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Setiembre / 2014

Año 1 Volumen 3

DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
Actualidad
Área
Penal Derecho
Derecho penalpenal
- Parte -especial
Parte especial
Contenido
EDUARDO ORÉ SOSA: ¿Se encuentra el Protocolo del Aborto Terapéutico “en el
DOCTRINA PRÁCTICA 186
marco de lo dispuesto en el artículo 119° del Código Penal”?
SERGIO JIMÉNEZ NIÑO: El delito de cohecho pasivo: Modalidades, consumación
DOCTRINA PRÁCTICA 204
y flagrancia
ANÁLISIS ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE: La subsunción típica al delito de apropiación
JURISPRUDENCIAL ilícita, la ilícita actuación del comisionista
222
CONSULTA Nº 1: ¿Cuál es la naturaleza jurídica del delito de colaboración con
236
NOS PREGUNTAN Y el terrorismo, previsto en el artículo 4 del Decreto Ley N.° 25475?
CONTESTAMOS CONSULTA Nº 2: En relación al delito de robo agravado, ¿en qué caso procede
237
la pena de cadena perpetua?
RESEÑA DE El ejercicio de la violencia en el marco del delito de usurpación [Casación
JURISPRUDENCIA
238
N.º 273-2012-Ica]
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
El delito de colusión como un delito de encuentro [R.N. N.º 1565-2012-Ica] 243

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

¿Se encuentra el Protocolo del Aborto Terapéutico


“en el marco de lo dispuesto en el artículo 119°
del Código Penal”?
Eduardo Oré Sosa*
Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Piura.
Profesor de la Maestría en Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú

1. Naturaleza jurídica
SUMARIO

2. ¿Era necesario el PAT desde el punto de vista clínico?


3. ¿Era necesario el PAT desde el punto de vista jurídico?
3.1. Naturaleza del PAT: ¿Es un Reglamento de Ley?
3.2. “Reglamentación” del artículo 119° del Código Penal
4. A modo de conclusión

Con fecha 28 de junio de 2014, se publicó en procedimiento de Atención Integral de la


el Boletín de Normas Legales del Diario Oficial gestante en la Interrupción Voluntaria por
El Peruano la Resolución Ministerial N.° 486- Indicación Terapéutica del Embarazo menor
2014/MINSA, la misma que aprueba la “Guía de 22 semanas con consentimiento informado
Técnica Nacional para la estandarización del en el marco de lo dispuesto en el artículo 119°
del Código Penal”, en adelante PAT (Protocolo
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del del aborto terapéutico).
Perú; Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM;
Doctor por la Universidad de Salamanca; Miembro Como era de esperar, y por más de que el
del Estudio Oré Guardia. PAT estuviese focalizado en una figura no

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Doctrina práctica
punible de aborto, este dispositivo reavivó
el debate en torno del delito de aborto y las RESUMEN
propuestas despenalizadoras. Por un lado,
algunas organizaciones saludaron esta norma El autor nos presenta un artículo cuya temá-
tica ha levantado mucha discusión; lo que
como un primer paso en el camino a la lega- no es para menos, pues se discute, a raíz
lización del aborto y el reconocimiento de los de la aprobación del protocolo de aborto
derechos de la mujer1. Por otro, se plantearon terapéutico, si constituye una puerta falsa
serios cuestionamientos a este dispositivo; para la realización, aparentemente legal, de
abortos en estricto prohibidos.
fundamentalmente, se puso en tela de juicio
El autor es crítico con la doctrina que concibe
no solo su necesidad desde el punto de vista el aborto terapéutico como una causa de
médico, sino también jurídico. justificación, pues ello supondría infravalorar
la vida del concebido con respecto a la vida
Esto último, desde luego, merecerá nuestra de la madre; por el contrario, opina que se
mayor atención. En especial, se buscará deter- trata de un estado de necesidad exculpante,
minar si el PAT, por lo menos materialmente, caso en el cual ambas vidas merecen una va-
loración positiva por parte del ordenamiento
constituye un Reglamento. De ser así, tendrá jurídico. El autor, además, pone en tela de
que ser valorado no solo desde el punto de juicio la necesidad de precisar o “reglamen-
vista de la dogmática penal [¿una norma tar” la norma contenida en el artículo 119°
del Código Penal.
como la contenida en el artículo 119° del
Los cuestionamientos al Protocolo van des-
Código Penal requiere reglamentación?], sino de la afectación al principio de legalidad,
también desde el punto de vista constitucional principio básico en todo Estado de derecho,
y del Derecho administrativo [los derechos al uso de cláusulas abiertas o genéricas, lo
que, además de inseguridad jurídica, genera
fundamentales, la potestad reglamentaria una grave desprotección de la vida humana.
y la vinculación de la Administración a la Asimismo, cuestiona la consignación de
Constitución]. literatura científica tendenciosa; todo lo
cual lo lleva a concluir que se trata de un
Todo este análisis, ciertamente, pasa necesa- documento innecesario, sesgado, contrario
riamente por determinar cuál es la naturaleza al espíritu del artículo 119° del Código Penal
jurídica del supuesto previsto en el artículo y atentatorio contra la vida del concebido.
119° del Código Penal y cuál es su funda-
mento; solo así estaremos en condiciones de CONTEXTO NORMATIVO
formular un juicio crítico sobre la necesidad,
• Constitución Política: Artículo 1º.
• Código penal: Artículo 20°.10, 20°.5,
119° y 120°.
1 Véase, por ejemplo, el Pronunciamiento de diversas
organizaciones como Demus, Movimiento Manuela • Código civil: Artículos 239° y 240°.
Ramos, Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán, • Ley 27444 (Ley del Procedimiento Adminis-
Promsex y otras que, con fecha 10 de julio de 2014, trativo General): Artículos 230°.4 y 243°
“saludan y respaldan la aprobación de la Guía (…) y de la, artículo 230°.4.
reconoce el esfuerzo del Estado al saldar una deuda • Resolución Ministerial N.° 486-2014/MINSA:
pendiente con las mujeres peruanas luego de 90 años “Guía Técnica Nacional para la estandariza-
de demanda. // El debate público se debe enmarcar ción del procedimiento de Atención Integral
en estos parámetros garantizando una maternidad de la gestante en la Interrupción Voluntaria
voluntaria, libre y segura, por lo que hacemos un por Indicación Terapéutica del Embarazo
llamado a las y los líderes de opinión y a la ciuda- menor de 22 semanas con consentimiento
danía a defender políticas públicas que se basen en informado en el marco de lo dispuesto en
evidencias, liberadas de ideologías religiosas, que el artículo 119° del Código Penal”.
obstaculizan el desarrollo integral de las personas y en
especial, el derecho a la salud sexual y reproductiva de
las mujeres. // Esta guía es un paso importante para PALABRAS CLAVE
garantizar el derecho de las mujeres a decidir”. Se
encuentra en http://www.flora.org.pe/web2/images/ Aborto terapéutico /Aborto eugenésico /
stories/bonnie/PDF/Pronunciamiento.pdf [últ. rev. Protocolo de aborto terapéutico.
4-9-2014].

