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LOS MEDIOS PROBATORIOS

PROCESOS
CONSTITUCIONALES
EN LOS

Berly Javier LPEZ FLORES

G A C E TA

constitucional

los MEDIOS PROBATORIOS EN LOS


PROCESOS CONSTITUCIONALES

Primera Edicin
OCTUBRE 2012
2,755 ejemplares

Berly Javier Lpez Flores


Gaceta Jurdica S.A.
Prohibida su reproduccin
Total o parcial
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D.Leg. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2012-12321
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Los principios bsicos del derecho a la prueba y de libre valoracin de la


prueba devienen cada vez ms importantes en todos los sistemas procesales
modernos: estos principios implican que las normas jurdicas que restringen
el uso de medios de prueba deben ser reducidas al mnimo.
Michele Taruffo
El arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas.
Jeremy Bentham
El juez est en medio de un minsculo crculo de luces, fuera del cual
todo es tinieblas: detrs de l el enigma del pasado, y delante, el enigma del
futuro. Ese minsculo crculo es la prueba.
Franceso Carnelutti

Prlogo
El Estado Constitucional de Derecho se construye con base en un
Derecho que se formula tambin y a veces decisivamente desde los
valores. Uno de ellos, acaso el ms trascendente, es la justicia. La justicia,
como valor y como virtud, es siempre un acto secundario porque presupone
la existencia de lo justo, es decir, del Derecho, definido este como la cosa
debida por estar atribuida. La determinacin de lo debido necesariamente
hace alusin a una medida que representa dentro de un mbito fctico especfico, la concrecin de la deuda. Determinado lo justo, y substancialmente
vinculado a ello, surge la necesidad de establecer al titular de la cosa debida
y al obligado de entregarla. La justicia, entonces, exige la previa dilucidacin
de estos tres elementos: la deuda, el deudor y el acreedor.
Esta lgica justificativa es predicable de todo derecho subjetivo, y decididamente de los derechos fundamentales. Todo derecho fundamental tiene
una medida que define su alcance siempre dentro de unas concretas circunstancias. Una medida tal puede tener o un nivel constitucional o uno infraconstitucional; estos niveles definen su contenido constitucional (contenido
esencial) e infraconstitucional (contenido no esencial), respectivamente. La
medida significar una acreencia para el titular del derecho fundamental y
una obligacin para el obligado del derecho fundamental. Cuando se trata del
contenido constitucional de un derecho fundamental, que es lo que interesa
referir ahora, la justicia insisto, como valor y como virtud, exige la determinacin del contenido constitucionalmente protegido (o contenido esencial)
del derecho fundamental. Esta determinacin, a su vez, permitir precisar las
posiciones jurdicas iusfundamentales del acreedor y del deudor de la cosa
debida. La justicia exige irremediablemente la definicin de esta triada iusfundamental.
El medio jurdico por excelencia para la determinacin de estos elementos
es el proceso, particularmente los llamados procesos constitucionales de la
libertad: hbeas corpus, amparo y hbeas data. En este contexto, los referidos procesos constitucionales tienen por finalidad decidir y resolver con
justicia una cuestin iusfundamental a travs de la determinacin del alcance
del contenido esencial de un derecho fundamental, as como la determinacin

PRLOGO

del acreedor y deudor de tal contenido esencial, determinado como la cosa


debida. De la correccin en la determinacin de cada uno de estos tres elementos depender la justicia de la decisin iusfundamental que se adopte en
el proceso constitucional respectivo. Entre una y otra existe una necesaria relacin de dependencia.
Esta correccin iusfundamental deber ser consecuencia necesaria
del logro de otras dos correcciones: la correccin en la interpretacin del
Derecho Constitucional vigente; y la correccin en la probanza de los hechos
que conforman el marco fctico de la cosa debida. Y es que en la definicin
de cada uno de los tres elementos mencionados anteriormente (deuda,
deudor y acreedor iusfundamental), participa en medidas distintas, factores
estrictamente normativos (el conocimiento y la interpretacin del Derecho),
as como factores estrictamente fcticos. De aqu nace la reclamacin jurdica
y tica, de que tanto el juez que decide como las partes que concurren en
un proceso procuren la mxima correccin posible en la determinacin normativa y fctica de los mencionados tres elementos, debido a que sobre ellos
se construir la decisin iusfundamental final.
En sus lneas generales, este razonamiento es vlido para resolver cuestiones constitucionales no relacionadas no al menos directamente a la proteccin de los derechos fundamentales, y que puedan ventilarse a travs de
los llamados procesos constitucionales orgnicos: proceso de inconstitucionalidad, proceso competencial y el proceso popular. De igual manera, podr
extenderse para resolver las cuestiones infraconstitucionales que se discutan
en el seno de un proceso de cumplimiento. En las lneas singulares habr que
admitir razonables matizaciones, como por ejemplo, la posibilidad de proteger
tambin bienes jurdicos constitucionales (respecto de los cuales puede predicarse la existencia de un contenido constitucionalmente protegido) e instituciones jurdico-constitucionales no relacionadas directamente con derechos
fundamentales, as como la posibilidad de que puedan plantearse pretensiones constitucionales de puro Derecho.
Tanto en unos como en otros procesos, si bien se mira, resulta decisiva
la correccin en la probanza de los hechos cuando estos puedan concurrir;
tal correccin llevar inexorablemente a la verdad fctica, requisito imprescindible para construir jurdicamente una decisin justa. Desde un plano estrictamente jurdico, no es posible la determinacin de la cosa debida y la consecuente justicia, sin verdad. Si el juez constitucional arriba a una decisin
justa con base en la falsedad fctica, su decisin o es puro azar o es arbitrariedad, lo que indefectiblemente la colocara en uno y otro caso, fuera
de los confines del Derecho que se construye, necesariamente, sobre la fortaleza de las razones.
En nuestro medio doctrinario, muchos trabajos se han destinado a satisfacer las exigencias provenientes del mbito de interpretacin del Derecho

LUIS CASTILLO CRDOVA

Constitucional vigente. Escasos, por el contrario, han sido las monografas


destinadas al anlisis de la actividad probatoria en un proceso constitucional.
En la urgencia de solventar esta indeseable insuficiencia, se localiza, precisamente, la obra a la que pertenece este prlogo. Se trata de un trabajo jurdico relevante para nuestro mbito procesal constitucional, relevancia que
se asienta, por lo menos, en las tres siguientes razones: Primera, porque
apunta directamente a lo esencial de la problemtica probatoria sobre los
procesos constitucionales en el ordenamiento jurdico peruano, tanto desde
la teora jurdica como desde la prctica jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Segunda, porque la sistemtica empleada permite comprender perfectamente todos los anlisis y cada una de las afirmaciones alguna de ellas
con carcter de propuestas que se formulan en este trabajo, lo que promover grandemente su utilidad, no solo para el acadmico, sino tambin y
especialmente para quienes han de intervenir directamente en la determinacin de la deuda iusfundamental, as como en la determinacin de las posiciones jurdicas de deudor y acreedor iusfundamentales. Y tercera, porque
precisamente al tratarse de una obra general, sin duda alguna llegar a significar el punto de partida a otros trabajos de investigacin que se adentren
con especial profundidad en el estudio y anlisis crtico de algn o algunos
de los elementos que singularizan la problemtica de la actividad y valoracin
probatoria en los procesos constitucionales.
La relevancia de la obra habra bastado para aceptar felizmente el amabilsimo encargo de poner estas lneas de un prlogo que pretende anunciar
la publicacin de una lograda contribucin a nuestra ciencia procesal constitucional. Sin embargo, ha habido un motivo adicional, acaso el ms decisivo
para m: el afecto que profeso a su autor. Berly Lpez Flores es un joven
y entusiasta estudioso del Derecho Constitucional material y procesal, que
obtuvo su licenciatura en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.
Y aunque no tuve demasiada ocasin de conocerle durante sus aos de estudiante en Piura, s la he tenido una vez que regres a trabajar a la mencionada casa de estudios, y me volv a encontrar con l para comprobar no
solo su excelencia profesional, singularizada por su inteligencia y responsabilidad, sino tambin su gran virtuosidad humana.
Quien tenga en sus manos este libro debe tener la seguridad que encontrar en sus pginas notables grados de utilidad terica y prctica, as
como sugerentes llamadas a la reflexin; todo ello desde la trascendencia
de una temtica jurdica muy bien trabajada, y desde la lucidez de una bien
formada mentalidad jurdica del autor. Tengo el convencimiento de que a esta
primera monografa individual le seguir muchas otras e importantes publicaciones, todas ellas enriquecedoras de nuestra cultura constitucional, para beneficio de una justicia efectivamente real y oportuna para todos.
Dr. Luis Castillo Crdova

Introduccin
La temtica de los medios probatorios en los procesos constitucionales
en la actualidad carece a nivel doctrinario, jurisprudencial y legislativo de
un tratamiento especializado, unitario y detallado; ello obedece, en buena
cuenta, a la errada concepcin judicial segn la cual los procesos constitucionales son, sobre todo, procesos de Derecho o de iure, en los que la discusin principal se centra en determinar la interpretacin y alcances de los
derechos constitucionales, siendo la probanza de los hechos expuestos una
cuestin meramente accesoria o secundaria.
Poco o nada se ha estudiado sobre los medios probatorios en los
procesos constitucionales, y ello se debe tambin a una antojadiza aplicacin,
a los procesos constitucionales, de los principios y teoras elaboradas para
el Derecho Procesal Civil, cuya aplicacin supletoria viene ordenada por el
legislador. As las cosas, se convierte en intil derrochar esfuerzos por crear
una nueva doctrina probatoria en materia procesal constitucional, si esta ya
ha sido creada para el Derecho Procesal Civil, al que habra que acudir supletoriamente para solucionar los grandes problemas probatorios que se presentan en los procesos constitucionales.
A pesar de estas erradas concepciones, lo cierto e indudable es que
llegar a la verdad sobre la vulneracin de un derecho constitucional es til
y ello se constituye en una meta del proceso constitucional, cuyo objetivo
principal es resolver la controversia entre las partes, restituyendo la vigencia
y ejercicio de un derecho constitucional. La verdad se constituye, entonces,
en una condicin necesaria para una decisin apropiada, legtima y justa.
Todo proceso judicial, sea constitucional u ordinario, necesita entrar en
contacto con la realidad del caso concreto que en l se presente, y solo es
posible conocer esta mediante la reconstruccin de los hechos y actos sucedidos en el pasado, lo que se obtiene a travs de las pruebas ofrecidas por
la partes o las decretadas de oficio por el juzgador al momento de sentenciar.
As, los medios probatorios en los procesos constitucionales de la libertad u orgnicos tienen por finalidad acreditar la vulneracin a los

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LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

derechos constitucionales de las personas o las infracciones a las disposiciones (normas) establecidas en la Constitucin.
Surge, pues, la necesidad de crear o desarrollar una teora especial de
los medios probatorios en los procesos constitucionales que comprenda al
conjunto de reglas que regulen el ofrecimiento, admisin, produccin, actuacin y valoracin de medios probatorios que pueden ser empleados en los
procesos constitucionales con el fin de llevar al juez constitucional a la conviccin sobre los hechos alegados en la demanda.
Se postula, entonces, que los medios probatorios no son de quien los
ofrece o produce, sino que su inters e importancia radica en coadyuvar a
una predecible solucin justa del proceso constitucional.
Y es que no todo lo que resuelve el juez constitucional es un asunto de
puro Derecho, ni tampoco todo lo que resuelve es un asunto terico o dogmtico. Usualmente, las alegaciones de las partes, muy aparte de las invocaciones de Derecho, vienen acompaadas de un relato de hechos, circunstancias, eventos, sucesos, que necesitan ser acreditados o probados, pues
de ello y de otros factores depender que se verifique la vulneracin a los derechos constitucionales o la infraccin a la jerarqua normativa de la Constitucin.
El juez constitucional o el Tribunal Constitucional (jueces de la vulneracin de derechos constitucionales) no pueden, pues, impartir justicia sobre
ficciones o sobre la base de simples aseveraciones o conjeturas de las partes
en conflicto. Para hacer justicia, el juez debe aproximarse lo ms posible a
los hechos sucedidos, y para ello necesita el apoyo de los medios probatorios
que den cuenta de la verdad de los hechos alegados.
A la par de establecerse un nuevo y especialsimo Derecho Procesal
Constitucional, resulta un imperativo establecer tambin un nuevo rgimen
probatorio en los procesos constitucionales que atienda a su especial regulacin procesal, a sus particularsimos presupuestos procesales y, sobre
todo, a su especial finalidad que es la de garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
El establecimiento de este rgimen probatorio tendr incidencia directa
en el respeto al derecho constitucional a la debida motivacin de las resoluciones judiciales (autos y sentencias), pues el juez constitucional, basado
en razones probatorias, dar cuenta del por qu ha declarado improcedente,
fundada o infundada una demanda constitucional. Del mismo modo, incidir
en los principios de bilateralidad y contradiccin, inherente a los procesos judiciales, los cuales se aminoran o reducen atendiendo a la urgencia en la proteccin de los derechos constitucionales.
Como es bien sabido, el Derecho Procesal Constitucional concretiza
y operativiza el disfrute y ejercicio de los derechos constitucionales de las

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

personas recogidos en la Constitucin, y coadyuva a respetar las competencias asignadas en la Constitucin a los rganos u entidades sealadas
en ella. Precisamente es, atendiendo a esta especial particularidad, que el
Derecho Procesal Constitucional vlidamente puede y debe desvincularse
de las normas del Derecho Procesal Civil (de aplicacin supletoria); ello
siempre que la aplicacin de esta ltima perturbe, impida, retarde o dilate la
proteccin de un derecho constitucional, debindose por la va interpretativa
o integrativa postular la creacin de una norma procesal ms tuitiva acorde a
los estndares proclamados en la Constitucin.
Esto ltimo, lleva a afirmar que, as como se desvinculan las reglas o
normas de uno u otro ordenamiento procesal, atendiendo a los fines de los
procesos constitucionales se debe desvincular tambin los medios probatorios atinentes a uno u otro ordenamiento procesal, pues estos sirven a un
determinado proceso dependiendo de la finalidad inherente que tenga el
proceso judicial. Por ello, no todos los medios probatorios recogidos en el
cuerpo procesal civil, pueden ser extrapolados y utilizados mecnicamente en
un proceso constitucional, pues ambos procesos tienen finalidades propias y
objetos de regulacin dismiles.
Atendiendo a esta especial regulacin procesal constitucional, el
presente trabajo pretende constituir un estudio integral, completo y sistematizado sobre los medios probatorios que pueden ser ofrecidos, admitidos y
valorados en los procesos constitucionales orgnicos y en los de la libertad,
recogidos en la Constitucin y en el Cdigo Procesal Constitucional.

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CAPTULO 1
Teora general de la prueba aplicable
a los procesos (judiciales, arbitrales)
y procedimientos (administrativos o
corporativos)
1. Nocin de prueba
Se ha dicho que la prueba es la manifestacin de la realidad de un hecho
y la argumentacin de la verdad de una tesis1.
Esta tiene por finalidad producir certeza en el juez sobre la existencia o
inexistencia de los hechos afirmados, por lo que a quien afirma esos hechos
le corresponde asumir la demostracin de los presupuestos de hecho contenidos en la norma sustancial para fundamentar su pretensin como carga
probatoria2.
En buena cuenta, la actividad probatoria debe recaer inexcusablemente
sobre los hechos alegados en los escritos constitutivos del proceso, o bien
sobre los aludidos y admitidos oportunamente como hechos nuevos para no
transgredir el principio de congruencia3.

2. Medios de prueba
Por el contrario, fuentes de prueba son los elementos que existen en la
realidad, con independencia del proceso, datos que demostraran cierta circunstancia o evento, como por ejemplo: la declaracin del testigo y la opinin
del perito.
En este sentido, los medios de prueba estn constituidos por los instrumentos o actividades que buscan trasladar las fuentes de prueba a un determinado proceso judicial, como por ejemplo: el testigo y el perito.
As las cosas, se denominan medios de prueba a los distintos objetos
o instrumentos permitidos por la ley, los que al ser admitidos en el proceso,

1
2

VARELA, Casimiro A. Valoracin de la prueba. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 105.


LEDESMA NARVEZ, Marianella. La actividad probatoria en el desalojo. En: La prueba en el
proceso civil. Gua prctica 1, Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 65-66.
3 dem.

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LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

sirven para justificar determinada pretensin. Constituyen, pues, el nexo que


relaciona el hecho a probar (objeto de prueba) con el sujeto cognoscente (el
juez)4.
Segn lo expuesto, los medios de prueba se conectan con los hechos
en litigio a travs de una relacin instrumental: medio de prueba es cualquier
elemento que pueda ser usado para establecer la verdad acerca de los
hechos de la causa5.
Constituyen, en ltimo trmino, datos cognitivos e informacin a partir de
los cuales se puede derivar la verdad de los hechos en litigio, si se sacan las
inferencias apropiadas a partir de ellos y si tales inferencias conducen a la
verdad de los hechos motivo de la disputa6.

3. Finalidad de la prueba
De otro lado, constituye finalidad de la prueba producir certeza en el juez
respecto de los puntos controvertidos, y sirven para que, previa valoracin de
las pruebas, se fundamente y motive la decisin judicial7.
En tal sentido, la prueba sirve para formar en el nimo del juez, al ser
evaluada, una cierta conviccin de cmo sucedieron los hechos que, por otra
parte, no es absoluta sino relativa. Pero, adems de ello, se requiere por
parte del juez la subsuncin legal de la materia fctica examinada y, para lograrlo, se hace necesario valorar tambin las alegaciones de las partes8.
Teniendo en cuenta que el objeto de la prueba son los hechos de cuya
existencia o inexistencia ha de convencerse el juez, dicha actividad resulta
complementaria de otra: la de comprobacin de las alegaciones de las partes
procesales. Y es que de los diferentes tipos de alegaciones, la actividad
probatoria solo tiene por objeto los hechos, no las normas jurdicas, dado que
se presume que el juez conoce el derecho. Por lo tanto, salvo el caso de que
se trate de acreditar costumbres, la prueba nicamente puede versar sobre
los hechos de los que dependa la decisin estimatoria o desestimatoria de la
demanda, siempre y cuando, qu duda cabe, estos sean dudosos o controvertidos.
Segn lo expuesto, el objeto de la prueba se halla, entonces, restringido
a la comprobacin de los hechos afirmados por los litigantes en la debida
4 RODRGUEZ E., Luis Miguel. La prueba en el proceso civil. Marsol, Trujillo, 1995, p. 99.
5 TARUFFO, Michele. La prueba. Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 15.
6 Ibdem, p. 34.
7 GUERRA CERRN, J. Mara Elena. La prueba en los procesos de indemnizacin por
responsabilidad mdica. En: La prueba en el proceso civil. Gua prctica 1, Dilogo con la
Jurisprudencia, Lima, 2010, p. 148.
8 VARELA, Casimiro A. Ob. cit., p. 105.

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

oportunidad procesal, toda vez que los hechos no alegados no pueden ser
materia de acreditacin y, por ende, se encuentra tambin vedada para el
juzgador la investigacin de su existencia9.

4. Actuacin de la prueba
El artculo 425, inciso 5 del Cdigo Procesal Civil exige acompaar todos
los medios probatorios destinados a sustentar su petitorio, indicando con precisin los datos y lo dems que sea necesario para su actuacin. Se trata, en
efecto, que el juez tome contacto o se familiarice con los medios probatorios
ofrecidos y admitidos en el proceso judicial.
Luego de la actuacin probatoria, los medios probatorios dejan ser tales,
y se conviertan ya en pruebas al interior del proceso judicial, los cuales sern
valorados por el juzgador.

5. Valoracin de la prueba
Una vez actuados los medios probatorios, se recogen las pruebas y
estas son las que sern objeto de valoracin por parte del juez, conforme lo
establece el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciacin
razonada. Sin embargo, en la resolucin solo sern expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustenten su decisin.
Precisamente, la importancia que tiene el realizar una correcta evaluacin de la prueba radica en que sin ella resultara casi imposible acceder
a la verdad dentro del proceso, es decir, sin un correcto examen crtico de los
antecedentes aportados en l10.
En el momento de la valoracin de prueba, no se busca saber o conocer
qu es en s misma la prueba, sobre qu debe recaer, ni por quin o cmo
debe ser producida. La valoracin, por el contrario, busca sealar, con la
mayor exactitud posible, cmo gravitan y qu influencia ejercen los diversos
medios de prueba, sobre la decisin que el juez debe expedir11.
La valoracin consiste en determinar el valor probatorio de cada medio
de prueba en relacin con un hecho especfico, tiene por objeto establecer
cundo y en qu grado puede ser considerado verdadero, sobre la base de
las pruebas relevantes, el enunciado que afirma la ocurrencia de ese hecho12.

9 LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ob. cit., p. 66.


10 VARELA, Casimiro A. Ob. cit., p. 140.
11 Ibdem, p. 145.
12 TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 139.

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LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

En este sistema de valoracin de la prueba se faculta al juez a valorar la


prueba mediante su apreciacin razonada. No existen reglas de valoracin
a priori de los medios probatorios. El juez siempre les da valor a posteriori,
para la fijacin del derecho controvertido entre las partes. La tarea del juez es
pues evaluativa, con sujecin a su leal saber y entender13.

6. Clases de pruebas
6.1. Prueba de confesin
Es el testimonio que una de las partes hace contra s misma, es decir, el
reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurdicas a su cargo; por lo tanto, para que
la declaracin de parte sea considerada como prueba debe ser formulada
por quien es parte en el proceso, sobre hechos de su conocimiento personal,
desfavorables al declarante y favorables a la otra parte14.
Se constituye pues, en una declaracin prestada en juicio por cualquiera
de las partes, a requerimiento de la contraria, en la cual se contesta a un interrogatorio formulado por escrito15.
Segn lo expuesto, es una prueba efectuada en contra de quien la presta
y a favor de quien la pide, que busca confirmar la existencia de un hecho y
que, por lo tanto, reviste eminente carcter histrico16.

6.2. Prueba testimonial


Es un acto procesal por el cual una persona informa a un juez sobre lo
que sabe de ciertos hechos, est dirigido siempre al juez y forma parte del
proceso o de diligencias procesales previas, sin que sea un inconveniente el
hecho que provenga de personas que no son partes en el juicio donde deben
producir efectos probatorios17.
En ltimo trmino, constituye una declaracin de ciencia o de conocimiento referida a hechos o circunstancias que no persigue determinados
efectos jurdicos. Esta declaracin puede corresponderse o no con la verdad

13 RODRGUEZ E., Luis Miguel. Ob. cit., p. 171.


14 LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ob. cit., p. 87.
15 VARELA, Casimiro A. Ob. cit., p. 227.
16 dem.
17 Ibdem, pp. 256-257.

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de los hechos y, en ese caso, se obtendr o no una determinada eficacia,


pero en ambos supuestos se estar ante la presencia de un testimonio18.

6.3. Prueba pericial


Existen hechos que no son de fcil apreciacin o verificacin al requerir
previamente de ciertos conocimientos especiales de naturaleza cientfica, tecnolgica, artstica u otra anloga que no posee el juez. Por ello, el juez tendr
que recurrir al auxilio de personas especializadas en dichos conocimientos,
llamados peritos. Esto quiere decir que la pericia no es procedente cuando se
trata de acreditar hechos simples, ni tampoco cuando se refiera a aspectos
de puro Derecho, pues el juez tiene el deber de conocer el Derecho19.
Al momento de ofrecer la pericia se deber indicar con claridad y precisin los puntos sobre los cuales versara el dictamen, la profesin u oficio de
quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer
con el resultado de la pericia20.
En este sentido, la pericia requiere de actuacin para su materializacin,
a diferencia de la prueba documental en donde la informacin comnmente
aparece ya reproducida o contenida en el documento21.
Se trata, en efecto, de un medio probatorio indirecto, histrico, ya que
los datos que proporciona son mediatos y representativos con relacin a los
hechos a probar22.
La pericia se compone de dos fases: la de escritura y la de oralidad.
La primera es para acoger el dictamen, y la segunda para el debate y explicacin. Sern motivados y acompaados de los anexos. Ser explicado
en la audiencia de prueba, tambin pueden ser observados en la misma audiencia23.

6.4. Prueba documental


El documento es el resultado de una actividad humana, aunque en este
caso ella crea una cosa mediante un acto que sirve de vehculo de representacin24.

18 Ibdem, p. 258.
19 LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ob. cit., p. 84.
20 dem.
21 Ibdem, p. 86.
22 VARELA, Casimiro A. Ob. cit., p. 294.
23 LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ob. cit., p. 87.
24 VARELA, Casimiro A. Ob. cit., p. 202.

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LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Pueden ser declarativos-representativos cuando contengan una declaracin de quien lo suscribe u otorga, o ser solamente representativos cuando
no tengan declaracin alguna, como en el caso de los planos, mapas o fotografas25.
Suelen referirse a una declaracin de ciencia o de voluntad. En el primer
caso, consigna una declaracin de conocimientos y en el segundo de voluntad, como puede ser la creacin de un negocio contractual. Igualmente el
documento puede ser constitutivo cuando se exige para que surja el derecho26.

6.5. Prueba de presunciones e indicios


El indicio y la presuncin suponen dos conceptos distintos que se complementan el uno al otro. Un hecho, una cosa o una conducta se convierten
en indicios cuando determinan la existencia de una relacin mediante la cual
es posible presumir la existencia de otro hecho. La presuncin resulta, as,
una operacin mental, por medio de la cual, estableciendo las debidas relaciones, se puede llegar al conocimiento de otro hecho27.
Los indicios son los actos u objetos que predisponen a creer algo por su
relacin lgica o visible. El acto o la circunstancia del hecho y cualquier objeto-cosa permiten al juez inferir la existencia o inexistencia del hecho controvertido o afirmado en la demanda. Por s mismo no constituye medio de
prueba, solo cuando el juez le da valor probatorio28.
Por el contrario, la presuncin es la aceptacin de la existencia de un
hecho, mediante preceptos que se aceptan como ciertos. Constituye el resultado de un raciocinio sobre la existencia de hechos o disposiciones establecidos, en torno al cual, si no media prueba en contra, el juez fija el derecho
de las partes29.

6.6. Prueba de informes tcnicos y cientficos


Es el medio de aportar al proceso datos concretos acerca de actos o
hecho resultantes de la documentacin, archivos o registros contables de
terceros o de las partes, siempre que tales datos no provengan necesariamente del conocimiento personal de aquellos30.

25 Ibdem, pp. 202-203.


26 dem.
27 VARELA, Casimiro A. Ob. cit., p. 170.
28 RODRGUEZ E., Luis Miguel. Ob. cit., p. 155.
29 Ibdem, p. 157.
30 VARELA, Casimiro A. Ob. cit., p. 221.

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

Constituye, pues, un medio de incorporar al proceso prueba documental


que se encuentra en poder de entidades pblicas31.
Se limita, en ltimo trmino, a transmitir al rgano judicial, tras la orden
respectiva, el conocimiento que surge de las constancias obrantes en su
poder32.

6.7. Prueba informtica


Es aquella prueba que resulta del tratamiento automtico de la
informacin por medio de elaboradores electrnicos basados en la regla de
la ciberntica33.

6.8. Prueba de inspeccin judicial


Consiste en una prueba directa en la cual los hechos, cosas, huellas,
rastros o personas bajo examen, caen bajo la percepcin de los sentidos del
juez, tribunal o funcionario que realice la diligencia con la finalidad de formar
conviccin sobre ellos. La particularidad de este medio de prueba es que
recae sobre el mismo hecho a probar, de ah que goza de una considerable
eficacia y de confianza, a los efectos de adquirir certeza sobre los hechos
controvertidos y que debe constituir la base de la decisin a adoptar para la
solucin del conflicto34.

31 dem.
32 Ibdem, p. 222.
33 Ibdem, p. 224.
34 VARELA, Casimiro A. Ob. cit., p. 313.

21

CAPTULO 2
Hacia una teora especial de la
prueba aplicable a los procesos
constitucionales
1. El juez constitucional y la finalidad de los procesos constitucionales
Como bien sabemos, cada proceso (judicial-constitucional) o procedimiento (administrativo-arbitral-corporativo) est especialmente diseado para
proteger determinados bienes jurdicos a travs de la tutela de derechos, facultades y prerrogativas que, a la larga, implican una pretensin por parte de
los actores para lograr el normal funcionamiento del sistema constitucional
y/o legal.
Tenemos as que el proceso civil est diseado exclusivamente para
tutelar derechos civiles, de naturaleza privada, individual y esencialmente patrimonial, por lo que es atendiendo a dichos fines de libre disposicin que las
normas procesales internas se estructuran de una manera muy singular y
particular.
Por su parte, el nuevo proceso penal ha pasado de ser escrito a uno
eminentemente oral, exigindose as un gran cambio de mentalidad. Se
recogen en l los principios de inmediacin, oralidad publicidad y de celeridad
procesal, con el fin de superar las vedadas maniobras obstruccionistas y dilatorias de las partes al interior del proceso, en aras de una pronta y eficaz
administracin de justicia1; sirvindose, a dicho efecto, de los principios de
presuncin de inocencia, de legalidad, de prohibicin de la analoga, de culpabilidad, etc.
Lo mismo sucede con el nuevo proceso laboral, el cual, basndose en
la oralidad, busca lograr la celeridad procesal a travs de la introduccin de
nuevas tecnologas, la uniformidad de la jurisprudencia y la proteccin de los
derechos laborales, sirvindose a dicho efecto de los principios protector, de

1 LPEZ FLORES, Berly. Constitucin y proceso. Presuntos vicios de inconstitucionalidad en


normas procesales que regulan procesos constitucionales y ordinarios. En: Gaceta Constitucional.
Tomo 52, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2012, p. 326.

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LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

irrenunciabilidad de derechos, de igualdad de oportunidades, del carcter asimtrico de la relacin laboral, etc.
As, el proceso constitucional no escapa a tener sus peculiaridades y caractersticas propias que lo distinguen de los otros ordenamientos jurdicos
procesales antes sealados.
En ese sentido, el Derecho Procesal Constitucional concretiza y operativiza el disfrute y ejercicio de los derechos constitucionales de las personas
recogidas en la Constitucin, y tambin coadyuva a que se respeten las competencias asignadas en la Constitucin a los rganos u entidades sealadas
en ella.
Es fcil advertir que, atendiendo a los fines de los procesos constitucionales (garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales), as como a la finalidad inherente a los procesos
constitucionales (reponer las cosas al estado anterior a la vulneracin o
amenaza de vulneracin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo), la proteccin de
los derechos constitucionales se sitan en el centro de atencin u objeto de
los procesos constitucionales.
Y es que los derechos constitucionales constituyen bienes jurdicos de
especial vala, sin cuya pertenencia o titularidad a la persona humana le sera
imposible alcanzar los fines naturales ntimamente trazados por ella y, por
ende, alcanzar la plenitud: la felicidad.
Los derechos constitucionales no constituyen, entonces, fines en s
mismos; por el contrario, constituyen medios naturales (preestatales) que le
son otorgados a la personas para fines de trascendencia interna y externa,
personal y en comunidad.
Es por ello que el legislador garante de los derechos constitucionales
de las personas ha concretizado la proteccin de dichos derechos a travs
de la regulacin de un proceso (Cdigo Procesal Constitucional), que ha sido
dotado de reglas especialsimas y particulares que los distinguen del resto de
los ordenamientos procesales ordinarios.
Dichas reglas, entre otras, son: la gratuidad en la actuacin del
demandante y del demandado, la adecuacin de la exigencia de las formalidades previstas en el Cdigo al logro de los fines de los procesos constitucionales, la tramitacin preferente, la actuacin inmediata de la sentencia impugnada, la destitucin del funcionario pblico renuente a acatar un mandato
judicial, la represin de actos homogneos, la prevalencia en la ejecucin de
sentencias, la ejecucin de sentencia en el plazo de dos da de notificada, etc.
Precisamente, atendiendo a este especial objeto de proteccin, es que el
Derecho Procesal Constitucional vlidamente puede y debe desvincularse de

24

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

las normas del Derecho Procesal Civil, Procesal Penal, Procesal Laboral (de
aplicaciones supletorias). Ello, siempre que la aplicacin de algunas de estas
ltimas perturbe, impida, retarde o dilate la proteccin de un derecho constitucional, debindose, por la va interpretativa o integrativa, postular la creacin
de una norma procesal mas tuitiva acorde a los estndares proclamados en
la Constitucin.
Naturaleza y fines de los procesos constitucionales
STC Exp. N00023-2005-PI/TC
2. Naturaleza y fines de los procesos constitucionales
8. Los derechos fundamentales y los procesos para su proteccin se han
instituido como institutos que no pueden entenderse de modo aislado,
pues tales derechos solo podran realizarse en la medida en que cuenten
con mecanismos rpidos, adecuados y eficaces para su proteccin.
As, a los derechos fundamentales, adems de su condicin de derechos
subjetivos del ms alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de
nuestro ordenamiento jurdico, les es consustancial el establecimiento de
mecanismos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin
garantas no son sino afirmaciones programticas, desprovistas de valor
normativo.
As, los derechos fundamentales y los procesos que los tutelan se constituyen en el presupuesto indispensable para un adecuado funcionamiento
del sistema democrtico y en el instrumento concretizador de los valores,
principios y derechos constitucionales.
9. De all que la Constitucin de 1993 ha establecido en el Ttulo V denominado
Garantas Constitucionales, un conjunto de disposiciones que regulan, entre
otras previsiones, los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo,
hbeas data y cumplimiento, constituyendo una tutela especializada a
cargo de jueces constitucionales distinta a aquella tutela comn a cargo
de jueces ordinarios. Asimismo, tal reconocimiento se deriva tambin de lo
dispuesto por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo
25.1), as como por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(artculo 2.3.a), al permitir la interposicin de un recurso efectivo contra las
violaciones de los derechos fundamentales.
10. La consagracin constitucional de estos procesos les otorga un especial
carcter, que los hace diferentes de los procesos ordinarios en cuatro aspectos: 1) Por sus fines, pues a diferencia de los procesos constitucionales,
los ordinarios no tienen por objeto hacer valer el principio de supremaca
constitucional ni siempre persiguen la proteccin de los derechos fundamentales; 2) Por el rol del juez, porque el control de la actuacin de las
partes por parte del juez es mayor en los proce sos constitucionales; 3) Por
los principios orientadores, pues si bien es cierto que estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable
que la exigencia del cumplimiento de principios como los de publicidad,
gratuidad, economa procesal, socializacin del proceso, impulso oficioso,

25

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

elasticidad y de favor processum o pro actione, es fundamental e ineludible


para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales; y 4) Por
su naturaleza, que es de carcter subjetivo-objetivo, pues no solo protegen
los derechos fundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor
de los individuos, sino tambin, en cuanto se trata de respetar los valores
materiales del ordenamiento jurdico, referidos en este caso a los fines y objetivos constitucionales de tutela de urgencia.
11. De ah que, en el estado actual de desarrollo del Derecho procesal constitucional, los procesos constitucionales persiguen no solo la tutela subjetiva de
los derechos fundamentales de las personas, sino tambin la comprenden
la tutela objetiva de la Constitucin. Pues la proteccin de los derechos fundamentales no solo es de inters para el titular de ese derecho, sino tambin
para el propio Estado y para la colectividad en general, pues su transgresin
supone una afectacin tambin al propio ordenamiento constitucional. Por
ello, bien puede decirse que, detrs de la constitucionalizacin de procesos
como el de hbeas corpus, amparo, hbeas data y de cumplimiento, nuestra
Constitucin ha reconocido la ntima correspondencia entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los derechos fundamentales y la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los procesos constitucionales. Siendo que
las dos vocaciones del proceso constitucional son interdependientes y se
hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos
intereses (subjetivo y objetivo) comporte la violacin del otro.
12. Por todo ello, la afirmacin del doble carcter de los procesos constitucionales resulta ser de especial relevancia para el anlisis constitucional a
realizar por este Colegiado, pues este caso amerita una valoracin de esta
dimensin objetiva orientada a preservar el orden constitucional como una
suma de bienes institucionales. En consecuencia, se hace necesaria la configuracin de un proceso constitucional en el que subyace una defensa del
orden pblico constitucional. Todo lo cual nos permite definir la jurisdiccin
constitucional no en el sentido de simple pacificadora de intereses de contenido y alcance subjetivos, sino del orden constitucional (normatividad) y
de la realidad social (normalidad) en conjunto; pues, con relacin a la Constitucin, la jurisdiccin constitucional no acta ni puede actuar como un
rgano neutro, sino, por el contrario, como su principal promotor.
3. El caso del proceso de amparo
13. El proceso de amparo se configura como un proceso autnomo que tiene
como finalidad esencial la proteccin de los derechos fundamentales frente a
violaciones actuales o a amenazas (ciertas e inminentes) de su transgresin.
De esta forma, convierte el alto significado de los derechos fundamentales
en algo efectivo de hecho, abriendo la puerta para una proteccin formal y
material de los mismos, permitiendo al Tribunal Constitucional cumplir con la
funcin de supremo intrprete de los derechos fundamentales.
14. En tanto proceso constitucional, comparte su doble naturaleza. Es decir, la
funcin de la Constitucin en la direccin de los derechos fundamentales individuales (subjetivos) solo es una faceta del recurso de amparo. Este tiene
una doble funcin, junto a la subjetiva, otra objetiva: asegurar el derecho
Constitucional objetivo y servir a su interpretacin y perfeccionamiento!.

26

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

En tanto proceso fundamentalmente subjetivo, es promovido por la violacin


de derechos fundamentales, alegacin compleja que no puede ir dirigida
nicamente a lograr que el Tribunal determine el contenido de un derecho tutelable por el amparo, sino que se vuelve indispensable la conexin de este
con un acto concreto de autoridad o particulares que haya producido una
afectacin sobre el mismo. Su dimensin objetiva, determina que para resolver se hace necesaria la interpretacin de los preceptos constitucionales
relacionados con el caso planteado, especficamente a travs de los principios constitucionales en los que se regula el derecho o categora jurdica
protegible que se alega vulnerada, la cual se convierte en criterio cierto para
orientar la interpretacin y aplicacin de los derechos fundamentales por
parte de los dems rganos estatales y, particularmente, de los rganos judiciales.
15. De all que debamos discutir las afirmaciones de los demandantes, de
reducir el proceso de amparo a su identificacin nica y exclusivamente
como un recurso rpido, idneo y eficaz para la proteccin de los derechos
fundamentales, en el marco del principio de unidad de la Constitucin y de
concordancia prctica. Pues, el amparo no solo busca satisfacer las exigencias de una justicia clere en la satisfaccin de las pretensiones subjetivas; sino que est orientado a resolver la tensin individuo-comunidad
en el sentido de una conexin y vinculacin de la persona a la comunidad.
Y es que el ciudadano que defiende sus derechos fundamentales echa a
andar una actividad judicial que, al mismo tiempo, sirve a la defensa objetiva
de la Constitucin y contribuye a su interpretacin y desarrollo.
16. As, en el presente caso, para ejercer un control de constitucionalidad
acorde con las instituciones y valores consagrados por la Constitucin, este
Tribunal considera necesario enfatizar que existe un rgimen jurdico propio
y autnomo de los procesos constitucionales, especialmente del amparo,
que se funda no solo en la idea de eficacia en s y para s, sino tambin en
el de la eficacia normativa de toda la Constitucin.
17. El proceso de amparo, si bien mantiene supletoriamente alguna conexin
con el sentido civilista de proceso, no presenta un haz de contenidos cuyas
categoras sean subordinadas al Derecho Procesal Civil. Enfocarlo de modo
contrario implicara soslayar su esencia, que impone a este Colegiado
examinar los derechos fundamentales en armona con los valores y bienes
constitucionales objetivos tales como, en este caso, las normas que desarrollan y proyectan el desarrollo progresivo del proceso de descentralizacin y el ejercicio de los actos administrativos de los gobiernos locales y
regionales (Captulo XIV de la Constitucin), de no ser as, sino pasaran a
ser meros enunciados retricos, carentes de valor normativo.
En suma, atendiendo a la naturaleza y fines del proceso de amparo, la teora
constitucional procesal construida por la doctrina y la jurisprudencia de este
Colegiado adquiere especial relevancia, en tanto implica necesariamente
un cierto distanciamiento del resto de regulaciones procesales, obligando
a efectuar una lectura iuspublicista de este proceso constitucional, y no
privatista, ya que puede desdibujar sus contornos. Lo que determina, como

27

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

bien aprecia Pedro de Vega, que so pena de traicionarse los objetivos


ltimos de la justicia constitucional, no se pueden acoplar a ella algunos de
los principios y mecanismos del procedimiento civil ordinario. Pinsese, por
ejemplo, en el principio de justicia rogada (da mihi facto dabo tibi jus). No se
comprendera que a la hora de declarar anticonstitucional una determinada
ley, el juez constitucional y en virtud del principio inquisitivo, contrario al de
la justicia rogada no indagara ms all de las pruebas aportadas por las
partes para contemplar el problema desde todos los ngulos y puntos de
vista posibles.
18. En consecuencia, la interpretacin e integracin de las normas procesales
aplicables al proceso de amparo, debido a la naturaleza del ordenamiento
sustantivo a cuya concretizacin sirven los procesos constitucionales la
Constitucin, debe realizarse atendiendo a la autonoma y supremaca que
este representa respecto al resto del ordenamiento jurdico fundado en la
legalidad. Por tal razn, esta concretizacin de la Constitucin en cada
controversia constitucional impone correlativamente que la hermenutica
de la norma procesal constitucional deba efectuarse conforme a una interpretacin especficamente constitucional de las normas procesales constitucionales, una interpretacin del Cdigo Procesal Constitucional desde la
Constitucin.
En efecto, la incorporacin del proceso de amparo al orden pblico constitucional supone una forma especfica dirigida primordialmente a excluirlo del
trfico iure privato, sin que ello suponga desconocer la aplicacin supletoria
de determinadas categoras, en virtud del mandato del artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, que dice: En caso de vaco
o defecto de la presente ley, sern de aplicacin supletoria los Cdigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines
de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En
defecto de las normas supletorias citadas, el juez podr recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina.
De acuerdo con esta disposicin, la integracin del CPConst., a travs de la
aplicacin analgica del resto de regulaciones procesales ordinarias afines,
est siempre condicionada a su compatibilidad o adecuacin a los mencionados fines y, adems, a que los concretice y optimice (ayuden a su
mejor desarrollo). Por consiguiente, se trata de condiciones concurrentes;
no es suficiente la compatibilidad con el fin, sino tambin que ello suponga
su optimizacin. Segn esto, aun cuando determinada regulacin procesal
diera lugar a una aplicacin analgica, ello debe entenderse solo como
una posibilidad prima facie, sujeta siempre a las condiciones antes mencionadas.

2. Principios constitucionales de la prueba


Atendiendo a la naturaleza y fines de los procesos constitucionales, los
principios generales de la prueba aplicables a los procesos ordinarios sufren

28

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

algunas adaptaciones en los procesos constitucionales, las cuales conviene


resaltar.
Se puede afirmar que, en general, los principios que orientan la aplicacin de la prueba en los procesos constitucionales son los siguientes:
a. Principio de eficacia jurdica de la prueba: el cual postula que si
la prueba es necesaria para el proceso, en consecuencia debe tener
eficacia jurdica, de manera que lleve al juez constitucional al conocimiento real de los hechos en que se funda la pretensin del actor.
b. Principio de unidad de la prueba: quiere decir que el conjunto probatorio forma una unidad, por lo que debe ser analizada por el juez constitucional para confrontar las diversas pruebas, establecer sus concordancias o discordancias y concluir sobre el convencimiento que de ellas
se forme.
c. Principio de comunidad de la prueba: determina la inadmisibilidad de
renunciar o desistir de la prueba ya practicada, dado que quien aporte
una pruebe al proceso deber aceptar su resultado, le sea beneficioso o
perjudicial.
El resultado de la actividad probatoria, realizada a instancia de parte, no
pertenece en definitiva solo a quien la ofreci y la produjo, sino que pertenece al proceso, con independencia de la parte de a quien podr beneficiar o perjudicar2.
d. Principio de inters pblico de la prueba: existe, pues, un inters
pblico manifiesto en la funcin que desempean las pruebas en el
proceso a pesar de que cada parte persigue su propio beneficio. No
obstante que son los particulares los que ponen en movimiento los
procesos constitucionales, es claro que existe paralelamente un inters
pblico en su resolucin, por las consecuencias jurdicas y de otra ndole
que una eventual sentencia estimatoria podra significar para los demandados (el estado o los particulares).
e. Principio de lealtad y probidad o veracidad de la prueba: si la prueba
tiene unidad y funcin de inters general, entonces no debe ocultarse
para deformar la realidad con el fin de inducir al juez constitucional la
engao, sino que las partes procesales e inclusive el juez deben actuar
con lealtad, probidad y veracidad; rigiendo este principio para los eventuales testigos, peritos y funcionarios pblicos que tengan relacin directa
con la prueba.
f.

Principio de contradiccin de la prueba: la parte contra quien se


ofrece y admite una prueba debe gozar de la oportunidad procesal para

2 LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ob. cit., p. 67.

29

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

conocerla y discutirla, incluido su derecho de ofrecer y producir la respectiva contraprueba.


g. Principio de publicidad de la prueba: significa que debe permitirse a
las partes procesales conocer las pruebas e intervenir en su prctica o
cuestionamiento.
h. Principio de legitimacin de la prueba: exige que la prueba provenga
de un sujeto legitimado para solicitarla, es decir, las partes o el juez constitucional.
i.

Principio de la preclusin de la prueba: est relacionado con la oportunidad para la prctica de la prueba y tiene la finalidad de impedir que
se sorprenda a la otra parte con pruebas de ltimo momento.

j.

Principio de libertad de prueba: propugna la entera libertad para


ofrecer prueba de cualquier ndole con el fin de lograr la conviccin del
juez constitucional sobre la existencia o inexistencia de una vulneracin
a los derechos constitucionales. Dicha libertad de prueba tiene lmites,
y estos se encuentran relacionados con aquellos que no pueden ser
ofrecidos segn la ley o que resultan intiles e innecesarias al proceso
constitucional.

k. Principio de pertinencia, idoneidad y utilidad de la prueba: implica


una limitacin a la libertad de prueba, pero su presencia resulta necesaria, ya que el tiempo y el trabajo de los jueces o tribunales constitucionales, as como de las partes procesales no debe perderse por el ofrecimiento de pruebas que por s misma o por su contenido no sirven para
verificar la vulneracin a los derechos constitucionales.
l.

Principio de la carga de la prueba: postula que quien afirma un hecho


en el proceso constitucional debe probarlo.
Principios y caracteres de los medios probatorios en los
procesos constitucionales
STC Exp. N6712-2005-HC/TC
1. El sentido constitucional del derecho a la prueba
13. El derecho a probar es uno de los componentes elementales del derecho a
la tutela procesal efectiva, pues, como ya lo ha sealado este Tribunal en
la sentencia del Expediente N010-2002-AI/TC, constituye un elemento implcito de tal derecho. Por ello, es necesario que su proteccin sea realizada
a travs del presente proceso constitucional.
(...)
En este esquema, una de las garantas que asiste a las partes del proceso
es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear la
conviccin en el juzgador de que sus argumentos son los correctos. De esta
manera, si no se autoriza la presentacin oportuna de pruebas a los justiciables,

30

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

se podr considerar amparada la tutela procesal efectiva? Todo hace


indicar que ello sera imposible. Solo con los medios probatorios necesarios, el juzgador podr sentenciar adecuadamente. Por ello, la ligazn
entre prueba y tutela procesal efectiva es ineluctable: la primera constituye
un derecho-regla de la segunda; una verdadera garanta de su ejercicio.
14. Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la prueba en la normatividad
es restringido, y se le relaciona casi exclusivamente con la presuncin,
de inocencia. Por eso, normalmente aparece bajo la frmula siguiente: la
persona se considera inocente mientras no se haya declarado judicialmente
su responsabilidad.
Este es el enunciado utilizado en el artculo 2, inciso 24, acpite e, de la
Constitucin, que reproduce lo estipulado por el artculo XXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y, en cierta
forma, lo prescrito en los artculos 11, inciso 1, de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos; 14, inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, y 8, inciso 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
An as, es menester considerar que el derecho a la prueba apareja la posibilidad de postular, dentro de los lmites y alcances que la ley reconoce, los
medios probatorios para justificar los argumentos que el justiciable esgrime
a su favor.
15. Existe un derecho constitucional a probar, aunque no autnomo, que se
encuentra orientado por los fines propios de la observancia o tutela del
derecho al debido proceso. Constituye un derecho bsico de los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos que configuran
su pretensin o su defensa. Segn este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la
prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su
pretensin o defensa. As, por ejemplo, el artculo 188 del Cdigo Procesal
Civil establece que los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los
hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los
puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. Se trata de un derecho
complejo que est compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios
que se consideren necesarios, a que estos sean admitidos, adecuadamente
actuados, que se asegure la produccin o conservacin de la prueba a partir
de la actuacin anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivacin debida, con el fin de darle
el mrito probatorio que tenga en la sentencia. La valoracin de la prueba
debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mrito ha sido efectiva y adecuadamente
realizado.
Reconocido el derecho a la prueba desde el punto de vista constitucional,
este Tribunal considera pertinente sealar que no todos los supuestos de su
contenido merecen proteccin a travs de un proceso constitucional de la libertad (amparo o hbeas corpus). Tal como lo establece el artculo 200 de
la Constitucin, estos tipos de procesos han sido establecidos para proteger

31

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

derechos de rango constitucional. Los derechos que tengan su sustento en


normas de rango legal o inferior no podrn ser acogidos mediante estos
procesos; el artculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional seala,
a contrario sensu, que solamente sern amparables en sede constitucional
aquellas pretensiones que estn referidas en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado, tal como se expresara
en la sentencia del Expediente N1417-2005-AA/TC.

Por ello, y a efectos de resolver el presente caso, corresponde ir fijando


cules son los supuestos del derecho a la prueba que merecen ser tutelados a travs de un proceso constitucional a la libertad.

16. Para lograr este cometido, se debe partir del derecho que engloba a la
prueba. Es el derecho a la tutela procesal efectiva, uno que tambin debe
ser determinado correctamente en el terreno constitucional. La vulneracin
del contenido constitucionalmente protegido de la tutela procesal efectiva
no puede ser identificada con cualquier irregularidad procesal, si es que
ella implica una infraccin de las garantas cardinales y primordiales con las
que debe contar todo justiciable. Por ello, atae a este Colegiado restringir
la proteccin de la tutela procesal efectiva a determinados supuestos, excluyndose aquellos que no estn relacionados directamente con el mbito
constitucional del derecho.
(...)
3.a. Eficacia de la prueba
22. Su importancia radica en la capacidad de toda parte o tercero legitimado
en un proceso para producir la prueba necesaria que pueda formar la conviccin del juzgador sobre la existencia o la inexistencia de los hechos que
son o sern objeto de probanza. As, en su contenido se incluye la posibilidad de su ofrecimiento, su admisin, su actuacin, su produccin, su conservacin y su valoracin.

El Tribunal Constitucional espaol (la N33/1992), en una sentencia atinente


concretamente a la denegacin de medios probatorios, ha sealado que:
(...) es indiscutible la existencia de una relacin entre denegacin indebida de pruebas e indefensin, pero no existe indefensin de
relevancia constitucional cuando aun existiendo alguna irregularidad
procesal, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho
de defensa, bien porque no exista relacin entre los hechos que se
queran probar y las pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo en todo caso proceder
a la defensa de sus derechos e intereses legtimos.
Tal como se puede observar, para que la que prueba ofrecida por un inculpado tenga un grado de eficacia tal que pueda ser admitida en un
proceso, debe presentar elementos de juicio irrebatibles a la luz de la
responsabilidad penal atribuida.
(...)

32

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

3.b. Momento de postulacin de la prueba


26. Para que los medios probatorios sean admitidos deben ser presentados en su
oportunidad. Ante ello, este Tribunal considera necesario efectuar un anlisis
de la presunta vulneracin del derecho a la prueba respecto de los presupuestos necesarios para que el medio probatorio ofrecido sea admitido.
El derecho a que se admitan los medios probatorios, como elemento del
derecho de prueba, no implica la obligacin del rgano jurisdiccional de
admitir todos los medios probatorios que hubieran sido ofrecidos.
En principio, las pruebas ofrecidas por las partes se pueden denegar cuando
importen pedidos de medios probatorios que no sean pertinentes, conducentes, legtimos o tiles, as como manifiestamente excesivos.
En tal sentido, es imperioso que se realice un anlisis de cul es el rol que
cumple el medio probatorio, ya que as se podr determinar, entre otras
cosas, si el momento en que fue postulado era el que corresponda segn
las normas procesales sobre la materia.
As, entre otros, el medio probatorio debe contar con:
Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relacin directa o
indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios
pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del
proceso.
Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de
que determinados hechos deban ser probados a travs de determinados
medios probatorios. Ser inconducente o no idneo aquel medio probatorio
que se encuentre prohibido en determinada va procedimental o prohibido
para verificar un determinado hecho.
Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de
prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo
pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algn
servicio en el proceso de conviccin del juzgador, mas ello no podr hacerse
cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presuncin de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios
probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios,
o de pblica evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto
de juzgamiento y ha hecho trnsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con l los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios
superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales
con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho)
o bien porque el medio de prueba ya se haba actuado antes.
Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin
del ordenamiento jurdico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida.
Preclusin o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para
solicitar la admisin de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendr
lugar la solicitud probatoria.

33

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

3. La interpretacin del artculo 9 del Cdigo Procesal


Constitucional
La vigencia del actual estado constitucional de derecho ha trado consigo
la implementacin de mecanismos especiales y excepcionales que tienen
como nica finalidad respetar y hacer cumplir la Constitucin, la que se constituye en razn de ser y ltima ratio de este estado. En dicho contexto, los
derechos constitucionales ocupan un lugar privilegiado, debido a que se
constituyen en eje central sobre el que gira todo el ordenamiento jurdico y
en criterio de vinculacin para las actuaciones y decisiones de los poderes
pblicos3.
Surgi as el derecho procesal constitucional como conjunto de reglas procesales, unas especficas, otras generales, cuya finalidad nica es asegurar
la supremaca constitucional y, consecuentemente, la vigencia efectiva de
los derechos constitucionales de las personas. Para el cumplimiento de tan
noble finalidad, este derecho procesal se apoya en dos elementos claves: la
magistratura constitucional y los procesos constitucionales4.
Ambos elementos, magistratura constitucional (juez constitucionatribunal constitucional) y procesos constitucionales (hbeas corpus-amparohbeas data-cumplimiento), le sirven al derecho procesal constitucional en su
tarea aseguradora de la supremaca constitucional; constituyendo las caras
de una moneda cuyo valor iusfundamental en el mercado constitucional asciende, nada ms y nada menos, a la defensa y respeto de la dignidad
humana.
No obstante esta descripcin de gabinete, se aprecia en el campo que
ambos elementos magistratura constitucional y procesos constitucionales,
cual moneda falsa, han venido distorsionando el mercado constitucional de
proteccin urgente de los derechos constitucionales. Esta distorsin trae
como consecuencia que, ante la demanda de proteccin y reivindicacin de
derechos constitucionales por parte de las personas, el Estado, representado
en sus jueces constitucionales, oferta la consumacin y la irreparabilidad de
la vulneracin a dichos derechos constitucionales.
Centrndonos especficamente en los procesos constitucionales de la libertad, tenemos el caso frecuente y reiterado que tanto la magistratura constitucional, as como los procesos constitucionales, evaden sus funciones
para con el mercado constitucional de proteccin urgente de los derechos

3 LPEZ FLORES, Berly. Intervencin estatal y vigencia efectiva de los derechos fundamentales:
La pretendida inmunidad estatal de la Federacin Peruana de Ftbol. En: Actualidad Jurdica.
Tomo 167, octubre de 2007, Gaceta Jurdica, Lima, p. 290. Tambin en el portal web jurdico deportivo espaol: http://www.iusport.es (Opinin, 20 de noviembre de 2007).
4 SAGS, Nstor. Recurso extraordinario. Vol. I, tercera edicin, Buenos Aires, Astrea, 1992. p. 5.

34

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

constitucionales. De un lado, el juez constitucional evade sus funciones,


mostrndose insensible ante el drama humano que supone la vulneracin
o amenaza de vulneracin al derecho constitucional de una persona, al sentenciar la improcedencia de un proceso constitucional por motivos probatorios.
De otro lado, los procesos constitucionales evaden sus funciones al
haberse incorporado la regla vaca de valor de la inexistencia de etapa
probatoria, que motiva la misma declaracin de improcedencia y la consiguiente postergacin en la proteccin de los derechos constitucionales
de las personas. Dicha regla procesal que distorsiona el mercado constitucional de proteccin urgente de los derechos constitucionales es la referida a
la inexistencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales.
Y es que tal regla procesal, pese a estar incorporada en una norma de
desarrollo constitucional (Cdigo Procesal Constitucional), conspira en contra
de los fines de los procesos constitucionales, el derecho constitucional al
proceso justo (derecho a probar) y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales5.
A pesar de esa regulacin procesal, la prctica jurisprudencial nos advierte de la existencia material de una etapa probatoria en los procesos
constitucionales, para describir una situacin fctica de profusa y compleja
actividad probatoria que viene desarrollndose en sede constitucional, ante
la cual se abordan incluso asuntos eminentemente tcnicos si no cientficos
(por ejemplo, ambientales, ingenieriles, tecnolgicos, mdicos, territoriales,
etc.), muy equiparables por lo tanto a la compleja actividad probatoria que se
despliega formalmente en sede ordinaria a travs de la fijacin de una etapa
o fase probatoria.
La aplicacin del principio de primaca de la realidad procesal6 nos advierte, pues, que la existencia material o formal de etapa probatoria en los
procesos judiciales, sean estos constitucionales, civiles, laborales, penales,
etc., se determina no por su habilitacin legal permisiva, en contraposicin a
lo que sucede en los procesos constitucionales; sino, por el contrario, se determina de hecho por la compleja actividad probatoria que se despliega en
ellos. De tal modo que existir etapa probatoria formal o material cuando
el rgano judicial despliega compleja actividad probatoria, y ello ya viene sucediendo de manera muy frecuente en los procesos constitucionales, pese a
existir una norma expresa que lo prohbe.

5 Cfr. LPEZ FLORES, Berly. Del mito de la inexistencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales de amparo: El misterio en materia laboral de despidos. En: Gaceta Constitucional.
Tomo 11, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2008, pp. 549-572.
6 En virtud del cual se atiende o se privilegia la naturaleza de la institucin procesal o de la decisin
emitida antes que a la nomenclatura que estas llevan.

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LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Formalmente la audiencia o etapa judicial es el acto por el cual un juez


u rgano jurisdiccional escucha a las partes para decidir los litigios. La audiencia constituye, as, la expresin ms clara y efectiva del principio de concentracin del proceso que lleva consigo, a su vez, el de inmediacin7.
Es verdad que muchos doctrinarios y aplicadores del derecho relacionan,
por un lado, la inexistencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales con la sumariedad y la urgencia requerida para la proteccin de los
derechos que tienen tal calidad de constitucionales; asimismo relacionan la
existencia de una etapa probatoria en los procesos ordinarios derivado del
carcter secundario (legal) de los derechos que se ventilan en tal sede, los
cuales no requeriran que sean tutelados de manera urgente.
Al respecto, la descripcin realizada incurre en un probable error de concepcin respecto a la naturaleza de los procesos constitucionales y de los
procesos ordinarios.
Creemos que ambos tipos de procesos tienen por finalidad la proteccin
directa o indirecta de los derechos constitucionales de las personas; sin
embargo, difieren diametralmente en los efectos que se impregnan a las decisiones (sentencias) que se expidan en ellos. As, de un lado, las sentencias
expedidas en los procesos constitucionales que tutelan derechos constitucionales tienen una naturaleza restitutiva de derechos (retrotraen las cosas
al estado anterior de la vulneracin o amenaza de vulneracin del derecho
constitucional); mientras que las sentencias expedidas en los procesos ordinarios tienen una naturaleza constitutiva de derechos (constituyen, generan,
crean u otorgan un derecho sobre algo).
Qu trascendencia jurdica tiene el hecho de diferenciar la naturaleza de las sentencias expedidas en los procesos constitucionales y en
los procesos ordinarios? Considero que la diferenciacin resulta gravitante,
pues all en donde los procesos judiciales ordinarios constituyen, generan,
crean u otorgan algn derecho se requiere contar previamente con una estacin o fase probatoria amplia, pues precisamente se acude a ellos para solucionar una incertidumbre jurdica, una cuestin controvertida dudosa, que
se presenta poca clara. Es por ello la necesidad de contar con una etapa
probatoria.
Contrariamente a lo arriba mencionado, algn sector de la doctrina ha
sealado que el fundamento de la estructuracin procesal abreviada de los
procesos constitucionales, se sustenta en la sumarizacin de un trmite, obviamente sencillo, con la necesidad de agilizar una causa que, por la naturaleza del derecho invocado, necesita una solucin pronta y efectiva, que lo

7 RODRGUEZ E., Luis Miguel. Ob. cit., p. 182.

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

satisfaga ntegramente y en sus propios trminos, se sustenta as en la especial valencia de los derechos tutelados y de su particular especificidad8.
Empero, lo cierto es que en los procesos constitucionales de tutela de
derechos constitucionales, al expedirse en ellos sentencias que tienen una
naturaleza restitutiva, la norma procesal de manera vlida ha establecido que
en ellos no existe etapa probatoria, pues precisamente no otorgan, crean, ni
constituyen un derecho, sino que solo se busca con ellos el restablecimiento
del ejercicio de un derecho que se supone conculcado.
Podemos apreciar as, que la problemtica acerca de la existencia o
inexistencia de etapa probatoria en los procesos judiciales, sean estos ordinarios o constitucionales, se resuelve atendiendo a la naturaleza (efectos) de
las sentencias que se expidan en ellos, y no solo atendiendo exclusivamente
a la urgencia o sumariedad, ya que estos conceptos constituyen rasgos caractersticos comunes a todo proceso judicial, y no serviran como rasgo diferenciador nico.
As, tenemos que tanto los procesos ordinarios (por ejemplo, el abreviado,
el ejecutivo, el de ejecucin, el urgente, etc.), as como los procesos constitucionales, tienen una tramitacin sumaria, breve y fulminante.
Con la finalidad de atender situaciones de urgencia, en los procesos ordinarios tambin se puede expedir sentencias anticipadas o tutela anticipada
sobre el fondo, las cuales son promovidas a pedido de parte, para que el juez
dicte una resolucin que anticipe total o parcialmente los efectos de la tutela
pretendida en la demanda. Se pretende satisfacer as, en forma inmediata, la
pretensin del demandante, que habr de ser eventualmente confirmada
en la sentencia definitiva. Dicha institucin procesal, en los procesos constitucionales, se denomina medidas cautelares o actuacin inmediata de la
sentencia impugnada.
Del mismo modo, con la finalidad de atender situaciones de urgencia, en
los procesos ordinarios, tambin se pueden dictar medidas autosatisfactivas,
las cuales importan una satisfaccin definitiva de las pretensiones de la
demanda. A diferencia de las cautelares, no est enderezado a resguardar
la efectividad de una sentencia futura, sino que por el contrario el proceso se
agota con el dictado de la medida autosatisfactiva, siendo innecesaria la interposicin de una ulterior demanda principal.
Vistas las cosas as, consideramos que la inexistencia de etapa probatoria
en los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales se
debe, esencialmente, a la naturaleza restitutiva de sus sentencias, y no a su
urgencia o sumariedad; por lo que si a travs de un proceso constitucional
8 LEN FLORIN, Felipe. Sobre la prueba en el proceso de amparo. En: La prueba en el proceso
constitucional. Gua prctica 4, Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, 2010, Lima, p. 73.

