Constitución formal,
exceptio veritatis (art. 111) que permite han pasado a integrar junto con esta el
probar la verdad de la imputación en
casos taxativamente previstos por la ley, 21 En adelante: D. U. DD. HH.
y en el 117 la retractación, que exime 22 En adelante: P. I. DD. CC. PP.
de pena al acusado cuando aquella se 23 En adelante: C. A. DD. HH.
produjere antes de contestar la querella 24 En adelante: C. DD. NN.
o en el acto de hacerlo. 25 Mediante la regla del artículo 75, inciso 22,
C. N. quedó zanjada la vieja discusión relativa
Estas prescripciones legales indu- a la posición jerárquica de los tratados interna-
dablemente sintonizan con normas de cionales y las leyes nacionales. Es que la reforma
constitucional de 1994, además de equiparar a
la más alta jerarquía de nuestro ordena- ciertos tratados internacionales de derechos hu-
miento jurídico. manos con la propia Constitución de la Nación,
consagró la superioridad jerárquica de los tratados
respecto de las leyes; lo hizo en los siguientes ca-
tegóricos términos: “Los tratados y concordatos
niones y valoraciones críticas y la trascendencia tienen jerarquía superior a las leyes”.
que adquiere la libertad de expresión en toda 26 Disposición esta que, en lo que interesa a los
sociedad democrática, como baluarte del Estado fines de este texto, establece que los tratados
de Derecho” (cfr. Texto Completo del Proyecto internacionales sobre derechos humanos allí
cit.). El mensaje del Poder Ejecutivo que acabo enumerados, “en las condiciones de su vigencia,
de transcribir parcialmente puede consultarse tienen jerarquía constitucional, no derogan
también en Cámara de Diputados de la Nación, artículo alguno de la primera parte de esta Cons-
Sesiones Ordinarias, 2009, Orden del Día titución y deben entenderse complementarios de
n.° 2114, pp. 19 y ss. los derechos y garantías por ella reconocidos”.

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Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


llamado “bloque de constitucionalidad de delitos, a saber: i. Los delitos contra
federal”, que se ubica en la cúspide del bienes jurídicos del individuo, los cuales
orden jurídico interno del Estado y se atacan intereses particulares; y ii. Los
erige, así, en principio fundante y de delitos contra bienes jurídicos de carácter
referencia para la validez de las restantes supraindividuales o colectivos, los cuales
normas del sistema, incluidas, ciertamen- inficionan bienes jurídicos de grupos
te, las disposiciones de la ley penal que determinados, de la comunidad o del
antes he mencionado. Estado.
Estos tratados internacionales con El honor es, indiscutidamente, un
jerarquía constitucional establecen al bien jurídico individual27. Por tanto,
honor como un verdadero derecho indi- admite la legítima defensa (art. 34, incs.
vidual (art. 11, inc. 2, C. AA. DD. HH.), 6 y 7 del CP).
a la vez que expresan que nadie puede ser Es un objeto jurídico que, con arreglo
objeto de ataques ilegales (art. 17, inc. 1, P. a lo que hemos visto, puede ofenderse a
I. DD. CC. PP.) a su honra o reputación través de los delitos de injuria y calum-
(art. 12 D. UU. DD. HH.). Refieren que nia. La primera consiste en deshonrar o
la ley debe proteger a las personas de los desacreditar a una persona física deter-
ataques abusivos contra aquellas (art. 11, minada; mientras que la calumnia es
inc. 3, C. A. DD. HH.), y añaden que la la falsa imputación a una persona física
protección se extiende a los niños, o sea, determinada de la comisión de un delito
a los menores de dieciocho años de edad concreto y circunstanciado que dé lugar a
(art. 16 C. DD. NN.). Remarcan, final- la acción pública.
mente, que toda persona tiene derecho
al respeto de su honra y de la dignidad Tanto una como otra pueden co-
(art. 11, inc.1, C. A. DD. HH.) y al re- meterse de manera difamatoria o por
conocimiento de su personalidad jurídica contumelia. Se verifica la primera de
(art. 16 P. I. DD. CC. PP.). estas hipótesis cuando la injuria o la
calumnia se perpetran en ausencia del
3. El bien jurídico protegido en los ofendido penal. En cambio, hay injuria
delitos contra el honor o calumnia por contumelia cuando el
comportamiento típico tiene lugar en
La Parte Especial del Código Penal presencia de la víctima.
argentino –como la casi totalidad de los
digestos criminales del statutory law– se 27 Tavares, Juárez E. X., Bien jurídico y función en
subdivide en diversos títulos atendien- Derecho penal, traducción de Mónica Cuñarro,
do al criterio del bien jurídico tutelado Hammurabi, Buenos Aires, p. 48. Otra visión
en cada uno de ellos. La clasificación en Jakobs, Günther, “La misión de la protección
jurídico-penal del honor”, trad. de Manuel
comparte la tendencia científica actual Cancio Meliá, en Jakobs, Günther, Estudios de
que distingue dos grandes categorías Derecho Penal, UAM-Civitas, Madrid, 1997, p.
424.

148 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Doctrina práctica
norma del artículo 75 del Código Penal
MUÑOZ CONDE dice:
de la Nación argentina no protege la
memoria del difunto29.
“La posibilidad de Por ser un concepto sociocultural,
disponer el indivi-
duo de su propio es uno de los más susceptibles de trans-
honor, se deduce formación extrajurídica.
de que el honor Existe cierto consenso en la doctrina
subjetivo también acerca de la dificultad de bosquejar la ob-
es objeto de protec-
ción. Si se renuncia a ese sentimiento jetividad jurídica30 y de la sutilidad que
voluntariamente y se consienten ata- lo caracteriza31.
ques contra él, la conducta dejará de Sintetizando la concepción “tradi-
ser típica, por faltar el atentado contra
la ‘propia estimación’”.
cional” sobre el tópico, Núñez señala
que el honor como bien penalmente
Las injurias y las calumnias dan lu- protegido por la ley argentina es la
gar a la acción penal privada (art. 73, inc. personalidad, entendida como la suma
1 del CP), la que solo puede ser ejercitada de cualidades físicas, morales, jurídicas
por el ofendido y, después de su muerte sociales y profesionales, valiosas para32la
–por las afectaciones a su honor sufridas comunidad atribuibles a las personas .
en vida-, por el cónyuge, hijos, nietos o
padres sobrevivientes (art. 75 del CP). 29 De la Rúa, Código Penal argentino, cit., p. 1159.
30 Vid. Ramos, Juan Pablo, Los delitos contra el
Se trata, pues, de una acción perso- honor, Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1939,
nalísima, pero la muerte del titular del p. 13; Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho
objeto jurídico no la extingue, sino que penal, Lerner, Córdoba, 1988, t. III, vol. II, p.
17; Donna, Edgardo A., Derecho penal. Parte es-
la transmite a las personas mencionadas. pecial, 3ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007,
Este rasgo la convierte en la única acción t. I, p. 437; Buompadre, Jorge Eduardo, Derecho
privada transmisible de la ley penal ar- penal. Parte Especial, Mave, Corrientes, 2003, t.
gentina, pero solo por causa de muerte28. I, p. 281; Ortiz, José Luis, “Delitos contra el
honor”, en AA.VV., Derecho Penal. Parte especial,
La ley no restringe la transmisibi- Fabián I. Balcarce (director), Lerner, Córdoba,
lidad al ejercicio, sino que comprende 2007, t. 1, p. 229. En el Derecho comparado,
Alonso Álamo, Mercedes, “Protección penal
la promoción, por lo que los parientes del honor. Sentido actual y límites constitucio-
mencionados pueden continuarla, si el nales”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias
causante la inició, o iniciarla, si no lo Penales, t. XXXVI, fasc. I, enero-abril, 1983, p.
hizo. Pero en todo caso debe tratarse de 319.
31 Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte
una injuria a una persona viva, pues la especial, 12.ª ed., completamente revisada y
puesta al día, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999,
28 Vid de la Rúa, Jorge, Código Penal argentino. p. 268.
Parte General, 2ª ed., Depalma Buenos Aires, 32 N úñez, Ricardo C., Manual de Derecho penal. Parte
1997, p. 1159. especial, 2ª ed., Lerner, Córdoba, 1999, p. 85.

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 149


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


Esa misma postura precisa que se
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
habla de honor subjetivo u honra de la
persona, cuando el que atribuye esas cua- El bien jurídico-penal honor lleva
lidades es el propio interesado; mientras en su seno la ambigüedad de los
que se alude a honor objetivo o crédito del signos (semiótica y semántica) con
individuo cuando los que le atribuyen los cuales se lo puede atacar y la ne-
esas cualidades al sujeto son los terceros33. cesidad básica de comprensión. No
es un concepto empírico percepti-
En nuestra opinión34, el bien jurí- ble por los sentidos, sino un valor
dico-penal “honor” lleva en su seno la social que, receptado por la legis-
ambigüedad de los signos (semiótica y lación penal, se transforma en un
semántica) con los cuales se le puede ata- valor jurídico.
car y la necesidad básica de comprensión.
No es un concepto empírico perceptible Resulta indispensable una teoría
por los sentidos, sino un valor social del significado de las proferencias de los
que, receptado por la legislación penal, usuarios de una lengua, en el seno de una
se transforma en un valor jurídico. La comunidad o población, o sea, una teoría
relación entre ese valor y el ciudadano, pragmática36. Asevera Donna –siguiendo
en tanto forma de participar en el sistema en esto a Maurach– que “el honor es el
social, es el bien jurídico penal. bien jurídico más sutil, el más difícil de
aprehender con los toscos guantes del
Justamente por tratarse de un “valor Derecho penal y por tanto el menos
social”, la mutación de la sociedad en sus eficazmente protegido”37.
valores y principios también se transfor-
ma en un escollo para la limitación del Los criterios de sustentabilidad
concepto de honor35. normativa de la objetividad jurídica se
producen en una sociedad pluralista y
multicultural, conformándose por las di-
33 Núñez Manual de Derecho penal, 2.ª ed., cit.,
p. 85. ferencias ideológicas, religiosas, cultura-
34 Por un elemental prurito de honestidad intelec- les, políticas, sociales o étnicas . Escapan
38

tual, debo aclarar que la concepción que expon- tanto al real conjunto de cualidades del
go en el texto principal la hemos desarrollado sujeto (honor real), como también a las
en forma conjunta con Fabián I. Balcarce, en
Arocena, Gustavo A; Balcarce, Fabián I., “La
afectación del soporte material del bien jurídico
en el delito de injuria”, en AA. VV., Honor y 36 Acero, Juan José; Bustos, Eduardo; Quesada,
Derecho penal, Gustavo A. Arocena–Fabián I. Daniel, Introducción a la filosofía del lenguaje, 5.ª
Balcarce (directores), Lerner, Córdoba, 2013, ed., Cátedra, Madrid, 2001, p. 232.
p. 35. 37 Donna, Derecho penal. Parte Especial, t. I, cit.,
35 Cfr. Castro, Julio César, Friele, Guillermo p. 438.
Enrique, “Artículos 109/117 bis”, en AA.VV., 38 Garrido Peña, Francisco, “Sobre el delito de
Código Penal y normas complementarias. Análisis injurias y los actos semióticos perfomativos (un
doctrinal y jurisprudencial, 2.ª ed., Hammurabi, análisis de los actos semióticos antijurídicos)”,
Buenos Aires, 2010, p. 333. en Doxa 21 – I (1998), p. 295.

150 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Doctrina práctica
que se autoatribuye (honor individual) o A raíz del aserto, no resulta indis-
le atribuyen los terceros (honor social). pensable un sufrimiento particular en el
Son, en definitiva, criterios que se sujeto pasivo (teoría de la mortificación)
adscriben al homúnculo social, por el ni perplejidad alguna en los terceros
solo hecho de serlo, y que están subordi- (teoría del escarnio) a los efectos de la
nados a consensos espaciales, temporales lesión de su soporte material. Alcanza
y culturales39. Nunca puede tratarse de con la tergiversación de las directrices
un concepto estático40. Hemos remar- normativas que endilgan un conjunto
cado algunos párrafos más arriba: la de cualidades al ciudadano, de acuerdo
mutación de los valores, principios, intereses con los distintos roles que una persona
y preferencias de una sociedad impide que cumple en la sociedad, desde el básico
se consolide un concepto y, preponderante- de ciudadano a los más específicos (fa-
mente, un contenido inmutables del objeto miliares, profesionales, etc.), para que se
jurídico “honor”. produzca la afectación42.
Lo advertía Ramos: “[…] la ley No obstante, y debido a que se trata
penal se interesa en el elemento interno de proteger aquella imputación que es
y el elemento externo de lo que se llama necesaria para el mantenimiento de la so-
honor, de una manera tan particular, ciedad, “el honor o deshonor establecidos
que en el fondo viene a ser una especie en función de sistemas de imputación
de sentido abstracto de lo social y no el ajenos a la sociedad quedan excluidos
sentido concreto de lo individual”41. del derecho de injurias”43.
Pensamos, pues, que hay que refor- El honor, como entidad abstracta
mular las nociones tradicionales sobre la abarcadora, poseída por todos los ciu-
materia, y aducir que el honor subjetivo y dadanos, sin distinción de sexo44, raza,
el honor objetivo (honor subjetivo social) religión45 o edad, es la relación entre
serán protegidos en la medida en que un sujeto de derechos y el conjunto de
coincidan en sus pretensiones con los datos y descripciones personales y de
estándares provenientes del concepto cualidades físicas, morales, jurídicas,
honor normativo. sociales, profesionales, familiares, cultu-

42 Vid. Arocena; Balcarce, “La afectación del


soporte material del bien jurídico en el delito
39 Sobre su concepto ético, Kant, Immanuel, La de injuria”, cit., p. 37.
metafísica de las Costumbres, 4.ª ed., traducción 43 Vid Jakobs, “La misión de la protección
de Adela Cortina Orts y Jesús Conill Sancho, jurídico-penal del honor”, cit., p. 436.
Tecnos, Madrid, 2005, § 38, p. 335. 44 Convención sobre la Eliminación de Todas las
40 Cancio Meliá, Manuel, “La teoría de la Formas de Discriminación contra la Mujer,
adecuación social en Welzel”, en Anuario de artículo 1.
Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XLVI, fasc. 45 Convención Internacional sobre Eliminación
II, mayo-agosto, Madrid, 1993, pp. 699 y 700. de Todas las Formas de Discriminación Racial,
41 Ramos, Los delitos contra el honor, cit., p. 20. artículo 1.

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 151


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


rales, deportivas y de índole equivalente, en ese libre desarrollo de la personalidad.
valiosas de acuerdo a los distintos roles46 Se protegen alternativas de acción y se
cumplidos en la sociedad47, que reviste pretende garantizar al titular del honor
dicha persona en sus relaciones grupales y las posibilidades de comunicación de las
son autoatribuidas por ella o le son endil- que cualquiera puede hacer uso cuando
gadas por terceros conforme un criterio se pone en duda su honorabilidad, entre-
normativo dinámico, permitiendo la tanto no se refute la falsa imputación52.
realización del ciudadano en un sistema
social determinado48. CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
Estas relaciones de reconocimiento
de la dignidad49 de la persona y del li- La necesidad de advertir que la
bre desarrollo de la personalidad como sola afectación del valor social no
constituye delito, si ello no ha sido
presupuestos de la participación en un óbice para el desarrollo grupal del
sistema social, funcionalmente contem- sujeto supuestamente afectado. La
pladas, constituyen el contenido del bien participación es lo que caracteriza
jurídico honor50. la existencia de un bien jurídico.
Es que […] un bien jurídico solo es
El contenido material de la digni- tal, en tanto y en cuanto posea va-
dad de la persona consiste ante todo
51
lor para el desarrollo de la vida del
individuo en sociedad.
46 En sentido semejante, Muñoz Conde, Derecho
penal. Parte Especial, 12.ª ed., cit., p. 268. Es cierto también que, en la Argen-
47 En ciernes, Feuerbach, Anselm v., Tratado de tina, con la actual tipificación del delito
derecho penal común vigente en Alemania, trad. la de injuria (art. 110 del CP53), se podría
14ª ed. alemán de Eugenio R. Zaffaroni e Irma
Hagemeier, Hammurabi, Buenos Aires, 2007,
§ 272, p. 169. disposiciones, 5.ª ed., La Facultad, Buenos Aires,
48 Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio, “Re- 1947, p. 247, nota 499.
visión del contenido del bien jurídico honor”, 52 Amelung, Knut, “El concepto ‘bien jurídico’ en
en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, la teoría de la protección penal de bienes jurídi-
Ministerio de Justicia, Madrid, t. XXXVII, fasc. cos”, trad. de Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno, en
II, mayo-agosto, 1984, p. 307. AA. VV., La teoría del bien jurídico: ¿Fundamento
49 Asevera Jakobs: “El descubrimiento moderno de y legitimación del Derecho penal o juego de abalorios
la dignidad tuvo lugar precisamente en medio dogmático?, Roland Hefendehl (ed.), Marcial
de los escombros de conceptos de honor total- Pons, Madrid-Barcelona, 2007, pp. 244 y 245.
mente anticuados” (cfr. Jakobs, “La misión de 53 Prescribe esta disposición legal: “El que in-
la protección jurídico-penal del honor”, cit., tencionalmente deshonrare o desacreditare a
p. 434). una persona física determinada será reprimido
50 Vid Berdugo Gómez de la Torre, “Revisión con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500) a
del contenido del bien jurídico honor”, cit., pesos veinte mil ($ 20.000). En ningún caso
p. 310. También Buompadre, Derecho penal. configurarán delito de injurias las expresiones
Parte Especial, t. I, cit., p. 281. referidas a asuntos de interés público o las que
51 Ya lo reconocía Díaz, Emilio C., El Código Penal no sean asertivas. Tampoco configurarán delito
para la República Argentina. Comentario de sus de injurias los calificativos lesivos del honor

152 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Doctrina práctica
decir que el derecho a la intimidad y a – entre el sujeto y el valor; y
la propia imagen reciben de facto e in- – entre el sujeto y los demás ciudada-
directamente una protección individual, nos.
particularmente cuando se trata de afir-
El valor otorgado por el derecho a
maciones referentes a la vida privada que
ese conjunto de cualidades es el valor a
afectan de algún modo al honor (honor
relacionar con el sujeto, mientras que el
aparente)54. El derecho a la intimidad
valor social abstracto honra o crédito es
como objetividad jurídica se encuentra
el objeto material o soporte del mismo.
encastrado en distintos bienes jurídi-
cos, sin la suficiente independización Ambos valores, es fácil advertirlo, se
(v. gr., intimidad domiciliaria, secreto de encuentran en diversos planos de análisis.
las comunicaciones con profesionales, La aclaración obedece a la necesidad
etc.)55. Una mayor individualización de advertir que la sola afectación del valor
del bien jurídico intimidad conduciría social no constituye delito, si ello no ha
de lege ferenda a la punición, en figura sido óbice para el desarrollo grupal del
independiente, del denominado delito sujeto supuestamente afectado. La parti-
de indiscreción56. cipación es lo que caracteriza la existencia
El bien jurídico queda delimitado de un bien jurídico . Es que “[…] un
59

por esa relación, para la realización per- bien jurídico solo es tal, en tanto y en
sonal, entre sujeto y honor, dignidad57 e cuanto posea valor para el desarrollo de
intimidad. la vida del individuo en sociedad”60.
La objetividad jurídica es un con- No obstante, el honor no debe
cepto relacional desde dos perspectivas:
58 confundirse con el decoro. Este último
no queda comprendido en el primero.
cuando guardasen relación con un asunto de La elevación de riesgo o la adecua-
interés público”. ción social de la conducta dependen del
54 Arocena; Balcarce, “La afectación del soporte contexto cultural en que interaccionan
material del bien jurídico en el delito de injuria”,
cit., p. 39. los sujetos y los subgrupos a los que
55 La idea en Bacigalupo, Enrique, Delitos contra pertenecen.
el honor, Hammurabi, Buenos Aires, 2002,
pp. 40 y 41. También Muñoz Conde, Derecho jetiva en Derecho penal”, trad. Rafael Alcácer
penal. Parte Especial, 12.ª ed., cit., p. 269. Girao, en AA. VV., La teoría del bien jurídico
56 Propuesto por Bacigalupo, Delitos contra el ¿Fundamento de legitimación o juego de abalorios
honor, cit., pp. 52, 60 y 61, dogmático?, Roland Hefendehl (ed.), Marcial
57 Carrara, Francesco, Programa del curso de Pons, Madrid-Barcelona, 2007, p. 55.
Derecho criminal dictado en la Real Universidad 59 Cfr. Fernández, Gonzalo, Culpabilidad y teoría
de Pisa, trad. de Sebastián Soler; Ernesto Gavier del delito, B de f, Montevideo–Buenos Aires,
y Ricardo C. Núñez, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 56.
1944, t. V, § 1703, p. 4. 60 Fernández, Gonzalo, Bien jurídico y sistema del
58 Kahlo, Michael, “Sobre la relación entre el delito, B de f, Montevideo-Buenos Aires, 2004,
concepto de bien jurídico y la imputación ob- p. 118.

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 153


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


Es un bien jurídico totalmente dis- por faltar el atentado contra la ‘propia
ponible por el potencial ofendido. estimación’”62.
Rige, pues, como criterio comple- Por su lado, Aboso sostiene: “En
mentario de imputación normativa, el cuanto al consentimiento del sujeto
de autoprotección del ciudadano. Con pasivo anterior o concomitante a la
la introducción de un ámbito de res- conducta del agente, habría un supuesto
ponsabilidad de la víctima se produce de autolesión mediata del honor que no
la introducción de un elemento interac- está tipificada, por no ser ofensiva para
cionista en la concepción jurídico-penal la convivencia social”63.
liberal, abandonando el paradigma de El consentimiento posterior a la
la agresión que caracteriza la dogmática injuria consumada tiene eficacia en el
tradicional61. ámbito de la extinción de la acción, en
El consentimiento anterior o coe- la medida en que reúna las características
táneo del potencial sujeto pasivo torna de una renuncia del agraviado a la acción
atípica la conducta prima facie injuriosa. penal64. Recuérdese, en este sentido, que
Es más: puede ser un modo de realiza- el artículo 59, inciso 4, del Código Penal
ción de la persona en el sistema social de la Nación argentina establece: “La
(v. gr., las proferidas por los interactuan- acción penal se extinguirá: […] Por la
tes en las relaciones sexuales). renuncia del agraviado, respecto de los
Con relación a esto último, Muñoz delitos de acción privada”.
Conde asevera: “La posibilidad de dis- En estos delitos, la ley argentina ha
poner el individuo de su propio honor, erigido al supuesto ofendido por el ilícito
se deduce de que el honor subjetivo en titular exclusivo de la acción penal,
también es objeto de protección. Si se no limitándose a concederle el poder
renuncia a ese sentimiento voluntaria- jurídico de requerir la actuación de la
mente y se consienten ataques contra ley penal, sino acordándole un derecho
él, la conducta dejará de ser típica, que condicione y enerva por completo
la potestad pública65.

61 Wittig, Petra, “Teoría del bien jurídico,


harm principle y delimitación de ámbitos de 62 Cfr. Muñoz Conde, Derecho penal. Parte Espe-
responsabilidad”, trad. Iñigo Ortiz de Urbina cial, 11.ª ed., cit., p. 243.
Gimeno, en AA.VV., La teoría del bien jurídico: 63 Vid Aboso, Gustavo Eduardo, Código Penal de
¿Fundamento de legitimación del Derecho penal la República Argentina. Comentado, concordado
o juego de abalorios dogmático?, Roland Hefen- con jurisprudencia, B de f, Montevideo – Buenos
dehl (ed.), Marcial Pons, Madrid-Barcelona, Aires, 2012, p. 553.
2007, pp. 346 y 347. Las pautas básicas del 64 Por todos, Aboso, Código Penal, cit., p. 553.
principio imputativo, en Cancio Meliá, 65 Cfr. Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho proce-
Manuel, Conducta de la víctima e imputación sal penal, 3.ª ed., 1.ª reimp., actualizada por los
objetiva en Derecho penal, Bosch, Barcelona, Dres. Manuel N. Ayán y José I. Cafferata Nores,
1998, p. 284. Lerner, Córdoba, 1982, t. I, pp. 278 y 279.