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Actualidad

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conveniencia y legalidad del PAT. A esto de- motivacional en que la muerte del concebido
dicamos, pues, las siguientes páginas. ocurre: se trata del único medio para salvar la
vida de la gestante o para evitar en su salud
1. Naturaleza jurídica un mal grave y permanente.
Pues bien, como se sabe, el artículo 119° De este modo, el artículo 119° del Código
del Código Penal contiene una fórmula que penal contempla una suerte de estado de
determina lo siguiente: “No es punible el necesidad exculpante3, aunque con ciertas
aborto practicado por un médico con el con- particularidades dispuestas por el legislador:
sentimiento de la mujer embarazada o de su “debe ser practicado por un médico con el
representante legal, si lo tuviere, cuando es consentimiento de la mujer embarazada”.
el único medio para salvar la vida de la ges- Esto último explicaría por qué no resultaría
tante o para evitar en su salud un mal grave ocioso contar con esta excepcional figura, a
y permanente”. pesar de la presencia de una causa excluyente
de culpabilidad –de aplicación general− en
La sola referencia a que el denominado aborto
el artículo 20 inc. 5 del mismo Código Penal.
terapéutico “no es punible” podría conducir
a afirmar que estamos ante una causa o Es de reconocer, sin embargo, que existe cierta
condición que afecta la punibilidad (v. gr. controversia sobre la naturaleza jurídica de
condición objetiva de punibilidad o excusa esta eximente de responsabilidad. Así, para
absolutoria). No obstante, de la apreciación Castillo Alva, el aborto terapéutico no es más
del contenido material del artículo 119° CP que una causa de justificación específica que
parece difícil sostener que se trate de un ele- supone una permisión o autorización para
mento ajeno al injusto culpable, pues, todo la interrupción del embarazo: “en el aborto
lo contrario, alude a una circunstancia que terapéutico no solo se refleja un conflicto de
afecta a la imputación personal de un hecho intereses: la vida o salud de la madre y la vida
antijurídico o desaprobado [acabar con la del concebido, y una nítida solución a favor
vida del nasciturus]. Con lo cual, al tratarse del interés preponderante (vida o salud de
de una conducta desvalorada socialmente, la mujer gestante), sino que se promueve el
es de afirmar la existencia de merecimiento de respeto a otro interés y valor jurídico de suma
pena [lo que no prejuzga, ineludiblemente, la trascendencia: el consentimiento”4.
concurrencia de necesidad de pena].
3 El estado de necesidad exculpante se presenta cuando
De este modo, el así denominado aborto existe un conflicto entre bienes jurídicos equivalentes
terapéutico es entendido generalmente como o cuando se termina afectando uno de mayor valor.
un supuesto de no exigibilidad de otra conducta El sujeto se encuentra en un estado de alteración moti-
que excluye la culpabilidad2. En otras pala- vacional que hace inexigible una conducta ajustada a
la norma; en otras palabras, resulta difícil dirigirle un
bras, a pesar de estar ante un comportamiento reproche por no haber observado la norma de man-
antijurídico o desaprobado por el Derecho dato o de prohibición, recalando así en la vulneración
[difícilmente puede justificarse acabar con una de un bien jurídico. Sobre este punto, suele citarse el
vida humana inocente], se excluye la respon- clásico ejemplo de la Tabla de Carneades: un náufra-
go, con el fin de salvarse, mata a otro náufrago con
sabilidad debido a la excepcional situación el fin de hacerse de la tabla que sólo puede soportar
el peso de uno. Estaríamos ante un injusto típico
de matar que, a nivel de antijuricidad, sigue siendo
2 Vid. GARCÍA CAVERO, Percy, “El derecho a la vida desvalorado (v. gr. no se valora positivamente). Por
del concebido en los casos de aborto terapéutico”, falta de exigibilidad y por falta de necesidad de pena,
en Revista de Derechos Humanos. Universidad de Piura, sin embargo, se excluye la responsabilidad penal.
N.° 1, 2010, p. 201; CARO JOHN, José Antonio, 4 CASTILLO ALVA, José Luis, Derecho penal. Parte especial
“El aborto terapéutico y la relevancia del protocolo I, Lima, Grijley, 2008, pp. 1049-1051. En el mismo
médico para la concreción del riesgo permitido”, en sentido, SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho penal.
Dogmática penal aplicada, Lima, Ara editores, 2010, Parte especial, 5ª ed., Lima, Grijley, 2013, pp. 187-
p. 89. 189.