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LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

se pretende crear, declarar u otorgar un derecho, entonces cabra invocar


vlidamente a dicha situacin la inexistencia de etapa probatoria en aplicacin de la primera parte del artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional
en cuanto establece que en los procesos constitucionales no existe etapa
probatoria, toda vez que a travs de ellos no se otorga, crea, ni constituye
derecho alguno.
Conviene preguntarse entonces, a qu situacin se aplicara la segunda
parte del artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional en cuanto establece
que (...) solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias que el
juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso?
A los efectos de responder esta interrogante, debemos remitirnos a lo
que constituyen los presupuestos procesales especficos para dar inicio a la
tramitacin de un proceso constitucional de amparo, presupuestos estos que
se adaptaran a los otros procesos constitucionales que guarden igual naturaleza.
Sobre el particular, Heredia Mendoza9 seala que dichos presupuestos
son: a) certidumbre del derecho que se busca proteger; b) actualidad de la
conducta lesiva; c) carcter manifiesto de la antijuridicidad o arbitrariedad de
esa conducta; y d) origen constitucional inmediato de los derechos afectados.
El cumplimiento de estos presupuestos procesales especficos implica que
en la prctica no se puede pretender el amparo de un derecho de dudosa
existencia, porque la funcin del juzgador en ese proceso es la de constatar
los presupuestos del amparo y no la de dirimir la contienda acerca de la existencia del derecho, que solo puede tener lugar en un proceso en el que las
partes tengan oportunidad de debatir extensamente y probar con amplitud los
hechos que hagan al derecho que cada uno invoque a su favor10.
Por ello, si ante la no verificacin de estos presupuestos procesales el
derecho se revela incierto, desde que su declaracin de existencia impone la
superacin de alguna controversia, por ende el amparo fracasar. Y es que,
a decir de Mario Morello citado por Sbdar11 el amparo no estar habilitado
cuando el derecho constitucional no aparezca pleno cierto no controvertible.
Tiene, pues, que ser previamente reconocido o declarado como tal.
Sostenemos que, atendiendo a la regulacin del artculo 5.1 del Cdigo
Procesal Constitucional, solo podr activarse un proceso constitucional de
amparo, desarrollar su trmite y obtener una sentencia favorable cuando

9 HEREDIA MENDOZA, Madeleine. Naturaleza procesal de la accin de amparo. Cultural Cuzco,


Lima, 1995, p. 63.
10 SBDAR, Claudia Beatriz. Amparo de derechos fundamentales. Ciudad Argentina, Buenos Aires,
2003, p. 113.
11 Ibdem, pp. 133-134.

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

estn fehacientemente acreditados tres elementos: primero, que est en


juego un derecho fundamental (ms precisamente, su contenido constitucional); segundo, la titularidad del derecho fundamental en quien se dice
afectado; y tercera, la amenaza cierta e inminente o la violacin efectiva del
derecho fundamental12.
Este criterio ha sido seguido por el Tribunal Constitucional quien ha sealado que (...) el amparo se dirige bsicamente a analizar si el acto reclamado es o no lesivo de aquel atributo subjetivo reconocido por la norma
suprema del Estado (...) De ah que en la jurisprudencia de este Tribunal se
haya sostenido que para que esa tarea pueda llevarse a cabo es preciso que
el acto cuestionado sea manifiestamente arbitrario (Cfr. STC Exp. N4102002-AA/TC, f. j. 5).
A su vez , este criterio ha sido ratificado por el Tribunal al sealar que
en el (...) amparo hay dos hechos a probar esencialmente: la existencia del
acto reclamado, que en ocasiones es una cuestin de hecho, y su constitucionalidad o inconstitucionalidad, que generalmente es una cuestin de derecho,
valorable finalmente por el juzgador (Cfr. STC Exp. N0976-2001-AA/TC,
f. j. 3).
Dicho criterio fue aplicado en el Exp. N0543-2010-PA/TC, f. j. 4, en
donde la Alta Corte precis que (...) el recurrente alega vulneracin de sus
derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, al haberse declarado improcedente su demanda de invalidez de acta fundamentalmente
porque aquella versaba sobre asuntos civiles (nulidad de acto jurdico); sin
embargo, el recurrente no ha acreditado el acto que habra originado la lesin
a sus derechos alegados, pues en su demanda no ofrece medio probatorio
alguno que acredite la conexidad o vinculacin del acta cuya invalidez se
pretenda con los derechos laborales adquiridos a travs de laudos arbitrales, documentos estos que justificaran que su demanda sea tramitada en
la va laboral.
Conforme a lo expuesto, consideramos que la segunda parte del artculo 9
del Cdigo Procesal Constitucional solo sera aplicable por el juzgador cuando
los presupuestos procesales especficos del amparo de: i) amenaza cierta e
inminente o la vulneracin efectiva del derecho fundamental, y ii) que est
en discusin el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental no hayan sido acreditados debidamente por el demandante, causndose duda en el juzgador respecto a la concurrencia efectiva de estos

12 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, segunda


edicin, Palestra, Lima, 2006, p. 288. En el mismo sentido, cfr. RODRGUEZ SANTANDER, Roger.
Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artculo 5.2 del Cdigo
Procesal Constitucional peruano. En: Justicia Constitucional. Ao I, N2, Lima, agosto-diciembre
de 2005, p. 115.

39

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

mismos, situacin que originara una actitud proactiva del juez constitucional/
Tribunal Constitucional en bsqueda de la verdad acerca de la vulneracin de
un derecho constitucional, ordenando para ello la realizacin de actuaciones
probatorias.
Solo ante la duda de concurrencia de los presupuestos procesales descritos cabe entonces acudir a los medios probatorios de actuacin inmediata
(simples), as como a los medios probatorios de actuacin diferida (complejos).
Y es que, repetimos nuevamente, la existencia material de etapa
probatoria en los procesos constitucionales viene determinada no por su reconocimiento formal motivado por la voluntad de la ley, sino por su reconocimiento material motivado por la autonoma e independencia judicial en aras
de alcanzar la verdad acerca de la vulneracin de un derecho constitucional.
Lo expuesto, ha sido ratificado por el Colegiado Constitucional al sealar
que (...) en los procesos de amparo no pueden dilucidarse pretensiones que
tengan como finalidad la restitucin de un derecho fundamental cuya titularidad sea incierta o litigiosa, o que se fundamenten en hechos contradictorios, o controvertidos, o que requieran la actuacin de medios probatorios
complejos. Sin embargo, ello no impide que el juez pueda solicitar la realizacin de actuaciones probatorias complejas cuando las estime necesarias
e indispensables para determinar la ilegitimidad o legitimidad constitucional
del acto reputado como lesivo (Cfr. STC Exp. N4762-2007-PA/TC, f. j. 12).
Empero, la segunda parte del artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional no sera aplicable, y la decisin de actuacin probatoria compleja no
sera posible de ser tomada, si es que existe duda respecto a la concurrencia
del presupuesto procesal de titularidad del derecho constitucional pues, como
hemos sealado en lneas precedentes, en los procesos constitucionales no
se constituye ni se otorga la titularidad de derecho alguno.
Ya para concluir este punto, cabe preguntarse tambin si la inexistencia
de etapa probatoria en los procesos constitucionales impide actuar los medios
probatorios ofrecidos.
Como ya se ha sealado, si se tratan de pruebas de actuacin inmediata,
como por ejemplo en materia laboral de despidos pueden ser los contratos laborales o de locacin de servicios, memorndum, correos electrnicos, presentacin peridica de informes, pagos de comisiones de servicios, emisin
de recibos por honorarios, amonestaciones escritas, cartas de despido, etc.,
estas sern actuadas inmediatamente por el juez constitucional al momento
de admitir la demanda y/o al momento de sentenciar el proceso13.

13 Cfr. LPEZ FLORES, Berly. Del mito de la inexistencia de. Ob. cit., p. 556.

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

De igual forma, en materia de hbeas corpus solo cabria presentar documentos o pruebas instrumentales (certificados mdicos, fotografas, publicaciones periodsticas, resoluciones administrativas y/o judiciales, acuerdos o
artculos de naturaleza privada, entre otros)14.
Cabe precisar, adems, que todo documento para ser analizado como
medio de prueba debe ser desdoblado bajo dos categoras: como acto y
como documento. El documento frente al acto es una prueba de la existencia
de este; sin embargo, esa prueba documental puede perjudicarse, situacin
que no afecta al acto mismo, pues este pervive15.
Esta posibilidad de actuar otros medios probatorios, distintos a los documentales, est sujeto a que ello no genere una dilacin del proceso y, en
consecuencia, enerve la tutela rpida y efectiva que se espera de este tipo
de procesos16.
Resulta evidente la superioridad de la prueba directa sobre la indirecta,
ya que la prueba es tanto ms segura cuanto ms prximo a los sentidos del
juez se halle el hecho a probar. Pero tambin es cierto que la aplicacin de
esta prueba tiene considerables limitaciones, ya que no es posible que el juez
conozca directamente ms que los hechos presentes y los permanentes o
durables durante el tiempo del proceso17.
Por este motivo, tratndose de pruebas de actuacin diferida, las cuales
requieren actos posteriores de ratificacin, como pueden ser, siguiendo con
la materia laboral de despidos, la inspeccin judicial, el peritaje contable, las
declaraciones testimoniales, la exhibicin de libros, etc.; estas creemos
tambin pueden ser actuadas por el juez constitucional, a travs de una audiencia nica18.
Lo expuesto tiene correlato con lo regulado en el artculo 53 del Cdigo
Procesal Constitucional, a travs del cual se dota al juez constitucional de una
importante libertad de actuacin probatoria, pudiendo inclusive esclarecer los
hechos que se estimen necesarios en una audiencia nica.
De este modo, a partir de la aplicacin e interpretacin sistemtica de
este dispositivo con el artculo 9 del mismo cuerpo legal, se puede vislumbrar
que, al menos en el trmite del amparo ante el poder judicial, existe la posibilidad de decretar una audiencia con la finalidad de esclarecer los hechos
que redundarn en la proteccin efectiva de los derechos constitucionales.
14 DONAYRE MONTESINOS, Christian. La prueba en el proceso de hbeas corpus. En: La prueba
en el proceso constitucional. Gua prctica 4, Dilogo con la jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Lima,
2010, p. 13.
15 LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ob. cit., p. 72.
16 DONAYRE MONTESINOS, Christian. Ob. cit., p. 14.
17 VARELA, Casimiro A. Ob. cit., p. 88.
18 Cfr. LPEZ FLORES, Berly. Del mito de la inexistencia de. Ob. cit., p. 556.

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LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Y si ello sucede a nivel del Poder Judicial, lo justo y lo conveniente, de


cara a la proteccin de los derechos constitucionales de las personas, es que
dicha libertad probatoria se extienda tambin al trmite del amparo ante el
Tribunal Constitucional19.
Si bien del artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional se desprende,
a manera de principio general, que solo los medios probatorios de carcter
documental son procedentes en los procesos constitucionales, debemos
recalcar que el artculo 30 del mismo Cdigo permite al juez constitucional
realizar una inspeccin judicial en los procesos de hbeas corpus donde se
cuestione o denuncie la detencin arbitraria de la persona o la afectacin a
su integridad personal.
En este sentido, la inspeccin judicial tendra como objeto principal que
el juzgador pueda apreciar y conocer personalmente los hechos relacionados
con los puntos controvertidos, siendo el caso que en el proceso de hbeas
corpus el objeto controvertido es la presunta vulneracin de la libertad individual por un tercero, lo cual hace necesario que el juez constitucional
concurra al lugar donde se vulner el derecho constitucional a los efectos de
constatar in situ lo expuesto en la demanda.
La nota definitoria entre prueba evidente (actuacin inmediata) y
prueba no evidente (actuacin diferida) es la rapidez con la que se puede
aceptar una afirmacin, pudiendo justificar ambos un grado de certeza
bastante alto20, acerca de la vulneracin de un derecho constitucional.
Veamos a continuacin cmo viene interpretando el Tribunal Constitucional el
artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional.
Al respecto, en relacin a dicho dispositivo, ha establecido que (...) en los
procesos constitucionales no existe etapa probatoria (...). Sin embargo, ello
no significa, que las partes en los procesos constitucionales tambin estn
exentas de la carga de adjuntar las pruebas documentadas que sustenten
sus afirmaciones. Por ello, este Tribunal ha sostenido (STC Exp. N34842005-HC/TC) que, el artculo 9 (...) implica una responsabilidad implcita que
entraa la carga de probar a las partes que acuden a la va constitucional de
adjuntar medios probatorios idneos que sean suficientes para crear en el
juzgador un criterio respecto del derecho alegado (Cfr. STC Exp. N98782005-HC/TC, f. j. 1).
Asimismo, ha sincerado y revelado que en muchas ocasiones realiza actividad probatoria compleja, sealando que la actuacin de los medios probatorios no se realiza en los procesos constitucionales como en los procesos judiciales ordinarios, lo que no quiere decir que en los primeros dicha actuacin
19 dem.
20 VELSQUEZ MELNDEZ, Raffo. Instituciones probatorias en el amparo. En: La prueba en el
proceso constitucional. Gua prctica 4, Dilogo con la Jurisprudencia, 2010, Lima, p. 115.

42

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

sea inexistente. No obstante, los procesos constitucionales exigen tambin a


los pretensores que acuden a la va constitucional adjuntar los medios probatorios idneos que sean suficientes para crear en el juzgador un criterio
respecto de la vulneracin del derecho que se alega (...) (Cfr. STC Exp.
N9878-2005-HC/TC, f. j. 2).
De otro lado, ha establecido deberes probatorios a las partes del proceso,
pues, ha reconocido que aunque la carga de la prueba en los procesos constitucionales le corresponde a la parte emplazada, para que ello ocurra, la parte
demandante debe acreditar, mnimamente, que los hechos que le causan
agravio son actuales, permanentes y que se encuentran relacionados con la
parte emplazada, lo que en el caso de autos no se advierte. De lo contrario, el
rgano jurisdiccional tendra que emitir pronunciamiento nicamente sobre la
base de lo expuesto por la parte reclamante, aunque ello no se encuentre objetivamente corroborado (Cfr. STC Exp. N0289-2010-PA/TC, f. j. 5).
Por tal motivo, ha dicho que (...) son las partes las que deben aportar
los hechos al proceso. Ello quiere decir que sobre las partes, recae y se distribuye la carga de probar los hechos controvertidos en el proceso. De este
modo el demandante tiene la carga de probar los hechos afirmados que sustentan su pretensin, mientras que el demandado tiene la carga de probar
los hechos que afirma y los que contradice (Cfr. STC Exp. N4762-2007-PA/
TC, f. j. 8).
Asimismo, corroborando nuestra posicin acerca de la existencia material de etapa probatoria en los procesos constitucionales, ha manifestando
que (...) si de la actuacin de un medio probatorio depende la efectiva tutela
jurisdiccional del derecho constitucional afectado o amenazado, esta actuacin probatoria debe ser ordenada con perjuicio de lo dispuesto en la
norma procesal constitucional (...) (Cfr. STC Exp. N2876-2005-HC/TC,
f. j. 23).
Del mismo modo, acogiendo nuestra interpretacin acerca del artculo 9
del Cdigo Procesal Constitucional, ha sealado que si bien el artculo 9 del
referido Cdigo limita y establece la ausencia de estacin probatoria en los
procesos constitucionales, tambin es cierto que existe una excepcin a la
regla cuando en la segunda parte del mismo artculo se permite (...) la realizacin de actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin
afectar la duracin del proceso. Desde esta perspectiva, lo que existe en
realidad es solo una limitacin de la actuacin probatoria, pues en la prctica
es indispensable la presentacin de pruebas que acrediten la violacin o
amenaza de un derecho constitucional. Este Tribunal tiene el deber inexcusable de realizar cualquier actuacin probatoria que considere necesario
siempre que con ello no se afecte la duracin del proceso (Cfr. STC Exp.
N03081-2007-PA/TC, ff. jj. 3 y 4).

43

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

La actividad probatoria en los procesos constitucionales


STC Exp. N04762-2007-PA/TC
2. La prueba en los procesos constitucionales
6. La prueba en los procesos constitucionales, como en cualquier otra clase
de proceso o de procedimiento, se orienta a acreditar o a determinar la
existencia o inexistencia de hechos controvertidos o litigiosos que son relevantes para adoptar la decisin. La prueba debe estar orientada hacia la
bsqueda de decisiones que, para ser justas, deban fundarse sobre una determinacin verdadera de los hechos afirmados por las partes en el proceso,
que, despus de los actos postulatorios (demanda y contestacin), resulten
controvertidos y relevantes para adoptar la decisin.
7. As, en los procesos constitucionales la prueba tiene como funcin demostrar
o acreditar que la amenaza de vulneracin alegada por el demandante es
cierta y de inminente realizacin, o que la vulneracin del derecho fundamental alegado ha sido producida de manera real y efectiva, o que se ha
convertido en irreparable.
Ello con la finalidad de que el juez en la sentencia, cuando sea estimativa,
pueda ordenar la reposicin de las cosas al estado anterior, o disponer que
el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y cuando sea desestimativa, pueda
condenar al demandante al pago de costas y costos en caso de que su actuacin haya sido manifiestamente temeraria.
8. En tal sentido son las partes las que deben aportar los hechos al proceso.
Ello quiere decir que sobre las partes, recae y se distribuye la carga de
probar los hechos controvertidos en el proceso. De este modo, el demandante tiene la carga de probar los hechos afirmados que sustentan su
pretensin, mientras que el demandado tiene la carga de probar los hechos
que afirma y los que contradice.
2.1 La ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales
9. Conforme al artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), en
los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide
la realizacin de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso.
10. La ausencia de etapa probatoria en el proceso de amparo se deriva de la
finalidad y del objeto del proceso, ya que en l no se dilucida la titularidad
de un derecho, como sucede en otros, sino solo se restablece su ejercicio
ante una afectacin manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por ello, para
que se pueda emitir un pronunciamiento de fondo, es preciso no solo que
no se encuentre en discusin la titularidad del derecho constitucional que se
alega vulnerado, sino, incluso, que quien sostiene que ha sido afectado en
su ejercicio acredite la existencia del acto reclamado. Ello quiere decir que la
titularidad del derecho cuya vulneracin o amenaza de vulneracin se alega
debe ser cierta e indubitable, y no controvertida o dudosa.

44

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

11. De ah que el amparo constituya un proceso en el que el juez no tiene, en


esencia, que actuar pruebas, sino solo juzgar la legitimidad o ilegitimidad
constitucional del acto reputado como lesivo, pues, en tanto va de tutela
urgente, este proceso requiere ser rpido, sencillo y efectivo. Por ello, en el
proceso de amparo se est a la prueba de actuacin inmediata, instantnea
y autosuficiente que se adjunta cuando se demanda o se contesta.
12. Por ello es que en los procesos de amparo no pueden dilucidarse pretensiones que tengan como finalidad la restitucin de un derecho fundamental
cuya titularidad sea incierta o litigiosa, o que se fundamenten en hechos contradictorios, o controvertidos, o que requieran la actuacin de medios probatorios complejos. Sin embargo, ello no impide que el juez pueda solicitar la
realizacin de actuaciones probatorias complejas cuando las estime necesarias e indispensables para determinar la ilegitimidad o legitimidad constitucional del acto reputado como lesivo.
La interpretacin del artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional
STC Exp. N3081-2007-PA/TC
La interpretacin del artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional
1. En primer lugar, es pertinente sealar que el artculo 9 del Cdigo Procesal
Constitucional establece que (...) en los procesos constitucionales no existe
etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duracin del
proceso. En este ltimo caso no se requerir notificacin previa.
2. La carencia de la etapa probatoria se debe a que el proceso de amparo
solo tiene por finalidad reestablecer el ejercicio de un derecho constitucional. Su objetivo es eminentemente restitutorio, es decir, solo analiza si el
acto reclamado es lesivo de un derecho reconocido por la Constitucin. Las
pruebas se presentan en la etapa postulatoria, siendo improcedentes las
que requieran de actuacin.
3. Si bien el artculo 9 del referido Cdigo limita y establece la ausencia de
estacin probatoria en los procesos constitucionales, tambin es cierto
que existe una excepcin a la regla cuando en la segunda parte del mismo
artculo se permite (...) la realizacin de actuaciones probatorias que el juez
considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso.
Desde esta perspectiva, lo que existe en realidad es solo una limitacin de la
actuacin probatoria, pues en la prctica es indispensable la presentacin de
pruebas que acrediten la violacin o amenaza de un derecho constitucional.
4. La excepcin a la regla tiene como fundamento lo previsto en el artculo 1
del Cdigo, en el sentido de que la finalidad de todos los procesos de derechos humanos es (...) proteger los derechos constitucionales reponiendo
las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de un derecho constitucional. Partiendo de esta premisa, este Tribunal tiene el deber inexcusable

45

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

de realizar cualquier actuacin probatoria que considere necesario siempre


que con ello no se afecte la duracin del proceso. Es en este contexto que
se explica la facultad del Tribunal Constitucional para solicitar, por ejemplo,
la participacin de un amicus curiae, tal como sucedi en la STC Exp.
N 7435-2006-PA/TC al amparo del artculo 13-A de su Reglamento Normativo.

4. Etapa probatoria en los procesos constitucionales?


La ausencia de etapa probatoria y, concretamente, las limitaciones a la
prueba en los procesos constitucionales de tutela de derechos se justifican en
elementos que van desde lo que es materia de discusin en su seno hasta la
naturaleza de proceso urgente que ha buscado dotarles el Cdigo Procesal
Constitucional.
En efecto, respecto de lo primero, en este tipo de proceso el juez en rigor
no declara el Derecho, sino que se encarga de verificar su amenaza o violacin. En relacin a lo segundo, los procesos constitucionales tienen como
fines esenciales asegurar la primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva
de los derechos constitucionales, por ello se les ha investido de rasgos que
identifican un proceso de tutela de urgencia21.
La exigencia de lograr una tutela urgente y oportuna impuso en los
procesos constitucionales (amparo) una estructura procedimental que limite
las posibilidades probatorias de las partes (se exige prueba evidente). Ese es
el motivo por el cual los procesos constitucionales carecen de estacin probatoria22.
El Tribunal Constitucional en varios pronunciamientos ha optado por
realizar una interpretacin literal del artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional al precisar que la ausencia de etapa probatoria en el proceso de
amparo se deriva de la finalidad y del objeto del proceso, ya que en l no
se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino solo se
restablece su ejercicio ante una afectacin manifiestamente arbitraria o irrazonable. Por ello, para que se pueda emitir un pronunciamiento de fondo, es
preciso no solo que no se encuentre en discusin la titularidad del derecho
constitucional que se alega vulnerado, sino, incluso, que quien sostiene que
ha sido afectado en su ejercicio acredite la existencia del acto reclamado. Ello
quiere decir que la titularidad del derecho cuya vulneracin o amenaza de vulneracin se alega debe ser cierta e indubitable, y no controvertida o dudosa
(Cfr. STC Exp. N04762-2007-PA/TC, f. j. 10).

21 DONAYRE MONTESINOS, Christian. Ob. cit., p. 12.


22 VELSQUEZ MELNDEZ, Raffo. Ob. cit., p. 93.

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

En otras ocasiones, ha optado por realizar una interpretacin finalista


del artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional, dando la posibilidad de que
se efecte actuacin probatoria compleja. As, ha sealado que (...) en los
procesos de amparo no pueden dilucidarse pretensiones que tengan como finalidad la restitucin de un derecho fundamental cuya titularidad sea incierta
o litigiosa, o que se fundamenten en hechos contradictorios, o controvertidos,
o que requieran la actuacin de medios probatorios complejos. Sin embargo,
ello no impide que el juez pueda solicitar la realizacin de actuaciones probatorias complejas cuando las estime necesarias e indispensables para determinar la ilegitimidad o legitimidad constitucional del acto reputado como
lesivo (Cfr. STC Exp. N04762-2007-PA/TC, f. j. 12).
De esta manera, se aprecia, pues, con meridiana claridad que el Tribunal
Constitucional admite la posibilidad de que se acten medios probatorios
complejos, tcnicos y cientficos, y ha dejado de lado en muchas ocasiones
su tradicional posicin por preferir medios probatorios de actuacin inmediata.
A propsito de ello, pasemos a realizar un pequeo recuento de fallos
jurisprudenciales en donde el Tribunal Constitucional ejercita y pone en
prctica su innovadora posicin respecto a la actuacin de medios probatorios complejos.

4.1. Proceso de amparo


4.1.1. Caso HV S.A. Contratistas contra los Vocales integrantes de la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Caete (Exp. N09172007-PA/TC)
Se trata de un caso de amparo contra amparo en donde el Tribunal
Constitucional, si bien es cierto, no acta directamente medios probatorios
complejos inspeccin judicial e informe tcnico emitido por entidad pblica
especializada, s le otorga importancia capital a dichos medios probatorios,
originando la declaratoria de nulidad de una sentencia estimativa de amparo
emitida por el Poder Judicial, precisamente por no actuarse, evaluarse, ni merituarse dichos medios probatorios; ratificando, de este modo, la opcin judicial tuitiva de actuacin de medios probatorios complejos. As, en ese caso
seal que:

A entender de la demandante las violaciones a sus derechos constitucionales se presentaran esencialmente por dos motivos: a) La Sala demandada dispuso la realizacin de una diligencia de inspeccin ocular,
que pese a llevarse a efecto y dejar constancia de la existencia de zonas
arqueolgicas en la va objeto de discusin en el primer proceso de
amparo, no fue en ningn momento merituada a los efectos de expedir

47

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

el pronunciamiento cuestionado. La citada diligencia, por otra parte, fue


practicada sin la presencia del vocal ponente de dicha causa, quien en
todo caso y en atencin al principio de inmediacin necesariamente debi
encontrarse presente; b) La misma Sala demandada dispuso oficiar al
Instituto Nacional de Cultura a los efectos de requerir un informe respecto
a la va de acceso materia de discusin, sin embargo, pese haber ordenado el acopio de dicha prueba procedi a sentenciar de manera unilateral, antes de la remisin del citado informe que, como quedara demostrado ulteriormente, sera concluyente respecto de la presencia de
zonas arqueolgicas en las reas materia de conflicto.

As configurado el atributo constitucional en mencin, cabe puntualizar


que la variante por la que la recurrente reclama en el presente caso, se
encuentra directamente vinculada al llamado derecho de prueba en el
mbito judicial. Este ltimo, en rigor, supone no solo la capacidad para
que las partes que participan de un proceso determinado puedan aportar
los medios que acrediten las pretensiones que sustentan, sino a que las
que son actuadas o valoradas por parte del juzgador, lo sean de una
manera compatible con los estndares de razonabilidad y proporcionalidad.

El derecho a probar no es, pues, desde la perspectiva descrita un


atributo que solo recae sobre los justiciables, sino un principio de observancia obligatoria que impone sobre los juzgadores (sean jueces o tribunales) un determinado modo de actuacin, que aunque en principio
es autnomo en cuanto a la manera de ejercerse (no en vano se trata de
una competencia judicial), no puede sin embargo desarrollarse o ponerse
en prctica de una manera absolutamente discrecional, pretendiendo legitimar conductas arbitrarias o grotescas.

En el caso de autos y como ya se ha sealado son dos las objeciones


formuladas con respecto al comportamiento de las autoridades judiciales
emplazadas; por un lado, las que tienen que ver con la diligencia de inspeccin ocular programada y llevada a efecto con motivo de la constatacin acerca de la existencia o no de una zona arqueolgica en el
camino que fue materia de discusin en el primer proceso de amparo, y
por el otro, las referidas a la actuacin de un medio probatorio dispuesto
en su debida oportunidad, empero dejado inexplicablemente de lado por
la propia autoridad judicial que lo orden.

Considera este Colegiado que el solo hecho de haberse prescindido de


una prueba que la misma instancia judicial haba dispuesto, representa
ya de por s una clara vulneracin al derecho fundamental a probar
(perspectiva que incluso ha sido expuesta en otros casos, como por
ejemplo en la Sentencia recada en el Exp. N613-2003-AA/TC, caso
Pedro Miranda Vsquez y otra), sin embargo, an asumiendo que dicho

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

proceder de alguna manera pudiese explicarse apelando a una sensata


motivacin, ocurre que en el presente caso, tampoco existe posibilidad
alguna de legitimar la actuacin judicial cuestionada. En efecto, la Sala
demandada en ningn momento ha precisado las razones de su inmediata decisin. Entre el momento en que se expide la resolucin del
27 de marzo y el que corresponde a la sentencia del 4 de abril, existe
exactamente una semana (contando incluso los das no hbiles), lo que
refleja a las claras una manifiesta voluntad de apresuramiento, inexplicable en un contexto en el que no se haba establecido plazo alguno
para la remisin por parte de la entidad requerida, de la informacin en
su momento solicitada.

4.1.2. Caso Simen Quispe Flores contra el juez a cargo del Quincuagsimo Octavo Juzgado Civil de Lima (Exp. N2093-2009-PA/TC)
Es un caso de amparo contra resolucin judicial, que en el fondo versa
sobre un asunto que constituye materia constitucional relevante: la proteccin
de los derechos del consumidor frente a un proveedor (banco), en el cual se
discute la disposicin de dinero contenida en tarjeta de debito por personas
no autorizadas, ordenndose por ello que se acten medios probatorios complejos y tecnolgicos con el fin de verificar la identidad de la persona que
dispuso ilegtimamente del dinero. En este caso, el Tribunal seal que:

[S]e deben revocar las decisiones impugnadas ordenndose su admisin a trmite con audiencia del demandado y del Banco Interbank,
centrando el debate constitucional en la verificacin de la identidad de la
persona (el recurrente, el Banco o un tercero) que dispuso o sustrajo el
dinero depositado en la cuenta bancaria, en las medidas de seguridad
implementadas por el Banco para revertir la situacin de disposicin de
dinero por parte de personas no autorizadas, en el actuar diligente del
recurrente al momento de usar las tarjetas electrnicas y en la posible
desinformacin al recurrente sobre el cobro de montos por conceptos de
mantenimiento de cuenta, portes, etc.

4.1.3. Caso Empresa Hostal David contra la Sala Civil Permanente de la


Corte Suprema de Justicia de la Repblica y la Segunda Sala Civil
de Trujillo (Exp. N4488-2008-PA/TC)
Tambin es un caso de amparo contra resolucin judicial, en el cual
se cuestiona la tramitacin de un proceso judicial ordinario seguido a espaldas del demandante en amparo, pues el asiento de notificacin dirigido
a l habra sido falsificado con fines de causarle indefensin, dando lugar a
que el demandante, en buena estrategia procesal, presente una pericia que
determinaba la falsificacin del asiento de notificacin, pericia esta que fue

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LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

preponderante para causar conviccin en el juzgador y ordenar la admisin a


trmite de la demanda de amparo. Aqu, el Tribunal seal que:

A efectos de desvirtuar lo sealado por la Sala Descentralizada de


Sullana, en cuanto declara la improcedencia de la demanda de autos
por carecer de estacin probatoria, este Tribunal cree conveniente
reiterar la obligacin de los jueces constitucionales de actuar los medios
probatorios que presenten las partes en el proceso de amparo, pues la
carencia de la etapa probatoria se debe a que el proceso de amparo
solo tiene por finalidad reestablecer el ejercicio de un derecho constitucional. Su objetivo es eminentemente restitutorio, es decir, solo analiza
si el acto reclamado es lesivo de un derecho reconocido por la Constitucin. Las pruebas se presentan en la etapa postulatoria. Si bien el
artculo 9 del referido Cdigo limita y establece la ausencia de estacin
probatoria en los procesos constitucionales, tambin es cierto que
existe una excepcin a la regla cuando en la segunda parte del mismo
artculo se permite (...) la realizacin de actuaciones probatorias que
el juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso
(...) (fundamento 3) Partiendo de esta premisa, este Tribunal tiene el
deber inexcusable de realizar cualquier actuacin probatoria que considere necesario siempre que con ello no se afecte la duracin del
proceso (fundamento 4) (STC Exp. N03081-2007-PA/TC). Conforme
a lo expuesto, la Sala que admita la demanda de autos deber actuar
y merituar la pericia ofrecida por la recurrente, e integrar en el proceso
de amparo a la parte demandante del proceso ejecutivo a fin de no
vulnerar su derecho de defensa, y de hallar indicios penales en la falsificacin del cargo de notificacin de la demanda ejecutiva, remitir de inmediato los actuados al Ministerio Pblico para que acte conforme a
sus atribuciones.

4.1.4. Caso Mximo Medardo Mass Lpez contra Nextel del Per S.A.
(Exp. N0423-2006-PA/TC)
Trata de un caso de amparo ambiental, a travs del cual el Tribunal
Constitucional determina que no se ha acreditado la vulneracin del derecho
a la paz, a la tranquilidad, y a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado
como consecuencia de la instalacin de una antena de telecomunicaciones,
pues los informes tcnicos solicitados a la Direccin General de Gestin de
Telecomunicaciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones y a la
Direccin Regional de Defensa Civil de ncash determinaron que no existe
riesgo de exposicin radioelctrica; aspecto este ltimo que constituye un
asunto eminentemente tcnico y cientfico, y pese a ello fue evaluado y merituado por el Tribunal Constitucional. En este caso se seal que:

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

De ah que en ejercicio de la potestad que le reconoce el artculo 119


del Cdigo Procesal Constitucional solicit informacin a la Direccin
General de Gestin de Telecomunicaciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, y a la Direccin Regional de Defensa Civil
de Ancash, en el presente caso, con la finalidad de que lo que va a resolverse responda a un adecuado razonamiento sustentado en suficientes elementos objetivos.

Ahora bien, ya se ha sealado (STC Exp. N0921-2003-AA/TC,


f. j. 5) que cuando una dependencia del Estado emite una opinin tcnica
acerca de un asunto propio de su competencia, no vulnera ni amenaza
per se derechos constitucionales, a menos que con la emisin de dicho
dictamen se hubiese obrado de una forma absolutamente incompatible
con los objetivos propios de la funcin que se ejerce, u omitido el cumplimiento de normas preestablecidas que regulan su ejercicio. En el
presente caso el Tribunal Constitucional estima que los informes remitidos por las instituciones requeridas se ajustan a los extremos, por lo
que deben ser objeto de valoracin jurdica.

En el presente caso, de los informes tcnicos solicitados por este


Tribunal se concluye que no existe riesgo de exposicin radioelctrica,
por lo que una decisin en el sentido de ordenar el desmantelamiento de
la antena de Nextel, sera una medida irrazonable y desproporcionada.

4.1.5. Caso Elizabeth Ponce Pescoran y otros contra la Municipalidad


Provincial del Callao y Empresa Depsitos Qumicos Mineros S.A.
(Exp. N01752-2004-PA/TC)
Constituye otro caso de amparo ambiental, en el cual el Tribunal Constitucional determina que no se ha acreditado la amenaza de vulneracin de los
derechos la a la vida, a la salud y a vivir en un ambiente adecuado como consecuencia del funcionamiento de una planta de almacenamiento de productos
qumicos, pues el informe tcnico solicitado a la Direccin de Salud I del
Callao, relativo a la inspeccin realizada en las instalaciones de la empresa
Depsitos Qumicos Mineros S.A., determina que no se encontr evidencia
de que en las instalaciones del terminal se hubiese producido una explosin
o derrame de cido sulfrico; aspecto este ltimo que tambin constituye
un asunto eminentemente tcnico y cientfico, y an as fue evaluado y merituado por el Tribunal Constitucional. En este caso, seal que:

Por lo tanto, los informes de parte presentados por los demandantes,


que cuestionan el Estudio de Impacto Ambiental del Terminal de Depsitos Qumicos Mineros S.A., as como los informes de la codemandada que, a su vez, ponen en tela de juicio los informes de los demandantes, no son determinantes para poner objeciones a la Licencia

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LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

de Funcionamiento otorgada por la Municipalidad Provincial del Callao,


puesto que este Tribunal ya se pronunci subrayando que el Estudio de
Impacto Ambiental fue emitido conforme a ley. De otro lado, de existir
algn cuestionamiento tcnico posterior a la aprobacin del Estudio de
Impacto Ambiental por parte de las autoridades pblicas, en el que deber
demandarse a todas las entidades implicadas, se deja a salvo el derecho
de los demandantes de acudir a la va correspondiente para tal fin.

Del mismo modo, sobre la base del Estudio de Impacto Ambiental y


luego de las inspecciones correspondientes, con fecha 13 de febrero
de 2003, la Municipalidad Provincial del Callao otorg el Certificado de
Evaluacin Ambiental N013-2003, de fojas 808. Conforme al TUPA
de la Municipalidad, dicho certificado constituye uno de los requisitos
para el otorgamiento de la Licencia de Funcionamiento. Despus de
cumplido ese y otros requisitos, la municipalidad procedi al otorgamiento de la licencia. Por lo tanto, este Colegiado considera que la Licencia de Funcionamiento fue otorgada dentro de las competencias regulares que corresponde a los municipios como consecuencia natural
del previo otorgamiento de la Licencia de Construccin y de la construccin de la planta.

Los demandados niegan que el 5 de junio de 2004 se haya producido


tal derrame de cido sulfrico, presentando el Informe N582-04, del
29 de octubre de 2004, de la Direccin de Salud I del Callao, relativo
a la inspeccin realizada en las instalaciones de la empresa Depsitos
Qumicos Mineros S.A. el 23 de julio de 2004, en el que participaron
los funcionarios del Ministerio de Salud, de la Tercera Fiscala Provincial
Penal del Callao, la Polica Ecolgica y los representantes de la empresa
inspeccionada. Dicho informe concluye que no se encontr evidencia de
que en las instalaciones del terminal se hubiese producido una explosin
o derrame de cido sulfrico. Por lo tanto, este Colegiado estima que no
se ha acreditado que la amenaza sea cierta e inminente.

4.1.6. Caso Julio Csar Huayllasco Montalva contra Praxair Per S.A
(Exp. N03510-2003-PA/TC)
Es otro caso de amparo ambiental, en el cual el Tribunal Constitucional
consider que no se ha acreditado la amenaza de vulneracin de los derechos a la integridad psquica y fsica, de proteccin a la salud y goce a
un medio ambiente equilibrado como consecuencia de las actividades de la
empresa, pues el informe tcnico emitido por la Direccin General de Salud
Ambiental (Digesa), relativo a la afectacin a la salud de la poblacin, determina que la empresa demandada no est generando impactos negativos
relevantes o significativos a la salud o el medio ambiente. Seal as que:

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

Posteriormente, y a solicitud de la Fiscala Especial de Prevencin del


Delito del Callao y de la Sexta Fiscala Provincial Penal del Callao, la
misma Digesa realiza una inspeccin tcnica ampliatoria a las empresas
Praxair Per S.A. y Vidrios Industriales S.A., llevada a cabo en los das
21 y 28 de agosto de 2000, respectivamente, emitindose el Informe
N1424-2000-DEEMA, de 13 de diciembre de 2002, donde se concluye,
respecto a la demandada, que 4.1.1 La presente inspeccin ampliatoria
se realiz en las instalaciones de la empresa Praxair Per S.A., verificndose emisiones continuas de vapores y humos blanquecinos en las
reas de produccin de CO2, principalmente por las dos torres de absorcin (chimeneas), estos gases y vapores sales a ms de 120 F y contienes O2, N2, NOx, CO y restos de CO2, no absorbido en el proceso, as
como vapor de agua ligeramente cido (humos blancos), los que ocasionan malestar al entorno vecinal. De otro lado, se indica que 4.1.2
Tomando como referencia los resultados de los monitoreos realizados
por la Digesa anteriormente, se tiene concentraciones de dixido de nitrgeno que superan los Lineamientos de la Organizacin Mundial de la
Salud y que tiene como una de sus fuentes de emisin las torres de absorcin de la empresa, por lo que es necesario realizar los estudios de
calidad del aire con relacin a este componente, as como de sus emisiones. Y, como resultado de ello, 4.1.3 De acuerdo a la inspeccin
realizada y a las molestias percibidas en la zona (escozor en la nariz y
la garganta), se recomienda a la empresa Praxair Per S.A.: reducir y
neutralizar las emisiones de vapores acidificados de las torres de enfriamiento del agua de los lavadores, antes de llegar a la torre; incrementar
las purgas y mejorar la calidad de agua de aporte a las torres; otra alternativa es la de cambiar las actuales torres por sistemas cerrados ms
eficientes, y en consecuencia acceder a un mejor control y manejo ambiental. Como se desprende de los prrafos transcritos, a esa fecha
(agosto de 2000) se ha establecido que los vapores y gases causan malestar en el entorno vecinal y que en el caso del dixido de nitrgeno se
han detectado concentraciones que superan los Lineamientos de la Organizacin Mundial de la Salud.

De estos informes, no se desprende una conclusin determinante


respecto a que se estuviera produciendo una afectacin a la salud de
la poblacin, advirtindose ms bien del informe (ltima parte de la conclusin 4.1.2) que la Digesa no habra hecho (o por lo menos no de
manera suficiente) los estudios de calidad del aire y de las emisiones
respecto del componente de dixido de nitrgeno.

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LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

4.2. Proceso competencial


4.2.1. Caso Municipalidad Distrital de San Martn de Porres contra la Municipalidad Distrital de Independencia (Exp. N0003-2008-CC/TC)
Es un caso de conflicto competencial, en el cual el Tribunal Constitucional desestima la demanda, pues el informe tcnico solicitado al Instituto
Metropolitano de Planificacin (IMP) de la Municipalidad Metropolitana de
Lima determin la existencia de una situacin de indeterminacin y/o imprecisin territorial en los lmites de ambos distritos; aspecto que tambin constituye un asunto eminentemente tcnico vinculado a estudios cartogrficos y
de ingeniera, y pese a ello fue evaluado y merituado por el Tribunal Constitucional. En este caso se seal que:

En el marco de sus atribuciones y competencias, el IMP, emiti el Informe


N03-06-MML-IMP-DE-DGE-OTDT (con Resolucin de fecha 13 de abril
de 2009 el Tribunal Constitucional, atendiendo a la facultad conferida
por el artculo 119 del Cdigo Procesal Constitucional, dispuso oficiar a
la Municipalidad Metropolitana de Lima a efecto que le informe sobre la
existencia actual de conflictos limtrofes entre los distritos de San Martn
de Porres e Independencia; pedido que fue absuelto por la citada Municipalidad con Oficio N840-2009-MMML/SGC de fecha 30 de abril de
2009, al cual se adjunt el Informe N03-06-MML-IMP-DE-DGE-OTDT,
sealndose que dicho Informe por si solo se explica) , en el que aborda
el caso demarcatorio entre los distritos de Comas, San Martn e Independencia.

Por lo tanto, de acuerdo al informe emitido por el rgano competente


en la materia (IMP) y a los argumentos expuestos en la demanda, este
Tribunal Constitucional aprecia que de toda la Zona Territorial en Conflicto cuya jurisdiccin se atribuye la demandante, la zona industrial circundada por la Av. Tpac Amaru, Av. Naranjal y Carretera Panamericana
Norte se encuentra dentro de la jurisdiccin territorial de la Municipalidad
Distrital de Independencia. A su vez comprueba que las partes en conflicto interpretan cada una a su manera la finalidad y alcances de la Ley
N25017 siendo esta la causa de los conflictos territoriales subsistentes
entre las citadas Municipalidades. Por ltimo, comprueba tambin que
existe una carencia de lmites entre los distritos de San Martn de Porres
e Independencia en el tramo identificado como segmento f.

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

4.3. Proceso de cumplimiento


4.3.1. Caso Pablo Miguel Fabin Martnez y otros contra el Ministerio
de Salud y Direccin General de Salud Ambiental (Digesa) (Exp.
N02002-2006-PC/TC)
Se trata de un caso en el que el Tribunal Constitucional estableci la necesidad de que se implemente una estrategia de salud pblica de emergencia
para la ciudad de La Oroya, pues el informe tcnico emitido por la Direccin
General de Salud Ambiental (Digesa), determina la existencia de exceso de
contaminacin en el aire de la ciudad de La Oroya y la contaminacin por
plomo en la sangre de los nios de dicha ciudad; aspecto que tambin constituye un asunto eminentemente cientfico relacionado con la medicina y con
la qumica, y an as fue evaluado y merituado por el Tribunal Constitucional.
En este caso, se seal que:

Finalmente, a fojas 91 y 92 del cuaderno del Tribunal Constitucional


obra el 'Estudio sobre la contaminacin ambiental en los hogares de La
Oroya y Concepcin y sus efectos en la salud de sus residentes', elaborado en el mes de diciembre de 2005 por el consorcio conformado
por la Universidad de San Luis, Missouri, Estados Unidos, y el Arzobispado de Huancayo, estudio en el que se llega, entre otras, a las siguientes conclusiones: Los niveles de plomo en sangre encontrados en
La Oroya son similares a los encontrados en monitoreos anteriores realizados por la Digesa y el Minsa (...) Desde el punto de vista de la salud
comunitaria, estos niveles ilustran una vez ms el grave estado de envenenamiento con plomo que existe en la poblacin de La Oroya, especialmente en los grupos ms vulnerables, como son los infantes y nios
de corta edad.

Como se aprecia en los citados estudios, desde el ao 1999 la propia Direccin General de Salud Ambiental (Digesa), as como diferentes instituciones acreditaron la existencia de exceso de contaminacin en el aire
de la ciudad de La Oroya, y que en el caso de contaminacin por plomo
en la sangre, especialmente en los nios, se sobrepas el lmite mximo
establecido por la Organizacin Mundial de la Salud (10 g/100 ml), llegndose incluso a detectar, por ejemplo, en el Informe Digesa 1999,
2 casos de nios en los que se sobrepasaba los 70 g/100ml, 62 nios
que registraban entre 44.1 y 62 g/100 ml, y 234 que registraban entre
20.1 y 44 g/100 ml, entre otros resultados, lo que exiga por parte del Ministerio de Salud, en su condicin de ente rector del sector Salud (artculo
2 de la Ley N 27657 del Ministerio de Salud), la adopcin de inmediatas
medidas de proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud de las
personas que habitan en la ciudad, entre otras acciones.

55

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Conforme al recuento jurisprudencial realizado, es posible advertir, entonces, que reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional da cuenta
de la nueva posicin que estara asumiendo el mximo rgano contralor, la
cual se ve reflejada en la opcin judicial tuitiva por la actuacin probatoria
compleja, similar a la que ocurre en los procesos ordinarios, con fines de
tutelar de manera oportuna los derechos constitucionales de la personas;
evidencindose con ello la posibilidad de apartarse sino inaplicar la regla
procesal establecida en el Cdigo Procesal Constitucional que veta la posibilidad de actuar medios probatorios complejos.
De cara a la proteccin urgente de los derechos constitucionales, resulta
indispensable que los jueces constitucionales, durante su tarea interpretativa sobre el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional, adviertan a
travs de la desagregacin de normas (interpretacin literal), que dicho dispositivo contiene dos normas jurdicas que deben ser aplicables a supuestos
de hechos distintos.
En efecto, si en un caso se pretende crear o constituir un derecho a
favor de una persona, se aplicar manu militare la regla procesal de que en
los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. En cambio, cuando
efectivamente se pretenda restablecer el ejercicio de un derecho constitucional amenazado o conculcado, cuya titularidad resulta indiscutida, entonces
se aplicar a estos casos la segunda parte del artculo 9 del Cdigo Procesal
Constitucional y con ello deber ordenarse llevar a cabo actuaciones probatorias simples o complejas con la finalidad de verificar la vulneracin a los derechos constitucionales de la persona.

5. Qu se prueba en los procesos constitucionales?


La relevancia de la prueba es especialmente importante como criterio
para la seleccin de los medios probatorios admisibles. Es un estndar lgico
de acuerdo con el cual los nicos medios de prueba que deben ser admitidos
tomados en consideracin por el juzgador son aquellos que mantienen una
conexin lgica con los hechos en litigio, de modo que pueda sustentarse en
ellos una conclusin de la verdad de tales hechos23.
En definitiva, es verdad que en todo proceso, incluso en los constitucionales, siempre se presenta una definicin sobre los hechos expuestos, lo
cual supone una discusin, aunque sea mnima, sobre el material probatorio
aportado24.

23 TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 38.


24 LEN FLORIN, Felipe. Ob. cit., p. 67.

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

En ese sentido, son las partes y no el juez quienes introducen los enunciados hipotticos al proceso, de manera tal que la prueba es un medio para
verificar esos enunciados25.
Al momento de plantear una demanda constitucional, el actor o demandante intenta un cambio legtimo en su esfera jurdica de derechos, por
lo tanto, a l toca aportar las razones que justifiquen la satisfaccin plena de
su pretensin, exponer as por qu dicha situacin debe ser cambiada a su
favor. Lo mismo debe decirse del demandado si la conducta que le imputa el
actor o demandante fuese contraria a derecho.
As las cosas, resulta pacfico sostener que en todo proceso constitucional se dirime un litigio consistente en las afirmaciones y contradicciones del demandante y demandado respecto de la conformidad a los derechos constitucionales de un acto legislativo, judicial, administrativo, corporativo, etc.
En tal sentido, resulta vlido afirmar que en relacin al acto reclamado,
corresponde al demandante la carga de argumentar y alegar sobre su existencia, aun tratndose de acciones u omisiones atribuidas al sujeto demandado. Deber exponer al juez constitucional cul es el preciso acto u
omisin cuya constitucionalidad cuestiona o impugna, sealar tambin
quines fueron sus autores, as como el contexto o las circunstancias que
dieron origen a la expedicin del acto reclamado. Y es que resulta imposible
para cualquier rgano judicial (juez o Tribunal Constitucional) adivinar o imaginarse cul es la situacin exacta que le causa agravio al demandante.
Conforme es fcil advertir, la actividad probatoria solo tiene por objeto
los hechos, no las normas jurdicas, dado que el juez constitucional conoce el
derecho. Por lo tanto, la prueba nicamente puede versar sobre los hechos
de los que dependa la estimatoria o desestimatoria de la demanda constitucional, es decir, sobre los hechos relacionados con la vulneracin o no
del derecho constitucional, con la existencia del acto lesivo reclamado y, en
algunos casos, con la titularidad del derecho constitucional vulnerado.

5.1. La titularidad del derecho constitucional invocado


Es titular del derecho quien se beneficia de una posicin jurdica de
derecho fundamental. La determinacin de esta posicin implica reconocer
la existencia de una norma que establece un derecho fundamental (de forma
expresa o implcita) a partir de la cual se determine el beneficiario, la obligacin iusfundamental y al responsable de cumplirla; siendo esta estructura

25 VELSQUEZ MELNDEZ, Raffo. Ob. cit., p. 109.

57

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

tridica una posicin de derecho fundamental, y el beneficiario de ella el titular


del derecho26.
La titularidad de un derecho constitucional, sobre el cual se busca su
proteccin o el restablecimiento en su ejercicio, le viene dado a las personas
en funcin de su dignidad humana, integrada por dones naturales de inteligencia y voluntad. Quiere decir, entonces, que a la persona, dada su preciada
dignidad, le son reconocidos por el Estado una serie de derechos, los cuales
luego son positivizados por las Constituciones Polticas de cada pas.
Sin estos derechos, a la persona le sera imposible alcanzar los fines
naturales ntimamente trazados y llegar a la plenitud: la felicidad; pues los
derechos fundamentales no constituyen un fin en s mismo, sino que por
el contrario, son medios naturales (preestatales) que le son otorgados a
la personas para fines de trascendencia interna y externa, personal y en
comunidad27. As, por ejemplo, a las personas le son reconocidos los derechos a la vida, a la libertad, a la integridad fsica, al honor y a la buena reputacin, a la libertad de expresin, a la educacin pblica, etc.
En otros derechos constitucionales, por el contrario, su titularidad no nace
de la condicin inherente de persona humana ni de un reconocimiento por
parte del Estado, sino que nacen de la derivacin de estos y a consecuencia
de la realizacin de actos humanos revestidos de inteligencia y voluntad, a
travs de los cuales se obtiene la titularidad sobre ellos. Significa que, para
obtener la titularidad sobre dichos derechos, la persona ha tenido que transformar, adecuar u orientar sus circunstancias de vida con fines de conseguir
preciados bienes. Ejemplo de ello, lo constituyen el derecho a la propiedad
sobre un determinado inmueble adquirido; el derecho a no ser despedido;
sino por justa causa, como manifestacin del derecho al trabajo previamente
obtenido; el derecho a la pensin previa acreditacin de los requisitos para
percibirla; a la herencia derivado de la condicin de heredero, etc.
Por ltimo, la titularidad sobre otros derechos constitucionales le son
otorgados a las personas a consecuencia de desenvolverse esta, con inteligencia y voluntad, en un escenario jurdico en particular, lugar en el cual
acuden a resolver sus controversias jurdicas surgidas en la convivencia
diaria con los dems (trfico de Derecho Privado) o con el Estado (trfico de
Derecho Pblico) en las sedes judicial, administrativa, arbitral, militar, corporativa o comunal.

26 SOSA SACIO, Juan Manuel. La prueba (acreditacin de requisitos) en el proceso de cumplimiento.


En: La prueba en el proceso constitucional. Gua prctica 4, Dilogo con la Jurisprudencia, Gaceta
Jurdica, Lima, 2010, p. 177.
27 LPEZ FLORES, Berly. Constitucin y proceso. Ob. cit., p. 330.

58

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

Tenemos, as, los derechos que componen el debido proceso (formal y


material) integrados por los derechos al libre acceso al rgano jurisdiccional,
a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso,
a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtencin de una resolucin
fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la
imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del
principio de legalidad procesal penal, etc.

5.1.1. Proceso de amparo


La Constitucin Poltica del Per, en su artculo 200, inciso 2, establece
que la accin de amparo procede contra el hecho u omisin, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems
derechos reconocidos por la Constitucin.
Como es sabido, los procesos constitucionales, como el amparo, tienen
por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al
estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional (artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional).
Teniendo en cuenta la finalidad descrita, el proceso constitucional de
amparo procede, pues, cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona (artculo 2 del Cdigo Procesal
Constitucional).
Este proceso procede en defensa, proteccin y/o restablecimiento en su
ejercicio de los siguientes derechos constitucionales (artculo 37 del Cdigo
Procesal Constitucional):

De igualdad y de no ser discriminado por razn de origen, sexo, raza,


orientacin sexual, religin, opinin, condicin econmica, social, idioma,
o de cualquier otra ndole.

Del ejercicio pblico de cualquier confesin religiosa.

De informacin, opinin y expresin.

A la libre contratacin.

A la creacin artstica, intelectual y cientfica.

De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de las comunicaciones.

De reunin.

59

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificacin de informaciones


inexactas o agraviantes.

De asociacin.

Al trabajo.

De sindicacin, negociacin colectiva y huelga.

De propiedad y herencia.

De peticin ante la autoridad competente.

De participacin individual o colectiva en la vida poltica del pas.

A la nacionalidad.

De tutela procesal efectiva.

A la educacin, as como el derecho de los padres de escoger el centro


de educacin y participar en el proceso educativo de sus hijos.

De impartir educacin dentro de los principios constitucionales.

A la seguridad social.

De la remuneracin y pensin.

De la libertad de ctedra.

De acceso a los medios de comunicacin social en los trminos del


artculo 35 de la Constitucin.

De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida.

A la salud.

Los dems que la Constitucin reconoce.

Una vez analizado la finalidad del proceso constitucional de amparo


(reponer las cosas al estado anterior a la vulneracin o amenaza de un
derecho constitucional), los sujetos pasivos frente a los cuales puede ser
promovido (autoridad, funcionario o persona), as como el catlogo de derechos cuya proteccin puede ser solicitada, dichos elementos o caracteres
nos arroja la existencia de una serie de modalidades, figuras o subespecies
de amparo.
A estas modalidades, figuras o subespecies de amparos se les asigna
un determinado nomen iuris atendiendo al sujeto pasivo especfico contra
quien se promueve, a los derechos especficos cuyo restablecimiento en su
ejercicio se pretende o, en su defecto, al origen del procedimiento anterior al
que el amparo sirve como mecanismo corrector.

60

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

Conforme a lo expuesto, se puede afirmar, enunciativamente, la existencia del amparo arbitral, amparo previsional, amparo laboral, amparo
electoral, amparo ambiental, amparo municipal, amparo contra particulares,
amparo contra resolucin judicial, amparo contra amparo, amparo contra resolucin de la magistratura, amparo contra normas, amparo contra actos administrativos.
a)

Amparo arbitral

A travs de la suscripcin del convenio o compromiso arbitral las partes


acuerdan acudir a la jurisdiccin arbitral con el fin de resolver una controversia jurdica patrimonial, sustrayndola del conocimiento de la jurisdiccin
del Poder Judicial, por razones de desconfianza, ineficiencia, ineficacia y/o
impericia en el conocimiento de la materia controvertida. De esta manera, las
personas naturales o jurdicas pueden acudir a la jurisdiccin ordinaria del
Poder Judicial o a la jurisdiccin especial del arbitraje con el fin de solucionar
sus controversias jurdicas patrimoniales28.
Ha dicho el Colegiado Constitucional, en relacin al amparo arbitral,
que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza
al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposicin de la sociedad para la solucin pacfica de las controversias. Y que constituye
una necesidad, bsicamente para la solucin de conflictos patrimoniales
de libre disposicin y, sobre todo para la resolucin para las controversias
que se generen en la contratacin internacional (Cfr. STC Exp. N061672005-PHC/TC, f. j. 10).
Desde esta perspectiva, el Colegiado ha reconocido la jurisdiccin del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carcter disponible (...),
con independencia jurisdiccional y, por lo tanto, sin intervencin de ninguna
autoridad, administrativa o judicial ordinaria (Cfr. STC Exp. N06167-2005PHC/TC, f. j. 14).
Conforme a lo expuesto, al haberse producido la vulneracin o amenaza
de vulneracin de un derecho constitucional en sede arbitral, materializado
con la emisin de un laudo, queda claro que quien interpone o promueve
un amparo arbitral deber acreditar la titularidad de sus derechos constitucionales procesales y sustantivos, invocando haber participado de un procedimiento arbitral sea como demandante, demandado o tercero iniciado con
el fin de solucionar una controversia jurdica patrimonial; y/o en su defecto

28 Cfr. LPEZ FLORES, Berly. Proceso de Amparo, Arbitraje y Recurso de Anulacin de Laudo
Arbitral. A propsito de las nuevas reglas procesales en materia de amparo arbitral. En: Gaceta
Constitucional. Tomo 46, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2011, pp. 49-50.