154 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


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Penal
PENAL • PROCESAL PENAL • PENITENCIARIO • CRIMINOLOGÍA

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DE LUJO EN
MANUAL DE DERECHO PENAL TAPA DURA
PARTE GENERAL
(Volumen I)
En el primer volumen podemos encontrar los conceptos
básicos del Derecho penal y sus relaciones con las otras
disciplinas penales, además de tratar la función político-cri-
minal y las diferentes instituciones que están a cargo del
Derecho Penal. Aquí se preocupa sobre el fenómeno de la
neocriminalización y la influencia de la política en el mundo
de las decisiones judiciales. Seguidamente se desarrolla la
dogmática jurídico-penal y los principios rectores del
Derecho penal, como la lesividad, el principio de la culpabi-
lidad, legalidad, ne bis in ídem, etc. Todos los elementos
necesarios que nos hacen entender la concepción del
Derecho penal constitucionalizado.
Finalmente, se desarrolla la parte nuclear de todo libro de
Derecho penal, que es la teoría del delito, partiendo desde
los conceptos de acción, imputación objetiva y subjetiva,
pasando por la antijuridicidad, y llegando a analizar
profundamente la categoría de la culpabilidad.
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James Reátegui Sánchez
DE LUJO EN MANUAL DE DERECHO PENAL
TAPA DURA
PARTE GENERAL
(Volumen II)
En el segundo volumen se ha dado espacio a otro punto
nuclear de la Parte general, pues se trata de la autoría y
participación. En la primera se desarrollan todas las
teorías, desde su origen hasta la actualidad, analizando
los tipos de autoría: directa, mediata y coautoría, cada
uno con sus diferentes peculiaridades y problematiza-
ciones que se han generado, como la autoría mediata en
los aparatos organizados de poder, la autoría mediata
culposa, etc. En cuanto a la participación, nos brinda
una información completa, tanto dogmática y jurispru-
dencial, desde los principios de participación, estudian-
do, uno por uno, los diferentes tipos de participación.
Para completar esta temática se aborda también el iter
criminis, las relaciones de concurso, además de los
delitos de omisión.
Seguidamente se desarrolla la presencia de las
personas jurídicas en el Derecho penal y la responsabi-
Formato: 17 x 24 cm • Tapa dura • lidad penal empresarial. Finalmente, se desarrolla, de
FICHA TÉCNICA Cosido y encolado Hot Melt manera completa, las consecuencias jurídicas del delito.
Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

La problemática de la participación del extranei


en el delito de colusión ilegal

Eliu Arismendiz Amaya


Fiscal adjunto provincial penal del Distrito Fiscal de Lambayeque

1. Introducción
2. Realidad problemática
SUMARIO

3. Antecedentes teóricos
3.1. Teorías desarrolladas respecto a las formas de ampliación del tipo
penal en los delitos especiales
4. Criterios jurisprudenciales respecto a la participación del interesado –ex-
tranei– en los delitos especiales
5. Identificación de la problemática de la responsabilidad penal del interesado
–extranei– en el delito de colusión ilegal
5.1. Concurrencia de reglas de la teoría de dominio e infracción del deber
en el injusto penal de colusión ilegal: ¿Cuestión de necesidad para
evitar impunidad?
5.2. Clasificación de los delitos: ¿Colusión ilegal, delito de encuentro o
delito en virtud de competencia?
5.3. El bien jurídico tutelado en el delito de colusión ilegal
6. Barreras respecto a la punición del interesado –extranei– en el delito de
colusión ilegal
6.1. La barrera del principio de legalidad
6.2. La barrera del principio de personalidad de las penas o responsabilidad
personal
7. Modelo de imputación jurídico penal en los delitos especiales desde una
óptica normativa
8. Toma de postura respecto a la punición del interesado –extranei– en el
delito de colusión ilegal
9. Conclusiones

156 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Doctrina práctica
1. Introducción
RESUMEN
El delito de colusión ilegal en nuestro
sistema jurídico penal peruano, ya sea El autor desarrolla un análisis de la natura-
bajo los lineamientos doctrinarios o en leza del delito de colusión, mostrando las
su defecto bajo los criterios jurispruden- diferentes teorías y criterios jurispruden-
ciales, presenta serias complicaciones que ciales que se vienen utilizando respecto
al mencionado delito, esencialmente en
lleva a los jurisconsultos1 aceptar –por el tema de la autoría y participación; sin
necesidad y no por coherencia– una embargo, concluye presentando una téc-
serie de “soluciones” complicadas que nica interpretativa normativa, y considera
parecen seguir la ruta de la pluma lite- la existencia de autorías paralelas tanto del
intranei como del extranei, ello en virtud
raria de Mary Shelley cuando escribió la
de una nueva clasificación de los tipos
obra Frankenstein: or, The Modern Pro- penales, esto es, en virtud de competencias
metheus2, es decir, dicha figura delictiva organizacionales e institucionales, donde
presenta una serie de creaciones carentes la imputación del sujeto activo radica en
de identidad uniforme, evidencia de la defraudación de su propia competencia
generando la creación y lesión de su pro-
ello se tiene las diversas modificaciones pio injusto penal. De esta premisa llega
legislativas en las cuales en un momen- a concluir que tanto el intranei como el
to dicho tipo penal asumía –respecto a extranei responderán a título de autor
la conducta y al elemento descriptivo directo respecto al delito de colusión ilegal
“defraudar”– ser un delito de resultado (simple o agravada), en razón que cada
sujeto defrauda su competencia dentro de
para posteriormente pasar a un delito de su propio injusto penal.
peligro abstracto. En ese contexto se pre-
tende abordar la problemática vinculada CONTEXTO NORMATIVO
a la participación del particular o extranei
en el delito de colusión ilegal así como las • Constitución Política del Perú: Art.
diferentes formas de ampliación del tipo 2.24 “a” y “b”.
penal, las teorías que sustentan el tema, • Código Penal: Arts. II, III, VI, VII, 26,
106, 107, 317, 384 y 418.
el desarrollo jurisprudencial y finalmente
asumir una postura de interpretación
PALABRAS CLAVE

1 Persona dedicada al estudio, interpretación y Intranei / Extranei / Delito especial /


aplicación del derecho, según el diccionario de Infracción del deber
la Real Academia Española.
2 Obra literaria que traducida al castellano signi- bajo el sistema funcional-normativo del
fica “Frankenstein o el moderno Prometeo” o
simplemente “Frankenstein”, la misma que fue delito citado.
publicada en el año 1818 encontrándose vincu-
lada al género de la novela gótica, resaltándose 2. Realidad problemática
una serie de episodios entre ellos la creación de
un monstruo formado de diferentes partes de El sistema jurídico penal peruano
seres humanos. viene considerando al delito de colusión

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 157


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


ilegal como un delito de encuentro, blica; por otro lado, puede ser cualquier
dado que concurren en el injusto penal persona con capacidad de reprochabi-
conductas desplegadas por diferentes lidad jurídico penal quien responderá
sujetos imputables que buscan una como cómplice5. Asimismo para justi-
misma finalidad pero trabajan desde ficar la imputación de cada uno de los
lados o posiciones distintas Evidencia sujetos intervinientes se recurre a la teoría
de ello tenemos los precedentes juris- de la unidad del título de imputación,
prudenciales como la sentencia emitida conforme se advierte en la Ejecutoria
por la Primera Sala Penal Liquidadora de Suprema R. N. N.º 124-2005-Ancash
la Corte Superior de Justicia de Lima, del 06 de julio de 2005. En ese sentido,
recaída en el Expediente N.° 30-20103 se pretende hacer converger en un mis-
del 7 de noviembre de 2011, de la misma mo supuesto fáctico dos teorías según la
forma la ejecutoria suprema R. N. N.º naturaleza del sujeto: para el partícipe
823-2006-Tacna4, del 29 de noviembre –extranei–, se deberá recurrir a las reglas
de 2006; en ese sentido, se tiene que en de los delitos de dominio; y para el –in-
el delito de colusión ilegal concurren tranei–, funcionario o servidor público
dos sujetos de distinta calificación: un se aplicará las reglas de los delitos de
sujeto cualificado que tiene el estatus de infracción del deber. Ante este panorama
funcionario o servidor público el cual contradictorio, por cuanto las reglas de
siempre responderá como autor directo los delitos de dominio y de infracción
del injusto, por cuanto tiene la cualifica- del deber son distintas y están orientadas
ción personal exigida por el tipo penal, para un supuesto fáctico cuya naturaleza
así como por tener un deber funcional común o especial está determinada por
específico de cautelar y respetar el normal la calidad de sujeto activo; por lo tanto,
funcionamiento de la administración pú- dichas teorías –a nuestro modo de ver las
cosas– son excluyentes en razón que sus
3 -Caso Cofopri- cuando establece “[…] la co- categorías jurídicas son opuestas, siendo
lusión sanciona la bilateralidad en un acuerdo, esto así nos preguntamo: ¿un sujeto par-
donde los intereses personales (tanto del servidor
público como el particular) se superponen al
ticular –extranei– puede ser sancionado
interés prestacional o comunitario que el Es- penalmente por un delito funcionarial?
tado representa. […] [El delito de negociación
incompatible] a diferencia del de colusión no
exige concertación, es decir, no se requiere
3. Antecedentes teóricos
bilateralidad. De hecho, si se sanciona un ilegal Tradicionalmente los delitos han
interés que responde a criterios distintos a los
que inspiran la correcta administración pública
sido clasificados en delitos comunes y
[…] es porque se desvalora, al igual que en la especiales (dicha clasificación apunta a
colusión, un injusto funcionarial, sin que me-
dien actos de concertación”.
4 Establece, la conducta de los particulares o fun- 5 Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la admi-
cionarios concertados que no intervengan por nistración pública, 4ª ed., Grijley, Lima 2007,
razón de su cargo será en calidad de cómplice. pp. 427 y ss.

158 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Doctrina práctica
la naturaleza del autor). Los primeros, por ejemplo el delito de parricidio pre-
pueden ser cometidos por cualquier visto en el artículo 107 del Código Penal
sujeto6, mientras que en la segunda cla- tiene un delito común correlativo siendo
se de delitos, no todo sujeto puede ser el delito de homicidio simple previsto y
considerado como autor, sino solamente sancionado en el artículo 106 del cuerpo
aquellos que reúnen la condición especial acotado.
exigida por el tipo penal, esto se trataría
de sujetos que se encuentran obligados ¿SABÍA USTED QUE?
institucionalmente a un cuidado del
bien7, debiéndose de esta manera res- Nuestro sistema jurisprudencial a
tringir el radio de acción de la autoría, través de la Corte Suprema comen-
toda vez que se encuentra reservada para zó a emitir ejecutorias supremas so-
sujetos cualificados. Asimismo dentro de bre la base de los principios de la
los delitos especiales aparece una sub- accesoriedad y la unidad del título
de imputación de la complicidad;
clasificación, en primer lugar, tenemos en ese sentido, viene asumiendo
los delitos especiales propios que son mayoritariamente la teoría de la
aquellos que no tienen correspondencia unidad del título de imputación.
con un delito común porque la calidad
especial del sujeto es determinante para Ante esta problemática aparecen
la existencia del delito, en otras palabras una serie de teorías con la finalidad de
fundamenta el injusto penal de tal forma brindar soluciones. Por un lado, tene-
que faltando la misma sería atípico8. por mos la teoría de la ruptura del título de
ejemplo, los delitos de colusión ilegal y imputación la cual postula –referente a
prevaricato, previstos en los artículos 384 la participación del extraneus– que estos
y 418 del Código Penal, respectivamente. solamente serán responsables por los
En segundo lugar, tenemos el delito es- delitos comunes homologables o sub-
pecial impropio el cual tiene correspon- yacentes a los delitos especiales; en ese
dencia con un delito común9, es decir, sentido, el extraneus que colabora do-
tiene un tipo penal común subyacente, losamente con un funcionario público
en la comisión de peculado; responderá
como autor del delito de hurto mas
6 López Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho
penal. Parte general, tomo II, Gaceta Jurídica, no de peculado, por el contrario si el
2004. p. 399. particular actúa materialmente como
7 Bacigalupo Zapater, Enrique, Derecho penal. autor, será autor del delito común y el
Parte general, ARA Editores, Lima, 2004, p. 480. intraneus será participe del delito espe-
8 Gimbernat, Delitos cualificados por el resultado cial10. Por otro lado, tenemos la teoría
y causalidad, Madrid, citado por lópez barja de
quiroga, Jacobo, Derecho penal. Parte general,
t. II, cit., p. 399. 10 Cfr. Abanto Vásquez, Manuel, Los delitos
9 López Barja de Quiroga, Jacobo, Derecho contra la administración publica en el Código
penal. Parte general, t. II, cit., p. 400. Penal peruano, citado por José Leandro Reaño

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 159


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


de la unidad del título de imputación labora dolosamente con un funcionario
la cual admite participación y sanción público en la comisión de un peculado,
del extraneus en los delitos especiales responderá como autor o partícipe del
recurriendo al principio de accesoriedad delito de hurto, más no por el tipo de
limitada de la participación; de este complicidad en peculado. Nótese que
modo, si el dominio del hecho fue de- para atribuir el grado de responsabilidad,
tentado por el intraneus y el extraneus esta tesis recurre al dominio del hecho,
intervino prestando un auxilio doloso; pues el intraneus será autor del delito
este último será participe del delito especial y el extraneus partícipe del delito
especial perpetrado por aquel, en a común subsidiario, en tanto aquel posea
contrario sensu, si el dominio del hecho el dominio del hecho. Por el contrario, si
lo ejerció el extraneus, entonces el delito es el extraneus quien detenta el dominio
cometido será común y el intraneus será del hecho, el intraneus será partícipe del
partícipe de este delito común11. delito especial; mientras que el extraneus
será autor del delito común. En el Perú,
3.1. Teorías desarrolladas respecto a las esta tesis solo puede ser sostenida en la
formas de ampliación del tipo penal medida que se entienda que la regla del
en los delitos especiales art. 26 del CP consagra la incomunica-
Dentro del esquema de las teorías bilidad de las circunstancias modificati-
que pretenden explicar la autoría y vas de responsabilidad (culpabilidad y
participación en los delitos especiales punibilidad) así como de los elementos
encontramos las siguientes: que integran el injusto (conducta típica
y antijurídica). Empero, tal interpreta-
a. Teoría de ruptura del título de im-
ción carece de base, pues rompería con
putación.
el principio de accesoriedad limitada de
Según esta tesis, los tipos penales de la participación, ya que se arribaría a la
delitos especiales se refieren exclusiva- solución artificial de imputar al extra-
mente a los intraneus, razón por la cual neus e intraneus delitos distintos,cuando
existirán delitos comunes homologables en puridad se trata de un solo hecho
o subyacentes a los delitos especiales. Es, punible12.
en esta forma, donde el particular que co-
b. Teoría de unidad del título de im-
putación
Peschiera en “Los delitos de tráfico de influen- Esta teoría encuentra su justificación
cias, enriquecimiento ilícito y asociación para
delinquir. Aspectos sustantivos y procesales”, legal en las bases del artículo 26 del Códi-
Jurista, Lima, p. 272. go Penal (principio de comunicabilidad
11 Citando a Abanto Vásquez Manuel, José
Leandro Reaño Peschiera en “Los delitos de
tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y 12 Cfr., Bramont Arias Torres, Luis Miguel,
asociación para delinquir. Aspectos sustantivos Manual de Derecho Penal. Parte general, 2.ª ed.,
y procesales”, cit., 274. Lima, Eddili, pp. 417 y ss.

160 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Doctrina práctica
), en la medida que se entienda que las lo detentó el extraneus, entonces el delito
circunstancias y cualidades personales cometido será común, y el intraneus será
afectan la culpabilidad y penalidad mas partícipe de este delito común.
no las señaladas respecto al injusto penal. c. Teoría de los delitos de infracción
Dicho razonamiento es producto del de deber
mensaje literal contenido en el citado
Esta teoría fue creada por el profesor
artículo al referir que “las circunstancias y
de la escuela de Múnich, Claus Roxin14,
cualidades afectan la responsabilidad, en
según esta postura los grados de partici-
ese orden de ideas se concluye que las ca-
pación se encuentran sustentados en el
lidades personales del autor que integran
deber especial que mantiene el sujeto,
el injusto penal afectan siempre –es decir,
dicha infracción del deber conllevaría
se pueden comunicar– a los partícipes,
a sustentar una imputación así como
consagrándose de esta forma la vigencia
reducir el radio de acción de la autoría;
del principio de accesoriedad limitada
en ese sentido, la autoría le corresponde
de la participación respecto a la autoría.
a aquella persona que estando institu-
Según este panorama es posible admitir
cionalmente obligada a cumplir con un
la sanción del extraneus como partícipe
deber positivo específico lo incumple15.
del delito especial, sea propio o impro-
Para entender con mayor facilidad dicha
pio, cometido por el autor intraneus, a
postura, es necesario precisar que el Claus
razón que los presupuestos el artículo
Roxin dentro de su esquemática delictual
26 del Código Penal no fundamentan
ha clasificado a los delitos, en delitos
la punibilidad (entiéndase punibilidad
de dominio y delitos de infracción de
como el hecho típico, antijurídico y
deber –lo que era anteriormente clasi-
culpable), sino que se refiere a aquellos
presupuestos que atenúan, agravan o
excluyen la punibilidad13. Las tesis de 14 Tesis creada en el año 1963, donde Claus Roxin
la ruptura del título y unidad del título advierte que en la práctica judicial existía la
de imputación tienen un punto de en- problemática que en determinados ilícitos no
bastaba ser amo y señor del hecho criminal
cuentro, esto es, la teoría del dominio del para ser considerado autor, sino que incluso no
hecho. Así, según la tesis de la unidad era necesario tener el dominio del hecho para
del título de imputación, si el dominio fundamentar determinado rango de delitos,
del hecho fue detentado por el intraneus citando como ejemplo Roxin para graficar su
teoría, “Si alguien obliga a un funcionario a
y el extraneus intervino prestando un realizar torturas –art. 343 del Código Penal
auxilio doloso, este último será partícipe Alemán StGB– tiene el dominio del hecho , sin
del delito especial perpetrado por aquel. embargo no es autor de las torturas; en ese orden
Por el contrario, si el dominio del hecho Véase Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho
en derecho penal, Madrid, Marcial Pons, 1998,
p. 386.
13 Cfr. Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho 15 Cfr. García Cavero, Percy, Lecciones de derecho
penal. Parte general, 3.ª reimp., Lima, Grijley, penal. Parte general, Lima, Grijley, 2008, pp. 577
2010, pp. 504 y ss. y ss.

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 161


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


ficados en delitos comunes y especiales necesarios para su realización: “se trata
respectivamente–; en ese contexto, se siempre de deberes que están antepuestos
entiende como delito de dominio al he- en el plano lógico a la norma del derecho
cho punible en mérito a la participación penal y que, por lo general, se originan
de un agente que no posee deberes de en otros ámbitos del derecho”. Roxin
salvaguarda y fomento para con el bien cita como ejemplos de esta categoría a los
objeto de tutela penal ni se halla expre- deberes públicos de funcionarios, los de-
samente exigido por relaciones previas de beres de ciertas profesiones que imponen
vinculación, salvo los mandatos generales un mandato de cuidado, las obligaciones
que se dirigen al total de la población (no jurídico-civiles de alimentos y de lealtad.
mates, no robes, etc.) como el mensaje En todos estos delitos, el obligado tiene
general no dañar, ejemplo: hurto, esta- una especial relación con el contenido del
fa, violación sexual , etc.; por otro lado injusto, el deber que porta lo convierte en
encontramos a los delitos de infracción figura central del suceso de la acción. Pero
de deber en los cuales la norma penal más allá de ello, Roxin no fundamenta en
está circunscrita al ámbito del quebran- qué consisten esos deberes extrapenales
tamiento de deberes especiales que el conformados como realidades previas al
agente mantiene en su relación con el tipo, dejando más bien al legislador la
bien jurídico16. Según el planteamiento tarea de regular los tipos, bien en función
de Roxin, el centro de los delitos de in- de delitos de dominio o de infracción
fracción de deber lo constituye el deber de deber porque, a su juicio, finalmente
especial del autor. Este deber no se refiere es una cuestión que atañe a la decisión
al deber general de respetar la norma que valorativa del legislador17.
afecta a todas las personas, sino más bien d. Teoría de los delitos en virtud de
a deberes extrapenales que se encuentran competencias
como realidades previas al tipo y que son
Últimamente, el profesor de la Es-
16 En los delitos de infracción de deber para cuela de Bonn, Günther Jakobs, viene
su identificación respecto al deber que le presentado a la dogmática jurídico-
compete al agente especial, se deberá tener en penal una nueva clasificación de los
cuenta los siguientes presupuestos : a) Agente delitos empleando un lente –a nuestro
especial vinculado según una relación paterno
filial-conyugal , por ejemplo el delito de parri- modo de ver– normativo; de la misma
cidio , infanticidio , bigamia, etc., b) Agente manera Jakobs realiza una distinción
especial vinculado a relaciones jurídicas y/o de entre delitos por responsabilidad en
confianza, por ejemplo el delito de omisión a la
asistencia familiar y fraude en la administración
virtud de organización (responsabilidad
de las personas jurídicas, c) Agente especial basada en deberes generales) y delitos
vinculado por deberes de función y servicio
público, por ejemplo abuso de autoridad, pe-
culado , prevaricato, etc. Véase, Rojas Vargas, 17 Caro Jhon, José Antonio, “Algunas considera-
Fidel, Delitos contra la administración pública, ciones sobre los delitos de infracción de deber”,
cit., pp. 75 y ss. publicado en http://bit.ly/1FFk3LK.

162 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Doctrina práctica
por responsabilidad en virtud de com-
¿SABÍA USTED QUE?
petencia institucional (responsabilidad
fundamentada en deberes especiales). Según la tesis de la unidad del tí-
Para el primer fundamento de la res- tulo de imputación, si el dominio
ponsabilidad, es la lesión de los límites del hecho fue detentado por el in-
generales de la libertad respecto de la traneus y el extraneus, intervino
configuración exterior del mundo; en ese prestando un auxilio doloso, este
sentido, las personas viven en la medida último será partícipe del delito es-
pecial perpetrado por aquel. Por el
que lo hagan en sociedad, es decir, en contrario, si el dominio del hecho
un mundo socialmente configurado de lo detentó el extraneus, entonces el
una determinada manera. El segundo delito cometido será común, y el
fundamento de la responsabilidad es la intraneus será partícipe de este de-
inobservancia de los límites trazados por lito común.
ese estatus especial. Dicho estatus, –como
funcionario, como médico o como padre,
4. Criterios jurisprudenciales respecto
que viene definido por un haz de derechos y a la participación del interesado –ex-
deberes–. Consiste, en definitiva, distinguir tranei– en los delitos especiales
no sobre la base de la apariencia externa
de la conducta, sino a partir de la razón El termino jurisprudencia está
normativa de la responsabilidad penal. vinculado a toda decisión emanada de
Jakobs pone de relieve que la situación autoridad judicial o gubernativa, inde-
es distinta en las así llamadas relaciones pendientemente de su rango y categoría,
positivas: estas tienen como contenido al interpretar y aplicar el derecho. Al
mejorar el estado de la organización de respecto, Messineo dice: “La jurispru-
otra persona o el estado de una institu- dencia viene a ser el reflejo de la vida del
ción del Estado. Por ello, existe una dife- derecho, teniendo, sobre la actividad
rencia entre los deberes que competen a del jurista puro, la ventaja de interpre-
todos en la relación negativa, es decir, los tar la norma, en vista de la solución de
deberes correspondientes al rol general una controversia y, por consiguiente, el
de ciudadano, y los deberes especiales en inmediato contacto con la práctica del
la relación positiva, esto es, los deberes derecho”19. Así, por ejemplo, se habla
de los titulares de un estatus especial. La de jurisprudencia de la Corte Suprema,
infracción de los deberes derivados de un de la Corte Superior, del Tribunal Fiscal,
estatus especial, dará lugar a los delitos del Tribunal Registral, etc.
de infracción de deber18. Nuestro sistema jurisprudencial a
través de la Corte Suprema comenzó a

18 Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Delito de 19 Messineo, Francisco, Manual de Derecho civil


infracción de deber y participación delictiva, cit., y comercial, trad. Santiago Sentis Melendo,
pp. 27-153, 275 y ss. t. I, Ejea, Buenos Aires, 1979, p. 120.