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Doctrina práctica
Consideración que no puede aquí compar- pasa por encima de los valores y principios
tirse, pues la superación de la situación de constitucionales que informan nuestro orde-
peligro que se cierne sobre la gestante no se namiento jurídico.
hace de modo tal que el bien protegido (vida
o salud de la madre) resulta preponderante
sobre el interés dañado5 (vida del concebido); IMPORTANTE
en otras palabras, no se opta por un “mal
menor”; con lo cual, al no salvaguardarse “(...) entendemos que el denomi-
un interés superior no es de admitir la justi- nado aborto terapéutico previsto
ficación: no se enerva el injusto, no estamos en el artículo 119° del Código pe-
ante un comportamiento aprobado por el nal constituye un supuesto de no
ordenamiento jurídico; estamos ante un he- exigibilidad de otra conducta, un
cho antijurídico. caso particular de estado de nece-
sidad exculpante”.
Cierto es que la postura de Castillo Alva podría
explicarse desde la distinción que él mismo
hace entre la vida humana dependiente y la En efecto, de manera indubitable, el Tribunal
independiente, reflejada en la distinta protec- Constitucional (STC N.° 02005-2009-PA/TC )8
ción que el ordenamiento dispensa a la vida reconoce en la vida un derecho fundamental
humana prenatal y posnatal (pues el homi- inherente a todo ser humano que es protegido
cidio es sancionado más severamente que el desde la concepción:
aborto); lo que supondría, en su criterio, una “19. Tanto por la normativa internacional como la na-
cional (constitucional como infraconstitucional) resulta
distinta valoración entre ambas6. evidente que la vida es protegida desde la concepción;
Sin embargo, el recurso a un criterio tan siendo esta, por lo menos desde la perspectiva del
Derecho aplicable a nuestro país, una cuestión ya
formalista (las diferencias entre los marcos determinada, y sobre la cual no tendría utilidad hacer
punitivos) para determinar que la vida pre- en este momento disquisiciones mayores”.
natal vale menos que la vida posterior al “38. Teniendo en cuenta todo lo expresado hasta
nacimiento no solo desconoce las vicisitudes aquí, y surgiendo la disyuntiva de tener que optar por
que suelen acompañar la actividad legislativa, uno de los principios de interpretación constitucional
desarrollados  supra respecto a la constitución del
así como las incoherencias en las que suele concebido; este Colegiado se decanta por considerar
incurrir el legislador al crear una ley7, sino que que la concepción de un nuevo ser humano se produce
con la fusión de las células materna y paterna con lo
cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo
5 No otra cosa dispone el artículo 20 inc. 4 lit. a) al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de
del Código penal. Al respecto, vid. VILLAVICENCIO la vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible,
TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general, Lima, con su configuración e individualidad genética
Grijley, 2006, pp. 549-550: “Consideramos que el completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso
fundamento de la justificación del estado de necesi- vital, seguir su curso hacia su vida independiente.
dad es el interés preponderante, de tal manera que se La anidación o implantación, en consecuencia,
excluye la antijuricidad por la necesidad de la lesión forma parte del desarrollo del proceso vital, mas
en relación a la menor importancia del bien que se no constituye su inicio. Por lo demás, aun cuando
sacrifica respecto del que se salva”. hay un vínculo inescindible entre concebido-madre
6 CASTILLO ALVA, José Luis, Derecho penal. Parte espe- y concepción-embarazo, se trata de individuos y
cial I, cit., pp. 936-940; en el mismo sentido, SALINAS
SICCHA, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, cit., p.
189. a la vida del concebido en los casos de aborto tera-
7 Pues, como señala GARCÍA CAVERO, “la medida de péutico”, cit., p. 200.
pena depende en muchos casos de factores que no 8 Un comentario a esta importante sentencia, vid.
tienen que ver con la importancia del bien jurídico DÍAZ MUÑOZ, Óscar, “La vida del concebido ante
afectado, sino con exigencias sociales de castigo. Una el Tribunal Constitucional. Comentario a la sentencia
buena muestra de ello es el incremento de pena en los 02005-2009-PA/TC sobre la píldora del día siguiente”,
delitos patrimoniales por situaciones de inseguridad en Revista de Derechos Humanos. Universidad de Piura,
ciudadana”, vid. GARCÍA CAVERO, Percy, “El derecho N° 1, 2010, pp. 147-170.