61

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

haber participado del proceso judicial de anulacin de laudo arbitral sea


como demandante, demandado o tercero iniciado con el fin de dejar sin
efecto el laudo arbitral emitido.
b)

Amparo previsional

El Tribunal Constitucional, en relacin al amparo previsional, ha referido que el derecho fundamental a la pensin tiene la naturaleza de derecho
social de contenido econmico. Surgido histricamente en el trnsito del
Estado liberal al Estado social de Derecho, impone a los poderes pblicos
la obligacin de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en
funcin a criterios y requisitos determinados legislativamente, para subvenir
sus necesidades vitales y satisfacer los estndares de la procura existencial.
De esta forma se supera la visin tradicional que supona distintos niveles
de proteccin entre los derechos civiles, polticos, sociales y econmicos,
atendiendo al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y a
que cada uno formaba un complejo de obligaciones de respeto y proteccin
negativas y de garanta y promocin positivas por parte del Estado (Cfr.
STC Exps. Ns 0050-2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 00072005-AI/TC, 0009-2005-AI/TC, (acumulados), f. j. 74).
De esta manera, quien promueve un amparo previsional, contra la decisin administrativa de la ONP que deniega el otorgamiento de la pensin,
deber acreditar la titularidad del derecho a la pensin, invocando a dicho
efecto el haber participado de un procedimiento administrativo y, lgicamente,
el cumplimiento de los requisitos legales para el goce de la pensin, tales
como: edad, aos de aportacin, etc.
c)

Amparo contra entidades corporativas o particulares

El Tribunal Constitucional, en relacin al amparo contra particulares, ha


tenido la oportunidad de sealar que los derechos constitucionales informan y
se irradian por todos los sectores del ordenamiento jurdico y, en ese sentido,
lo hace en forma directa incluso en las relaciones que entre privados pudieran
suscitarse, toda vez que su respeto constituye, en el plano sustancial, parte
del orden pblico constitucional. En consecuencia, cualquier acto proveniente
de una persona natural o jurdica de derecho privado, que pretenda conculcar
o desconocerlos (...) resulta inexorablemente inconstitucional (Cfr. STC Exp.
N01124-2001-AA/TC).
Esta condicin de los derechos fundamentales y su eficacia directa en
las relaciones entre privados, ha dicho el Tribunal, que no es solamente la
proclamacin de un postulado retrico sin aplicacin prctica, sino un postulado perfectamente accionable, en el plano jurisdiccional, ante su incumplimiento o transgresin (Cfr. STC Exp. N0410-2002-AA/TC).
Conforme a lo expuesto, siendo el caso que cualquier particular, sea
persona natural o jurdica, pueda producir la vulneracin o amenaza de

62

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

vulneracin de un derecho constitucional de otro particular, queda claro que


quien interpone o promueve un amparo contra entidad corporativa o particular deber acreditar la titularidad de su derecho constitucional, invocando
su estatus o calidad de asociado de una entidad corporativa (por ejemplo un
club privado o una asociacin) que arbitrariamente decidi expulsarlo, sancionarlo o suspenderlo.
En casos en los que la vulneracin o amenaza de vulneracin de un
derecho constitucional de un particular ha sido cometido por una empresa periodstica, daando el honor y la buena reputacin de aquel, quien promueva
la demanda no tendr que acreditar la titularidad sobre dichos derechos, pues
estos le son inherentes a las personas en atencin a su preciada dignidad
humana.
d)

Amparo contra resolucin judicial

El Tribunal Constitucional, en relacin al amparo contra resolucin judicial, ha establecido que el segundo prrafo del inciso 2 del artculo 200
de la Constitucin, cuando seala que el amparo no procede contra normas
legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular,
no debe ser entendido en el sentido de que por su virtud se prohba la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales, sino solo que l no prospere
si lo que se busca es cuestionar mediante este proceso constitucional una resolucin judicial emanada de un proceso regular. Por el contrario, si la resolucin judicial emanaba de un proceso irregular, s cabe abrir las puertas
de procedencia del amparo (Cfr. STC Exp. N03179-2004-AA/TC, f. j. 13).
En tal sentido, al producirse la vulneracin de un derecho constitucional
en sede judicial ordinaria (civil, penal, laboral, etc.), materializado con la
emisin de una sentencia, decreto o auto, queda claro que quien interpone
o promueve un amparo contra resolucin judicial deber acreditar la titularidad de sus derechos constitucionales procesales y sustantivos, invocando
haber participado en un proceso judicial civil, penal, laboral, etc. en calidad de
demandante, demandado o tercero.
e)

Amparo contra amparo

La Alta Corte Constitucional, en relacin al amparo contra amparo, ha


destacado que, conforme se desprende del artculo 5.6 del Cdigo Procesal
Constitucional, en el marco de la regulacin actual, ya no sera posible iniciar
una demanda de amparo para cuestionar (...) una resolucin firme recada
en otro proceso constitucional (...). No obstante, dejo establecido que la posibilidad del amparo contra amparo tiene fuente constitucional directa en el
segundo prrafo del artculo 200.2 de la propia Constitucin, donde se establece que el amparo (...) no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. A partir de esta
consideracin, el Tribunal ha precisado que (...) cuando el Cdigo Procesal

63

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Constitucional se refiere en su artculo 5, inciso 6), a la improcedencia de un


proceso constitucional que cuestiona una resolucin judicial firme recada en
otro proceso constitucional, esta disposicin restrictiva debe entenderse referida a procesos donde se han respetado de modo escrupuloso el debido
proceso y la tutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones,
conforme al artculo 4 del mismo Cdigo Procesal Constitucional (...) (Cfr.
STC Exp. N04853-2004-PA/TC, f. j. 5).
De esta manera, producida la vulneracin de un derecho constitucional
en sede constitucional (amparo, hbeas corpus, hbeas data, cumplimiento,
etc.), materializado con la emisin de una sentencia, decreto o auto, queda
claro que quien interpone o promueve un amparo contra amparo deber
acreditar la titularidad de sus derechos constitucionales procesales y/o sustantivos, invocando haber participado en un anterior proceso constitucional
de amparo, hbeas corpus, hbeas data, cumplimiento, etc. en calidad de
demandante, demandado o tercero.
f)

Amparo ambiental

El Tribunal Constitucional ha establecido, en relacin al amparo ambiental, que un Estado Social y Democrtico de Derecho no solo debe garantizar la existencia de la persona o cualquiera de los dems derechos que
en su condicin de ser humano y su dignidad le son reconocidos (artculo 1
de la Constitucin), sino tambin de protegerla de los ataques al medio ambiente y a su salud en el que esa existencia se desenvuelve, a fin de permitir
que su vida se desarrolle en condiciones ambientales aceptables, pues, como
se afirma en el artculo 13 de la Declaracin Americana sobre los Derechos
de los Pueblos Indgenas, el derecho a un medio ambiente seguro, sano,
[es] condicin necesaria para el goce del derecho a la vida y el bienestar colectivo (Cfr. STC Exp. N4223-2006-PA/TC, f. j. 4).
As, el derecho al ambiente equilibrado y adecuado comporta un deber
negativo y positivo frente al Estado. Su dimensin negativa se traduce en
la obligacin del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos
que afecten al medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de
la vida y la salud humana. En su dimensin positiva le impone deberes y
obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se
traducen, a su vez, en un haz de posibilidades. Claro est que no solo supone
tareas de conservacin, sino tambin de prevencin que se afecte a ese ambiente equilibrado (Cfr. STC Exp. N04223-2006-PA/TC, f. j. 5).
La proteccin del derecho fundamental a un ambiente ecolgicamente
sano y equilibrado, plantea por la va del amparo casos en los cuales la determinacin de si la vulneracin alegada es o no de recibo, requiere de un amplio
debate probatorio a travs de la evacuacin de peritajes tcnicos, como el
nivel de contaminacin snica, la polucin de los vertederos de basura, estudios de impacto ambiental, etc.

64

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

Tales peritajes, en numerosas ocasiones, son complejos y toman varias


semanas en ser emitidos, lo cual retrasa el dictado de la sentencia, dado que
la otra parte, por lo general, ofrece contraprueba, la cual tambin debe ser
evacuada por medio de peritos y analizados con sumo cuidado por el juez
constitucional.
En estos casos se plantea la disyuntiva constitucional de si tramitar estas
supuestas vulneraciones ambientales por la va del amparo o dejar ms bien
que sean resueltas por los rganos judiciales ordinarios, donde la prueba
puede ser debatida o discutida con mayor amplitud.
El Colegiado Constitucional, privilegiando la tutela de urgencia en la proteccin del derecho constitucional al ambiente sano y equilibrado, se ha decantado por permitir la tramitacin de dichas pretensiones en sede constitucional, para lo cual quien promueva la demanda de amparo ambiental no
tendr necesidad de acreditar la titularidad sobre dicho derecho, pues este
le es inherente a las persona en atencin a su preciada dignidad humana,
por lo que sin previa condicin alguna todas las personas somos titulares de
este.
g)

Amparo electoral

La Suprema Corte Constitucional, en relacin al amparo electoral,


ha sostenido que referir que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones (JNE) en materia electoral se dictan en ltima instancia y no pueden
ser objeto de control constitucional en sede jurisdiccional, los artculos 142 y
181 de la Constitucin tienen por propsito garantizar que ningn otro rgano
del Estado se arrogue la administracin de justicia sobre los asuntos electorales, pues en esta materia tcnico-jurdica, el JNE es, en efecto, instancia
definitiva. As lo ordena la Constitucin y bajo el principio de correccin funcional ese fuero debe ser plenamente respetado por todo poder constituido,
incluyendo, desde luego, a este Tribunal (Cfr. STC Exp. N05854-2005-PA/
TC, f. j. 20).
Sin embargo, asunto distinto se presenta cuando el JNE ejerce funciones
excediendo el marco normativo que la Constitucin le impone. Ello tendra
lugar, claro est, si se expide una resolucin contraria a los derechos fundamentales. En tales supuestos, el criterio del JNE escapa a los asuntos tcnicojurdicos de carcter estrictamente electoral, siendo de inmediata aplicacin
el inciso 2 del artculo 200 de la Constitucin que dispone que el proceso de
amparo procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los (...) derechos reconocidos
por la Constitucin. En otras palabras, en tales casos, la jurisdiccin constitucional se torna inmediatamente en el fuero competente para dirimir la litis circunscrita a si existi o no violacin de la Carta Fundamental. Sin que pueda
caber aqu, desde luego, una subrogacin en las funciones reservadas constitucionalmente al JNE (Cfr. STC Exp. N05854-2005-PA/TC, f. j. 20).

65

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Por lo expuesto, producida la vulneracin de un derecho constitucional


en sede electoral del JNE, materializado con la emisin de una resolucin
de vacancia o de una resolucin que deniega la inscripcin de algn partido
poltico, o de una resolucin que declara un resultado electoral, etc. quien
interpone o promueve un amparo electoral deber acreditar la titularidad de
sus derechos constitucionales procesales y/o sustantivos, invocando haber
participado de un procedimiento administrativo ante el JNE.
h)

Amparo laboral

La Alta Corte Constitucional, en relacin al amparo laboral, ha estimado


que el contenido esencial del derecho constitucional al trabajo implica dos
aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el
derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante
para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al
trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una poltica orientada a
que la poblacin acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que
la satisfaccin de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades del Estado. El segundo aspecto
del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del
derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido salvo por
causa justa (Cfr. STC Exp. N1124-2001-AA/TC, f. j. 12).
Debe considerarse que el artculo 27 de la Constitucin contiene un
mandato al legislador para establecer proteccin frente al despido arbitrario. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposicin constitucional:
a) Se trata de un mandato al legislador; b) Consagra un principio de reserva
de ley en garanta de la regulacin de dicha proteccin; c) No determina la
forma de proteccin frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley.
Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser adecuado, se
est resaltando aunque innecesariamente que esto no debe afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su validez el que se
respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho
objeto de desarrollo. Por esta razn, no debe considerarse el citado artculo 27
como la consagracin, en virtud de la propia Constitucin, de una facultad
de despido arbitrario hacia el empleador (Cfr. STC Exp. N1124-2001-AA/
TC, f. j. 12).
De esta manera, habindose determinado el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo, y producida la vulneracin del
citado derecho debido a un despido (nulo, incausado, fraudulento, etc.) por
parte de un particular, una empresa o el propio Estado, quien interpone o
promueve un amparo laboral deber acreditar la titularidad de su derecho
constitucional al trabajo, en su faceta de no ser despedido sin causa justa,

66

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

probando a dicho efecto haber mantenido una relacin laboral o prestado


servicios con un particular, una Empresa o el propio Estado.
i)

Amparo municipal

El Tribunal Constitucional, en relacin al amparo municipal, ha considerado necesario remarcar que la actuacin de una municipalidad requiere
desenvolverse en el marco de los principios que inspiran el Estado constitucional de derecho y del proceso constitucional peruano, lo que supone el
afianzamiento de la Constitucin como norma suprema y, en esa medida,
norma exigible directamente por los ciudadanos. Dicha consolidacin del
papel de la Constitucin supone, en primer trmino, la legitimacin de su carcter vinculante para los ciudadanos y los poderes pblicos, y en segundo
trmino, el pleno reconocimiento de los derechos fundamentales. En tal
sentido, la Constitucin es una norma jurdica, pero no solo norma jurdica,
ya que es un modo de ordenacin de la vida social en el que la titularidad de
la soberana corresponde a las generaciones vivas, y en el que, por consiguiente, la relacin entre gobernantes y gobernados est expresada de tal
modo que estos disponen de unos mbitos reales de derechos y libertades
que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder
(Cfr. STC Exp. N03330-2004-AA/TC, f. j. 65).
La autonoma municipal en el ejercicio de las competencias que les reconoce la Constitucin a las municipalidades, no supone una autarqua
funcional, o que alguna de sus competencias pueda desvincularse total o
parcialmente del sistema poltico, o del propio orden jurdico en el que se
encuentra comprendido todo gobierno municipal (Cfr. STC Exp. N033302004-AA/TC, f. j. 68).
Conforme a lo expuesto, producida la vulneracin de un derecho constitucional en sede municipal, materializado con la emisin de resoluciones
que disponen la clausura de un local, que deniegan una licencia de funcionamiento municipal o una licencia de construccin, que declara la nulidad
de oficio de una licencia de construccin previamente otorgada, etc., quien
interpone o promueve un amparo municipal deber acreditar la titularidad
de sus derechos constitucionales procesales y/o sustantivos, probando haber
participado de un procedimiento administrativo ante una municipalidad o gobierno local. Del mismo modo, deber acreditar tambin que el proceso de
amparo, a diferencia del proceso contencioso administrativo, se muestra
como la nica salvacin urgente a sus derechos constitucionales presuntamente vulnerados en sede municipal.
j)

Amparo contra resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura

La Alta Corte Constitucional, en relacin a los amparos interpuestos


contra resoluciones expedidas por el Consejo Nacional de la Magistratura
(CNM), ha sealado que cuando el artculo 142 de la Constitucin establece

67

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

que no son revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional
de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces, limitacin que no alcanza al Tribunal Constitucional por las razones antes mencionadas, el presupuesto de validez de dicha afirmacin se sustenta en que
las consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean
ejercidas dentro de los lmites y alcances que la Constitucin le otorga, y
no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al
margen de la misma norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata
de otra cosa sino de la misma teora de los llamados poderes constituidos,
que son aquellos que operan con plena autonoma dentro de sus funciones,
pero sin que tal caracterstica los convierta en entes autrquicos que desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El Consejo
Nacional de la Magistratura, como cualquier rgano del Estado, tiene lmites
en sus funciones, pues resulta indiscutible que estas no dejan en ningn
momento de sujetarse a los lineamientos establecidos en la normal fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional en
tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitucin, lo que
supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que
desvirtan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razn
que invalide o deslegitime el control constitucional sealado a favor de este
Tribunal en los artculos 201 y 202 de nuestro texto fundamental (Cfr. STC
Exp. N02409-2002-AA/TC, f. j. 1 b.).
En dicho contexto, si este Tribunal estima que una situacin como la
descrita viene aconteciendo, puede, como lo hace ahora, ingresar a evaluar
el tema de fondo sin que, como contrapartida, pueda alegarse ningn tipo de
zona invulnerable a la defensa de la constitucionalidad o la proteccin de los
derechos humanos (Cfr. STC Exp. N02409-2002-AA/TC, f. j. 1 b.).
Atendiendo a lo expuesto, producida la vulneracin de un derecho constitucional en sede del CNM, materializado con la emisin de resoluciones que
disponen la destitucin de magistrados, la no ratificacin de magistrados, la
exclusin de participantes en concursos para acceder a magistrado, o las que
deniegan el nombramiento como magistrado a pesar de haber pasado satisfactoriamente las pruebas de evaluacin, etc., quien interpone o promueve un
amparo contra resoluciones de la magistratura deber acreditar la titularidad
de sus derechos constitucionales procesales y/o sustantivos, probando haber
participado de un procedimiento administrativo ante el CNM o de un concurso
pblico realizado por l.
k)

Amparo contra normas

El Colegiado Constitucional, en relacin al amparo contra normas


legales, ha sostenido reiteradamente que el inciso 2 del artculo 200 de la

68

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

Constitucin no contiene una prohibicin de cuestionamiento, va el amparo,


de leyes que puedan ser lesivas en s mismas de derechos fundamentales,
sino una simple limitacin, que busca impedir que a travs de un proceso
cuyo objeto de proteccin son los derechos constitucionales se pretenda impugnar en abstracto la validez constitucional de normas con rango de ley. Por
otro lado, tambin se ha establecido que una interpretacin sistemtica de los
alcances de la restriccin contenida en el segundo prrafo del artculo 200,
inciso 2), de la Constitucin, debe entenderse en el sentido de que no cabe,
efectivamente, que mediante una demanda de amparo se cuestione una ley
cuando su propsito sea cuestionar la validez de esta en abstracto, habida
cuenta que en el ordenamiento existen otros procesos, como el de inconstitucionalidad o el popular, cuyo objeto precisamente es preservar la condicin
de la Constitucin como Ley Suprema del Estado (Cfr. STC Exp. N64132005-PA/TC, ff. jj. 3 y 4).
Asimismo, el Colegiado tambin ha advertido la necesidad de distinguir
entre lo que es propiamente un supuesto de amparo contra leyes, de lo que
es, en rigor, un supuesto de amparo contra actos sustentados en la aplicacin
de una ley. As, en relacin con el primer supuesto, la procedencia del amparo
est supeditada a que la norma legal a la cual se le imputa el agravio sobre
un derecho fundamental se trate de una norma operativa o denominada de
eficacia inmediata, esto es, aquella cuya aplicabilidad no se encuentra sujeta
a la realizacin de algn acto posterior o a una eventual reglamentacin legislativa, dado que adquiere eficacia plena en el mismo momento en que entra
en vigencia (Cfr. STC Exp. N06413-2005-PA/TC, ff. jj. 5 y 6).
En tal caso, y siempre que estas normas afecten directamente derechos subjetivos constitucionales, ha dicho el Colegiado Constitucional
que el amparo s podr prosperar, no solo porque de optarse por una interpretacin literal del inciso 2 del artculo 200 de la Constitucin Poltica del
Per se dejara en absoluta indefensin al particular afectado por un acto
legislativo arbitrario, sino, adems, porque tratndose de una limitacin del
derecho de acceso a la justicia constitucional, ella no puede interpretarse en
forma extensiva, sino con una orientacin estrictamente restrictiva; esto es,
en el sentido ms favorable a la plena efectividad del derecho del afectado,
a obtener una decisin judicial que se pronuncie respecto de su pretensin
(Cfr. STC Exp. N06413-2005-PA/TC, f. j. 7).
Segn lo expuesto, producida la vulneracin de un derecho constitucional de cualquier persona natural o jurdica, materializado con la emisin de
normas legales u otras normas de igual rango, quien interpone o promueve
un amparo contra normas deber acreditar la titularidad de sus derechos
constitucionales, probando la existencia de la norma legal y la incidencia de
esta en su esfera personal, econmica, productiva, comercial, etc.

69

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

l)

Amparo contra actos administrativos

El Colegiado Constitucional, en relacin al amparo contra actos administrativos, ha sealado que el deber de respetar y preferir el principio jurdico de supremaca de la Constitucin tambin alcanza, como es evidente,
a la Administracin Pblica. Esta, al igual que los poderes del Estado y los
rganos constitucionales, se encuentra sometida, en primer lugar, a la Constitucin de manera directa y, en segundo, al principio de legalidad, de conformidad con el artculo 51 de la Constitucin. De modo tal que la legitimidad
de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley ms
an si esta puede ser inconstitucional sino, antes bien, por su vinculacin
a la Constitucin. Esta vinculacin de la administracin a la Constitucin se
aprecia en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la
propia Ley como principio de legalidad, en el fondo no es otra cosa que la
concretizacin de la supremaca jurdica de la Constitucin, al prever que [l]
as autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la
ley y al derecho (...)(Cfr. STC Exp. N03741-2004-AA/TC, f. j. 6).
De acuerdo con estos presupuestos, el Colegiado ha estimado que
la Administracin Pblica, a travs de sus tribunales administrativos o de
sus rganos colegiados, no solo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitucin dada su fuerza normativa, sino tambin el deber constitucional
de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que son contrarias a la Constitucin o a la interpretacin
que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artculo VI del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional) (Cfr. STC Exp. N037412004-AA/TC, f. j. 7).
Atendiendo, pues, a la vinculacin de la Administracin Pblica sobre
los derechos, principios y valores recogidos en la Constitucin, queda claro
que la vulneracin de un derecho constitucional producida en el contexto de
la tramitacin de un procedimiento administrativo llevado a cabo al interior de
cualquier entidad de la Administracin Pblica, materializado con la emisin
de resoluciones administrativas que deniegan licencias de pesca, autorizaciones para explotar seales de radio, televisin, casinos y tragamonedas,
que formalizan contrataciones y adquisiciones pblicas, etc. quien interpone
o promueve un amparo contra actos administrativos deber acreditar la titularidad de sus derechos constitucionales procesales y/o sustantivos, probando
haber participado de un procedimiento administrativo ante cualquier entidad
de la Administracin Pblica. Del mismo modo, deber acreditar tambin que
el proceso de amparo, a diferencia del proceso contencioso administrativo,
se muestra como la nica salvacin urgente a sus derechos constitucionales
presuntamente vulnerados en sede Administrativa.

70

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

5.1.2. Proceso de hbeas corpus


La Constitucin Poltica del Per, en su artculo 200, inciso 1, establece
que el hbeas corpus procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual
o los derechos constitucionales conexos.
Como es sabido, los procesos constitucionales, como el hbeas corpus,
tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las
cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional (artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional).
Teniendo en cuenta la finalidad descrita, el proceso constitucional de
hbeas corpus procede, pues, cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona (artculo 2 del Cdigo
Procesal Constitucional).
Este proceso procede en defensa, proteccin y/o restablecimiento en su
ejercicio de los siguientes derechos constitucionales que, enunciativamente,
conforman la libertad individual (artculo 25 del Cdigo Procesal Constitucional):

La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos


inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones.

El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra s mismo, contra su cnyuge, o
sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad.

El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado, sino por sentencia


firme.

El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia, sino


por mandato judicial o por aplicacin de la Ley de Extranjera.

El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo poltico, de no


ser expulsado al pas cuyo gobierno lo persigue, o en ningn caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado.

El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar,


transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicacin
de la Ley de Extranjera o de Sanidad.

El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del


juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; o si ha
sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el trmino de la
distancia, a disposicin del juzgado que corresponda, de acuerdo con el

71

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

acpite f del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin sin perjuicio de


las excepciones que en l se consignan.

El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar, conforme


a la ley de la materia.

El derecho a no ser detenido por deudas.

El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, as


como de obtener el pasaporte o su renovacin dentro o fuera de la Repblica.

El derecho a no ser incomunicado sino en los casos establecidos por el


literal g del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin.

El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido


desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepcin.

El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados.

El derecho a la excarcelacin de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez.

El derecho a que se observe el trmite correspondiente cuando se trate


del procedimiento o detencin de las personas, a que se refiere el artculo
99 de la Constitucin.

El derecho a no ser objeto de una desaparicin forzada.

El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento


carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de detencin o la pena.

Tambin procede el hbeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se
trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio.

Una vez analizado la finalidad del proceso constitucional de hbeas


corpus (reponer las cosas al estado anterior a la vulneracin o amenaza de
un derecho constitucional), los sujetos pasivos frente a los cuales puede ser
promovido (autoridad, funcionario o persona), as como el catlogo de derechos cuya proteccin puede ser solicitada, dichos elementos o caracteres
nos arrojan la existencia de una serie de modalidades, figuras o subespecies
de hbeas corpus.
A estas modalidades, figuras o subespecies de hbeas corpus se les
asigna un determinado nomen iuris atendiendo al sujeto pasivo especfico
contra quien se promueve y a los derechos especficos cuyo restablecimiento
en su ejercicio se pretende.

72

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

En funcin de ello, existe el ensanchamiento del carcter y contenido del


hbeas corpus, motivo por el cual la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional ha elaborado una tipologa del hbeas corpus, los cuales
son los siguientes: hbeas corpus reparador, hbeas corpus restringido,
hbeas corpus correctivo, hbeas corpus preventivo, hbeas corpus traslativo, hbeas corpus instructivo, hbeas corpus innovativo, y hbeas corpus
conexo (Cfr. STC Exp. N02663-2003-HC/TC).
Con todo, queda meridianamente claro que la titularidad del derecho
constitucional a la libertad individual, sobre el cual se busca su proteccin o
el restablecimiento en su ejercicio con el hbeas corpus, le viene dado a las
personas en funcin de su dignidad humana, integrada por dones naturales
de inteligencia y voluntad. Quiere decir, entonces, que a la persona, dada su
preciada dignidad, le es reconocido por el Estado la libertad individual para
que pueda alcanzar los fines naturales ntimamente trazados y llegar a la
plenitud: la felicidad.
De este modo, quien promueve una demanda de hbeas corpus, solo
debe acreditar, a manera de titularidad del derecho, que el beneficiario de la
misma es una persona natural que se encuentra privada o restringida en su
libertad individual. Ciertamente, no procede invocar dicho derecho respecto
de personas jurdicas o colectivas, pues la libertad individual es inherente a
la dignidad humana.
Modalidades o tipologas de hbeas corpus
STC Exp. N2663-2003-HC/TC
En funcin a este ensanchamiento del carcter y contenido del hbeas corpus,
la doctrina ha elaborado una tipologa, de la cual resumidamente damos cuenta:
a) El hbeas corpus reparador
Dicha modalidad se utiliza cuando se produce la privacin arbitraria o ilegal de la
libertad fsica como consecuencia de una orden policial; de un mandato judicial
en sentido lato juez penal, civil, militar; de una decisin de un particular sobre
el internamiento de un tercero en un centro psiquitrico sin el previo proceso
formal de interdiccin civil; de una negligencia penitenciaria cuando un condenado contine en reclusin pese a haberse cumplido la pena; por sanciones
disciplinarias privativas de la libertad; etc.
En puridad, el hbeas corpus reparador representa la modalidad clsica o inicial
destinada a promover la reposicin de la libertad de una persona indebidamente
detenida.
b) El hbeas corpus restringido
Se emplea cuando la libertad fsica o de locomocin es objeto de molestias,
obstculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una
seria restriccin para su cabal ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no
privarse de la libertad al sujeto, se le limita en menor grado.

73

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Entre otros supuestos, cabe mencionar la prohibicin de acceso o circulacin a


determinados lugares; los seguimientos perturbatorios carentes de fundamento
legal y/o provenientes de rdenes dictadas por autoridades incompetentes; las
reiteradas e injustificadas citaciones policiales; las continuas retenciones por
control migratorio o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada, etc.
c) El hbeas corpus correctivo
Dicha modalidad, a su vez, es usada cuando se producen actos de agravamiento
ilegal o arbitrario respecto a las formas o condiciones en que se cumplen las
penas privativas de la libertad. Por ende, su fin es resguardar a la persona de
tratamientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado cumplir un mandato de detencin o de pena.
(...)
As, procede ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad
fsica y psicolgica, o del derecho a la salud de los reclusos o personas que
se encuentran bajo una especial relacin de sujecin internados en establecimientos de tratamiento pblicos o privados (tal el caso de personas internadas
en centros de rehabilitacin y de menores, en internados estudiantiles, etc.).
Igualmente, es idneo en los casos en que, por accin u omisin, importen violacin o amenaza del derecho al trato digno o se produzcan tratos inhumanos o
degradantes.
Es tambin admisible la presentacin de esta modalidad en los casos de arbitraria restriccin del derecho de visita familiar a los reclusos; de ilegitimidad del
traslado de un recluso de un establecimiento penitenciario a otro; y por la determinacin penitenciaria de cohabitacin en un mismo ambiente de reos en crcel
de procesados y condenados.
d) El hbeas corpus preventivo
Este podr ser utilizado en los casos en que, no habindose concretado la privacin de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello
ocurra, con vulneracin de la Constitucin o la ley de la materia.
Al respecto, es requisito sine qua non de esta modalidad que los actos destinados a la privacin de la libertad se encuentran en proceso de ejecucin; por
ende, la amenaza no debe ser conjetural ni presunta.
(...)
e) El hbeas corpus traslativo
Es empleado para denunciar mora en el proceso judicial u otras graves violaciones al debido proceso o a la tutela judicial efectiva; es decir, cuando se
mantenga indebidamente la privacin de la libertad de una persona o se demore
la determinacin jurisdiccional que resuelva la situacin personal de un detenido.
(...)

74

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

f) El hbeas corpus instructivo


Esta modalidad podr ser utilizada cuando no sea posible ubicar el paradero de
una persona detenida-desaparecida. Por consiguiente, la finalidad de su interposicin es no solo garantizar la libertad y la integridad personal, sino, adicionalmente, asegurar el derecho a la vida, y desterrar las prcticas de ocultamiento
o indeterminacin de los lugares de desaparicin.
(...)
g) El hbeas corpus innovativo
Procede cuando, pese a haber cesado la amenaza o la violacin de la libertad
personal, se solicita la intervencin jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se repitan en el futuro, en el particular caso del accionante.
(...)
h) El hbeas corpus conexo
Cabe utilizarse cuando se presentan situaciones no previstas en los tipos anteriores. Tales como la restriccin del derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que una persona es citada o detenida; o de ser
obligado a prestar juramento; o compelido a declarar o reconocer culpabilidad
contra uno mismo, o contra el o la cnyuge, etc.
Es decir, si bien no hace referencia a la privacin o restriccin en s de la libertad fsica o de la locomocin, guarda, empero, un grado razonable de vnculo
y enlace con este. Adicionalmente, permite que los derechos innominados previstos en el artculo 3 de la Constitucin entroncados con la libertad fsica o de
locomocin, puedan ser resguardados.
Esta tipologa ha sido elaborada de modo casustico, en atencin a la continua
evolucin que ha experimentado este proceso constitucional, por lo que no puede
ser tomada como un nmerus clausus.

5.1.3. Proceso de hbeas data


La Constitucin Poltica del Per, en su artculo 200, inciso 3, establece
que la accin de hbeas data procede contra el hecho u omisin, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5 y 6 de la Constitucin.
Como es sabido, los procesos constitucionales, como el hbeas data,
tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las
cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional (artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional).
Teniendo en cuenta la finalidad descrita, el proceso constitucional
de hbeas data procede, pues, cuando se amenace o viole los derechos

75

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obligatorio,


por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona (artculo 2 del Cdigo
Procesal Constitucional).
Este proceso procede en defensa, proteccin y/o restablecimiento en su
ejercicio de los siguientes derechos constitucionales (artculo 61 del Cdigo
Procesal Constitucional):

A solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla


de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga
el pedido. Se exceptan las informaciones que afectan la intimidad
personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de
seguridad nacional.

A que los servicios informticos, computarizados o no, pblicos o


privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal
y familiar.

Teniendo como parmetro los derechos protegidos por el hbeas data,


entonces las pretensiones susceptibles de ser solicitadas en l son las siguientes (artculo 61 del Cdigo Procesal Constitucional):

Acceder a informacin que obre en poder de cualquier entidad pblica,


ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la
que obra en expedientes terminados o en trmite, estudios, dictmenes,
opiniones, datos estadsticos, informes, tcnicos y cualquier otro documento que la Administracin Pblica tenga en su poder, cualquiera
que sea la forma de expresin, ya sea grfica, sonora, visual, electromagntica o que obre en cualquier otro tipo de soporte material.

Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la informacin o datos


referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en
forma manual, mecnica o informtica, en archivos, bancos de datos o
registros de entidades pblicas o de instituciones privadas que brinden
servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que
se suministren datos o informaciones de carcter sensible o privado que
afecten derechos constitucionales.

Una vez analizada la finalidad del proceso constitucional de hbeas


data (reponer las cosas al estado anterior a la vulneracin o amenaza de
un derecho constitucional), los sujetos pasivos frente a los cuales puede ser
promovido (autoridad, funcionario o persona), as como el catlogo de derechos cuya proteccin puede ser solicitada, dichos elementos o caracteres
nos arroja la existencia de una serie de modalidades, figuras o subespecies
de hbeas data.
A estas modalidades, figuras o subespecies de hbeas data se les asigna
un determinado nomen iuris, atendiendo al sujeto pasivo especfico contra

76

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

quien se promueve y a los derechos especficos cuyo restablecimiento en su


ejercicio se pretende.
Conforme a lo expuesto, se puede afirmar, enunciativamente, la existencia del hbeas data puro, que comprende el hbeas data de cognicin
(hbeas data informativo, hbeas data inquisitivo, hbeas data teleolgico,
hbeas data de ubicacin), el hbeas data manipulador (hbeas data aditivo,
hbeas data correctivo, hbeas data supresorio, hbeas data confidencial,
hbeas data desvinculador, hbeas data cifrador, hbeas data cautelar,
hbeas data garantista, hbeas data interpretativo, hbeas data indemnizatorio); y el hbeas data impuro, que comprende el hbeas data de acceso
a la informacin pblica (Cfr. STC Exp. N06164-2007-HD/TC).
Con todo, queda meridianamente claro que la titularidad del derecho
constitucional de acceso a la informacin pblica, sobre el cual se busca su
proteccin o el restablecimiento en su ejercicio con el hbeas data, le viene
dado tanto a las personas naturales como a las jurdicas por el solo hecho
de ser tales, toda vez que la informacin que posee el Estado facilita la concrecin de los objetivos autodeterminados por una u otra persona. Asimismo,
la titularidad sobre dicho derecho, aparte de la condicin de ser persona
natural o jurdica, se obtiene adems acreditando el pago de los derechos de
reproduccin sobre la informacin pblica solicitada.
De este modo, puede apreciarse que la titularidad del derecho de acceso
a la informacin pblica viene comprendida, primero, por la condicin de
persona natural o jurdica solicitante de la informacin pblica y, segundo,
con el pago sufragado por concepto de los derechos de reproduccin. Cumplidas estas dos condiciones (solicitud de persona natural/jurdica y pago),
recin luego se puede promover la demanda de hbeas data, salvo que liminarmente la entidad pblica haya denegado de plano la informacin pblica
solicitada, en cuyo caso el anlisis sobre el pago efectuado resulta innecesario.
De otro lado, la titularidad del derecho constitucional a la autodeterminacin informativa, sobre el cual se busca su proteccin o el restablecimiento
en su ejercicio con el hbeas data, le viene dado tanto a las personas naturales como a las jurdicas por el solo hecho de ser tales, toda vez que estas
pueden ejercer el control sobre la informacin personal que les conciernen,
contenidas en registros ya sean pblicos, privados o informticos, a fin de enfrentar las posibles extralimitaciones de tales registros. La titularidad sobre
dicho derecho, aparte de la condicin de ser persona natural o jurdica, se
obtiene adems acreditando la existencia del registro en donde aparecen los
datos que requieren ser modificados, suprimidos, anulados o editados. Cumplidas estas dos condiciones (persona natural/jurdica y preexistencia del registro), recin luego se puede promover la demanda de hbeas data.

77

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Modalidades o tipologas del hbeas data


STC Exp. N06164-2007-HD/TC
2. Tipos de hbeas data
2. Que este Colegiado considera pertinente, a efectos de cumplir la funcin
pedaggica de sus resoluciones, precisar los tipos de hbeas data que se
encuentran establecidos tanto en la Constitucin Poltica (art. 200, inciso 3)
como en el Cdigo Procesal Constitucional (art. 61). En tal sentido, los tipos
de hbeas data son los siguientes:
1. Hbeas data puro: Reparar agresiones contra la manipulacin de datos personalsimos almacenados en bancos de informacin computarizados o no.
1.1. Hbeas data de cognicin: No se trata de un proceso en virtud del cual se
pretende la manipulacin de los datos, sino efectuar una tarea de conocimiento
y de supervisin sobre la forma en que la informacin personal almacenada est
siendo utilizada.
1.1.1. Hbeas data informativo: Est dirigido a conocer el contenido de la
informacin que se almacena en el banco de datos (qu se guarda).
1.1.2. Hbeas data inquisitivo: Para que se diga el nombre de la persona que
proporcion el dato (quin).
1.1.3. Hbeas data teleolgico: Busca esclarecer los motivos que han llevado
al sujeto activo a la creacin del dato personal (para qu).
1.1.4. Hbeas data de ubicacin: Tiene como objeto que el sujeto activo del
poder informtico responda dnde est ubicado el dato, a fin de que el sujeto
pasivo el accionante pueda ejercer su derecho (dnde).
1.2. Hbeas data manipulador: No tiene como propsito el conocimiento de la
informacin almacenada, sino su modificacin.
1.2.1. Hbeas data aditivo: Agrega al banco de datos una informacin no contenida. Esta informacin puede consistir: en la actualizacin de una informacin
cierta, pero que por el paso del tiempo se ha visto modificada; tambin puede
tratarse de una informacin que tiene como objeto aclarar la certeza de un dato
que ha sido mal interpretado; o incorporar al banco de datos una informacin
omitida que perjudica al sujeto pasivo.
1.2.2. Hbeas data correctivo: Tiene como objeto modificar los datos imprecisos
y cambiar o borrar los falsos.
1.2.3. Hbeas data supresorio: Busca eliminar la informacin sensible o datos
que afectan la intimidad personal, familiar o cualquier otro derecho fundamental
de la persona. Tambin puede proceder cuando la informacin que se almacena
no guarda relacin con la finalidad para la cual ha sido creado el banco de datos.
1.2.4. Hbeas data confidencial: Impedir que las personas no autorizadas
accedan a una informacin que ha sido calificada como reservada. En este tipo,
se incluye la prohibicin de datos que por el paso del tiempo o por sentencia
firme se impide su comunicacin a terceros.

78

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

1.2.5. Hbeas data desvinculador: Sirve para impedir que terceros conozcan
la identificacin de una o ms personas cuyos datos han sido almacenados en
funcin de determinados aspectos generales como la edad, raza, sexo, ubicacin social, grado de instruccin, idioma, profesin.
1.2.6. Hbeas data cifrador: Tiene como objeto que el dato sea guardado bajo
un cdigo que solo puede ser descifrado por quien est autorizado a hacerlo.
1.2.7. Hbeas data cautelar: Tiene como propsito impedir la manipulacin o
publicacin del dato en el marco de un proceso, a fin de asegurar la eficacia del
derecho a protegerse.
1.2.8. Hbeas data garantista: Buscan el control tcnico en el manejo de los
datos, a fin de determinar si el sistema informativo, computarizado o no, garantiza la confidencialidad y las condiciones mnimas de seguridad de los datos
y su utilizacin de acuerdo con la finalidad para la cual han sido almacenados.
1.2.9. Hbeas data interpretativo: Tiene como objeto impugnar las valoraciones o conclusiones a las que llega el que analiza la informacin personal almacenada.
1.2.10. Hbeas data indemnizatorio: Aunque no es de recibo en nuestro ordenamiento, este tipo de hbeas data consiste en solicitar la indemnizacin por el
dao causado con la propalacin de la informacin.
2. Hbeas data impuro: Solicitar el auxilio jurisdiccional para recabar una
informacin pblica que le es negada al agraviado.
2.1. Hbeas data de acceso a informacin pblica: Consiste en hacer valer
el derecho de toda persona a acceder a la informacin que obra en la Administracin Pblica, salvo las que estn expresamente prohibidas por la ley.
Aunque el Cdigo hace una relacin de los posibles casos de acumulacin
objetiva, las pretensiones en el hbeas data no tienen por qu entenderse
como limitadas a los casos que establece la ley. Hay posibilidad de extender
su alcance protector a otras situaciones o alternativas que pudiesen darse
en la realidad. La propuesta del artculo 64 es simplemente enunciativa.

5.1.4. Proceso de cumplimiento


La Constitucin Poltica del Per, en su artculo 200, inciso 6), establece
que la accin de cumplimiento, procede contra cualquier autoridad o funcionario, renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo.
Como es sabido, los procesos constitucionales, como el de cumplimiento,
tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, disponiendo el
cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo (artculo 1 del
Cdigo Procesal Constitucional).

79

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

El Tribunal Constitucional ha reconocido que el proceso de cumplimiento


protege el derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas
legales y de los actos administrativos. Por lo tanto, cuando una autoridad o
funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo
que incide en los derechos de las personas, surge el derecho de defender la
eficacia de las normas legales y actos administrativos a travs del proceso
constitucional de cumplimiento (Cfr. STC Exp. N0168-2005-PC/TC, f. j. 9).
Teniendo en cuenta la finalidad descrita, el proceso constitucional de
cumplimiento procede, pues, para que se acate una norma legal o se ejecute
un acto administrativo (artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional).
En este sentido, el proceso constitucional de cumplimiento tiene por
objeto (artculo 66 del Cdigo Procesal Constitucional):

Dar cumplimiento a una norma legal o ejecutar un acto administrativo


firme.

Pronunciarse expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir


una resolucin administrativa o dictar un reglamento.

Con todo, queda meridianamente claro que la titularidad del derecho


constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los
actos administrativos, sobre el cual se busca su proteccin o el restablecimiento en su ejercicio con el proceso de cumplimiento, le viene dado tanto
a las personas naturales como a las jurdicas en cuanto en ambos pueden
recaer los beneficios o ventajas otorgados por una norma legal o por un acto
administrativo firme. Asimismo, la titularidad sobre dicho derecho, a parte de
la condicin de ser persona natural o jurdica, se obtiene adems acreditando
tener reconocido un derecho, beneficio o ventaja recogida en una norma legal
o en un acto administrativo. Cumplida estas dos condiciones (persona natural/
jurdica y reconocimiento de un derecho), recin luego se puede promover la
demanda de cumplimiento.
Se ha afirmado que en este proceso constitucional no es necesario presentar pruebas en sentido estricto, pues ellas implican constatar la verdad
o falsedad de afirmaciones sobre hechos, y no serian hechos los que se
discuten en el proceso de cumplimiento, a diferencia de los dems procesos
de la libertad29.
De igual forma, se ha afirmado tambin que el proceso de cumplimiento
es un proceso ejecutivo; mejor an, es un proceso administrativo de naturaleza ejecutiva, en el que no corresponde demostrar la titularidad prima
facie de un derecho fundamental ni la eventual lesin de su contenido protegido, sino que debe acreditarse la existencia de un mandato de obligatorio

29 SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 166.

80

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

cumplimiento, incondicional, cierto, lquido, vigente, etc. para que el juez constitucional acoja la demanda (adems de la renuencia de la administracin). El
acto administrativo o normativo que contiene este mandato es una especie de
ttulo ejecutivo administrativo30.
Sin embargo, discrepando de lo reseado en el prrafo precedente, es
posible afirmar que si el legislador le ha asignado al proceso de cumplimiento
el especial encargo de proteger un derecho, el cual, segn el Tribunal Constitucional, se traduce en el derecho a asegurar y exigir la eficacia de las normas
legales y de los actos administrativos, entonces cabe la exigencia de la previa
titularidad de dicho derecho para poder promover luego una demanda de
cumplimiento.
Esa titularidad, ya hemos sealado, proviene de la condicin de ser
persona natural o jurdica quien busca la ejecucin o el cumplimiento de una
ley o de un acto administrativo, pero adems proviene del reconocimiento de
un derecho, beneficio o ventaja recogida en una norma legal o en un acto administrativo. As las cosas, la actividad probatoria en el proceso de cumplimiento se traslada tambin a acreditar la titularidad del derecho derivado de
la norma u acto administrativo que se pretende ejecutar y/o cumplir.
Respecto al ttulo o derecho del que surge el acto administrativo a favor
de un particular, se ha considerado que el mandato incumplido debe reconocer un derecho incuestionable para el reclamante y que el beneficiario
debe quedar individualizado31. En este sentido, se debe acreditar la titularidad
de una posicin legal o administrativa (adems de cumplir con los requisitos
que debe tener el mandamus)32.
Sin embargo, no es lo mismo invocar el cumplimiento de un acto administrativo que invocar el cumplimiento de una ley; en el caso del cumplimiento
de normas legales (o reglamentarias) queda claro que el mandamus tiene
efectos generales. De esta forma, no se requiere que el mandato legal o reglamentario favorezca directamente al demandante, pues se entiende que,
en general, todos tenemos inters en que el ordenamiento jurdico sea respetado y cumplido33. En este supuesto, la existencia de un inters personal
y directo en la aplicacin de una determinada norma legal, por parte de una
persona natural o jurdica, no enerva en modo alguno la eficacia de este
proceso constitucional, por el contrario lo facilita y refuerza.
El mandamus tiene que ser uno de carcter exigible, es decir, uno cuya
exigencia no genera controversia alguna y cuyo acatamiento merece ser
realizado de inmediato, sin que quepa oponer excusas de ninguna ndole.
30 Ibdem, p. 168.
31 Ibdem, p. 182.
32 Ibdem, p. 183.
33 Ibdem, p. 184.

81

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

El mandato, ciertamente, no es el documento o el texto que lo contiene, sino


la interpretacin y las obligaciones concretas que surgen de ellos34.
A este respecto, el mandamus cierto hace referencia a su condicin
de seguro y verdadero, sobre el cual no existe duda; es uno establecido de
manera precisa e incontrovertible, lo que implica que genera certeza sobre lo
ordenado y las condiciones en que ello debe ser ejecutado35.
La claridad est referida a la evidencia y a la fcil distincin del mandato;
as el significado del mandamus debe fluir claramente de los preceptos de
la norma legal o del acto administrativo36.
El mandamus no debe estar sujeto a interpretaciones complejas,
tambin quedan descartados los mandatos sujetos a una actividad probatoria
compleja, pues el proceso de cumplimiento carece de etapa probatoria37.
Adems de ello, el mandamus debe ser formal, pero tambin materialmente exigible, desde una doble perspectiva. Desde una perspectiva jurdica el mandamus debe ser materialmente constitucional para ser exigible;
adems no debe estar sujeto a limitaciones materiales razonables que
impidan su cumplimiento38.
El mandamus en el proceso de cumplimiento
STC Exp. N0168-2005-PC/TC
Carcter normativo de la Constitucin y procesos constitucionales
2. Desde el punto de vista doctrinario, es posible considerar que existen temas
de naturaleza propiamente constitucionales y otros que, sin tener tal condicin, son incorporados a la Constitucin por el constituyente. Sin embargo,
desde la perspectiva de la justicia constitucional, que es la que le compete
al Tribunal Constitucional, y a fin de preservar la supremaca jurdica de la
Constitucin, con arreglo a los artculos 45 y 51 de la Carta Magna, es indispensable reiterar el carcter normativo de la Constitucin en su conjunto
que, obviamente, abarca todas las materias que ella regula.
3. La Constitucin es un ordenamiento que posee fuerza normativa y
vinculante; por ende, la materia constitucional ser toda la contenida en ella,
y lo constitucional derivar de su incorporacin en la Constitucin. As lo
ha entendido el Tribunal Constitucional, a lo largo de su funcionamiento, en
la resolucin de los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer

34 Ibdem, p. 189.
35 Ibdem, p. 191.
36 Loc. cit.
37 Ibdem, p. 194.
38 Ibdem, p. 196.

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

(no solo en los procesos de inconstitucionalidad y en los procesos competenciales, sino tambin en los procesos constitucionales de proteccin de
los derechos fundamentales), donde ha evaluado vulneraciones a la Constitucin de la ms diversa ndole y en las cuales el nico requisito para tal
examen consista en que la controversia se fundara en una violacin de
algn principio, valor o d isposicin de la Constitucin.
El Proceso de Cumplimiento en el modelo de jurisdiccin constitucional
de la Constitucin de 1993
4. Atendiendo a las consideraciones expuestas es que debemos interpretar
las normas contenidas en el Ttulo V de la Constitucin, relativas a las garantas constitucionales o procesos constitucionales. En efecto, el planteamiento descrito lneas arriba se confirma con el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, relativo a los alcances de dicho
cuerpo legal, que seala que tal Cdigo (...) regula los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo, hbeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad, accin popular y los conflictos de competencia, previstos en
los artculos 200 y 202 inciso 3) de la Constitucin. Consiguientemente,
el Cdigo Procesal Constitucional acatando el mandato constitucional, reconoce al proceso de cumplimiento su carcter de proceso constitucional.
5. Ahora bien, conforme al artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional, los procesos constitucionales tienen, entre sus fines esenciales, los de garantizar la supremaca de la Constitucin y la vigencia
efectiva de los derechos constitucionales que son posibles, o se concretizan, a travs de las finalidades especficas de cada uno de los procesos
constitucionales. Por lo tanto, para configurar el perfil exacto del proceso
de cumplimiento, garantizando la autonoma de cada uno de los procesos
constitucionales que protegen derechos constitucionales (amparo, hbeas
corpus y hbeas data), debemos precisar, dentro del marco del artculo II del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, como es que mediante
el proceso de cumplimiento se alcanzan los fines comunes a los procesos
constitucionales.
6. Para ello, es necesario tener presente que el artculo 3 concordante con el
artculo 43 de la Constitucin, dispone que la enumeracin de los derechos
establecidos en su captulo I del Ttulo I no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la
dignidad del hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado
democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno (vase Exp.
N2488-HC, fundamento 12).
7. En efecto, conforme a los principios de soberana del pueblo (artculo 45 de
la Constitucin) y de forma republicana de gobierno, al carcter social y democrtico de nuestro Estado (artculo 43 de la Constitucin), y al principio
de jerarqua normativa (artculo 51 de la Constitucin), el respeto al sistema
de fuentes de nuestro ordenamiento jurdico, donde se incluyen las decisiones de este Tribunal Constitucional, constituye uno de los valores preeminentes de todo sistema democrtico por donde los poderes pblicos y los
ciudadanos deben guiar su conducta por el derecho.

83

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

8. Por lo tanto, el control de la regularidad del sistema jurdico en su integridad


constituye un principio constitucional bsico en nuestro ordenamiento jurdico
nacional que fundamenta la constitucionalidad de los actos legislativos y de
los actos administrativos (ambos en su dimensin objetiva), procurndose
que su vigencia sea conforme a dicho principio. Sin embargo, no solo basta
que una norma de rango legal o un acto administrativo sea aprobado cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le impone la Constitucin, las
normas del bloque de constitucionalidad o la ley, segn sea el caso, y que
tengan vigencia; es indispensable, tambin, que aquellas sean eficaces.
9. Es sobre la base de esta ltima dimensin que, conforme a los artculos
3, 43 y 45 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional reconoce la configuracin del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las
normas legales y de los actos administrativos. Por lo tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se
trate de los casos a que se refiere el artculo 65 del Cdigo Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento), surge el derecho de defender la
eficacia de las normas legales y actos administrativos a travs del proceso
constitucional de cumplimiento.
10. En efecto, el inciso 6 del artculo 200 de la Constitucin establece que el
proceso de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley. Como hemos expuesto precedentemente, el acatamiento de una norma legal o un acto administrativo tiene su ms importante
manifestacin en el nivel de su eficacia. Por lo tanto, as como el proceso de
hbeas data tiene por objeto esencial la proteccin de los derechos a la intimidad, acceso a la informacin pblica y autodeterminacin informativa, el
proceso de cumplimiento tiene como finalidad proteger el derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos.
11. Con este proceso constitucional el Estado social y democrtico de derecho
que reconoce la Constitucin (artculos 3 y 43), el deber de los peruanos de
respetar y cumplir la Constitucin y el ordenamiento jurdico (artculo 38) y la
jerarqua normativa de nuestro ordenamiento jurdico (artculo 51) sern reales,
porque, en caso de la renuencia de las autoridades o funcionarios a acatar una
norma legal o un acto administrativo, los ciudadanos tendrn un mecanismo
de proteccin destinado a lograr su acatamiento y, por ende, su eficacia.
Requisitos comunes de la norma legal y del acto administrativo para que
sean exigibles a travs del proceso de cumplimiento
(...)
14. Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecucin del acto administrativo y la orden de emisin de una resolucin sean exigibles a travs
del proceso de cumplimiento, adems de la renuencia del funcionario o autoridad pblica, el mandato contenido en aquellos deber contar con los siguientes requisitos mnimos comunes:

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

a) Ser un mandato vigente.


b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente
de la norma legal o del acto administrativo.
c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares.
d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
e) Ser incondicional.
Excepcionalmente, podr tratarse de un mandato condicional, siempre
y cuando su satisfaccin no sea compleja y no requiera de actuacin
probatoria.
Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos,
adems de los requisitos mnimos comunes mencionados, en tales actos se
deber:
f) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante.
g) Permitir individualizar al beneficiario.
15. Estos requisitos mnimos se justifican porque el proceso de cumplimiento,
diseado por nuestra Constitucin y el Cdigo Procesal Constitucional,
dado su carcter sumario y breve, no es el adecuado para discutir los contenidos de normas generales cuyos mandatos no tienen las caractersticas
mnimas a que hemos hecho referencia, o de normas legales superpuestas
que remiten a otras, y estas a su vez a otras, lo cual implica una actividad interpretativa compleja que, en rigor, debe llevarse a cabo a travs de las vas
procedimentales especficas.
16. Del mismo modo, en este tipo de procesos, el funcionario o autoridad pblica
tiene un deber absoluto de acatamiento de la norma legal o del acto administrativo, no siendo posible ningn tipo de discrecionalidad de su parte.
Asimismo, en ellos los derechos del demandante son prcticamente incuestionables, de modo que, comprobada la renuencia y el incumplimiento de
la norma legal o el acto administrativo conforme a las pautas descritas, de
ineludible cumplimiento, corresponder amparar la demanda.
17. De no ser as, el proceso de cumplimiento terminara convirtindose en un
proceso declarativo, o de conocimiento, con abundancia de medios probatorios y en cuyo seno se discutan controversias propias de este tipo de
procesos. Por el contrario, si tal proceso conserva su carcter especial
(ser un proceso de condena, de ejecucin, breve, sumario, donde la actividad probatoria es mnima), bastar que se acredite el incumplimiento de
la norma legal, la inejecucin del acto administrativo, el incumplimiento de la
orden de emisin de una resolucin o de un reglamento y la renuencia, consiguindose un proceso rpido y, sobre todo, eficaz.
18. Por lo tanto, para el Tribunal Constitucional las caractersticas bsicas del
proceso de cumplimiento diseado por la Constitucin y el Cdigo Procesal
Constitucional, son las reseadas precedentemente.

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LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

5.1.5. Proceso de accin popular


La Constitucin Poltica del Per, en su artculo 200, inciso 5, establece
que la accin popular procede, por infraccin de la Constitucin y de la ley,
contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de
carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
Como es sabido, los procesos constitucionales, como el de accin
popular, tienen por finalidad la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa. Esta infraccin puede ser, directa o indirecta, de carcter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo
(artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional).
Teniendo en cuenta la finalidad descrita, el proceso de accin popular
procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de
carcter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre
que infrinjan la Constitucin o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o
publicadas en la forma prescrita por la Constitucin o la ley, segn el caso
(artculo 76 del Cdigo Procesal Constitucional).
En este sentido, el proceso de accin popular tiene por objeto (artculo 81
del Cdigo Procesal Constitucional):

Declarar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas.


En tal supuesto, la sentencia determinar sus alcances en el tiempo.
Tienen efectos generales y se publican en el diario oficial El Peruano.

La demanda de accin popular puede ser promovida o interpuesta por


cualquier persona natural o jurdica (artculo 84 del Cdigo Procesal Constitucional).
A diferencia de los procesos constitucionales de tutela de derechos, cuya
finalidad como hemos sealado es proteger los derechos constitucionales
de las personas, resultando razonable la exigencia previa de titularidad
sobre dichos derechos para proceder a su posterior restablecimiento, en los
procesos constitucionales orgnicos como el de accin popular, teniendo
ellos la finalidad de defender la Constitucin frente a infracciones contra su
jerarqua normativa, tcnicamente considerado no es posible aludir a una titularidad de derechos constitucionales, sino, por el contrario, a una legitimidad
para demandar o promover proceso constitucional de accin popular.
As las cosas, en estos casos, la titularidad de derechos equivale al fin y
al cabo a la legitimidad especial establecida por el legislador para demandar
o promover proceso de accin popular. Atendiendo a ello, la legitimidad para
demandar o iniciar un proceso de accin popular constituye un asunto de
puro Derecho, no sujeto a posterior acreditacin o probanza por parte de
la parte procesal demandante, ni tampoco es posible que sea discutida o

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

debatida al interior de dicho proceso judicial, siendo que dicha legitimidad


viene impuesta por la ley.

5.1.6. Proceso de inconstitucionalidad


La Constitucin Poltica del Per, en su artculo 200, inciso 4, establece
que la accin de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen
rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el
fondo.
Como es sabido, los procesos constitucionales, como el de inconstitucionalidad, tienen por finalidad la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa. Esta infraccin puede ser, directa o indirecta, de carcter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo
(artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional).
Teniendo en cuenta la finalidad descrita, el proceso de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados que hayan requerido o no la aprobacin del Congreso conforme a los artculos 56 y 57 de la Constitucin, Reglamento del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas
municipales (artculo 77 del Cdigo Procesal Constitucional).
En este sentido, el proceso de inconstitucionalidad tiene por objeto
(artculo 81 del Cdigo Procesal Constitucional):

Dejar sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican ntegramente en el diario oficial El Peruano y producen efectos desde el da
siguiente de su publicacin.

La demanda de inconstitucionalidad solo puede ser promovida por los


rganos y sujetos indicados en el artculo 203 de la Constitucin Poltica del
Per (artculo 98 del Cdigo Procesal Constitucional).
En este sentido, las personas especialmente legitimadas para interponer
accin de inconstitucionalidad son: el Presidente de la Repblica, el Fiscal
de la Nacin, el Defensor del Pueblo; el veinticinco por ciento del nmero
legal de congresistas; cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el
Jurado Nacional de Elecciones; los presidentes de Regin con acuerdo del
Consejo de Coordinacin Regional; los alcaldes provinciales con acuerdo de
su Concejo, en materias de su competencia; y los colegios profesionales, en
materias de su especialidad.

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LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

En este caso, tambin a diferencia de los procesos constitucionales de


tutela de derechos cuya finalidad, repetimos, es proteger los derechos constitucionales de las personas, resultando por ello razonable la exigencia previa
de titularidad sobre dichos derechos para proceder a su posterior restablecimiento, en los procesos constitucionales orgnicos, como el de inconstitucionalidad, teniendo ellos la finalidad de defender la Constitucin frente a infracciones contra su jerarqua normativa, tcnicamente hablando tampoco es
posible hablar ya de titularidad de derechos constitucionales, sino, por el contrario, de legitimidad para demandar o promover proceso constitucional de
inconstitucionalidad.
As las cosas, en estos casos la titularidad de derechos tambin equivale,
al fin y al cabo, a la legitimidad especial establecida por el legislador para demandar o promover proceso de inconstitucionalidad. Atendiendo a ello, la legitimidad para demandar o iniciar un proceso de inconstitucionalidad constituye
un asunto de puro Derecho, no sujeto a posterior acreditacin o probanza por
la parte procesal demandante, ni tampoco posible de ser discutida o debatida
al interior de dicho proceso judicial, siendo que viene impuesta por la ley.
Sin embargo, estar sujeta a acreditacin o probanza la representacin procesal legal de los legitimados especiales para promover procesos
de inconstitucionalidad. En este sentido, si quien promueve la demanda de
inconstitucionalidad es el Presidente de la Repblica, se deber acreditar la
existencia del voto aprobatorio del Consejo de Ministros que autoriza el inicio
de procesos constitucionales. Asimismo, si quienes promueven la demanda
son los presidentes regionales, alcaldes provinciales o colegios profesionales,
debern acreditar la existencia de los acuerdos de concejo o, en su caso, de
la Junta Directiva que autorizan a iniciar procesos constitucionales.
De esta manera, es posible afirmar, entonces, que la legitimidad especial de ciertos sujetos que promueven demandas de inconstitucionalidad
(el Presidente de la Repblica, el presidente regional, el alcalde provincial,
los colegios profesionales) estar supeditada o condicionada a una posterior probanza o acreditacin respecto a la existencia de acuerdos que autorizan promover la demanda. En estos casos, la probanza o acreditacin de
los acuerdos constituyen el ttulo habilitante legitimador para promover demandas de inconstitucionalidad.
Sujetos legitimados para interponer acciones de inconstitucionalidad
STC Exp. N00027-2008-PI/TC
2. Que, el artculo 203 de la Constitucin establece los sujetos que estn facultados para interponer demanda de inconstitucionalidad:
1) El Presidente de la Repblica;
2) El fiscal de la nacin;

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

3) El Defensor del Pueblo;


4) El veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas;
5) Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional
de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, est facultado
para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo
mbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del nmero de
firmas anteriormente sealado;
6) Los presidentes de Regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin
Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia.
7) Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.
3. Que asimismo, el Cdigo Procesal Constitucional establece en su artculo 99 que (....) Los presidentes de regin con acuerdo del consejo de coordinacin regional o los alcaldes provinciales con acuerdo de su concejo,
actan en el proceso por s o mediante apoderado y con patrocinio de
letrado.
4. Que, tanto la Norma Fundamental como el citado cdigo procesal, establecen la relacin de sujetos legitimados para interponer demanda de
inconstitucionalidad, relacin en la que precisamente no se encuentran las
municipalidades distritales, de modo que pese a las actuaciones realizadas
por este Colegiado en el presente caso (para as verificar los supuestos de
da, mes y ao de publicacin de la ordenanza cuestionada), no se puede
dejar de considerar que la demandante es una municipalidad distrital y que
por lo tanto carece de legitimidad para obrar en el presente proceso, por
lo que en este estado debe declararse la improcedencia de la demanda,
dejando a salvo el derecho del accionante u otras personas que conformen
el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo mbito territorial, entre
otros sujetos constitucionalmente legitimados, para que puedan interponer
la respectiva demanda de inconstitucionalidad, conforme a los procedimientos establecidos en el artculo 203, inciso 5 de la Constitucin, y 102,
inciso 3 del Cdigo Procesal Constitucional, entre otras normas pertinentes.

5.1.7. Proceso competencial


La Constitucin Poltica del Per, en su artculo 202, inciso 3, establece
que corresponde al Tribunal Constitucional conocer los conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitucin, conforme a ley.
Teniendo en cuenta la competencia descrita, el proceso competencial
procede cuando alguno de los poderes o entidades estatales adopta decisiones o rehye deliberadamente actuaciones, afectando competencias o atribuciones que la Constitucin y las leyes orgnicas confieren a otro (artculo
110 del Cdigo Procesal Constitucional).

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LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

El proceso competencial tiene as por objeto (artculo 113 del Cdigo


Procesal Constitucional):

Determinar los poderes o entes estatales a que corresponden las competencias o atribuciones controvertidas.