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 163


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


emitir ejecutorias supremas sobre la base el cual se trató varios temas, siendo uno
de los principios de la accesoriedad y la de ellos la “problemática en la aplicación
unidad del título de imputación de la de la norma penal, procesal y penitencia-
complicidad; a saber, viene asumiendo ria”; Finalmente la Sala Penal Permanente
mayoritariamente la teoría de la unidad de la Corte Suprema en el expediente
del título de imputación, conforme de Extradición Activa N.º 11-2015 del
se detalla en la Ejecutoria Suprema 06-02-15 (caso Belaunde Lossio) en el
R. N N.° 3203-2002- Lima del 14 de Considerando 4.7 indica haberse asumido
enero de 2003; asimismo la Ejecutoria en forma mayoritaria y no unánime la
Suprema R. N. N.º 1813-2003- Lima teoría de la unidad del título de impu-
del 14 de noviembre de 2003, en el tación, vale decir, que tanto los autores
sistema anticorrupción tenemos la sen- (funcionarios públicos o intranei) como
tencia expedida en el Expediente N.º 010- partícipes (particulares o extranei) respon-
2001 y en la sentencia en el Expediente den penalmente por el mismo delito; esto
N.º 019-2002, de la misma forma el significa que para nuestra Corte Suprema
Pleno Jurisdiccional Superior Nacional “la participación del extraneus a título de
Penal20 del 11 de diciembre de 2004, en complicidad en los delitos especiales está
dada por el título de imputación, por lo
20 Se acordó: Primero.- Por unanimidad: Los cri- que la conducta de todos los intervinientes
terios mínimos que debe considerar el juzgador en el evento delictivo, autores y cómplices,
para delimitar los ámbitos de imputación de au- debe ser enmarcado en el mismo nomen
tores y partícipes, en los delitos especiales propios
e impropios, con los siguientes: a) Diferenciar
iuris delictivo”.
la respuesta punitiva aplicable a los autores y Bajo este panorama, tenemos que
partícipes, en función de su mayor o menor
cercanía con el bien jurídico protegido y de la
en el delito de colusión ilegal el extrenei
importancia del aporte de estos en la realización siempre responderá como cómplice,
del delito especial de que se trate. b) Considerar según señala la Ejecutoria Suprema
que siempre la participación, independientemen- R. N. N.º 823-2006-Tacna del 29 de
te de la naturaleza del delito (común o especial),
es siempre accesoria de la autoría. c) Tener en noviembre de 2006, mediante la cual se
cuenta, sin embargo, que dicha accesoriedad, no
es rígida o ilimitada, sino que está circunscrita al condiciones específicas establecidas en los tipos
ámbito de la descripción típica del delito especial. penales, considerando su capacidad de control
d) Considerar que la mayor punibilidad de los del bien jurídico protegido. En consecuencia,
autores de los delitos especiales se fundamenta no es admisible la coautoría entre un intraneus
en el dominio social que tienen respecto del bien y un extraneus dado que cada uno de ellos res-
jurídico tutelado, sin que ello signifique que los ponde de acuerdo al tipo común o especial que
aportes a la realización de la conducta delictiva le corresponde. Tercero.- Por unanimidad: Es
de los extranei, no sean desvalorados a efectos admisible que el sujeto cualificado (intraneus)
punitivos, en la medida que coadyuvaron a la pueda ser considerado autor mediato de un delito
lesión del bien jurídico protegido, por parte del especial, en el que se utilice como intermediario
sujeto cualificado. Segundo.- Por unanimidad: a un particular, en la medida que el intraneus o
En los delitos especiales propios e impropios, sujeto calificado, tiene el dominio social respecto
solo pueden ser autores los sujetos que reúnan las de la disponibilidad del bien jurídico tutelado.

164 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Doctrina práctica
establece que la conducta de los particu- punto de vista– a un criterio de nece-
lares o funcionarios concertados –que no sidad para evitar figuras de impunidad
intervengan por razón de su cargo– será mas no por un criterio técnico jurídico,
en calidad de cómplices. pues sin ellos por la manera como se
viene construyendo e interpretando la
5. Identificación de la problemática de fórmula legislativa, sería impracticable
la responsabilidad penal del interesa- la tipicidad del delito, es decir, ante un
do –extranei– en el delito de colusión supuesto fáctico donde se evidencie
ilegal concertación entre un funcionario o
En la problemática planteada con- servidor público –intranei– con un inte-
sideramos que se orienta fundamental- resado para defraudar patrimonialmente
mente en tres presupuestos, los cuales se al Estado o entidad u organismo estatal
desarrollarán a continuación. (ya sea como colusión ilegal simple o
agravada) el sujeto intranei responderá
5.1. Concurrencia de reglas de la teoría como autor y el interesado como cóm-
de dominio e infracción del deber plice, a tal conclusión se llega aplicando
en el injusto penal de colusión ilegal: la teoría de los delitos de infracción del
¿Cuestión de necesidad para evitar deber sustentada por Roxin en el sentido
impunidad? de que solo el intranei infringe el deber
Conforme se detalló líneas arriba, especial en tanto que el extraneus no in-
tanto la doctrina nacional21 como el fringe deber alguno22. Esta solución resulta
sistema jurisprudencial peruano, vienen ser incongruente por cuanto en un mismo
responsabilizando a título de cómplice supuesto fáctico se estarían aplicando reglas
a los terceros interesados –extranei– que de dos teorías diametralmente opuestas,
participan de manera concertada con el pues admitir una participación en un delito
funcionario o servidor público –intra- de infracción de un deber sobre la base de
nei– con la finalidad de defraudar los competencias por organización –conforme
intereses del Estado, presupuesto que señala García Cavero Percy– es tirar por la
responde a dos razones: i) los interesa- borda la razón de ser de la diferenciación
dos no tienen la relación funcional que entre delitos de dominio y de infracción de
exige el tipo penal, ii) los interesados no un deber23. Esta situación frankestiana
tienen el deber funcional de cautelar y consideramos que es generada por una
respetar el normal funcionamiento de mala práctica llamada “criterio de nece-
la Administración Pública. Este criterio sidad para evitar impunidad”, nos lleva
de imputación para el particular a título a pagar un alto costo, sacrificando la co-
de complicidad responde –según nuestro
22 Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra la Ad-
21 Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra la ministración Pública, cit., pp. 280 y ss.
Administración Pública, Lima, Grijley, 2014, p. 23 Garcia Cavero, Percy, El delito de colusión,
279. Grijley, Lima, 2008, p. 53.

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 165


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


herencia de las instituciones dogmáticas del bien jurídico, pero estas con-
existentes, al extremo de pretender unir tribuciones tienen que darse de la
el agua y el aceite, cuando sabemos que misma manera y en la misma di-
los competentes de dichas sustancias son rección, ejemplo de ello es el delito
irreconciliables, tal es así que las reglas de de asociación ilícita para delinquir
la teoría del dominio son diametralmente (artículo 317 del CP) que sanciona
opuestas a las reglas de la teoría de la al que forma parte de una orga-
infracción del deber. nización, de dos o más personas,
destinada a cometer delitos.
5.2. Clasificación de los delitos: ¿colusión ii) Los delitos de encuentro Son aque-
ilegal, delito de encuentro o delito en llos donde las actividades de las
virtud de competencia?
personas intervinientes se dirigen
Dentro del esquema tradicional los a un mismo objetivo, pero lo hacen
delitos se clasifican según la pluralidad de desde lados o posiciones distintas,
intervinientes en el delito, entre delitos de tal manera que las conductas
monosubjetivos y delitos plurisubjeti- acaban por encontrarse. Es decir,
vos24. Los primeros se caracterizan por si bien las acciones de los intervi-
una redacción típica en singular de la nientes se dirigen a una misma
conducta punible de manera tal que finalidad común, lo hacen desde
el delito puede ser cometido por una direcciones diferentes y de manera
o diversas personas, en los delitos plu- complementaria26; en este rubro,
risubjetivos o intervención necesaria el la doctrina nacional –Salinas
tipo penal exige la intervención de una Siccha Ramiro– considera que
pluralidad de personas, estos últimos han el delito de colusión ilegal es un
sido clasificados por la doctrina penal25 delito de encuentro27.
en dos clases de delitos:
i) Delitos de convergencia. Son 26 Es muy importante diferenciar los delitos de
aquellos donde las actividades de los encuentro en que el tipo penal está configurado
intervinientes descritos en el tipo para proteger a la tercera persona que concurre
penal se dirigen conjuntamente con el autor en el hecho prohibido (por ejemplo,
en el delito de violación sexual de menor), de
al mismo objetivo. Es decir, el tipo aquellos delitos de encuentro en que el tipo
penal exige la concurrencia de penal no está configurado para proteger a la
varias personas para el menoscabo tercera persona concurrente (por ejemplo, el
delito de colusión). En el primer caso, es muy
claro que el tercero es una víctima del delito y no
24 Garcia Cavero, Percy, Derecho penal. Parte responde por delito alguno; mientras que, en el
general, Lima, Grijley, 2012, pp. 392 y ss. segundo caso, como se menciona más adelante,
25 Cfr. Jescheck, Hans-Heinrich y Weigend, no hay ningún problema para que responda
Thomas. Loc. cit., Abanto Vásquez, Manuel, como cómplice o que se investigue según las
cit. p. 66 y ss. y carrasco andrino, María del reglas de la parte general.
Mar, cit. p. 59 y ss. 27 Ibídem, pp. 281 y ss.

166 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Doctrina práctica
Esta clasificación de los tipos pena- nuestra libertad en sociedad determina
les nos lleva por necesidad a pretender una conducta conforme a derecho o
sostener una camuflada “extensión de una conducta defectuosa de expectativas
punibilidad” al pretender hacer concu- sociales.
rrir en un injusto penal dos personas de
distintas calificaciones. 5.3. El bien jurídico tutelado en el delito
de colusión ilegal
IMPORTANTE Existe una serie de posturas respecto
al objeto de protección en el delito de
tanto el funcionario o servidor pú- colusión ilegal, las cuales se describirán
blico –intranei– como el interesado a continuación.
–extranei– responderán a título de
autor directo respecto al delito de a. La infracción de los deberes de leal-
colusión ilegal (simple o agravada), tad.
en razón que cada sujeto defrauda El funcionario o servidor público in-
su competencia dentro de su propio
fringe sus deberes de lealtad encomenda-
injusto penal.
dos en el ejercicio de la función estatal28.
Una solución más coherente a la Este criterio resulta ser muy abstracto por
problemática planteada radica en mirar cuanto en el caso en concreto el objeto
al injusto penal bajo los lineamientos de de tutela no está orientado a deberes
un sistema de imputación normativo por del sujeto activo, estos son obligaciones
competencias, esto implica que el delito que sustentan la consumación delictual
de colusión ilegal deberá ser considerado tanto mediante un hacer o dejar de hacer,
bajo los nuevos lineamientos de clasifi- mas no así como objeto de tutela, en
cación de los delitos, es decir, delitos por ese mismo nivel se viene pronunciando
responsabilidad en virtud de organización nuestra Corte Suprema29 en diferentes
(responsabilidad basada en deberes ge- ejecutorias recaídas en los R. N. N.° 79-
nerales) y delitos por responsabilidad en 2003 del 15 de febrero de 2005, R. N.
virtud de competencia institucional (res- N.º278-2005del10demayode2005,R.N.
ponsabilidad fundamentada en deberes N.º 3017-2004 del 17 de marzo de
especiales), clasificación delictual que 2005.
no apunta a la naturaleza ontológica o
formalista del sujeto imputable (sujeto
especial intranei o sujeto común extra- 28 Ejecutoria Suprema recaída en el R. N.
nei) sino a la naturaleza de la conducta N.º 79-2003, del 15 de febrero de 2005, R. N.
N.º 278-2005 del 10 de mayo de 2005, R. N.
–injusto penal– la misma que se encuen- N.º 3017-2004 del 17 de mayo de 2005.
tra organizado previamente en un plano 29 Es el deber del funcionario de velar por los
normativo de competencias donde el intereses del Estado, deber funcional que al
sentido de responsabilidad de organizar ser transgredido mediante la concertación o
colusión, perjudica al patrimonio estatal.

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 167


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


b. La imparcialidad en la administra- público protegido que aparece con la
ción pública corrección de la actuación de los agen-
Implica que el funcionario en el des- tes cualificados sobre los cuales se le
empeño de su actividad debe tutelar y impone los principios aludidos, empero
fomentar los mecanismos de objetividad e consideramos que el derecho penal no
imparcialidad. Consideramos como viene busca proteger principios propios de
sosteniendo cierto sector de la doctrina la formación de seres humanos como
nacional30 que este criterio no es correcto sujetos responsables en sociedad, sino
por cuanto el funcionario o servidor pú- que busca tutelar el derecho penal en el
blico –normativamente– está obligado a delito de colusión o algo más tangible
cautelar, defender y dirigir la prevalencia como el patrimonio estatal por cuanto
de un interés concreto, la defensa del pa- dicho objeto justifica –en la medida que
trimonio estatal e interés público. exista lesión al mismo– una imputación
jurídico penal.
c. La libre competencia de los provee-
dores e. El patrimonio estatal dentro de un
Este criterio aparece en la medida proceso contractual de naturaleza
cuando el contrato estatal es obtenido económica
por un interesado que se concierta ile- El objeto de tutela por parte del
galmente con un funcionario o servidor derecho penal en el delito de colusión
público y le otorga la buena pro o lo resulta ser el patrimonio32 del estado,
favorece con condiciones más ventajosas; consideramos que esta tesis es la correcta
sin embargo, este criterio a nuestro modo –compartiendo la idea desarrollada por
de ver las cosas deviene en etéreo toda vez José Luis Castillo Alva33– en la medida
que la protección de las condiciones de que tanto el sujeto cualificado –intra-
participación igualitaria en el mercado nei– como el interesado –extranei–, con
no se tutelan mediante los delitos con- sus conductas concertadoras ponen en
tra la Administración Pública sino por peligro y/o lesionan el objeto tangible de
medio de los delitos socioeconómicos.
d. Los principios de legalidad, efi- Ossandon Widow, Los delitos contra la función
ciencia y economía que permiten pública. El derecho penal frente a la corrupción
política, administrativa y judicial, cit., p. 401.
un correcto funcionamiento de la 32 El patrimonio del estado está conformado por
Administración Pública. un conjunto de derechos, obligaciones y bienes
Algunos autores31 precisan que en de naturaleza económica que pueden ser dis-
puestos por el Estado que contiene activos y
el delito de colusión existe un interés pasivos. Cfr. Rodriguez Collao; Ossandon
Widow, Los delitos contra la función pública.
30 Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la Adminis- El derecho penal frente a la corrupción política,
tración Pública, cit., p. 411 y 416. administrativa y judicial, cit., p. 401.
31 Cfr. Etxebarria Zarrabeitia, Fraudes y exac- 33 Garcia Cavero, Percy; Castillo Alva, Jose
ciones ilegales, cit., p. 206, Rodriguez Collao; Luis, El delito de colusión, cit., pp. 75 y ss.

168 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Doctrina práctica
protección y que justifica la existencia del 6.1. La barrera del principio de legalidad34
delito de colusión, esto es, el patrimonio Se entiende por principio de lega-
del Estado peruano, dicha lesión al patri- lidad en derecho penal, que la ley es la
monio se despliega dentro de un marco única fuente de creación normativa de
contractual de naturaleza económica los delitos y de establecimiento de las
–criterio que nos diferencia de las figurassanciones penales (Nullum crimen, nulla
de peculado, enriquecimiento ilícito, poena sine lege), en otras palabras, no hay
malversación de fondos, etc.–, bajo este delito ni pena sin la existencia previa de
contexto podemos diferenciar con mayor una ley; en ese sentido, el extraño no
claridad y coherencia lo que implica el puede ser autor ni partícipe de un hecho
objeto de tutela y la determinación de la del cual no se encuentra obligado por ley
conducta del agente delictual. como resultaría ser evidente en los delitos
especiales propios e infracción del deber
IMPORTANTE donde no existe deber o cualidad especial
que recaiga sobre este así como tampoco
El delito de colusión ilegal deberá existe tipo penal común paralelo previsto
ser considerado bajo los nuevos li- por ley que señale su participación y
neamientos de clasificación de los
delitos, es decir delitos por respon- subsecuente punición, razón por la cual
sabilidad en virtud de organización sería impune, en mérito a la infranquea-
(responsabilidad basada en deberes ble barrera de la legalidad que resultaría
generales) y delitos por responsabi- ser por cierto un límite constitucional
lidad en virtud de competencia ins- al ejercicio del Ius Puniendi estatal. Este
titucional (responsabilidad funda- principio se encuentra consagrado en los
mentada en deberes especiales).
artículos II, III y VI del título preliminar
del Código Penal así como en el artículo
6. Barreras respecto a la punición del 2, parágrafo 24, literal a y b de la Cons-
interesado –extranei– en el delito de titución Política del Perú vigente.
colusión ilegal
Respecto a la punición del extraño 34 Toda vez según un sector considerable de la
en un delito especial, resulta ser la pie- doctrina considera que los delitos especiales se
dra en el zapato de la dogmática penal, caracterizan porque en ellos el círculo posible de
existiendo básicamente dos puntos de autores se encuentra limitado a aquellos sujetos
en los que recae un determinado deber jurídico
peso que permiten forzar las técnicas especial, de este modo solo el intraneus podrá
de imputación a razonamientos in- ser autor de un delito especial de deber , porque
congruentes por razón de necesidad solo el podrá infringir el deber jurídico especial a
política criminal, cuyos problemas son razón que dicho deber recae únicamente sobre el
sujeto cualificado, en ese sentido la participación
los siguientes: de extraños resulta ser impune, Véase Robles
Planas, Ricardo, La participación en el delito,
2003, p. 220.

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 169


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


6.2. La barrera del Principio de persona- tanto en los delitos especiales impropios
lidad de las penas o responsabilidad como propios e infracción de deber, en
personal35 el sentido que la participación del extra-
Este principio establece que la pena neus en estos delitos especiales lo estaría
no puede imponerse al autor por la sola haciendo partícipe de un hecho ajeno a
aparición de un resultado lesivo, sino razón que la característica fundamental
únicamente en tanto pueda atribuírsele de estos delitos radica en la reducción de
el suceso lesivo como hecho suyo36, de lo la autoría en mérito al deber especial o
cual se desprende que la culpabilidad cualidad especial que recae en el sujeto
del autor se determina en relación con cualificado motivo por el cual el extraño
un hecho (derecho penal de acto), de estaría siendo responsable de un hecho
modo tal que no existe posibilidad que que no le corresponde por no tener la
se sustente una pena en las condiciones condición especial demandada por el
personales de la vida del autor, principio tipo penal, es decir, nos estamos refiriendo
que se encuentra previsto en el artículo a la problemática de que la intervención
VII del Título Preliminar del Código del extraneus no sería accesoria a la inter-
Penal. Asimismo, el principio de respon- vención del autor sino del hecho típico, y
sabilidad penal presenta básicamente dos según un criterio estricto del principio
manifestaciones: la primera en el ámbito de responsabilidad nos llevaría a una
del injusto penal, donde el principio de impunidad del extraneus a razón que el
responsabilidad penal exige la presencia injusto penal resulta ser especial (propio
de una imputación subjetiva, esto es, del agente cualificado) siendo ajeno a su
que el hecho se haya cometido por dolo calidad común del extraño, debiéndose
o por culpa proscribiéndose de esta en ese sentido –según nuestra manera de
manera todo tipo de responsabilidad ver las cosas– entender de manera com-
objetiva o por el mero resultado; y en un plementaria el artículo 2637 del Código
segundo plano, este principio exige que Penal, en la medida que las condiciones
a nivel de la categoría de la culpabilidad personales de los autores no se pueden
se exige que el agente imputable sea comunicar a los partícipes del mismo
plenamente responsable, es decir, por un injusto penal, entender lo contrario es
sujeto capaz de lesionar o poner en peli- pretender validar una dudosa extensión
gro bienes jurídicos tutelados por la ley de punibilidad que recuerda a la doctrina
penal y/o defraudar expectativas sociales tradicional del “versari”38.
institucionalizadas por el sistema penal.
Ante ello tenemos como problemática, 37 Las circunstancias y cualidades que afecten la
responsabilidad de algunos de los autores y
partícipes no modifican las de los otros autores
35 Véase Robles Planas, Ricardo, La participación o partícipes del mismo hecho punible.
en el delito, cit., 131. 38 “Versanti in re illicita implica que a quien se
36 García Cavero, Percy, Lecciones de Derecho mueve en el campo de lo prohibido le son
penal. Parte general, cit., 128 y ss. imputadas todas las consecuencias negativas

170 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Doctrina práctica
de principios y categorías jurídicas, ya
JURISPRUDENCIA ANTERIOR
RELEVANTE que resulta ser autor de su propio injus-
to. Del mismo modo consideramos que
“[...] la doctrina y jurisprudencia de la solución a la problemática planteada
los tribunales peruanos, incluida la está en la forma de imputación jurídico
Sala Penal de la Corte Suprema de penal bajo un esquema normativo de
Justicia de la República, en forma persona39. Tenemos conocimiento que
mayoritaria, no unánime, han asu-
mido la unidad del título de impu-
tación, vale decir, que tanto autores 39 La persona, contemplada desde un punto de
(funcionarios públicos o intraneus) vista normativo, es la unidad ideal de derechos y
deberes. Los deberes a su vez pueden distinguirse
como partícipes (particulares o ex- en positivos y negativos. Los deberes positivos
traneus) responden penalmente por serían deberes especiales que solo atañen a
el mismo delito”. grupos específicos de personas, en tanto que los
[Exp. N.° 11-2015, f. j. n.° 4.7] deberes negativos serían deberes más generales
que incumben a todos. El mundo de las personas
es un mundo de titulares de derechos, que de
7. Modelo de imputación jurídico modo recíproco tienen el deber de respetar los
penal en los delitos especiales desde derechos de otros; la destrucción de cuerpos o
cosas solo es delito en cuanto vulneración de una
una óptica normativa relación jurídica. De lo contrario sería un mero
Consideramos que ante las serias suceso natural. Las personas pueden conformar
(organizar) el mundo, pero con todo viven en
dificultades que presentan las teorías de un mundo ya conformado (en un mundo con
unidad y ruptura del título de imputa- instituciones) en el que existen expectativas
ción, así como la teoría de infracción del normativas estables. Existe en general y es ne-
deber. En esta última se pretende hacer cesaria una expectativa de que todos mantengan
en orden su círculo de organización para que no
concurrir en un mismo injusto penal dos se produzcan efectos exteriores mediante los que
teorías que son opuestas (teoría de domi- podrían resultar dañados otros. Esta expectativa
nio e infracción de deber) en razón de la tiene un contenido exclusivamente negativo:
Los círculos de organización deben permane-
concurrencia de sujetos de distinta natu- cer separados. La decepción de la expectativa
raleza, lo cual resulta hasta cierto punto conduce a delitos que se denominan delitos de
desconcertante pretender sancionar al dominio o delitos en virtud de responsabilidad
interesado –extranei- como cómplice por organización. sujeta a una contraprestación
(synallagma): la persona tiene que cuidar de que
lesionado ya que de esta manera una serie de su ámbito de organización no salgan procesos
causales dañosos. Si no cumple este deber, no
puede reclamar libertad alguna. Los deberes
que esto trae consigo, independientemente negativos son pues los resultantes del nexo
de su culpa. Cfr. Liebs, Rechtsregeln [1982], libertad de organización/responsabilidad por
p. 217; también Roxin, AT I [1997], § 10 las consecuencias de la organización defectuosa,
nm. 121; Jescheck/Weigend, AT [1996], p. se trata del ámbito de la organización del com-
261). Sobre la preterintencionalidad desde un portamiento en general, del quebrantamiento
punto de vista comparativo con referencia a los o ruptura de un rol común. Sin este sinalagma
delitos cualificados por el resultado Ambos, GA entre libertad de comportamiento y responsa-
2002, 455 ss. bilidad por las consecuencias sería imposible