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Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


situaciones diferentes, respectivamente; pues es la desarrollo”11 constituyen anacronismos fuera
concepción la que condiciona el embarazo y no el de lugar en nuestro ordenamiento jurídico,
embarazo a la concepción, y es el concebido el que
origina la condición de mujer embarazada, y no la pues pretenden desconocer la existencia
mujer embarazada la que origina la condición de material y presente –que no futura− de una
concebido.” existencia vital muy concreta: la vida humana.
La diferencia valorativa entre la vida humana
IMPORTANTE antes y después del nacimiento12, de este
modo, no resulta asumible en nuestro sistema
“(...) el PAT [Protocolo del aborto jurídico13 ni se corresponde con el mínimo
terapéutico] abre la puerta para la común axiológico de nuestra sociedad. Por
práctica del aborto fuera de los ca- el contrario, parece más un resabio del pen-
sos excepcionales establecidos por samiento de la Roma Antigua que veía en
el Código Penal”. el nasciturus una suerte de mulieris portio vel
viscerum, esto es, una parte o apéndice del
Así pues, como señala Sessarego, el conce- cuerpo de la mujer. Tan es así que Caro John,
bido es un ser humano viviente, con todos aun cuando llegue a conclusiones distintas
los atributos que le son inherentes, así como a las que aquí se plantean, no puede sino
con todos los derechos naturales que corres- reconocer que “no cabe hacer una distinción
ponden a su peculiar calidad ontológica; de ambas vidas por su valor, porque la vida
este autor insiste además en que “mientras humana tanto dentro del vientre, como fuera
el concebido exista, es titular de derechos y
deberes. Si no fuera así, dejaría de ser ‘sujeto 11 Cfr. SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho penal. Parte
de derecho’”9. Con lo cual, resulta intolerable especial, cit., p. 189
dicha tendencia a despersonalizar10 a un ser 12 Aunque, para ser más estrictos, habría que mencionar
humano con el directo propósito de privarle que es el parto el momento que marca el inicio de
la vida humana independiente protegida a través de
de los derechos más elementales de cualquier las figuras de homicidio (cfr. el delito de infanticidio
sociedad civilizada. previsto en el artículo 110 CP), considerando, por
nuestra parte, que dicho momento debe ser ubicado
Por esta misma razón, el desdén con que se al comienzo de las labores de parto, esto es, con las
alude a la vida humana del concebido em- contracciones uterinas o con el corte abdominal, esto
pleando términos como “vida dependiente e último cuando no estamos ante un parto natural
incierta”, “proyecto o esperanza de persona (cesárea).
13 Constitución Política del Perú: art. 2° inc. 1: Toda
humana”, “esperanza de vida o vida en
persona tiene derecho a la vida… El concebido es
sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
Convención Americana sobre Derechos Humanos
9 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Los 25 años del (CADH): art. 4º: inc. 1: Toda persona tiene derecho a
Código civil peruano de 1984, Lima, Motivensa, 2009, que se le respete su vida. Este derecho está protegido
pp. 236 y 238. por la ley y, en general, a partir del momento de
10 Recordando las palabras de Silva Sánchez, si es difícil la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
encontrar en la realidad alguna manifestación de los arbitrariamente.
conceptos de enemigo y no-persona desarrollados Código de los Niños y Adolescentes: art. 1°: El
por Günther Jakobs (pues no se prescinde de todas las niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde
garantías propias del Estado de Derecho), parecería el momento de su concepción. El presente Código
que el concebido es lo que más se le aproxima, ya garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de
que, desposeído hasta de su condición de persona y experimentos o manipulaciones genéticas contrarias
considerado una fuente de malestar, se le niega toda a su integridad y a su desarrollo físico y mental”.
protección penal y hasta jurídica, vid. SILVA SÁN- Código Civil: art. 1: La persona humana es sujeto
CHEZ, Jesús-María, “Los indeseados como enemigos. de derecho desde su nacimiento. / La vida humana
La exclusión de seres humanos del status personae”, comienza con la concepción. El concebido es sujeto de
en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, derecho para todo cuanto le favorece. / La atribución
N.° 09-01 (2007). http://criminet.ugr.es/recpc/09/ de derechos patrimoniales está condicionada a que
recpc09-01.pdf [últ. rev. 12-9-2014]. nazca vivo.