Anular las disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia.

Resolver lo que procediere sobre las situaciones jurdicas producidas


sobre la base de tales actos administrativos.

La demanda competencial solo puede ser promovida por los rganos y


sujetos indicados en el artculo 109 del Cdigo Procesal Constitucional.
En este sentido, las personas legitimadas especialmente para interponer
demanda competencial son: los poderes del Estado, los rganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales, y ms precisamente cuando
opongan al Poder Ejecutivo con uno o ms gobiernos regionales o municipales; a dos o ms gobiernos regionales, municipales o de ellos entre s; o a
los poderes del Estado entre s o con cualquiera de los dems rganos constitucionales, o a estos entre s.
En este caso, tambin a diferencia de los procesos constitucionales de
tutela de derechos, cuya finalidad, hemos dicho, es proteger los derechos
constitucionales de las personas, resultando por ello razonable la exigencia
previa de titularidad sobre dichos derechos para proceder a su posterior restablecimiento; en los procesos constitucionales orgnicos, como el competencial, teniendo ellos la finalidad de defender o respetar las competencias
o atribuciones asignadas directamente por la Constitucin o las leyes orgnicas, en sentido tcnico no es apropiado referirse a titularidad de derechos constitucionales, sino por el contrario a legitimidad para demandar o
promover proceso competencial.
As las cosas, la titularidad de derechos tambin equivale al fin y al
cabo a la legitimidad especial establecida por el legislador para demandar
o promover proceso competencial. Atendiendo a ello, la legitimidad para
demandar o iniciar un proceso competencial constituye un asunto de puro
derecho, no sujeto a posterior acreditacin o probanza por la parte procesal
demandante, ni tampoco posible de ser discutida o debatida al interior de
dicho proceso judicial, siendo que viene impuesta por la ley.
Sin embargo, estar sujeta a acreditacin o probanza la representacin
procesal legal de los legitimados especiales para promover procesos competenciales. En este sentido, si quien promueve la demanda competencial es
una entidad de composicin colegiada, se deber contar con la aprobacin
del respectivo pleno de la entidad.

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

De esta manera, es posible afirmar entonces que la legitimidad especial


de ciertos sujetos que promueven demandas competenciales estar supeditada o condicionada a una posterior probanza o acreditacin respecto a la
existencia de la aprobacin o visto bueno del pleno de la entidad. En estos
casos, la probanza o acreditacin de la aprobacin o visto bueno constituye el
ttulo habilitante legitimador para promover demandas competenciales.
Sujetos legitimados para iniciar procesos competenciales
STC Exp. N00001-2010-CC/TC
2. Que, de conformidad con el artculo 202, inciso 3 de la Constitucin y el
artculo 109 del Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional
conoce de los conflictos que se susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por la Constitucin o las leyes orgnicas que
delimitan los mbitos propios de los poderes del Estado, los rganos constitucionales, los gobiernos regionales o municipales, y que opongan: (...)
[a] los poderes del Estado entre s (...).
3. Que con referencia a la pretensin del proceso competencial, el artculo 110 del
CP Const. establece que El conflicto se produce cuando alguno de los poderes
o entidades estatales (...) adopta decisiones (...), afectando competencias o atribuciones que la Constitucin y las leyes orgnicas confieren a otro (...).
4. Que, en lo que concierne a la legitimacin y representacin procesal,
conforme lo establece el segundo prrafo del artculo 109 del CP Const.,
para que este mximo rgano de control constitucional conozca de un conflicto de competencia, es necesario que los poderes o entidades estatales en
conflicto acten en el proceso a travs de sus titulares; y, tratndose de entidades de composicin colegiada, la decisin debe contar con la aprobacin
del respectivo pleno. Al respecto, en autos aparece la certificacin de fecha
17 de marzo de 2010, expedida por el Secretario del Consejo de Ministros,
en la que consta la autorizacin dada al Ministro de Transportes y Comunicaciones para interponer la presente demanda, y tambin obra la Resolucin
Ministerial N136-2010-MTC/01, de fecha 19 de marzo de 2010, mediante la
cual se delega en el Procurador Pblico del Ministerio de Transportes y Comunicaciones la interposicin de la demanda de autos. Por lo tanto, respecto
de la exigencia de contar con la respectiva autorizacin, esta se cumple en
el presente caso, conforme al inciso 3 del artculo 109, y al primer prrafo del
artculo 99, del CP Const., aplicable tambin al presente proceso segn el
segundo prrafo del artculo 112 del referido cuerpo normativo.
5. Que, tal como lo dispone el primer prrafo del artculo 112, del CP Const., si
el Tribunal Constitucional estima que existe materia de pronunciamiento en
el proceso competencial, declara admisible la demanda y dispone los emplazamientos correspondientes, sujetndose, como ya se ha mencionado,
en lo que resulte aplicable, a las disposiciones que regulan el proceso de
inconstitucionalidad.
6. Que por lo tanto, la demanda cumple, en lo que resulta aplicable, los requisitos de admisibilidad previstos en los artculos 101 y 102 del CP Const.

91

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

5.2. La existencia del acto lesivo reclamado


Habr que acreditar la existencia de una lesin al derecho constitucional
(o que se le amenaza). No basta, pues, con demostrar la existencia de hechos
u omisiones que se atribuyan al demandado, sino que estos estn efectivamente referidos al caso y hayan generado la lesin o amenaza invocada39.
Toda pretensin requiere de prueba si versa sobre hechos; si versa sobre
puro derecho no se requiere de prueba. En consecuencia, la presuncin legal
no requiere de prueba alguna40.

5.2.1. Proceso de amparo


El amparo, como bien sabemos, exige instrumentos que permitan acreditar de manera contundente los hechos que amenazan o lesionen los derechos constitucionales, situacin que permite construir un proceso material
y formalmente sumarsimo, de tal suerte que incluso carece de etapa probatoria41.
Desde luego, afirmaciones que versen sobre acciones u omisiones son
los que constituirn el objeto de prueba en el amparo. Una u otra pueden
generar tanto lesiones efectivas de derechos, como amenazas. Es decir, tanto
la lesin como la amenaza sern hechos acreditados de manera fehaciente,
indubitable42.
a)

Amparo arbitral

Resulta evidente, entonces, que a travs del amparo arbitral se pretende


corregir vicios, errores o anomalas que originan la vulneracin de derechos
constitucionales de las personas naturales o jurdicas, producidas al interior
de un procedimiento arbitral o de un proceso judicial de anulacin de laudo
arbitral.
Tomando como referencia el precedente vinculante establecido en la
STC Exp. N00142-2011-PA/TC, caso Sociedad Minera Maria Julia S.A.,
el amparo arbitral es aquel proceso constitucional dirigido a cuestionar un
laudo arbitral que presuntamente vulnera algn derecho constitucional o, en
su defecto, dirigido a cuestionar una resolucin judicial recada en el trmite
de un recurso de anulacin de laudo arbitral que vulnera algn derecho constitucional.

39 SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 177.


40 RODRGUEZ E., Luis. Ob. cit., p. 85.
41 VELSQUEZ MELNDEZ, Raffo. Ob. cit., p. 94.
42 Ibdem, p. 105.

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

De este modo, fcil es advertir que en los amparos arbitrales la existencia del acto lesivo viene acreditado con el propio laudo arbitral emitido por
el Tribunal Arbitral que resuelve una controversia jurdico patrimonial o con la
resolucin judicial emitida por la sala superior o la sala suprema que resuelve
un recurso de anulacin de laudo arbitral, estimndolo o desestimndolo.
Acto lesivo reclamado en el amparo arbitral
STC Exp. N00142-2011-PA/TC
Improcedencia del amparo arbitral
a) El recurso de anulacin previsto en el Decreto Legislativo N1071, que
norma el arbitraje y, por razones de temporalidad, los recursos de apelacin
y anulacin para aquellos procesos sujetos a la Ley General de Arbitraje
(Ley N26572) constituyen vas procedimentales especficas, igualmente
satisfactorias para la proteccin de derechos constitucionales, que determinan la improcedencia del amparo de conformidad con el artculo 5,
inciso 2), del Cdigo Procesal Constitucional, salvo las excepciones establecidas en la presente sentencia.
b) De conformidad con el inciso b) del artculo 63 del Decreto Legislativo
N1071, no procede el amparo para la proteccin de derechos constitucionales an cuando estos constituyan parte del debido proceso o de la
tutela procesal efectiva. La misma regla rige para los casos en que sea de
aplicacin la antigua Ley General de Arbitraje, Ley N26572.
c) Es improcedente el amparo para cuestionar la falta de convenio arbitral. En
tales casos la va idnea que corresponde es el recurso de anulacin, de conformidad con el inciso a) del artculo 63 del Decreto Legislativo N1071; o el
recurso de apelacin y anulacin si correspondiera la aplicacin del inciso 1
del artculo 65 e inciso 1 del artculo 73 de la Ley N26572, respectivamente.
d) Cuando a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdiccin arbitral, las materias sobre las que ha de decidirse tienen que ver con derechos fundamentales de carcter indisponible o que no se encuentran
sujetas a posibilidad de negociacin alguna, proceder el recurso de anulacin (decreto legislativo que norma el arbitraje, artculo 63 [incisos e
y f]) o los recursos de apelacin y anulacin (Ley General de Arbitraje,
respectivamente, artculos 65 [inciso 1] y 73 [inciso 7]), siendo improcedente
el amparo alegndose el mencionado motivo (artculo 5, inciso 2, del Cdigo
Procesal Constitucional).
e) La interposicin del amparo que desconozca las reglas de procedencia establecidas en esta sentencia no suspende ni interrumpe los plazos previstos
para demandar en proceso ordinario el cuestionamiento del laudo arbitral
va recurso de anulacin y/o apelacin segn corresponda.
f) Contra lo resuelto por el Poder Judicial en materia de impugnacin de laudos
arbitrales solo podr interponerse proceso de amparo contra resoluciones
judiciales, conforme a las reglas del artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional y su desarrollo jurisprudencial.

93

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Supuestos de procedencia del amparo arbitral


21. No podr declararse la improcedencia del amparo arbitral por aplicacin del
artculo 5 inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional, en los siguientes supuestos:
a) Cuando se invoca la vulneracin directa o frontal de los precedentes
vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional.
b) Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una norma
declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial,
segn corresponda, invocndose la contravencin al artculo VI del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del
convenio arbitral y se sustente en la afectacin directa y manifiesta de sus
derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en dicho
arbitraje, salvo que dicho tercero est comprendido en el supuesto del
artculo 14 del Decreto Legislativo N1071.
En el caso de los supuestos a) y b) del presente fundamento, ser necesario
que quien se considere afectado haya previamente formulado un reclamo
expreso ante el tribunal arbitral y que este haya sido desestimado, constituyendo tal reclamo y su respuesta, expresa o implcita, el agotamiento de
la va previa para la procedencia del amparo.
La sentencia que declare fundada la demanda de amparo por alguno de los
supuestos indicados en el presente fundamento, puede llegar a declarar
la nulidad del laudo o parte de l, ordenndose la emisin de uno nuevo
que reemplace al anterior o a la parte anulada, bajo los criterios o parmetros sealados en la respectiva sentencia. En ningn caso el juez o el
Tribunal Constitucional podr resolver el fondo de la controversia sometida
a arbitraje.

b)

Amparo previsional

A travs del amparo previsional se pretende corregir vicios, errores o


anomalas que originan la vulneracin a los derechos constitucionales de las
personas naturales, producidas al interior de un procedimiento administrativo
seguido ante la ONP o ante una AFP en el cual se deniega el otorgamiento de
una pensin, se otorga una pensin en un monto inferior a lo que constituye
el mnimo vital, se impide la libre desafiliacin de una determinada AFP, etc.
Tomando como referencia el precedente vinculante establecido en la
STC Exp. N01417-2005-PA/TC, caso Anicama Hernndez, el amparo previsional es aquel proceso constitucional dirigido a cuestionar una decisin
administrativa en el que, habiendo el demandante cumplido con los requisitos
legales para obtener una pensin (edad, aos de aporte, contingencia, etc.),
se le niega o no se le reconoce el acceso al sistema de seguridad social a
travs del goce de una pensin de jubilacin, cesanta, invalidez, etc.

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

De este modo, fcil es advertir que en los amparos previsionales la


existencia del acto lesivo viene acreditado con una resolucin administrativa
y/o acto administrativo emitido por una autoridad administrativa, sea la ONP o
la AFP, que deniega indebidamente el acceso al sistema de seguridad social
a travs del goce de una pensin de jubilacin, cesanta, invalidez, etc., an
habindose cumplido con los requisitos establecidos en la ley.
Acto lesivo reclamado en el amparo previsional
STC Exp. N01417-2005-AA/TC
4.1 El derecho fundamental a la pensin como derecho fundamental de
configuracin legal
33. Tal como ha referido este Colegiado
[e]l artculo 11 de la Constitucin no tiene la naturaleza de una norma jurdica tradicional, pues se trata de una disposicin de textura abierta que
consagra un derecho fundamental; en esa medida hace referencia a un contenido esencial constitucionalmente protegido, el cual tiene como substrato
el resto de bienes y valores constitucionales; pero, a su vez, alude a una
serie de garantas que no conforman su contenido irreductible, pero que son
constitucionalmente protegidas y sujetas a desarrollo legislativo en funcin
a determinados criterios y lmites, dada su naturaleza de derecho de configuracin legal. (STC Exps. Ns 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 00042005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, f. j. 73).
34. Referir que el derecho fundamental a la pensin es uno de configuracin
legal, alude a que la ley constituye fuente normativa vital para delimitar el
contenido directamente protegido por dicho derecho fundamental y dotarle
de plena eficacia.
En efecto, tal como ha establecido el Tribunal Constitucional,
Si bien la expresin normativo-constitucional de un derecho le confiere
el sentido de jurdicamente exigible y vinculante al poder poltico y a los
particulares, no se puede soslayar que parte de la plena eficacia de determinados derechos constitucionales se encuentra sujeta al desarrollo que de
estos pueda hacer el legislador, cuyo mbito de determinacin es amplio,
sin que ello suponga la potestad de ejercer arbitrariamente sus competencias.
En tanto que la plena exigibilidad de los contenidos del derecho fundamental a la pensin resulta de su desarrollo legislativo, este es un derecho
fundamental de configuracin legal, y por ello, dentro de los lmites del
conjunto de valores que la Constitucin recoge, queda librada al legislador
ordinario la regulacin de los requisitos de acceso y goce de las prestaciones pensionarias.
Por otra parte, es preciso tener en cuenta que no todas las disposiciones de
la legislacin ordinaria que tienen por objeto precisar los beneficios o prestaciones relacionadas con materia previsional, dotan de contenido esencial
al derecho fundamental a la pensin. Solo cumplen dicha condicin aquellas

95

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

disposiciones legales que lo desarrollan de manera directa (tal como ocurre,


por ejemplo, con las condiciones para obtener una pensin dentro de un determinado rgimen). Por el contrario, las condiciones indirectas relativas al
goce efectivo de determinadas prestaciones, como por ejemplo, asuntos
relacionados al monto de la pensin (en la medida que no se comprometa
el mnimo vital), topes, mecanismos de reajuste, entre otros, no podran
considerarse como componentes esenciales del derecho fundamental referido, sino como contenidos no esenciales y, en su caso, adicionales, y, en
tal medida, tampoco como disposiciones legales que lo configuran. (STC
Exp. Ns 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI /
0009-2005-AI, acumulados, f. j. 120).
35. As las cosas, cuando el inciso 20) del artculo 37 del CPConst. establece
que el amparo procede en defensa del derecho a la pensin, ello no supone
que todos los derechos subjetivos que se deduzcan de las disposiciones
contenidas en el rgimen legal relacionado al sistema previsional pblico
o privado, habilitan un pronunciamiento sobre el fondo en un proceso de
amparo, pues un razonamiento en ese sentido apuntara a una virtual
identidad entre derecho legal y derecho constitucional de configuracin
legal, lo que a todas luces resulta inaceptable.
4.2 Determinacin del contenido esencial del derecho fundamental a la
pensin
36. El anlisis sistemtico de la disposicin constitucional que reconoce el
derecho fundamental a la pensin (artculo 11) con los principios y valores
que lo informan, es el que permite determinar los componentes de su contenido esencial. Dichos principios y valores son el principio-derecho de
dignidad y los valores de igualdad material y solidaridad.
37. En base a dicha premisa, sobre la base de los alcances del derecho fundamental a la pensin como derecho de configuracin legal y de lo expuesto
a propsito del contenido esencial y la estructura de los derechos fundamentales, este Colegiado procede a delimitar los lineamientos jurdicos que
permitirn ubicar las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial
dicho derecho fundamental o estar directamente relacionadas a l, merecen
proteccin a travs del proceso de amparo:
a) En primer trmino, forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, las disposiciones legales
que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social
consustanciales a la actividad laboral pblica o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al periodo de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo, sern objeto de proteccin por va del
amparo los supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos
requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social.
b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensin, las disposiciones legales
que establecen los requisitos para la obtencin de un derecho a la pensin.
As, ser objeto de proteccin en la va de amparo los supuestos en los que,
presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento

96

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

de una pensin de jubilacin o cesanta, a pesar de haber cumplido los


requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados aos de
aportacin), o de una pensin de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia.
c) Por otra parte, dado que, como qued dicho, el derecho fundamental a la
pensin tiene una estrecha relacin con el derecho a una vida acorde con el
principio-derecho de dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de
una dimensin sustancial de la vida, antes que una dimensin meramente
existencial o formal, forman parte de su contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a
un mnimo vital, es decir, aquella porcin de ingresos indispensable e insustituible para atender las necesidades bsicas y permitir as una subsistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese
mnimo no es posible asumir los gastos ms elementales (...) en forma tal
que su ausencia atenta en forma grave y directa contra la dignidad humana.
(Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sala Quinta de Revisin. Sentencia
T-1001 del 9 de diciembre de 1999. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo).
En tal sentido, en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede
constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la
pensin que debe conceder el sistema previsional pblico o privado, sino
con su especfico monto, ello solo ser procedente cuando se encuentre
comprometido el derecho al mnimo vital.
Por ello, tomando como referente objetivo que el monto ms alto de lo que en
nuestro ordenamiento previsional es denominado pensin mnima, asciende
a S/.415,00 (Disposicin Transitoria de la Ley N27617 e inciso 1 de la Cuarta
Disposicin Transitoria de la Ley N28449), el Tribunal Constitucional considera
que, prima facie, cualquier persona que sea titular de una prestacin que sea
igual o superior a dicho monto, deber acudir a la va judicial ordinaria a efectos
de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relacin a la suma
especfica de la prestacin que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir
una pensin o renta superior, por las objetivas circunstancias del caso, resulte
urgente su verificacin a efectos de evitar consecuencias irreparables (vg. los supuestos acreditados de graves estados de salud).
a) Asimismo, an cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y
ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, en la medida de que el acceso a las prestaciones pensionarias s lo es, son susceptibles de proteccin a travs del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensin de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla.
b) En tanto el valor de igualdad material informa directamente el derecho fundamental a la pensin, las afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la aplicacin de la ley) que
dicho sistema dispense a personas que se encuentran en situacin idntica
o sustancialmente anloga, sern susceptibles de ser protegidos mediante
el proceso de amparo, siempre que el trmino de comparacin propuesto
resulte vlido.

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LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

En efecto, en tanto derecho fundamental relacional, el derecho a la igualdad


se encontrar afectado ante la ausencia de bases razonables, proporcionales y objetivas que justifiquen el referido tratamiento dismil en el libre
acceso a prestaciones pensionarias.
c) Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que para que quepa un pronunciamiento de mrito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada.
Y es que como se ha precisado, en el proceso de amparo no se dilucida la
titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino solo se restablece su
ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta va mnimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo
restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto
procesal, a lo que se suma la exigencia de tener que demostrar la existencia
del acto [u omisin] cuestionado (STC Exp. N 0976-2001-AA, f. j. 3).
d) Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o
a la estipulacin de un concreto tope mximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos
por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, prima facie,
las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la
va judicial ordinaria.
Las pretensiones vinculadas a la nivelacin como sistema de reajuste de
las pensiones o a la aplicacin de la teora de los derechos adquiridos en
materia pensionaria, no son susceptibles de proteccin a travs del amparo
constitucional, no solo porque no forman parte del contenido protegido
del derecho fundamental a la pensin, sino tambin, y fundamentalmente,
porque han sido proscritas constitucionalmente, mediante la Primera Disposicin Final y el artculo 103 de la Constitucin, respectivamente.

c)

Amparo contra entidades corporativas o particulares

A travs del amparo contra entidades corporativas o particulares se


pretende corregir vicios, errores o anomalas que originan la vulneracin a
los derechos constitucionales de las personas naturales, producidas al interior de un procedimiento estatutario seguido ante una entidad corporativa
formalizada como club, asociacin civil, gremio, etc. que a manera de sancin
decide la expulsin, separacin definitiva o temporal, o suspensin de uno de
los miembros o integrantes de la entidad corporativa.
Tomando como referencia lo establecido en la STC Exp. N035742004-PA/TC, caso Club Deportivo Wanka, el amparo contra entidad corporativa es aquel proceso constitucional dirigido a cuestionar una decisin corporativa emitida por la Asamblea General de Asociados, Junta de Asociados u
rgano equivalente, que decide la expulsin, separacin definitiva o temporal,
o suspensin de uno de los miembros o integrantes de la entidad corporativa.
De este modo, fcil es advertir que en los amparos contra entidades corporativas la existencia del acto lesivo viene acreditado con la comunicacin

98

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

del acuerdo escrito emitido por el mximo rgano estatutario que decide
la expulsin, separacin definitiva o temporal, o suspensin de uno de los
miembros o integrantes de la entidad corporativa.
En el caso que la comunicacin haya sido dada de manera verbal, el
acto lesivo deber acreditarse con la constatacin notarial o policial que d
cuenta que al asociado o agremiado se le impide participar o intervenir como
miembro integrante de la entidad corporativa.
De otro lado, en los casos en los que la vulneracin o amenaza de vulneracin de un derecho constitucional de un particular ha sido cometido por una
empresa periodstica, daando el honor y la buena reputacin de aquel, quien
promueva la demanda tendr que acreditar la existencia del acto lesivo, precisamente, con la publicacin periodstica que presuntamente le agravia sus
derechos constitucionales.
Acto lesivo reclamado en el amparo contra entidades corporativas
o particulares
STC Exp. N03574-2007-PA/TC
8. Control constitucional de las sanciones impuestas por la Federacin
Peruana de Ftbol
37. Los derechos fundamentales que la Constitucin del Estado reconoce son
derechos subjetivos pero tambin constituyen manifestacin de un orden
material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta
todo el ordenamiento jurdico. De esta concepcin se deriva un especial
deber de proteccin de los derechos fundamentales, lo que impone como
tarea del Estado su intervencin en todos aquellos casos en los que estos
resulten vulnerados, independientemente de dnde o de quines pueda
proceder la lesin.
38. Como se ha expuesto en los Antecedentes de esta sentencia, un particular
el Club Deportivo Wanka cuestiona que otro particular la FPF afecte sus
derechos constitucionales. Tal controversia, si bien desde una perspectiva
civil podra caracterizarse como un conflicto que involucra a un asociado
con la asociacin a la que pertenece, desde una perspectiva constitucional,
y en su versin sustantiva, se encuadra en la problemtica de la eficacia
horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados
(artculos 1 y 38 de la Constitucin), y en su versin procesal, en la procedencia o no del denominado amparo entre particulares (artculo 200, inciso
2 de la Constitucin).
39. De all que el caso sub jdice plantee como tema de fondo la relacin entre
Constitucin y Derecho privado. Al respecto qu duda cabe, los derechos
fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurdicas de Derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de
las entidades privadas y los actos de sus rganos deben guardar plena conformidad con la Constitucin y, en particular, con los derechos fundamentales.
40. Resulta, pues, inadmisible y carente de todo sentido pretender que porque una
determinada organizacin de particulares se rige por sus propias normas

99

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

internas, esta resulta invulnerable o inmune al control constitucional. Si como


se ha dicho, los derechos fundamentales no solo vinculan a los poderes pblicos, sino a todas las personas, sean estas pblicas o privadas, queda
claro que cualquier afectacin sobre su contenido es susceptible no solo de
revisin en sede constitucional, sino de tutela en las circunstancias en que
tal violacin o amenaza de violacin quede manifiestamente acreditada,
respetando, desde luego, el procedimiento legal-estatutario en el caso de
organizaciones particulares si lo hubiere.
As tambin, al interior de una institucin privada, que como en el caso
de autos, constituye una asociacin civil de Derecho privado, se impone el
deber de respetar los derechos fundamentales.
41. La problemtica de someter a control judicial las sanciones impuestas por
las entidades deportivas no es un asunto nuevo. Actualmente, en el mbito
Derecho comparado existe un claro incremento en el control judicial de las
decisiones disciplinarias deportivas, en aras de garantizar el control constitucional de las entidades deportivas al momento de imponer sanciones,
el mismo que se efecta sin desconocer la autonoma y especialidad del
mbito deportivo.
De all que este Colegiado ratifique que el complejo ordenamiento jurdicodeportivo, incluida la revisin jurisdiccional, con sus principios e instituciones propias, deben ser ledos a la luz de la Constitucin y los fines que
inspiran el Sistema Deportivo Nacional.
42. La tutela constitucional no pretende, pues, afectar la particularidad del
mundo deportivo; de lo que se trata es de velar por la aplicacin de los principios esenciales de un Estado Social y Democrtico de Derecho y por el
respeto de la dignidad de la persona humana, respecto de lo cual no puede
sustraerse ninguna actividad socialmente organizada, ms an cuando se
ejerce prerrogativas de poder pblico. En resumidas cuentas, se trata de verificar que las organizaciones deportivas, que forman parte de la misma sociedad, no constituyen islas aisladas de los valores fundadores del Estado
en trminos de libertad y dignidad.
43. En ese sentido, para el Tribunal Constitucional queda claro que no existe
justificacin constitucional alguna para que la FPF se encuentre relevada
del control constitucional cuando no respete los derechos fundamentales en
el marco del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
44. En efecto, al ejercer sus funciones, la FP F como cualquier otra persona jurdica de derecho privado debe hacerlo sujetndose a los lineamientos establecidos en la Norma Fundamental. Por consiguiente, sus actos tendrn
validez constitucional en tanto no contravengan el conjunto de valores,
principios y derechos fundamentales contenidos en la Constitucin, lo que
supone, a contrario sensu, que si su contenido desvirta el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razn que invalide o deslegitime
el control constitucional.
45. Los derechos fundamentales no admiten zonas de indefensin, toda vez que
siempre ser permisible a quien considere lesionados sus derechos, recurrir,
en dichos supuestos a la proteccin ordinaria, y subsidiariamente al amparo
constitucional, del cual este Colegiado es el garante en ltima instancia.

100

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

Consecuentemente, toda vez que la FPF o cualquier otra persona de derecho


privado emita un acto o adopte una medida que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultar plenamente
legtima. A ello habilita el artculo 200, inciso 2, de la Constitucin, que dispone
la procedencia de la accin de amparo contra el hecho u omisin, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitucin, cuya proteccin, en ltima y definitiva
instancia, corresponde a este Tribunal Constitucional, y a la que, por imperio de
la Constitucin, no renuncia.
9. Derecho a la libertad de asociacin y poder disciplinario de las
asociaciones
46. En la STC Exp. N0004-1996-AI, este Tribunal estableci que el derecho de
asociacin se encuentra reconocido en el artculo 2, inciso 17), de la Constitucin, en tanto reconoce a la asociacin como persona jurdica; y, a ttulo
de garanta institucional, en el inciso 13) del mismo artculo de la Norma
Fundamental. Por su parte, en las SSTC Exps. Ns 1027-2004-AA y 42412004-AAC se volvi a recordar que entre las facultades del derecho de asociacin se encuentran las de asociarse, ya sea como libertad para constituir
asociaciones o de pertenecer a ellas libremente, la de no asociarse, la de
desafiliarse de una a la que se pertenezca y est previamente constituida o,
incluso, la de no ser excluido arbitrariamente.
47. Dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho de asociacin
tambin se encuentra la facultad de que la asociacin creada se dote de su
propia organizacin, la cual se materializa a travs del Estatuto. Tal Estatuto representa el pactum associationis de la institucin creada por el acto asociativo
y, como tal, vincula a todos los socios que pertenezcan a la institucin social.
48. Desde luego, dentro de esa facultad de autoorganizacin del instituto creado
por el acto asociativo, se encuentra el poder disciplinario sobre sus miembros,
ya sea contemplando las faltas y sus consecuentes sanciones, o estableciendo
procedimientos en cuyo seno se determine la responsabilidad de los asociados, entre los cuales es posible advertir, entre otras, la hiptesis de sancin
de expulsin definitiva.
49. No obstante, si bien el establecimiento de determinadas conductas como
faltas, as como las sanciones que por su comisin se pudieran imponer,
forman parte del derecho de autoorganizacin protegido por la libertad
de asociacin, queda claro que ello ser constitucionalmente vlido en la
medida que se respete el derecho a un debido proceso.
10. Debido proceso inter privatos o en sede corporativa particular
50. Mediante STC Exp. N2050-2002-AA/TC, este Tribunal ha sealado que el
derecho al debido proceso es un derecho cuyas potestades que se encuentran
en su esfera de proteccin no solo se titularizan en el seno de un proceso
judicial, sino que se extienden, en general, a cualquier rgano del Estado
que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, los que tienen
la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del debido
proceso legal, en los trminos del artculo 8 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.
Seala tambin que, cuando la Convencin se refiere al derecho de toda
persona a ser oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad
pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas.

101

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

51. Igualmente, desde sus primeras sentencias, este Tribunal ha declarado que
el derecho al debido proceso tambin se titulariza en el seno de un procedimiento disciplinario realizado ante una persona jurdica de derecho privado
[Cfr. STC Exp. N0067-1993-AA]. En consecuencia, si bien el derecho al debido
proceso se encuentra en el ttulo relativo a la funcin jurisdiccional (artculo 139,
inciso 3, de la Constitucin), su aplicacin no se limita a los recursos judiciales
en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las
instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto que pueda afectar sus derechos.
52. En suma, el derecho fundamental al debido proceso es un derecho que ha
de ser observado en todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que
fuese su naturaleza. Ello es as en la medida que el principio de interdiccin
de la arbitrariedad es un principio inherente a los postulados esenciales de
un Estado Social y Democrtico de Derecho y a los principios y valores que
la propia Constitucin incorpora.
53. De ah que el debido proceso se aplica tambin a las relaciones inter
privatos, pues el que las asociaciones sean personas jurdicas de Derecho
privado no quiere decir que no estn sujetas a los principios, valores y disposiciones constitucionales; por el contrario, como cualquier ciudadano o
institucin (pblica o privada), tienen la obligacin de respetarlas, ms an
cuando se ejerce la potestad disciplinaria sancionadora.
En tal sentido, las asociaciones no estn dispensadas de observar el estricto
respeto del derecho fundamental al debido proceso, sea en sus manifestaciones
de derecho de defensa, doble instancia, motivacin resolutoria u otro atributo
fundamental, debindolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que establezcan; a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen [Cfr. STC Exp. N1461-2004-AA].

d)

Amparo contra resolucin judicial

A travs del amparo contra resolucin judicial se pretende corregir


vicios, errores o anomalas que originan la vulneracin a los derechos constitucionales de las personas naturales o jurdicas, producidas al interior de
un proceso judicial ordinario (civil, penal, laboral, contencioso administrativo,
etc.), materializadas con la emisin, por parte del rgano judicial, de un auto,
decreto o sentencia.
Tomando como referencia lo establecido en la STC Exp. N031792004-PA/TC, caso Apolonia Ccollcca, el amparo contra resolucin judicial
es aquel proceso constitucional dirigido a cuestionar o enervar los efectos de
una resolucin judicial arbitraria (auto, decreto o sentencia) que produce la
vulneracin a los derechos constitucionales de las partes procesales o de un
tercero que no particip en el proceso judicial ordinario.
De este modo, fcil es advertir que en los amparos contra resoluciones
judiciales la existencia del acto lesivo viene acreditado con la resolucin

102

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

judicial, auto firme que estima o desestima una excepcin, que concede o no
concede una medida cautelar, que declara ejecutada una sentencia y concluido el proceso; sentencia firme que estima o desestima una demanda, etc.,
las cuales vulneran algn derecho constitucional de las partes procesales.
En los casos en que una resolucin judicial vulnere derechos constitucionales de un tercero, quien pese a no ser parte procesal, recae en l los
efectos de una medida cautelar o de una sentencia, dicho acto lesivo deber
acreditarse con la resolucin judicial firme que le deniega o impide su intervencin en el proceso judicial donde proviene la agresin a su derecho constitucional; o alternativamente con la resolucin judicial que directamente le
afecta su esfera jurdica personal o patrimonial, como por ejemplo: la orden
de desalojo sobre un inmueble de su propiedad a consecuencia de un previo
remate judicial, etc.
Acto lesivo reclamado en el amparo contra resolucin judicial
STC Exp. N3179-2004-AA/TC
El amparo contra resoluciones judiciales y el derecho a la tutela procesal
En concreto, la respuesta (doctrinal y) jurisprudencial que se ha dado al tema
en cuestin normalmente se ha intentado a partir de una interpretacin de la limitacin contenida en el segundo prrafo del inciso 2) del artculo 200 de la
Constitucin, cuyo texto reproduce con algunas variantes lo que en su momento
prevea el inciso 3) del artculo 6 de la Ley N 23506, ahora derogado, segn el
cual el amparo

(...) no procede contra (...) resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.

Descartada una lectura de dicho precepto constitucional en el sentido de que


no caba la interposicin de un amparo contra resoluciones judiciales, existe
consenso en admitirse que, ms que una prohibicin, en realidad, dicho precepto
contiene una limitacin, cuyo mbito de actuacin opera en aquellos casos en
los que la resolucin judicial emana de un proceso regular, pero no en aquellos
otros donde esta se expide en el seno de un proceso irregular.
As fijado el sentido de este precepto constitucional, tras una interpretacin literal,
el paso siguiente fue dar respuesta a la interrogante cundo un proceso judicial
puede considerarse regular? o, dicho en trminos negativos, cuando una resolucin judicial emana de un proceso irregular?
La absolucin de tal interrogante, a su vez, fue: Una resolucin judicial emana de
un proceso regular si esta se expide con respeto de los derechos que integran
el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, ambos reconocidos en el
inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin. Lo que vena a significar que mediante el amparo solo se poda cuestionar resoluciones judiciales si es que en el
momento de expedirse, la irregularidad se materializaba en la afectacin de derechos que forman parte de aquel.

103

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

6. Con ello, por un lado, se ratificaba la tesis de que el amparo contra resoluciones judiciales no poda constituir un instrumento procesal que se superpusiera a los medios impugnatorios existentes en la legislacin procesal y,
tampoco, en la habilitacin de una va en la que se pudiera reproducir una
controversia formulada ante las instancias de la jurisdiccin ordinaria.
Pero, al mismo tiempo, se vena a institucionalizar una doctrina jurisprudencial, segn la cual los jueces ordinarios, en el ejercicio de sus funciones,
solo se encontraban vinculados a un nmero determinado de derechos
fundamentales. En concreto, solo en relacin con aquellos de naturaleza
procesal (tutela procesal y todos los derechos que lo integran).
En cierta forma, tal tendencia se ha concretado en el Cdigo Procesal Constitucional, cuyo artculo 4 establece:
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con
manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a
la justicia y el debido proceso (...).
En definitiva, ya sea por va jurisprudencial o por va legislativa, la concrecin sobre el mbito de proteccin del amparo contra resoluciones judiciales se ha circunscrito solo a la proteccin de los derechos fundamentales
de orden procesal, quedando fuera de su mbito todos los otros derechos
igualmente fundamentales (o constitucionales).
7. Hay razones jurdico-constitucionales para que el mbito de derechos protegidos mediante esta variante del amparo tenga que ser replanteado? El
Tribunal Constitucional considera que la respuesta es afirmativa, desde un
doble punto de vista. Por un lado, a partir del diseo constitucional del mbito
de proteccin de este proceso; y, por otro, a partir de la eficacia vertical de
los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho.
Constitucin y mbito de proteccin del proceso de amparo
8. En el Estado constitucional de derecho, la Constitucin no solo es una
norma que se limita a reconocer los derechos fundamentales, sino tambin
a crear o instaurar los procesos destinados a su defensa. Mediante el
establecimiento ope constitutione de los procesos constitucionales, la Ley
Fundamental pone a buen recaudo de las mayoras coyunturales los instrumentos procesales creados para su defensa. En ese sentido, como ha
puesto de relieve Gomes Canotilho, los procesos constitucionales no solo
constituyen instrumentos procesales destinados a que en su seno se resuelva problemas vinculados con el principio de supremaca normativa y
la tutela de los derechos fundamentales, sino tambin, en un sentido ms
amplio, lo que bien puede denominarse garantas de la Constitucin, en
tanto que medios e institutos destinados a asegurar la observancia, aplicacin, estabilidad y conservacin de la Ley Fundamental. Como se trata de
garantas de la existencia de la propia constitucin (...), se suele decir que
ellas son `la constitucin de la propia Constitucin.
9. Sin embargo, la instauracin de los procesos constitucionales no solo tiene
el propsito de recordar que ni el legislador ni ningn otro poder constituido
tienen la capacidad jurdica para disponer de ellos, en cuanto instrumentos

104

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procesales de conservacin y actualizacin de la Ley Fundamental, sino


que tampoco pueden alterar lo que bien podra denominarse el diseo constitucional de los procesos constitucionales, es decir, los rasgos esenciales
con que la Ley Fundamental los ha creado y diseado.
En efecto, a la limitacin de los poderes pblicos para no suprimir o desnaturalizar los procesos constitucionales, le sigue la obligacin (particularmente
del Poder Legislativo) de regular su desarrollo y procedimiento conforme al
modelo constitucional de cada uno de dichos procesos, es decir, conforme
a las caractersticas que textualmente se hayan establecido en la Ley Fundamental, pero tambin que implcitamente se deriven de su finalidad constitucionalmente declarada.
10. En lo que hace al modelo constitucional del proceso de amparo, la Ley Fundamental contiene ciertas pautas especficas, como puede ser el mbito de
derechos protegidos (art. 200.2); extensin y lmites del control de los actos
restrictivos de derechos durante los regmenes de excepcin (art. 200 in
fine) o la regulacin parcialmente delimitada de las instancias competentes
para conocerla (art. 202), etc.
11. Por lo que aqu interesa, es decir, con relacin al mbito de derechos protegidos en el proceso de amparo, el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin precisa cul es su competencia, ratione materiae, al establecer que
Son garantas constitucionales:
2) La accin de amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte
de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente.
En l, pues, se han de tutelar todos aquellos atributos subjetivos reconocidos en la Constitucin, con excepcin de los que, a su vez, son protegidos por el proceso de hbeas data; es decir, el derecho de acceso a la
informacin pblica, reconocido en el inciso 5) del artculo 2 de la Constitucin; y el derecho a la autodeterminacin informativa, reconocido a su vez
en el inciso 6) del mismo artculo 2 de la Norma Fundamental.
12. Sin embargo, la determinacin de la competencia ratione materiae del
proceso de amparo no solo puede realizarse a partir de la diccin literal de
la disposicin que lo crea y de la remisin que esta pueda hacer hacia otra
disposicin constitucional. Una interpretacin sistemtica con el inciso 1) del
artculo 200, por exigencias del principio de unidad de la Constitucin, necesariamente tiene que terminar con excluir tambin a los derechos protegidos
por el proceso de hbeas corpus; es decir, a la libertad individual y a los derechos conexos a l (enunciados, por otra parte, en el artculo 25 del Cdigo
Procesal Constitucional).
De modo, pues, que el diseo constitucional de los derechos protegidos por
el proceso de amparo, bien puede caracterizarse por tener un carcter totalizador, esto es, comprender residualmente la proteccin de todos los derechos constitucionales no protegidos por los otros procesos de tutela de los
derechos fundamentales (hbeas corpus y hbeas data).

105

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

13. As las cosas, cabe que nos cuestionemos acerca de las razones jurdicoconstitucionales que puedan existir para limitar el mbito de derechos protegidos por el amparo contra resoluciones judiciales solo a la proteccin de
los derechos que integran la tutela procesal.
Como ya se ha indicado, una primera respuesta a esta cuestin se ha
efectuado interpretndose los alcances del segundo prrafo del inciso 2) del
artculo 200 de la Constitucin que, como se sabe, establece que el amparo.
No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales
emanadas de procedimiento regular.
Esta ltima parte del precepto constitucional antes recordado, no se ha entendido en el sentido de que por su virtud se prohba la procedencia del
amparo contra resoluciones judiciales, sino solo que l no prospere si lo
que se busca es cuestionar mediante este proceso constitucional una resolucin judicial emanada de un proceso regular. Por el contrario, si la resolucin judicial emanaba de un proceso irregular, s caba que se abriera las
puertas de procedencia del amparo.
De esta manera la viabilidad del amparo contra resoluciones judiciales
quedaba librada a lo que se pudiera entender por el trmino regular. Lo
que, a su vez, se resolvi en el sentido de entender que un proceso judicial era regular siempre que se haya expedido con respeto del derecho a
la tutela procesal. En tanto que devena irregular si la resolucin judicial se
haba expedido en un proceso judicial donde se hubiera lesionado el mismo
derecho, o cualquiera de los derechos procesales que forman parte de l.
14. El Tribunal Constitucional considera que una respuesta como lo brindada no
concilia con el diseo constitucional del mbito de derechos protegidos por
el proceso de amparo.
a) En primer lugar, pues como se ha expuesto en el fundamento 12 de esta sentencia, los nicos derechos exceptuados del control mediante este proceso
son los protegidos, a su vez, por el hbeas corpus y el hbeas data.
b) En segundo lugar, es inadmisible desde un punto de vista constitucional
que se pueda sostener que una resolucin judicial devenga de un proceso
irregular solo cuando afecte el derecho a la tutela procesal, y que tal
irregularidad no acontezca cuando esta afecta otros derechos fundamentales. A juicio del Tribunal, la irregularidad de una resolucin judicial,
con relevancia constitucional, se produce cada vez que esta se expida con
violacin de cualquier derecho fundamental, y no solo en relacin con los
contemplados en el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional.

En definitiva, a partir del diseo constitucional del mbito de derechos protegidos por el amparo, el Tribunal considera que es constitucionalmente inadmisible sostener que del referido segundo prrafo del inciso 2) del artculo
200 de la Constitucin se pueda inferir una limitacin de la competencia
ratione materiae del amparo contra resoluciones judiciales, ms all de los
derechos garantizados por el hbeas corpus y el hbeas data.

106

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

Constitucin y eficacia vertical de los derechos fundamentales. Sus consecuencias en el mbito de los derechos protegidos por el amparo contra resoluciones judiciales
15. A la misma conclusin hemos de arribar si ahora el anlisis se efecta a
partir de la eficacia de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin de 1993.
Tenemos expresado en nuestra jurisprudencia que todo derecho constitucional expreso o implcitamente reconocido tiene un mbito protegido, un
bien jurdico identificable, que es distinto de aquellos garantizados por otros
derechos, en tanto que constituye una manifestacin concreta del principioderecho de dignidad.
Ese mbito de la realidad, deducible vlidamente de una norma y disposicin de derecho fundamental, es lo que en la STC Exp. N 1417-2005-AA/
TC hemos venido en denominar posicin iusfundamental:
Las posiciones de derecho fundamental son los derechos fundamentales en
sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana
ostenta al amparo de las normas (sentidos interpretativos) vlidas derivadas
directamente de las disposiciones contenidas en la Constitucin que reconocen derechos.
El objeto de una posicin iusfundamental es siempre una conducta, de
accin o de omisin dependiendo del derecho de que se trate, que un
tercero (sujeto pasivo) debe realizar a favor de quien titulariza el derecho
(sujeto activo). De ah que los elementos de todo derecho fundamental sean:
a) el sujeto que lo titulariza; b) el sujeto que se encuentra obligado con aquel,
y c) el haz de posiciones subjetivas y objetivas efectivamente garantizadas
por el derecho.
16. Por lo general, el asunto relativo a la titularidad de los derechos fundamentales no ofrece mayores dificultades en su determinacin. Prima facie,
el titular por antonomasia de los derechos fundamentales es siempre la
persona humana, en tanto que, como se ha expuesto, dichos derechos no
son sino la concretizacin especfica de particulares exigencias del principio
de dignidad (artculo 1 de la Constitucin), no obstante que la titularidad de
algunos derechos fundamentales est sujeta a la satisfaccin de ciertas exigencias, como sucede con los derechos polticos y determinados derechos
sociales y econmicos.
A su vez, el objeto de la relacin, esto es, el haz de posiciones subjetivas
y objetivas garantizados y, por lo tanto, exigibles en su realizacin a los
sujetos obligados, depende de una serie de variables recabables en funcin
de cada derecho reconocido en la Constitucin. Como en la tantas veces
citada STC Exp. N 1417-2005/AA/TC hemos sostenido, el contenido constitucionalmente protegido de cada uno de los derechos no puede determinarse en abstracto, sino a a la luz de cada caso concreto, identificando
su finalidad, naturaleza y el mbito de la realidad que se ha pretendido garantizar en cada uno de ellos.
Por lo que se refiere a los sujetos obligados con el objeto de la relacin, no cabe
duda de que el primer obligado con ellos es, sin excepcin alguna, el Estado.
Como se record en la STC Exp. N 0976-2001-AA/TC, histricamente, los derechos fundamentales surgieron como derechos de defensa oponibles al Estado.

107

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Esto es, atributos subjetivos que protegen un mbito de autonoma individual contra acciones arbitrarias de cualquiera de los poderes pblicos.
17. La vinculacin de los derechos hacia cualesquiera de los poderes y, en
general, rganos pblicos, es lo que hemos venido en denominar eficacia
vertical de los derechos fundamentales. Tal eficacia no es sino consecuencia
de la naturaleza pre estatal de los derechos fundamentales y, por lo tanto, del
carcter servicial del Estado para con ellos, en tanto que la persona humana
se proyecta en l como el fin supremo (art. 1 de la Constitucin).
En ese sentido, tenemos dicho que dentro de estos sujetos obligados para
con el respeto y proteccin de los derechos fundamentales se encuentran
todos los poderes pblicos, es decir, los entes que forman parte del Estado,
independientemente de su condicin de rgano constitucional, legal o administrativo, y los grados e intensidad de autonoma que para con ellos el ordenamiento haya podido prever.
Qu duda cabe que dentro de esos poderes pblicos vinculados con los
derechos fundamentales se encuentra tambin el Poder Judicial y, con l,
todas sus instancias jurisdiccionales, al mismo tiempo que sus rganos administrativos. La cuestin de qu derechos lo vinculan; bien cuando ejerce
funciones jurisdiccionales; bien cuando ejerza las funciones administrativas
propias a sus actividades de gestin, no puede sino responderse en los
mismos trminos que habitualmente se efecta en relacin con los dems
poderes pblicos. Todos los derechos fundamentales vinculan a todos los
poderes pblicos. De modo que todos los derechos fundamentales (y no
solo los que conforman la tutela procesal) vinculan al Poder Judicial y, en
ese sentido, demandan acciones u omisiones destinadas a garantizar el
mbito de la realidad que cada uno de ellos persigue tutelar.
No hay (no puede haber) un solo derecho fundamental que no pueda
vincular a los rganos de la jurisdiccin ordinaria. Ello es consecuencia de
su condicin de poder constituido y, al mismo tiempo, del carcter servicial
para con el ejercicio efectivo de los derechos de la persona humana, pues,
al fin y al cabo, la tutela jurisdiccional que prestan (...) emana del pueblo,
conforme lo recuerda el artculo 138 de la Ley Fundamental.
18. La tesis segn la cual el amparo contra resoluciones judiciales procede nicamente por violacin del derecho al debido proceso o a la tutela jurisdiccional, confirma la vinculatoriedad de dichos derechos en relacin con los
rganos que forman parte del Poder Judicial. Pero constituye una negacin
inaceptable en el marco de un Estado constitucional de derecho, sobre la
vinculatoriedad de los otros derechos fundamentales que no tengan la naturaleza de derechos fundamentales procesales, as como la exigencia de
respeto, tutela y promocin nsitos en cada uno de ellos.
En efecto, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, los jueces del Poder
Judicial no solo tienen la obligacin de cuidar porque se hayan respetado
los derechos fundamentales en las relaciones jurdicas cuya controversia
se haya sometido a su conocimiento, sino tambin la obligacin ellos
mismos de respetar y proteger todos los derechos fundamentales al dirimir
tales conflictos y controversias.

108

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

e)

Amparo contra amparo

A travs del amparo contra amparo43 se pretende corregir vicios, errores


o anomalas que originan la vulneracin a los derechos constitucionales de
las personas naturales o jurdicas, producidas al interior de un proceso constitucional (amparo, hbeas corpus, hbeas data, cumplimiento, etc.), materializadas con la emisin, por parte del rgano judicial, de un auto, decreto o
sentencia.
Tomando como referencia lo establecido en la STC Exp. N048532004-PA/TC, caso Direccin Regional de Pesquera de La Libertad, el
amparo contra amparo es aquel proceso constitucional dirigido a cuestionar
o enervar los efectos de una resolucin judicial arbitraria (auto, decreto o
sentencia) que produce la vulneracin a los derechos constitucionales de las
partes procesales o de un tercero que no particip en el proceso constitucional.
De este modo, fcil es advertir que en los amparos contra amparo la
existencia del acto lesivo viene acreditado con la resolucin judicial, auto
firme que estima o desestima una excepcin, que concede o no concede una
medida cautelar, que declara ejecutada una sentencia y concluido el proceso,
que admite o rechaza una demanda constitucional, que concede o rechaza
una impugnacin formulada; sentencia firme que estima o desestima una
demanda, etc., las cuales vulneran algn derecho constitucional de las partes
procesales.
En los casos en que una resolucin judicial vulnere derechos constitucionales de un tercero, quien pese a no ser parte procesal, recae en l
los efectos de una medida cautelar o de una sentencia, dicho acto lesivo
deber acreditarse con la resolucin judicial firme que le deniega o impide
su intervencin en el proceso constitucional de donde proviene la agresin
a su derecho constitucional; o alternativamente con la resolucin judicial que
directamente le afecta su esfera jurdica personal o patrimonial, como por
ejemplo: la resolucin judicial que, por la va del amparo contra resolucin judicial, declara la nulidad de una sentencia recada en un proceso laboral que
le reconoca un derecho o beneficio a su favor, etc.

43 Cfr. LPEZ FLORES, Berly. El amparo contra amparo por violacin de derechos fundamentales
procesales o sustantivos? Lmites al pronunciamiento del juez constitucional. En: Revista
Jurdica del Per. N85, Normas Legales, Lima, marzo de 2008, pp. 53-66. Tambin, del mismo
autor, vase: Una excentricidad procesal-constitucional apasionante: El amparo contra hbeas
corpus. En: Gaceta Constitucional. Tomo 51, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2012, pp. 52-69.

109

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Acto lesivo reclamado en el amparo contra amparo


STC Exp. N4853-2004-PA/TC
3. Fundamento constitucional del amparo contra amparo
5. En principio conviene destacar que, conforme se desprende del artculo 5.6
del Cdigo Procesal Constitucional, en el marco de la regulacin actual, ya
no sera posible iniciar una demanda de amparo para cuestionar (...) una resolucin firme recada en otro proceso constitucional (...).

No obstante, este Colegiado ha establecido al respecto que (...) la posibilidad del amparo contra amparo tiene fuente constitucional directa en el
segundo prrafo del artculo 200.2 de la propia Constitucin, donde se establece que el amparo (...) No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. A partir de esta
consideracin, el Tribunal ha precisado que (...) cuando el Cdigo Procesal
Constitucional se refiere en su artculo 5, inciso 6), a la improcedencia de un
proceso constitucional que cuestiona una resolucin judicial firme recada
en otro proceso constitucional, esta disposicin restrictiva debe entenderse
referida a procesos donde se han respetado de modo escrupuloso el debido
proceso y la tutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones,
conforme al artculo 4 del mismo Cdigo Procesal Constitucional (...) (Caso
Municipalidad Provincial de San Pablo, Exp. N3846-2004-PA/TC).

4. El amparo contra amparo: su naturaleza excepcional


6. Aceptada la tesis de la procedencia del amparo contra amparo, debe
precisarse de inmediato que ello solo es admisible de manera excepcional. Se debe tratar de una transgresin manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, por acciones
u omisiones de los rganos judiciales que permitan al Tribunal Constitucional constatar fcilmente que dichos actos u omisiones trascienden el
mbito de la legalidad y alcanzan relevancia constitucional, de modo que
su uso no puede habilitarse para cuestionar deficiencias procesales de naturaleza legal o, eventualmente, para suplir negligencias u omisiones en la
defensa de alguna de las partes. Se debe tratar, en consecuencia, de violaciones acreditadas fehacientemente a consecuencia de la actuacin de
los rganos judiciales durante el trmite de un proceso constitucional y que
tengan directa vinculacin con la decisin final de las instancias judiciales.
7. Dada la naturaleza excepcional de los procesos constitucionales el amparo
contra amparo se configura como una excepcin dentro de la excepcin,
por lo que los jueces deben valorar la intensidad de la afectacin y el nivel
de acreditacin que se presente a efectos de no permitir que cualquier alegacin pueda merecer una nueva revisin de los procesos constitucionales.
Este Colegiado considera pertinente dejar establecido que su uso excepcional solo podr prosperar por nica vez y conforme a las reglas que se desarrollan ms adelante. Varias son las razones de orden jurdico e institucional que respaldan esta tesis:

110

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

a) El principio de seguridad jurdica, indispensable para el goce y disfrute de


los derechos y libertades en el Estado democrtico, en la medida en que
permitir amparos sucesivos generara una permanente inestabilidad e inseguridad en los justiciables;
b) El principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales, sobre todo cuando
en los procesos constitucionales se trata de restablecer situaciones producidas a consecuencia de afectaciones a los derechos constitucionales;
c) El principio de oportunidad y eficacia de la proteccin de los derechos. Esto
est, adems, ntimamente vinculado a los principios de sumariedad o urgencia que caracteriza a los procesos constitucionales, en la medida en
que dejar abierta la posibilidad de amparos sucesivos, terminara por desnaturalizar el carcter mismo de los mecanismos destinados a proteger en
forma oportuna y eficaz los derechos ms importantes en la sociedad democrtica;
d) Finalmente y, en todo caso, quien considere que, despus de haberse resuelto un proceso de amparo contra amparo, persiste una situacin de
lesin a un derecho fundamental, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que
el Per es parte, tal como lo dispone el artculo 205 de la Constitucin y el
artculo 114 del Cdigo Procesal Constitucional.
5. Los supuestos procesales y sustanciales del amparo contra amparo
8. Una de las reglas que se estableci en el expediente N200-2002-AA/
TC, para la procedencia del amparo contra amparo, sealaba que solo
ha de proceder contra sentencias constitucionales definitivas, siempre que
aquellas no tengan carcter favorable para la parte actora, ya que de lo contrario se contravendra el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada. esta
fue una regla elaborada conforme a lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley
N23506, que estableca que la resolucin final constituye cosa juzgada
nicamente si es favorable al recurrente.
9. Al respecto el Tribunal considera necesario adecuar esta regla a efectos
de optimizar la defensa del contenido constitucionalmente protegido de los
derechos fundamentales que pudieran verse afectados a consecuencia
de la actuacin de los rganos judiciales en un determinado proceso. En
efecto, la estimacin de una pretensin en un proceso constitucional no
puede llevar a suponer, sin ms, que en la tramitacin de este haya desaparecido por completo cualquier posibilidad de afectacin a los derechos
fundamentales, generndose de esta manera un mbito exento de control
por parte del Tribunal Constitucional. En otras palabras, el amparo contra
amparo no debe habilitarse en funcin de que el fallo en el primer amparo
sea estimatorio o desestimatorio, sino en funcin de si puede acreditarse o
no un agravio manifiesto a los derechos constitucionales a consecuencia de
la actuacin de los propios jueces constitucionales y cuya intensidad sea
tal que desnaturalice la propia tutela que deba prestarse a travs de su actuacin.

111

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

10. De este modo en principio es razonable que tratndose de una sentencia


estimatoria de segundo grado, cuando se acredite que en la tramitacin
se haya producido una violacin manifiesta a un derecho constitucional, el
amparo contra amparo resulta una opcin vlida a efectos de optimizar la
defensa de los derechos fundamentales a travs de los procesos constitucionales, sin que su uso pueda suponer, paradjicamente, una nueva afectacin. No obstante, conviene aqu analizar si el amparo contra amparo es
la nica va posible para el control constitucional de las decisiones estimatorias de segundo grado que resulten lesivas de los derechos fundamentales
o que desconozcan la doctrina constitucional o, llegado el caso, los propios
precedentes del Tribunal Constitucional. El Tribunal abordar en los fundamentos siguientes los supuestos en los que cabe un nuevo amparo, para
luego y a partir de la interpretacin del artculo 202.2 de la Constitucin explorar las posibilidades del propio recurso de agravio como mecanismo ms
efectivo para el control de las decisiones estimatorias de segundo grado que
son dictadas en desacato directo a un precedente constitucional.
5.1. Primer supuesto: sentencias estimatorias de segundo grado que
afectan derechos fundamentales
11. Conforme ha quedado establecido hasta este punto, en el trmite de los
procesos constitucionales, las decisiones estimatorias de segundo grado
pueden tambin, eventualmente, ser dictadas con manifiesto agravio a
algunos de los derechos constitucionales protegidos a travs del proceso
de amparo. En este caso, el hecho de que se haya dictado una sentencia
de segundo grado estimando la pretensin contenida en la demanda de
amparo, no la hace per se inimpugnable a travs de un nuevo proceso de
amparo.
12. En consecuencia el primer supuesto en el que se plantea la necesidad de un
nuevo proceso de amparo es la invocacin y consiguiente acreditacin de
un agravio manifiesto en el mbito del contenido constitucionalmente protegido de un derecho constitucional, producido en el trmite de un proceso
de amparo. Tal afectacin debe ser de tal intensidad que desnaturalice
la propia decisin estimatoria, volvindola inconstitucional y por lo tanto,
carente de la condicin de cosa juzgada en la que formalmente se pueda
amparar.
13. En este punto conviene precisar que conforme tiene establecido este
Tribunal (Exp. N3179-2004-AA/TC), la proteccin de los derechos fundamentales va un nuevo proceso de amparo no se agota en los aspectos
formales, toda vez que el amparo contra amparo comparte el mismo potencial reparador cuando se trata de la afectacin de cualquier derecho fundamental; esto es,(...) comprender residualmente la proteccin de todos los
derechos constitucionales no protegidos por los otros procesos de tutela
de los derechos fundamentales (hbeas corpus y hbeas data). De este
modo un proceso judicial resulta tanto irregular si viola el debido proceso
formal y la tutela judicial efectiva, como cuando penetra de forma arbitraria
o irrazonable en el mbito constitucionalmente protegido de cualquier otro
derecho fundamental.