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 171


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


en el mundo real se producen hechos de ordenado, unitario y coherente en el cual
diferentes índoles, pues tenemos hechos se comunican mensajes de contenido
naturales (lluvia, tormenta, terremotos,
el nacimiento de una mariposa, la caída En los delitos de infracción de deber, la autoría
de un fruto de su respectivo árbol, etc.) no se infiere del dominio del hecho, ya que su
los cuales se encuentran influenciados contenido no es la usurpación de la libertad
por las reglas de la misma naturaleza ajena, al menos no lo es per se, sino la falta de
cuidado por una institución del Estado, dicho
(ley de la gravedad, relatividad, leyes del de otro modo, la competencia por no mejorar
tiempo y espacio, etc.); asimismo existen la situación. En ese orden de ideas, se entiende
dentro de este mismo mundo real hechos por rol o estatus general y especial de ciudadano.
En el primero, al ciudadano se le reconoce una
sociales los cuales son concomitantes a libertad de organización, delimitado esencial-
una sociedad, ques en determinados ca- mente por el deber negativo “no lesiones” o
sos dichos hechos sociales tienen eco en “no dañes” −neminem laede−, que constituye
un ordenamiento jurídico el cual es co- la base normativa más general de las relaciones
entre personas en la sociedad. Para el Derecho
nocido como “derecho”, entendiéndose a penal la libertad de actuar se desenvuelve, en este
este último como un sistema de normas, punto, en un sinalagma de libertad de actuación
y responsabilidad por las consecuencias, es decir,
según cómo se administre la libertad así se
organizar al menos los contactos anónimos, lo responderá por las consecuencias de esa admi-
que significa que no habría sociedad. Por ello nistración. Por otro lado, se encuentran los roles
cada persona es garante de la inocuidad de su especiales del ciudadano que, a diferencia del
conducta. La institución negativa fundamental rol general basado en una relación negativa, se
es la institución La libertad de organización in- fundamentan más bien en instituciones positivas
terna que le compete a toda persona responsable. dando lugar a relaciones institucionales entre las
Junto al ámbito de los deberes negativos, es decir, personas vinculadas por la institución, con la
de los deberes de no lesionar a otras personas característica de que el deber positivo impone
mediante la configuración de la organización al obligado especial la obligación de fomentar y
propia, existen deberes positivos para la me- mantener seguros los derechos encomendados a
jora de la situación de otras personas o para la su protección frente a los peligros de lesión. El
realización de instituciones estatales, se trata de ejemplo más palpable se encuentra en el deber
deberes de establecer un mundo en común –al positivo de los padres frente a sus hijos en base
menos parcialmente– con un beneficiario; es a la institución positiva denominada relación
necesaria una expectativa de que las institu- paterno-filial. También la institución de la
ciones elementales funcionen ordenadamente. administración pública, en virtud de la cual,
Esta expectativa tiene un contenido positivo, por ejemplo, el policía (u otros funcionarios
es decir, que las instituciones están en armonía públicos como jueces, fiscales, etc.) tiene el deber
con las esferas de organización de los individuos institucional de actuar positivamente en favor
singulares. Estos deberes y expectativas, en de los administrados. De esta manera, la dis-
cuanto que deberes y expectativas de contenido tinción general de los ámbitos de competencia
positivo y específico, tienen como presupuesto, sobre la base de roles aporta la explicación más
necesariamente, un autor que desempeñe un rol esclarecedora de la imputación jurídico-penal
especial, es decir, están referidos a los titulares del hecho. En consecuencia, el quebrantamiento
de un status especial: un médico, un juez, un del rol general antes descrito da lugar a la impu-
funcionario, etc. La decepción de la expectativa, tación de un delito de dominio; mientras que la
la infracción de esos deberes positivos, da lugar a lesión del rol especial (institucional) genera la
los denominados delitos de infracción de deber. imputación de un delito de infracción de deber.

172 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Doctrina práctica
eminentemente normativo; es en este pecto objetivo, la presencia de elementos
campo donde aparece el injusto penal. descriptivos y normativos que canalizan
un mensaje y en la antijuricidad –ya sea
DATOS
en su nivel formal o material– de la misma
manera encontramos dichos presupuestos
Tradicionalmente los delitos han normativos; por ejemplo en la reglamen-
sido clasificados en delitos comunes tación de la norma prohibitiva de no
y especiales […], los primeros, pue- contravenir el orden jurídico, podemos
den ser cometidos por cualquier su- concluir entonces que el injusto penal
jeto mientras que la segunda clase es normativo40. Según este panorama, el
de delitos […] solamente aquellos
que reúnen la condición especial hecho punible en los delitos especiales se
exigida por el tipo penal realiza dentro de un esquema normativo
razón por la cual los conceptos coherentes
El injusto penal –que contiene la que no rompen el hilo lógico-conductual
categoría de la tipicidad y la antijurici- de la imputación jurídico penal, responde
dad– tiene una estructura eminentemente al concepto de persona como centro de
normativa, toda vez que el derecho penal imputación jurídico penal, ente perso-
en cuanto al ser parte del ordenamiento nal que se encuentra dotado de deberes
jurídico positivo, establece prohibiciones y obligaciones en sociedad, aunado a
(normas prohibitivas como no matar, no ello consideramos que la clasificación
robar , etc.) y además de ello establece coherente a este sistema respondería a
mandatos (normas preceptivas como por la concepción de delitos de competencia
ejemplo alimentar al hijo menor, socorrer en virtud de organización (la imputación
al desvalido o agraviado, etc.), y estas jurídico penal encuentra su sustento en la
prohibiciones y mandatos son elementos infracción del deber negativo o común)
comunicadores de la norma –en este caso y competencia institucionalizada41 (la
norma con contenido penal–; siendo esto
así en un sistema social donde la comuni- 40 Cfr, Polaino Navarrete Miguel; Polaino
Orts Miguel, en Derecho Penal. Modernas bases
cación cumple un papel indispensable en dogmáticas, presentación de José Antonio Caro
el proceso de interacción, dicha comuni- Jhon, Grijley, 2004, pp. 388 y ss.
cación para el derecho –penal– necesita 41 Ante ello nos preguntamos: ¿qué es una insti-
a las “palabras” para poder comunicar tución positiva?, Jakobs responde la pregunta
precisando por institución, en el sentido de las
determinados mensajes, cuyas palabras ciencias sociales como: “La forma de relación,
presentan un aspecto formal (significante) permanente y jurídicamente reconocida, de una
y un aspecto material (significado). Estos sociedad, que está sustraída a la disposición de
la persona individual, y que más bien contri-
elementos (significantes y significado) se buye a constituir a esta” (Véase, Sánchez-Vera
encuentran inmersos en el injusto penal; Gómez-Trelles, Delitos de infracción de deber
prueba de ello tenemos que en la categoría y participación delictiva, cit., p. 95, en especial,
de la tipicidad aparece, dentro de su as- pp. 93 y ss., sobre las instituciones positivas). Las
instituciones según esta definición son estruc-

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 173


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


imputación jurídico penal encuentra su que estamos en un plano normativo
sustento en la infracción del deber positi- –como se ha explicado anteriormente-;
vo o de salvamiento o protección), en ese en segundo lugar debemos considerar
sentido el nuevo sistema de imputación que el centro de imputación jurídico
jurídico penal, debería responder según el penal es una persona la cual es porta-
siguiente orden: dora de deberes y derechos en sociedad;
y en tercer lugar debemos tener en
Sistema jurídico cuenta ante qué clase de delitos nos
normativo
encontramos si es ante un delito de
defraudación de competencia organi-
Centro de imputa- Clasificación de
ción jurídico penal
zacional por defecto de administración
delitos
de la capacidad de libertad en sociedad
para esto tendremos que precisar si se
Persona Delitos en
Delitos en
virtud de
ha infringido el deber negativo de no
virtud de
competencias dañar, el cual resulta ser un rol común
competencia
organizacional
(organizacional para cualquier persona imputable pe-
e institucional)
nalmente –o si nos encontramos ante
un delito de defraudación de compe-
Vulneración tencia institucional– razón por la cual
Vulneración del
deber genérico
del deber se deberá determinar la lesión del deber
positivo o de
negativo de no
salvamiento o
positivo o deber cualificado consistente
lesionar
protección en la obligación no solo de no dañar
sino de protección o aseguramiento
En este contexto al encontrarnos al cual se encuentra comprometido la
ante la presencia de un hecho con con- citada persona; en ese orden de ideas,
tenido penal (entiéndase este como la se deberá prescindir de las clasifica-
defraudación de expectativas sociales ciones de delitos especiales propios o
institucionalizadas por el ordenamien- impropios, toda vez que dichas clasi-
to jurídico penal, o lo que se conoce ficaciones no mantienen una justifica-
como la lesión o puesta en peligro de ción material que valide su naturaleza
bienes jurídicos tutelados por la ley pe- especial en el sistema normativo, sino
nal), tenemos que considerar primero más bien responde a técnicas literales
inoficiosas42.

turas relacionales, constitutivas y características


de una determinada sociedad, no disponibles
en su propia configuración para las personas. 42 Véase, Victor Gómez Martin, “Los delitos
Tomo como punto de partida tal concepto es cometidos por autoridad o funcionario público
decir la relación paterno-filial y sus sustitutos, como delitos especiales de posición institu-
el matrimonio, la confianza especial, así como cional”, en Delitos contra la administración de
los deberes genuinamente estatales, etc. justicia, Lima, Idemsa, pp. 49 y ss.

174 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Doctrina práctica
(simple o agravada), en razón que cada
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
sujeto defrauda su competencia dentro de
El intranei (funcionario o servidor su propio injusto penal, aunado se deberá
púbico) y el extranei (interesado) considerar de manera copulativa acorde
responderán como autores directos al sistema de atribución normativa un
del delito de colusión ilegal (simple concepto de bien jurídico tangible y co-
o agravada según sea el caso) encon- herente con la finalidad de protección del
trando la imputación jurídico penal legislador. En el caso en concreto, en “el
su fundamento en la infracción de las
competencias sociales o los llamados patrimonio estatal dentro de un proceso
roles de cada personas, sea intraneus contractual de naturaleza económica”, el
(rol especial) o extraneus (rol general). delito de colusión resulta ser un delito de
encuentro en el cual convergen diferentes
sujetos que tienen una misma finalidad –
8. Toma de postura respecto a la puni- defraudar el patrimonio estatal dentro de
ción del interesado –extranei– en el un proceso contractual–, empero dichas
delito de colusión ilegal conductas mantienen su propia indepen-
De lo expuesto podemos afirmar que dencia en razón que cada sujeto procesal
para arribar a una correcta imputación consuma su propio injusto dentro de un
penal del interesado –extranei– en el solo supuesto fáctico.
delito de colusión ilegal, el criterio más
acertado será recurrir para al concepto de Ilustración
persona entendida como un ente portador de
deberes expresados en un rol social especial,
Bien jurídico: El patrimonio estatal
debiéndose fundamentar el criterio de im- dentro de un proceso contractual
putación jurídico penal no en la infracción de naturaleza económica
del deber especial del sujeto cualificado L L
E E
(como refiere Roxin) ni muchos menos en S Colusión ilegal S
la concepción del dominio del hecho (como I I
Ó Ó
refieren las teorías de la unidad y ruptura de N N
imputación del sistema final de la acción) Extranei- Injusto Intranei: Injusto
sino en los grados de competencia propios de Común especial
un rol especial que contiene tanto deberes
negativos (no dañar) como deberes positivos Finalmente podemos concluir
(deber de protección o salvamiento) los cuales que tanto el intranei –funcionario o
pertenecen a una persona en sociedad. De servidor público– así como el extranei
este modo tanto el funcionario o servidor –interesado– son autores directos del
público –intranei– como el interesado delito de colusión ilegal en la medida
–extranei– responderán a título de autor que según la nueva clasificación de
directo respecto al delito de colusión ilegal delitos, la colusión ilegal no se entiende

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 175


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


ni como delito de dominio especial
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
propio ni como delito de infracción
de deber especial, sino como un delito El bien jurídico tutelado en el de-
de encuentro en el cual convergen lito de colusión ilegal resulta ser
competencias que contienen roles co- el patrimonio estatal dentro de un
munes y especial según el sujeto activo, proceso contractual de naturale-
argumento que es posible aceptarlo y za económica, concepto coherente
aplicarlo según la redacción del actual con una realidad tangible y con los
lineamientos normativos del dere-
artículo 384 del Código Penal, toda cho penal.
vez que se advierte en dicho artículo la
presencia de dos sujetos distintos que
tienen una misma modalidad delictual 9. Conclusiones
direccionada por el verbo “concertar” • El delito de colusión ilegal resulta
y lesionan un mismo bien jurídico (en ser un delito de encuentro, el cual
la medida que se entienda que el único deberá ser considerado bajo una
bien jurídico lesionado en el delito de nueva clasificación de los delitos en
colusión ilegal resultaría ser el patri- virtud de competencias, es decir tan-
monio estatal dentro de un proceso de to el intranei (funcionario o servidor
contratación económica. Prueba de ello púbico) como el extranei (interesado)
tenemos lo siguiente: participan en un solo supuesto fác-
tico orientado a defraudar el patri-
• Colusión simple
monio del Estado, pero con injustos
El funcionario o servidor público independientes según la naturaleza
que, […]43 concierta con los interesados de los sujetos (intranei y extranei),
para defraudar al Estado o entidad u encontrando de esta manera justifi-
organismo del Estado, según ley […]. cación la imputación del hecho en la
lesión del rol general (extranei) y rol
• Colusión agravada especial (intranei) correspondiente.
El funcionario o servidor público que • Para entender el sistema de atri-
[…] concertación con los interesados, de- bución normativa en el delito de
fraudare patrimonialmente al Estado o colusión ilegal, se deberán recurrir al
entidad u organismo del Estado, según concepto de persona y considerando
ley, […]. como el único centro de imputación
jurídico del derecho penal, a razón
43 Se prescinde considerar los elementos descrip- que resulta ser compatible con la
tivos y normativos del tipo penal en razón que visión de los conceptos normativos
por la naturaleza del trabajo, se pretende analizar del derecho como subsistema del
el título de imputación que le corresponde a los
intervinientes en el delito de colusión ilegal, mas sistema general llamado “sociedad”;
no así analizar su consumación. en ese sentido, se entiende como el

176 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Doctrina práctica
ente portador de deberes y derechos responderán como autores directos
dentro de una sociedad basada en del delito de colusión ilegal (simple
grados de competencia comunica- o agravada según sea el caso) encon-
tiva, conocidos comúnmente como trando la imputación jurídico penal
roles especiales (para sujetos cualifi- su fundamento en la infracción de las
cados por razón del requisito legal competencias sociales o los llamados
de su cargo o función que tienen un roles de cada personas, sea intraneus
deber positivo de proteger los bienes (rol especial ) o extraneus (rol general).
jurídicos que se encuentran bajo su • El bien jurídico tutelado en el delito
custodia) y generales (para ciudada- de colusión ilegal resulta ser el patri-
nos comunes sin cualificación social monio estatal dentro de un proceso
los cuales tienen un deber negativo contractual de naturaleza económica,
de no dañar). concepto coherente con una realidad
• El intranei (funcionario o servidor tangible y con los lineamientos nor-
púbico) y el extranei (interesado) mativos del derecho penal.

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 177


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
Análisis jurisprudencial

Comentario al
Recurso de Nulidad
La concertación como elemento típico
N.° 1076-2013
Ucayali
de carácter indiciario en el delito de
colusión
José Rubén Ulloa Gavilano
Fiscal provincial del 4.° Despacho de la Fiscalía Supraprovincial Corporativa
Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios

1. Imputación fáctica y jurídica


2. El delito de colusión: alcances generales
SUMARIO

3. La concertación defraudatoria: un elemento típico de carácter indiciario


3.1. La concertación: su configuración en la doctrina y jurisprudencia
nacional
3.2. La determinación indiciaria de la concertación: análisis del razona-
miento de la Sala Penal Suprema
4. Conclusiones

1. Imputación fáctica y jurídica segundo como cómplice primario de


La ejecutoria suprema correspon- colusión y coautor del delito contra la fe
diente al Recurso de Nulidad N.° pública en la modalidad de falsificación
1076-2013 Ucayali, de fecha 02 de abril de documentos en general, así como
de 2014, fue emitida en mérito a los autor del delito de usurpación de funcio-
recursos de nulidad interpuestos por las narios, todo ello en agravio del Estado.
personas de Lisardo Caballero Delgado La base fáctica de imputación contra los
y Álvaro Vela Sánchez contra la senten- recurrentes es la siguiente:
cia de fecha 21 de diciembre de 2012, “[…]. Que, de la acusación fiscal […], fluye
que entre los meses de noviembre y diciem-
que los condenó por el delito contra la bre del año dos mil dos –específicamente el
Administración Pública en la modalidad veintinueve de noviembre de dos mil dos–,
de colusión ilegal. Al primero como el Consejo Transitorio de Administración
autor del citado delito; mientras que al Regional de Ucayali –en adelante CTAR-

178 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Análisis jurisprudencial
Ucayali–aprobó seis expedientes técnicos
para la construcción de cunetas trapezoi- RESUMEN
dales y desencalaminado de vía, existiendo
sustento para la necesidad de la ejecución En el presente artículo, el autor analiza
solamente de tres obras –‘construcción de el Recurso de Nulidad N.° 1076-2013
cunetas y desencalaminado de la vía tramo Ucayali, que tiene como objeto de aná-
Érica-Rio Blanco’, ‘construcción de cunetas lisis al delito de colusión, es así que se
y desencalamiento de la vía caserío El Sol analiza la estructura general del tipo pe-
al caserío El Naranjal’ y ‘construcción de nal mencionado, para luego detenerse en
cunetas y desencalaminado de la vía de la concertación, que es –a su criterio– el
acceso a Pampas Verdes’– habiendo sido elemento típico central en la actual redac-
designada la Comisión de Auditoría de la ción del artículo 384 del Código Penal,
Contraloría General de la República, para porque se requiere el acuerdo colusorio
realizar un examen especial en CTAR- para la imputación de la colusión simple
Ucayali, evidenciando que en estos tres como también en el caso de la agravada.
expedientes técnicos, los documentos que Así, señala que el agente que participa en
sustentaban la necesidad de la ejecución el acuerdo debe tener las competencias
de dichas obras, eran falsos, toda vez que, funcionales necesarias para la negocia-
las autoridades de las localidades antes ción y que tal pacto defraudador debe
señaladas, desconocían su origen, alcances ser acreditado a través del uso del método
y representatividad de los que suscribieron indiciario.
los documentos denominados ‘acta de
asamblea’, así como que los firmantes de
las ‘solicitudes de financiamiento de la CONTEXTO NORMATIVO
obra y/o actividad’ y ‘declaración jurada de
compromisos’ eran desconocidos, en tanto, • Código Penal: Arts. 384, 399 y 400.
no eran pobladores de tales localidades;
adicionalmente a ello, dichos expedientes PALABRAS CLAVE
técnicos fueron generados, visados y tra-
mitados a través del Proyecto de Desarrollo Colusión / Concertación / Defraudación
Comunal del CTAR-Ucayali, no obstante,
que las acciones referidas a los expedientes
técnicos correspondían ser efectuadas por
la Sub Gerencia de Estudios. Mientras que cesos de selección de Adjudicación Directa
los otros tres expedientes –‘construcción de y de Menor Cuantía de las obras Públicas,
cuneta y desencalaminado de vía de acceso pero invitando únicamente a dos firmas
a Soledad, progresiva kilómetro 0+000 al –‘ZEES Servicios, Ingeniería y Construc-
kilómetro 2+000’, ‘construcción de cuneta ción Sociedad Anónima Cerrada’ y ‘Cons-
y desencalaminado de vía Campo Verde- tructora Dos Unidos Empresa Individual
Tournavista progresiva kilómetro 0+000 de Responsabilidad Limitada’–, a quienes
al kilómetro 2+980’ y ‘construcción de el nueve de diciembre de dos mil dos, pese
cuneta y desencalaminado de vía tramo a que no estaban inscritas en el registro
Paujíl Shambo progresiva kilómetro 0+000 nacional de contratistas, ni como ejecutor,
al kilómetro 2+000’–, no contaban con ni consultor de obras, les otorgó la Buena
documentación que sustentase su necesidad Pro, suscribiéndose los respectivos contratos
de ejecución. De otro lado, se aprecia que el doce de diciembre del mismo año, pese
para la ejecución de tales obras, el Comité a que no se presentó la documentación
Especial Permanente, convocó a seis pro- exigida en las bases generales. Asimismo,

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 179


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


se constató que los dos contratistas favo- lusión vigente en aquel entonces como
recidos presentaron documentos falsos de se aprecia a continuación:
certificados de inscripción y constancias
de capacidad de libre contratación, según “[…] debe quedar nula y sin efecto la re-
la confirmación del Consejo Superior ferida disposición en cuanto menciona el
de Contrataciones y Adquisiciones del término ‘patrimonialmente’, a fin de –sin
Estado - CONSUCODE, pese a ello, se alterar en lo sustancial el contenido de lo
procedió a cancelar íntegramente las seis dispuesto por el legislador– orientar la inter-
obras por ciento setenta mil ochocientos pretación de la disposición evitando vaciar
treinta y tres nuevos soles con ochenta y dos de contenido los fines constitucionales que
céntimos, según los respectivos informes son de protección al sancionar actos contra
de valorización comprobantes de pago y los deberes funcionales en el ámbito de la
facturas, suscribiéndose para ello las actas contratación pública”.
de recepción de las obras, sin que se hubiera La segunda modificación (Ley
ejecutado ninguna de ellas, conforme la N.° 29758) estableció dos tipos penales
verificación física realizada por la Comisión
de Auditoría”. dentro del artículo 384 del Código Pe-
nal, colusión simple y colusión agravada,
2. El delito de colusión: alcances gene- las que se diferencian sobre la base de la
rales defraudación patrimonial que se pro-
duzca en contra del Estado; esta reforma
Uno de los tipos penales de mayor se mantiene, tan solo se ha modificado
complejidad en el ámbito de corrupción a través de la Ley N.° 30111, con la
de funcionarios es el de colusión desleal incorporación de la pena de multa, de
o ilegal, su relevancia histórica proviene 180 a 365 días multa para la colusión
de la cantidad de procesos derivados de simple y de 365 a 730 días multa en caso
las defraudaciones al Estado cometidas se cometa colusión agravada.
durante el régimen fujimontesinista;
mientras que su complejidad es producto De ello se advierte que el elemen-
de la discusión teórica y práctica de la to común de la colusión sea simple o
consumación del citado delito, dado agravada es la concertación por lo cual
que era considerado de una parte como este requisito típico se ha convertido en
uno de resultado y por otra de peligro determinante para la configuración de
abstracto. Este punto se ha mantenido la colusión, lo que mantiene el grado de
hasta el año 2011, en la que se realizaron complejidad del tipo penal subexamen,
dos modificaciones legislativas. La pri- porque existen problemas de idoneidad
mera (Ley N.° 29703) regulaba un tipo del pacto colusorio, así como los de
penal de resultado pero no prosperó a tal probanza propios de la exigencia de sufi-
punto que el Tribunal Constitucional la ciencia probatoria frente a la presunción
declaró inconstitucional (mayo 2012) y de inocencia; esta situación se advierte
sentó como posición el perjuicio poten- en el caso sujeto a análisis. Así, previo al
cial y la exclusión de las interpretaciones análisis de este elemento, se realizará un
patrimoniales sobre el tipo penal de co- desarrollo general de la colusión.