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Doctrina práctica
de él tiene el mismo valor constitucional”14. en favor de la tesis del estado de necesidad
Sin una diferencia valorativa entre ambas, no justificante, sino que, como señala García Ca-
puede hablarse de interés preponderante, vero, “puede interpretarse simplemente como
con lo cual, no podemos estar ante una con- el reconocimiento legal de la posibilidad de
ducta justificada (v. gr. estado de necesidad que una persona en situación de necesidad
justificante); menos, cuando lo que entra en pueda asumir voluntariamente el riesgo [de
contraposición no es un peligro para la vida de muerte o de sufrir un mal grave y permanente
la madre, sino un daño, grave y permanente, a su salud], a pesar de que el ordenamiento
a su salud. jurídico no le exija hacerlo”18.
En cuanto el otro punto planteado por Casti- No deja de ser sugestivo el argumento de
llo Alva, a saber, el “valor especialísimo” del Gálvez Villegas y Rojas León19 cuando sostie-
consentimiento para la fundamentación del nen que “no se puede asimilar este tipo de
aborto terapéutico como causa de justifica- aborto a un supuesto de estado de necesidad
ción15, es de reconocer que el consentimiento exculpante, sobre todo, por las consecuencias
tiene por virtud eliminar el injusto típico16; jurídicas que ello puede originar; puesto que
no obstante, para que ello suceda, se exige en el caso del estado de necesidad exculpan-
una cuestión fundamental: que el autor obre te, la conducta únicamente no es culpable,
“con el consentimiento válido del titular de siendo típica y antijurídica; por lo que deja
un bien jurídico de libre disposición” (artículo vigente otros tipos de responsabilidad (civil
20°.10 CP). Es el caso que la madre gestante o administrativa), puesto que solo se exime
no es titular del derecho que se sacrifica (v. de responsabilidad penal; en cambio en el
gr. la vida del concebido), con lo cual ella no caso del aborto terapéutico, la conducta no
puede disponer libremente de esa vida que es antijurídica, por lo que queda exenta de
lleva en sus entrañas. Como dice González Rus, todo tipo de responsabilidad”.
“el consentimiento de la mujer embarazada
Sin embargo, el fundamento de estas formas
no exime de responsabilidad en el delito de
de responsabilidad (civil o administrativa) no
aborto, puesto que no es ella la titular del
reside en la existencia, bien sea de un injusto
bien jurídico protegido”17.
penal o de un injusto además culpable; pues
De este modo, el consentimiento de la mujer aquellas se someten a sus propias reglas
gestante previsto por el legislador para la con- y principios. El Derecho civil y el Derecho
figuración del aborto terapéutico no abona administrativo no son, pues, accesorios res-

14 CARO JOHN, José Antonio, “El aborto terapéutico y 18 GARCÍA CAVERO, Percy, “El derecho a la vida del
la relevancia del protocolo médico para la concreción concebido en los casos de aborto terapéutico”, cit.,
del riesgo permitido”, cit., p. 87. p. 201. En el mismo sentido, BRAMONT-ARIAS TO-
15 CASTILLO ALVA, José Luis, Derecho penal. Parte especial RRES, Luis Alberto, y GARCÍA CANTIZANO, María del
I, cit., pp. 1048-1049. Carmen, Manual de Derecho penal. Parte especial, Lima,
16 Existen casos en los que el consentimiento impide la San Marcos, 2010, p. 92, quienes señalan “Respecto
configuración de un injusto típico por falta de impu- a la posibilidad de admitir este supuesto como un
tación objetiva o porque la conducta no supone una caso de estado de necesidad exculpante, no habría
lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. inconveniente si, como aquí sostenemos, se equiparan
Ejm: el invitado que ingresa a nuestro domicilio no en una misma escala de valores la importancia de la
realiza el supuesto de hecho previsto por el tipo vida y salud de la madre con la del feto o embrión.
penal de violación de domicilio (art. 159 CP); quien El requisito del consentimiento que debe emitir la
mantiene relaciones sexuales consentidas con persona gestante habría que interpretarlo como la forma que
mayor de edad tampoco realiza el supuesto de hecho articula nuestro legislador para permitir a la misma
del tipo penal de violación sexual (art. 170 CP). mujer que decida sobre el futuro de bienes tan per-
17 GONZÁLEZ RUS, Juan José, “El aborto. Lesiones al sonales y que le afectan a ella tan directamente”.
feto”, en Manuel Cobo del Rosal (coord.), Derecho 19 GÁLVEZ ALADINO, Tomás y ROJAS LEÓN, Ricardo,
penal español. Parte especial, Madrid, Dykinson, 2005, Derecho penal. Parte especial. Tomo I, Lima, Jurista
2ª ed., p. 126. editores, 2011, p. 622.