112

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

14. Solo as los derechos fundamentales alcanzan verdadera eficacia normativa


vertical, vinculando a todos los poderes del Estado, incluidos los rganos del
Poder Judicial. Esto adems en el entendido de que el mbito de proteccin
del proceso constitucional de amparo no se limita solamente a la tutela del
derecho al debido proceso, sino que se extiende de conformidad con el
artculo 200.2 de la Constitucin a todos aquellos derechos fundamentales
que no son objeto de tutela por el proceso constitucional de hbeas corpus
y hbeas data. Nada justifica por lo tanto, que el objeto de proteccin en el
amparo contra amparo se reduzca solo a los aspectos formales del debido
proceso.
5.2. Segundo supuesto: sentencias estimatorias que desconocen la
doctrina constitucional establecida en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional
15. Asimismo resulta razonable el uso de un segundo proceso constitucional
para restablecer el orden jurdico constitucional y el ejercicio de los derechos fundamentales que pueda verse afectado con una estimatoria de
segundo grado, cuando las instancias judiciales actan al margen de la
doctrina constitucional establecida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por doctrina constitucional debe entenderse en este punto: a)
las interpretaciones de la Constitucin realizadas por este Colegiado, en el
marco de su actuacin a travs de los procesos, sea de control normativo
o de tutela de los derechos fundamentales; b) las interpretaciones constitucionales de la ley, realizadas en el marco de su labor de control de constitucionalidad. En este caso, conforme lo establece el artculo VI del Ttulo preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, una ley cuya constitucionalidad
ha sido confirmada por el Tribunal, no puede ser inaplicada por los jueces en
ejercicio del control difuso, a menos, claro est, que el Tribunal solo se haya
pronunciado por su constitucionalidad formal; c) las proscripciones interpretativas, esto es las anulaciones de determinado sentido interpretativo de
la ley realizadas en aplicacin del principio de interpretacin conforme a la
Constitucin. Se trata en este supuesto de las sentencias interpretativas, es
decir las que establecen que determinado sentido interpretativo de una disposicin legislativa resulta contrario a la Constitucin, por lo que no debe
ser usado por los jueces en el ejercicio de la funcin jurisdiccional que les
corresponde.
16. Todo lo anterior no excluye, en todo caso, que los jueces del Poder Judicial,
que tambin son jueces de la Constitucin, en la medida en que deben
aplicarla como norma suprema del Estado en los casos que conocen, puedan
tambin participar en esta labor de integracin e interpretacin en aras de
dar una mayor y ms amplia proteccin a los derechos fundamentales. En
cualquier caso, las relaciones entre la interpretacin del Tribunal Constitucional y la que realice el juez ordinario deben orientarse, en estos casos, por
el principio de mayor proteccin y ms amplia cobertura que pueda brindar
determinada interpretacin en un caso concreto. De este modo, las decisiones del Tribunal Constitucional alcanzan el mximo grado de vinculacin
cuando ofrecen una mejor proteccin a los derechos en cuestin, mientras

113

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

que, si es posible que en un caso concreto la interpretacin realizada por el


Tribunal puede ser optimizada con la intervencin de los jueces del Poder
Judicial, el grado de vinculacin disminuye a efectos de incorporar la mejor
interpretacin que objetivamente ponga de manifiesto la mayor proteccin
que pueda brindar a un bien constitucional determinado.
5.3. Tercer supuesto: decisiones denegatorias de segundo grado que
afectan derechos de terceros que no han intervenido en el proceso y
del recurrente que no ha tenido ocasin de interponer el respectivo
recurso de agravio
17. Conforme se ha sostenido, uno de los argumentos que respaldan la posibilidad de interponer una nueva demanda de amparo contra las resoluciones
estimatorias de segundo grado, provenientes de otro proceso de amparo,
se sustenta en el mandato constitucional (arts. 201 y 202) que habilita al
Tribunal como contralor ltimo de la Constitucin y defensor definitivo de
los derechos fundamentales. Tales prerrogativas se concretan a travs de un
nuevo proceso de amparo siempre que se observen los presupuestos constitucionales que para ello se establecen en la presente sentencia.
18. No obstante, si bien es cierto que, tratndose de resoluciones desestimatorias siempre est abierta la posibilidad de interponer un recurso de agravio
constitucional (artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional), permitiendo
en estos casos que sea el Tribunal Constitucional quien se pronuncie en
ltima y definitiva instancia, tambin lo es que los terceros que resulten
afectados ilegtima y directamente por dichas resoluciones no tendran tal
posibilidad en la medida en que su actuacin como parte en el proceso haya
sido denegada o simplemente no haya podido ser acreditada por desconocimiento de dicho trmite judicial. En consecuencia, el amparo contra amparo
abre la posibilidad, en estos supuestos, de que las alegaciones de violacin
de derechos puedan ser evaluadas en un nuevo proceso constitucional y, de
este modo, se pueda acceder a un pronunciamiento final y definitivo por parte
del supremo intrprete y guardin de la Constitucin y de los derechos fundamentales, si la pretensin es denegada en las instancias judiciales.
19. En este sentido el amparo contra amparo habilita al tercero afectado, cuya
participacin haya sido rechazada en el primer amparo, o cuando, por desconocimiento probado, este no haya tenido ocasin de solicitar su intervencin
en el trmite del primer proceso. En estos supuestos, dentro del plazo que
establece el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional para el caso del
amparo contra resoluciones judiciales, el tercero afectado en el ejercicio de
sus derechos fundamentales a consecuencia de la decisin desestimatoria,
puede presentar un nuevo amparo cuestionando dicha decisin, siempre que
esta no haya sido confirmada por el Tribunal Constitucional, tras haberse interpuesto el respectivo recurso de agravio constitucional.
20. Por ello se puede admitir un nuevo amparo frente a una resolucin desestimatoria de segundo grado en los siguientes supuestos: (1) el caso del
tercero que no ha participado en el primer proceso, bien por no haber sido
admitido como parte en el primer amparo, pese a contar con los presupuestos procesales para ello, bien por desconocimiento del trmite al no

114

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

habrsele notificado como corresponda en su calidad de litisconsorte necesario. En este supuesto, la decisin desestimatoria de segundo grado le
ha producido agravio sin que pueda ejercer su derecho de defensa; y (2) el
caso de quien, habiendo sido parte en el proceso, no ha podido interponer
el recurso de agravio en su oportunidad, sea por no habrsele notificado
oportunamente la sentencia desestimatoria o porque, pese a haber sido notificado, no ha podido conocer de su contenido por alguna imposibilidad material debidamente acreditada.

21. Hasta aqu el amparo contra amparo ha sido presentado como un medio
excepcional que debe admitirse por nica vez con el propsito de que, tras
el manto de la cosa juzgada o de la firmeza de una decisin de segundo
grado, no se cobijen violaciones ms perjudiciales a los derechos de alguna
de las partes del proceso o, incluso de terceros, en los trminos expuestos
supra. Asimismo, hemos sealado que procede tambin un nuevo amparo
cuando mediante decisiones estimatorias se desconozca la doctrina constitucional de este Colegiado en su rol de defensa de la supremaca constitucional y la tutela de los derechos fundamentales. Resta por analizar la
forma en que debe asumirse la defensa del orden constitucional o la restitucin en el ejercicio de los derechos fundamentales a consecuencia de una
sentencia estimatoria de segundo grado que haya sido dictada en desacato
flagrante a un precedente constitucional establecido por este Colegiado en
su actuacin como Tribunal de Precedentes, al amparo del artculo VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
(...)
7. Las nuevas reglas del amparo contra amparo
39. Sentado lo anterior resulta necesario establecer las reglas procesales y sustantivas del precedente vinculante para la procedencia, tanto del amparo
contra amparo como tambin respecto del recurso de agravio constitucional a favor del precedente. Estas reglas deben ser interpretadas siempre
atendiendo a los principios constitucionales pro homine y pro actione, a
fin de que el proceso constitucional cumpla su finalidad de tutelar la supremaca jurdica de la Constitucin y los derechos fundamentales.
A) Regla procesal: El Tribunal Constitucional de conformidad con el artculo
201 y 202.2 de la Constitucin as como de acuerdo con el artculo VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, tiene la facultad jurdica para establecer, a travs de sus sentencias que adquieren el carcter
de cosa juzgada, un precedente vinculante. En virtud de ello, la presente
sentencia, en tanto constituye cosa juzgada, se establece como precedente
vinculante y sus efectos normativos se precisan en la siguiente regla sustancial.
B) Regla sustancial: Para la procedencia, por nica vez, de una demanda
de amparo contra amparo, el juez constitucional deber observar los siguientes presupuestos:
(1) Objeto.- Constituir objeto del amparo contra amparo:

115

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

a) La resolucin estimatoria ilegtima de segundo grado, emitida por el Poder


Judicial en el trmite de un proceso de amparo donde se haya producido
la violacin manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de los
derechos fundamentales, o que haya sido dictada sin tomar en cuenta o al
margen de la mejor proteccin de los derechos establecida en la doctrina
jurisprudencial de este Colegiado, desnaturalizando la decisin sobre el
fondo, convirtindola en inconstitucional.
b) La resolucin desestimatoria de la demanda, emitida en segundo grado por
el Poder Judicial en el trmite de un proceso de amparo, cuando esta haya
quedado firme en el mbito del Poder Judicial y cuando en su trmite se
haya violado, de modo manifiesto, el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales de un tercero legitimado, cuya intervencin en el proceso haya sido rechazada o en el que no haya solicitado intervenir por desconocer de dicho trmite; o tratndose del propio interesado,
cuando este, por razones que no le sean imputables, no haya podido interponer oportunamente el respectivo recurso de agravio constitucional.
c) En ningn caso puede ser objeto de una demanda de amparo contra
amparo las resoluciones del Tribunal Constitucional, en tanto instancia de
fallo ltima y definitiva en los procesos constitucionales.
(2) Pretensin.- El nuevo amparo podr incluir como pretensin lo que ha
sido objeto del primer amparo solo si la violacin del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental es de tal intensidad que
desnaturaliza la decisin misma y la convierte en inconstitucional; caso contrario, no proceder el amparo contra amparo por haberse configurado la
cosa juzgada constitucional. Tambin puede invocarse como pretensin en
el nuevo amparo el desacato manifiesto de la doctrina jurisprudencial de
este Tribunal, conforme a los supuestos establecidos en el fundamento 17
de esta sentencia.
(3) Sujetos legitimados.- Las personas legitimadas para interponer una
demanda de amparo contra amparo son las siguientes:
a) Frente a la resolucin estimatoria ilegtima de segundo grado, emitida por el
Poder Judicial en el trmite de un proceso de amparo, donde se haya producido la violacin del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, o se haya desconocido la doctrina jurisprudencial
de este Colegiado, desnaturalizando la decisin sobre el fondo, convirtindola en inconstitucional; podrn interponer una demanda de amparo
contra amparo los directamente afectados, siempre que tal afectacin haya
sido debidamente denunciada al interior del primer proceso de amparo y no
haya sido respondida por el rgano judicial o lo haya sido de forma insuficiente. Tambin estn legitimados los terceros afectados por lo resuelto en
el primer amparo que no hayan sido emplazados o no se les haya permitido
ejercer su derecho de defensa al interior del primer amparo.
b) Frente a la resolucin denegatoria de segundo grado, emitida por el Poder
Judicial en el trmite de un proceso de amparo, cuando esta haya quedado
firme en el mbito del Poder Judicial, y cuando en su trmite se haya violado, de
modo manifiesto, el contenido constitucionalmente protegido de los derechos

116

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

fundamentales, podr interponer una demanda de amparo contra amparo


el tercero legitimado que, pese a haber solicitado su intervencin en el
primer amparo, no haya sido admitido o, teniendo la calidad de litisconsorte
necesario, no haya sido notificado con la demanda. Asimismo lo podr interponer el interesado que, por razones probadas, se hubiera encontrado
imposibilitado de presentar el recurso de agravio constitucional oportunamente. En estos supuestos, ser indispensable que, en el primer proceso
de amparo, no exista pronunciamiento del Tribunal Constitucional a travs
del recurso de agravio constitucional, sin importar quin lo haya interpuesto.
Finalmente, conforme a lo sealado supra, solo se ha de admitir por una
nica vez, sea que lo plantee el agraviado directamente o terceros.

(4) Juez competente.- A efectos de obtener un pronunciamiento de conformidad


con el valor superior justicia y con el derecho fundamental a un juez imparcial, el juez de primer y segundo grado no deber haber conocido la
primera demanda de amparo.

f)

Amparo ambiental

A travs del amparo ambiental se pretende poner coto a la vulneracin


de los derechos constitucionales de las personas naturales, producidas normalmente en la convivencia humana en cercana con el desarrollo de las
industrias extractivas mineras, pesqueras, comerciales, petroqumicas, telecomunicaciones, etc., convalidadas con permisos, concesiones o autorizaciones por parte de una autoridad administrativa.
Tomando como referencia lo establecido en la STC Exp. N042232006-PA/TC, caso Mximo Medardo Mass Lpez, el amparo ambiental es
aquel proceso constitucional dirigido a enervar los efectos nocivos y perversos para el ambiente y la salud de las personas causadas por actividades
extractivas mineras, pesqueras, comerciales, petroqumicas, telecomunicaciones, etc., las cuales producen la vulneracin a los derechos constitucionales de las personas que viven en zonas aledaas en donde se realizan
dichas actividades.
De este modo, fcil es advertir que en los amparos ambientales la existencia del acto lesivo viene acreditado con un documento que puede ser un
informe tcnico, una pericia, un estudio de impacto ambiental, elaborado ya
sea por una entidad privada acreditada o por una entidad estatal competente,
que den cuenta de las graves vulneraciones a los derechos constitucionales
de las personas.

117

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Acto lesivo reclamado en el amparo ambiental


STC Exp. N4223-2006-PA/TC
2. La vinculacin de los poderes pblicos y privados a los derechos fundamentales
2. Los derechos fundamentales que la Constitucin del Estado reconoce son
derechos subjetivos pero tambin constituyen manifestacin de un orden
material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta
todo el ordenamiento jurdico. Esta ltima dimensin objetiva de los derechos fundamentales se traduce, por un lado, en exigir que las leyes y
sus actos de aplicacin se realicen conforme a los derechos fundamentales
(efecto de irradiacin de los derechos en todos los sectores del ordenamiento jurdico) y, por otro, en imponer, sobre todos los organismos pblicos,
un deber de tutelar dichos derechos.
3. Desde luego que esta vinculacin de los derechos fundamentales en la que
se encuentran los organismos pblicos, no significa que tales derechos solo
se puedan oponer a ellos, en tanto que las personas naturales o jurdicas
de derecho privado se encuentren ajenas a su respeto. El Tribunal Constitucional ha manifestado en mltiples ocasiones que, en nuestro sistema constitucional, los derechos fundamentales vinculan tanto al Estado como a los
particulares.
4. Un Estado social y democrtico de Derecho no solo debe garantizar la existencia de la persona o cualquiera de los dems derechos que en su condicin de ser humano y su dignidad le son reconocidos (artculo 1 de la Constitucin), sino tambin de protegerla de los ataques al medio ambiente y a su
salud en el que esa existencia se desenvuelve, a fin de permitir que su vida
se desarrolle en condiciones ambientales aceptables, pues, como se afirma
en el artculo 13 de la Declaracin Americana sobre los Derechos de los
Pueblos Indgenas, el derecho a un medio ambiente seguro, sano, [es] condicin necesaria para el goce del derecho a la vida y el bienestar colectivo.
5. El derecho al ambiente equilibrado y adecuado comporta un deber negativo
y positivo frente al Estado. Su dimensin negativa se traduce en la obligacin
del Estado de abstenerse de realizar cualquier tipo de actos que afecten al
medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la salud
humana. En su dimensin positiva le impone deberes y obligaciones destinadas a conservar el ambiente equilibrado, las cuales se traducen, a su vez,
en un haz de posibilidades. Claro est que no solo supone tareas de conservacin, sino tambin de prevencin que se afecte a ese ambiente equilibrado.
6. El Tribunal considera que, por la propia naturaleza del derecho, dentro de las
tareas de prestacin que el Estado est llamado a desarrollar, tiene especial
relevancia la tarea de prevencin y, desde luego, la realizacin de acciones
destinadas a ese fin. Y es que si el Estado no puede garantizar a los seres
humanos que su existencia se desarrolle en un medio ambiente sano, estos
s pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas necesarias de
prevencin que lo hagan posible. En ese sentido, el Tribunal Constitucional

118

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

estima que la proteccin del medio ambiente sano y adecuado no solo es


una cuestin de reparacin frente a daos ocasionados, sino, y de manera
especialmente relevante, de prevencin de que ellos sucedan.
3. Anlisis del caso concreto
(...)
12. Sobre esto, el Tribunal Constitucional estima pertinente sealar, a partir de
lo dispuesto en los artculos 58, 59, 61, 65 y 84 de la Constitucin, que existe
una ntima vinculacin entre la economa, la democracia y los derechos fundamentales de las personas, por cuanto que un sistema democrtico que no
garantice o brinde condiciones mnimas de bienestar a los ciudadanos no
puede garantizar la eficacia plena de los derechos fundamentales.
13. Pero tambin una economa, por ms que sea eficiente pero que desconozca
los valores y principios constitucionales, y los derechos fundamentales no
es compatible con un sistema democrtico, toda vez que confundir la tolerancia dentro de un sistema de valores con el relativismo, supone desconocer el valor y la esencia de la democracia. De ah que sea necesario
arribar a un concepto constitucional de mercado. Lo cual se justifica por
cuanto este no puede ser entendido en trminos puramente econmicos
sino tambin, desde la perspectiva del Derecho Constitucional, como un
espacio social y cultural en el que la dignidad de la persona humana y su
defensa en tanto fin supremo del Estado y de la sociedad (artculo 1 de la
Constitucin) no solo sea declarativamente respetada sino prcticamente
realizada a travs del mercado y de las libertades econmicas.
14. La perspectiva solamente econmica del mercado y de la libertad de
empresa constituye una negacin de la persona humana, porque la nica
relacin que cabe en un Estado social y democrtico de Derecho, es el
de medio a fin, de aquellos con respecto a esta. Ello es as, por cuanto el
mercado no es la medida de todas las cosas y sin lugar a dudas no es la
medida del ser humano.
15. De ah que una perspectiva constitucional del mercado y de las libertades
econmicas no puede soslayar determinados elementos constitucionales:
(1) la persona humana y su dignidad, en la medida que esta no puede ser
un objeto de los poderes pblicos o privados, (2) las libertades econmicas
que la Constitucin reconoce, pero ejercidas en armona con el conjunto de
valores, principios y derechos constitucionales, (3) la observancia ineludible
de las normas y procedimientos legales, ([4]) el respeto de los derechos laborales dentro del marco constitucional y legal establecido, lo cual no es
sino una manifestacin del primer elemento mencionado y ([5]) el respeto al
medio ambiente, que es tambin una concretizacin de la responsabilidad
social de las empresas.
16. En ese sentido, en el presente caso tal como se ha visto supra la demandante
no observ lo dispuesto por la Resolucin Viceministerial N374-2001MTC/15.03, de fecha 11 de junio de 2001, puesto que la instalacin de la
antena no se realiz en la ubicacin autorizada esto es, en el AA.HH. Villa
Madrid, adyacente a los reservorios de agua de Sedapal (Av. Jos Pardo

119

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

N168), ncash, Santa, Chimbote, sino ms bien en la Urbanizacin Los


Pinos; situacin que se regulariz recin en el ao 2004, mediante Resolucin Directoral N917-2004-MTC/17 (fojas 208).
17. Esto precisamente refleja que la demandada ha ejercido de manera ilegtima
su derecho fundamental a la libertad de empresa, al no respetar, desde un
inicio, el lugar de ubicacin para la instalacin de la antena de telefona
celular en cuestin. De otro lado, se aprecia la desidia de los funcionarios
pblicos responsables de la entidad competente para hacer respetar las
disposiciones legales, en este caso, la Resolucin Viceministerial N3742001-MTC/15.03; ms an si la Constitucin establece en su artculo 45 que
quienes ejercen el poder del Estado lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen.
18. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que se debe iniciar el
procedimiento administrativo sancionador correspondiente, contra la demandada, por el incumplimiento de lo establecido en la Resolucin Viceministerial aludida supra, en la medida que el artculo 88 inciso 5) del Decreto
Supremo N013-93-TCC, tipifica como infraccin grave [l]os cambios
de emplazamiento o de las caractersticas tcnicas de las estaciones radioelctricas sin la correspondiente autorizacin.
(...)
20. En la sentencia Exp. N0048-2004-PI/TC se ha sealado que el contenido
del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para
el desarrollo de la persona humana est determinado por los siguientes elementos: (1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y (2) el derecho a que
ese medio ambiente, se preserve.
21. En su primera manifestacin, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, comporta la facultad de las personas de
poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armnica; y, en el caso de
que el hombre intervenga, no debe suponer una alteracin sustantiva de
la interrelacin que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto
supone, por lo tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino nicamente
del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artculo 1
de la Constitucin). De lo contrario, su goce se vera frustrado y el derecho
quedara, as, carente de contenido.
22. En relacin con el segundo elemento del contenido esencial se establece
que el derecho en anlisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservacin de un medio ambiente sano
y equilibrado entraa obligaciones ineludibles, para los poderes pblicos,
de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para
su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligacin alcanza tambin a los
particulares, y con mayor razn a aquellos cuyas actividades econmicas
inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente.
23. En cuanto al vnculo existente entre las actividades econmicas y el derecho
a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, la jurisprudencia de este Colegiado ha considerado que este se materializa en funcin

120

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

de los siguiente principios: (1) el principio de desarrollo sostenible o sustentable (que merecer luego un anlisis), (2) el principio de conservacin,
en cuyo mrito se busca mantener en estado ptimo los bienes ambientales;
(3) el principio de prevencin, que supone resguardar los bienes ambientales
de cualquier peligro que pueda afectar a su existencia; (4) el principio de restauracin, referido al saneamiento y recuperacin de los bienes ambientales
deteriorados, (4) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar
los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano, (5) el
principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva
cuando exista incertidumbre cientfica e indicios de amenaza sobre la real
dimensin de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente, y
(6) el principio de compensacin, que implica la creacin de mecanismos
de reparacin por la explotacin de los recursos no renovables (STC Exp.
N0048-2004-PI/TC).
24. El artculo 6 de la Constitucin establece la obligacin ineludible del Estado
de instituir la poltica nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de
acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin
de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que
pudieran afectarlo. Esta poltica nacional entendida como el conjunto de
directivas para la accin orgnica del Estado a favor de la defensa y conservacin del ambiente debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente
adecuado para el bienestar de su existencia.
25. Esta responsabilidad estatal guarda relacin con lo dispuesto en el artculo
2, inciso 22 de la Constitucin, que reconoce el derecho fundamental de toda
persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la
vida. En concordancia, el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo del Medio
Ambiente prev que [t]oda persona tiene el derecho irrenunciable a gozar de
un ambiente equilibrado, saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado
para el desarrollo de la vida, y asimismo, a la preservacin del paisaje y la
naturaleza. Todos tiene el deber de conservar dicho ambiente (...). Le corresponde al Estado prevenir y controlar la contaminacin ambiental.
(...)
28. Dicho principio ha sido recogido por diversas normas nacionales relacionadas
con cambio climtico, diversidad biolgica, recursos naturales, y, en general,
en todas las reas relacionadas con el medio ambiente y su proteccin. El
principio precautorio se encuentra estrechamente ligado al principio de prevencin. El primero se aplica ante la amenaza de un dao a la salud o medio
ambiente y ante la falta de certeza cientfica sobre sus causas y efectos. La
falta de certeza cientfica no es bice para que se adopten acciones tendentes a tutelar el derecho al medio ambiente y a la salud de las personas.
El segundo exige la adopcin de medidas de proteccin antes de que se
produzca, realmente, el deterioro al medio ambiente.
29. Al respecto, en cada ocasin en la que se vean involucrados en una controversia derechos como los que aqu se reclaman, y que evidentemente requieren de una adecuada delimitacin respecto de sus alcances o contenidos, es obligacin del juzgador constitucional prestar una atencin

121

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

preferente a su dilucidacin, la que muchas veces depende, no solo de


apreciar lo que las partes puedan alegar en un sentido u otro, sino de lo que
se pueda actuar en favor de un mejor esclarecimiento de los hechos.
30. De ah que en ejercicio de la potestad que le reconoce el artculo 119 del
Cdigo Procesal Constitucional solicit informacin a la Direccin General
de Gestin de Telecomunicaciones del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, y a la Direccin Regional de Defensa Civil de Ancash, en el
presente caso, con la finalidad de que lo que va a resolverse responda a un
adecuado razonamiento sustentado en suficientes elementos objetivos.
(...)
34. En los fundamentos precedentes, se ha sealado que el principio precautorio se aplica ante la amenaza de un dao a la salud o medio ambiente
y ante la falta de certeza cientfica sobre sus causas y efectos. Si bien el
presupuesto esencial para la aplicacin del principio precautorio es precisamente la falta de certeza cientfica aun cuando no sea imprescindible
demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, s resulta exigible
que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad
justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables.
35. Pero no siempre la prohibicin absoluta de determinada actividad es la nica
va para alcanzar determinado grado de proteccin, pues, dependiendo del
caso, el mismo puede ser alcanzado, mediante la reduccin de la exposicin
al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposicin de
ciertas limitaciones.

g)

Amparo electoral

A travs del amparo electoral se pretende corregir vicios, errores o


anomalas que originan la vulneracin a los derechos constitucionales de
personas naturales, partidos polticos, o autoridades polticas, producidas al
interior de un procedimiento administrativo-electoral seguido ante los jurados
electorales especiales y/o en ltima instancia ante el Jurado Nacional de
Elecciones, en los que se resuelve un pedido de vacancia, la inscripcin de
algn partido poltico o la proclamacin de un resultado electoral, etc.
Tomando como referencia lo establecido en la STC Exp. N058542005-PA/TC, caso Pedro Lizana Puelles, el amparo electoral es aquel
proceso constitucional dirigido a cuestionar o enervar los efectos de una resolucin administrativa-electoral que produce la vulneracin a los derechos
constitucionales de personas naturales, partidos polticos o autoridades polticas intervinientes en un procedimiento administrativo.
De este modo, fcil es advertir que en los amparos electorales la existencia del acto lesivo viene acreditado con la resolucin administrativa firme
que estima o desestima un pedido de vacancia, que admite o deniega la
inscripcin de algn partido poltico, que declara o reconoce un resultado

122

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

electoral, etc., las cuales vulneran algn derecho constitucional de los intervinientes en el procedimiento administrativo.
Acto lesivo reclamado en el amparo electoral
STC Exp. N5854-2005-PA/TC
5. La inconstitucionalidad de la interpretacin aislada de los artculos
142 y 181 de la Constitucin
13. Llegados a este punto, alguno puede haberse preguntado: cmo puede
el Tribunal Constitucional sostener que la Constitucin es norma jurdica
vinculante, y, no obstante, haber expedido la STC Exp. N 2366-2003-AA,
contraviniendo (sic) el claro mandato de los artculos 142 y 181 de la Constitucin que establecen, respectivamente, que las resoluciones del JNE en
materia electoral no son revisables en sede judicial y que son dictadas
en instancia final, definitiva, y (...) contra ellas no procede recurso alguno?
14. Las sentencias 0010-2002-AI expedida en el caso sobre la legislacin antiterrorista; 0023-2003-AI, expedida en el caso sobre la Ley Orgnica de
la Justicia Militar y el Cdigo de Justicia Militar; 0004-2004-CC sobre el
conflicto de competencias surgido entre el Poder Judicial y el Congreso de
la Repblica; 0019-2005-HC sobre la ley de arresto domiciliario; 00202005-AI / 0021-2005-AI sobre el conflicto de competencias suscitado entre
el Poder Ejecutivo y los Gobiernos Regionales de Cusco y Hunuco, son
solo algunas muestras, entre las muchas existentes, con las que este Colegiado ha demostrado que a los mtodos jurdicos y de argumentacin
constitucional (funcin de valoracin), acompaa una cabal conciencia de la
realidad social, buscando aliviar los conflictos intersubjetivos e interinstitucionales (funciones de ordenacin y pacificacin).
Por ello no puede escapar a la consideracin de este Tribunal que la
pregunta planteada es el resumen fiel de la preocupacin expuesta por
algn sector. Y por ello, es consciente de que, si pretende desvirtuarla, debe
hacerlo en trminos que no solo pueda comprender el tcnico en Derecho,
sino el propio ciudadano.
15. La Constitucin del Estado est plagada de disposiciones entre las que
existe una aparente contradiccin. As, por ejemplo, mientras en el inciso
1) del artculo 2 se reconoce que toda persona tiene derecho a la vida,
en el artculo 140 se regula la pena de muerte; mientras en el inciso 2)
del artculo 2 se reconoce el principio-derecho a la igualdad ante la ley, el
artculo 103 establece que pueden expedirse leyes especiales cuando as
lo exija la naturaleza de las cosas; mientras el inciso 24) del artculo 2 reconoce el derecho a la libertad personal, el literal f) del mismo inciso justifica que la autoridad policial prive a la persona de esta en caso de flagrante
delito; mientras el inciso 2) del artculo 139, refiere que ninguna autoridad
puede dejar sin efecto resoluciones judiciales que han pasado en autoridad
de cosa juzgada, empero, el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin
establece que el amparo contra esta resolucin procede si emana de un
proceso irregular, es decir, de un proceso en el que no se hayan respetado
los derechos fundamentales de la persona.

123

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

16. Pues bien, resulta evidente que luego de la lectura aislada de alguna de
estas disposiciones, se llegar a resultados inconsecuentes con el postulado unitario o sistemtico de la Constitucin. De ah que nunca ha sido ni
ser vlido interpretar las disposiciones constitucionales de manera aislada.
Es indiscutible que esta es una lectura ms sencilla; s, tan sencilla como ilegtima.
17. Qu duda cabe de que una interpretacin literal y aislada de los artculos
142 y 181 de la Constitucin, concluir en que, sin ingresar en consideracin
adicional alguna, una resolucin en materia electoral expedida por el JNE,
es inatacable jurisdiccionalmente; es decir, incluso en aquellos supuestos
en los que afecten los derechos fundamentales de la persona. Empero, el
resultado de esta interpretacin es sustentable constitucionalmente?
18. Son distintas las razones que permiten al Tribunal Constitucional sostener
que tal interpretacin resulta manifiestamente inconstitucional. En primer
lugar porque, lejos de optimizar el contenido constitucionalmente protegido
de los derechos fundamentales, desconoce la limitacin que dicho contenido representa para los actos llevados a cabo por todo poder pblico, incluyendo, desde luego, los que efecte el JNE.
Si bien es cierto que esta entidad es el mximo rgano de administracin
de justicia electoral del pas, no lo es menos que, como cualquier otro poder
pblico, se encuentra obligado a respetar los derechos fundamentales, en
el marco del respeto al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional
efectiva (artculo 139 de la Constitucin); por cuanto, si as no ocurriese, ser
nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus
derechos, de conformidad con el artculo 31, in fine, de la Carta Fundamental.
En otras palabras, el producto resultante de realizar una interpretacin
aislada de los artculos 142 y 181 de la Constitucin, viola los ms elementales
principios de interpretacin constitucional (unidad de la Constitucin y concordancia prctica), pues pretendiendo auspiciar la seguridad jurdica que debe
informar a todo proceso electoral, sacrifica los derechos fundamentales, ya
que los despoja de toda garanta jurisdiccional de proteccin.
19. La interpretacin aislada de los artculos constitucionales bajo anlisis
resulta manifiestamente contraria al principio de fuerza normativa de la
Constitucin y al de correccin funcional, ya que desconoce, por un lado, el
carcter jurdico-vinculante de la Constitucin y, por otro, la funcin de contralor de la constitucionalidad conferida al Tribunal Constitucional (artculo
201 de la Constitucin). En efecto, dicha interpretacin confunde la autonoma que ha sido reconocida constitucionalmente al JNE (artculo 177 de
la Constitucin) con autarqua, pues pretende que sus resoluciones no sean
objeto de control constitucional en aquellos casos en los que resulten contrarias a los principios y derechos fundamentales reconocidos en la Carta
Fundamental. Lo que equivaldra a sostener que para el JNE, tales principios y derechos no resultan vinculantes.
Es preciso tener presente que, de conformidad con el principio de correccin funcional, el JNE, bajo las responsabilidades de ley, se encuentra impedido constitucionalmente de desconocer las decisiones vinculantes que los otros rganos

124

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

constitucionales expiden en el ejercicio de sus funciones constitucionalmente


previstas. As, por ejemplo, el JNE se encuentra impedido de desconocer
una resolucin adoptada por el Congreso de la Repblica que inhabilita a
una persona para el ejercicio de la funcin pblica, de conformidad con el
artculo 100 de la Constitucin; mxime si la validez constitucional de dicha
resolucin ha sido plenamente confirmada a travs de una sentencia del
Tribunal Constitucin, supremo intrprete de la Constitucin (artculo 201 de
la Constitucin y artculo 1 de la LOTC).
20. Al referir que las resoluciones del JNE en materia electoral se dictan en
ltima instancia y no pueden ser objeto de control constitucional en sede jurisdiccional, los artculos 142 y 181 de la Constitucin, tienen por propsito
garantizar que ningn otro rgano del Estado se arrogue la administracin de
justicia sobre los asuntos electorales, pues en esta materia tcnico-jurdica,
el JNE es, en efecto, instancia definitiva. As lo ordena la Constitucin y bajo
el principio de correccin funcional ese fuero debe ser plenamente respetado
por todo poder constituido, incluyendo, desde luego, a este Tribunal.
Asunto distinto se presenta cuando el JNE ejerce funciones excediendo
el marco normativo que la Constitucin le impone. Ello tendra lugar, claro
est, si se expide una resolucin contraria a los derechos fundamentales.
En tales supuestos, el criterio del JNE escapa a los asuntos tcnico-jurdicos de carcter estrictamente electoral, siendo de inmediata aplicacin
el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin que dispone que el proceso
de amparo procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los (...) derechos reconocidos por la Constitucin. En otras palabras, en tales casos, la jurisdiccin constitucional se torna inmediatamente en el fuero competente para
dirimir la litis circunscrita a si existi o no violacin de la Carta Fundamental.
Sin que pueda caber aqu, desde luego, una subrogacin en las funciones
reservadas constitucionalmente al JNE.
Sera, por ejemplo, absurdo sostener que porque el Tribunal Constitucional
tiene competencia para declarar la nulidad de una sentencia expedida por
un juez penal o civil que contravenga los derechos fundamentales, tiene capacidad de administrar justicia penal o civil. Es evidente que en tales supuestos
el Tribunal Constitucional se limita a administrar justicia constitucional, reponiendo las cosas al estado anterior al momento en que tuvo lugar la afectacin
del derecho fundamental (primer prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional), para que luego el proceso contine siendo resuelto por su
respectivo juez competente. La secuencia es idntica en los supuestos de resoluciones expedidas por jueces que administran justicia electoral.
As pues, no se trata de una superposicin de funciones, sino de delimitar
clara y correctamente las competencias que la Constitucin ha conferido a
cada uno de los rganos constitucionales (principio de correccin funcional).
21. De conformidad con el artculo 93 de la Constitucin, los congresistas de la
Repblica no estn sujetos a mandato imperativo. No obstante, las leyes expedidas por el Congreso, rgano independiente y autnomo, son susceptibles de control constitucional, mediante el proceso de inconstitucionalidad
(artculo 200.4).

125

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

De conformidad con el artculo 139 2 de la Constitucin, el Poder Judicial


tambin goza de independencia y autonoma; sin embargo, como no podra
ser de otro modo en un Estado que se precie de ser Constitucional, sus resoluciones (incluso las de la Corte Suprema de la Repblica) son susceptibles de control constitucional mediante los procesos constitucionales de
amparo y hbeas corpus.
Incluso, existe tambin una disposicin constitucional que expresamente establece que ninguna autoridad (...) puede dejar sin efecto resoluciones que
han pasado en autoridad de cosa juzgada (artculo 139.2) y, sin embargo,
hoy en da a nadie se le ocurre sostener que las resoluciones firmes
emanadas de un proceso en el que han existido violaciones a los derechos
fundamentales, estn exceptuadas de control constitucional mediante los
procesos de amparo o hbeas corpus. Son los principios de unidad de la
Constitucin, de concordancia prctica y de fuerza normativa de la Constitucin, los que han permitido que esta ltima tesis se consolide sin reparo
(artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional).
Lo propio se podra sealar en torno a la justicia militar, cuya excepcionalidad y autonoma del Poder Judicial est reconocida en los artculos
139.1 y 173; sin embargo, no se encuentra exceptuada del control constitucional, a travs de los procesos de amparo o hbeas corpus.
No existe, pues, justificacin constitucional alguna para que el JNE se encuentre relevado de dicho control; es decir, cuando no respete los derechos
fundamentales en el marco del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
7. Criterios para un oportuno control constitucional de las resoluciones
jurisdiccionales del JNE
36. Como qued dicho en el fundamento 33, supra, en criterio del Tribunal
Constitucional, el conflicto, strictu sensu, no reside en las disposiciones 142
y 181 de la Constitucin, sino en la inconstitucional interpretacin y consecuente aplicacin literal y aislada que de ellas pretenda hacerse. Por ello, no
corresponde concentrar el anlisis en si pueden o no ser objeto de control
constitucional las resoluciones del JNE en materia electoral que violen derechos fundamentales, pues no cabe duda de que lo son, sino en determinar
cmo debe operar dicho control constitucional.
37. De conformidad con los tratados y la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos, y con el criterio sostenido en la STC Exp. N 2366-2003-AA,
en el que este Colegiado se reafirma, el inciso 8) del artculo 5 del CPConst.,
establece que son objeto de control constitucional las resoluciones del JNE que
violen la tutela procesal efectiva. El artculo 4 de la misma norma, refiere que:
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una
persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre
acceso al rgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e
igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a
la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acceder a los medios
impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a
la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.

126

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

Consecuentemente, la posibilidad de ejercer control constitucional a las resoluciones del JNE que resulten contrarias a los derechos fundamentales
no solo emerge de una adecuada interpretacin de la Carta Fundamental,
sino que se encuentra expresamente concretizada en una disposicin del
CPConst.
38. Sin embargo, no es menos cierto que la seguridad jurdica que ha sido
reconocida por este Tribunal como un principio implcitamente contenido
en la Constitucin[23] , es pilar fundamental de todo proceso electoral. En
efecto, siendo que los procesos electorales ostentan plazos perentorios y
preclusivos, y que una de las garantas para la estabilidad democrtica es el
conocimiento exacto y oportuno del resultado de la voluntad popular manifestada en las urnas (artculo 176 de la Constitucin), no es factible que, so
pretexto del establecimiento de garantas jurisdiccionales de los derechos
fundamentales, se culmine por negar la seguridad jurdica del proceso
electoral, y con ella, la estabilidad y el equilibrio del sistema constitucional
en su conjunto (principio de interpretacin constitucional de concordancia
prctica).
39. En tal virtud, este Colegiado considera necesario precisar los siguientes aspectos:
a) El Tribunal Constitucional es un rgano constituido sometido a la Constitucin y a su ley orgnica. En su funcin de mximo intrprete constitucional (artculo 201 de la Constitucin y artculo 1 de la LOTC), tiene el deber
de integrar todas las normas constitucionales, y otorgar as seguridad jurdica y unidad normativa al Derecho Electoral Constitucional, garantizando
el respeto a los derechos fundamentales y la primaca normativa de la Constitucin (artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst.).
b) En atencin a la seguridad jurdica que debe rodear todo proceso electoral
y a las especiales funciones conferidas a los rganos del sistema electoral
en su conjunto (JNE, ONPE, Reniec artculos 178, 182 y 183 de la Constitucin), en ningn caso la interposicin de una demanda de amparo contra
el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable.
Toda afectacin de los derechos fundamentales en la que incurra el JNE,
devendr en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del
proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace alusin el artculo
176 de la Constitucin, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de amparo solo tendr por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artculo 1 del
CPConst.
c) Este Colegiado considera, sin embargo, que es preciso incrementar las
garantas que aseguren la celeridad y seguridad jurdica que deben caracterizar a todo proceso electoral, sin que con ello se afecte el plausible
control constitucional de una resolucin del JNE en materia electoral que
contravenga derechos fundamentales. Debe recordarse que con el mismo
nfasis con el que la Corte Interamericana ha sealado que todo rgano
supremo electoral, debe estar sujeto a algn control jurisdiccional que
permita determinar si sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantas mnimas previstos en la Convencin Americana, as

127

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

como los establecidos en su propia legislacin, ha establecido que dicho


recurso debe ser sencillo y rpido, tomando en cuenta las particularidades
del procedimiento electoral.
Resulta evidente que esta previsin de la Corte Interamericana, no solo
apunta a que no corra riesgo el cronograma electoral, sino tambin a evitar
en lo posible que las eventuales afectaciones a los derechos fundamentales
en las que incurran los rganos encargados de administrar justicia electoral
no se tornen irreparables.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artculo 107 de la
Constitucin, este Tribunal propone al Congreso de Repblica introducir en el
CPConst, en el ms breve plazo posible, las modificaciones conducentes a:
Reducir sustancialmente el plazo de prescripcin para interponer una
demanda de amparo contra una resolucin del JNE en materia electoral.
Que las demandas de amparo contra una decisin del JNE en materia
electoral sean presentadas ante la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en un plazo sumarsimo, puedan ser conocidas por el Tribunal Constitucional, mediante la interposicin de un recurso de agravio constitucional a ser resuelto tambin
en tiempo perentorio.
Sancionar a aquellos jueces constitucionales que, contraviniendo el artculo
13 del CPConst., no concedan trmite preferente a las demandas de amparo
interpuestas contra las resoluciones del JNE en materia electoral.
Los plazos deben ser perentorios a efectos de no crear incertidumbre en las
decisiones electorales y asegurar la confianza en el sistema de control jurisdiccional constitucional.
Estas medidas no solo garantizarn la seguridad jurdica del proceso
electoral, sino que tambin permitirn la oportuna proteccin de los derechos fundamentales. Debe recordarse cmo, por ejemplo, a pesar de
haberse acreditado la manifiesta afectacin por parte del JNE del derecho
a la presuncin de inocencia (artculo 2.24.e de la Constitucin) de un ciudadano y, como consecuencia de ello, la afectacin de su derecho poltico a
ser candidato a un cargo pblico (artculos 2.17, 31 y 35 de la Constitucin),
la ausencia de plazos perentorios en los procesos de amparo orientados a
la proteccin de derechos fundamentales polticos, el debido proceso y la
tutela jurisdiccional efectiva, determin la imposibilidad de reponer las cosas
al estado anterior, al haber devenido dichas afectaciones en irreparables.

h)

Amparo laboral

A travs del amparo laboral44 se pretende poner coto a la vulneracin


de los derechos constitucionales de las personas, producidas esencialmente
durante la vigencia de una relacin laboral o en el contexto de una pres-

44 Cfr. LPEZ FLORES, Berly. Del mito de la inexistencia de Ob. cit., pp. 549-572.

128

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

tacin personal de servicios subordinados y remunerados con un particular,


una entidad privada o una entidad pblica.
Tomando como referencia lo establecido en la STC Exp. N011242001-AA/TC, caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per
y Fetratel, el amparo laboral es aquel proceso constitucional dirigido esencialmente a reponer al trabajador en su puesto de trabajo cuando ha sido
objeto por parte de su empleador de un despido incausado, arbitrario, fraudulento, nulo, etc., lo cual le produce la vulneracin a su derecho constitucional al trabajo en su faceta de no ser despedido sin causa justa.
La otra faceta del derecho constitucional al trabajo, es decir, el acceso
a un puesto de trabajo, constituye una pretensin que difcilmente puede
ser tramitada en un proceso de amparo, dada la necesidad de acreditar ampliamente la eventual discriminacin producida al momento de postular, en
trminos de igualdad, con otros postulantes a un empleo pblico o privado,
siendo que el amparo carece de etapa probatoria para dicho fin.
De este modo, conforme a lo expuesto, es fcil advertir que en los amparos
laborales el acto lesivo viene constituido por el acto de despido, el cual puede
ser escrito, materializado con una carta de despido o una comunicacin de no
renovar el contrato de prestacin de servicios; o verbal de factum, materializado con la orden de impedir el ingreso del trabajador al centro de trabajo,
situacin que origina la necesidad de acreditar el despido con un constatacin policial o notarial que d cuenta de la imposibilidad de trabajar.
Acto lesivo reclamado en el amparo laboral
STC Exp. N1124-2001-AA/TC
de los derechos constitucionales
Los efectos
6. La Constitucin es la norma de mxima supremaca en el ordenamiento
jurdico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artculo 38 de la Constitucin, Todos los peruanos tienen el
deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitucin (...). Esta norma establece
que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga omnes, no solo
al mbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino tambin
a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza
normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza
regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas
entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o
eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia,
cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurdica de
derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del
acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional.

129

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

7. Esto mismo ha de proyectarse a las relaciones privadas entre empleador


y trabajador como el caso de Telefnica del Per S.A.A. y de los demandantes, respectivamente. Si bien aquella dispone de potestades empresariales de direccin y organizacin y, constituye, adems, propiedad privada,
aquellas deben ejercerse con irrestricto respeto de los derechos constitucionales del empleado o trabajador. En la relacin laboral se configura una
situacin de disparidad donde el empleador asume un status particular de
preeminencia ante el cual el derecho y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no
pueden vaciar de contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo,
no pueden devenir en una forma de ejercicio irrazonable. Es por esto que la
Constitucin precisa que ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio
de los derechos constitucionales ni desconocer o disminuir la dignidad del
trabajador (art. 23, segundo prrafo). Es a partir de esta premisa impuesta
por la Constitucin que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurdicas entre empleador y trabajador, en todo momento: al inicio,
durante y al concluir el vnculo laboral. Por esta razn, la culminacin de la
relacin laboral por voluntad unilateral del empleador, como en la presente
controversia, debe tambin plantearse tomando como base a la eficacia
inter privatos de los derechos constitucionales.
(...)
Derecho al trabajo
12. El derecho al trabajo est reconocido por el artculo 22 de la Constitucin.
Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por
una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa.
Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el
primer caso, el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado
de una poltica orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo;
si bien hay que precisar que la satisfaccin de este aspecto de este derecho
constitucional implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades del
Estado. El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin
de ser despedido salvo por causa justa.
Debe considerarse que el artculo 27 de la Constitucin contiene un
mandato al legislador para establecer proteccin frente al despido arbitrario. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposicin constitucional:
a. Se trata de un mandato al legislador.
b. Consagra un principio de reserva de ley en garanta de la regulacin de
dicha proteccin.
c. No determina la forma de proteccin frente al despido arbitrario, sino que
la remite a la ley.
Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser adecuado, se
est resaltando aunque innecesariamente que esto no debe afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su validez el que se
respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho

130

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

objeto de desarrollo. Por esta razn, no debe considerarse el citado artculo


27 como la consagracin, en virtud de la propia Constitucin, de una facultad de despido arbitrario hacia el empleador.
Por este motivo, cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que
la ley otorgar adecuada proteccin frente al despido arbitrario, debe
considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite
al legislador una regulacin legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el ncleo duro del citado derecho constitucional. Si bien es cierto
que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuracin de
los mandatos constitucionales, tambin lo es que dicha potestad se ejerza
respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opcin interpretativa diferente solo conducira a vaciar de contenido el mencionado
derecho constitucional y, por esa razn, la ley que la acogiera resultara
constitucionalmente inadmisible.
Para el Tribunal Constitucional no se trata de emplazar el problema desde
la perspectiva de la dualidad conceptual estabilidad absoluta y estabilidad
relativa y, a partir de ello, inferir que al no haber consagrado la Constitucin
vigente como lo hizo su predecesora de 1979 la denominada estabilidad
absoluta, toda proteccin restitutoria ante un despido arbitrario sera absolutamente inadmisible. Por el contrario, planteado en trminos de derecho
constitucional lo que interesa en el anlisis es determinar si el contenido
esencial de un derecho constitucional como el derecho al trabajo es o no
respetado en su correspondiente desarrollo legislativo. Ms precisamente,
si la frmula protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido
esencial del derecho al trabajo.
Ahora bien, el segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del
Decreto Legislativo N728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
Decreto Supremo N003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin como nica reparacin. No prev
la posibilidad de reincorporacin. El denominado despido ad ntum impone
solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposicin es incompatible con la
Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:
a. El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al trabajo
porque vaca de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como
qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al
trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, el artculo 34,
segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador,
vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional.
b. La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relacin empleador/trabajador en la determinacin de la culminacin de la relacin laboral. Ese
desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitucin del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales
tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artculo 23 de la Constitucin) y, por lo dems, como consecuencia inexorable del principio de Estado Social y Democrtico de Derecho

131

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

que se desprende de los artculos 43 (Repblica social) y 3 de la Constitucin, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cmo este principio tuitivo desaparece con
la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin de la relacin laboral.
c. La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al
momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la
restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria si as lo
determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto ab
initio invlido por inconstitucional.
Si bien, como alega Telefnica del Per S.A.A., el apartado d del artculo
7 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, contempla la posibilidad de reparacin indemnizatoria, juntamente con la restitutoria, frente al despido arbitrario, debe tenerse en cuenta que el derecho
internacional de los derechos humanos enuncia mnimos derechos que
siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de proteccin y no
pueden significar, en absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos
por la Constitucin conforme lo establece el artculo 4 del propio Protocolo
antes citado, ni mucho menos cuando ello conlleva al menoscabo del mismo
contenido esencial de los derechos constitucionales. La interpretacin de
estos debe efectuarse siempre en sentido dirigido a alcanzar mayores
niveles de proteccin. Es por ello que la doctrina sostiene que los derechos
constitucionales han de interpretarse como mandatos de optimizacin.
Es extensible este razonamiento a lo establecido por el Convenio 158 sobre
terminacin de la relacin de trabajo, que, aunque no ratificado y en calidad
de Recomendacin, prev tambin la posibilidad de proteccin indemnizatoria frente al despido arbitrario.
Control difuso en el proceso constitucional de amparo
13. La Facultad de controlar la constitucionalidad de las normas con motivo de
la resolucin de un proceso de amparo constituye un poder-deber por imperativo de lo establecido en el artculo 138, segundo prrafo de la Constitucin. A ello mismo autoriza el artculo 3 de la Ley N23506. El control
difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del
juez al que el artculo 138 de la Constitucin habilita en cuanto mecanismo
para preservar el principio de supremaca constitucional y, en general, el
principio de jerarqua de las normas, enunciado en el artculo 51 de nuestra
norma fundamental.
El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preterir
la aplicacin de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de
la presuncin de legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio
no es un acto simple, requirindose, para que l sea vlido, la verificacin
en cada caso de los siguientes presupuestos:
a. Que en el proceso constitucional, el objeto de impugnacin sea un acto que
constituya la aplicacin de una norma considerada inconstitucional (artculo 3
de la Ley N23506).

132

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

b. Que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble


con la resolucin del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolucin
de la controversia.
c. Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitucin, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con
la Constitucin, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposicin
General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
En el presente caso, se cumplen los tres presupuestos: a) el acto de despido
realizado por el empleador se sustenta en la norma contenida en el citado
artculo 34 (segundo prrafo); b) la constitucionalidad o no de esta norma es
relevante para la resolucin del proceso debido a que los despidos tienen
como fundamento el artculo 34 (segundo prrafo); y, finalmente, c) el hecho
de que no es posible interpretar el citado artculo de conformidad con la
Constitucin, pues resulta evidentemente inconstitucional, conforme se
sostuvo lneas arriba.
En el presente caso, al haber efectuado Telefnica del Per S.A.A. los
despidos de acuerdo con un dispositivo inconstitucional como el citado
artculo 34, segundo prrafo, dichos actos resultan nulos.
Tratndose de un inters colectivo el representado por las demandantes,
el amparo de la demanda ha de extenderse a los afilados de los sindicatos
afectados o amenazados.

i)

Amparo municipal

A travs del amparo municipal se pretende corregir vicios, errores o


anomalas que originan la vulneracin a los derechos constitucionales de
personas naturales o jurdicas, producidas al interior de un procedimiento administrativo seguido ante un Gobierno Local, en los que se resuelven pedidos
o solicitudes de los ciudadanos para desarrollar actividades profesionales,
comerciales, de construccin u otras, las cuales requieren de previa autorizacin municipal.
Tomando como referencia lo establecido en la STC Exp. N033302004-AA/TC, caso Ludesminio Loja Mori, el amparo municipal es aquel
proceso constitucional dirigido a cuestionar o enervar los efectos de una resolucin administrativa que produce la vulneracin a los derechos constitucionales de personas naturales o jurdicas intervinientes en un procedimiento
administrativo.
As las cosas, en los amparos municipales la existencia del acto lesivo
viene acreditado con la resolucin administrativa firme que deniega una solicitud de licencia de funcionamiento municipal o la de construccin, que
declara la nulidad de oficio de una licencia de construccin o una de funcionamiento municipal previamente otorgada, las cuales vulneran algn derecho
constitucional de los intervinientes en el procedimiento administrativo.

133

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Acto lesivo reclamado en el amparo municipal


STC Exp. N3330-2004-AA/TC
A. EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA
10. Si el amparo no protege derechos vulnerados es improcedente
El demandante, como propietario de una discoteca, al concluir la argumentacin de su pedido, llega a alegar que: siendo la accin de amparo un mecanismo de proteccin para el ciudadano, contra las arbitrariedades preanotadas en los puntos precedentes y resultando evidentes las afectaciones
aludidas, es indiscutible la Tutela Jurisdiccional Efectiva, para que se repongan las cosas al estado anterior del acto cuestionado, pues es de advertir de los propios considerando de la resolucin de alcalda cuestionada,
que se ha dictado sin sujecin a normas administrativas de carcter y cumplimiento obligatorio como los vicios preanotados, toda vez que las facultades
que otorga la Ley Orgnica de Municipalidades, no pueden ser ejercidas de
un modo absoluto y arbitrario, ajenos al Principio de Razonabilidad, pues
si no se convierten en ilegtimas e injustas como en el presente caso que,
con la adopcin de decisiones facilistas, lo nico que grafican es apresuramiento y violacin de los legtimos derechos de los administrados, obligndonos a recurrir a sede constitucional.
De esta forma, advierte la supuesta afectacin de derechos fundamentales
de los cuales es titular, por intermedio de normas infraconstitucionales. Sin
embargo, este Colegiado debe llegar a determinar la validez de los derechos
invocados sobre la base de uno esencial, cual es la libertad de empresa, a
fin de establecer su verdadera dimensin, en la que se deben anotar los
lmites a su contenido accidental.
El Tribunal Constitucional aprecia la limitada argumentacin jurdica de parte
del demandante respecto a cmo se ha producido la supuesta afectacin de
la libertad de empresa, y subsecuentemente del derecho al trabajo y del
derecho al debido procedimiento administrativo, por ser elementos esenciales en la proteccin que est solicitando. La postulacin de una vulneracin no puede presumirse, sino que debe demostrarla quien la alega.
En caso de no existir un verdadero derecho que proteja al recurrente, la
demanda ser declarada necesariamente improcedente, tal como se analizar ms adelante.
1. Libertad de empresa y ejercicio constitucional
11. Configuracin constitucional del derecho a la libertad de empresa
La libertad de empresa se manifiesta como el derecho de las personas a
elegir libremente la actividad ocupacional o profesional que desee o prefiera
desempear, disfrutando de su rendimiento econmico y satisfaccin espiritual.
Ello es as, por una parte, en la medida en que la Constitucin, en su artculo
59, reconoce que: el Estado garantiza (...) la libertad de empresa, comercio
e industria.
De otro lado, porque la libertad de empresa se incardina dentro de la libertad de trabajo, el cual, a su vez, es una manifestacin del derecho fundamental al trabajo.

134

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

Es as como este Colegiado, en la Sentencia del Exp. N 0018-2003-AI/TC,


Caso Ms de cinco mil ciudadanos, manifiesta que: la expresin empresa
alude a una actividad econmica organizada para los fines de la produccin
o el cambio de bienes y servicios y entre sus elementos constitutivos se considera a la organizacin y la direccin, a los cuales se suman los bienes, el
capital y el trabajo.
12. Libertad de empresa como parte de la economa social de mercado
Sobre la base de la configuracin constitucional de la libertad de empresa,
es bsico sealar que en la libertad de empresa no se encuentra una relacin de causa a efecto, como ocurre, por ejemplo, con el derecho a la propiedad cuyo ejercicio se condiciona al cumplimiento de una funcin social,
sino una cualificacin o valoracin del propio ejercicio en sentido positivo o
valorativo.
Segn est dispuesta la libertad de empresa, esta tambin est en relacin
directa con la funcin social que debe cumplir. Y asume este objetivo por ser
parte de un sistema como el de la economa social de mercado, arquetipo
que, tal como se presenta en el pas, se exhibe como un esquema intermedio
en que el Estado tiene la facultad de intervenir con el fin de velar por la conservacin y el buen funcionamiento del mercado, as como de superar y corregir las desigualdades sociales existentes (...) para hacer realidad el fin
ltimo de la Constitucin: la consecucin del bienestar general, siendo este
tambin el fin al cual debe atenerse la libertad empresarial.
Al respecto, no hay que olvidar que este Colegiado ha explicado con claridad,
como parte del fundamento 16 de la Sentencia del Expediente N 00082003-AI/TC, Caso Ms de cinco mil ciudadanos, cul es el verdadero significado constitucional de la forma de la economa social de mercado, pues
dado el carcter social del modelo econmico establecido en la Constitucin vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades
econmicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e injustificadamente en el mbito de libertad reservado a los agentes
econmicos.
13. Contenido de la libertad de empresa
Ahora bien, el contenido de la libertad de empresa est determinado por
cuatro tipo de libertades, las cuales terminan configurando el mbito de irradiacin de la proteccin de tal derecho.
- En primer lugar, la libertad de creacin de empresa y de acceso al mercado
significa libertad para emprender actividades econmicas, en el sentido de
libre fundacin de empresas y concurrencia al mercado, tema que ser
materia de un mayor anlisis infra.
- En segundo trmino, la libertad de organizacin contiene la libre eleccin
del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, polticas de precios, crditos y seguros, contratacin de personal y poltica publicitaria, entre otros).
- En tercer lugar, est la libertad de competencia.
- En ltimo trmino, la libertad para cesar las actividades es libertad, para
quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesacin de las actividades de la misma cuando lo considere ms oportuno.

135

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

De otro lado, la libertad de empresa est ntimamente relacionada con las


libertades de comercio y de industria. La primera consiste en la facultad de
elegir la organizacin y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de
mercaderas o servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o
usuarios. Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el trfico
de bienes lcitos, as como dedicarse a la prestacin de servicios al pblico
no sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio de una profesin
liberal. Por su parte, la libertad de industria se manifiesta en la facultad de
elegir y obrar, segn propia determinacin, en el mbito de la actividad econmica cuyo objeto es la realizacin de un conjunto de operaciones para la
obtencin y/o transformacin de uno o varios productos.
14. La libertad empresarial a travs de una discoteca
Poner en funcionamiento una discoteca es una de las formas en que una
persona puede ejercer su derecho a la libertad de empresa. En este punto,
este Colegiado concuerda con el fundamento esgrimido por el demandante
con respecto a la discoteca Calle Ocho.
En tal sentido, en la normatividad municipal (artculo cuarto de la Ordenanza
N 235-MML), se entiende que una discoteca es un
establecimiento acondicionado especialmente para reuniones donde
se realizan bailes pblicos y espectculos en vivo, pudindose expender bebidas alcohlicas, refrescos y comidas, abonndose o no
derecho de ingreso.
Una cuestin respecto a la discoteca misma. A travs del presente amparo,
por ms que se est permitiendo analizar el pedido de licencia de funcionamiento definitiva, se va a tener que examinar cul es la actividad real
que realiza la discoteca, pues esta s se ha encontrado funcionando en
los ltimos aos gracias a un mandato judicial. Es ms, la presente sentencia se sustentar en la constatacin fctica de los operativos del local de
baile cuestionado, que fuera realizada tanto por la propia municipalidad demandada, en un operativo conjunto entre la Fiscala y la Polica Nacional,
como del propio Ministerio Pblico.
15. Legitimidad activa para demandar en amparo y titularidad de la licencia de funcionamiento
Antes de seguir avanzando en el desarrollo de este tema, se debe hacer un comentario especial acerca de un hecho que merece la atencin de este Colegiado.
Segn consta en el artculo 17, acpite c, de la Ordenanza N 282-MML, no
es posible que exista licencia de apertura
cuando se constate que el establecimiento es conducido por persona
distinta al titular, disponiendo la clausura del establecimiento.
En este punto es interesante rescatar lo que se pudo encontrar en la inspeccin realizada por la municipalidad a la discoteca. Segn se observa,
en el tique de ingreso aparece un titular distinto al que ha presentado la
presente demanda de amparo, tal como consta en la verificacin realizada
por la parte demandada:
La presente inspeccin se produjo en forma annima, ingresando
al establecimiento por el cual se abon el derecho correspondiente
(S/.3,00), entregndose tickets a nombre de Mariela Isabel Flores
Zapata con RUC 10256833714, y no a nombre del recurrente.

136

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

Si bien el Amparo se sustenta en el hecho de que es el demandante quien


ha iniciado el procedimiento de otorgamiento de licencia en sede municipal,
no es actualmente el que est ejerciendo el control de tal establecimiento.
Es ms, hay que reconocer que cabe la posibilidad de ceder el uso del local
para el cual est tramitando una licencia.
Sin embargo, esta cuestin de admisibilidad debe ser considerada perfeccionada con la sola presentacin de los documentos que acreditan el inicio
del procedimiento municipal por parte del recurrente, y su posible afectacin
en tanto promotor de un trmite administrativo.
2. Libertad de empresa y libre iniciativa privada
16. Libertad de empresa y creacin de empresa
Como bien se seala constitucionalmente, en el artculo 58, la iniciativa
privada es libre.
Sobre esta base, y relacionndola con la estudiada libertad de empresa, el
acceso al mercado empresarial aparece como la capacidad de toda persona
de poder formar una empresa y que esta funcione sin ningn tipo de trabas.
La creacin de empresas no significa que al titular del derecho no se le pueda
exigir requisito alguno, pues si la naturaleza de su actividad as lo requiere,
es imprescindible que se reconozca lo que razonablemente sea necesario.
En este marco, tal como lo seala el artculo 195, inciso 8, de la Constitucin, es imprescindible reconocer que las municipalidades son competentes para
regular actividades y/o servicios en materia de recreacin,

y es sobre esta base en que es ejercida la libertad de empresa. Solo podr


existir un verdadero derecho a la libertad de empresa si es que para abrir
del rubro de recreacin, existe una previa intervencin municipal, segn la
Constitucin le ha reconocido.