180 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Análisis jurisprudencial
De este modo, el injusto que se
¿SABÍA USTED QUE?
sanciona en el tipo penal del artículo
El rol del interesado resulta vital 384 del CP, es la defraudación al Estado,
en la configuración de la colusión, producto de un acuerdo ilícito entre
puesto que es calificado como un funcionarios y particulares, con lo cual
tipo penal de encuentro y de par- el legislador bajo los parámetros consti-
ticipación necesaria, justamente tucionales de protección de los intereses
por el elemento típico de concer- estatales sanciona a los intervinientes en
tación, la cual no se configura de
manera unilateral, tal interés del el acuerdo defraudatorio, así Castillo
funcionario sin la concurrencia del Alva expone el objetivo político criminal
particular, excluiría la imputación de esta tipificación: “el objetivo político
de colusión por la de negociación criminal de esta infracción es sancionar
incompatible. al funcionario que defrauda los intereses
del Estado en una operación económica
Sobre el nomen juris, nuestro Códi- determinada. El modo comisivo es la
go Penal mantiene el término de colusión concertación con los interesados. No se
aun cuando existen propuestas teóricas castiga aquí al funcionario que invoca
para su modificación al de fraude a la influencias o que se interesa en un con-
Administración Pública, por ejemplo la trato u operación económica, conductas
sostenida por el profesor Abanto Vás- que pueden ser subsumidas por el delito
quez, dado que el descarte del adjetivo de tráfico de influencias (art. 400) o de
“ilegal” –que es un pleonasmo en tanto negociación incompatible (399)2”.
que toda colusión entre un funcionario
y el privado tendrá un contenido ilícito La comisión del delito de colusión
frente a los intereses del Estado– no es no puede ser efectuada por un sujeto
suficiente, así el citado profesor afirma lo cualquiera, sino requiere que el agente
siguiente: “[…] tampoco es exacto como delictivo tenga características especiales;
descripción del injusto contenido en el en concreto, se trate de un funcionario
tipo, porque lo que tiene suficiente con- servidor público, es así, que estos delitos
tenido del injusto penal no es la ‘colusión’ ingresan dentro de la categoría de delitos
por sí misma, sino aquella que tiene por de infracción de deber3 que tiene como
objeto o lleva a la defraudación, o sea el eje los deberes derivados de las institucio-
perjuicio económico, a la administración
2 Castillo Alva, José Luis, “Colusión ilegal”,
pública”1. en García cavero, Percy / José Luis Castillo
Alva, El delito de colusión, Grijley, Lima 2008,
p. 83.
1 Abanto Vásquez, Manuel, “Últimos cambios 3 Para mayor análisis sobre los fundamentos
en la legislación peruana anticorrupción”, en de los delitos de infracción de deber véase
Abanto Vásquez, Manuel, Dogmática penal, Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier, Delito
delitos económicos y delitos contra la Administra- de infracción de deber y participación delictiva,
ción Pública, Grijley, Lima, 2014, p. 957. Marcial Pons, Madrid, 2002.

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 181


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


nes positivas, en el caso de corrupción tal de los negocios jurídicos administrativos
institución es la Administración Pública señalados en el artículo 384 del Código
y los deberes infringidos se encuentran de 1991, posición que también es asumi-
generalmente establecidos en las normas da por el máximo intérprete de la Cons-
administrativas; de este modo, García titución en la sentencia antes reseñada”.
Cavero señala que “en la medida que los
delitos de funcionarios se estructuran so- IMPORTANTE
bre la lógica de la infracción de un deber
positivo, es necesario que el funcionario El ámbito de la colusión es –con-
público que actúa como autor tenga forme establece la norma penal pe-
atribuido el deber específico que sustenta ruana– las adquisiciones o contra-
el tipo especial”4. taciones públicas de bienes, obras
o servicios, concesiones o cualquier
La determinación del deber resulta operación a cargo del Estado, en las
importante porque aquellos sujetos que que interviene el funcionario sin
no posean el deber funcional en las con- importar la etapa del proceso.
trataciones del Estado objeto del delito
de colusión no podrían ser autores, salvo El ámbito de la colusión es –con-
los casos en que se imputa a funcionarios forme establece la norma penal perua-
de hecho o por delegación, con las res- na– las adquisiciones o contrataciones
tricciones establecidas para el primero públicas de bienes, obras o servicios,
que es el denominado nombramiento concesiones o cualquier operación a
defectuoso; mientras que para el segundo cargo del Estado, en las que interviene
solo si la función es delegable, de lo el funcionario sin importar la etapa del
contrario estaríamos ante un supuesto proceso, esto es, desde la generación de
de atipicidad. Así lo ha sustentado la la necesidad; el requerimiento; la pre-
Corte Suprema en el Recurso de Nulidad sentación de propuesta; la evaluación;
N.° 1458-2012 ICA: “[…] Así, en el la adjudicación; la firma del contrato;
supuesto ahora sometido a análisis, la ejecución y liquidación del mismo5.
es de subrayar que los referidos no se Asimismo, la intervención puede ser
encuentran revestidos de la condición de manera directa o indirecta, con este
especial que exige el delito de colusión último supuesto se incorpora al funcio-
desleal, dado que, no cualquier persona nario que deba de controlar que aquel
puede ser autor, sino exclusivamente los vinculado directamente a la función,
funcionarios públicos, que por razón de
su cargo, representan al Estado en alguno
5 Ello se advierte de la Exposición de motivos del
4 Garcia Cavero, Percy, “Aspectos dogmáticos Proyecto de Ley N.° 4187/2010-Poder Judicial,
esencial del delito de colusión desleal”, en citado en Salinas Siccha, Ramiro, Delitos
García Cavero / Castillo Alva, El delito de contra la Administración Pública, 2.ª ed., Lima,
colusión, cit., p. 33. 2011, p. 261.

182 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Análisis jurisprudencial
la cumpla adecuadamente (superior, La importancia y cualificación del
delegante, órgano de control, etc.)6. aporte necesario efectuado por el par-
Una arista también resaltante es la tícipe en la comisión de la colusión se
imputación al extraneus denominado a puede interpretar de acuerdo con la po-
los efectos de la colusión como tercero sición de la profesora Bolea Bardón que
interesado, quien de acuerdo a los linea- señala lo siguiente: “[…] la cooperación
mientos de la teoría de unidad del título necesaria supone un favorecimiento o
de imputación se le considera cómplice aseguramiento cualificado del hecho. El
necesario del delito de colusión, toda vez cooperador necesario lleva a cabo una
que al no poseer la cualificación especial contribución capaz de hacer fracasar el
no puede ser imputado como autor, al plan con la simple retirada de la misma,
respecto Rojas Vargas señala: “Los ‘in- a diferencia del cómplice o tercero que,
teresados’, término con el que se alude para conseguirlo tendrían que intervenir
a los que siendo particulares o extraneus activamente” 8
.
relativos negocian con el Estado, pueden De este modo bajo los criterios
adquirir la calidad de cómplices prima- expuestos por la profesora Bolea, el
rios […], con mayor razón si el tipo penal interesado en la colusión ejercitaría un
está redactado de modo que requiere dominio negativo de la acción, frente al
de estos concurrentes necesarios para dominio positivo de los autores, si esto
perfeccionar la conducta típica; esto es, es interpretado conforme la unidad del
sería impracticable el delito defraudatoria título de imputación el interesado, si
si no existen interesados o contratistas”7. bien no puede por su naturaleza de sujeto
El rol del interesado resulta vital en común defraudar al Estado, sí puede
la configuración de la colusión, puesto determinar la configuración del delito
que es calificado como un tipo penal de en caso deje su interés y como tercero
encuentro y de participación necesaria, neutral no intervenga en el concierto
justamente por el elemento típico de defraudatorio. Como se puede apreciar
concertación, la cual no se configura de el problema se transforma sobre todo en
manera unilateral; tal interés del funcio- uno sistemático porque la participación
nario sin la concurrencia del particular se marca a partir del dominio que es
excluiría la imputación de colusión por excluido dentro de la estructura teórica
la de negociación incompatible. de los delitos de infracción de deber
puesto se trataría de una participación
sustentada no en la infracción de una
6 García Cavero, Percy, Derecho penal económico. competencia institucional, sino en una
Parte Especial, Instituto Pacífico, Lima, 2015,
vol. II, p. 1102.
7 Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la Admi- 8 Bolea Bardón, Carolina, La cooperación necesa-
nistración Pública, 4.ª ed., Grijley, Lima, 2007, ria: análisis dogmático y jurisprudencial, Atelier,
p. 428. Barcelona, 2004, p. 63.

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 183


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


competencia por organización especial- imputación que sirve justamente para
mente reprochable9. evitar situaciones de impunidad en las
que no exista un tipo de dominio en el
CASTILLO ALVA dice:
que se pueda subsumir la actuación del
tercero interesado, por lo que considera-
mos que la dogmática penal debe servir
“ El objetivo polí- para la solución de los problemas deriva-
tico criminal de dos de la práctica jurídica; de esto modo,
esta infracción es poder utilizar los fundamentos –siempre
sancionar al fun-
cionario que de- en grado de coherencia– de las posiciones
frauda los intereses aun cuando hayan sido propuestas por
del Estado en una líneas de pensamiento distinta, en este
operación económica determinada. contexto resulta aceptable la posición
El modo comisivo es la concertación asumida hasta el momento para la san-
con los interesados. No se castiga aquí ción de los terceros interesados inmersos
al funcionario que invoca influencias
o que se interesa en un contrato u en las colusiones contra el Estado.
operación económica, conductas que Por último como elemento estructu-
pueden ser subsumidas por el delito ral se tiene al perjuicio del Estado que re-
de tráfico de influencias (art. 400) o
de negociación incompatible (399)”. sulta necesario se materialice en términos
patrimoniales para la imputación de la
Con ello, se tendría que asumir colusión agravada regulada en el segun-
una posición dado que si seguimos la do párrafo del artículo 384 del CP; sin
teoría del dominio de hecho, la auto- embargo, la defraudación patrimonial al
ría sería determinada por defectos de Estado no tiene que ser necesariamente
organización, cuando debería ser por beneficiosa para el agente como señala
competencia institucional, por lo que la Rojas Vargas: “La defraudación a los inte-
posición del profesor García Cavero es reses patrimoniales de la administración
que el partícipe extraneus responde por pública no requiere como elemento del
un delito de dominio en el que pudiese tipo el provecho o beneficio personal del
subsumirse su actuación10, lo cual signi- funcionario o servidor público, sin em-
fica defender la teoría de la ruptura del bargo ello no impide considerar que en
título de imputación, que significaría ir un gran número de casos pueda produ-
en contra de la doctrina y jurisprudencia cirse, configurando concursos con el deli-
nacional, esto es, la unidad del título de to de cohecho” . Esto se ha suscitado en
11

diversos casos de corrupción a partir de


la entrega del 10% del valor referencial
9 García Cavero, Percy, Derecho penal económico.
Parte Especial, cit., vol. II, p. 1111.
10 García Cavero, Percy, Derecho penal económico. 11 Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la Adminis-
Parte Especial, cit., vol. II, p. 1111. tración Pública, cit., p. 413.

184 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Análisis jurisprudencial
de las obras públicas a los funcionarios, De la definición citada, se advierte
puesto que los contratistas se benefician dos puntos importantes el primero
con el quebrantamiento de los deberes referido a los contornos del deber fun-
funcionales, dado que son contratados cional del agente que participa en la
por el Estado sin contar con los requisitos concertación y el segundo respecto al
técnicos-normativos de la contratación. momento y carácter defraudador de la
concertación. En el caso del primero,
3. La concertación defraudatoria: un mencionado ut supra, resulta necesario
elemento típico de carácter indiciario que el funcionario o servidor público
tenga las competencias para negociar
3.1. La concertación: su configuración en con el tercero de los contrario el hecho
la doctrina y jurisprudencia nacional sería atípico para colusión, debiendo
Como se ha defendido en las líneas imputarse al agente un supuesto de
precedentes, con la vigente regulación del usurpación de funciones, en caso que
delito de colusión, el perjuicio que fuera el las funciones de intervención en los pro-
elemento típico problemático, actualmen- cesos de contrataciones del Estado haya
te ya no lo es en la misma medida toda sido adjudicadas vía delegación, se debe
vez que su acreditación o no sirve para precisar que la misma sea legalmente
subsumir el hecho, sea en el tipo simple o posible, puesto que en caso si la función
agravado; mientras que la concertación es es indelegable resulta imposible que el
un elemento típico necesario para ambas agente posea la cualidad especial típica,
formas del tipo penal. Así sobre la defi- como señala García Cavero: “En caso
nición del término Peña Cabrera Freyre se tratase de una función indelegable, el
afirma lo siguiente: “[…] anclamos en un delegado no tendrá la posición especial
concepto privativo de la co-delincuencia, exigida por el tipo penal, de manera tal
cuando dos o más personas pactan realizar que su conducta tendrá que subsumirse
un acto antijurídico, dirigido a lesionar o en otros tipos penales de dominio (de-
poner en peligro un bien jurídico –penal- litos patrimoniales por ejemplo). Si la
mente tutelado–, donde la singularidad función es, por el contrario, delegable,
del presente caso, radica en que solo el el delegado asumirá de forma jurídica-
funcionario público (intraneus) es quien mente válida la posición especial, lo que
puede vulnerar los deberes inherentes al lo convertiría en autor idóneo del delito
cargo, al constituir un garante de los in- especial de colusión desleal”13.
tereses estatales, que se ven involucrados Sobre el segundo punto, al referirse
en los contratos administrativos, que se al momento, no tratamos sobre la parti-
contienen en el artículo 384”12. cipación del funcionario que puede ser

12 Peña Cabrera Freyre, Alonso, Derecho Penal.


Parte Especial, 2.ª ed., Idemsa, Lima, 2014, t. 13 García Cavero, Derecho penal económico. Parte
V, p. 331. Especial, cit., v. II, p. 1102.

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 185


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


en cualquier etapa del proceso sea en la representante legal de la empresa ‘Ferretera
fase de selección de ejecución, puesto Agrícola Sociedad Anónima’ y los procesa-
dos Arbildo Quiroz y Casas Casas, no se
que en esta última etapa también pueden ha destruido la presunción de inocencia
advertirse actos colusorios, cuando por que a estos les asiste, de conformidad con
ejemplo se plantea una liquidación que el literal e, inciso veinticuatro, del artículo
no representa la realidad de las obras dos de la Constitución Política del Estado,
ejecutadas por la empresa ganadora de la por lo que corresponde revertir el fallo con-
denatorio dictado en su contra y disponer
Buena Pro14. En sí, la referencia es alusiva su absolución”.
a que para apreciar la configuración de
la concertación se debe tener en vista el
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
momento en que se hace la negociación,
esto es, aquellos factores externos que si La concertación es el elemento co-
bien pueden ser valorados en una pri- mún determinante de la configu-
mera impresión como perjudiciales para ración del tipo penal de colusión,
el Estado, realmente no lo sean o que el tanto en su modalidad simple como
mercado exija el cambio de condiciones, agravada.
puesto que no puede sustentarse la tipi-
cidad de una conducta únicamente con Asimismo, respecto de la importan-
el dato objetivo de su peligrosidad, sino cia de determinación de la naturaleza
que es necesario determinar si en el con- defraudadora la Sala Penal Permanente,
texto social en el que esta conducta tuvo con fecha 22 de mayo de 2012, en el
lugar su peligrosidad resulta socialmente Recurso de Nulidad N.° 1397-2011
intolerada15. Ayacucho afirmó lo siguiente:
“En el caso de autos, de lo actuado no se ad-
La importancia de la concertación se vierte la realización de actos de concertación
aprecia también de los pronunciamien- defraudatoria entre el procesado Figueroa
tos del Supremo Tribunal que declara la Rojas y el representante de la empresa ‘A &
absolución de los acusados en caso de no A Distribuidores’; pues si bien el encausado
acreditación del acuerdo colusorio, como adquirió de manera irregular dos máquinas
fotocopiadoras repotenciadas, sin haber
ejemplo tenemos el Recurso de Nulidad puesto de conocimiento al Comité Especial
N.° 2421-2014 Cajamarca en que la Sala de Adquisiciones, cuando en realidad tenía
Penal Permanente señaló: que adquirir una máquina nueva; dicha
conducta por sí sola, no se llegó a acreditar
“6.2.4. Que, consecuentemente, no exis-
la perpetración de un delito de colusión y
tiendo medio probatorio suficiente que
más bine, se trataría de una irregularidad de
produzca certeza respecto a la existencia
carácter administrativa […]”16.
de un concierto de voluntades entre el

14 Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte 16 Esquivel Oviedo, Juan Carlos (Dir.), Los
Especial, cit., t. V, p. 333. delitos contra la Administración Pública en la
15 García Cavero, Derecho penal económico. Parte jurisprudencia, Diálogo con la jurisprudencia,
Especial, cit., vol. II, p. 1105. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, 110-115.

186 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Análisis jurisprudencial
3.2. La determinación indiciaria de la ventajoso de las condiciones contractuales
concertación: análisis del razona- no puede hacerse desligada del concreto
miento de la Sala Penal Suprema momento de la negociación, así como de
En el título del presente análisis se la posición contractual del Estado”18.
resalta que la concertación es un elemen- En el caso objeto de análisis, de
to típico de la colusión y tiene un carácter manera correcta, la Sala Suprema deter-
indiciario, ello porque la acreditación de minó la existencia de una concertación
los pactos colusorios en casi el total de defraudadora entre los acusados Lisardo
casos no se puede acreditar de manera Caballero Delgado y Álvaro Velas Sán-
directa, puesto que dada la naturaleza chez, ambos de CTAR Ucayali con las
clandestina u oculta como opera la di- empresas ZEES Servicios Ingeniería y
námica comisiva del delito de colusión Construcción SA y Constructora Dos
y teniendo en cuenta además que el im- Unidos EIRL a partir de los siguientes
putado es un funcionario público que, indicios:
en caso de actuar en una estructura de
• El Comité Especial convocó a 06
poder organizada, habrá de propender a
procesos de selección de Adjudica-
la desaparición de las pruebas y el entor-
ción Directa y de Menor Cuantía
pecimiento de la investigación17, es por
de las Obras Públicas, invitando
ello que resulta de importancia la prueba
únicamente a dos firmas.
indiciaria, entendida como un método
probatorio, dado que de la investigación • Las empresas beneficiadas no se
se obtienen indicios que aislados pueden encontraban registradas en la base
resultar faltas administrativas, pero que de datos del Registro Nacional de
en conjunto sirven para afirmar que el Contratistas ni como Ejecutor ni
funcionario o servidor se coludió con consultor de obras.
un particular. • Sobre la necesidad de ejecución de las
obras de construcción de cunetas y
Además conforme la jurisprudencia
desencalamiento en tres casos fueron
citada de la Corte Suprema los indicios
falsos y en los otros no existieron.
deben ser interpretados y valorados de
acuerdo con las circunstancias espacio- • La empresa contratista constructora
temporales, tal como sustenta García Dos Unidos EIRL se encontraba
Cavero: “la determinación del carácter des- suspendida temporalmente en los
registros de Sunat.
• Las seis obras fueron canceladas
17 Vargas Valdivia, Luis, “Tratamiento de la
prueba en el delito de colusión desleal: especial íntegramente pese a que no existían
referencia a la prueba indiciaria”, en Estudios crí- físicamente.
ticos sobre los delitos de corrupción de funcionarios
en Perú, Instituto de Democracia y Derechos
Humanos de la Pontificia Universidad Católica 18 García Cavero, Percy, Derecho penal económico.
del Perú, Lima, 2004, p. 141. Parte Especial, cit., vol. II, p. 1105.

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 187


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


4. Conclusiones circunstancias espacio-temporales en
– La concertación es el elemento las que se realiza.
común determinante de la configu- – De acuerdo con la teoría de la
ración del tipo penal de colusión, unidad del título de imputación,
tanto en su modalidad simple como el tercero interesado en la colusión
agravada. debe ser sancionado como cómplice
– La concertación tiene un carácter necesario, a pesar de que según los
indiciario, en tanto que se requiere criterios de los delitos de infracción
del método indiciario para que se de deber su imputación deriva de
acredite el pacto colusorio el cual competencias institucionales, mas
debe ser valorado de acuerdo con las no de organización.

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMNENTE


R. N. N.° 1076-2013
UCAYALI

Lima, dos de abril de dos mil catorce

VISTOS; los recursos de nulidad interpuestos por los encausados Lisardo Caballero Del-
gado y Álvaro Vela Sánchez contra la sentencia de fojas cinco mil ciento noventa y uno,
de fecha veintiuno de diciembre de dos mil doce, en el extremo que condenó a Lisardo
Caballero Delgado, como autor del delito contra la Administración Pública, en su mo-
dalidad de colusión ilegal, en agravio de CTAR Ucayali a cuatro años de pena privativa
de libertad suspendida por el término de tres años de pena privativa de libertad sujeto
a reglas de conducta; inhabilitación por el término de tres años; así como condenó a
Álvaro Vela Sánchez, como coautor del delito contra la Fe Pública en la modalidad de
falsificación de documentos en general, y como cómplice primario del delito contra la
Administración Pública, en su modalidad de colusión ilegal y autor del delito contra la
Administración Pública, en su modalidad de usurpación de funciones, en agravio de
CTAR Ucayali, a cuatro años pena privativa de libertad suspendida por el término de
tres años de pena privativa de libertad sujeto a reglas de conducta; inhabilitación por el
término de tres años; fijó en ciento ochenta mil nuevos soles el monto que por concepto
de reparación civil deberán de pagar los encausados en forma solidaria a favor del Estado
y CTAR - UCAYALI; interviniendo como ponente la Jueza Suprema Barrios Alvarado;

188 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Análisis jurisprudencial

de conformidad en parte con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y


CONSIDERANDO
Primero: Que, el encausado Lisardo Caballero Delgado, en su recurso fundamentado a
fojas cinco mil doscientos treinta y fres, alega: i) que, el señor Representante del Ministe-
rio Público, no ha aportado los Suficientes medios probatorios que acrediten su respon-
sabilidad penal, habiéndose limitado únicamente a señalar en su requisitoria oral que el
informe especial elaborado por la Contraloría General de la República constituye una
prueba pre constituida, así como que en su condición de Presidente del CTAR-Ucayali,
suscribió: las resoluciones regionales que aprobaron los expedientes técnicos de las tres
obras que iban a ejecutarse en la Provincia Padre Abad-Aguaytía y los tres contratos
con la firma constructora ZEES Servicios de Ingeniería y Construcción SAC, habién-
dose determinado que los documentos presentados por dichas Empresas eran falsos; ii)
que, si bien reconoce que en su condición de Presidente Ejecutivo Regional del Consejo
Transitorio de Administración Regional de Ucayali-CTAR Ucayali: a) aprobó las bases
y expedientes técnicos de las obras vía Caserío El Sol al Caserío El Naranjal; vía tramo
Paujíl-Shambo Progresiva, y la vía tramo Érica Río Blanco-Progresiva de la Provincia de
Padre Abad-Aguaytía; b) así como designó y recompuso el Comité Especial Permanente;
c) firmó los contratos de ejecución de obras; y, d) designó al Comité de Recepción de
obras, también lo es que, todos estos actos fueron netamente administrativos, sin con-
tenido penal, por lo que, solo correspondería una sanción de tipo administrativo; iii)
siendo que además, no participó directa ni indirectamente en el pago de valorización
de las obras, ni en la elaboración de las actas de recepción de las mismas; iv) por otro
lado, alega que el Colegiado Superior no ha efectuado una correcta interpretación de las
pruebas de descargo, principalmente la testimonial del procesado Félix Armando Riveros
Villa, quien a nivel de juzgado y en el juicio oral aceptó haber elaborado el informe de
valorización de las obras, y suscrito como inspector de las mismas sin haber estado físi-
camente en los lugares; v) que, no se ha tomado en cuenta el contenido de la sentencia
derivada del proceso penal número ciento noventa guión dos mil siete, de fecha cuatro
de febrero de dos mil once, mediante la cual la Segunda Sala Penal de la Corte Superior
de Justicia de Ucayali lo absolvió de la acusación fiscal por los hechos relacionados a la
Construcción, Cunetas y Desencalamiento de las vías de acceso a Campo Verde-Tourna
vista, acceso Caserío Soledad Progresiva; y acceso a Pampas Verdes Progresiva de la Pro-
vincia del Padre Abad-Aguaytía, Provincia de Coronel Portillo, los mismos que guardan
relación con los hechos del presente proceso, pues ambas licitaciones se produjeron en el
mes de diciembre del año dos mil dos; vi) que, en cuanto a la reparación civil fijada en
la sentencia, la Sala ha consignado un hecho que no guarda relación con el presente pro-
ceso penal –fijar una pensión alimenticia a favor del menor hijo del encausado–, lo que
denota que no existe una adecuada evaluación de los actuados judiciales, habiéndosele
impuesto una reparación civil excesiva. Por su parte, el procesado Álvaro Vela Sánchez,
al fundamentar su recurso de nulidad obrante a folios cinco mil doscientos cuarenta y
uno, sostiene en cuanto al delito de función: i) que, el Superior Colegiado al momento
de emitir su sentencia condenatoria no ha precisado indubitablemente los elementos de
convicción que acrediten que haya cometido los delitos que se le imputa, puesto que la
sentencia se ha limitado a emitir expresiones genéricas sin respaldo objetivo de pruebas