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Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


pecto del Derecho penal. Refirámonos, por En el ámbito penal, contra lo que piensan
ejemplo, al principio del daño que informa la algunos, las cosas no son muy diferentes,
responsabilidad civil extracontractual. La sub- pues Mir Puig22 considera que el injusto
sistencia de la obligación de reparar el daño no es siempre presupuesto necesario de la
es independiente y ajena a la verificación de responsabilidad civil: “Esta se basa en un
una conducta penalmente antijurídica (estado daño económico que no se considera justo
de necesidad justificante) o culpable (estado que deba soportar la víctima, y un daño de
de necesidad exculpante), pues aquella se estas características puede subsistir pese a la
guía simplemente por la existencia de un licitud de la conducta”. Igualmente, Roxin23
daño resarcible; y estas por la valoración que pone un ejemplo de cómo la justificación de
se hace del comportamiento (¿hay injusto, una conducta no exime de la obligación de
es contrario a derecho?) y del autor (¿le es indemnizar: “Bien es verdad que del §228,
imputable dicho comportamiento?). inc. 2, BGB se desprende que la provocación
del peligro por el agente no excluye la jus-
Por si fuera poco, viene cuestionándose la
tificación y sólo origina una obligación de
idea misma de que toda conducta justificada
indemnización del daño: y por tanto, quien
queda exenta de la obligación de indemnizar.
con ligereza haya irritado al perro de otro,
Es posible, como señala León, que un daño in-
provocando así que éste le ataque, pese a
demnizable se deba a una conducta permitida
todo puede matarlo de un disparo (aunque
por el derecho; por ejemplo, los esponsales
a costa de tener que indemnizar) para evitar
(artículos 239° y 240° CC), la expropiación,
que le muerda”.
la colocación de andamios en predios vecinos
para fines de construcción, etc.20. Aún más, En cuanto a la responsabilidad administra-
Trazegnies, sobre el punto que nos ocupa, tiva, también es de afirmarse su autonomía
refiere lo siguiente: con respecto a la responsabilidad penal; el
“Es cierto que si una persona se encuentra en estado mismo artículo 243° de la Ley 27444 (Ley
de necesidad respecto de su persona o de sus bienes, del Procedimiento Administrativo General)
debe poder utilizar la propiedad ajena aun cuando señala que “las consecuencias civiles, admi-
ésta reciba un daño para salvar la suya; siempre que
el bien salvado sea manifiestamente superior al bien
nistrativas o penales de la responsabilidad de
dañado. Pero ese tercero no tiene por qué sufrir las las autoridades son independientes y se exigen
consecuencias de un caso fortuito que sólo me afecta de acuerdo a lo previsto en su respectiva le-
a mí: no hay justificación moral ni jurídica para que gislación”; y que “los procedimientos para la
yo traslade parte del costo de mi caso fortuito a mi
vecino y lo haga soportar el peso económico de un exigencia de la responsabilidad penal o civil
azar que sólo yo (y no él) tuve la desgracia de que no afectan la potestad de las entidades para
me sucediera. Si hay el riesgo de que el río invada mi instruir y decidir sobre la responsabilidad ad-
predio y destruya mis cosechas, tengo indudablemente ministrativa, salvo disposición judicial expresa
derecho a destruir una parte de las cosechas del vecino
para hacer defensas en ese lugar; pero lógicamente en contrario”.
indemnizarlo por ello”21.

20 LEÓN, Leysser, La responsabilidad civil. Líneas funda-


mentales y nuevas perspectivas, Lima, Jurista editores, daños causados, sí correspondería una restitución
2007, 2ª ed., p. 98. por el beneficio obtenido a partir del sacrificio de un
21 TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, La responsabilidad bien de propiedad de otro”, vid. PAZOS HAYASHIDA,
extracontractual. Tomo I, Lima, Fondo Editorial PUCP, Javier, “Hechos dañosos justificados”, en Código civil
2005, 7ª ed., pp. 221-222. En el mismo sentido, comentado, Tomo X, Lima, Gaceta, 2007, p. 112.
PAZOS HAYASHIDA sostiene que esta problemática 22 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general,
podría solventarse considerando que si bien el es- Barcelona, Reppertor, 2008, 8.ª ed., p. 431.
tado de necesidad excluiría la responsabilidad civil 23 ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo I.
(artículo 1971 CC), No excluiría la posibilidad de Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, trad.,
aplicar las normas del enriquecimiento sin causa: Luzón Peña, Díaz y García Conlledo, y de Vicente
“aunque no corresponda una indemnización por los Remesal, Madrid, Civitas, 2006, p. 723.