17. Libertad de empresa en el caso del funcionamiento de las discotecas


Legalmente se ha establecido que las municipalidades pueden otorgar licencias a todo aquel que realice actividades sujetas a fiscalizacin o control
municipal cuando cuenten con autorizacin legal expresa para ejercer dicha
funcin, tal como se observa del artculo 68, inciso e, del Decreto Legislativo
N776. En ese sentido la demandada ha actuado de acuerdo con las atribuciones y facultades que le otorga la ley.
Se reconoce que si bien las municipalidades pueden y deben supervisar las
actividades econmicas y de servicios, el otorgamiento de licencias de funcionamiento tiene carcter reglado y su concesin o denegacin no queda
a la discrecionalidad del ente competente, sino que se desenvuelve en estricto examen de legalidad (previsto en el artculo IV punto 1.1, de la Ley del
Procedimiento Administrativo General) y del cumplimiento de los requisitos
previstos por las normas en la materia, conforme a las disposiciones constitucionales.
Es en ese sentido que conviene considerar, en el marco de las funciones
que a este Tribunal le corresponde desempear, la posible incidencia
que este tipo de establecimientos tiene en la integridad real y efectiva de
los derechos fundamentales de los vecinos, de los nios y adolescentes

137

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

y de los ciudadanos, discerniendo lo que estrictamente afecta a los derechos


fundamentales protegibles en amparo de aquellos otros derechos constitucionales que tienen su cauce adecuado de proteccin por vas distintas.
18. La proteccin de los usuarios en el otorgamiento de las licencias
La tutela adecuada de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios
implica la expedicin de directivas, el establecimiento de procedimientos administrativos, la aplicacin de las leyes y reglamentos de conformidad con los
derechos fundamentales, entre muchos otros factores a tomarse en consideracin, tal como lo reconocido este Colegiado en el fundamento 14 de la STC
Exp. N 0858-2003-AA/TC, caso Eyler Torres del guila.
Es ms, sobre la base del artculo 65 de la Constitucin, este Colegiado
ha credo conveniente considerar en la Sentencia del Expediente N 00082003-AI/TC que el
el Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones
genricas; a saber: a) Garantiza el derecho a la informacin sobre los
bienes y servicios que estn a su disposicin en el mercado. Ello implica
la consignacin de datos veraces, suficientes, apropiados y fcilmente
accesibles. b) Vela por la salud y la seguridad de las personas en su
condicin de consumidoras o usuarias.
Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la
informacin y a la proteccin de la salud y la seguridad de los consumidores
o usuarios, estos no son los nicos que traducen la real dimensin de la
defensa y tuitividad consagrada en la Constitucin. Es de verse que en la
Constitucin existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que,
siendo genricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un nmerus
apertus a otras expresiones sucedneas.
Regresando al caso de autos, el recurrente deba cumplir cada uno de los
requisitos exigidos para otorgrsele la licencia: una solicitud, el certificado
de zonificacin y el de compatibilidad de uso. Pero, es realmente necesario
analizar si se cumplieron cumpli (sic) tales requisitos? La respuesta a tal
afirmacin debe darse con ciertas precauciones, pero analizndola desde
un punto de vista constitucional, y no estrictamente administrativo, la misma
que ser encontrada en las siguientes lneas.
19. El problema del otorgamiento de licencia
Segn lo ha expresado claramente el demandante, tras la denegatoria de la
municipalidad demandada de otorgarle la licencia de funcionamiento,
la entidad edilicia (...) emiti la Resolucin de Alcalda N38636 del
26.12.01, en la cual al declarar FUNDADO mi recurso de apelacin
contra la Resolucin Directoral N1087 del 21.11.01, que denegaba mi
peticin de Autorizacin de Funcionamiento ORDEN que se remitan
los actuados a la Direccin de Comercializacin y Defensa del Consumidor, ahora demandada, a fin de que prosiga con el trmite de Autorizacin Municipal de Funcionamiento (...) habiendo quedado consentido dicho acto administrativo y al encontrarme a la espera del otorgamiento de la Licencia respectiva, la Municipalidad demandada (...) ha
procedido a ANULAR LA Resolucin de Alcalda N38636 del 26.12.01
(...) cuando ya era COSA DECIDIDA, inobservando el Principio de Conservacin de dicho acto administrativo,

138

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

(...) pues en todo caso de haberse omitido alguna notificacin, se poda


haber ordenado que se rehaga la notificacin subsanatoria, sin perjudicar al administrado.
Entonces, si bien para el demandante la municipalidad termina afectando
claramente su derecho al debido procedimiento administrativo, debe establecerse en qu parte del procedimiento se encuentra actualmente, para
poder determinar la procedencia o no de su pedido. Para mejor resolver,
es imprescindible hacer una escisin entre lo que significa solicitar una decisin provisional y una definitiva en la Administracin.
Para clarificar este tema, este Colegiado ha llegado a sealar en el fundamento 9 de la Sentencia del Expediente N 2002-2003-AA/TC, caso
Lizardo Canales Motta, que existen
las licencias provisionales, que se otorgan mientras la municipalidad
evala los requisitos de las normas tcnicas.
20. El trmite de una supuesta licencia provisional
En octubre de 1997, se inicia el procedimiento para el otorgamiento de licencia provisional de local ubicado en el jirn Washington 1265, tras
la solicitud presentada por el recurrente, signndose como Expediente
N 703062. Pese a la existencia del Certificado de Zonificacin 1688, de
abril de ese ao, en el que se da la conformidad del local, tambin existe
el informe de inspeccin ocular, realizado el mismo mes, que desaprueba
el local por el dficit en los servicios higinicos y por no cubrir la distancia
exigible a determinados hitos urbanos (200 metros).
Por tanto, la Resolucin Directoral Municipal N 2369 declara improcedente
la licencia provisional, disponiendo la clausura definitiva del local, sobre la
base de no acreditar el certificado de compatibilidad de uso. Frente a tal
decisin, el demandante interpone demanda de amparo, la misma que es
resuelto definitivamente a travs de la sentencia emitida por la Sala Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Coarte Superior de Justicia
de Lima, en el Expediente 399-97, declarndola fundado, pues consideraba
a la resolucin como abusiva porque el recurrente s contaba con certificado de compatibilidad de uso del local.
Tras las opiniones favorables de los informes 444-2001-DMCDC-DAM (local
se encuentra en condicin de aceptable), 574-2001-DMCDC-DAMF-MC
(se present toda la documentacin requerida), 177-2001-MML-DMCDCDAMF (solo se requiere Certificado de Zonificacin Conforme, y no existe
ubicacin de local de estudio a menos de 200 metros) y 2081-MML-OGAJ
(debe reiniciarse el procedimiento), la Alcalda de Lima emite la Resolucin
de Alcalda N 38636, de diciembre de 2001, que declara el reinicio del
trmite de licencia provisional.
21. La discutida existencia de una licencia provisional en el trmite municipal para el funcionamiento de discotecas
En trminos generales, una licencia provisional es aquella por la cual se
hace una solicitud que cumpliendo los requisitos es condicin suficiente
para ser otorgada. Pero, ahora es conveniente determinar si esta categora
tambin puede ser aplicada al caso del funcionamiento de las discotecas.

139

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Segn alega el propio demandante, cuando se inici el trmite de licencia de


funcionamiento provisional en 1997, estaba sujeto a la siguiente regla, segn el
artculo 11 de la Ley de Promocin de Micro Empresas y Pequeas Empresa:
Con la sola presentacin de la Solicitud Simplificada de Licencia Municipal de Funcionamiento se considerar como otorgada una Licencia
Municipal de Funcionamiento Provisional, con validez de doce (12)
meses a partir de la fecha de presentacin de la misma, periodo dentro
del cual el Municipio Distrital har las verificaciones y evaluaciones correspondientes para otorgar o denegar la Licencia Municipal de Funcionamiento con carcter definitivo, una vez vencido dicho plazo.

Solo se considerar otorgada la Licencia Municipal de Funcionamiento


Provisional, cuando la actividad que se pretenda desarrollar en el correspondiente local, no contravenga la normatividad sobre zonificacin y compatibilidad de uso.
Entonces, pese a que se reconoce la posibilidad del silencio administrativo
positivo, se requieren condiciones bsicas para que la licencia provisional
sea entregada.
Similar a lo anterior, aunque no completamente coincidente, las normas municipales actualmente vigentes (artculos 28 y 29 de la Ordenanza 282-MML)
declaran que
para obtener automticamente la Licencia Provisional, se requiere
cumplir con: a) Zonificacin conforme. b) Solicitud Declaracin Jurada.
c) Pago de los derechos respectivos, aunque solo pueden acogerse
los que cumplan con la clasificacin de pequea y microempresa, y no
estn considerados en esta modalidad los establecimientos de juego,
baile y recreacin, ni aquellos que expendan solo bebidas alcohlicas.
Sin embargo, en el caso de las discotecas se puede sostener que pueden
existir licencias de funcionamiento provisionales? En toda entidad comercial
cuyo giro tenga relacin directa con la vida y el respeto de la dignidad de la
persona no puede considerarse vlida la existencia de una licencia provisional,
puesto que el carcter tuitivo de derechos fundamentales demanda de la autoridad municipal que realice todas las inspecciones tendentes a determinar si
se otorga o no una licencia. Provisionalmente, se podr autorizar el funcionamiento mientras que el trmite iniciado concluya en sede administrativa.
Es ms, tambin se debe discutir la utilizacin de la Ley de promocin y formalizacin de la micro y pequea empresa como marco jurdico adecuado
para el otorgamiento o no de una licencia referida a una discoteca. Para ello
se debe tomar en consideracin que una ley de este tipo, como lo seala el
propio artculo 1 de la actual Ley N 28015,
tiene por objeto la promocin de la competitividad, formalizacin y desarrollo de las micro y pequeas empresas para incrementar el empleo
sostenible, su productividad y rentabilidad, su contribucin al Producto
Bruto Interno, la ampliacin del mercado interno y las exportaciones, y
su contribucin a la recaudacin tributaria.
22. La clausura de un local
De otro lado, para que se clausure un local, la municipalidad debe realizar
su actuacin sobre la base de lo que ordena la ordenanza respectiva. Por
eso este Colegiado ha sealado en el fundamento 5 de la Sentencia del

140

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

Expediente N 2728-2004-AA/TC, caso Carola Villanueva Arbieto y otro,


que: en cuanto a la ordenanza cuestionada, este Tribunal considera que no
vulnera ningn derecho constitucional de los demandantes, puesto que ha
sido emitida en virtud de la autonoma municipal y conforme a las competencias que la Constitucin reconoce a las municipalidades.
Es decir, solamente se puede ordenar la clausura de un local si se ha incurrido en alguna de las causales de aplicacin de sancin de clausura
definitiva, tal como lo prev el artculo decimocuarto de la Ordenanza
235-MML:
a) Permitir el consumo o venta de drogas. b) Permitir el ejercicio de
la prostitucin. c) No reunir las condiciones tcnicas establecidas para
el funcionamiento de locales pblicos a los cuales se refiere el artculo
sexto. d) Funcionar sin contar con Autorizacin Municipal de Funcionamiento. e) Reabrir el establecimiento que se encuentre clausurado.
f) Las sealadas en el artculo Dcimo Tercero siempre que sean reiteradas.
Sin embargo, debe considerarse como vlida la emisin de una orden de
clausura cuando el peticionante que solicita una licencia provisional no
cumple los requisitos exigidos, como lo realiz la Municipalidad Metropolitana de Lima con la Resolucin Directoral 2369, de agosto de 1997. De
hecho, la sancin de clausura depende del otorgamiento o no de la licencia
provisional.
Entonces, es recin con la sentencia de segunda instancia que se termin
configurando finalmente un otorgamiento judicial de la licencia provisional
de la discoteca materia de la litis. En ningn momento, la Municipalidad
Metropolitana de Lima otorg tal licencia al demandante, sino que fue un
juez quien lo hizo. Es as como en tal sentencia se observa que, a consecuencia de la prohibicin de la orden de clausura, subsecuentemente sigue
en trmite la licencia de funcionamiento provisional:
la sancin impuesta [est] revista de arbitrariedad, toda vez que carece
de sustento, al haberse acreditado que el actor s contaba con el certificado de compatibilidad de uso de su local.
23. Funcionamiento posterior a la licencia provisional
Es ms, siguiendo la argumentacin del demandante, segn se puede observar normativamente, todo recurrente cuenta, desde la fecha de la notificacin, con doce meses para funcionar y para actuar con la licencia provisional, pues el artculo 12 de la Ley de Promocin de Micro Empresas y
Pequeas Empresas, de 1991, reconoca que: en el caso de que un Municipio Distrital, una vez vencida la licencia provisional otorgada en la forma
que indica el artculo precedente, considere como no procedente el otorgamiento de la Licencia Municipal definitiva, notificar de su decisin a la Microempresa o Pequea Empresa solicitante, otorgndole simultneamente
un periodo adicional de seis (06) meses durante los cuales podr seguir funcionando en el mismo local.
Entonces, pese a lo discutible de la frmula de la licencia de funcionamiento
provisional (este tema ser materia de pronunciamiento ms adelante),
en el caso concreto, el plazo transcurrido en el procedimiento administrativo del caso concreto ha sido superado largamente (van casi siete aos,

141

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

desde la sentencia judicial, o, de igual forma, ms de tres aos, desde la


Resolucin de Alcalda N 38636), por ms pedidos que sigan existiendo al
respecto e informes municipales que la avalen.
Por tal motivo, el actual proceso de amparo debe versar bsicamente sobre
la legitimidad o ilegitimidad en el otorgamiento de la licencia de funcionamiento definitiva, pues ella es la constitutiva del derecho a la libertad de
empresa, segn el pedido realizado por el recurrente en marzo de 2001,
independientemente de las supuestas afectaciones al debido procedimiento
administrativo en el caso de la licencia provisional.
24. El respeto al debido procedimiento administrativo
Pese a lo explicado en las lneas precedentes, es imprescindible que se reconozca plenamente el debido procedimiento respecto al trmite iniciado
por el recurrente, pero, como ya se seal, no respecto al pedido provisional, sino exclusivamente sobre el definitivo.
Sobre la base de la Constitucin que seala, en su artculo 139, inciso 3,
como principio de todo proceso la observancia del debido proceso, en las
normas de procedimiento administrativo (artculo IV punto 1.2, de la Ley del
Procedimiento Administrativo General) se ha venido a entender el principio
del debido procedimiento, el mismo que significa que los administrados
gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debido procedimiento
administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a
ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en
derecho.
Sobre la base de este derecho constitucional, se debe analizar si en el caso
concreto se ha visto afectado a travs de la negativa de seguir considerando
la licencia provisional como vlida y por el no otorgamiento de la licencia definitiva. Sin embargo, deben hacerse algunas precisiones al respecto.
Recapitulando, se observa que en el procedimiento de otorgamiento de licencias pretendido por el demandante se pueden encontrar dos momentos
claramente identificables. Uno referido a la licencia provisional, y otro referido a la definitiva. Y es justamente este ltimo el que nos interesa en la
presente sentencia y sobre la cual se har referencia a lo largo de la misma.
Al respecto, no debe existir duda alguna de que la importancia de una licencia de funcionamiento provisional es importante pues permite el funcionamiento de un local en tanto la municipalidad hace los estudios, exmenes,
inspecciones o cualquier acto conducente al anlisis correcto respecto a la
conveniencia o no del otorgamiento de la licencia definitiva. Por lo tanto, no
puede aceptarse que, luego de una sentencia judicial, la Resolucin de Alcalda 38636, que simplemente seala el reinicio del procedimiento de licencia de funcionamiento, se encuentra obligando a la autoridad municipal
a otorgar la licencia definitiva. Esta alocucin no es para nada cierta. Justamente lo nico que seala es que el trmite comienza. No dice nada ms.
Por lo tanto, es improcedente que en sede constitucional se solicite la nulidad
de las Resoluciones de Alcalda N19854 y Directoral N 1087, basndose en
el efecto excesivo de la Resolucin de Alcalda N 38636. Lo nico que se
realiz en su momento fue la autorizacin para la terminacin de un trmite inconcluso. De esta forma, no puede sostenerse la afectacin a la supuesta cosa

142

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

juzgada alegada, por no tener sustento constitucional. Justamente, sobre la


prosecucin de tal trmite, este Colegiado debe pronunciarse.
25. La improcedencia del amparo presentado
Como se sealara supra, si un derecho fundamental no asiste al recurrente,
la demanda ser declarada necesariamente improcedente, en virtud de que,
segn el artculo 38 del Cdigo Procesal Constitucional,
no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de
sustento constitucional directo o que no est referido a los aspectos
constitucionalmente protegidos del mismo.
Es ms, es una causal de improcedencia del amparo, de acuerdo con el
artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional, el hecho de que
existan vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para
la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado.
Como se ha podido analizar, no puede asumirse la afectacin de un derecho
fundamental como el de la libertad de empresa, en virtud de que este
derecho no puede ser reconocido al demandante, al no tener la licencia
correspondiente de parte de la autoridad municipal. Por lo tanto, si existen
dudas acerca de la actuacin de los gobiernos locales al momento del otorgamiento o denegatoria de las licencias de funcionamiento, el afectado
deber recurrir a la va contencioso-administrativa, salvo que sustente con
claridad la afectacin de un derecho fundamental.
26. Anlisis del fondo respecto al pedido de licencia
Entonces, cuando el demandante asevera que el procedimiento administrativo mediante el cual se materializa las decisiones de la administracin
municipal, la cual como hemos anotado anteriormente, est plagado de
vicios que atentan contra derechos constitucionales, se debe determinar con
claridad cul es la relacin entre tales vicios y el pedido de licencia definitiva.
De ello se colige que la demanda de amparo ha versado exclusivamente
sobre derechos supuestamente afectados a travs del trmite de la licencia
provisional.
Considera este Colegiado que existe sustraccin de la materia, pues el
pedido posterior de la licencia definitiva desdice tal argumentacin. Por lo
tanto, solo se podr analizar en la presente sentencia si la negativa de parte
de la autoridad municipal de otorgarle la licencia de funcionamiento definitiva al recurrente constituye o no una afectacin a su derecho a la libertad
de empresa, en el extremo de la creacin de empresa y acceso al mercado.
27. El reconocimiento de la autoridad municipal en el otorgamiento de la
licencia
Este Colegiado, por ms que reconoce la capacidad judicial de resolver las
causas, debe solicitar a los magistrados que, en la medida de lo posible,
reestablezcan la autoridad municipal y su autonoma funcional, para
que otorguen las licencias de funcionamientos, segn las competencias
asignadas constitucionales.
Solo si es que existe un derecho fundamental vulnerado, puede intervenirse
judicialmente, pero debe evitarse la amparizacin de la resolucin de problemas municipales, hecho al que contribuye el presente Cdigo Procesal
Constitucional.

143

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

El reconocimiento de la autoridad municipal en el otorgamiento de licencia


se encuentra plenamente sustentada en la Constitucin (artculo 195 incisos
4 y 8), y por el principio de interpretacin de correccin funcional, un rgano
jurisdiccional no puede interponerse en las competencias de otro ente con
reconocimiento constitucional. Este el fin bsico de la presente sentencia,
que va a tratar de analizar el fondo del asunto, al margen de que se deba declarar improcedente.
3. Libertad de empresa y libertad de trabajo
28. Conexin entre libertad de empresa y libertad de trabajo
Se ha sealado que el Estado no solo debe limitarse a garantizar el derecho
de las personas de acceder a un puesto de trabajo o a proteger al trabajador
frente al despido arbitrario, sino que, tambin, debe garantizar la libertad de
empresa.
Entonces, en el caso concreto, y esta lgica se aplica a muchos de los
pedidos de supuestos atentados contra el trabajo de los accionantes, se entiende que este es vulnerado si es que no se les permite ejercer su derecho
a la libertad de empresa. Es decir, si al demandante no se le estara permitiendo abrir su discoteca, tampoco se le estara permitiendo trabajar.
A pesar de este planteamiento, a eso se refiere la norma constitucional
cuando reconoce el derecho a la libertad de trabajo?
Por tanto, para este Colegiado (fundamento 4 de la Sentencia del Expediente N 2633-2002-AA/TC, caso Hilda Anaya Crdenas),
aunque es cierto que toda persona tiene derecho a trabajar libremente,
con sujecin a ley, no lo es menos que este derecho no es irrestricto y
que debe estar sujeto al cumplimiento de las disposiciones de cada municipio, como en el presente caso, en el que para el inicio de una actividad comercial se deber obtener previamente la licencia de funcionamiento respectiva; caso contrario, la Municipalidad tiene la facultad
de clausurar el local y de sancionar.
29. Configuracin constitucional del derecho al trabajo y la libertad de
trabajo
Tal como est previsto constitucionalmente, en el artculo 2, inciso 15, toda
persona tiene derecho
a trabajar libremente, con sujecin a la ley.
Es ms, sobre la base del artculo 22 de la Constitucin, se reconoce que
el trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un
medio de realizacin de la persona.
Este es el marco que ha dotado la Norma Fundamental al derecho al trabajo,
y sobre el cual se debe resolver el presente proceso.
(...)
B. LOS LMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA
32. La autorrestriccin de la libertad de empresa
Por ms que no se ha llegado a determinar especficamente la existencia de
un correcto ejercicio del derecho a la libertad de empresa del demandante,
y que amerita que esta demanda deba ser declarada improcedente, no cabe
duda de que, al haber estado funcionando, la discoteca ha venido permitiendo hasta el da de hoy, el ingreso de adolescentes, el poco control

144

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

de su personal encargado de bebidas y alimentos, la falta de seguridad y


el desorden en la comunidad. Es as como se ha ejercido ilegtimamente
tal derecho, de manera cuestionable. Por tales consideraciones, este Colegiado considera pertinente desarrollar los lmites de tal derecho, pues
sobre esta base deber determinarse la validez o no de la licencia de funcionamiento definitiva que desea le sea otorgada.
Cuando el artculo 59 de la Constitucin seala que el ejercicio de la libertad
de empresa
no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas,
no est haciendo otra cosa que precisar los lmites dentro de los cuales
este derecho es ejercido de acuerdo a ley. Claro est que estos lmites
son enunciativos y no taxativos, pues la proteccin correcta debe surgir de
un principio constitucional como es la dignidad de la persona humana, el
mismo que se encuentra recogido en los artculos 1 y 3 de la Constitucin,
y que se convierte en
un principio constitucional portador de valores sociales y de los derechos de defensa de los hombres.
La realizacin prctica de la dignidad del ser humano conlleva la admisin
de un status activus processualis, al contener un efecto vinculante en tanto
categora jurdico-positiva y valorativa.
As, el derecho a la libertad de empresa traspasa sus lmites cuando es
ejercido en contra de la moral y las buenas costumbres, o pone en riesgo
la salud y la seguridad de las personas. Consecuentemente, el ejercicio del
derecho a la libertad de empresa, para estar arreglado a derecho, ha de
hacerse con sujecin a la ley y, por ello, dentro de las limitaciones bsicas
que se derivan de la seguridad, la higiene, la salud, la moralidad o la preservacin del medio ambiente.
En el caso de locales como discotecas, su funcionamiento debe ordenarse
por normas especiales. Sobre ellos, en el artculo 1 de la Ordenanza
235-MML se ha expuesto que se deben
regular los aspectos tcnicos y administrativos que deben observar
los establecimientos de esparcimiento y distraccin destinados a discotecas, salones de baile, boites y similares; a fin de evitar que su funcionamiento altere la tranquilidad de los vecinos, ponga en riesgo la
vida y la salud de los usuarios o vulnere la integridad fsica o moral de
los nios y adolescentes.
(...)
C. LOS LMITES AL DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA REFLEJADOS EN LA NEGATIVA DEL OTORGAMIENTO DE UNA LICENCIA
DE FUNCIONAMIENTO
57. Relacionando derechos y bienes jurdicos tutelados en la Constitucin
En este punto se busca justificar, en un caso concreto como el presentado,
cmo derechos relacionados con la expectativa pecuniaria han debido encontrar sus lmites en derechos fundamentales.
Sin embargo, para poder analizarlos correctamente en una resolucin administrativa, se debe explicar cmo una municipalidad asume un rol especial
en el otorgamiento o no de una licencia de funcionamiento. Es decir, partiendo de una correcta interpretacin constitucional se debe encontrar la
adecuada actuacin municipal en el caso concreto.

145

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

1. Libertad de empresa y existencia de discotecas


58. Los contornos de los supuestos derechos de la demandante
Tras haber analizado el derecho a la libertad de empresa del demandante,
es preciso advertir que l no es, en modo alguno, absoluto; muy por el contrario, ejercitarlo supone el respeto de principios, valores y otros derechos
que la Constitucin ha consagrado. En ese sentido, es correcto afirmar
que la economa social de mercado, que es el fundamento de la libertad de
empresa, es tambin su lmite, en tanto que es el marco en el que ella se reconoce.
En efecto, la economa social de mercado es representativa de los valores
constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con
los fundamentos axiolgicos y teleolgicos que inspiran a un Estado Social
y Democrtico de Derecho. En esta imperan los principios de libertad y promocin de la igualdad material dentro de un orden democrtico garantizado
por el Estado.
59. La eficacia vertical de los derechos fundamentales
Con una interpretacin constitucional de este tipo se da plena aplicabilidad al
principio interpretativo de la eficacia vertical de los derechos fundamentales,
pues las municipalidades, en el ejercicio de sus competencias, estn
obligadas a dar a los derechos fundamentales el carcter de verdaderos
mandatos de actuacin y deberes de proteccin especial de los poderes pblicos, adems de su capacidad de irradiarse en las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos lmites a la autonoma privada.
De hecho, se puede exigir al demandante el cumplimiento de la Constitucin a la hora que su local estaba funcionando. Sin embargo, no puede escudarse el demandante, como bien lo hizo el conductor de su local (identificado en un operativo de la Fiscala Especial de Prevencin del Delito
como Jos Manuel Cabrera Crdova), en que desconoce la afectacin de
derechos y bienes constitucionales que se realiza en la discoteca: el conductor del local seala que las personas antes citadas ingresaron porque
aparentan ser mayores de edad y en todo caso fue un error del personal
de seguridad no pedir sus documentos de identidad, solo mostraron sus
carnets de estudiantes donde no se seala su edad.
Por tal motivo, sobre la base de las normas constitucionales (bsicamente,
artculo 38 de la Constitucin), y retomando el sentido de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, Drittwirkung, este Colegiado ha
afirmado, en el fundamento 6 de la Sentencia del Expediente N 11242001-AA/TC, Caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del
Per S. A. y Fetratel, que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta
erga omnes, no solo al mbito de las relaciones entre los particulares y el
Estado, sino tambin a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere
decir que la fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva,
as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin
a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia
inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En
consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona
jurdica de derecho privado, que pretende conculcar o desconocerlos (...)
resulta inexorablemente inconstitucional.

146

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

60. El inters pblico en el funcionamiento de la discoteca


Por ello es que no se configura un desorbitante inters pblico que convierte a la resolucin administrativa impugnada mediante el presente proceso
de amparo en un acto discrecional que genera inseguridad jurdica y en un
exceso de competencia prohibido, pues la municipalidad demandada ha
motivado adecuadamente su decisin en las exigencias especialsimas que
impone la proteccin de la salud y seguridad, adems de las condiciones
generales a las que est sujeta la actividad o el espectculo, las actividades
a las que se permita el acceso a adolescentes para su recreo y esparcimiento, las que sujetas especficamente, sin perjuicio de la aplicacin de la
normativa sobre proteccin del nio y adolescente, a la prohibicin de suministro o dispensacin de todo tipo de bebidas alcohlicas o tabaco.
Y, cul es la base constitucional para sealar un elemento como este? Segn
la propia Constitucin, en su artculo 44, es un deber primordial del Estado,
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en [el]
desarrollo integral y equilibrado de la nacin.
De todo lo expuesto, qu cosa no ser ms justa que proteger los derechos
fundamentales de las personas si es que se ven afectados por el ejercicio
irregular de un supuesto derecho a la libertad de empresa.
(...)
62. El respeto de los derechos de los vecinos
Tomando en cuenta que en el caso concreto existen derechos y bienes jurdicos, tanto de los vecinos de la discoteca como de los concurrentes a la
misma, es necesario analizar la titularidad de los derechos. Sobre estos se
ha sealado que
al ser tan amplios tanto el contenido del derecho (...) como su objetivo (...), todos los titulares ejercen continuadamente el derecho (...).
Ello complica el comercio jurdico y la relacin entre este derecho y los
dems con los cuales est en frecuente colisin o solapamiento.
Por eso, se requiere una proteccin ex ante, a travs de instituciones legitimadas para hacerlo, tales como las municipalidades. En el presente proceso,
la Municipalidad Metropolitana de Lima es la principal interesada en proteger
a la ciudadana que en los locales de ingreso pblico se respeten tanto las
normas de licencia como los derechos de los miembros de la comunidad.
Como se ha logrado observar supra, son los vecinos de la comunidad los
que se encuentran afectados con un ejercicio abusivo del derecho de la libertad de empresa, tal como ocurre en el presente caso. Felizmente, las
normas municipales (artculo 20 de la Ordenanza N 282-MML) permiten
que los vecinos estn en la capacidad de oponerse a que se otorgue la licencia de apertura de establecimiento. cuando exista oposicin cierta y
seria al otorgamiento de la Licencia de Apertura de Establecimiento, comprobado por los medios probatorios ofrecidos.
63. La responsabilidad en la proteccin de los ciudadanos como usuarios
Respecto de los usuarios a la discoteca, es decir, los concurrentes a la
misma, a partir del artculo 65 de la Constitucin, este Colegiado ha reconocido, en los fundamentos 27 y ss. de la Sentencia del Expediente
N 0008-2003-AI/TC, lo siguiente:

147

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

As como la Constitucin protege a los agentes econmicos encargados


de establecer la oferta en el mercado, a partir del ejercicio de los derechos de libre empresa, comercio e industria, con igual nfasis protege
al individuo generador de demanda, es decir, al consumidor o el usuario.
El consumidor o usuario es el fin de toda actividad econmica; es
decir, es quien cierra el crculo econmico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a travs de la utilizacin de una
gama de productos y servicios. En puridad, se trata de una persona
natural o jurdica que adquiere, utiliza o disfruta de determinados productos [como consumidor] o servicios [como usuario] que previamente
han sido ofrecidos al mercado.
Es indudable que la condicin de consumidor o usuario se produce a
travs de la relacin que este entabla con un agente proveedor independientemente de su carcter pblico o privado, sea en calidad de receptor o beneficiario de algn producto, sea en calidad de destinatario
de alguna forma de servicio.
En consecuencia, la condicin de consumidor o usuario no es asignable
a cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones generadas por el
mercado, las cuales tienen como correlato la actuacin del Estado para
garantizar su correcto desenvolvimiento.
Con respecto a los concurrentes al local, como premisa bsica se ha sealado en el artculo 7, acpite e, de la Ordenanza N 235-MML que cada
establecimiento deber
informar al pblico convenientemente y con anticipacin al ingreso, el
tipo y caractersticas del espectculo a presentarse en el local.
2. Libertad de empresa y actuacin municipal
64. El objetivo constitucional de las municipalidades
Tal como est previsto constitucionalmente en el artculo 195, las municipalidades
promueven el desarrollo y la economa local, y la prestacin de los
servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y
planes nacionales y regionales de desarrollo.
Es decir, como bien lo seala el artculo I del Ttulo Preliminar de la actual
Ley Orgnica de Municipalidades,
los gobiernos locales son entidades bsicas de la organizacin territorial
del Estado y canales inmediatos de participacin vecinal en los asuntos
pblicos, que institucionalizan y gestionan con autonoma los intereses
propios de las correspondientes colectividades; siendo elementos esenciales del gobierno local, el territorio, la poblacin y la organizacin.
Sin embargo, como bien lo explica el artculo 152 de la vigente Ley Orgnica
de Municipalidades, si hay una municipalidad que ha merecido un tratamiento
especia, ella es la demandada, al ser considerada como Metropolitana:
La capital de la Repblica es sede de la Municipalidad Metropolitana
de Lima, la que ejerce jurisdiccin exclusiva sobre la provincia de Lima
en materias municipales y regionales. En casos de discrepancias generadas por el fenmeno de conurbacin provincial, la decisin final corresponde a la Municipalidad Metropolitana de Lima.

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65. La vocacin vinculante de la Constitucin para las municipalidades


Habiendo observado el verdadero marco en el cual se desenvuelve la Municipalidad de Lima, este Colegiado considera necesario remarcar que la
actuacin de una municipalidad requiere desenvolverse en el marco de los
principios que inspiran el Estado constitucional de derecho y del proceso
constitucional peruano, lo que supone el afianzamiento de la Constitucin,
como norma suprema y, en esa medida, norma exigible directamente por los
ciudadanos.
Dicha consolidacin del papel de la Constitucin supone, en primer trmino,
la legitimacin de su carcter vinculante para los ciudadanos y los poderes
pblicos, y en segundo trmino, el pleno reconocimiento de los derechos
fundamentales. En tal sentido, la Constitucin es una norma jurdica, pero
no solo norma jurdica, ya que es un modo de ordenacin de la vida social
en el que la titularidad de la soberana corresponde a las generaciones
vivas, y en el que, por consiguiente, la relacin entre gobernantes y gobernados est expresada de tal modo que estos disponen de unos mbitos
reales de derechos y libertades que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder.
(...)
67. Bsqueda de respeto constitucional y autonoma municipal
Por lo tanto, cuando se intente la defensa constitucional de los derechos
fundamentales a travs de un amparo, los jueces no podemos desconocer
la autonoma, en el triple sentido (poltica, econmica y administrativa) que
ha sido reconocida constitucionalmente en el artculo 194.
Segn este Colegiado, cada una de ellas significa lo siguiente, tal como
lo ha desarrollado en el fundamento 35 de la Sentencia del Expediente
N 002-2005-PI/TC, caso Miguel ngel Mufarech Nemy y ms de cinco mil
ciudadanos: La administrativa nos permite observar que en la actualidad se
reconocen dos niveles en el gobierno local: el provincial y el distrital, cuyas
funciones estn debidamente delimitadas (artculos 70 y 71 de la actual Ley
Orgnica de Municipalidades). Dotarle de autonoma poltica ha sido una
innovacin de la Constitucin de 1993 respecto a la de 1979. Dentro de
los rganos que integran las Municipalidades, estn el Consejo Municipal
y la Alcalda. Con respecto a la autonoma econmica, sus ingresos estn
claramente establecidos en la Constitucin y desarrollados legalmente.
Tampoco se les reconoce la potestad tributaria.
Por tal sentido, en el presente caso se debe reconocer la capacidad que
tiene la municipalidad para el anlisis de la libertad de empresa del demandante, respecto a la creacin de empresa, segn el marco de las competencias que fluyen de la autonoma asignada. Por tal sentido, este Colegiado reconoce plena validez a las actuaciones realizadas por las municipalidades en el marco de sus atribuciones, por ser de su competencia.
Es decir, cada inspeccin o estudio realizado por la Municipalidad Metropolitana de Lima es totalmente legtimo a efectos del anlisis de la vulneracin
de los derechos fundamentales a travs del funcionamiento de la discoteca
Calle Ocho, por lo que los elementos probatorios utilizados en la presente
sentencia son enteramente vlidos al haber sido elaborados sobre la base
de las competencias municipales.

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LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Es as como, en ejercicio de sus funciones, la municipalidad cumpli con


su rol constitucional: el accionante pretende hacer valer la Resolucin de
Alcalda N38636 en la cual no se le otorga la licencia de funcionamiento,
sino se ordena que se siga con el trmite, lo cual s acataron los funcionarios, es decir realizaron operativos, los mismos que nunca son comunicados a ningn administrado, caso contrario no tenan razn de hacerlos,
siempre son sorpresivos, para todos los administrados, operativo donde
estuvo presente el fiscal.
68. Supremaca constitucional y autonoma municipal
La autonoma municipal en el ejercicio de las competencias que les reconoce la Constitucin a las municipalidades, no supone una autarqua funcional, o que alguna de sus competencias pueda desvincularse total o parcialmente del sistema poltico, o del propio orden jurdico en el que se encuentra comprendido todo gobierno municipal. De esta forma, a travs de
ordenanzas municipales, como las que se han ido mostrando a lo largo de
la presente sentencia, se observa cmo se han ido regulando derechos fundamentales, segn las competencias otorgadas a las municipalidades.
As lo ha reconocido este Tribunal cuando en el fundamento 8 de la Sentencia del Expediente N 0010-2003-AI/TC, caso Municipalidad Provincial
de Santa, seala que: En efecto, el artculo II del Ttulo Preliminar de la
Ley N27972, Orgnica de Municipalidades, seala que la autonoma que
la Constitucin Poltica del Per consagra en favor de las municipalidades,
radica en la facultad de ejercer actos de gobierno, administrativos y de administracin, con sujecin al ordenamiento jurdico.
Por ello, la autonoma que la Constitucin garantiza a las Municipalidades
debe ser ejercida por estas en funcin del inters de los vecinos, toda vez
que las municipalidades son reconocidas como instituciones representativas de los vecinos de una determinada localidad, y estn llamadas a
promover la adecuada prestacin de los servicios pblicos locales, fomentar
el bienestar de los vecinos y el desarrollo integral y armnico de sus circunscripciones.
Sobre esta base se puede sealar que
si bien la Administracin puede participar en la ordenacin jurdica de
la libertad de empresa, y en ese sentido, puede disponer medidas o intervenciones sobre la misma, dicha potestad solo podr ejercerse en el
marco de sus competencias, con base en los requisitos y condiciones
previstas por la norma legal que autoriza la reglamentacin administrativa y guardando en su disposicin el principio de razonabilidad que
se orienta, adems, por virtud del principio general de libertad.
69. Vinculacin de las normas constitucionales
En conclusin, siendo los derechos fundamentales parte del contenido dogmtico de la Constitucin, se hace necesaria una reafirmacin, en atencin a su
especial significado que justifica su sistema de proteccin y el mandato constitucional, que establece como deber primordial del Estado en el artculo 44 de la
Norma Fundamental, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos.
Es as como el constituyente ha tenido un especial inters de vincular a todos
los poderes pblicos y a todos los niveles de gobierno en torno a la defensa
de la persona humana y de su dignidad, aspectos esenciales que integran

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el bien comn como fin y tarea de los rganos estatales. De manera indubitable se incluyen las municipalidades, que dada su calidad de rganos de
gobierno local, no pueden sustraer a su propio mbito competencial la proteccin de los derechos y libertades de la persona humana.
Para el cumplimiento de los fines de proteccin de la sociedad ante el abuso
de aplicacin del derecho a la libertad de empresa, la municipalidad debe
hacer uso de las herramientas que tanto la Constitucin como las normas
infraconstitucionales le otorgan.
3. Libertad de empresa y otorgamiento de licencia de funcionamiento
70. La licencia de funcionamiento como funcin municipal
Constitucionalmente se ha prescrito en el artculo 195, inciso 4, que las municipalidades son competentes para (...) crear, modificar y suprimir (...) licencias y derechos municipales, conforme a ley, lo cual permita en el
momento del pedido de apertura de la discoteca en mencin (artculo 68,
inciso 7, de la derogada Ley Orgnica de Municipalidades) que las municipalidades puedan otorgar licencias de apertura de establecimientos comerciales e industriales y de actividades profesionales y controlar su funcionamiento de acuerdo a ellas.
En este marco, y esto tambin corresponde a las municipalidades cuando
se encuentren en un procedimiento de otorgamiento de licencias, cada
entidad debe identificar los procedimientos que realizan ante ella los ciudadanos para obtener su pronunciamiento siempre que su existencia satisfaga una necesidad precisa y revele relevancia prctica.
71. Autorizacin automtica y proteccin de derechos fundamentales
El demandante, explicando la Resolucin de Alcalda N 38636, afirma que
luego de haberse declarado fundado el recurso de apelacin interpuesto
tras la originaria denegatoria de la autorizacin de funcionamiento, se debe
determinar a travs del presente proceso constitucional que prosiga con el
trmite de Autorizacin Municipal de Funcionamiento, es decir de que se me
entregue la misma, por contar con los informes favorables y la opinin de
la Oficina de Asesora Jurdica de la demandada, en el mismo, consecuentemente se me debi de entregar la Licencia precitada.
Frente a tal argumentacin, la parte demandada arguy que en primer
lugar, la Resolucin a la que hace alusin el demandante que es cosa decidida solo autoriz su trmite, mas no la entrega de la licencia de funcionamiento, y en segundo lugar no es Abuso de Autoridad la denegatoria de una
Licencia de Funcionamiento, solo son actos de gobierno en estricto cumplimiento de la ley.
Pero, est en real capacidad la Municipalidad Metropolitana de Lima para
otorgar o no otorgar licencias cuando considera que no se est respetando
la Constitucin? Una respuesta a tal interrogante es dada correctamente por
el juez de primera instancia, posicin que comparte este Colegiado. Este
seala que el procedimiento para la obtencin de Licencia de Autorizacin
de Funcionamiento Municipal es un procedimiento eminentemente declarativo, previsto como tal, en el cual se verifica nicamente el cumplimiento
de los requisitos exigidos para la expedicin de la Licencia.

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LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

72. Las condiciones de la licencia de apertura de funcionamiento


Segn el artculo 4, acpite B, de la Ordenanza 282-MML, una licencia de
apertura de establecimiento es la
autorizacin para el funcionamiento de un establecimiento en el que
se desarrollan actividades comerciales, industriales o de servicios, que
otorga la Municipalidad al haberse cumplido con los requisitos establecidos en la presente Ordenanza,


siendo este el nico requisito a ser exigido, tal como lo prev el artculo 1 del
Decreto Legislativo N 720.
Por lo tanto, se necesita para que funcione un local, una licencia que determine la conveniencia de los fines del establecimiento con un correlato con
los derechos de la comunidad, segn anlisis que realice cada municipalidad.
Por tal razn, para solicitar el pedido de autorizacin municipal de funcionamiento, acorde con el artculo sexto de la Ordenanza 235-MML se
deben observar las siguientes condiciones y requisitos: a) Estar
ubicados a no menos de 150 metros lineales de Iglesias, Instituciones
Educativas, Cuarteles y Hospitales; b) Presentar informe tcnico de inspeccin ocular rubricado por arquitecto colegiado, responsabilizndose
de que el local cumple con las especificaciones tcnicas, en todos sus
aspectos, que establece el Reglamento Nacional de Construcciones y
especficamente las consignadas en los Captulos XIII y XIV referidos
a los Locales de Espectculos y Centros de Reunin; c) Presentar informes favorables expedidos por Defensa Civil y el Comando Nacional
del Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per. Los informes
tcnicos sealados en los incisos b) y c) debern indicar expresamente
la capacidad mxima de atencin del local y sern de renovacin anual.

73. El trmite de licencia definitiva


Pero, qu sucedi con el trmite iniciado por el demandante? En marzo de
2001, este solicita, en va de regularizacin, licencia de funcionamiento definitiva. En enero de 2002, los vecinos se oponen al otorgamiento de licencia.
Tras este pedido la Resolucin Directoral N 1807 declara improcedente la
solicitud de autorizacin de apertura de local comercial, sin embargo, esta
no es notificada a los opositores, por lo que es declarada su nulidad por la
Resolucin de Alcalda N 6604.
Con esta base se inicia un nuevo procedimiento para el otorgamiento de licencia de funcionamiento. Inicialmente, todo haca suponer que se iba a
realizar tal concesin: el informe 1399-2002-MML-OGAJ opinaba que los
trmites para funcionamiento de discoteca eran trmites anteriores al de un
centro educativo que se encuentra a menos de 200 metros y esto no puede
afectar el derecho del peticionante; y el informe de Inspeccin Tcnica N
36-MML-DGDC consideraba que el local estaba apto. Sin embargo, tras
el memorndum 1608-2002-MML-OGAJ, que solicitaba la actualizacin
de los datos contenidos en el Informe 177, la municipalidad realiz diversos actos conducentes a analizar la situacin del local donde funciona
la discoteca. En agosto de 2002, fue realizada la inspeccin ocular por el
personal de la Divisin de Autorizacin Municipal de Funcionamiento y se
determin que los tiques entregados al ingresar al local no pertenecan al

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recurrente sino a Mariela Isabel Flores Zapata; que el pblico mayormente


estaba constituido por estudiantes y que la situacin sanitaria era deficiente.
El mismo da, y coincidiendo en horarios, se realiz un operativo conjunto dirigido por la Municipalidad Metropolitana de Lima, con la presencia de representantes de la Polica Nacional, adems de los miembros de Defensa Civil
y Seguridad Ciudadana, el mismo que determin que la cocina funcionaba
en el lugar de dos baos, que no existan estacionamientos, se indicaba la
capacidad mxima de 800 personas cuando el mximo era de 500; una de
las escaleras de emergencia no contaba con ancho mnimo reglamentario,
y existan 10 centros de educacin cerca del local. Das despus, se emiti
el informe 343-2002-MML-DMCDC-OMAF-MC-MVA-JC, concluyendo que
el local no cumpla los requisitos, pues se pudo constatar la presencia de
menores en el local, existiendo deficiencias de acondicionamiento; el horario
contravena normas; los boletos no eran numerados; el personal que venda
licor no contaba con carnet de sanidad; se haba cambiado de nombre de
local; exista oposicin de vecinos y se observaban diversos locales educativos a menos de 150 metros. Adems, existe el informe 188-2002-MMLOGAJ, en el que se concluye que el local no est de acuerdo con la zonificacin del Centro Histrico.
En conclusin, y pese a existir el informe favorable de Defensa Civil, segn
Certificado de Seguridad, vlido por un ao desde diciembre del ao pasado,
as como la Resolucin de Alcalda N 18236, que concluye dejar sin efecto
la Resolucin N 2369, referida a la clausura del local, se emiti la Resolucin de Alcalda N 19854, la misma que concluye declarando infundado
el recurso de apelacin contra la improcedencia de pedido de licencia, pues
aparte del informe 348, existe un local educativo a menos de 200 m (IES Rochdale) que cuenta con licencia desde el 2000, a diferencia del local del recurrente que no cuenta con ninguna.
74. Tipo de solicitud: silencio y automaticidad
Si bien en la actualidad se seala, segn el artculo 45 de la Ordenanza N
282-MML, que la presentacin de la solicitud de Licencia de Apertura de
Establecimiento con la documentacin completa y el pago de los derechos
respectivos, faculta la iniciacin de la actividad econmica, esto no significa que se est otorgando automticamente la licencia, sino simplemente
expresa que se puede realizar la actividad. No existe paridad de contenidos
entre ambas medidas.
La norma correspondiente para el funcionamiento de las empresas dedicadas al sector diversin es bsicamente el artculo 71 del Decreto Legislativo N 776, segn el cual la licencia de apertura de establecimiento tiene
vigencia indeterminada. Los contribuyentes deben presentar ante la Municipalidad de su jurisdiccin una declaracin jurada anual, simple y sin costo
alguno, de permanencia en el giro autorizado al establecimiento.
Entonces, debe quedar establecido que si bien la Ley del Procedimiento Administrativo General prev tres formas procedimiento de aprobacin de solicitudes, se debe establecer cul es la que corresponde en el momento
presente a las licencias de funcionamiento definitivas.
En primer lugar, tal como lo dispone el artculo 31, incisos 1 y 4, de la Ley del Procedimiento Administrativo General, con el fin de posibilitar el ejercicio del derecho
a la libertad de empresa, las licencias provisionales se podran entender automticas, y la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su

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LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

presentacin la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento


de su presentacin ante la entidad competente para conocerla, siempre que
cumpla con los requisitos y entregue la documentacin completa, exigidos
en el TUPA de la entidad, pues son procedimientos de aprobacin automtica, sujetos a la presuncin de veracidad, aquellos conducentes a
la obtencin de licencias (...) que habiliten para el ejercicio continuado de
actividades profesionales, sociales, econmicas o laborales en el mbito
privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la
fiscalizacin posterior que realice la administracin.
Es automtica pero siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos previos.
Es decir, lo nico que estara sealando el gobierno local es que el trmite
para el otorgamiento de una licencia se ha iniciado, y mientras tanto, se
autoriza al peticionante que se puedan realizar las actividades correspondientes al giro solicitado, mientras dure el trmite correspondiente. Solo
habr una autorizacin provisional, mas no una licencia propiamente dicha.
Es decir, luego de que las municipalidades realicen sus actividades correspondientes, a fin de tutelar los derechos y bienes constitucionalmente reconocidos,
se podr emitir en el plazo de un ao la correspondiente licencia definitiva.
Pero, qu sucede si no la emite la correspondiente municipalidad en tal
plazo? Por la naturaleza de los derechos y bienes protegidos, as por la
trascendencia social de la creacin de una cultura de respeto del otro, lo
que corresponde es que se entienda que existe una evaluacin previa con
silencio negativo, pues esta es correcta, tal como lo prev el artculo 34,
inciso 1, acpite 1, de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
cuando la solicitud verse sobre asuntos de inters pblico, incidiendo
en la salud, medio ambiente (...) la seguridad ciudadana (...) y el patrimonio histrico cultural de la nacin,

tal como ocurre en todo establecimiento de acceso pblico, y del cual se


puede beneficiar o en caso de una tragedia, situacin no ajena al pas a
una gran cantidad de personas.
75. Vlida negativa de la solicitud de licencia de funcionamiento
En las normas actuales, se permite que la licencia de apertura de establecimiento sea revocada por diversas causales, las mismas que bajo una
interpretacin segn un apotegma a pari, servirn para que la misma no
sea otorgada. Claramente se expresa en el artculo 17, acpite b, de la Ordenanza N 282-MML, que una causal ser
cuando la Direccin Municipal de Fiscalizacin y Control u otra dependencia, compruebe denuncia[s] grave[s] interpuestas por los vecinos,
por irregularidades propias del local y/o de su funcionamiento.
Como vlidamente lo ha sealado este Colegiado en el fundamento 4 de
la Sentencia del Expediente N 1813-2004-AA/TC, caso Edilberto Zavino
Pazce Payano, si bien es cierto que la sola presentacin de la solicitud,
con los requisitos exigidos por ley, entre ellos el certificado de registro nico
de contribuyente, el certificado favorable de zonificacin y compatibilidad
de uso, una declaracin jurada simple sobre la condicin de microempresa
o pequea empresa y el recibo de pago por derecho de trmite correspondiente, supone el otorgamiento automtico de la licencia municipal de

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

funcionamiento provisional (...); tambin lo es que ello no puede enervar la


potestad de la Municipalidad de realizar una posterior evaluacin y verificacin cuando se presentan graves irregularidades en el funcionamiento de
los establecimientos autorizados.
Es decir, no solo basta que se cumplan meros requisitos formales para que
se otorgue una licencia de funcionamiento a un local pblico, como en este
caso una discoteca, sino la autoridad municipal est en la obligacin, segn
la observancia directa de la Constitucin, y la exigibilidad inmediata de la
misma, de observar si el funcionamiento de tal establecimiento no afectar
derechos y bienes jurdicamente protegidos segn la Norma Fundamental.
Si y solo si un local cumple todos los requisitos formales y respeta los derechos fundamentales de la colectividad, las municipalidades estarn
obligadas a otorgar la licencia respectiva. Respetando la autonoma de los
gobiernos locales, se debe aceptar el grado de discrecionalidad que tienen
estas para determinar si otorgan o no una licencia, y solo podr intervenir la
judicatura en caso de que se hayan vulnerado derechos fundamentales del
peticionante.
76. Deber de fiscalizacin y operativo conjunto
Debe quedar claro que la municipalidad realiz todo tipo de acciones que
estaban a su alcance para analizar si la licencia que iba a emitir era coherente o no con lo que se busca de centros nocturnos, como la discoteca
en mencin.
Por lo tanto, segn el artculo 7, acpite d, de la Ordenanza 235-MML, sabiendo que los propietarios de los establecimientos deben
facilitar la tarea fiscalizadora de los Inspectores de Proteccin al Consumidor, de los vecinos de la jurisdiccin y de las autoridades competentes, para comprobar el normal desarrollo de sus actividades,

deben estar prestos a colaborar con las autoridades municipales cuando


intenten realizar inspecciones dentro del propio local, cosa que no ha sucedido con respecto al demandante.
Es ms, segn el artculo 2 del Decreto Legislativo N 720, los gobiernos
locales para garantizar el cumplimiento de las normas vigentes sobre
higiene y salubridad, ejercern una supervisin y fiscalizacin que no se
basar en controles previos o netamente formales, sino en forma directa y
permanente durante la produccin del bien o servicio.
Sin embargo, el demandante no ha colaborado en forma alguna con el
ejercicio de las atribuciones municipales: al percatarse de la existencia de
un operativo, se retuvo a los integrantes del mismo en el hall del local dando
as oportunidad para que los menores de edad e indocumentados sean conducidos a otro ambiente con la finalidad de esconderlos del personal que
trataba de ingresar. Los indocumentados y menores de edad fueron conducidos a la parte posterior del establecimiento por orden del Administrador,
dentro del cual los suscritos nos hicimos pasar como indocumentados
acompaando a 14 personas. Fuimos conducidos al depsito inmediato
a la puerta de servicio, cerrndose las puertas y encontrndose siempre
vigilante el personal de seguridad, el cual increpaba guardar silencio (el
personal del operativo an era retenido en el hall de ingreso). En el acto,
el Dr. Juan Carlos Cortez sabiendo la ubicacin nuestra y de las dems

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LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

personas fue el primero en salir (argumentando el olvido de su maletn)


hasta la recepcin del local para dar aviso al personal del operativo. Paralelamente por esta actitud el personal de seguridad nos traslad a un
segundo depsito. En este segundo ambiente ingres el administrador e
increp la salida de este recinto al Sr. Manuel Carbajal Vela (presumindose
haber sido reconocido por alguna persona que acude a la Municipalidad),
el mismo que fue sacado a empujones y a gritos conjuntamente con la Arq.
Miriam N. Valverde Alvarado al rea de baile. En cuestin de segundos,
el personal del operativo logr ingresar al local para lo cual los suscritos
llevaron a los efectivos de la PNP hasta estos depsitos siendo muy tarde
la intervencin ya que estas personas indocumentadas y menores de edad
fueron escondidas en algn lugar del interior de la discoteca o se presume
la salida a travs de otro lote quienes nunca fueron encontrados.
Pese a la crtica expresada por el demandante a tal operativo, la parte demandada afirma que: si la autoridad se va a poner a notificar el da de la
inspeccin, todos los administrados ese da actan conforme a Ley y posteriormente trabajan al margen de la Ley, por lo tanto este tipo de inspecciones a nadie se les comunica, es como por ejemplo da a da se observa
operativos televisados a prostbulos, o como ltimamente, a trabajadores de
la Fiscala o del Poder Judicial que cado in fraganti, sin embargo, no han
sido notificados con el objeto de comprobar si actan dentro de la ley.
Es as como pese a la negativa del demandante a una inspeccin, esta se
configura de manera adecuada dentro del marco de competencias municipalidades. Adems, el operativo cont con la presencia de miembros del Ministerio Pblico y la Polica Nacional. Inclusive, lo observado en tal operativo
se complementa con el Acta Fiscal existente de una intervencin complementaria.
77. Control adecuado sobre la libertad de empresa
Entonces, la validez jurdica de las normas de intervencin sobre la libertad
de empresa debe estar guiada por sus finalidades, principios u objetivos que
persigue la municipalidad, y que justifican la imposicin de tales medidas.
As se configura el alcance de esta libertad, en tanto es derecho y es garanta institucional.
As, en el presente caso, al haberse demostrado un inters general en
sentido estricto de proteger a la comunidad y a los concurrentes a la discoteca, este debe prevalecer sobre el inters particular del demandante. Es
decir, con la insercin del principio de proporcionalidad en el juicio de constitucionalidad de las intervenciones sobre la libertad de empresa, se est poniendo de presente la nocin de inters general en sentido amplio, en tanto
con l se procura evitar la contradiccin integral entre intereses pblicos y
privados en juego, y en su evento reducir o controlar al mximo sus efectos.
En tal sentido, de lo expuesto a lo largo del presente caso, queda claramente establecido que el demandante pretende que se otorgue licencia
definitiva a un local que ha traspasado claramente los lmites impuestos
por la propia Constitucin, en tanto ejercicio de su libertad de empresa: se
afect la moral, la salud y la seguridad pblicas.
78. Inexistencia de proteccin de la libertad de empresa e improcedencia
de la demanda

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Segn el artculo 37, inciso 25, del Cdigo Procesal Constitucional, puede
ser materia de proteccin a travs de un amparo un derecho constitucional
como el previsto en el artculo 59 de la Constitucin, respecto a la libertad
de empresa.
Sin embargo, de todo lo expresado anteriormente, se puede colegir que
no se encuentra ejerciendo correctamente un derecho a la libertad de
empresa, tanto por no haber podido acceder correctamente al mercado (no
cuenta con licencia de funcionamiento, segn lo ha determinado, dentro de
sus funciones, la Municipalidad Metropolitana de Lima) como por haber excedido los lmites que su ejercicio conlleva (respecto a la moral, seguridad y
salud pblicas).
Por tanto, es de aplicacin el artculo 38 del Cdigo Procesal Constitucional,
segn el cual no procede el amparo en defensa de un derecho que carece
de sustento constitucional directo o que no est referido a los constitucionalmente protegidos del mismo, situacin que nos lleva ineludiblemente
a declarar la improcedencia de la presente demanda, ms an si se ha considerado en el artculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional, lo siguiente:
No proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido del derecho invocado.
79. La va idnea para hacer valer los derechos del demandante
El recurrente Ludesminio Loja Mori, con relacin a la solicitud de funcionamiento de su discoteca Calle Ocho, no se encuentra protegido ni amparado
por derecho fundamental alguno, por lo que no se puede considerar la existencia de un agravio constitucional en su contra. Por esta razn, y tal como
se ha fundamentado a lo largo de la presente sentencia, se debe declarar la
improcedencia de la demanda interpuesta.
De esta manera, tal como lo ha sealado este Colegiado en el fundamento
50 de la Sentencia del Expediente N 1417-2005-AA/TC, caso Manuel
Anicama Hernndez, para el caso del derecho fundamental a la pensin:
(...) en atencin a su funcin de ordenacin, el Tribunal Constitucional no puede limitarse a precisar los criterios que procedibilidad del
amparo constitucional en materia pensionaria, sino que, a su vez, debe
determinar la va judicial en las que deban ventilarse las pretensiones
sobre dicha materia que por no gozar de proteccin constitucional
directa, no son susceptibles de revisarse en sede constitucional (...).
En tal sentido, al demandante le queda expedito el camino del proceso ordinario (especialmente, del contencioso-administrativo) para hacer valer sus
derechos constitucionales. Solo esta va ser la idnea para contradecir
cualquier afectacin en la no emisin de una licencia de funcionamiento.
Ahora bien, al juez le corresponde actuar con la celeridad y urgencia que
amerita la proteccin de derechos fundamentales, pese a que la va que se
utilice sea distinta a la del amparo.

157

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

j)

Amparo contra resoluciones del rgano de Control de la Magistratura


y/o el Consejo Nacional de la Magistratura

Con este tipo de amparo se pretende corregir vicios, errores o anomalas


que originan la vulneracin a los derechos constitucionales de personas naturales, normalmente, jueces, fiscales o postulantes a concursos, producidas
al interior de un procedimiento administrativo seguido ante el rgano de
Control de la Magistratura y/o el Consejo Nacional de la Magistratura, en
los que se resuelven asuntos relacionados con la sancin, ratificacin, destitucin y nombramiento de jueces y fiscales de la Repblica.
Tomando como referencia lo establecido en la STC Exp. N024092002-AA/TC, caso Diodoro Gonzles Ros, el amparo contra resoluciones
de la magistratura (del rgano de Control de la Magistratura y/o el Consejo
Nacional de la Magistratura) es aquel proceso constitucional dirigido a cuestionar o enervar los efectos de una resolucin administrativa que produce
la vulneracin a los derechos constitucionales de personas naturales, normalmente, jueces, fiscales o postulantes a concursos, intervinientes en un
procedimiento administrativo.
As las cosas, en los amparos contra resoluciones de la magistratura
la existencia del acto lesivo viene acreditado con las resoluciones administrativas firmes que disponen la destitucin de magistrados, la no ratificacin
de magistrados, la exclusin de participantes en concursos para acceder a
magistrado, o las que deniegan el nombramiento como magistrado a pesar
de haber pasado satisfactoriamente las pruebas de evaluacin, etc., las
cuales vulneran algn derecho constitucional de los intervinientes en el procedimiento administrativo.
Acto lesivo reclamado en el amparo contra resoluciones
de la magistratura
STC Exp. N2409-2002-AA/TC
a) La actividad jurisdiccional del Poder judicial tiene por funcin constitucional
el viabilizar la intervencin del Estado mediante rganos de fallo adscritos a
una terceridad imparcial y compositiva, tendentes a dirimir los conflictos interindividuales de naturaleza jurdica con el objeto de restablecer la convivencia pacfica mediante la resolucin de dichas controversias por la va de
la recta aplicacin o integracin de la ley en sentido lato.
A diferencia de la actividad jurisdiccional efectuada en sede judicial, el
Tribunal Constitucional tiene como tareas la racionalizacin del ejercicio del
poder, el cual se expresa en los actos de los operadores del Estado, el mismo
que debe encontrarse conforme con las asignaciones competenciales establecidas por la Constitucin; asimismo, vela por la preeminencia del texto
fundamental de la Repblica sobre el resto de las normas del ordenamiento jurdico del Estado; igualmente se encarga de velar por el respeto y la

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

proteccin de los derechos fundamentales de la persona, as como de


ejercer la tarea de intrprete supremo de los alcances y contenidos de la
Constitucin.
Es evidente que el Tribunal Constitucional, por su condicin de ente guardin
y supremo intrprete de la Constitucin, y mediante la accin hermenutica
e integradora de ella, se encarga de declarar y establecer los contenidos de
los valores, principios y normas consignados en el corpus constitucional.
En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional, en cuanto Poder Constituyente Constituido, se encarga de resguardar la sujecin del ejercicio del
poder estatal al plexo del sistema constitucional, la supremaca del texto
constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de
la persona. De ah que formen parte de su accionar, la defensa in toto de la
Constitucin y de los derechos humanos ante cualquier forma de abuso y
arbitrariedad estatal.
b) Con relacin a los derechos humanos, cabe sealar que el artculo 8 de
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece que toda
persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o la Ley.
Asimismo, el inciso 3 del artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos seala que: Cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a garantizar que: a) toda persona cuyos derechos o libertades reconocidas en el presente Pacto hayan sido violados
podr interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin hubiera sido
cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;
b) la autoridad competente, (...) decidir sobre los derechos de toda persona
que interponga tal recurso y desarrollar las posibilidades del recuso judicial
(...).
Igualmente, el artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos
establece que: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido
o a cualquier otro recurso efectivo al de los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando
tal violacin sea cometida por personas que acten en el ejercicio de su
funcin oficial. 2. Los Estados partes se comprometen a garantizar que la
autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre
los derechos de toda persona que interponga tal recurso (...).
Dentro de ese contexto es necesario recordar que la Cuarta Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin de 1993 seala taxativamente que
las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos y con tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por el Per. En ese sentido, es pertinente recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en aplicacin
de lo establecido en el artculo 29 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ha sealado que no es admisible que ningn Estado parte
suprima o limite el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos
en la referida Convencin.