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 189


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

incriminatorias; ii) que, la Jefatura de Proyecto de Desarrollo Comunal no se encuentra


en la estructura del MOF o ROF del CTAR UCAYALI, puesto que esta fue creada me-
diante Resolución Ejecutiva Regional N.° 0353-1997-CTARU-P con fecha veintitrés de
octubre de mil novecientos noventa y siete, emitiéndose el Manual de Lineamiento Ope-
rativo de dicha área, estableciéndose dentro de sus habilidades la de formular expedientes
técnicos, motivos por los cuales, no se puede hablar de usurpación de funciones, más aún
cuando dicha Jefatura de Desarrollo Comunal fue la que dio origen a los proyectos y por
tanto, era el órgano competente para visarlos, habiendo sido elevados dichos proyectos a
la Gerencia de Ejecución y Supervisión de Proyectos para su aprobación, por ende, si no
era la función de la Jefatura de Proyectos de Desarrollo Comunal realizar proyectos, la
Gerencia Superior debió de observarlas o en su defecto rechazarlas. Asimismo, en cuanto
al delito de colusión precisa lo siguiente: iii) la Sala Superior no ha indicado ni acreditado
cuándo, cómo, dónde y de qué forma los procesados concertaron para festinar el daño en
perjuicio del Estado, habiendo realizado sus actos funcionales, desconociendo quien iba a
ganar la adjudicación directa, lo que era competencia del Jefe de Estudios y Proyectos; iv)
que, la acusación no detalla, ni precisa la imputación en su contra, agregando que no for-
mó parte del Comité Especial Permanente Encargado para los Procesos de Adjudicación
Directa y de Menor Cuantía de las obras Públicas, por tanto, no tuvo poder de decisión
ni injerencia en la designación del ganador en la adjudicación de las obras materia de la
presente investigación. En cuanto al delito de Falsificación de documento público, alega
lo siguiente: v) no se ha precisado de qué forma hizo en todo o en parte documentos
falsos, así como cuál es el documento falso que se le atribuye responsabilidad; vi) que, no
ha participado en el proyecto de reubicación del Puente San Lorenzo, por lo que, única-
mente debe ser objeto de proceso respectos a tres obras, contenidas en las Resoluciones
Ejecutivas Regionales número cero setenta y nueve, cero novecientos ochenta y uno y
cero novecientos ochenta y dos guión CTAR UCAYALI guión P, todas del veintinueve
de noviembre de dos mil dos; en tanto, la obra tramo Paujil Shambo no le puede ser im-
putada toda vez que a esta obra le correspondía la Resolución Ejecutiva Regional número
cero novecientos ochenta y cinco guión CTAR UCAYALI guión P, y en cuanto a la obra
de construcción de cunetas y desencalamiento de vía acceso Pampas Verdes debe aplicarse
una excepción de Ne Bis In Ídem; vii) se ha acreditado fehacientemente que al tiempo
de ingresar a laborar en la Oficina de Desarrollo Comunal, ya se encontraban pendientes
de trámite las dos actas de asamblea y las dos solicitudes de financiamiento materia de
la presente denuncia, por lo que, es imposible que haya falsificado dichos documentos,
más aún cuando el propio Representante del Ministerio Público, no ha precisado cuál es
el documento supuestamente falsificado. Finalmente, respecto al delito de Usurpación
Indebida, precisa: viii) que, jamás usurpó función alguna, en tanto, el puesto al que fue
designado ya existía desde el mes de Octubre de mil novecientos noventa y siete, es decir,
cinco años antes de que ocupara dicho cargo, por ende, contaba con todas las facultades
para el ejercicio de sus funciones, más aún, cuando del Manual de Lineamiento Operati-
vo del Proyecto de Desarrollo Comunal se advierte que su área contaba con las facultades
para realizar expedientes técnicos, fundamentos por los cuales solicita su absolución en
todos los extremos.
Segundo: Que, de la acusación fiscal de fojas tres mil veintidós, fluye que entre los meses
de noviembre y diciembre del año dos mil dos -específicamente el veintinueve de no-

190 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Análisis jurisprudencial

viembre de dos mil dos–, el Consejo Transitorio de Administración Regional de Ucayali


–en adelante CTAR-Ucayali– aprobó seis expedientes técnicos para la construcción de
cunetas trapezoidales y desencalaminado de vía, existiendo sustento para la necesidad
de la ejecución solamente de tres obras -”construcción de cunetas y desencalaminado
de la vía tramo Érica-Rio Blanco”, “construcción de cunetas y desencalamiento de la vía
caserío El Sol al caserío El Naranjal” y “construcción de cunetas y desencalaminado de la
vía de acceso a Pampas Verdes”- habiendo sido designada la Comisión de Auditoría de la
Contraloría General de la República, para realizar un examen especial en CTAR-Ucayali,
evidenciando que en estos tres expedientes técnicos, los documentos que sustentaban la
necesidad de la ejecución de dichas obras, eran falsos, toda vez que, las autoridades de
las localidades antes señaladas, desconocían su origen, alcances y representatividad de
los que suscribieron los documentos denominados “acta de asamblea”, así como que los
firmantes de las “solicitudes de financiamiento de la obra y/o actividad” y “declaración
jurada de compromisos” eran desconocidos, en tanto, no eran pobladores de tales loca-
lidades; adicionalmente a ello, dichos expedientes técnicos fueron generados, visados y
tramitados a través del Proyecto de Desarrollo Comunal del CTAR-Ucayali, no obstante,
que las acciones referidas a los expedientes técnicos correspondían ser efectuadas por la
Sub Gerencia de Estudios. Mientras que los otros tres expedientes –“construcción de
cuneta y desencalaminado de vía de acceso a Soledad, progresiva kilómetro 0+000 al
kilómetro 2+000”, “construcción de cuneta y desencalaminado de vía Campo Verde-
Tournavista progresiva kilómetro 0+000 al kilómetro 2+980” y “construcción de cuneta
y desencalaminado de vía tramo Paujíl Shambo progresiva kilómetro 0+000 al kilómetro
2+000”–, no contaban con documentación que sustentase su necesidad de ejecución. De
otro lado, se aprecia que para la ejecución de tales obras, el Comité Especial Permanente
convocó a seis procesos de selección de Adjudicación Directa y de Menor Cuantía de las
obras Públicas, pero invitando únicamente a dos firmas –“ZEES Servicios, Ingeniería y
Construcción Sociedad Anónima Cerrada” y “Constructora Dos Unidos Empresa Indi-
vidual de Responsabilidad Limitada”–, a quienes el nueve de diciembre de dos mil dos,
pese a que no estaban inscritas en el registro nacional de contratistas, ni como ejecutor,
ni consultor de obras, les otorgó la Buena Pro, suscribiéndose los respectivos contratos el
doce de diciembre del mismo año, pese a que no se presentó la documentación exigida en
las bases generales. Asimismo, se constató que los dos contratistas favorecidos presentaron
documentos falsos de certificados de inscripción y constancias de capacidad de libre con-
tratación, según la confirmación del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado-CONSUCODE, pese a ello, se procedió a cancelar íntegramente las seis obras
por ciento setenta mil ochocientos treinta y tres nuevos soles con ochenta y dos cénti-
mos, según los respectivos informes de valorización comprobantes de pago y facturas,
suscribiéndose para ello las actas de recepción de las obras, sin que se hubiera ejecutado
ninguna de ellas, conforme la verificación física realizada por la Comisión de Auditoría.
Tercero: Que, el delito de colusión desleal previsto en el artículo trescientos ochenta y
cuatro del Código Penal, se configura cuando concurren los siguientes elementos nor-
mativos del tipo: i) el acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin
ilícito; ii) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado; y, iii) mediante diversas formas
contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; que, en efecto, el delito

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 191


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

antes citado importa que el funcionario público que interviene en un proceso de con-
tratación pública por razón de su cargo se concierta con los interesados defraudando
al Estado; que, al respecto, debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las
partes –el Estado y los particulares– esté referido a que las condiciones de contratación
se establecen deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los inte-
reses del Estado; que, en el presente caso, el concierto subrepticio y clandestino entre los
acusados Lisardo Caballero Delgado –en su condición de Presidente Ejecutivo del CTAR
UCAYALI– y Álvaro Vela Sánchez –en su condición de Jefe de la Oficina de Desarrollo
Comunal del CTAR UCAYALI y Coordinador del Proyecto de Desarrollo Comunal–,
con las empresas ZEES Servicios Ingeniería y Construcción Sociedad Anónima Cerrada
y Constructora Dos Unidos Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, constituye
una conclusión probatoria inferida del examen de los indicios radicados en las siguien-
tes graves irregularidades identificadas en el Informe Especial número ciento dos guión
dos mil cuatro guión CG oblicua ZN -obrante a folios treinta y uno-, elaborado por la
Contraloría General de la República: i) el Comité Especial Permanente convocó a seis
procesos de selección de Adjudicación Directa y de Menor Cuantía de las obras Públicas,
invitando únicamente a dos firmas: ZEES Servicios, Ingeniería y Construcción Sociedad
Anónima Cerrada” y “Constructora Dos Unidos Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada”; ii) que mediante oficios números trescientos nueve guión dos mil tres guión
RNC guión CONSUCODE y cuatrocientos ochenta y uno guión dos mil tres guión
RNC guión CONSUCODE, de fecha veintisiete de marzo de dos mil tres y trece de
mayo de dos mil tres respectivamente, –véase anexo veintitrés del mencionado informe–,
expedido por el Consejo Superior de Contrataciones y Adjudicaciones del Estado, se
informó que las empresas ZEES Servicios, Ingeniería y Construcción Sociedad Anónima
Cerrada” y “Constructora Dos Unidos Empresa Individual de Responsabilidad Limitada”
no se encuentran registradas en la base de datos del Registro Nacional de Contratistas ni
como Ejecutor ni como Consultor de obras, motivos por los cuales ninguna de las dos
empresas convocadas se encontraban aptas para contratar con el Estado, de lo que se coli-
ge que las “constancias de capacidad de libre contratación” a nombre de CONSUCODE
presentadas por ambos contratistas en el proceso de selección eran falsas; no obstante se
les otorgó la buena pro, suscribiéndose los respectivos contratos; iii) los documentos que
sustentaron la necesidad de ejecución de las obras construcción de cunetas y desencala-
miento –vía tramo Erica-Río Blanco, Progresiva kilómetro 1+000 al kilómetro 3+000,
ubicado en la Provincia de Padre Abad, construcción de cunetas y desencalamiento vía
Caserío El Sol al Caserío el Naranjal, Progresiva kilómetro 0+000 al kilómetro 2+000 y
construcción de cunetas y desencalamiento vía acceso, Pampas Verdes, Progresiva kilóme-
tro 0+000 al kilómetro 2+000–, fueron falsos en tanto, existe el acta de inspección física
de fecha siete de junio de dos mil tres, en las que se aprecia que las autoridades de la co-
munidad de Rio Blanco, autoridades de la Localidad El Sol y Realidad de Pampas Verdes,
desconocen el origen, alcances y representatividad de los que suscribieron el acta de asam-
blea de fecha dieciséis y quince de octubre de dos mil dos, respectivamente, así como los
firmantes en dicho documento son desconocidos como pobladores de la localidad de Río
Blanco, Localidad El Sol y Localidad de Pampas Verdes, respectivamente –véase anexo
cinco, once y diecisiete respectivamente, del Informe especial número ciento dos guión
dos mil cuatro guión CG oblicua ZN–; que en cuanto a los términos de los expedientes

192 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Análisis jurisprudencial

técnicos correspondientes a las obras Construcción de Cunetas y desencalamiento –vías


de acceso a Soledad Progresiva kilómetro 0+000 al kilómetro 2+000; Construcción de
Cunetas y desencalamiento vía Campo Verde Tournavista, Progresiva kilómetro 0+000
al kilómetro 2+980; Construcción de Cunetas y desencalamiento de la vía tramo Paujil
Shambo progresiva kilómetro 0+000 al kilómetro 2+000–, no contaron con la necesidad
de la ejecución de las mencionadas obras, trasgrediendo de esta manera la resolución nú-
mero cero setenta y dos guión noventa y ocho guión CG, de fecha veintiséis de junio de
mil novecientos noventa y ocho, pues en dicha norma se estableció que para la ejecución
de una obra se debía de contar con el respaldo técnico necesario, así como se vulneró lo
establecido en la resolución ejecutiva regional número trescientos treinta y nueve guión
dos mil uno guión CTAR guión UCAYALI guión P de fecha diecinueve de Abril de dos
mil uno; iv) que, mediante oficio número mil novecientos sesenta y nueve guión dos mil
tres guión dos D mil, de fecha diecinueve de julio de dos mil tres –véase anexo veinticua-
tro del mencionado informe–, la empresa contratista Constructora Dos Unidos Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada se encontraba suspendida temporalmente en los
registros de SUNAT desde el treinta de noviembre del dos mil; y, v) Las seis obras fueron
canceladas íntegramente el veinte de diciembre de dos mil dos, pagándose un total de
S/. 170 883.82, suscribiéndose para ello las actas de recepción, pese a que las obras no
existían físicamente; que, analizada en conjunto la globalidad de graves irregularidades
es razonable concluir que desde la gestación de proyectos se puede advertir que las seis
obras objeto del procedimiento de contratación tenían la directa finalidad de beneficiar
a las empresas ZEES Servicios Ingeniería y Construcción Sociedad Anónima Cerrada y
Constructora Dos Unidos Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, en perjuicio
del patrimonio de la entidad. Con lo cual toda la concepción del proceso de contratación
estaba destinado desde antes que se realice el primer acto propio de formulación de la
obra pública a favorecerse con él a terceros particulares; el expediente técnico tiene una
formulación dirigida a la consolidación del objetivo defraudatorio; y esto se verifica ade-
más de todos los indicios desarrollados, especialmente con las instrumentales falsas en las
que se sustentan la necesidad de las obras contratadas; y, que fueron objeto del ámbito de
acción del procesado Álvaro Vela Sánchez, quien mediante los oficios número seiscientos
cuatro guión dos mil dos guión CTAR UCAYALI guión P guión ST guión GR07SGESP
guión PDC, seiscientos seis guión dos mil dos guión CTAR UCAYALI guión P guión ST
guión GR07SGESP guión PDC y seiscientos guión dos mil dos guión CTAR UCAYALI
guión P guión ST guión GR07SGESP guión PDC –todos de fecha catorce de noviem-
bre de dos mil dos–, los elevó a la sub gerencia de ejecución y supervisión de proyectos
junto a los expedientes técnicos, estas son las instrumentales falsas cuyo “uso” se atribuye
al procesado Vela Sánchez. En suma, resulta evidente que el proceso de contratación in
foto fue formulado con una orientación en perjuicio del Estado, por lo que las conductas
desarrolladas por los imputados constituyen un aporte funcional decisivo para alcanzar el
fin ilícito defraudatorio.
Cuarto: Que, por otro lado, en relación a lo alegado por el encausado Lizardo Caballero
Delgado, de haber sido absuelto en el expediente número ciento noventa guión dos mil
siete de fecha cuatro de febrero de dos mil once, por hechos relacionados con el presente
proceso, ello no resulta suficiente para amparar la Cosa Juzgada, pues para que se dé es

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 193


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

necesario que opere una triple identidad entre ellos el fundamento de hecho, supuesto
que no se da en el presente proceso pues si bien se tratan de licitaciones que se realizaron
en las mismas fechas, su objeto es claramente diferente.
Quinto: En cuanto al delito de Usurpación de Funciones imputado al procesado Álvaro
Vela Sánchez, se aprecia que al momento de los hechos ostentaba el cargo de Jefe de la
Oficina de Desarrollo Comunal del CTAR UCAYALI y Coordinador del Proyecto de
Desarrollo Comunal, y como tal elaboró y aprobó los expedientes técnicos, y visó las
resoluciones ejecutivas regionales números cero novecientos setenta y nueve guión dos
mil dos guión CTAR Ucayali guión P, cero novecientos ochenta y uno guión dos mil
dos guión CTAR Ucayali guión P y cero novecientos ochenta y dos guión dos mil dos
guión CTAR Ucayali guión P, todas de fecha veintinueve de noviembre de dos mil dos
–que aprueban los expedientes técnicos–, funciones que según lo estipulado en el artículo
cuarenta y tres literal a y b del Reglamento de Organización y Funciones correspondía al
Gerente de Operaciones y Sub Gerente de Estudios, con lo cual se verifica que el proce-
sado ejecutó acciones que no le correspondían y, por tanto, se presentan verificados los
elementos del tipo penal atribuido.
Sexto: finalmente, respecto al agravio esgrimido por el procesado Caballero Delgado, re-
lacionado a la reparación civil, se advierte que si bien se consignó en el apartado v) literal
b) argumentos que no le corresponden, estos deben entenderse como un error material;
no obstante ello, la recurrida en el literal a) del apartado en mención preciso el sustento
jurídico de la reparación civil y estima un monto económico por dicho concepto, lo que no
ha sido cuestionado de modo específico por el recurrente, e incluso se encuentra acorde con
la magnitud del daño ocasionado y el resarcimiento del bien conforme lo exige el artículo
noventa y dos y siguientes del Código Penal, por lo que, debe desestimarse su agravio. Por
estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas cinco
mil ciento noventa y uno, de fecha veintiuno de diciembre de dos mil doce, en el extremo
que condenó a Lisardo Caballero Delgado, como autor del delito contra la Administración
Pública, en su modalidad de colusión ilegal, en agravio de CTAR Ucayali a cuatro años
de pena privativa de libertad suspendida por el término de tres años de pena privativa de
libertad sujeto a reglas de conducta; inhabilitación por el término de tres años; así como
condenó a Álvaro Vela Sánchez, como coautor del delito contra la Fe Pública en la modali-
dad de falsificación de documentos en general, y como cómplice primario del delito contra
la Administración Pública, en su modalidad de colusión ilegal y autor del delito contra la
Administración Pública, en su modalidad de usurpación de funciones, en agravio de CTAR
Ucayali, a cuatro años pena privativa de libertad suspendida por el término de tres años de
pena privativa de libertad sujeto a reglas de conducta; inhabilitación por el término de tres
años; fijó en ciento ochenta mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil
deberán de pagar los encausados en forma solidaria a favor del Estado y CTAR-UCAYALI;
con lo demás que contiene y es materia de recurso. Intervienen los señores Jueces Supremos
Príncipe Trujillo y Morales Parraguez por licencia y vacaciones de los señores Jueces Supre-
mos Pariona Pastrana y Neyra Flores, respectivamente.-
S. S.
VILLA STEIN / BARRIOS ALVARADO / PRÍNCIPE TRUJILLO / MORALES PAR-
RAGUEZ / CEVALLOS VEGAS

194 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos


Contenido
CONSULTA N.º 1 El delito de malversación

CONSULTA N.º 2 El delito de retardo injustificado de pagos

CONSULTA N.º 1
El burgomaestre de la Municipalidad Distrital de El Cordero ges-
tionó un préstamo del Banco de la Nación destinado a la ejecución
de obras; pero este fue utilizado para el adelanto de remuneraciones
y otros. ¿Qué delito se configuraría?*

La pregunta planteada por el CNM poseer los fondos tiene facultades legales
es a partir de un caso que se resolvió en el de disposición de los mismos, de con-
Exp. N.° 1364-96 Lima, y propiamente formidad con los planes trazados por la
consiste en la consumación de un delito administración pública”1; y (b) aplicación
de malversación sancionado en el art. definitiva diferente de aquella a los que están
389 del Código Penal cuyo tenor reza destinados, este elemento excluye aquellas
lo siguiente: “El funcionario o servidor conductas donde existe un provecho para
público que da al dinero o bienes que el administrador, entendiéndose por el
administra una aplicación definitiva contrario como aquella conducta que los
diferente de aquella a los que están desti- recursos destinados para una determinada
nados, afectando el servicio o la función finalidad son cambiados de rumbo para
encomendada, será reprimido […]”, a aquella que no estaba planificada, pero en
partir del tipo penal podemos desentrañar cualquier caso los bienes son destinados
dos componentes del tipo penal, así (a) en el mismo círculo de la administración
“La ley penal no requiere de percepción pública, sin desbordarse de esa línea, pero
o custodia, tan solo de administración, y de manera definitiva. El tercer elemento
ello supone que el sujeto activo además de que se encuentra en el tipo penal es la
afectación del servicio o la función enco-
* Corresponde a la pregunta N.º 233 del balota-
rio formulada por el CNM, por motivo de las 1 Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la admi-
convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, nistración pública, 4.ª ed., Lima, Grijley, 2007,
cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014. p. 551

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 195


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


mendada, esto es muy discutido pues otro destinatario los bienes ya se entiende
literalmente puede interpretarse como un como consumado el tipo penal. En nues-
delito de resultado en el que sea necesario tro caso de lo dicho podemos decir que
que compruebe una afectación real, la estamos frente al delito de malversación,
otra interpretación que podría realizarse pues los fondos destinados a las obras
es que realmente resulta casi en vano presupuestadas llegaron a parar en el pago
este elemento pues sería suficiente con el de remuneraciones y otros.
primer elemento de aplicación definitiva,
se entiende pues que al comprobarse de Fundamento legal:
que se ha destinado definitivamente a Código Penal: Art. 389.

CONSULTA N.º 2
Juan López es el funcionario encargado del pago de planillas al
personal administrativo de la UGEL. Mediante documento, su
superior le informa que el día 15 de marzo debía proceder con el
pago del personal dado que el presupuesto ya había sido asignado.
No obstante, Juan López no realizó el pago, sino hasta el día 30 de
marzo. ¿Qué delito realiza Juan López?*

El caso planteado se subsume en el competente; (ii) demora en el actuar del


tipo penal regulado en el artículo 390 del agente, es decir para ser responsable por
Código Penal: “El funcionario o servidor este tipo penal el funcionario tendría que
público que, teniendo fondos expeditos, retardar el cumplimiento de sus obliga-
demora injustificadamente un pago ciones de realizar los pagos; (iii) conducta
ordinario o decretado por la autoridad injustificada, la sola existencia de fondos y
competente, será reprimido […]”. Este la demora en el pago no son condiciones
tipo penal exige tres elementos básico: necesarias para punir bajo el tipo penal
(i) fondos expeditos, debe existir previa- en análisis, además tendría que ser injus-
mente en la disposición del funcionario o tificada, pues, por ejemplo, si los fondos
servidor público caudales para que cumpla están congelados no se podría pagar por
con sus obligaciones, de realizar los pagos lo que la conducta del funcionario público
ordinarios o decretados por la autoridad estaría justificada. Por tanto, de lo dicho,
Juan López habría cometido el delito de
retardo injustificado de pago.
* Corresponde a la pregunta N.º 288 del balota-
rio formulada por el CNM, por motivo de las Fundamento legal:
convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM,
cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014. Código Penal: Art. 390.

196 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
R. N. N.° 624-2013
Apurímac Determinación de la pena en el delito
de violación sexual
R. N. N.° 624-2013 APURÍMAC
Tema Determinación de la pena en el delito de violación sexual
Fecha de emisión / pu- 07-01-2014 / 18-06-2014
blicación

Normas aplicadas Código Penal: Art. 173.