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Doctrina práctica
Esto guarda relación con lo sostenido por me, ostenta el apoyo de un importante sector
García de Enterría24: “La relación entre las de la doctrina nacional25.
dos jurisdicciones, penal y contencioso-
administrativa, queda así establecida sobre
nuevos criterios: la competencia prejudicial PERCY GARCÍA CAVERO dice:
incidental en materias de Derecho Adminis-
trativo corresponde al juez penal siempre que “[El aborto tera-
no sean determinantes de la culpabilidad o péutico] “consti-
de la inocencia, pero con la reserva de que la tuiría una priva-
Sentencia penal carece de fuerza de cosa juzga- ción ilegítima de
da en el orden jurídico-administrativo, sin que la vida de otro,
vincule, por tanto, el posterior enjuiciamiento pero que no re-
de los Tribunales contencioso-administrativos; sulta penalmente
cuando la cuestión prejudicial administrativa sancionada por-
sea ‘determinante de la culpabilidad o la que el responsable actuó en situa-
inocencia’, el juez penal tiene la obligación de ción de inexigibilidad de otra con-
‘devolver’ o diferir el pronunciamiento previo ducta . ”
de dicha cuestión a los Tribunales contencioso- [GARCÍA CAVERO, Percy, “El derecho a la
administrativos, decisión que vinculará a la vida del concebido en los casos de aborto
jurisdicción penal”. terapéutico”, en Revista de Derechos Huma-
nos. Universidad de Piura, N.° 1, 2010,
Así pues, la responsabilidad administrativa p. 199].
tampoco está predeterminada por la antijuri-
cidad o culpabilidad penal, sino que mantiene
plena autonomía y se rige por el principio de 2. ¿Era necesario el PAT desde el
tipicidad del Derecho administrativo (artículo punto de vista clínico?
230°.4 de la Ley 27444). Con lo cual, mal se Como ya se dijo26, algunas voces señalan que
hace en querer sustentar el carácter justificante la aprobación del PAT no viene sino a saldar
del aborto terapéutico en la subsistencia o no
de responsabilidad civil o administrativa; pues
25 Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, “El derecho a la vida del
las responsabilidades penal, civil y adminis- concebido en los casos de aborto terapéutico”, cit.,
trativa no son dependientes entre sí, sino que pp. 198-202; CARO JOHN, José Antonio, “El aborto
se sujetan a distintas reglas y atienden a sus terapéutico y la relevancia del protocolo médico para
la concreción del riesgo permitido”, cit., pp. 89-90,
propias finalidades. este último, si bien arribando a conclusiones distintas
Consecuentemente, como señalamos al prin- en cuanto a la naturaleza e importancia del propio
protocolo, señala que “es evidente que el caso del
cipio, entendemos que el denominado aborto aborto terapéutico se encuadra dentro de la eximente
terapéutico previsto en el artículo 119° del conocida como estado de necesidad exculpante. No
Código Penal constituye un supuesto de no exi- estamos ante un estado de necesidad justificante
porque éste presupone una ponderación de intereses
gibilidad de otra conducta, un caso particular de como criterio de solución al conflicto. Para admitir
estado de necesidad exculpante. Estimamos esta causa de justificación tendría que reconocerse
que existen razones de peso que sustentan que la vida prenatal tiene menor valor que la vida de
esta posición, la misma que, si bien no unáni- una persona nacida, por lo que su sacrificio responde
a una ponderación de intereses (…).
Sin embargo, la postura aquí defendida dista en
polo opuesto a la solución del estado de necesidad
justificante porque no puede existir una ponderación
24 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, de intereses donde dos vidas tienen el mismo valor.
Tomás-Ramón, Curso de Derecho administrativo, Tomo La vida de la persona nacida no es más valiosa que
II, Lima, Palestra-Temis, 2011, pp. 1089-1090. [la la vida prenatal y viceversa.”
cursiva es nuestro] 26 Vid. nota a pie n° 1.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 193