159

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

A mayor abundamiento, es evidente que una lectura sistemtica de la Constitucin y una aplicacin integral de las normas relativas a los derechos fundamentales de la persona no admiten zonas de indefensin, menos an
de los denominados estados de excepcin previstos en el artculo 137 de la
Constitucin, y que siempre es permisible a un justiciable la utilizacin de las
acciones de garanta en defensa de sus derechos bsicos, as como la actuacin contralora y tuitiva del Tribunal Constitucional sobre dicho material.
Finalmente, cabe consignar que en atencin a que el artculo 44 de la Constitucin establece como deber fundamental del Estado el garantizar la plena
vigencia de los derechos humanos, con la actuacin eficaz del Tribunal
Constitucional dentro del marco de sus competencias en pro de la defensa
de la dignidad de la persona y de sus derechos y libertades esenciales, este
contribuye de manera decisiva a la legitimacin de la razn y sentido de la
existencia del cuerpo poltico.
1. (sic) En la resolucin de la presente controversia se tienen en cuenta los argumentos adoptados por la recurrida, y se hace necesario dilucidar, previamente al anlisis del tema de fondo, si la demanda interpuesta rene o
no los requisitos que justifiquen su procedencia. Sobre tal extremo, este Colegiado no puede menos que objetar el raciocinio utilizado por la recurrida
para justificar los alcances de la nulidad decretada y la renuncia a su deber
de merituar desde la perspectiva de una interpretacin constitucional si la
regla contenida en el artculo 142 de la Constitucin admite una exclusiva y
excluyente lectura. Las razones que sustentan esta afirmacin son de dos
tipos y conviene aqu explicitarlas:
a) El hecho de que una norma constitucional pueda ser analizada a partir de
su contenido textual no significa que la funcin del operador del Derecho
se agote, en un encasillamiento elemental o particularizado, con el que se
ignore o minimice los contenidos de otros dispositivos constitucionales, con
mayor razn si resulta evidente que aquellos resultan siendo no un simple
complemento, sino en muchos casos una obligada fuente de referencia por
su relacin o implicancia con el dispositivo examinado. La verdad, aunque
resulte elemental decirlo, es que las consideraciones sobre un determinado
dispositivo constitucional solo pueden darse cuando aquellas se desprenden
de una interpretacin integral de la Constitucin, y no de una parte o de un
sector de la misma, como parecen entenderlo, en forma por dems errnea,
los jueces de la jurisdiccin judicial.
b) De lo antes expuesto, queda claro para este Colegiado que cuando el artculo
142 de la Constitucin establece que no son revisables en sede judicial las
resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces, limitacin que no alcanza al Tribunal Constitucional por las razones antes mencionadas, el presupuesto de validez de
dicha afirmacin se sustenta en que las consabidas funciones que le han
sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los lmites y alcances que la Constitucin le otorga, y no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al margen de la misma norma que le
sirve de sustento.

160

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la misma teora de los llamados


poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena autonoma
dentro de sus funciones, pero sin que tal caracterstica los convierta en entes
autrquicos que desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les
impone. El Consejo Nacional de la Magistratura, como cualquier rgano del
Estado, tiene lmites en sus funciones, pues resulta indiscutible que estas
no dejan en ningn momento de sujetarse a los lineamientos establecidos
en la norma fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez
constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores,
principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitucin, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una
forma tal que desvirtan el cuadro de principios y valores materiales o los
derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir
ninguna razn que invalide o deslegitime el control constitucional sealado
a favor de este Tribunal en los artculos 201 y 202 de nuestro texto fundamental.
En dicho contexto, si este Tribunal estima que una situacin como la descrita
viene aconteciendo, puede, como lo hace ahora, ingresar a evaluar el tema
de fondo sin que, como contrapartida, pueda alegarse ningn tipo de zona
invulnerable a la defensa de la constitucionalidad o la proteccin de los derechos humanos.
1. (sic) Merituados los argumentos de las partes, as como las instrumentales
obrantes en el expediente, este Tribunal considera que la pretensin demandada resulta plenamente legtima por las razones siguientes:
a) La Constitucin de 1993 establece en su artculo 154, inciso 2), que el
Consejo Nacional de la Magistratura tiene como funcin ratificar a los
jueces y fiscales de todos los niveles cada siete aos. Es evidente que dicha
regla solo pudo entrar en vigor desde el da siguiente a la promulgacin y
publicacin del texto constitucional respectivo, hecho acontecido, segn se
conoce, hacia el 31 de diciembre de 1993.
b) El demandante fue repuesto en su cargo de Vocal Superior Titular tras
obtener sentencia favorable expedida por el Tribunal Constitucional, con
fecha 10 de setiembre de 1999, y ejecutada mediante Resolucin Administrativa N142-99-P-CSJCL/PJ, emitida con fecha 20 de diciembre de 1999
por la Corte Superior de Justicia del Callao. Es evidente que el plazo de 7
aos para efectuar el proceso de ratificacin, en su caso, no puede contabilizarse desde la fecha citada en el prrafo precedente, por cuanto, en
aquel momento, el recurrente se encontraba privado de sus derechos como
Magistrado al haber sido cesado en forma por dems inconstitucional, mediante el Decreto Ley N25446.
c) Por otra parte, si el recurrente estuvo suspendido en el cargo de Vocal Superior entre el periodo comprendido entre el 24 de abril de 1992 (fecha de
entrada en vigor del citado Decreto Ley N25446) y el 20 de diciembre de
1999, dicho lapso de tiempo no puede generar ningn tipo de merituacin
por parte del Consejo respecto de la conducta e idoneidad en el desempeo
del cargo de magistrado, pues hacerlo significara presumir una conducta
donde no la habido y mritos o demritos donde tampoco han existido.

161

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

d) El pretender interpretar que el proceso de ratificacin comprende a un Magistrado repuesto, so pretexto de que ha sido restituido en el cargo reconocindole todos sus derechos, significara aplicar un criterio absolutamente
arbitrario, pues no solo se le estara obligando a que responda por un
ejercicio funcional que en la prctica nunca se di, sino que el parmetro
de evaluacin del propio Consejo, ostensiblemente se estara reduciendo a
un periodo absolutamente mnimo, que incluso podra convertirse hasta en
inexistente si se tratara de un Magistrado al que se le restituyera despus de
los siete primeros aos de vigencia de la Carta de 1993.
e) Es una regla elemental que en materia de interpretacin de normas concernientes al ejercicio o restriccin de derechos fundamentales, ninguna opcin
extensiva resulta legtima, por lo que el proceder del Consejo Nacional de
la Magistratura resulta en las actuales circunstancias absolutamente irrazonable y evidentemente inconstitucional.
f) Queda claro que si al recurrente hubiera que aplicarle las normas contenidas en la Constitucin de 1993 y, entre ellas, las relativas al proceso de
ratificacin, estas tendran que operar desde el momento de la reasuncin
de su cargo y no antes de dicho periodo, por lo que el Acuerdo de su no ratificacin no le puede ser aplicable.
g) Por ltimo, debe tomarse en cuenta que, a raz de decisiones como la cuestionada, existen en trmite de aprobacin ante el Congreso de la Repblica
diversos proyectos de Ley como el N4366-2002/CR, cuya exposicin de
motivos, especialmente significativa para el caso de autos, ha considerado
que (...) el Consejo Nacional de la Magistratura viene interpretando errneamente la Constitucin al incluir en el proceso de evaluacin y ratificacin
a magistrados que no cuentan con los 7 aos de funcin efectiva en la judicatura, situacin esta que se torna irregular y conlleva a generar suspicacias sobre el correcto proceder del Consejo, por lo tanto (...) el presente
proyecto precisa un hecho que el Consejo Nacional de la Magistratura debe
enmendar respecto a los magistrados evaluados y no ratificados, en aras
de la propia justicia y la transparencia de la funcin jurisdiccional y quienes
conforman y administran justicia.

k)

Amparo contra normas

A travs del amparo contra normas se pretende poner coto a la vulneracin de los derechos constitucionales de las personas naturales o jurdicas,
producidas esencialmente por la vigencia o promulgacin de una ley u otras
normas legales, sean expedidas estas por el Parlamento o por el Ejecutivo.
Tomando como referencia lo establecido en la STC Exp. N064132005-PA/TC, caso Pesquera A y B S.A.C., el amparo contra normas es
aquel proceso constitucional dirigido esencialmente a buscar la inaplicabilidad, con efectos particulares, de una determinada norma legal (ley, decreto
de urgencia, decreto legislativo, ordenanza municipal, etc.), la cual, por ser
aplicable a la persona, le produce la vulneracin a sus derechos constitucionales.

162

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

Conforme a lo expuesto, en los amparos contra normas el acto lesivo


viene constituido por la exigencia, de parte de una autoridad estatal, de aplicar
una norma legal que incide negativamente en la esfera personal, econmica,
productiva, comercial, etc. de una persona natural y/o jurdica.
Acto lesivo reclamado en el amparo contra normas
STC Exp. N6413-2005-PA/TC
Procedencia del amparo contra normas legales autoaplicativas
3. Este Tribunal, como lo ha sostenido reiteradamente, entiende que el
inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin no contiene una prohibicin
de cuestionamiento, va el amparo, de leyes que puedan ser lesivas en s
mismas de derechos fundamentales, sino una simple limitacin, que busca
impedir que a travs de un proceso cuyo objeto de proteccin son los derechos constitucionales se pretenda impugnar en abstracto la validez constitucional de normas con rango de ley.
4. Por otro lado, tambin se ha establecido que una interpretacin sistemtica
de los alcances de la restriccin contenida en el segundo prrafo del artculo
200, inciso 2, de la Constitucin, debe entenderse en el sentido de que no
cabe, efectivamente, que mediante una demanda de amparo se cuestione
una ley cuando su propsito sea cuestionar la validez de esta en abstracto,
habida cuenta que en el ordenamiento existen otros procesos, como el de
inconstitucionalidad o el popular, cuyo objeto precisamente es preservar la
condicin de la Constitucin como Ley Suprema del Estado.
5. Asimismo, este Colegiado tambin ha advertido la necesidad de distinguir
entre lo que es propiamente un supuesto de amparo contra leyes, de lo que
es, en rigor, un supuesto de amparo contra actos sustentados en la aplicacin de una ley.
6. As, en relacin con el primer supuesto, la procedencia del amparo est
supeditada a que la norma legal a la cual se le imputa el agravio sobre
un derecho fundamental se trate de una norma operativa o denominada
de eficacia inmediata, esto es, aquella cuya aplicabilidad no se encuentra
sujeta a la realizacin de algn acto posterior o a una eventual reglamentacin legislativa, dado que adquiere eficacia plena en el mismo momento
en que entra en vigencia.
7. En tal caso, y siempre que estas normas afecten directamente derechos
subjetivos constitucionales, el amparo s podr prosperar, no solo porque
de optarse por una interpretacin literal del inciso 2) del artculo 200 de
la Constitucin Poltica del Per se dejara en absoluta indefensin al particular afectado por un acto legislativo arbitrario, sino, adems, porque tratndose de una limitacin del derecho de acceso a la justicia constitucional,
ella no puede interpretarse en forma extensiva, sino con una orientacin estrictamente restrictiva; esto es, en el sentido ms favorable a la plena efectividad del derecho del afectado, a obtener una decisin judicial que se pronuncie respecto de su pretensin.

163

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

8. Con relacin al segundo supuesto, el referido a la procedencia de procesos


de amparo contra actos basados en la aplicacin de una ley, se ha establecido que, en la medida en que implica normas legales cuya eficacia y,
por lo tanto, eventual lesin se encuentran condicionadas a la realizacin de
actos posteriores de aplicacin, tal procedencia ha de responder a los criterios que se indican a continuacin.
9. Por un lado, si se trata de una alegacin de amenaza de violacin, esta
habr de ser cierta y de inminente realizacin. Cierta, ha dicho este
Tribunal, quiere decir posible de ejecutarse, tanto desde un punto de vista jurdico como desde un punto de vista material o fctico; y con la exigencia de
que la amenaza sea de inminente realizacin, este Tribunal ha expresado
que ello supone su evidente cercana en el tiempo, es decir, actualidad del
posible perjuicio cuya falta de atencin oportuna hara ilusoria la reparacin.
Por otro lado, si se trata de la alegacin de violacin a travs de actos de
aplicacin concretos sustentados en una ley, como sucede en cualquier otra
hiptesis del amparo, es preciso que ellos efectivamente lesionen el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental.
Respecto de las disposiciones que, segn la demandante, resultan autoaplicativas y constituyen una amenaza de violacin de sus derechos constitucionales
10. En el caso concreto del conjunto de normas cuestionadas por la recurrente,
se advierte la presencia de disposiciones que no revisten la caracterstica
de ser autoaplicativas y que se encuentran dentro del supuesto de improcedencia contenido en el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin; esto es,
implican pretensiones que cuestionan en abstracto la validez constitucional
de las normas materia de controversia y respecto de las cuales la demanda
no puede ser amparada.
11. As, debe desestimarse la demanda respecto de la invocada amenaza
constituida por las disposiciones siguientes: el Reglamento del SISESAT,
aprobado por Decreto Supremo N026-2003-PRODUCE; el numeral
36) del artculo 134 del Reglamento de la Ley General de Pesca, aprobado
por Decreto Supremo N012-2001-PE; y el artculo 41, cdigos 13 y 60, del
Reglamento de Inspecciones y del Procedimiento Sancionador de las Infracciones de las Actividades Pesqueras y Acucolas, aprobado por Decreto
Supremo N008-2002-PE.
Respecto del artculo 117, numeral 1, del Reglamento de la Ley General de
Pesca, aprobado por Decreto Supremo N012-2001-PE
12. En la STC Exp. N5719-2005-PA, el Tribunal Constitucional declar la
inaplicacin de la norma aludida porque autorizaba un sentido interpretativo
manifiestamente inconstitucional, conforme al cual los informes del SISESAT
daran lugar a la aplicacin de sanciones sin permitir, previamente, la oportunidad de ser desvirtuados en el ejercicio pleno del derecho de defensa.
13. Sin embargo, mediante el Decreto Supremo N002-2006-PRODUCE, publicado el 9 de febrero de 2006, se introdujo la modificatoria del acpite
1) del artculo 117 del Reglamento en cuestin, adecundose la normatividad
pesquera a lo expresado por este Tribunal en la STC Exp. N5719-2005-PA.
En consecuencia, carece de objeto emitir pronunciamiento en este extremo al

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

haberse producido la sustraccin de la materia, resultando de aplicacin el


inciso 5) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional.
Respecto de la Resolucin N011-2005-PRODUCE
14. Conforme a su artculo 1, esta resolucin tiene por objeto autorizar para
el ao 2005 el rgimen provisional de pesca del recurso merluza. En tal
sentido, habiendo perdido vigencia, carece de objeto pronunciarse sobre
ella, por lo que en este extremo la demanda tambin deviene en improcedente, de conformidad con el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional.

l)

Amparo contra actos administrativos

Con el amparo contra actos administrativos se pretende corregir


vicios, errores o anomalas que originan la vulneracin a los derechos constitucionales de personas naturales o jurdicas producidas al interior de un
procedimiento administrativo seguido ante cualquier dependencia de la
Administracin Pblica, con el fin de obtener alguna autorizacin, derecho
o licencia.
Tomando como referencia lo establecido en la STC Exp. N037412004-AA/TC, caso Ramn Salazar Yarlenque, el amparo contra actos administrativos es aquel proceso constitucional dirigido a cuestionar o enervar los
efectos de una resolucin administrativa que produce la vulneracin a los derechos constitucionales de personas naturales o jurdicas intervinientes en un
procedimiento administrativo.
As las cosas, en los amparos contra actos administrativos la existencia
del acto lesivo viene acreditado con las resoluciones administrativas firmes
que disponen, por ejemplo, denegar el otorgamiento de licencias de pesca,
autorizaciones para explotar seales de radio, televisin, casinos y tragamonedas, que formalizan contrataciones y adquisiciones pblicas, etc., las
cuales vulneran algn derecho constitucional de alguna de las partes intervinientes en el procedimiento administrativo.
Acto lesivo reclamado en el amparo contra actos administrativos
STC Exp. N3741-2004-AA/TC
1. Control de constitucionalidad y control de legalidad de los actos de la
Administracin
4. En primer lugar, resulta pertinente atender que tanto el juez de instancia
como el colegiado que atendi el recurso de apelacin no se han referido
a la dimensin constitucional de los hechos planteados por el recurrente,
puesto que ambos se han limitado a verificar si la imposicin del pago
previsto para impugnar una decisin de la municipalidad emplazada, se ha

165

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

ajustado a las normas infraconstitucionales como el Cdigo Tributario o la


propia Ordenanza Municipal N084/MDS, que aprob el TUPA de la municipalidad demandada, donde, en efecto, se encuentra previsto el cobro
de un derecho por concepto de presentacin de recursos impugnatorios.
En este sentido, el a quo, luego de verificar que el monto establecido por
concepto de apelacin se encuentra regulado en el respectivo TUPA de la
municipalidad, que se enmarca dentro de los parmetros establecidos por el
Cdigo Tributario, concluye que (...) no se estara vulnerando (el) derecho a
la defensa (del recurrente)(fundamento jurdico sexto de la sentencia).
5. Un razonamiento en este sentido obliga a este Tribunal a hacer algunas precisiones previas. En primer lugar, se debe recordar que tanto los jueces ordinarios como los jueces constitucionales tienen la obligacin de verificar si
los actos de la Administracin Pblica, que tienen como sustento una ley,
son conformes [con] los valores superiores, los principios constitucionales
y los derechos fundamentales que la Constitucin consagra. Este deber,
como es evidente, implica una labor que no solo se realiza en el marco de
un proceso de inconstitucionalidad (previsto en el artculo 200, inciso 4, de
la Constitucin), sino tambin en todo proceso ordinario y constitucional a
travs del control difuso (artculo 138).
6. Este deber de respetar y preferir el principio jurdico de supremaca de la
Constitucin tambin alcanza, como es evidente, a la Administracin Pblica.
Esta, al igual que los poderes del Estado y los rganos constitucionales, se
encuentran sometidas, en primer lugar, a la Constitucin de manera directa
y, en segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artculo
51 de la Constitucin. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley ms an si esta
puede ser inconstitucional sino, antes bien, por su vinculacin a la Constitucin. Esta vinculacin de la administracin a la Constitucin se aprecia en
el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, el cual, si bien formalmente ha sido denominado por la propia Ley
como Principio de legalidad, en el fondo no es otra cosa que la concretizacin de la supremaca jurdica de la Constitucin, al prever que [l]as autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley
y al derecho (...) (nfasis agregado).
7. De acuerdo con estos presupuestos, el Tribunal Constitucional estima que
la dministracin Pblica, a travs de sus tribunales administrativos o de
sus rganos colegiados, no solo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitucin dada su fuerza normativa, sino tambin el deber constitucional
de realizar el control difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que son contrarias a la Constitucin o a la interpretacin que
de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). Ello se sustenta, en primer
lugar, en que si bien la Constitucin, de conformidad con el prrafo segundo
del artculo 138, reconoce a los jueces la potestad para realizar el control
difuso, de ah no se deriva que dicha potestad les corresponda nicamente
a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice nicamente dentro
del marco de un proceso judicial.

166

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

8. Una interpretacin positivista y formal en ese sentido no solo supone el desconocimiento de determinados principios de interpretacin constitucional,
como los de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, que ha
establecido el Tribunal Constitucional en tanto que Supremo Intrprete de la
Constitucin; sino tambin dara lugar a una serie de contradicciones insolubles en la validez y vigencia de la propia Constitucin. As, por ejemplo, una
interpretacin en ese sentido del artculo 138 de la Constitucin supondra
que el cumplimiento de la supremaca jurdica de la Constitucin solo tiene
eficacia en los procesos judiciales y no en aquellos otros procesos o procedimientos de naturaleza distinta, lo cual significara convertir a la Constitucin en una norma legal. Evidentemente, esta forma de interpretar la disposicin aludida contradice abiertamente el artculo 51, el cual seala que
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las dems
normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente (...).
9. Por lo tanto, el artculo 138 no puede ser objeto de una interpretacin constitucional restrictiva y literal; por el contrario, la susodicha disposicin constitucional debe ser interpretada de conformidad con el principio de unidad de
la Constitucin, considerando el artculo 51 antes sealado, ms an si ella
misma (artculo 38) impone a todos y no solo al Poder Judicial el deber de
respetarla, cumplirla y defenderla. Es coherente con ello el artculo 102 del
Cdigo Tributario, cuando precisa que [a]l resolver el Tribunal Fiscal deber
aplicar la norma de mayor jerarqua (...); es decir, aquellas disposiciones de
la Constitucin que, en este caso, se manifiestan a travs de los principios
constitucionales tributarios y de los derechos fundamentales que estn relacionados con dichos principios.
10. En segundo lugar, est de por medio tambin la eficacia vertical de los derechos fundamentales; es decir, su eficacia en particular frente a todos los
poderes y rganos del Estado, lo que incluye a la dministracin Pblica. Y
es que en el marco del Estado constitucional, el respeto de los derechos fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente
a las eventuales afectaciones que pueden provenir, tanto del propio Estado
eficacia vertical como de los particulares eficacia horizontal; ms an
cuando, a partir del doble carcter de los derechos fundamentales, su violacin comporta la afectacin no solo de un derecho subjetivo individual dimensin subjetiva, sino tambin el orden objetivo de valores que la Constitucin incorpora dimensin objetiva.
11. Esta incidencia de los derechos fundamentales en el Estado constitucional
implica, por otra parte, un redimensionamiento del antiguo principio de legalidad en sede administrativa, forjado en el siglo XIX en una etapa propia
del Estado liberal. Si antes la eficacia y el respeto de los derechos fundamentales se realizaba en el mbito de la ley, en el Estado constitucional,
la legitimidad de las leyes se evala en funcin de su conformidad con la
Constitucin y los derechos fundamentales que ella reconoce. Por eso
mismo, es pertinente sealar que el derecho y el deber de los tribunales
administrativos y rganos colegiados de preferir la Constitucin a la ley, es
decir, de realizar el control difuso dimensin objetiva, forma parte del contenido constitucional protegido del derecho fundamental del administrado al
debido proceso y a la tutela procesal ante los tribunales administrativos dimensin subjetiva.

167

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

12. Por ello es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del principio de legalidad, la Administracin Pblica aplique, a pesar de su manifiesta inconstitucionalidad, una ley que vulnera la Constitucin o un derecho fundamental
concreto. En definitiva, esta forma de proceder subvierte el principio de supremaca jurdica y de fuerza normativa de la Constitucin y la posicin
central que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional, en el cual la defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1).
13. En el Derecho constitucional comparado es el caso puntual del ordenamiento chileno, se admite, por ejemplo, que un rgano constitucional como
la Contralora General de la Repblica realice un control constitucional de
las normas en sede administrativa. El control que realiza esta entidad administrativa (...) es, como es obvio, un control estrictamente jurdico, en el
que la Contralora confronta la actuacin administrativa reglamentaria o
singular, contenida en un decreto o resolucin, con el ordenamiento jurdico
en su conjunto, haciendo primar este ltimo por sobre aquella, como consecuencia del principio general de legalidad que establece el propio Art. 7
CPR. Sin embargo, es en el control de los aspectos constitucionales de la
actuacin administrativa donde la actividad fiscalizadora de la Contralora
adquiere mayor entidad, en la medida que su pronunciamiento no puede
ser salvado mediante la insistencia gubernamental, ya que se considera
al estar el decreto o resolucin en pugna aparentemente con la Constitucin, pone en peligro valores, principios o derechos de la ms alta consideracin en el ordenamiento.
14. Por ello, nada impide por el contrario, la Constitucin obliga a los tribunales y rganos colegiados de la Administracin Pblica, a travs del
control difuso, anular un acto administrativo inaplicando una norma legal a
un caso concreto, por ser violatoria de los derechos fundamentales del administrado, tal como lo dispone el artculo 10 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, que sanciona con nulidad el acto administrativo que
contravenga la Constitucin, bien por el fondo, bien por la forma; siempre,
claro est, que dicha declaracin de nulidad sea conforme a la Constitucin
y/o a la interpretacin del Tribunal Constitucional, de acuerdo con el artculo
VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
15. En ese sentido, el principio de legalidad en el Estado constitucional no
significa simple y llanamente la ejecucin y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino tambin, y principalmente, su compatibilidad con el
orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la Administracin Pblica debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta forma de concebir el principio de legalidad
se concretiza, por ejemplo, en el artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, cuando seala que la actuacin
de la Administracin Pblica tiene como finalidad la proteccin del inters
general, pero ello solo es posible de ser realizado (...) garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujecin al ordenamiento
constitucional y jurdico en general (nfasis agregado).

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16. De lo contrario, la aplicacin de una ley inconstitucional por parte de la Administracin Pblica implica vaciar de contenido el principio de supremaca
de la Constitucin, as como el de su fuerza normativa, pues se estara
otorgando primaca al principio de legalidad en detrimento de la supremaca
jurdica de la Constitucin, establecido en los artculos 38, 51 y 201 de la
Constitucin; lo cual subvierte los fundamentos mismos del Estado constitucional y democrtico.
17. Sentadas estas premisas, la controversia en el presente caso se centra en
determinar si el establecimiento del pago de derechos por parte de la municipalidad emplazada, como requisito para tramitar la impugnacin de una
decisin de la propia entidad, pese a estar plenamente reconocido en el
TUPA de la referida municipalidad, resulta, no obstante, violatorio de los derechos constitucionales al debido proceso administrativo, a la defensa, a
la tutela judicial efectiva y de peticin que consagra nuestra Carta Fundamental.
2. Debido procedimiento administrativo y derecho de impugnacin de
los actos de la Administracin
18. Conforme a la jurisprudencia de este Colegiado, el derecho al debido
proceso, reconocido en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin, no
solo tiene una dimensin estrictamente jurisdiccional, sino que se extiende
tambin al procedimiento administrativo y, en general, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha establecido, a (...) cualquier rgano
del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente jurisdiccional, el
cual tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas
del debido proceso legal, en los trminos del artculo 8 de la Convencin
Americana (caso Tribunal Constitucional del Per, prrafo 71).
19. Entendido como un derecho constitucionalmente reconocido, el debido procedimiento administrativo comprende, entre otros aspectos, el derecho a
impugnar las decisiones de la Administracin, bien mediante los mecanismos que provea el propio procedimiento administrativo o, llegado el caso,
a travs de la va judicial, bien mediante el contencioso-administrativo o el
propio proceso de amparo. En este ltimo supuesto, el derecho de impugnar
las decisiones de la Administracin confluye con el derecho de acceso a la
jurisdiccin cuando no existan vas propias dentro del propio procedimiento
administrativo, o cuando estas se hayan agotado y causado estado en la decisin final de la Administracin.
20. El recurrente sostiene, en efecto, que la exigencia del pago previo de una
tasa para recibir y dar trmite a su escrito de apelacin contra un acto administrativo que considera contrario a sus intereses, afecta su derecho
de defensa en sede administrativa y, por lo tanto, vulnera el debido procedimiento administrativo. Por su parte, al contestar la demanda, la municipalidad emplazada aduce que dicho cobro es por la (...) realizacin de
un acto administrativo que deseaba efectuar el actor, el cual se encuentra
plenamente reconocido en el TUPA y que, por ello, no puede ser inconstitucional. El Tribunal Constitucional no comparte el argumento de la emplazada, puesto que el hecho de que un acto se sustente en una norma o

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LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

reglamento no le otorga necesariamente naturaleza constitucional, ni


descarta la posibilidad de que este Colegiado efecte el control jurisdiccional. Esta tesis es, en todo caso, contraria al Estado Democrtico, donde
rige el principio del control jurisdiccional de la Administracin y en el que,
desde luego, el parmetro de control, como ya ha quedado dicho, no es la
Ley ni el reglamento, sino la Constitucin.
21. El debido procedimiento en sede administrativa supone una garanta genrica que resguarda los derechos del administrado durante la actuacin
del poder de sancin de la Administracin. Implica, por ello, el sometimiento
de la actuacin administrativa a reglas previamente establecidas, las cuales
no pueden significar restricciones a las posibilidades de defensa del administrado y, menos an, condicionamientos para que tales prerrogativas
puedan ser ejercitadas en la prctica.
22. En conclusin, este Tribunal estima que, en el presente caso, el establecimiento de una tasa o derecho como condicin para ejercer el derecho de
impugnar la propia decisin de la Administracin, vulnera el debido proceso
reconocido en el artculo 139.3 de la Constitucin.
3. El derecho de defensa y el derecho de recurrir el acto administrativo
23. ntimamente vinculado a lo anterior est el tema del derecho de defensa
del ciudadano frente al ejercicio del poder de sancin de la Administracin,
sobre todo si se tiene en cuenta que, en el presente caso, se encuentra
regulada una instancia de apelacin en el propio procedimiento administrativo, por lo que el Tribunal estima que, en el caso de autos, el derecho de
defensa previsto en el artculo 139, inciso 14), despliega todos sus efectos.
Desde luego, el derecho de recurrir una decisin de la Administracin no
debe confundirse con el derecho al recurso o con el derecho a una doble
instancia administrativa, que, como ya tiene dicho este Colegiado, no logra
configurarse como un derecho constitucional del administrado, puesto que
no es posible imponer a la Administracin, siempre y en todos los casos, el
establecimiento de una doble instancia como un derecho fundamental. El
derecho de recurrir las decisiones de la Administracin comporta la posibilidad material de poderlas enervar, bien en el propio procedimiento administrativo, cuando la ley haya habilitado un mecanismo bien en todo caso, de
manera amplia y con todas las garantas, ante el Poder Judicial, mediante
el proceso contencioso-administrativo o, incluso, a travs del propio recurso
de amparo cuando se trate de la afectacin de derechos fundamentales.
24. El derecho de defensa garantiza, entre otras cosas, que una persona sometida a una investigacin, sea esta de orden jurisdiccional o administrativa,
y donde se encuentren en discusin derechos e intereses suyos, tenga la
oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e
intereses. Se conculca, por lo tanto, cuando los titulares de derechos e intereses legtimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa, o cuando, como ocurre en el presente caso, se establezcan condiciones para la presentacin de los argumentos de defensa.
Evidentemente, no cualquier imposibilidad de ejercer tales medios legales
para la defensa produce un estado de indefensin reprochable constitucionalmente.

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

Esta solo adquiere tal relevancia cuando la indefensin se genera en una


indebida actuacin del rgano que investiga o juzga al individuo o cuando,
como ocurre en autos, se establecen condicionamientos al ejercicio mismo
del derecho de defensa. Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional
espaol, criterio que este Colegiado comparte, esta se produce (...) nicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la proteccin judicial de sus derechos e intereses legtimos (...) con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses
del afectado (...) (STC 15/2000), tras la realizacin de un acto u omisin imputable al rgano o ente al que se reputa la comisin del agravio.
25. El derecho de defensa en el mbito del procedimiento administrativo de
sancin se estatuye como una garanta para la defensa de los derechos que
pueden ser afectados con el ejercicio de las potestades sancionatorias de la
Administracin. Sus elementos esenciales prevn la posibilidad de recurrir
la decisin, ya sea al interior del propio procedimiento administrativo o a
travs de las vas judiciales pertinentes; la posibilidad de presentar pruebas
de descargo; la obligacin de parte del rgano administrativo de no imponer
mayores obstrucciones para presentar los alegatos de descargo o contradiccin y, desde luego, la garanta de que los alegatos expuestos o presentados sean debidamente valorados, atendidos o rebatidos al momento
de decidir la situacin del administrado.
26. En el presente caso, el Tribunal estima que tambin se pone en riesgo este
derecho constitucional cuando la municipalidad emplazada solicita el pago
de una tasa para ejercer el derecho de impugnar una sancin administrativa,
como lo es la determinacin de multa en contra del recurrente. En tal sentido
resulta inconstitucional y, por lo tanto, inaplicable al recurrente la disposicin contenida en la Ordenanza Municipal N084/MDS, que establece el
pago de diez nuevos soles por concepto de recursos impugnativos, correspondiente a la Unidad Orgnica Oficina de Secretara General, rubro 1.
4. La imposicin del pago de un derecho por recurrir un acto de la Administracin incentiva la arbitrariedad de los actos de poder
27. Al momento de presentar su expresin de agravios frente a la decisin del
a quo, el recurrente ha argido que (...) de admitirse como legtima la facultad de la Administracin para cobrar un derecho administrativo por recepcionar recursos de impugnacin contra las sanciones que impone, se estara
creando una nueva fuente de recursos financieros municipales sustentados
en la arbitrariedad. En tal caso, ya no importara si la multa finalmente ser
pagada, sino que el solo hecho de pretender impugnarla habr de constituir
un ingreso para la Administracin.
28. Si bien debe presumirse que toda actuacin de los poderes pblicos tiene
como marco de referencia la observancia del principio de buena fe y la
defensa del inters general, tambin debe aceptarse que el razonamiento
del recurrente resulta materialmente plausible. Aun no reconociendo esta
posibilidad como real en el contexto del caso planteado, este Tribunal estima
que la presencia de cuotas o derechos por concepto de impugnacin de los
propios actos de la Administracin, en el mejor de los casos, no incentiva

171

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

la participacin del ciudadano en el control de los actos del poder pblico y


genera una interferencia cuestionable para el desarrollo del Estado Social
y Democrtico de Derecho. En consecuencia, tambin desde esta perspectiva, el establecimiento del pago de un derecho para impugnar una decisin de la Administracin es atentatorio del principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad en el ejercicio del poder pblico y, adems,
desde una perspectiva ms general, estimula comportamientos contrarios
al espritu que debe inspirar una prctica administrativa democrtica.
5. El derecho de peticin y su desarrollo constitucional
29. El recurrente tambin ha sealado en su escrito de demanda y en su recurso
extraordinario que el pago de un derecho previo a la presentacin de un
escrito de impugnacin de una resolucin de la municipalidad emplazada
afecta su derecho constitucional de peticin, previsto en el artculo 2, inciso
20, de la Constitucin.
30. El derecho de peticin ha merecido atencin de este Colegiado en ms de una
oportunidad. En la STC Exp. N 1042-2002-AA/TC, se ha establecido que este
(...) constituye (...) un instrumento o mecanismo que permite a los ciudadanos
relacionarse con los poderes pblicos y, como tal, deviene en un instituto caracterstico y esencial del Estado Democrtico de Derecho. (f. j. 2.2.2).
31. Un mayor desarrollo del derecho de peticin se encuentra en la Ley
N27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, especficamente
en los artculos 106 a 112, que bien puede considerarse una ley de desarrollo del derecho constitucional de peticin. As, en el artculo 106.2, al referirse al mbito de actuacin de este derecho, se ha incluido el derecho de
contradecir actos administrativos. De este modo, el derecho de peticin,
como clusula general, comprende:
1) La facultad (derecho) de presentar escritos de solicitud ante la Administracin como peticiones individuales o colectivas. Estos escritos pueden
contener: a) solicitudes concretas a favor del solicitante; b) solicitudes a
favor de terceros o de un colectivo; c) reclamaciones, por ejemplo, por
la deficiencia de los servicios pblicos; d) solicitudes de informacin; e)
consultas; o, f) solicitudes de gracia. Todas estas manifestaciones del
derecho de peticin tienen en comn el hecho de que se desarrollan al
margen de un procedimiento instaurado ya sea de oficio o a instancia
del administrado, constituyndose, si se quiere, como un derecho incondicional y espontneo que surge de la simple dimensin ciudadana del
sujeto que se vincula de este modo con el poder pblico a travs de un
documento escrito.
2) La facultad (derecho) de contradecir las decisiones de la Administracin.
Esta es una dimensin que difiere de las manifestaciones anteriores, en
tanto estamos ante el supuesto de un acto previo de parte de la Administracin, iniciado de oficio o a instancia de parte. El legislador nacional
ha incluido esta dimensin del derecho de peticin aun a contracorriente de la doctrina, que siempre ha diferenciado el derecho de queja
o el derecho al recurso administrativo del derecho de peticin. En consecuencia, en el Derecho nacional, el derecho de contradiccin como
un derecho genrico ejercitable contra los actos de la Administracin,
puede concretarse a travs de los recursos administrativos cuando la legislacin as lo establezca, o a travs del propio proceso contenciosoadministrativo ante el Poder Judicial.

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

3) Tratndose del ejercicio de un derecho subjetivo, el derecho de peticin


impone, al propio tiempo, una serie de obligaciones a los poderes pblicos. Esta obligacin de la autoridad competente de dar al interesado
una respuesta tambin por escrito, en el plazo legal y bajo responsabilidad, confiere al derecho de peticin mayor solidez y eficacia, e implica,
entre otros, los siguientes aspectos: a) admitir el escrito en el cual se
expresa la peticin, sin poner ninguna condicin al trmite; b) exteriorizar
el hecho de la recepcin de la peticin, extendiendo un cargo de ingreso
del escrito; c) dar el curso correspondiente a la peticin; d) resolver la
peticin, motivndola de modo congruente con lo peticionado, y e) comunicar al peticionante lo resuelto.
32. Sin duda, en el presente caso, el derecho constitucional de peticin tambin
se ha visto afectado en su dimensin de contradiccin del acto administrativo. Ello porque se ha impuesto al recurrente una condicin para el
ejercicio de tal derecho, impidindosele la presentacin de su escrito para
oponerse al acto administrativo que consideraba contrario a sus derechos.
6. El derecho de acceso a la jurisdiccin y el establecimiento de costos
en el agotamiento de la va previa
33. Visto de cara a la posibilidad de impugnar la decisin de fondo de la municipalidad emplazada en un procedimiento contencioso o en un amparo, si
acaso dicha decisin contuviera una decisin que afectara de manera inminente un derecho fundamental, el tema aqu planteado tambin puede
enfocarse desde la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdiccin. Es
decir, se trata ahora de responder a la pregunta de si el establecimiento de
una tasa o derecho, toda vez que estamos an en un procedimiento ante la
propia Administracin, no supone acaso un obstculo para la satisfaccin
del derecho de acudir ante la instancia judicial impugnando una decisin de
la administracin municipal?
34. En la STC Exp. N2763-2002-AA/TC, este Tribunal declar que el derecho
de acceso a la jurisdiccin formaba parte del contenido esencial del derecho
a la tutela jurisdiccional, reconocido por el inciso 3 del artculo 139 de la
Constitucin. Si bien este aspecto no ha sido invocado por el recurrente, el
Tribunal estima necesario hacer notar que, a la luz de la configuracin del
sistema jurdico con relacin a la tutela judicial de los derechos, el establecimiento de un pago para dar por agotada la va administrativa se convierte,
en la prctica, en un obstculo contrario al derecho constitucional de toda
persona de acceder sin condicionamientos a la tutela judicial.
35. Debe recordarse, a modo de precedente jurisprudencial, que en la sentencia
Exp. N3548-2003-AA/TC, con ocasin de declarar que el principio solve
et repete era contrario al derecho de acceso a la jurisdiccin, se estableci
que el condicionamiento del pago previo para impugnar una decisin de la
Administracin Tributaria constitua una restriccin desproporcionada que
la haca contraria a la Constitucin. Hoy, con igual fuerza, debe afirmarse
que tambin el pago, ya no de la multa como ocurra en el caso del pague
primero y reclame despus, sino de la tasa para enervar la multa, mediante
el recurso impugnativo respectivo, constituye igualmente una interferencia
econmica del derecho de acceso a la jurisdiccin que como derecho constitucionalmente reconocido no puede ser condicionado bajo ningn supuesto.

173

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

5.2.2. Proceso de hbeas corpus


En lo que concierne especficamente al proceso constitucional de hbeas
corpus, de la revisin jurisprudencial realizada se puede comprobar que en
su seno se ha presentado una amplia variedad de medios probatorios que
van desde pruebas meramente documentales hasta verificaciones y declaraciones testimoniales, atendiendo a la naturaleza del acto lesivo que se
cuestiona y al derecho fundamental involucrado45, amn de las disposiciones
normativas que sugieren al juez constitucional, inclusive, realizar inspeccin
judicial.
a)

Hbeas corpus reparador

En este supuesto, el propio Cdigo Procesal Constitucional admite la posibilidad de que el juez se apersone al lugar de los hechos, lo que facilita la
acreditacin de la privacin arbitraria de la libertad personal, pues en estos
casos bastar con el acta de constatacin para dar cuenta del acto lesivo y
disponer la libertad del agraviado; tambin coadyuvan declaraciones testimoniales y otros documentos, pues a partir de ellos el juez tendr mayores elementos de juicio para definir la razonabilidad y/o legalidad de la medida privativa de la libertad46.
b)

Hbeas corpus restringido

En el hbeas corpus restringido, sea aquel cuya finalidad inmediata es


hacer cesar perturbaciones y restricciones de la libertad personal provenientes de autoridades pblicas, el recurrente deber demostrar, mediante
prueba idnea especialmente testimonial, que est siendo objeto de hostigamiento por parte de una determinada autoridad de polica, a fin de que
el juez constitucional pueda dictar una orden de prevencin warrant en
la terminologa anglosajona a la autoridad recurrida a fin de que esta se
abstenga de seguir perturbando o restringiendo, de manera ilegtima, la libertad personal del amparado.
Se torna necesario presentar aquellos medios probatorios o actuados
que permitan dar cuenta de la perturbacin o molestia de la que se dice ser
objeto, su irrazonabilidad y, desde luego, la responsabilidad de quien se considera el agresor47.
Se trata no solo de realizar constataciones empricas para verificar
tanto la existencia de las rejas como sobre todo su operatividad diaria lo
que queda adems sentado en una acta de constatacin sino tambin otras

45 DONAYRE MONTESINOS, Christian. Ob. cit., p.14.


46 Ibdem, p. 29.
47 Ibdem, p. 21.

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

instrumentales48, como, por ejemplo, resoluciones administrativas, piezas procesales de otro expediente o, inclusive, fotografas con el objeto de poner en
evidencia una conducta arbitraria y reiterada que perturba el ejercicio regular
de la libertad personal49.
c)

Hbeas corpus correctivo

En el caso del hbeas corpus correctivo, es decir, aquel que se concede


para que un detenido cambie de prisin por existir serias amenazas contra su
integridad personal por parte de otros detenidos e inclusive del personal carcelario, el recurrente deber demostrar, mediante prueba testimonial, la existencia de las amenazas.
d)

Hbeas corpus preventivo

Cuando se traten de hbeas corpus preventivos, es decir, aquellos que


se otorgan para proteger a los ciudadanos contra la amenaza de eventuales
detenciones, el recurrente deber acreditar la existencia de amenazas ciertas
y actuales contra su libertad personal mediante prueba testimonial o inclusive
documental. Cuando se trate de la existencia de una orden o procedimiento
tendentes a restringir su libertad, el recurrente deber demostrar documentalmente la existencia del proceso o procedimiento en cuestin.
e)

Hbeas corpus innovativo

Bajo el esquema de un hbeas corpus innovativo la carga probatoria debe


estar dirigida a acreditar o demostrar que al momento en que la demanda
fue interpuesta exista acto lesivo o dao respecto del cual el juez, de haber
obrado de manera ms inmediata, hubiera podido pronunciarse. Por esta
razn, el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional dispone que en estos
casos corresponde declarar fundada la demanda50.
f)

Hbeas corpus conexo

En el hbeas corpus conexo un primer elemento importante a demostrar


es esa relacin de conexidad del derecho que se invoca con el de la libertad
personal, pues en caso contrario la demanda ser improcedente. A estos
efectos se puede hacer uso de actas o diligencias de constatacin, piezas
procesales, resoluciones judiciales o administrativas, fotografas, declaraciones testimoniales, entre otros. As, en materia de hbeas corpus contra
resoluciones judiciales, adems de la aludida conexidad, se torna necesario
acreditar el carcter firme de la resolucin que se considera lesiva, esto es,
que se hayan agotado los recursos o medios impugnatorios al interior del
proceso judicial51.
48 Ibdem, p. 23.
49 Ibdem, p. 25.
50 Ibdem, p.39
51 Ibdem, p 46.

175

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

5.2.3. Proceso de hbeas data


Dada la especial naturaleza de este proceso constitucional, los medios
probatorios juegan un papel relevante e importante para proteger los derechos
a la autodeterminacin informativa y de acceso a la informacin pblica.
En efecto, cuando se trata de tutelar el derecho a la autodeterminacin
informtica, ms precisamente cuando la pretensin del proceso es la eliminacin de la informacin contenida en archivos pblicos o privados, no
siempre la entidad o la persona demandada admiten pacficamente la existencia de la informacin cuestionada, reputada de inconstitucional.
Por tal razn, se hace necesario que el juez constitucional, ya sea a peticin de parte o de oficio, ordene un peritaje tcnico para establecer la existencia de la informacin cuestionada.
Del mismo modo, la prueba tambin juega un papel importante en fase de
ejecucin de sentencia de una demanda estimatoria de hbeas data, puesto
que constituye moneda corriente que la entidad o la persona que posee la
informacin reputada de inconstitucional no acata la orden de eliminacin o
modificacin de la misma.
Igualmente, por tal razn, se requiere que el juez constitucional ordene
un peritaje para determinar si la informacin que posee la entidad o persona
demandada fue eliminada o modificada, segn los trminos ordenados en la
sentencia estimatoria de hbeas data.
Sea que el proceso de hbeas data haya sido promovido en defensa
de los derechos constitucionales de acceso a la informacin pblica y/o a
la autodeterminacin informativa, queda meridianamente claro que, por disposicin del legislador procesal-constitucional, el acto lesivo a dichos derechos constitucionales viene acreditado con el oficio, carta, resolucin
administrativa a travs de la cual la entidad o persona ratifica su incumplimiento a proporcionar la informacin pblica solicitada o a dar a conocer, actualizar, incluir, suprimir o rectificar la informacin o datos registrados.
Del mismo modo, el acto lesivo tambin puede ser acreditado con algn
documento en el que se constate el silencio o inaccin de la entidad o persona
en dar respuesta a las solicitudes presentadas.

5.2.4. Proceso de cumplimiento


Nuestro propio Cdigo Procesal Constitucional nos seala cul es la
forma de demostrar que ha existido requerimiento previo a la autoridad o
funcionario: a travs de una solicitud de cumplimiento que conste en documento de fecha cierta. Este documento es un requisito especial que
debe adjuntarse a la demanda. De esta forma, si el agente encargado sigue

176

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

incumpliendo a pesar de existir este requerimiento, incurrir en renuencia y


quedar habilitada la va del proceso de cumplimiento52.
En este sentido, sea que el proceso de cumplimiento haya sido promovido para que la entidad pblica d cumplimiento a una norma legal o
ejecute un acto administrativo firme; o se pronuncie expresamente cuando
las normas legales le ordenan emitir una resolucin administrativa o dictar un
reglamento, queda meridianamente claro que, por disposicin del legislador
procesal-constitucional, el acto lesivo al derecho constitucional a asegurar y
exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos viene
acreditado con el oficio, carta o resolucin administrativa a travs de la cual
la entidad pblica ratifica su incumplimiento a acatar una norma legal o a
ejecutar un acto administrativo firme.
Asimismo, el acto lesivo tambin puede ser acreditado con algn documento en el que se constate el silencio o inaccin de la entidad o persona
en dar cumplimiento a una norma legal o a ejecutar un acto administrativo
firme.
En suma, en el proceso de cumplimento no se alegan hechos para sustentar la demanda, a diferencia de los dems procesos constitucionales subjetivos, en los que se tutelan derechos constitucionales. Y es que, adems
del acto lesivo, hay que demostrar la existencia de mandatos legales o administrativos exigibles, mas no datos facticos, casi no cabria de actividad
probatoria en sentido estricto53.
En tal sentido, ms que presentar o valorar pruebas, lo que sucede en
el proceso de cumplimiento es que se acreditan y comprueban algunos requisitos que conforman el ttulo ejecutivo administrativo. As el juez constitucional debe verificar que el demandante haya acreditado debidamente que
tiene legitimidad activa, que existe un mandato exigible y que la autoridad
responsable se haya resistido al cumplimiento. Solo con verificarse ello la
demanda debe ser declarada procedente54.

5.2.5. Proceso de accin popular


A diferencia de los procesos constitucionales de tutela de derechos, cuya
finalidad, hemos sealado, es proteger los derechos constitucionales de las
personas, resultando por ello razonable acreditar la existencia del acto lesivo;
en los procesos constitucionales orgnicos, como el de accin popular, teniendo ellos la finalidad de defender la Constitucin frente a infracciones
contra su jerarqua normativa, tcnicamente hablando no es posible hablar ya
52 SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 202.
53 Ibdem, p. 179.
54 Ibdem, p. 180.

177

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

de acto lesivo, sino por el contrario de acto infractor a la jerarqua normativa


de la ley y de la Constitucin Poltica.
As las cosas, en estos casos, la existencia del acto lesivo equivale, al fin
y al cabo, a la existencia del acto infractor a la jerarqua normativa.
Es por ello, que de conformidad con lo establecido en el artculo 76 del
Cdigo Procesal Constitucional, los actos infractores a la jerarqua normativa
de la ley y de la Constitucin deben ser acreditados con la copia simple de
la norma objeto del proceso de accin popular, esto es, con la copia simple
del reglamento, de la norma administrativa y/o de la resolucin de carcter
general, debiendo precisarse o sealarse el da, mes y ao de su publicacin.

5.2.6. Proceso de inconstitucionalidad


En los procesos de inconstitucionalidad, por lo general, no es necesario
ofrecer prueba, pues el juez constitucional debe decidir una cuestin meramente jurdica, como es el establecer si una determinada norma infraconstitucional infringe la jerarqua normativa de la Constitucin Poltica.
Sin embargo, existen al menos cuatro casos en los que el recurrente
debe aportar prueba para que el juez constitucional est en posibilidad de establecer si la vulneracin alegada puede ser estimada o no. Tales casos se
presentan cuando se alega la vulneracin del principio de igualdad; cuando
se argumenta la vulneracin del principio de razonabilidad; etc.
Los procesos de control constitucional son de carcter eminentemente
abstractos, es decir, no estn avocados a resolver una controversia concreta
y particular. Y es que, el juzgador de una causa que verse sobre control
constitucional, tendr bajo su conocimiento una pretensin abstracta e impersonal. En tal sentido, el Tribunal Constitucional realizar una tarea de
compatibilidad legal, es decir, si realmente la norma legal transgrede o
vulnera los lmites, principios o valores establecidos por la Constitucin Poltica, debido a que lo que se protege es la jerarqua de esta.
Por lo tanto, la controversia es de carcter netamente jurdico o de iure,
debido a que el juzgador, el Tribunal Constitucional, deber efectuar una evaluacin de carcter interpretativo, en la que se analiza la constitucionalidad,
legalidad o no de una norma legal.
De este modo, el objeto de la prueba es todo aquello que se puede
probar dentro de un proceso o todo aquello sobre lo que puede recaer la actividad probatoria, siendo que necesariamente recae sobre hechos. Empero,
si la discusin en los procesos de inconstitucionalidad es de carcter esencialmente jurdico o de iure, resultara pues innecesario, en la mayora de los
casos, que se realice actividad probatoria en estos.

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BERLY JAVIER LPEZ FLORES

Dada la naturaleza de los procesos de inconstitucionalidad, parecera


que el Cdigo Procesal Constitucional no ha incorporado norma expresa
respecto a la actividad probatoria en estos.
Empero, ya hemos sealado que a diferencia de los procesos constitucionales de tutela de derechos, cuya finalidad es proteger los derechos constitucionales de las personas, resultando por ello razonable acreditar la existencia del acto lesivo; en los procesos constitucionales orgnicos, como el de
inconstitucionalidad, teniendo ellos la finalidad de defender la Constitucin
frente a infracciones contra su jerarqua normativa, tcnicamente hablando
tampoco es posible hablar ya de acto lesivo sino, por el contrario, de acto infractor a la jerarqua normativa de la Constitucin Poltica.
As las cosas, tambin en estos casos, la existencia del acto lesivo
equivale al fin y al cabo a la existencia del acto infractor a la jerarqua normativa.
Por ello, de conformidad con lo establecido en el artculo 77 del Cdigo
Procesal Constitucional, los actos infractores a la jerarqua normativa de la
Constitucin deben ser acreditados con la copia simple de la norma objeto
del proceso de inconstitucionalidad es decir, con la copia simple de la ley,
decreto legislativo, decreto de urgencia, tratado que hayan requerido o no
la aprobacin del Congreso, Reglamento del Congreso, normas regionales
de carcter general y ordenanzas municipales, debiendo precisarse o sealarse el da, mes y ao de su publicacin.

5.2.7. Proceso competencial


De igual forma, en los procesos constitucionales orgnicos, como el
competencial, teniendo ellos la finalidad de hacer respetar las competencias
o atribuciones que la Constitucin y las leyes orgnicas confieren a uno u
otro poder o entidad del Estado, tcnicamente hablando no es posible hablar
ya de acto lesivo sino, por el contrario, de acto infractor a las competencias
o atribuciones asignadas por la Constitucin Poltica y las leyes orgnicas.
As las cosas, en estos casos, la existencia del acto lesivo equivale al fin
y al cabo a la existencia del acto infractor a las competencias o atribuciones
asignadas.
Es por ello, que de conformidad con lo establecido en los artculos 110
y 113 del Cdigo Procesal Constitucional, los actos infractores a las competencias o atribuciones asignadas por la Constitucin y las leyes orgnicas
vienen constituidos por las disposiciones normativas, resoluciones administrativas o actos administrativos viciados de incompetencia que emiten los
poderes o entidades del Estado, los cuales requieren ser acreditados por el
demandante.

179

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

5.3. La intervencin del acto lesivo en el derecho constitucional


invocado. La incompatibilidad del acto infractor con la Constitucin, con la ley y con las competencias asignadas
Cuando se evala la constitucionalidad de un acto de intervencin en un
derecho constitucional, no solo es necesario efectuar el debate y actuacin
probatoria respecto a la existencia del acto reclamado, sino tambin, de modo
especial, respecto a las consideraciones fcticas que sustentaran que dicho
acto ha incidido desproporcionada y, por lo tanto, injustificadamente en el
derecho fundamental55.
De este modo, un hecho estar acreditado cuando se extraen con
xito algunas inferencias concernientes a su concurrencia a partir de los
medios de prueba disponibles. Se obtiene la prueba solo cuando una inferencia obtenida de los medios de prueba da sustento a la verdad de un
enunciado acerca de un hecho litigioso56.
No obstante lo expuesto, tanto la intervencin del acto lesivo en el derecho
constitucional invocado, as como la incompatibilidad del acto infractor con la
Constitucin, con la ley y con las competencias asignadas pasa, primero, por
determinar el contenido constitucionalmente protegido del derecho constitucional invocado; segundo, por identificar cul acto es el que se cuestiona;
tercero, por verificar si dicho acto proyecta sus efectos sobre el mbito constitucionalmente protegido del derecho invocado. Luego de lo cual, se proceder a evaluar la constitucionalidad de la intervencin.

5.4. La prueba de oficio en los procesos constitucionales


Cuando toda la prueba ofrecida por las partes procesales en un proceso
constitucional de tutela de derechos ha sido actuada y valorada, el juez constitucional puede encontrarse frente a algunos hechos contradictorios, requiriendo de medios probatorios adicionales para llegar a establecer la verdad
real acerca de la vulneracin o no de un derecho constitucional. En tales
hiptesis, resulta legtimo que el juez constitucional pueda ordenar prueba
para mejor resolver, lo que debe ponerse en conocimiento de las partes procesales para que puedan alegar lo conveniente en defensa de sus derechos
e intereses.
El uso de la prueba de oficio solo estara legitimado en aquellos supuestos en los que los medios probatorios ofrecidos por las partes no logren
generar suficiente conviccin en el rgano jurisdiccional. La manera cmo se

55 LEN FLORIN, Felipe. Ob. cit., p. 71.


56 TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 35.

180

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

materializara ello sera la siguiente: son las partes quienes deben delimitar
cul es el camino que debe recorrer el juez, debiendo este ejercer sus facultades probatorias solo si con los elementos aportados por las partes no
logra visualizar si el camino que le han indicado es de asfalto, trocha o roca,
sin poderse salir de aquel57.
Imbuido por la sola bsqueda de la verdad acerca de la vulneracin o
no de un derecho constitucional, el juez constitucional detenta un poder de
investigacin o de instruccin consistente en efectuar todos los actos procesales conducentes al esclarecimiento de los hechos controvertidos58.
De este modo, el juez constitucional posee un amplio margen de discrecionalidad para tomar la opcin de decretar la actuacin de una prueba de
oficio, casi no tiene lmites, siendo el nico que el medio de prueba debe ser
pertinente para resolver la controversia constitucional.
As las cosas, el juez constitucional puede ordenar vlidamente y de
oficio la incorporacin al proceso de pruebas testimoniales, periciales, de inspeccin judicial, de informes tcnicos e informticos etc., sin afectar la duracin del proceso, siempre y cuando dichas pruebas hayan sido actuadas y
debatidas ampliamente en un proceso judicial ordinario sobre su validez y legitimidad. Luego de lo cual, recin se procedera a su traslado en sede constitucional.

5.5. En qu momento se ofrecen los medios probatorios?


Es conocido que, por tradicin procesal, los medios probatorios deben
ser presentados con la demanda y la contestacin, segn corresponda, es
decir, en la etapa postulatoria del proceso; aunque excepcionalmente se
admite la presentacin de medios probatorios a posteriori, esto es, cuando
tienen por objeto acreditar hechos trascendentes para el proceso, pero que
ocurrieron despus de la interposicin de la demanda59.
Stricto sensu, nada impide que a lo largo de todo el proceso constitucional
las partes procesales vayan incorporando al proceso medios de prueba que,
pese a haber sido producidos en el pasado, pueden ser obtenidos con posterioridad a la interposicin de la demanda o a la contestacin de la misma, lo
cual no impide su utilizacin al momento de evaluar la vulneracin o no a un
derecho constitucional.
Vale decir, entonces, que el sistema de ofrecimiento de medios probatorios en los procesos constitucionales no es rgido en cuanto al momento de

57 VELSQUEZ MELNDEZ, Raffo. Ob. cit., p. 110.


58 dem.
59 DONAYRE MONTESINOS, Christian. Ob. cit., 13.

181

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

su presentacin y, por el contrario, resulta flexible de cara a brindar una proteccin urgente a los derechos constitucionales.