Contexto fáctico Se atribuye al procesado, haber ultrajado sexualmente a la menor identificada con
las iniciales K. H. C. –de nueve años de edad–, en diversas oportunidades; así como
haberle efectuado tocamientos indebidos, hechos que sucedieron desde el mes de
febrero de dos mil diez, hasta el doce de julio de dos mil once, en que se suscitó la
última agresión sexual.
Extremos de la pre- El procesado en su recurso sostiene que la Sala Penal Superior incorrectamente
tensión otorgó pleno valor probatorio a la versión de la menor y de su progenitora, pese a
las contradicciones que presentan sus declaraciones a lo largo del proceso, respecto
al lugar en que se cometieron las agresiones sexuales. Pues la menor no pudo re-
conocer la vivienda en una primera diligencia de inspección policial, por lo que es
contradictorio e inverosímil que no conociera la casa del procesado cuando transitaba
constantemente por la zona, así como que no recuerde las fechas y número de veces
en que se reiteraron los abusos.
Criterios del órgano ju- Cabe destacar que la sanción impuesta respeta la pena básica para el delito instruido,
risdiccional la magnitud de su culpabilidad por el injusto cometido –el mismo que reviste gravedad
al haberse vulnerado la indemnidad sexual de una menor de edad de ocho a nueve
años, a la que se causó consecuencias psicológicas dañinas, que marcarán su desarrollo
como persona–. Por otro lado, la conducta del procesado fue particularmente grave,
por el hecho de que la menor agraviada solo tenía entre ocho y nueve años de edad,
cuando fue abusada sexualmente, por lo que este se aprovechó de tal condición para
ultrajarla, con lo que perjudicó su proyecto de vida y su normal desarrollo sexual.
En consecuencia, si bien la pena tiene una finalidad rehabilitadora y resocializadora;
sin embargo, ello no es óbice para que la sanción penal responda a la gravedad del
ilícito, en virtud del principio de proporcionalidad.

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

SALA PENAL TRANSITORIA


R. N. N.° 624-2013
APURÍMAC

Lima, siete de enero de dos mil catorce

VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el procesado WASHINGTON ZÚÑI-


GA QUISPE, contra la sentencia de folios quinientos ochenta y cuatro, del veinte de

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 197


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

diciembre de dos mil doce, que lo condenó como autor del delito contra la Libertad
Sexual-violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor identificada con las
iniciales K. H. C., a la pena privativa de libertad de CADENA PERPETUA, y fijó en seis
mil nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de
la agraviada. De conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal.
Interviene como ponente el señor Príncipe Trujillo.
CONSIDERANDO
PRIMERO. El procesado, en su recurso formalizado de folios seiscientos cuatro, sostiene
que: i) La Sala Penal Superior incorrectamente otorgó pleno valor probatorio a la versión
de la menor y de su progenitora, pese a las contradicciones que presentan sus declaracio-
nes a lo largo del proceso, respecto al lugar en que se cometieron las agresiones sexuales.
Pues la menor no pudo reconocer la vivienda en una primera diligencia de inspección
policial, por lo que es contradictorio e inverosímil que no conociera la casa del procesado
cuando transitaba constantemente por la zona, así como que no recuerde las fechas y
número de veces en que se reiteraron los abusos, ii) A lo que se suma la inverosimilitud
de sus versiones, en cuanto a la forma en que se habría llevado a cabo el ultraje sexual,
producido a la salida de la escuela de la menor agraviada, desde donde el imputado la
habría trasladado con violencia, a través de zonas y avenidas altamente pobladas y tran-
sitadas. iii) Es inverosímil también la forma como se comportó la madre de la agraviada
luego de tomar conocimiento de los acercamientos del procesado a su menor hija, quien
incluso no denunció oportunamente agresiones sexuales contra la agraviada, luego de ini-
ciadas las investigaciones (siete de junio y doce de julio); lo que acredita la falsedad de las
incriminaciones que efectúa la menor y la madre de esta. Además, la menor es altamente
manipulable e influenciable, conforme lo señala su examen psicológico, iv) La versión de
la menor, respecto a haber sido ultrajada sexualmente por vía vaginal, con fecha treinta y
uno de mayo de dos mil once, en cuya ocasión observó un poco de sangre en su vagina,
resulta contraria a lo observado por los peritos médico legales que la examinaron, tan
solo siete días después; en tanto establecieron que la desfloración era antigua y se hallaba
ausente de lesiones recientes y restos biológicos (espermatozoides); sumado a que dada
las diferencias de edad y dimensiones físicas, una penetración vaginal con el miembro
viril del recurrente habría causado lesiones más graves que las presentadas, v) Tampoco es
coherente que si la menor estuvo internada en un nosocomio por presentar un cuadro de
“infección urinaria”, en el año dos mil diez, los médicos no se percataran de que la pacien-
te había sido ultrajada sexualmente. vi) Contrariamente a lo sostenido por la Sala Penal
Superior, no existe contradicción entre lo declarado por la testigo Madeline Chachayma
Loayza y la versión del recurrente. vii) La denuncia de los hechos es falsa y responde a un
acto de venganza, por el hecho de haber sostenido un altercado con la madre de la menor,
al haberle cobrado una deuda en su condición de tesorero del Comité de Agua Potable de
Huayrapata, y también por haber tenido problemas por límites de tierras con el abogado
defensor de la parte agraviada.
SEGUNDO. Según la acusación fiscal, de folios trescientos setenta y cuatro, se atribuye
al procesado WASHINGTON ZÚÑIGA QUISPE, haber ultrajado sexualmente a la
menor identificada con las iniciales K. H. C. –de nueve años de edad–, en diversas opor-
tunidades; así como haberle efectuado tocamientos indebidos, hechos que sucedieron

198 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Reseña de jurisprudencia

desde el mes de febrero de dos mil diez, hasta el doce de julio de dos mil once, en que se
suscitó la última agresión sexual. Una de las ocasiones tuvo lugar el treinta y uno de mayo
de dos mil once, cuando la menor agraviada se retiraba de su colegio, a las diecisiete horas
con treinta minutos, aproximadamente. En aquella oportunidad el procesado la esperó,
la agarró de la mano y la condujo a varios metros de distancia, pero la menor se resistió,
por lo que optó por taparle la boca, cargarla y llevarla a la fuerza a un bosque de eucaliptos
cercano, donde se sacó la casaca, la tendió en el suelo y la ultrajó sexualmente, tapándole
la boca para evitar los gritos de dolor; para luego marcharse. Estos hechos se repitieron
en diversas oportunidades durante el año dos mil diez y dos mil once. La última ocasión
ocurrió el doce de julio de dos mil once, aproximadamente a las dieciocho horas, en un
bosque de eucaliptos cercano a la vivienda de la menor agraviada. Para todo esto aprove-
chó la ausencia de la madre de la menor, conduciéndola siempre con engaños, a través de
la entrega de propinas y, en otras ocasiones, amenazándola.
TERCERO. La recurrida emerge de la suficiencia probatoria, que acredita de manera
indubitable y en grado de certeza, la responsabilidad penal que se le atribuye al recurren-
te, por lo que válidamente se revirtió la inicial presunción de inocencia que le amparaba
desde el inicio del proceso. Aspecto decisorio que surgió de la valoración de las pruebas
glosadas en su conjunto, de las que se acreditó fehacientemente la comisión del delito
contra la libertad sexual –en este caso, violatorio de la indemnidad sexual de la agravia-
da– en agravio de la menor identificada con las iniciales K. H. C., que contaba a la fecha
de los hechos con nueve años de edad, lo que se desprende de la copia certificada de su
partida de nacimiento, de folios cincuenta y nueve, donde se constató que nació el seis de
noviembre de dos mil uno.
CUARTO. La responsabilidad penal del procesado quedó acreditada en mérito a las de-
claraciones de la menor agraviada, en su declaración referencial de folios cinco, recabada
en presencia de la señora Fiscal Adjunta Provincial, ampliada a fojas cuarenta y uno.
Versión que ratificó a folios doscientos setenta a nivel judicial. En estas oportunidades,
sostuvo que el abuso sexual se inició aproximadamente en el mes de febrero del año dos
mil diez, y el último fue el treinta y uno de mayo de dos mil once. En su ampliación
se ratificó, y afirmó que la primera oportunidad fue en la casa del acusado, y la última
el treinta y uno de mayo de dos mil once, también señaló que luego de la denuncia la
volvió a ultrajar sexualmente, el doce de julio del citado año. Cabe precisar que la menor
narra prolijamente los actos de abuso a la que la sometió el encausado; así, sostiene que la
primera ocasión se produjo en febrero de dos mil diez, al retornar a su domicilio después
de comprar detergente, en que el procesado, por la fuerza, la condujo al cuarto de una
vivienda, donde (aclaró en su ampliación de referencia preliminar) la besó en la boca y
desprendió su ropa interior, “puso su pene en su vagina y lo frotó hasta que sintió que
salía de su pene una especie de leche [...]”.
QUINTO. Conforme con la versión incriminatoria de la menor agraviada, los hechos pos-
teriores se realizaron generalmente en el bosque de eucaliptos de la ciudad, cercano a su
vivienda, donde en más de siete oportunidades, aprovechando que no se encontraba pre-
sente su madre, la llevó con engaños ofreciéndole dinero. Refirió la agraviada que: “Sacaba
mi calzón, me besaba la vagina, ponía su pene en mi vagina, lo rozaba, salía su leche, me
daba propina y me despedía”. Finalmente, señaló que la última agresión tuvo lugar el treinta

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 199


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

y uno de mayo de dos mil once, a la salida de su colegio, aproximadamente a las cinco y
treinta horas, donde el procesado la esperó: “Me agarró de la mano, me llevó varios metros
[...], me tapó la boca y me cargó, y por la fuerza me llevó a un bosque de pinos existente
más allá de mi colegio [...]; levantó mi falda, me bajó el calzón, empezó a besar mi vagina,
luego se sacó el pantalón y [puso su pene en mi vagina] estuvo frotándolo y, de un momen-
to a otro, hizo entrar su pene en mi vagina, me dolió bastante [...]”. En su ampliación de
referencial, la menor realizó ciertas precisiones; entre ellas, que el procesado le introdujo el
pene en la vagina en cuatro oportunidades: dos en el dos mil diez y otras dos en el dos mil
once, en el mismo contexto anotado. Además, incluyó una agresión sexual posterior a la de-
nuncia efectuada. Sindicación directa que, como se observa, no contiene vicios de falsedad o
inexactitud, y que, además, es coherente y persistente en el tiempo, pues no solo le imputó
al procesado haberla ultrajado (en su declaración a nivel policial) sino que reiteró su versión
incriminatoria a nivel judicial e, incluso, en la pericia que se le practicó.
SEXTO. De lo anteriormente expuesto, se concluye que las afirmaciones brindadas por la
menor agraviada contienen un relato espontáneo, uniforme y coherente, en el que precisó
una serie de incidencias que se suscitaron antes, durante y después de que se produjera
el ultraje sexual en su agravio, por parte del procesado Washington Zúñiga Quispe; en
el que incluso describió circunstancias que no podría interiorizar una menor de tan solo
nueve años, si es que no los hubiese sufrido. A lo que se suma que las declaraciones de la
menor agraviada, además de ser congruentes y coherentes, se encuentran corroboradas
con: i) La diligencia de reconocimiento, en que se mostraron a la menor agraviada cinco
fichas de RENIEC, con sus respectivas vistas fotográficas, entre las que señaló la corres-
pondiente al encausado Zúñiga Quispe, como el autor de los ultrajes sexuales cometidos
en su agravio, conforme se aprecia de folios cincuenta y tres –diligencia en la que estuvo
presente el representante del Ministerio Público, por lo que su probidad no puede ser
cuestionada–. ii) Prueba primordial de los ultrajes sexuales que sufrió la menor, es la
pericia médico legal obrante a fojas diez, en la que se consignó que presenta al examen
del himen: “Desgarro completo con bordes blanco nacarados a horas tres, ausencia de
membrana himeneal de horas seis a diez, lesiones traumáticas recientes extragenitales”.
Además, se concluyó que la menor presentaba signos de desfloración antigua, no sig-
nos de acto contranatura. A lo que se suma el certificado médico legal de folios once,
que diagnosticó: “Lesiones traumáticas recientes, ocasionadas por agente contundente”;
mencionando que presentó: “Excoriación [...] en tercio distal de la cara anterior del an-
tebrazo izquierdo, equimosis violácea [...] en tercio medio de la cara anterior del ante-
brazo izquierdo, equimosis violácea [...] en tercio medio de la cara anterior de la pierna
derecha”. Lo que demuestra no solo el ultraje sexual que sufrió la menor agraviada, sino
también la violencia física a la que fue sometida para consumar la agresión sexual, pues
se observa que, además del abuso sexual, sufrió lesiones extragenitales (pierna derecha) y
lesiones traumáticas en el brazo izquierdo y cara anterior de la pierna; lesiones que, por
cierto, de forma recurrente se presentan en esta clase de delito, iii) Además, los peritos
que emitieron la experticia en mención, fueron examinados y sometidos a debate en el
plenario, junto con el perito de parte –véase el acta de folios quinientos veintiuno a qui-
nientos veintisiete–. Cabe anotar que los expertos oficiales, al deponer en el juicio oral,
señalaron que la lesión que presentó la menor daba cuenta de la desproporción entre los

200 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Reseña de jurisprudencia

genitales de la agraviada y la de un adulto, pues el ultraje sexual que sufrió le produjo un


importante desgarro, que generó incluso una retracción del himen, dejando ausente esta
membrana desde horas seis a nueve, a lo que deben añadirse las consideraciones expuestas
por el Tribunal Superior, en cuanto a que las prácticas sexuales, por el grado de sumisión
de la menor, no fueron en estricto violentas, sino que en ellas medió una previa estimula-
ción sexual constante por parte del acusado, lo que obviamente permitió la penetración;
por lo que las alegaciones de defensa que esgrime el imputado en este sentido no son de
recibo. Por último, cabe resaltar que el perito de parte admitió que no revisó al procesado
y la menor agraviada, por lo que no pudo constatar la desproporción entre los órganos
sexuales de ambos. iv) Obra en autos el acta de inspección técnico policial, que se realizó
junto con la menor agraviada, en la que esta refirió los lugares donde fue ultrajada sexual-
mente y fue víctima de tocamientos indebidos por parte del inculpado, obrante a folios
cincuenta y dos, donde incluso reconoció el inmueble donde fue abusada sexualmente
en una de las oportunidades que denunció. Instrumental que fue corroborada con el
valor probatorio de la inspección judicial, de folios ciento cincuenta y uno. v) Especial
fuerza probatoria presenta también la pericia psicológica a la que fue sometida la menor
agraviada, obrante a folios veinte, donde se señala que la especialista pudo observar, en el
relato de la niña, muestras irrefutables de temor frente a la figura del procesado al relatar
los hechos que sufrió, además consignó que: “Cuando relata los eventos de la referencia
tiende a movilizarse y a bloquearse emocionalmente. Su lenguaje emocional concuerda
con su relato. Indicadores de angustia, miedo y tensión frente a la figura de su agresor.
Teme por su integridad [...]; trastornos de las emociones y conducto asociados a maltrato
de índole sexual e inicio de actividades sexuales precoces”. Lo que descarta a terceros
como los responsables de las lesiones extragenitales halladas en la menor y demuestra la
veracidad de la sindicación de la agraviada, pues acredita el daño psicológico que el hecho
delictivo le produjo y vincula, de modo directo, al encausado Washington Zúñiga Quis-
pe, con los hechos, vi) Se acreditó también como falsa la versión de defensa del agraviado,
la cual anotaba que la sindicación efectuada por la menor, motivada por la denuncia
de su madre, respondía a un ánimo espurio que viciaba su origen, pues los aludidos
conflictos señalados por el recurrente respecto a un problema suscitado con la madre
de la agraviada en el año dos mil ocho, por la cobranza de agua potable, no encuentran
causalidad temporal, ni mucho menos resultan proporcionales con los hechos que se le
atribuyen. Además, tampoco se pudo acreditar que la denuncia efectuada por la madre de
la agraviada fuera motivada a instancia de su abogado defensor, Pineda Shuña, con quien
el ocurrente afirma haber tenido disputas de propiedad, en tanto que la interposición de
la denuncia y la primera declaración de la menor agraviada, es produjeron sin la presencia
de abogado defensor alguno, vii) Finalmente, conforme se acreditó en autos, la distancia
entre el colegio de la menor agraviada y el bosque de pinos donde ocurrieron los hechos
es corta, por lo que el alegato de defensa del procesado, que esgrime la incoherencia de la
versión de la menor, queda rebatido, pues esta narró que el inculpado, luego de tomarla
de la mano, la condujo varios metros, y ante su resistencia la cargó y le tapó la boca, de
lo que se concluye válidamente que la distancia que recorrieron fue precisamente la que
existe hasta el final de la avenida, donde luego la cargó e introdujo al bosque de pinos,
lugar en el que, finalmente, abusó sexualmente de ella.

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 201


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Penal Derecho penal - Parte especial

SÉPTIMO. Cabe destacar que estos resultados concuerdan con la versión de la agraviada,
en su declaración a nivel policial, judicial y en su pericia psicológica, en las que narró
detalladamente las circunstancias y forma del ultraje sexual, mediante el uso de violencia
psicológica utilizada por el acusado; forma de actuar que si bien no forma parte de la
verificación del abuso sexual de una menor de ocho a nueve años, resalta claramente el
comportamiento altamente deleznable del infractor, pues no solo vulneró la indemnidad
sexual de la menor agraviada al yacer con ella, sino que, además, dicha agresión la alteró
emocionalmente a causa de la violencia psicológica que tuvo que sufrir, lo que hace aún
más grave su delito.
OCTAVO. En cuanto a la pena impuesta al encausado, cabe destacar que la sanción
impuesta respeta la pena básica para el delito instruido, la magnitud de su culpabilidad
por el injusto cometido –el mismo que reviste gravedad al haberse vulnerado la indemni-
dad sexual de una menor de edad de ocho a nueve años, a la que se causó consecuencias
psicológicas dañinas, que marcarán su desarrollo como persona–, la función preventiva
especial de la pena, circunstancias comunes y genéricas para individualizar la pena, previs-
tas en los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, respectivamente;
por lo que se observa correspondencia con los principios de proporcionalidad y razona-
bilidad jurídica de las sanciones, contemplados en los artículos ocho y nueve, del Título
Preliminar, del indicado Código. Por otro lado, la conducta del procesado fue particular-
mente grave, por el hecho de que la menor agraviada solo tenía entre ocho y nueve años
de edad, cuando fue abusada sexualmente, por lo que este se aprovechó de tal condición
para ultrajarla, con lo que perjudicó su proyecto de vida y su normal desarrollo sexual.
En consecuencia, si bien la pena tiene una finalidad rehabilitadora y resocializadora; sin
embargo, ello no es óbice para que la sanción penal responda a la gravedad del ilícito,
en virtud del principio de proporcionalidad. Por lo que frente a lo expuesto, los de más
agravios invocados, orientados a reclamar su inocencia, de modo alguno desvirtúan los
argumentos probatorios esbozados en los fundamentos jurídicos que anteceden y, por lo
tanto, no resultan atendibles. Por último, la reparación civil se rige por el principio del
daño causado, cuya unidad procesal –civil y penal– protege el bien jurídico en su tota-
lidad, así como a la víctima, y debe guardar proporción con el daño causado, sin que en
la concreción de su monto deban advertirse las posibilidades económicas del responsable
o su situación personal, en tanto que esta se orienta a reparar e indemnizar al agraviado
por el daño generado con su conducta. En ese sentido, se advierte que el monto por con-
cepto de reparación civil debe estar en función al daño ocasionado por un delito contra
la indemnidad sexual de una menor, por lo que su monto resultó exiguo; pero no puede
aumentarse debido a que el procesado fue quien habilitó esta instancia Suprema con su
impugnación.
DECISIÓN
Por estos fundamentos, declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de folios
quinientos ochenta y cuatro, del veinte de diciembre de dos mil doce, que condenó a
WASHINGTON ZÚÑIGA QUISPE, como autor del delito contra la Libertad Sexual-
violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor identificada con las iniciales
K. H. C., a la pena privativa de libertad de CADENA PERPETUA, y fijó en seis mil
nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberá abonar a favor de la

202 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Reseña de jurisprudencia

agraviada. Con lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso. Y los devol-
vieron. Interviene el señor juez supremo Morales Parraguez, por licencia del señor juez
supremo Salas Arenas.
S. S.
SAN MARTÍN CASTRO / PRADO SALDARRIAGA / RODRÍGUEZ TINEO /
PRÍNCIPE TRUJILLO / MORALES PARRAGUEZ

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Penal Derecho penal - Parte especial

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

R. N. N.° 831-2013
Apurímac La intangibilidad de los intereses del
Estado y el delito de peculado
R. N. N.° 831-2013 APURÍMAC
Tema La intangibilidad de los intereses del Estado y el delito de peculado
Fecha de emisión / Pu- 08-01-2014
blicación
Normas aplicadas Código Penal: Art. 387.
Contexto fáctico Se atribuye a los encausados Urpe y Oviedo, quienes se desempeñaron respectivamente
como alcalde y tesorero de la Municipalidad Distrital de Huayana, la comisión de los
delitos de peculado doloso y colusión desleal, durante el periodo edil de 1999 al 2002.
Extremos de la pre- El sentenciado cuestiona el extremo que lo condena como autor del delito de colusión
tensión desleal y alega que la sentencia impugnada resulta arbitraria, ilegal y anticonstitucional,
por haber inobservado el principio de motivación de las resoluciones, contiene una
motivación aparente puesto que realizó una apreciación subjetiva para condenarlo y
no una argumentación jurídica válida; además, incumplió con los parámetros seña-
lados en el inciso 5, artículo 139, de la Constitución Política del Estado, y no tomó
en cuenta los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, dado que no
existen pruebas que demuestren su responsabilidad, y hay graves contradicciones
que generaron duda, todo lo cual lo favorece.
Criterios del órgano El delito de peculado tiene como objeto de protección la intangibilidad de los inte-
jurisdiccional reses patrimoniales del Estado, y controlar los excesos de poder que los funcionarios
puedan cometer en el ejercicio de su función al administrar fondos públicos. Para que
se configure el delito, el agente debe apropiarse o utilizar, para sí o para terceros, los
caudales o efectos cuya recepción, administración o custodia le hayan sido confiadas
en razón a su cargo.

TEXTO DEL RECURSO DE NULIDAD

SALA PENAL TRANSITORIA


R. N. N.° 831-2013
APURÍMAC

Lima, ocho de enero de dos mil catorce

VISTOS: los recursos de nulidad formulados por don CAMILO LELIS URPE PACASI
(folio mil novecientos sesenta y seis) y la Fiscalía Superior Mixta Descentralizada de An-
dahuaylas y Chincheros (folio mil novecientos setenta y dos); con los recaudos adjuntos.
Interviene como ponente en la decisión el señor Salas Arenas, juez de la Corte Suprema.
1. DECISIÓN CUESTIONADA
La sentencia de veintidós de octubre de dos mil doce (folio mil novecientos cuarenta y cin-
co), emitida por la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Andahuaylas y Chincheros,

204 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Reseña de jurisprudencia

de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, en el extremo que absolvió a don CAMILO


LELIS URPE PACASI y don CRESCENCIO VÍCTOR OVIEDO CCOYCCA del
delito contra la administración pública-delitos cometidos por funcionarios públicos en
la modalidad de peculado doloso; y en el extremo que condenó a don CAMILO LELIS
URPE PACASI como autor del delito contra administración pública-delitos cometidos
por funcionarios públicos, en la modalidad de colusión desleal; todos en perjuicio de la
Municipalidad Distrital de Huayana; y le impuso cuatro años de pena privativa de libertad
suspendida en su ejecución por el lapso de tres años, con lo demás que contiene.
2. SÍNTESIS DE LOS AGRAVIOS
2.1. El sentenciado Urpe Pacasi cuestiona el extremo que lo condena como autor del delito
de colusión desleal, alega que:
2.1.1. La sentencia impugnada resulta arbitraria, ilegal y anticonstitucional, por haber
inobservado el principio de motivación de las resoluciones, contiene una motivación
aparente puesto que realizó una apreciación subjetiva para condenarlo y no una
argumentación jurídica válida; además, incumplió con los parámetros señalados
en el inciso 5, artículo 139, de la Constitución Política del Estado, y no tomó en
cuenta los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, dado que no
existen pruebas que demuestren su responsabilidad, y hay graves contradicciones que
generaron duda, todo lo cual lo favorece.
2.1.2. El recurrente no tuvo poder de decisión en la adquisición de los bienes y servicios
durante los cuatro años de gestión municipal. Existen pruebas, como las resoluciones
de designación de la comisión de adquisiciones de la municipalidad, integrada por
diferentes funcionarios, mas no por su persona; en tal sentido, nunca concertó con
la Empresa Agroindustrial Berrocal S. A. C., ni con otro proveedor del municipio.
2.1.3. La hipótesis incriminatoria del Ministerio Público no ha sido acreditada, más aún,
existen tres exámenes periciales totalmente contradictorios y que han generado duda
razonable.
2.1.4. La denuncia obedece a intereses políticos, puesto que entregó todos los documentos
que sustentaban los diversos contratos realizados en la municipalidad agraviada; sin
embargo, el nuevo Gobierno Municipal los desapareció para perjudicarlo.
2.2. La Fiscalía Superior Mixta Descentralizada de Andahuaylas y Chincheros cuestiona
el extremo en que se absolvió a Urpe Pacasi y Oviedo Ccoycca del delito de peculado
doloso, señala que:
2.2.1. Existen elementos que evidencian la comisión del delito y la responsabilidad penal
de los acusados absueltos.
2.2.2. El Examen Especial, de folios 03 a 742, concluyó que tanto Urpe como Oviedo
aprovecharon el cargo y disposición que tenían sobre los fondos municipales y au-
torizaron pagos indebidos, en beneficio propio, hasta por la suma de S/. 4809,60 la
cual no fue sustentada con documento alguno.
2.2.3. Sobrevaluaron diferentes obras municipales, las que no contaron con expediente técnico
y fueron ejecutadas sin un residente de obra; por un monto de S/. 102 567,87 (respecto
al cual hay discrepancia con la pericia oficial que concluye que no hay sobrevaluación).

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 205


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Penal Derecho penal - Parte especial

2.2.4. Se recaudó, por concepto de ingresos propios, la suma de S/. 6372,00 que los
acusados no depositaron en una cuenta del Banco de la Nación, alegando que era
un monto escaso, lo que no justifica su apropiación.
2.2.5. Asimismo, giraron cheques a nombre de los acusados, para gastos menudos, por
Caja Chica, sin ejercer control sobre ese dinero.
3. SINOPSIS FÁCTICA
Se atribuye a los encausados Urpe y Oviedo, quienes se desempeñaron respectivamente
como alcalde y tesorero de la Municipalidad Distrital de Huayana, la comisión de los
delitos de peculado doloso y colusión desleal, durante el periodo edil de mil novecientos
noventa y nueve al dos mil dos.
3.1. En cuanto al delito de peculado doloso
3.1.1. Se les atribuye haber efectuado gastos correspondientes a ingresos propios y al Fondo
de Compensación Municipal (FONCOMUN) hasta por la suma de S/. 4809,60,
de cuyo hecho no existe documentación sustentatoria, como comprobantes de pago,
facturas, boletas, recibos por honorarios, transgrediéndose la Ley N.° 25632, Ley
Marco de Comprobante de Pago, modificado por el Decreto Legislativo N.° 814.
3.1.2. La municipalidad agraviada, durante el citado periodo edil, recaudó S/. 6372,00
como ingresos propios, suma que no fue depositada en una cuenta corriente del
Banco de la Nación; monto del que se apropiaron los procesados.
3.1.3. Se giraron cheques a nombre de los acusados, a fin de efectuar gastos menudos bajo
la modalidad de Caja Chica, sin aplicar las normas de tesorería; no se designó a un
responsable mediante acto resolutivo, para la administración y control del fondo fijo
para Caja Chica inobservando lo dispuesto por NGT-06, aprobada por Resolución
Directoral N.° 026-80-EF/77.15, para obtener un beneficio económico.
3.1.4. Se realizaron diferentes obras públicas, que fueron sobrevaluadas por un monto total
de S/. 102 567,87; así, en cada obra, el monto de la sobrevaluación de gastos fue: en
la construcción del Templo de Huayana, S/. 25 881,92; en la construcción del Local
Municipal, S/. 56 774,63; en el acabado de la Plaza de Armas, S/. 15 744,56; y en
la construcción de la Loza Deportiva de Huayana, S/. 4166,76; obras que además
no cuentan con sus respectivos expedientes técnicos.
3.2. En cuanto al delito de colusión desleal: se atribuye a los acusados haber realizado con-
tratos y licitaciones concertadas para la adquisición de alimentos para el Programa del
Vaso de Leche, sin designar al comité especial permanente mediante acto resolutivo, y
sin proceso de selección y cotizaciones para la adquisición de estos alimentos; por otro
lado, no existe acta de buena pro del ganador, ni contrato entre la municipalidad y el
proveedor, favoreciendo durante la gestión edil, por la compra total de dichos alimentos,
únicamente a la empresa Agroindustrial Berrocal S. A. C., por la suma de S/. 67 045,89.
4. OPINIÓN DE LA FISCALÍA SUPREMA PENAL
Mediante Dictamen N.° 1095-2013-MP-FN-lFSP (folio veinte, del cuadernillo formado
en esta instancia), la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal opinó que se debe declarar no
haber nulidad en la sentencia, en el extremo que absolvió a Urpe y Oviedo por delito
de peculado (por los hechos descritos en los acápites 3.1.1., 3.1.2. y 3.1.3. de la parte

206 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Reseña de jurisprudencia

expositiva de la presente resolución), y nula en los extremos que absolvió a los mismos
encausados por delito de peculado (por el caso descrito en el acápite 3.1.4. de la parte
expositiva de esta resolución); y condenó a Urpe Pacasi por delito de colusión desleal;
por lo que deberá ampliarse la instrucción para que se realicen los actos de investigación
señalados.
CONSIDERANDO
PRIMERO: ANÁLISIS DE LA VIGENCIA DE LA ACCIÓN PENAL
En consideración a la imputación penal, los hechos materia del presente proceso ocurrie-
ron en el periodo mil novecientos noventa y nueve-dos mil dos; y en atención a la pena
conminada para los delitos materia de acusación fiscal y a lo previsto en los artículos
ochenta, y ochenta y tres, último párrafo, del precitado Código, a la fecha, la acción penal
se encuentra vigente.
SEGUNDO: SUSTENTO NORMATIVO
2.1. El numeral cinco, del artículo ciento treinta y nueve, de la Constitución Política del
Estado, establece que las decisiones judiciales deben ser motivadas.
2.2. El inciso uno, del artículo doscientos noventa y ocho, del Código de Procedimientos
Penales, establece que la Corte Suprema declarará la nulidad cuando, en la sustanciación
de la instrucción o en la del juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades
u omisiones de trámites o garantías, establecidas por la Ley Procesal Penal.
2.3. El primer párrafo, del artículo trescientos ochenta y siete, del Código Penal, establece
que el funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, o con-
siente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos públicos, cuya percepción,
administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.
2.4. El artículo trescientos ochenta y cuatro, del citado Código Penal, modificado por la Ley
N.° 26713, estipula que el funcionario o servidor público que en los contratos, suminis-
tros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante, en
la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial, defrauda al Estado o entidad
u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios,
ajustes, liquidaciones o suministros, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de quince años.
TERCERO: ANÁLISIS JURÍDICO FÁCTICO
Con relación a la absolución de los procesados Urpe y Oviedo, por el delito de peculado
doloso (por los hechos descritos en los acápites 3.1.1 3.1.2. y 3.1.3. de la parte exposi-
tiva de la presente resolución)
3.1. El delito de peculado tiene como objeto de protección la intangibilidad de los intereses
patrimoniales del Estado, y controlar los excesos de poder que los funcionarios puedan
cometer en el ejercicio de su función al administrar fondos públicos. Para que se configure
el delito, el agente debe apropiarse o utilizar, para sí o para terceros, los caudales o efectos
cuya recepción, administración o custodia le hayan sido confiadas en razón a su cargo.

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 207


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

3.2. Tratándose de bienes del Estado, en el delito de peculado se hace necesario que se acredite,
de manera fehaciente, la indebida utilización de los fondos públicos encomendados; en
estos casos, constituye prueba privilegiada la actuación de una pericia contable.
3.3. Del análisis de lo actuado, en cuanto al cargo descrito en el acápite 3.1.1. (apropiación
de parte del alcalde y tesorero de la suma de S/. 4809,60), en la pericia contable oficial,
del folio mil ochocientos sesenta y tres, practicada por los contadores públicos colegiados
Gustavo Gonzales Gutiérrez Quino y Juan Jorge Gavidia Castillo, se concluyó que la ren-
dición de gastos, por la compra de bienes y servicios, está debidamente sustentada hasta
por el monto de S/. 6042,70, faltando rendir la suma de S/. 557,30, y en consideración de
que la acusación fiscal se limitó a sostener la apropiación de S/. 4809,60; tal imputación
se ha desvanecido con el citado peritaje debidamente ratificado, que da cuenta de que
dicha suma ha sido sustentada con comprobantes de pago como refiere la Ley N.° 25632,
Ley Marco de Comprobantes de Pago.
3.4. Respecto al cargo descrito en el acápite 3.1.2. (no haber depositado en el Banco de
la Nación la suma de S/. 6372,00), si el artículo 52 de la Directiva de Tesorería para el
Ejercicio Fiscal 2002 establecía que las entidades públicas que recauden fondos públicos,
cualquiera sea su fuente de financiamiento debían ser depositados en las correspondientes
cuentas bancarias en un plazo no menor de veinticuatro horas, bajo responsabilidad de
sus titulares; sin embargo, en el distrito de Huayana no había oficina del Banco de la
Nación, y considerando que los montos recaudados eran ínfimos, no ameritaba viajar a
la ciudad de Andahuaylas –donde hay una oficina del Banco de la Nación– para efectuar
los empoces, por cuanto hubiera implicado gastos en viáticos y las sumas sean mayores al
monto a depositar; por esa razón, los peritos contadores presumieron que se ejecutaron
gastos menudos directamente.
3.5. Referente al cargo descrito en el acápite 3.1.3. (caso normas de tesorería- cheques girados),
la acusación no establece, en forma clara y expresa, cuál es el monto del que se habrían
apropiado los acusados y en observación de que el tipo penal de peculado se configura
con la apropiación de fondos y caudales del Estado, confiados en razón al cargo, la impu-
tación en los términos descritos no se subsume en el tipo penal denunciado, por lo que
no corresponde sancionar, bajo esta figura penal, una infracción administrativa como es
el no haber aplicado normas de tesorería.
3.6. En consecuencia, la prueba de cargo actuada en el proceso, es insuficiente para enervar
la presunción de inocencia que asiste a los encausados, al no haberse logrado probar de
manera fehaciente los montos de dinero supuestamente apropiados por estos, en perjuicio
de la entidad edil; por el contrario, se han demostrado justificaciones debidas en el uso
de los mismos; por lo que, al no haberse acreditado la comisión del delito de peculado
doloso, por los hechos descritos en los acápites 3.1.1., 3.1.2. y 3.1.3., de la parte expositiva
de la presente resolución, la recurrida se encuentra arreglada a ley.
Con relación a la absolución de los procesados Urpe y Oviedo, por el delito de peculado
doloso (por el caso descrito en el acápite 3.1.4. de la parte expositiva de esta resolución).
3.7. No se han realizado actos de investigación suficientes para desvanecer los argumentos de
defensa de los acusados; es así que la observación realizada en la pericia contable oficial
del folio mil ochocientos sesenta y tres, en el extremo pertinente a la “sobrevaluación” de

208 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Reseña de jurisprudencia

obras públicas, se señala que la aclaración más fehaciente al respecto deberán realizarla los
ingenieros civiles; sin embargo, de la revisión de autos se advierte que dicho examen no
fue practicado por tales profesionales; por ello, resulta indispensable que ingenieros civiles
practiquen una pericia oficial de ingeniería y valoración de obras, a fin de determinar si
hubo o no sobrevaluación en las obras del local municipal, el templo, la Plaza de Armas
y la loza deportiva de Huayana, si estas contaron con el respectivo expediente técnico y
demás hechos, que acrediten que en su ejecución se procedió o no conforme a ley.
Con relación a la condena del procesado Urpe, por el delito de colusión desleal
3.8. De igual modo, no se han realizado los actos de investigación suficientes, para deter-
minar si hubo o no responsabilidad en el obrar del acusado recurrente, quien alega que
presentó la documentación sustentatoria de la conformación del comité del vaso de leche
y que se realizaron hasta cuatro cotizaciones; por lo que es necesario, como lo propone el
Ministerio Público, se realicen diligencias a fin de dilucidar los hechos imputados, por lo
que deben recibirse las declaraciones testimoniales de los representantes de las empresas
que ganaron la buena pro e indiquen si ellos emitieron las cotizaciones que obran en
autos; se reciban las declaraciones de las personas que hayan conformado el comité de
adquisiciones en el periodo comprendido entre 1999 al 2002; se reciba la declaración de
quien fue la presidenta del Programa de Vaso de Leche de Huayana, durante el mismo
periodo edil; se oficie al Órgano de Control Interno de la Municipalidad de Huayana
para que informe si realizaron alguna auditoría anual entre los años 1999 al 2002; igual-
mente, se oficie a la Contraloría General de la República, para que precisen si realizaron
alguna auditoría o fiscalización anual entre los años 1999 al 2002; y los demás actos de
investigación que resulten necesarios en el nuevo juicio oral, en consideración al tiempo
que dice ocurrieron los hechos y que es factible realizar esas indagaciones en el plenario,
para el mejor esclarecimiento y, por tanto, se emita nuevo pronunciamiento con mejor
estudio de lo probado con arreglo a ley.
DECISIÓN
Por ello, de conformidad con lo opinado por la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal,
impartiendo justicia a nombre del pueblo, los integrantes de la Sala Penal Transitoria de
la Corte Suprema de Justicia, ACORDAMOS:
I. Declarar NO HABER NULIDAD en la sentencia de veintidós de octubre de dos mil
doce (folio mil novecientos cuarenta y cinco), emitida por la Sala Mixta Descentralizada e
Itinerante de Andahuaylas y Chincheros de la Corte Superior de Justicia de Apurímac, en
el extremo que absolvió a don CAMILO LELIS URPE PACASI y don CRESCENCIO
VÍCTOR OVIEDO CCOYCCA del delito contra la administración pública-delitos co-
metidos por funcionarios públicos, en la modalidad de peculado doloso (por los hechos
descritos en los acápites 3.1.1., 3.1.2. y 3.1.3. de la presente resolución), en perjuicio de
la Municipalidad Distrital de Huayana.
II. Declarar NULA la citada sentencia, en el extremo que absolvió a don CAMILO LELIS
URPE PACASI y don CRESCENCIO VÍCTOR OVIEDO CCOYCCA del delito contra
la administración pública-delitos cometidos por funcionarios públicos, en la modalidad
de peculado doloso (por el caso descrito en el acápite 3.1.4. de la presente resolución);
y en el extremo que condenó a don CAMILO LELIS URPE PACASI como autor del

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Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

delito contra la administración pública-delitos cometidos por funcionarios públicos,


en la modalidad de colusión desleal; todos en perjuicio de la Municipalidad Distrital
de Huayana; y se le impuso cuatro años de pena privativa de libertad suspendida en su
ejecución por el periodo de tres años, con lo demás que contiene.
III. MANDAR se lleve a cabo un nuevo juicio oral, en estos extremos, por otro Colegiado
Superior, debiendo realizar las diligencias pedidas por el señor Fiscal Supremo, señaladas
en los acápites 3.7. y 3.8., de la presente resolución, y las demás que estime conveniente,
para el mejor esclarecimiento de los hechos. Hágase saber y revuélvase.
S. S.
SAN MARTIN CASTRO / PRADO SALDARRIAGA / RODRÍGUEZ TINEO / SA-
LAS ARENAS / PRÍNCIPE TRUJILLO

LA SECRETARÍA DE LA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE


JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, CERTIFICA QUE EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR
JUEZ SUPREMO SALAS ARENAS, ES COMO SIGUE

Lima, ocho de enero de dos mil catorce

VISTOS: los recursos de nulidad formulados por don CAMILO LELIS URPE PACASI
(folio mil novecientos sesenta y seis) y la Fiscalía Superior Mixta Descentralizada de An-
dahuaylas y Chincheros (folio mil novecientos setenta y dos).
CONSIDERANDO
PRIMERO: SUSTENTO NORMATIVO
1.1. El inciso sexto, del artículo ciento treinta y nueve, de la Constitución Política del Perú,
preceptúa como garantía del debido proceso la pluralidad de instancias en cualquier
proceso judicial o administrativo.
1.2. El inciso cinco, del artículo trescientos, del Código de Procedimientos Penales, señala
que: “Las partes deberán fundamentar, en un plazo de diez días, el recurso de nulidad.
En caso de incumplimiento se declarará improcedente el recurso”.
1.3. El precedente vinculante, recaído en la sentencia emitida con motivo del recurso de
nulidad número trescientos dos-dos mil doce, de catorce de febrero de dos mil trece,
establece los parámetros para la presentación y fundamentación de dicho recurso.
1.4. La sentencia del Tribunal Constitucional1, recaída en el expediente número diez mil
doscientos veintisiete-dos mil seis-PHC/TC, de dieciséis de enero de dos mil siete, es-
tablece que: “Si bien los ahora demandantes solicitaron, en su oportunidad, el plazo de

1 Es el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad. Es autónomo e inde-


pendiente, porque en el ejercicio de sus atribuciones no depende de ningún órgano constitucional;
institución a la que se le ha confiado la defensa del principio de supremacía constitucional; es decir,
que como supremo intérprete de la Constitución, cuida que las leyes o actos de los órganos del Estado
no socaven lo dispuesto por ella. Interviene para restablecer el respeto a la Constitución en general y
de los derechos constitucionales en particular.

210 Instituto Pacífico Volumen 11 • Mayo 2015


Reseña de jurisprudencia

diez días para la fundamentación de su recurso de nulidad, este será computado a partir
de la fecha de notificación de la resolución que les concede dicho recurso impugnatorio,
dicha solicitud es contraria al artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales,
puesto que, conforme con la redacción vigente, al momento de interponerse el recurso de
nulidad, al que se hizo referencia, establecía que: “El Ministerio Público, el sentenciado
y la parte civil deberán fundamentar, en un plazo de diez días, el recurso de nulidad;
en cuyo defecto se declarará inadmisible dicho recurso”; en consecuencia, no se puede
pretender que los escritos presentados tengan algún efecto habilitante para el cómputo
del plazo legalmente establecido”.
SEGUNDO: ANÁLISIS DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO POR CUES-
TIONES TEMPORALES
2.1. Antes de efectuar algún pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es necesario analizar
si los recursos de nulidad interpuestos y fundamentados por el sentenciado recurrente
(folio mil novecientos ochenta y ocho) y el señor Fiscal Superior (folio mil novecientos
setenta y nueve) cumplen con los requisitos de procedencia, contemplados en la Ley.
2.2. Aunque los justiciables tienen la probabilidad de impugnar (numeral uno, punto uno,
del sustento normativo descrito en la presente Ejecutoria); sin embargo, existe un plazo
perentorio para que aquel derecho pueda ser ejercido (lapso de caducidad); en ese sentido,
corresponde a este Supremo Tribunal advertir si el recurso de nulidad fue interpuesto
oportunamente.
2.3. En la audiencia de lectura de la sentencia cuestionada (el veintidós de octubre de dos
mil doce) –folio mil novecientos sesenta y dos–, el sentenciado Camilo Lelis Urpe Pacasi
y el señor Fiscal se reservaron el derecho a interponer recurso de nulidad, formalizándolo
ambos al día siguiente (folios mil novecientos sesenta y nueve y mil novecientos setenta
y dos, respectivamente); y luego, mediante resoluciones de ocho de noviembre de dos
mil doce, se tuvo por interpuestos los recursos y se les otorgó el plazo de diez días para
sustentarlo; no obstante, procedieron a fundamentar, el señor Fiscal el dieciséis de no-
viembre de dos mil doce (folio mil novecientos setenta y nueve), y el sentenciado Urpe
Pacasi, el diecinueve de diciembre de dos mil doce (folio mil novecientos ochenta y ocho),
conforme consta en los sellos de recibo, de lo que se colige que los actos impugnatorios
fueron ejercidos de manera extemporánea por los recurrentes.
2.4. El procesado Urpe y el señor Fiscal debieron fundamentar sus pretensiones dentro de
los diez días de interpuestos formalmente los recursos, y no esperar que su anuncio de
impugnación tenga efecto habilitante para el cómputo del plazo legalmente establecido;
por lo que no se puede considerar que la Sala Penal Superior tiene el deber de notificar a las
partes el requerimiento de la fundamentación del recurso de nulidad, dado que no existe
norma que fije aquella obligación; por tanto, en el sentido estricto, no puede pensarse el
surgimiento de un deber ahí donde no ha sido fijado por una norma2.
2.5. Sostener que el órgano jurisdiccional tiene la obligación de requerir al justiciable la
fundamentación del medio impugnatorio, implicaría sustentar que el recurrente tiene el
deber de cimentar el recurso; pero esto no se trata de un deber jurídico, sino de una carga
procesal en el sentido estricto, pues no genera obligación al recurrente de sostener el recurso

2 Que aquel acto jurídico tiene un presupuesto claro, dado que solo es posible emitir un pronunciamiento
ahí donde existe un deber que no haya sido cumplido por el requerido (la existencia de un deber jurídico).

Volumen 11 • Mayo 2015 Actualidad Penal 211


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

nulidad, sino una potestad suya de hacerlo, que surge desde el momento en que se produce
la interposición del medio impugnatorio; por ello, no existe ningún deber del Tribunal de
requerir al recurrente la fundamentación ni esperar de modo extraordinario que lo haga.
2.6. Esta línea interpretativa la realiza el Tribunal Constitucional en las sentencias referidas
en el numeral uno punto tres, del sustento normativo de la presente Ejecutoria, lo que
importa la existencia de una práctica decisoria del Tribunal Constitucional, en buena
cuenta la doctrina que surge de la forma de resolver en casos similares.
2.7. La Ejecutoria Suprema número dos mil cuatro-dos mil cinco, del veinticinco de mayo
de dos mil cinco, con fundamento contrario a lo señalado en una opción “pro recurso”3,
en pos de la tutela judicial efectiva que el Tribunal Constitucional ha desestimado; por
ello, el ponente se apartó de la referida, con otros integrantes de las salas penales de la
Corte Suprema, debido a la línea interpretativa del Tribunal Constitucional, máximo
intérprete de la Constitución Política del Estado, cuyos fundamentos razonables son de
público conocimiento desde la publicación de aquellos pronunciamientos.
DECISIÓN
Por ello, impartiendo justicia a nombre del pueblo, MI VOTO es porque se declaren
NULOS los concesorios de ocho de noviembre de dos mil doce (folios mil novecientos
setenta y uno y mil novecientos setenta y tres); e IMPROCEDENTES por extemporá-
neos los recursos de nulidad interpuestos por el procesado Camilo Lelis Urpe Pacasi y el
representante del Ministerio Público, contra la sentencia de veintidós de octubre de dos
mil doce (folio mil novecientos cuarenta y cinco), emitida por la Sala Mixta Descen-
tralizada e Itinerante de Andahuaylas y Chincheros, de la Corte Superior de Justicia de
Apurímac, en el extremo que absolvió a don Camilo Lelis Urpe Pacasi y Don Crescendo
Víctor Oviedo Ccoycca del delito contra la administración pública-delitos cometidos por
funcionarios públicos en la modalidad de peculado doloso; y en el extremo que condenó
a don Camilo Lelis Urpe Pacasi como autor del delito contra la administración pública-
delitos cometidos por funcionarios públicos en la modalidad de colusión desleal; todos
en perjuicio de la Municipalidad Distrital de Huayana; y le impuso cuatro años de pena
privativa de libertad suspendida en su ejecución por el tiempo de tres años, con lo demás
que contiene; y se devuelva.
S. S.
SALAS ARENAS

3 En primer lugar, considera que la norma no expresa taxativamente que el cómputo del plazo comience
desde el día siguiente de la interposición del recurso de nulidad. En segundo lugar, considera que se debe
adoptar el criterio jurisprudencial más favorable a la viabilidad, ejercicio y eficacia de la admisibilidad
de la impugnación, conforme se desprendería del derecho a la tutela jurisdiccional que se deriva del
numeral tercero del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado.

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