5.6. Derecho a la prueba y proceso justo


Uno de los elementos claves para determinar la existencia de actividad
probatoria compleja en los procesos constitucionales: el derecho constitucional a la prueba.
Referimos a este derecho como un elemento clave, toda vez que la
opcin judicial tuitiva para actuar, valorar y merituar medios probatorios complejos depender de la amplitud de los contenidos protegidos que le otorgue
el ordenamiento constitucional al derecho constitucional a la prueba.
Por tal motivo, podemos adelantar que existe una relacin necesaria de
causa-efecto entre el derecho constitucional a la prueba y la existencia de actividad probatoria en los procesos constitucionales. En otras palabras, es el
ejercicio del derecho a la prueba, en sus distintas manifestaciones o facetas,
el que origina la opcin judicial tuitiva por valorar y merituar medios probatorios complejos, sin que haya la necesidad de revelar o sincerar la fijacin de
una audiencia de esclarecimiento de los hechos.
Adentrndonos ya en el tema, resulta pertinente parafrasear lo ya dicho
por el Tribunal Constitucional en cuanto a que el derecho constitucional a la
prueba tiene proteccin constitucional, en la medida en que se trata de un
contenido implcito del derecho al debido proceso, reconocido en el artculo
139, inciso 3 de la Constitucin. En este sentido, una de las garantas que
asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear conviccin en el juzgador sobre la veracidad de
sus argumentos (cfr. STC Exp. N010-2002-AI/TC, f. j. 133).
Ntese aqu, con meridiana claridad, que es un derecho a presentar los
medios probatorios, pudiendo ser estos cualquiera que precisamente tenga
la finalidad de crear certeza en el juzgador respecto de la vulneracin a un
derecho constitucional. Repito, puede ser cualquier medio de prueba cientfico, tcnico o de cualquier otra ndole, pero que a efectos prcticos de ser
interpretado con facilidad por los jueces constitucionales tendr que estar incorporado en un soporte documentario, por ejemplo, en un informe tcnico.
Como todo derecho constitucional, el derecho a la prueba tambin est
sujeto a restricciones o limitaciones derivadas tanto de la necesidad de que
sean armonizados con otros derechos o bienes constitucionales -lmites extrnsecos, como de la propia naturaleza del derecho en cuestin lmites intrnsecos (cfr. STC Exp. N010-2002-AI/TC, ff. jj. 133-135).
En relacin con este ltimo lmite, se ha sealado en un caso concreto
que (...) si bien la defensa letrada no se agota en la designacin de cualquier

182

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

abogado defensor, sino que debe ser una defensa efectiva, tambin es cierto
que conforme al artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional no existe etapa
probatoria en los procesos constitucionales, por lo que la actividad probatoria
que puede desplegarse en estos procesos de urgencia es muy limitada. Es
por ello que tales alegaciones no pueden ser dilucidadas en el presente
proceso (cfr. STC Exp. N05999-2008-HC/TC, f. j. 5).
Del caso descrito, se infiere que habra existido una defensa negligente por parte de un abogado defensor de oficio, alegacin que segn
el Tribunal no podra ser verificada ni merituada por carecer los procesos
constitucionales de etapa probatoria.
Sobre el particular, considero que una estrategia procesal efectiva a
cargo de la parte interesada hubiera dado lugar con fines de probanza a
la presentacin de informes u opiniones documentadas de personas o instituciones autorizadas en la materia procesal en donde describan o concluyan
que efectivamente la defensa ejercitada por el abogado de oficio fue negligente. Dicha prueba, en soporte documentario, hubiera originado un razonamiento distinto en el juzgador.
Por otro lado, ha dicho tambin el Tribunal Constitucional que constituye
un derecho bsico de los justiciables producir la prueba relacionada con los
hechos que configuran su pretensin o su defensa. Segn este derecho, las
partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho
de producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que
configuran su pretensin o defensa (cfr. STC Exp. N4831-2005-HC/TC, f.
j. 6). Pero ello no acaba all, sino que su contenido se extiende al derecho
del procesado a presentar pruebas, pero tambin a controvertir las mismas,
as como a que el rgano jurisdiccional resuelva dichas contradicciones (cfr.
STC Exp. N01014-2007-HC/TC, f. j. 16).
Tambin ha establecido que se trata, pues, de un derecho complejo
cuyo contenido, ms precisamente, est determinado: (...) por el derecho a
ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean
admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la produccin o conservacin de la prueba a partir de la actuacin anticipada de los medios probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivacin
debida, con el fin de darle el mrito probatorio que tenga en la sentencia. La
valoracin de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con
la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mrito ha sido
efectiva y adecuadamente realizado (cfr. STC Exp. N06712-2005-HC/TC,
f. j. 15).
Se advierte de esta manera que los elementos que forman parte del
contenido del derecho a la prueba (...) est constituido por el hecho de que
las pruebas actuadas dentro del proceso penal sean valoradas de manera
adecuada y con la motivacin debida. De lo cual se deriva una doble exigencia

183

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

para el juez: en primer lugar, la exigencia del juez de no omitir la valoracin


de aquellas pruebas que son aportadas por las partes al proceso dentro del
marco del respeto a los derechos fundamentales y a lo establecido en las
leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas pruebas
sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables (cfr. STC
Exp. N4831-2005-HC/TC, f. j. 8).
En tal sentido, ha precisado que la omisin injustificada de la valoracin de una prueba aportada por las partes, respetando los derechos fundamentales y las leyes que la regulan, comporta una vulneracin del derecho
fundamental a la prueba y, por ende, al debido proceso (cfr. STC Exp.
N4831-2005-HC/TC, f. j. 9).
El Tribunal Constitucional tambin ha dotado de caractersticas al medio
de prueba a efectos de que sea capaz de producir un conocimiento cierto o
probable en la conciencia del juzgador.
As tenemos: (1) Veracidad objetiva, segn la cual la prueba exhibida en
el proceso debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; asimismo,
prima facie, es requisito que la trayectoria de la prueba sea susceptible de ser
controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo que no supone
desconocer que es al juez, finalmente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisin, exclusin o limitacin de los medios de prueba. De
esta manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues este se ajustar a la verdad de lo ocurrido y no habr sido susceptible de manipulacin; (2) Constitucionalidad de la actividad probatoria, la
cual implica la proscripcin de actos que violen el contenido esencial de los
derechos fundamentales o transgresiones al orden jurdico en la obtencin,
recepcin y valoracin de la prueba; (3) Utilidad de la prueba, caracterstica
que vincula directamente a la prueba con el hecho presuntamente delictivo
que se habra cometido, pues con esta caracterstica se verificar la utilidad
de la prueba siempre y cuando esta produzca certeza judicial para la resolucin o aportacin a la resolucin del caso concreto; (4) Pertinencia de la
prueba, toda vez que la prueba se reputar pertinente si guarda una relacin
directa con el objeto del procedimiento, de tal manera que si no guardase relacin directa con el presunto hecho delictivo no podra ser considerada una
prueba adecuada (cfr. STC Exp. N01014-2007-HC/TC, f. j. 12).
Del recuento realizado, apreciamos pues que el sistema probatorio establecido por el Tribunal Constitucional resulta de muy amplia gama y espectro tiene diferentes manifestaciones, contenidos y caractersticas; y
tiene tambin como mbito de aplicacin cualquier tipo de procedimiento (administrativo-notarial) o proceso (ordinario-constitucional); razn por la cual,
cualquier vulneracin o amenaza de vulneracin del derecho a la prueba
llevada a cabo en los mbitos descritos podra ser neutralizada por los mecanismos impugnatorios propios del proceso o procedimiento y, subsidiariamente

184

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

a travs del proceso de amparo, por ser el derecho constitucional a la prueba


manifestacin del debido proceso.
Este sistema probatorio, precisamente por ser amplio, abre las puertas
para que en los procedimientos administrativos y en los procesos ordinarios
o constitucionales se ofrezca, se valore, se acte cualquier medio de prueba
independientemente de la naturaleza que tenga (cientfica, tcnica, etc.), con
el lmite que tenga por principal finalidad otorgar certeza en el juzgador acerca
de la vulneracin o no a un derecho constitucional y que est contenido en un
soporte documentario (informe tcnico), a los efectos de que sea fcilmente
entendido e interpretado por el juzgador constitucional.
Finalmente, el Tribunal Constitucional ha otorgado fines institucionales a
la prueba, pues ha dicho que (...) en los procesos constitucionales la prueba
tiene como funcin demostrar o acreditar que la amenaza de vulneracin
alegada por el demandante es cierta y de inminente realizacin, o que la vulneracin del derecho fundamental alegado ha sido producida de manera real
y efectiva, o que se ha convertido en irreparable (cfr. STC Exp. N47622007-PA/TC, f. j. 7).
Seala Bustamante Alarcn60 que la elevada importancia del proceso
justo o debido proceso para la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y del ordenamiento jurdico poltico en su conjunto, ha llevado a
la mayor parte de Cartas Fundamentales y de instrumentos internacionales
sobre derechos humanos a reconocerlo como un derecho humano o fundamental. Algunas veces tal reconocimiento se ha producido en forma directa o
explcita, pero otras veces se ha producido en forma innominada o implcita,
mediante el reconocimiento de algunos de los derechos que integran su contenido.
En el Per, la Constitucin Poltica de 1993 en su artculo 139.3 recoge
el derecho fundamental al debido proceso; el mismo que, en palabras del
Tribunal Constitucional, comprende (...) un haz de derechos que forman
parte de su estndar mnimo: al juez natural (...), de defensa, a la pluralidad
de instancias, a los medios de prueba y a un proceso sin dilaciones61.
Este derecho fundamental encuentra su fundamento ltimo en la dignidad
del ser humano que, como valor supremo del ordenamiento jurdico poltico,
exige que el ser humano pueda acceder a un proceso o procedimiento til
para solucionar o prevenir sus conflictos, de tal manera que se impida o
proscriba el ejercicio ilegitimo de la accin directa62.

60 BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. ARA, Lima, 2001,
pp. 225-226.
61 Exp. N0003-2004-AI/TC, f. j. 21.
62 BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Ob. cit., pp. 230-231.

185

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

El ser humano, al ser digno de s mismo, concentra una naturaleza dual


material y espiritual que lo orienta hacia la perfeccin, al desarrollo de su
personalidad y al progreso de la sociedad, por lo que (...) no puede ser reducido a un simple objeto de resolucin o decisin, sino que como resultado
de su elevada dignidad debe contar con un conjunto de derechos que (...)
le brinden una adecuada oportunidad para exponer los fundamentos de
hecho y de derecho que sustentan su pretensin o su defensa, as como
para impugnar y poder producir prueba63; en este ltimo supuesto, la elevada
dignidad del ser humano obliga a que la decisin jurisdiccional que recaiga en
el caso incorpore, acte y valore los medios de prueba a travs de los cuales
se vale para llegar a tal decisin.
Conjuntamente con el valor supremo dignidad humana, el derecho constitucional al proceso justo tambin encuentra fundamento en el valor justicia,
(...) valor superior del ordenamiento que cuenta con propia fuerza normativa
de la mayor jerarqua, lo cual hace que su eficacia alcance y deba alcanzar
a todo tipo de procesos. De esta manera, con base en criterios de equidad,
igualdad y bien comn, se posibilita que los sujetos de derechos alcancen
la justicia de sus casos concretos (...) exigiendo que su acceso, inicio, desarrollo y conclusin, as como las decisiones que se emitan, respondan a los
preceptos de justicia que la sociedad pretende y debe garantizar para que la
conviertan en una sociedad cada vez mejor64.
Pero, alcanzar esta justicia en los procesos constitucionales no es tarea
fcil; para dicho efecto el juez constitucional deber tener en cuenta que su
decisin no puede obviar las particulares circunstancias internas y externas
que rodean la causa. En efecto, tratndose de violaciones a los derechos
constitucionales de las personas, la cobertura de proteccin fulminante que
se debe brindar a travs del amparo requiere la presencia de un juez con
rostro social, intuitivo de la desigualdad procesal de las partes y de la desigualdad probatoria de las mismas.
El proceso justo tambin encuentra fundamento en la sociologa y especficamente en la necesidad de garantizar la supervivencia justa y pacfica de
la comunidad humana65. Esta convivencia justa, pacfica y armoniosa entre
los seres humanos tendr como presupuesto que el acceso, el inicio, el desarrollo y la conclusin del proceso (...), incluyendo las decisiones que en
ellos se emitan, sean conformes con el conjunto de derechos que integran el
debido proceso, pues de lo contrario se convertiran en una quimera que, lejos
de cumplir con su finalidad social, contribuiran a incrementar las rupturas
e insatisfacciones sociales que a la larga generan ms y ms violencia66.
63
64
65
66

Ibdem, p. 231.
Ibdem, pp. 232-233.
Ibdem, p. 234.
dem.

186

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

Este derecho constitucional se ejercita dentro de un proceso o procedimiento, pues ya iniciado el trmite del mismo permite a su titular producir
la prueba necesaria para acreditar o verificar la existencia o inexistencia de
aquellos hechos que configuran una pretensin o una defensa (...)67.
Pertenece al grupo de derechos constitucionales procesales que ostentan la calificacin de instrumentos concretizadores-operativizadores
mltiples68 de los distintos derechos fundamentales sustantivos que se aleguen
en el proceso; esto es as debido a que dada la instrumentalidad del derecho
al debido proceso respecto a los derechos fundamentales sustantivos (...),
la violacin de aquel afectara necesariamente la operatividad o el ejercicio
del derecho fundamental sustantivo69 y el respeto de aquel incidira positivamente en la reivindicacin del derecho sustantivo alegado en el proceso.
Es un derecho constitucional de estructura compleja, pues de l se desprenden no solo uno, sino varios contenidos especficos, cada uno con objeto
de proteccin e inters jurdico individualizado propio.
Teniendo en cuenta su fundamentacin en el valor dignidad humana,
en el valor justicia, en el valor convivencia pacfica en comunidad, y armonizados estos con los principios constitucionales de igualdad, imparcialidad
en la imparticin de justicia y proscripcin del abuso del derecho procesal, su
delimitacin comprende los siguientes contenidos: 1 el derecho a ofrecer los
medios probatorios destinados a acreditar la existencia o inexistencia de los
hechos que son objeto concreto de prueba; 2 el derecho a que se admitan
los medios probatorios as ofrecidos; 3 el derecho a que se acten adecuadamente los medios probatorios admitidos y los que han sido incorporados
de oficio por el juzgador; 4 el derecho a que se asegure la produccin o conservacin de la prueba a travs de la actuacin anticipada y adecuada de los
medios probatorios; y 5 el derecho a que se valoren en forma adecuada y
motivada los medios de prueba que han sido actuados y que han ingresado
[a]l proceso (...)70.
Respecto a los contenidos a que se acten y valoren los medios de
prueba ofrecidos, dada su importancia para la tutela de los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional espaol71 ha sealado que (...) con la falta
de prctica de una prueba previamente admitida se vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios probatorios pertinentes para la defensa cuando
la omisin de la ejecucin de la prueba, declarada pertinente y admitida, por
causas no imputables a la parte recurrente produzca indefensin (...).
67 Ibdem, p. 102.
68 LPEZ FLORES, Berly. Intervencin estatal y Ob. cit., p. 296.
69 LPEZ FLORES, Berly. El amparo contra amparo Ob. cit., p. 61.
70 BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El derecho a probar como elemento esencial del proceso
justo. ARA, Lima, 2001, p. 103.
71 Recurso de Amparo N1297/1994, del 4 de julio, f. j. 4.

187

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Este derecho, al ser un derecho constitucional, no es un derecho absoluto, sino que, por el contrario, tiene lmites o restricciones internas. Uno de
ellos lo constituye el hecho de que su aportacin debe respetar los propios
principios que le dan contenido, como el de pertinencia, idoneidad, oportunidad, preclusin, adquisicin, utilidad, entre otros72. Otro de sus lmites, es
el relacionado con la autonoma e independencia valorativa del juez constitucional; y es que, contrariamente a lo que la mayora de operadores jurdicos
entiende, no (...) es un derecho a que el juzgador se d por convencido sobre
la existencia o inexistencia de los hechos, (...) sino de un derecho a que los
admita, acte y valore adecuadamente, tenindolos en cuenta al momento
de tomar su decisin, es decir, a que la valoracin se vea reflejada en la motivacin, con prescindencia del resultado de su apreciacin73.
Vale decir, entonces, que el respeto del derecho fundamental al proceso
justo en sus contenidos mencionados conlleva la obligacin ineludible del
juez constitucional de actuar y valorar las pruebas aportadas; de no hacerlo,
vulnerara el contenido esencial de dicho derecho fundamental y habilitara el
mecanismo constitucional del amparo contra resolucin o del amparo contra
amparo por vulneracin de derechos constitucionales.
En su dimensin subjetiva, el derecho constitucional al proceso justo
permite que sus titulares puedan ejercitar los derechos que integran su contenido, exigir el respeto y la adecuada proteccin a los mismos, as como el
cumplimiento de aquellas prestaciones necesarias (especialmente por parte
del Estado) para su concrecin efectiva74.
En consecuencia, dada su naturaleza de derecho prestacional que tiene
como sujeto pasivo al Estado, este ltimo se encuentra obligado a omitir
aquellas conductas que lesionen el derecho (...) o dificulten su concrecin
(...), sino que tiene la obligacin de contribuir a su vigencia efectiva cumpliendo, permanentemente, con las prestaciones que ello demande (...), removiendo los obstculos que dificulten su vigencia real o efectiva (...) y, en
general, creando las condiciones para su plena realizacin75.
En su dimensin objetiva, el derecho constitucional al proceso justo
vincula en forma directa e inmediata tanto a los rganos y organismos
del Estado (sea que pertenezcan al ejecutivo, legislativo o judicial) como a
los particulares76; y es que todos los actos del poder pblico y/o privado
se encuentran sometidos, subordinados y vinculados a los derechos
fundamentales77.
72 BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El derecho fundamental a probar Ob. cit., p. 174.
73 Ibdem, p. 106.
74 BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos fundamentales y Ob. cit., p. 237.
75 Ibdem, p. 238.
76 Loc. cit.
77 LPEZ FLORES, Berly. Intervencin estatal y. Ob. cit., p. 290.

188

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

Esto trae como consecuencia que el derecho constitucional al proceso


justo o debido proceso se convierta en canon de produccin, interpretacin
y aplicacin de las normas jurdicas, as como de cualquier acto jurdico en
general (como, por ejemplo, una decisin judicial), de tal manera que unos
y otros deben ser creados, interpretados y aplicados del tal forma que favorezcan la eficacia y el contenido del debido proceso78.
En virtud de todo lo expuesto, entendemos que toda norma procesal
deber ser aplicada por el juez constitucional guardando absoluto respeto
por el contenido esencial del derecho constitucional al proceso justo; por lo
que en caso de encontrarse entre la disyuntiva de aplicar la norma procesal
a sabiendas de la vulneracin de este derecho constitucional, deber optar
por la inaplicacin y/o inobservancia de la norma procesal, por inconstitucional.

5.7. Derecho a la prueba (proceso justo) vs. sumariedad y urgencia de los procesos constitucionales
Algunas de las reglas que excluyen la presentacin de pruebas relevantes pueden tener el objetivo de evitar errores y malentendidos de parte
del juzgador. En otros casos, es posible que la exclusin de pruebas tenga
como propsito evitar perjuicios o prdidas de tiempo. En estos casos, el conflicto se da entre diferentes valores relacionados con el proceso: la bsqueda
de la verdad, por un lado, y la necesidad de tener un proceso imparcial, eficiente y preciso, por el otro. Sin embargo, dado que el derecho a la prueba
tiene rango constitucional, deberamos inclinarnos a concluir que tiene que
encontrarse un equilibrio favorable a la admisin de todas las pruebas relevantes de la que dispongan las partes, ya que otras razones procesales
no deberan afectar el derecho fundamental de estas a la prueba y mucho
menos anularlo79.
El reconocimiento del proceso justo, como un derecho constitucional,
le confiere a este gozar de un mayor valor en el ordenamiento jurdico
poltico, de lo que no solo se desprende la inconstitucionalidad de todos
aquellos actos del poder (...) que lo lesionen, sino tambin la necesidad de
producir, interpretar y aplicar las normas jurdicas, y cualquier acto jurdico
en general, de la forma ms favorable para la efectividad y virtualidad de su
contenido80.

78 BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos fundamentales y Ob. cit., p. 242.


79 TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 58.
80 Ibdem, p. 243.

189

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Al tener la categora de derecho constitucional, lleva implcita la garanta


que los lmites que vlidamente puedan pesar sobre el proceso justo o
debido proceso deben interpretarse restrictivamente a fin de garantizar su
mayor valor y la posicin que ocupa en el ordenamiento jurdico poltico81.
Como lo sealamos en lneas precedentes, a propsito de los lmites internos del derecho constitucional al proceso justo, este tambin tiene lmites
externos, pues al ser un derecho constitucional no es un derecho ilimitado,
muy por el contrario, tiene lmites, y estos provienen de su propia naturaleza,
de la funcin social que cumple en la realidad y de las relaciones de complementariedad que guarda con los dems derechos fundamentales, con otros
bienes jurdicos constitucionalmente protegidos y con los principios generales
del derecho (especialmente con los de naturaleza procesal)82.
En este sentido, siguiendo a Prieto Sanchs83, una ley, una sentencia
judicial o una actuacin administrativa podra limitar un derecho constitucional, y esta limitacin estara justificado cuando resulta razonable, esto es,
cuando la lesin que supone en un derecho aparece como razonable para la
proteccin de otro bien o derecho o para la consecucin de un fin legtimo.
En consecuencia, ser la necesidad de salvaguardar esos otros bienes o derechos constitucionales la que justifique, en su caso, la imposicin de lmites
a los derechos fundamentales84.
De lo expuesto, se aprecia que el acto normativo o no normativo que
ataque o vulnere el derecho constitucional al proceso justo, para ser considerado vlido, debe estar revestido de una misma jerarqua o importancia jurdica fundamental, pues la ponderacin implica un equilibrio en el plano abstracto: en principio, han de ser todos del mismo valor, pues de otro modo no
habra nada que ponderar; sencillamente, en caso de conflicto se impondra
el de ms valor85. La razn de ello estriba en que ponderar es, pues, buscar
la mejor decisin (...) cuando en la argumentacin concurren razones justificatorias conflictivas y del mismo valor86.
Teniendo en cuenta que el derecho constitucional al proceso justo tiene
por finalidad la bsqueda de la verdad real o material87 a travs de la actuacin y valoracin de la prueba ofrecida, vemos que la actual regulacin
sobre la inexistencia de etapa probatoria en el proceso de amparo (suma81 Loc. cit.
82 Ibdem, p. 244.
83 PRIETO SANCHS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial.
Palestra, Lima, 2002, p. 63.
84 NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los lmites de los derechos fundamentales en las relaciones
entre particulares: la buena fe. Boletn Oficial del Estado, Madrid, 2000, p. 75.
85 PRIETO SANCHS, Luis. Ob. cit., pp. 128-129.
86 Ibdem, p. 129.
87 MORA MORA, Luis. La prueba como derecho fundamental. En: Revista iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional. N4, Mxico D.F., julio-diciembre de 2005, p. 174.

190

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

riedad) entra en conflicto con esta bsqueda de la verdad real o material de


todo proceso judicial.
En este contexto, en aras de solucionar este aparente conflicto, viene
a cuenta la siguiente interrogante: qu valor jurdico subyace en el carcter sumario del amparo? Se podra sacrificar el derecho constitucional al
proceso justo en sus contenidos de actuacin y valoracin de pruebas para
privilegiar la sumariedad del amparo?
Desde un anlisis en gabinete, creemos que en el carcter sumario
del amparo, manifestado a travs de la regla sobre la inexistencia de etapa
probatoria, subyace el valor jurdico proteccin urgente y fulminante de los
derechos constitucionales. En este sentido, dicha regla procesal, al igual que
toda la regulacin procesal incorporada en el Cdigo Procesal Constitucional,
ha sido diseada para alcanzar, promover y reivindicar la vigencia efectiva de
los derechos constitucionales; por lo que, desde este anlisis, no se aprecia
ningn tipo de conflicto entre esta regla procesal y el derecho constitucional
de actuacin y valoracin de las pruebas, pues ambas comparten la misma
vocacin protectora del derecho constitucional.
Un anlisis de campo s nos arrojara un aparente conflicto entre el carcter sumario del amparo manifestada a travs de la regla sobre la inexistencia de etapa probatoria y el derecho constitucional de actuacin y valoracin de las pruebas; y es que dada la reiterada jurisprudencia emitida por
el ms Alto Tribunal declarando la improcedencia de los procesos constitucionales por carecer de estacin probatoria, se estara vulnerando el derecho
constitucional al proceso justo, pues a travs de dichos pronunciamientos
inhibitorios el juez constitucional no acta ni valora los medios de prueba
ofrecidos por el demandante.
Esta vulneracin al derecho constitucional al proceso justo es lcita o
legtima? Creemos que no, pues detrs de estos pronunciamientos inhibitorios no subyace la interpretacin constitucional acerca de la inexistencia
de etapa probatoria como una manifestacin de la proteccin urgente y fulminante de los derechos constitucionales, sino que por el contrario subyace
una interpretacin ritualista y restrictiva sobre dicha regla procesal, la cual
viene siendo entendida por la judicatura constitucional como una causal jurisprudencial ex novo de improcedencia de los procesos constitucionales.
En consecuencia, creemos que existe un aparente conflicto entre la regla
de inexistencia de etapa probatoria en el amparo y el derecho constitucional
de actuacin y valoracin de las pruebas, pues dicha regla procesal, bajo
esta interpretacin contra constitutione, se encuentra despojada del valor jurdico proteccin urgente y fulminante de los derechos fundamentales.
Por lo tanto, estando ante la presencia de un derecho constitucional y de
una regla procesal hueca, carente de contenido iusfundamental no existe

191

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

nada que ponderar, pues ambas gozan de distintas jerarquas, una superior,
el derecho constitucional al proceso justo, la otra inferior, la regla procesal.
Segn lo expuesto, la cuestin planteada no se soluciona en clave de
conflicto de derechos, sino en clave de interpretacin constitucional88, la
misma que deber ser llevada a cabo por el juez constitucional bajo cnones
interpretativos de: fuerza normativa de la Constitucin, de interpretacin de
la ley conforme a la Constitucin y de preferencia por los derechos humanos
o favor libertatis.
Es importante precisar que el juez constitucional, debido al temperamento
conflictivo del litigante peruano que tiende a contradecir con o sin razn los
argumentos de su contraparte, en pocos casos podr determinar con certeza
las base de su pronunciamiento, en la mayora de situaciones tendr declaraciones contrapuestas, afirmaciones divergentes sobre un mismo hecho
(primario o secundario), dictmenes periciales que dejan lugar a dudas o que
se contradicen89; por lo que se encuentra en la obligacin constitucional de
examinar el grado de veracidad inherente a las declaraciones (...) o restarle
capacidad probatoria90, y este examen creemos que deber realizarlo a
travs de la realizacin de una audiencia de esclarecimiento de los hechos
donde evale el material probatorio que le causar ntima conviccin sobre la
vulneracin a un derecho constitucional, lo que redundar en la reivindicacin
oportuna del derecho constitucional sustantivo vulnerado o amenazado.

5.8. Principios procesales-constitucionales y actividad probatoria


De una interpretacin conjunta del artculo 200.2 de la Constitucin Poltica con el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional
norma especfica de desarrollo de dicho dispositivo constitucional se ha sealado que los procesos constitucionales tienen por finalidad asegurar que la
posicin jurdica de la Constitucin como norma jurdica fundamental, se verifique plenamente en la realidad91.
Y es que (...) garantizar la primaca de la Constitucin es garantizar la vigencia de los derechos que la Constitucin reconoce, ya sea de modo explcito

88 Sobre el particular vase: GARCA BELAUNDE, Domingo. La interpretacin constitucional como


problema. En: Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coordinador). Interpretacin constitucional. Tomo
I, Porra - UNAM, Mxico D.F., 2005; HESSE, Konrad. La interpretacin constitucional. En:
Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983;
HBERLE, Peter. Mtodos y principios de la interpretacin constitucional. Un catlogo de problemas. En: Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coordinador). Interpretacin constitucional. Tomo I,
Porra - UNAM, Mxico D.F., 2005.
89 MORA MORA, Luis. Ob. cit., p. 170.
90 Loc. cit.
91 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 28.

192

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

como de manera implcita 92; y garantizar los derechos fundamentales de


las personas, es garantizar la dignidad humana, pues esta, preside orienta
e inspira todo nuestro ordenamiento jurdico constitucional; y consiste en el
derecho a ser considerado como ser humano, como persona, es decir,
como ser de eminente dignidad, titular de derechos y obligaciones 93 ; por lo
expuesto, se constituye en presupuesto ontolgico comn a todos los derechos fundamentales 94 .
Esta proteccin de los derechos fundamentales de las personas, y el
respeto de su dignidad requiere para Mario Morello de una tutela eficaz,
continua, expedita y plena ofrecida por el amparo 95, la cual se integra con
las previsiones de los artculos 8 y 25 del Pacto de San Jos de
Costa Rica (...) De lo contrario, de qu valdra establecer una va rpida y
expeditiva96.
A efectos de concretizar, desarrollar y operativizar lo sealado en
dicho pacto internacional, el juez constitucional debe superar las rigideces
tcnicas; evitar que las solemnidades del acceso condicionen la lectura de
pretensiones viables (...); saber qu pas en los hechos que se plantean
como casos controvertidos, con el fin de alcanzar la verdad; asumir que hay
reglas tradicionales como la bilateralidad y la contradiccin que en algunos
procesos, como los constitucionales, se desplazan o aminoran (...) 97.
En este contexto, la premisa principal que debe tener en cuenta un juez
constitucional al tramitar un proceso constitucional es la de coadyuvar a la
vigencia efectiva de los derechos fundamentales, por lo que debe repudiar
que las formas se conviertan en rituales que constituyan una finalidad en s
misma 98 y entender que las solemnidades estn al servicio de los derechos
sustanciales y se han de adaptar con flexibilidades razonables al espritu de
usar el proceso para lograr justicia en el caso concreto 99. Y es que en los
procesos constitucionales, se busca que (...) las formas procesales tengan
un sentido til antes que razonarse como pura tcnica 100.
Ya hemos dicho que el juez constitucional en un proceso constitucional debe realizar todos sus esfuerzos en la bsqueda de la verdad objetiva o material acerca de la vulneracin de un derecho constitucional. En

92 Ibdem, p. 30.
93 Ibdem, p. 32.
94 Exp. N0011-2002-AI/TC, f. j. 9.
95 Citado por BEATRIZ SBDAR, Claudia. Ob. cit., p. 133.
96 Loc. cit.
97 ALFREDO GOZANI, Osvaldo. Funciones del juez en los procesos constitucionales. En: Derecho
procesal. III Congreso Internacional. Universidad de Lima, Lima, 2005, p. 49.
98 Loc. cit.
99 Loc. cit.
100 Ibdem, p. 52.

193

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

esta tarea, al deber de las partes para exponer la verdad de los hechos se
debe acompaar con el juez facilitando en la etapa probatoria los medios necesarios para adquirir certeza suficiente101. No debe olvidar el juez constitucional que la verdad material se encuentra por encima de los requisitos
formales y la renuncia consciente a ella es incompatible con el servicio de
justicia (...) 102.
En este sentido, creemos que la bsqueda de la verdad objetiva o material por parte de la magistratura constitucional, a travs de la valoracin de
medios probatorios en una audiencia de esclarecimiento de hechos, le viene
autorizado a esta por la aplicacin de los siguientes principios recogidos en el
artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional:
a) Principio de direccin judicial: Sobre este principio, el Tribunal Constitucional ha sealado que corresponde al juez constitucional detectar y desvirtuar aquella conducta procesal que, intencionalmente o no, pretenda
convertir al proceso en un ritualismo de forma, antes que en un eficiente
cauce para la proteccin de los derechos fundamentales y el respeto por
la supremaca normativa de la Constitucin 103 .
De lo expuesto se deduce la preexistencia de una prerrogativa al juez
constitucional que debe contar con poderes inquisitivos para investigar
los hechos y ordenar la actuacin de medios probatorios de oficio 104 ; se
deduce tambin una obligacin del juzgador de investigar o esclarecer
los extremos de la controversia con prudencia y con justicia a fin de encontrar la verdad del caso concreto 105 .

Por lo tanto, el juez que ante un caso concreto se encuentre en una situacin de incertidumbre jurdica sobre los hechos alegados, debido a
la siembra de duda malintencionada de la parte demandada, deber,
de oficio, disponer las acciones conducentes a despejar dicha incertidumbre; y una de estas acciones qu duda cabe consistir en la orden
de realizacin de una audiencia de esclarecimiento de los hechos.

b) Principio de economa y celeridad procesales: En aplicacin de este


principio, ha dicho el Supremo Intrprete que (...) corresponde tutelar
los derechos de las personas en un tiempo adecuado (...), queda
claro que no podr permitirse actuaciones procesales que lo nico que
buscan es, antes que proteger derechos, crear supuestos temerarios

101 Ibdem, p. 57.


102 Loc. cit.
103 Exp. N0048-2004-PI/TC, f. j. 4.
104 BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. El derecho a probar como Ob. cit., p. 59.
105 Ibdem, p. 60.

194

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

asentados en la irreflexin y osada, con el nico propsito de (...)


demorar la conclusin final del proceso originario 106 .
Sostenemos aqu que las decisiones judiciales que ordenan la ordinarizacin de los procesos constitucionales, como por ejemplo el de
amparo, por contener asuntos litigiosos o controvertidos no obstante
estar referidos al contenido constitucionalmente protegido del derecho
constitucional contravienen flagrantemente este principio, los fines de
los procesos constitucionales y el derecho fundamental de proteccin
urgente de los derechos, pues producen la postergacin de proteccin
urgente de los derechos fundamentales, que no en pocos casos termina
con la irreparabilidad del derecho, dada la penosa duracin tramitacin
de los procesos ordinarios. Y es que no debe olvidarse el juez constitucional que siempre es una de las partes la que tiene urgencia en
la solucin del conflicto 107.

Por lo expuesto, en aras de evitar la postergacin de proteccin urgente


de los derechos fundamentales, el juez constitucional debe ordenar la
realizacin de una audiencia de esclarecimiento de los hechos a efectos
de valorar los medios probatorios ofrecidos por las partes; la que tendr
como efecto inmediato inclinar la balanza de la verdad material de los
hechos hacia una de las partes y brindar la cobertura de proteccin
urgente de los derechos fundamentales.

c) Principio de inmediacin: en palabras de Monroy Glvez108, tiene por


finalidad que el juez (...) tenga el mayor contacto posible con todos los
elementos subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos, lugares,
etc.) que conforman el proceso, ms exactamente que configuran el
contexto real del conflicto de intereses o incertidumbre subyacente en
el proceso judicial.
Debido a su importancia en la resolucin de la litis, el Tribunal Constitucional ha manifestado que, en determinados casos, es indispensable que
el juez canalice ante s la mayor cantidad de elementos que le permitan
arribar a una decisin fundada en Derecho, esto es, a concretizar el valor
justicia al interior del proceso 109 .
La razn de ello estriba, segn Castillo Crdova110, en que resulta imposible aspirarse a una solucin justa al margen del caso concreto. La
justicia en abstracto no existe, lo que existe debera existir es la solucin

106 Exp. N6712-2005-HC/TC, f. j. 65.


107 MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica, Lima,
2004, p. 64.
108 MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al proceso civil. Temis, Bogot, 1996, p. 94.
109 Exp. N0048-2004-PI/TC, f. j. 4.
110 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Ob. cit., p. 50.

195

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

justa a las distintas cuestiones o controversias que puedan presentarse.


De ah que (...) ser el valor justicia el que justifique y d sentido a la
aplicacin de este principio, pues se trata de conocer de modo cierto y
completo una situacin sobre la cual se va a tomar una decisin.
De la aplicacin de este principio al caso concreto, vemos que se justifica
con meridiana claridad la ordenacin, por parte del juez constitucional, de una
audiencia de esclarecimiento de los hechos ante la existencia de duda o controversia en la existencia del acto lesivo; pues no debe olvidar el juez que
detrs de cada juicio existe un drama humano y que la verdad procesal
debe acercarse lo ms posible a la verdad pasada, la de los hechos tal y
como acontecieron. Solo as se garantiza un proceso justo (...) 111.
Motivado por la solucin justa del conflicto, el Tribunal Constitucional,
aplicando este principio y basndose en su autonoma procesal que le viene
dado del status que ocupa en el ordenamiento jurdico. Un tribunal que es,
al mismo tiempo, rgano constitucional y al que se le encomiendan unas importantsimas competencias que debe necesariamente cumplir 112 ha llenado
el vaco legal del Cdigo Procesal Constitucional en relacin con la presentacin de informes orales en vistas de causas, recogiendo dicho acto procesal
en el artculo 29 de su Reglamento Normativo113, permitiendo de esta manera
la realizacin de informes orales cuando el proceso constitucional llega a su
conocimiento.
Bajo este razonamiento no encontramos razones en contra para que el
Tribunal Constitucional motivado e inspirado por la solucin justa del conflicto y por la vigencia efectiva de los derechos fundamentales inaplique 114
u inobserve por inconstitucional el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional y ordene de oficio la realizacin de una audiencia de esclarecimiento
de los hechos; decisin esta ltima que estara sustentada en su labor de recreacin y reinterpretacin de aquellas normas procesales que resulten insuficientes para garantizar el objetivo de los procesos constitucionales 115 : la

111 MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Ob. cit., p.64.
112 RODRGUEZ PATRN, Patricia. La autonoma procesal del Tribunal Constitucional. Civitas,
Madrid, 2003, p. 124.
113 Aprobado por Resolucin Administrativa N095-2004-P/TC, de fecha 14 de setiembre de 2004.
Artculo 29.- La audiencia pblica es el acto procesal mediante el cual los Magistrados escuchan
a las partes y a los abogados que, oportunamente, solicitaron informar sobre los fundamentos
de hecho y de derecho pertinentes. En los procesos de puro derecho puede el Tribunal recibir,
tambin, los informes de las partes.
114 Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ya ha tenido ocasin de inaplicar u inobservar
una regla procesal por ser vulneratoria de los derechos fundamentales. Nos estamos refiriendo
al antiguo artculo 5.8 del CPConst., que sealaba: No proceden los procesos constitucionales
cuando: (...) Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de referndum o de otro tipo de consultas populares, bajo responsabilidad (Exp. N27302006-PA/TC).
115 LANDA, Csar. Autonoma procesal del Tribunal Constitucional. En: Justicia Constitucional. Ao
II, N4, 2006, Lima, p. 12.

196

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.


Atendiendo a la complejidad probatoria del caso en concreto, el Tribunal
Constitucional debe ordenar de oficio una audiencia de esclarecimiento de
los hechos estacin probatoria o, en su defecto, conceder al demandante
optar por el derecho a informe oral o el derecho a valorar sus pruebas en
una audiencia de esclarecimiento de los hechos.
Nuestra propuesta es, a manera de opcin excluyente a efectos de que
no se vea afectada la actual sumariedad duracin de los procesos constitucionales, que, a pesar de no tramitarse en los plazos sealados en el
Cdigo Procesal Constitucional, siempre y en todos los casos su duracin
ser menor que la de los procesos ordinarios.
A nuestra propuesta colabora el hecho de que no en pocas ocasiones
y a travs de todas las instancias jurisdiccionales el ejercicio del derecho a
informe oral se reduce a un simple ritual a manera de monlogo repetitivo de
lo que ya obra en el expediente, que no colabora ni aporta ms luces para
un mejor resolver del juez constitucional.
Por ello, ms eficaz, de cara a una proteccin urgente de los derechos
fundamentales, resulta la orden de realizacin de una audiencia de esclarecimiento de los hechos, siempre y cuando el juzgador tenga dudas o carezca
de los elementos de juicio para pronunciarse acerca de la vulneracin a un
derecho constitucional.
Refuerza nuestro razonamiento el hecho de que el Tribunal Constitucional, motivado por la sola bsqueda de la verdad material, ya ha tenido la
oportunidad de ordenar una audiencia de esclarecimiento de los hechos con
motivo de la realizacin de una inspeccin judicial.
Nos estamos refiriendo al Exp. N0480-1997-AA/TC, caso Hostal Las
Amricas. En el fundamento juridico 3.b. de la sentencia recada en dicho expediente, el Supremo Intrprete senal que (...) de la constatacin e inspeccin practicada el 30 de marzo de 1998, por este Supremo Tribunal de la
Constitucionalidad en el inmueble donde funciona el Hostal Las Amricas, en
cumplimiento de la resolucin de fecha quince de enero de mil novecientos
noventa y ocho, dictada al amparo de lo dispuesto por los artculos 56 y 57
de la Ley N26435, Orgnica del Tribunal Constitucional, se ha llegado a determinar que efectivamente personal de la entidad demandada practic la referida inspeccin ocular, tal y como se desprende de las declaraciones efectuadas en dicha diligencia por el propietario del establecimiento referido.
De esta manera, se aprecia que la inexistencia de etapa probatoria en
los procesos constitucionales es un mito que es revelado por el juez constitucional cada vez que se encuentre motivado por la bsqueda de la verdad

197

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

material y/o por la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, utilizando


a dicho efecto la audiencia de esclarecimiento de los hechos.
A esto hay que agregar que, frente al mito de la inexistencia de etapa
probatoria en el proceso de amparo, el Tribunal Constitucional pese a
dicha inexistencia ha tenido la oportunidad de decidir o no la actuacin de
medios probatorios.
As tenemos que, en el Exp. N2254-2003-AA/TC (aclaracin 2), caso
Feliz Caldern Urtecho, fundamento jurdico 3, manifest (...) Que, sin perjuicio de lo sealado previamente, es conveniente precisar que no se
ejecut la actuacin del medio probatorio consistente en las copias certificadas de los cuadros de mritos de los resultados finales de los procesos
de ascensos de los aos 1995 al 2000, que deban ser requeridas a la emplazada, habida cuenta que la legalidad del cuadro de mritos vinculado al
presente caso ha quedado acreditada en autos (...)
Asimismo, y a manera de revelacin del mito acerca de la inexistencia de
etapa probatoria en los procesos constitucionales, el Tribunal Constitucional,
en el Expediente N2876-2005-HC/TC, caso Nilsen Mallqui Laurence y Otro,
fundamento jurdico 23, se ha pronunciado por la realidad de dicha etapa
probatoria, manifestando que si de la actuacin de un medio probatorio
depende la efectiva tutela jurisdiccional del derecho constitucional afectado o
amenazado, esta actuacin probatoria debe ser ordenada con perjuicio de lo
dispuesto en la norma procesal constitucional (...)
Por ltimo, y por si quedara un velo de duda acerca de la revelacin del
mito por parte del Alto Tribunal, tenemos que en el Exp. N03081-2007-PA/
TC, caso R.J.S.A. Vda. de R., fundamento jurdico 3, ha sealado que si bien
el artculo 9 del referido Cdigo [Procesal Constitucional] limita y establece
la ausencia de estacin probatoria en los procesos constitucionales, tambin
es cierto que existe una excepcin a la regla cuando en la segunda parte
del mismo artculo se permite (...) la realizacin de actuaciones probatorias
que el juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso.
Desde esta perspectiva seala lo que existe en realidad es solo una limitacin de la actuacin probatoria, pues en la prctica es indispensable la presentacin de pruebas que acrediten la violacin o amenaza de un derecho
constitucional. Agrega, en el fundamento jurdico 4, que (...) este Tribunal
tiene el deber inexcusable de realizar cualquier actuacin probatoria que considere necesario siempre que con ello no se afecte la duracin del proceso.
Conforme a lo expuesto, estando ante el caso lmite que la actuacin
de un medio probatorio especfico sirva para causar conviccin en el juez
constitucional sobre la vulneracin a un derecho constitucional, el juez constitucional deber apartarse de dicha regla procesal por inconstitucional
y en ejercicio de sus facultades de director del proceso y en cumplimiento de

198

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

su obligacin de acercamiento a las pruebas deber acudir a la audiencia


de esclarecimiento de los hechos.
Creemos que los dos ltimos fallos examinados contienen la interpretacin realizada por el Tribunal Constitucional acerca de la inconstitucionalidad de la regla procesal recogida en el artculo 9 del Cdigo Procesal
Constitucional; por lo que el litigante que se encuentre dentro del supuesto
de dicho caso lmite podr solicitar ante el Poder Judicial o ante el mismo
Tribunal la aplicacin de este criterio al caso suyo, en atencin al artculo VI
del Ttulo Preliminar del CPConst.
d) Principio de socializacin: este principio exige del juez la capacidad de saber intervenir a fin de que las desigualdades materiales que
siempre acompaan a los litigantes, no entorpezcan la labor de llegar a
una solucin justa 116. Esta desigualdad material de las partes en el proceso
puede traducirse en una escasa aportacin probatoria de una de las partes,
derivada por ejemplo de su dbil posicin de trabajador.
De presentarse esta situacin de desigualdad, creemos que asiste
obligacin del juez tomar las medidas correctivas para que su decisin
suponga un proceso justo 117; por lo que el Tribunal Constitucional, sobre la
base del artculo 119 del CPConst y del artculo 13-A de su Reglamento Normativo, y en aras de eliminar esta desigualdad material probatoria deber
solicitar a los poderes del estado y dems rganos pblicos informacin que
sea relevante para la resolucin justa del caso. Y es que no debe perderse de
vista que es deber ineludible del juez (...) evitar que las desigualdades materiales existentes entre las partes impidan la consecucin de una decisin judicial que sea reflejo cabal de la objetividad del derecho (...) 118
Por las razones expuestas, este principio tambin autoriza al Tribunal
Constitucional ordenar la realizacin de una audiencia de esclarecimiento
de los hechos, siempre y cuando de la informacin proporcionada con anterioridad por los poderes y rganos pblicos fluya la necesidad de actuar
dichos informes dado al carcter tcnico o cientfico de los mismos.
e) Principio de elasticidad: mediante este principio se exige al juez
que adecue las formalidades que puedan exigirse en el proceso constitucional a la consecucin de los fines del mismo (...): asegurar la supremaca
de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales 119.
Segn lo dicho por el Tribunal Constitucional, se exigir al juez (...) el cumplimiento de las formalidades solo si con ello se logra una mejor proteccin
de los derechos fundamentales. Por el contrario, si tal exigencia comporta la
116 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Ob. cit., p. 51.
117 MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Ob. cit., p. 65.
118 STC Exp. N0048-2004-PI/TC, f. j. 4.
119 Castillo Crdova, Luis. Comentarios al Cdigo Ob. cit., p. 53.

199

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

desproteccin de los derechos (...), entonces las formalidades deben adecuarse o, de ser el caso prescindirse, a fin de que los fines de los procesos
constitucionales se realicen debidamente 120.
En este supuesto, la desmitificacin de la inexistencia de etapa probatoria
en los procesos constitucionales y su calificacin como formalismo de la
forma (ritual del ritual) que conlleva la postergacin en la proteccin urgente
de los derechos fundamentales obligan al juez constitucional a privilegiar
la proteccin urgente de los derechos fundamentales antes que el puro formalismo interesado, pues detrs de la inexistencia de etapa probatoria en los
procesos constitucionales no subyace ningn bien, principio o valor jurdico
que legitime el sacrificio o la postergacin en la proteccin de los derechos
fundamentales, sino que por el contrario subyacen meros asuntos administrativos de despacho judicial y carga procesal.
f) Principio pro actione: Segn el Tribunal Constitucional, mediante
este principio se impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido ms favorable a la plena
efectividad del derecho a obtener una resolucin vlida sobre el fondo,
con lo cual, ante la duda, la decisin debe dirigirse por la continuacin del
proceso y no por su extincin 121.
Quiere decirse, entonces, que ese principio encuentra efectividad constitucional cuando en los procesos constitucionales se llegue a una decisin
sobre el fondo (fundada o infundada), mas no encuentra efectividad, sino
quebrantamiento cuando se emita una decisin sobre la forma (improcedencia) basada en la existencia de hechos controvertidos o dudosos sobre la
existencia del acto lesivo.
En este supuesto, a fin de operativizar y cumplir este principio el juez
debe facilitar el desarrollo de actividad probatoria a travs de la orden de realizacin de una audiencia de esclarecimiento de los hechos que coadyuve a
un pronunciamiento definitivo sobre el fondo y a la vigencia efectiva de los derechos fundamentales.
De esta manera, al haber un pronunciamiento sobre el fondo (cosa
juzgada), se terminara con las expectativas de los litigantes maliciosos de
volver a iniciar un nuevo proceso constitucional. De lo contrario, de seguirse
con las declaratorias de improcedencias, se originara un efecto adverso al
deseado: el incremento de la carga procesal por el inicio de nuevos procesos
constitucionales.

120 STC Exp. N0266-2002-AA/TC, f. j. 7.


121 STC Exp. N2302-2003-AA/TC, f. j. 3.

200

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

5.9. Va paralela y actividad probatoria


En forma paralela a los presupuestos procesales para el inicio de los
procesos constitucionales, existen los llamados condicionamientos al inicio
de los procesos constitucionales que a diferencia de los presupuestos, no
se encuentran reguladas de manera uniforme en todos los rdenes jurdicos,
sino por el contrario de una forma distinta que depender de la normativa
procesal en la que se analice la institucin materia de estudio, as tenemos
que de acuerdo a las condiciones que se establezcan legislativa o jurisprudencialmente, el amparo proceder de manera residual, agotadas todas las
vas procesales ordinarias, o de forma independiente y directa (...) o, en ltimo
extremo, alternativa y opcionalmente a las vas judiciales ordinarias (...)122.
Sobre el particular, no existe asunto ms polmico en el proceso de
amparo, relacionado con la actividad probatoria, que la opcin legislativa
o jurisprudencial por la alternatividad o la residualidad para la activacin de
este proceso constitucional.
Aumenta la polmica la existencia de un cambio brusco en las condiciones del amparo de alternativo a residual y viceversa. Sobre este aspecto,
importantes voces de la judicatura nacional han sealado que el cambio
radical en la concepcin para el acceso al amparo (...) ha sido dictado sin
que de por medio se introduzca una autorizacin de rango constitucional para
tal efecto, tal como se ha legislado por ejemplo en Colombia al establecerse,
en el artculo 86 de su texto constitucional, que esta garanta solo procede
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Principio
asimismo recogido en el artculo 43 de la Constitucin Argentina, cuando establece esta accin de garanta siempre que no exista medio judicial ms
idneo123.
Por lo que, en este escenario subsidiario del amparo, agrega Ferreira
Vildzola124, resulta harto fcil (y a la vez farisaico), rechazar una demanda
de amparo por la simple razn de existir acciones judiciales y administrativas
que contemplan el problema litigioso, ya que con tal criterio, todo amparo resultara prcticamente desechable.
Las voces de la judicatura, originadas por la polmica del cambio brusco
en las condiciones del amparo, hicieron eco en un sector de la doctrina nacional. En este contexto, sostiene el profesor Castillo Crdova125 que la ex122 HEREDIA MENDOZA, Madeleine. Naturaleza procesal de Ob. cit., p. 108.
123 FERREIRA VILDZOLA, Roger. Tutela judicial efectiva, amparo residual y medidas cautelares en
el Cdigo Procesal Constitucional. En: Derecho procesal. III Congreso Internacional. Universidad
de Lima, Lima, 2005, p. 109.
124 Ibdem, p. 114.
125 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I, segunda
edicin, Palestra, Lima, 2006, p. 277.

201

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

cepcionalidad por subsidiariedad (...) ha sido recogida en el ordenamiento jurdico peruano; y se ha recogido no a nivel constitucional, sino ms bien a
nivel legal, en el artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional126; por lo que
se postula la inconstitucionalidad de dicha medida, debido a que si el constituyente no ha previsto de modo incontrovertible la excepcionalidad, se ha de
considerar que lo dispuesto es la alternatividad. Por eso es que en los (...) ordenamientos espaol, mexicano y argentino, es la misma Constitucin la que
expresamente ha recogido la excepcionalidad del amparo127.
Asimismo, esta inconstitucionalidad tambin se derivara del hecho que
las garantas constitucionales previstas en el artculo 200, incisos 1, 2 y
3 CP, son en s mismo un derecho constitucional128, en atencin al reconocimiento realizado por la Convencin Americana de Derechos Humanos
que seala: Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que
la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la Constitucin, la ley o la presente Convencin (...)129; derecho constitucional que ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional al proclamar
que detrs de la constitucionalizacin de procesos como el hbeas corpus,
el amparo o el hbeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho
(subjetivo-constitucional) a la proteccin jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales130.
Por lo tanto, consideramos que si en aplicacin del artculo 5.2 del
Cdigo Procesal Constitucional y en el contexto de un proceso de amparo
por vulneracin o amenaza de vulneracin de un derecho fundamental que
contenga aspectos probatorios complejos se obliga al afectado a acudir a la
va procesal ordinaria en lugar de la va procesal constitucional, [se] vulnera
la dimensin subjetiva como la objetiva del derecho constitucional de acceso
al proceso de amparo131.
Asimismo, atendiendo a la regulacin del artculo 5.2 del CPConst., para
activar un proceso de amparo se deber acreditar o probar la inexistencia de
otra va igualmente satisfactoria. En este caso, siguiendo la teora general
del proceso, la carga de la prueba recae en el demandante, es l quien se
encargar de demostrar tal situacin. (...) Esta acreditacin debe darse con

126 MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Ob. cit., p. 118.
127 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Ob. cit., p. 282.
128 Loc. cit.
129 Loc. cit.
130 STC Exp. N1230-2002-HC/TC, f. j. 4
131 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Ob. cit., p. 283.

202

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

medios probatorios que permitan deducir, que para el caso en concreto, no


existe otra va igualmente satisfactoria, sino solo el amparo132.
En otras palabras, deber acreditarse que a la luz de las circunstancias
del caso, existe un alto grado de posibilidades de que el dao constitucional
alegado se torne irreparable133.
La explicacin de esta novsima regulacin legal del amparo, la encontramos en Rodrguez Santander134, para quien el legislador (...) ha incorporado un requisito de procedencia ex novo es decir, no derivable de la
propia naturaleza del proceso de amparo conforme al cual, es deber del recurrente demostrar que de un anlisis sustancial de los hechos que rodean su
caso, se deriva la necesidad de una resolucin pronta a efectos de garantizar
la adecuada proteccin de su derecho constitucional.
Precisa Eguiguren Praeli135 que, en cumplimiento de este nuevo presupuesto procesal, se deber acreditar que el grado de restitucin o reparacin
del derecho constitucional vulnerado que le ofrecen las otras vas procesales
no resulta similar e igualmente satisfactorio al que le brinda el amparo.
Sobre esta regla procesal, consideramos que debe ser interpretada de
manera restrictiva, tal como sucede con las normas que restringen derechos
en este caso, el derecho de proteccin jurisdiccional de los derechos,
pues no debe perderse de vista que tanto los procesos constitucionales, as
como el juez constitucional tienen como finalidad ltima respetar la dignidad
humana a travs de la salvaguarda de los derechos fundamentales de las
personas; por lo que la interpretacin de esta regla procesal debe estar inspirada por el principio pro homine o favor libertatis.
Cabe preguntarse qu ocurre si en el proceso no existen elementos
probatorios de actuacin inmediata, necesitndose para la resolucin de la
causa de medios probatorios que requieren actuacin para acreditar la titularidad de un derecho. En tales casos, la demanda de amparo se encuentra
incursa en la causal de improcedencia prevista por el artculo 5.2 del Cdigo
Procesal Constitucional, dado que existen vas especficas y ms adecuadas
que el amparo para atender la controversia, debiendo por lo tanto declararse
improcedente la demanda136.
132 DONAYRE MONTESINOS, Christian. Implicancias del Cdigo Procesal Constitucional peruano:
la consagracin de un amparo residual y el nuevo escenario para la tutela de los derechos constitucionales laborales. En: Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Ara, Lima,
2005, p. 355.
133 RODRGUEZ SANTANDER, Roger. "Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artculo 5.2 del Cdigo Procesal Constitucional peruano. Ob. cit., p. 114.
134 Ibdem, p. 118
135 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El amparo como proceso residual en el Cdigo Procesal
Constitucional peruano: una opcin riesgosa pero indispensable. En: Pensamiento Constitucional.
Ao XII, N12, Lima, 2007, p. 246.
136 VELSQUEZ MELNDEZ, Raffo. Ob. cit., p. 97.

203

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Por tal motivo, la relacin entre el proceso de amparo y las vas ordinarias es de complementariedad en la medida en que mientras el primero es
til, idneo, adecuado o, si se quiere, ms satisfactorio para atender causas
donde pueda acreditarse los hechos de la controversia mediante pruebas
evidentes; el segundo se muestra ms pertinente cuando la dilucidacin de
la controversia necesita de medios probatorios que requieren de actuacin,
cuando la causa exige un proceso con estacin probatoria137.

5.10. La prueba en fase de ejecucin de un proceso constitucional


En la etapa de ejecucin de sentencia de los procesos constitucionales,
existen dos aspectos claramente delimitables.
Cuando la sentencia estimatoria ordena la restitucin de un derecho
constitucional conculcado, es decir, un dar, hacer o no hacer, en caso de renuencia del funcionario, autoridad o persona obligada a acatar el fallo de la
sentencia emitida por el juez constitucional, el demandante deber acreditar,
mediante prueba idnea, la falta de acatamiento de la sentencia emitida, debiendo considerarse que, en este supuesto, el acto lesivo viene constituido
por la decisin del juez constitucional de decretar por cumplido el mandato
de la sentencia, ordenando la conclusin del proceso y posterior archivo del
mismo.
Dicho agravio puede ser cuestionado pues a travs de diferentes mecanismos procesales, tales como: la represin de actos homogneos, los recursos de agravio constitucional a favor del cumplimiento de una sentencia
expedida por el Tribunal Constitucional (agravio per saltum) o por el Poder Judicial, y por el amparo contra amparo en fase de ejecucin de sentencia138.

137 Ibdem., p. 99.


138 Cfr. LPEZ FLORES, Berly. Ejecucin de sentencias constitucionales en el Per. A propsito
de la represin de actos homogneos, del recurso de agravio constitucional y del amparo contra
amparo. En: Gaceta Constitucional. Tomo 43, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2011, pp. 95-116.

204

CAPTULO 3
La improcedencia de procesos
constitucionales por razones
probatorias
El Tribunal Constitucional, en cumplimiento de su tarea pacificadora y armonizadora sobre la interpretacin constitucional, debe unificar su criterio en
cuanto a las razones jurdicas por las que declara la improcedencia de una
demanda constitucional amparo por motivos estrictamente probatorios; pues
de persistir dicha situacin de confusin se seguira (...) afecta[ndo] el canon
de suficiencia argumentativa exigible a toda resolucin judicial, so pena de
vulnerar del derecho fundamental a la motivacin de las resoluciones judiciales (...); adems de incidir sobre el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva (...) 1 ; y es que, en palabras del Tribunal Constitucional espaol, (...)
la motivacin es no solo una elemental cortesa, sino un riguroso requisito del
acto de sacrificio de los derechos 2.
En cumplimiento de sus funciones constitucionales, el juez constitucional no debe optar por la solucin facilista de declarar la improcedencia de
la misma por motivos probatorios, sino que, por el contrario, debe disponer
actuaciones procesales audiencia de esclarecimiento de los hechos en
bsqueda de la verdad material que conlleven una proteccin efectiva de
los derechos fundamentales; pues, de mantenerse esta actitud facilista, contrariamente a lo que esgrime Cappelletti, la jurisdiccin constitucional disminuira la representatividad global del sistema, y su misma democraticidad,
desprotegiendo a los grupos que no tienen acceso a las ramas polticas:
los trabajadores 3 .
No hay que olvidar que en un Estado democrtico pluralista el consenso
constitucional a defender no es solo el de la mayora, sino tambin el de las
minoras; ms an, la proteccin de las minoras es un objetivo clave 4.

1 RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Amparo y residualidad. Ob. cit., p. 114.


2 STC 26/1981, de fecha 17 de Julio, f. j. 13.
3 CAPPELLETTI, Mauro. Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional. En: Tribunales
constitucionales europeos y derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1984, p. 625.
4 LANDA, Csar. Tribunal Constitucional y Ob. cit., p. 611.

205

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Tal como la jurisdiccin constitucional viene resolviendo los amparos laborales en materia de despidos, los amparos contra actos administrativos, los
amparos contra resoluciones judiciales, los amparos contra particulares, etc.
(improcedencias por motivos probatorios), parecera que subrepticiamente
ha optado por la incorporacin jurisprudencial ex novo de una causal de improcedencia de la demanda.
Nuestra sospecha resulta totalmente legtima, por cuanto a la luz de la
elaboracin del proyecto de Cdigo Procesal Constitucional, los autores del
mismo evaluaron en su momento, incluir como otra causal expresa de improcedencia del amparo la exclusin de aquellos casos en los que la acreditacin de la afectacin del derecho requiera de la actuacin de pruebas
o de un complejo debate tcnico, siguiendo lo sealado en la legislacin
argentina 5 .
Esto, a nuestro entender resultara muy peligroso, por cuanto estaramos
asistiendo nuevamente a una desnaturalizacin del amparo, esta vez no por
exceso, sino por defecto (inutilizacin).
Al restringirse injustificadamente la activacin de procesos constitucionales como por ejemplo, el de amparo as como su posterior culminacin con un pronunciamiento sobre el fondo, por motivos probatorios, estaramos atravesando por una situacin de desconstitucionalizacin por desvaloracin de la Constitucin, ya que, en palabras de Sags6 , existira en la
jurisdiccin constitucional una falta de observancia consciente de la Constitucin por parte de quienes poseen el poder constitucional, y esto acontece
cuando una disposicin constitucional de tipo esencial el derecho de proteccin urgente de los derechos fundamentales no es deliberada y consecuentemente aplicada o realizada, debido a que la efectivizacin de la
norma perjudicara con el incremento de carga procesal a los operadores
de la Constitucin.
En contra de la orden dictada por el juez constitucional para realizar
una audiencia de esclarecimiento de los hechos se podra argumentar que
atentara contra la sumariedad del amparo, hbeas corpus, hbeas data, etc.
al hacerlo ms laxo y largo.
Sin embargo, consideramos que el anlisis de la sumariedad duracin
del proceso de amparo no debe realizarse in abstracto sino in concreto, comparndolo con la duracin del proceso ordinario que lo suple; por lo que
debe preferirse la opcin de ordenar una audiencia de esclarecimiento de
los hechos antes que la ordinarizacin automtica para que e l a s u n t o
se tramite en la va ordinaria (laboral o contencioso- administrativo, civil,
5 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. El amparo como proceso. Ob. cit., p. 244.
6 SAGS, Nstor. El concepto de desconstitucionalizacin. En: Revista de Derecho de la Universidad Catlica del Uruguay. N2, Montevideo, 2007, p. 189.

206

BERLY JAVIER LPEZ FLORES

etc.), pues en estos los plazos procesales resultan extremadamente largos


y siempre conllevarn la irreparabilidad del derecho fundamental alegado
durante la tramitacin de los mismos.
Y es que, a pesar de que en los procesos constitucionales se ordene una
audiencia de esclarecimiento de los hechos, este siempre se va a constituir
como el proceso ms sumario, ms corto y ms efectivo para la proteccin
del derecho fundamental alegado.
No debe olvidarse que la inexistencia de etapa probatoria en el amparo,
ni la sumariedad del mismo son fines en s mismos, sino que cobran virtualidad de cara a la proteccin de los derechos fundamentales.

207

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212

ndice general
Prlogo.................................................................................................................... 7
Introduccin............................................................................................................. 11

Captulo 1
Teora general de la prueba aplicable a los
procesos (judiciales, arbitrales) y procedimientos
(administrativos o corporativos)
1. Nocin de prueba............................................................................................15
2. Medios de prueba............................................................................................15
3. Finalidad de la prueba.....................................................................................16
4. Actuacin de la prueba....................................................................................17
5. Valoracin de la prueba...................................................................................17
6. Clases de pruebas...........................................................................................18
6.1. Prueba de confesin...............................................................................18
6.2. Prueba testimonial..................................................................................18
6.3. Prueba pericial........................................................................................19
6.4. Prueba documental.................................................................................19
6.5. Prueba de presunciones e indicios.........................................................20
6.6. Prueba de informes tcnicos y cientficos..............................................20
6.7. Prueba informtica..................................................................................21
6.8. Prueba de inspeccin judicial.................................................................21

213

NDICE GENERAL

Captulo 2
Hacia una teora especial de la prueba aplicable a los
procesos constitucionales

1. El juez constitucional y la finalidad de los procesos constitucionales............. 23


2. Principios constitucionales de la prueba.......................................................... 28
3. La interpretacin del artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional............ 34

4. Etapa probatoria en los procesos constitucionales?..................................... 46


4.1. Proceso de amparo................................................................................ 47
4.2. Proceso competencial............................................................................ 54
4.3. Proceso de cumplimiento....................................................................... 55
5. Qu se prueba en los procesos constitucionales?........................................ 56
5.1. La titularidad del derecho constitucional invocado................................. 57
5.2. La existencia del acto lesivo reclamado................................................. 92
5.3. La intervencin del acto lesivo en el derecho constitucional invocado.
La incompatibilidad del acto infractor con la Constitucin, con la ley y
con las competencias asignadas............................................................ 180
5.4. La prueba de oficio en los procesos constitucionales............................ 180
5.5. En qu momento se ofrecen los medios probatorios?......................... 181
5.6. Derecho a la prueba y proceso justo...................................................... 182
5.7. Derecho a la prueba (proceso justo) vs. sumariedad y urgencia de los
procesos constitucionales....................................................................... 189
5.8. Principios procesales-constitucionales y actividad probatoria................ 192
5.9. Va paralela y actividad probatoria......................................................... 201
5.10. La prueba en fase de ejecucin de un proceso constitucional................ 204

Captulo 3
La improcedencia de procesos constitucionales
por razones probatorias................................................................ 205
BIBLIOGRAFA....................................................................................................... 209
NDICE GENERAL.................................................................................................. 213

214