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


una deuda histórica en cuanto a la reglamen- existan muchos casos donde la continuación
tación y aplicación a nivel nacional de una del embarazo suponga un real peligro para
norma vigente nada menos que hace noventa la vida de la madre. Más difícil aún, pensar
años. Esto, en alusión a la eximente incorpo- que la práctica del aborto constituya el único
rada por primera vez en el artículo 163° del medio para salvar la vida de la madre o para
Código Penal de 1924 cuando disponía que evitar en ella un mal grave y permanente.
“No es reprimible el aborto practicado por Para las “entidades clínicas” previstas por el
un médico con consentimiento de la mujer PAT [v. gr. los contenidos en los numerales 3
encinta, si no hubiere otro medio de salvar la al 10 del acápite 6.1, esto es, la hiperémesis
vida de la madre o de evitar en su salud un gravídica refractaria al tratamiento con dete-
mal grave y permanente”. rioro grave hepático y/o renal; la neoplasia
maligna que requiera tratamiento quirúrgico,
No obstante, hace noventa años, las cosas se
radioterapia, y/o quimioterapia; la insufi-
presentaban distintas. Sin ecógrafos u otros
ciencia cardiaca congestiva clase funcional
implementos de la tecnología médica que
III-IV por cardiopatía congénita o adquirida
irían apareciendo progresivamente entre no-
(valvulares y no valvulares) con hipertensión
sotros en la década de los ochenta del siglo
arterial y cardiopatía isquémica refractaria al
pasado; sin el conocimiento que se tiene hoy
tratamiento; la hipertensión arterial crónica
de algunas enfermedades, de su tratamiento,
severa y evidencia de daño de órgano blanco;
prevención o rehabilitación; con estas caren-
lesión neurológica severa que empeora con el
cias, la necesidad de esta eximente de pena,
tratamiento; lupus eritematoso sistémico con
hace casi un siglo, hasta parecía razonable.
daño renal severo refractario al tratamiento;
En el estado actual de la medicina27, sin em- diabetes mellitus avanzada con daño de ór-
bargo, se puede poner en tela de juicio que gano blanco; insuficiencia respiratoria severa
mostrada demostrada por la existencia de una
presión parcial de oxigeno <50 mm de Hg
27 Aunque, bien es verdad, que el desarrollo tecnológi-
co o, mejor dicho, el empleo que se hace de él, no y saturación de oxígeno en sangre < 85% y
siempre se concilia con las normas más elementales con patología grave] la ciencia médica, actual-
de la bioética: “Los conocimientos genéticos se en- mente, prevé una serie de tratamientos respe-
cuentran en un nivel de desarrollo tan avanzado que tuosos tanto de la vida y salud de la madre,
resulta posible obtener cierta información predictiva
razonablemente fiable acerca de la futura salud del como la del hijo. Veamos algunos ejemplos.
recién nacido, e incluso del feto dentro del útero. El
Por un lado, tenemos la hiperémesis gravídica
Proyecto Genoma Humano y otras investigaciones
genéticas contribuirán muy probablemente a au- refractaria al tratamiento con deterioro grave
mentar la capacidad predictiva de la medicina. Si hepático y/o renal. Se trata de una enferme-
bien resulta aceptable emplear la medicina predictiva dad [la hiperémesis gravídica] cuya etiología
con el fin de alcanzar un mayor conocimiento de la
propia persona o de elaborar posibles estrategias pre-
obedece al embarazo mismo, caracterizado
ventivas, es probable que este tipo de conocimiento por vómitos persistentes y tenaces, distintos a
también conduzca a una tendencia, tanto individual los que son habituales en los primeros meses
como social, cada vez más marcada a estigmatizar a de gestación. Hace más de veinte años que
las personas y amenazar sus futuras posibilidades de
empleo, seguro y bienestar. Estos casos representarían se tiene una visión distinta de este cuadro
usos inaceptables de información médica. La exis- patológico: “en los últimos tiempos ya no se
tencia de diagnósticos prenatales ya está generando ven las hiperémesis gravísimas de hace treinta
presiones en torno a la continuación o interrupción años. En gran parte, esto se debe a una mejor
de embarazos de niños con riesgo de deficiencias o
discapacidades, además de que facilitan prácticas comprensión del tratamiento y a un estable-
como el aborto de fetos femeninos, un abuso que se
comete en muchas partes del mundo. Sin embargo,
estas tecnologías se lanzaron originalmente en los campo.”, vid. Los fines de la medicina. N° 11 (2005).
años sesenta, simplemente como método neutral Barcelona, Fundació Víctor Grífols i Lucas, 2007, 2°
de ampliar los conocimientos y las opciones en este ed., p. 51.

194 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Doctrina práctica
cimiento precoz de la terapéutica. No hay al tratamiento (muy raramente, en los casos
que descartar tampoco una mejor educación señalados en los numerales 3 al 10 del acápite
psicológica y sanitaria de las mujeres, y un 6.1 del PAT), nuestro ordenamiento jurídico
enfoque más natural, por parte del médico, brinda una adecuada cobertura legal, pues,
de los fenómenos gravídicos”, y en cuanto que se sepa, no ha habido casos en los que
al tratamiento, este consiste, entre otros, en se haya sancionado a una gestante ni a un
proporcionar calorías (glucosa), en sedar a la médico en un contexto en el que el único
paciente y, para la insuficiencia suprarrenal, medio para salvar la vida de la madre haya
la administración de cortisona28. tenido por consecuencia necesaria e inevitable
la muerte del nasciturus (principio del doble
Por otro lado, la Diabetes Mellitus gestacional
efecto). En consecuencia, no existe sanción
es definida como la intolerancia a la glucosa
penal alguna cuando la actuación del médico,
con inicio o detección durante el embarazo;
como es su deber, agota su ciencia y esfuerzo
su tratamiento va especialmente dirigido a
en preservar la vida tanto de la madre ges-
conseguir la normoglucemia materna [niveles
tante como del niño por nacer.
normales de glucosa en la sangre] mediante
dieta e insulina, así como a evitar el compro- Actualmente, sin embargo, se vienen pre-
miso fetal/neonatal29. Para evitar cualquier sentando casos donde, aparentemente, la no
daño o compromiso a la madre o al concebi- aplicación del protocolo del aborto terapéu-
do, desde luego, es necesario mantener una tico habría ocasionado la muerte tanto de la
vigilancia y cuidado especial permanente. gestante como del concebido, o de un daño
grave e irreversible a aquella. Sin que se quie-
Ciertamente, cuando estos procedimientos
ra restar un ápice al dolor y drama que supo-
son inviables (generalmente, en los casos
nen la pérdida de dos vidas humanas, parece
de embarazo ectópico30 y mola hidatiforme
que uno podría válidamente preguntarse si las
parcial31) o, como señala el PAT, refractarios
cifras que vienen brindando las autoridades
sanitarias de nuestro país [unas 25 muertes al
28 BOTELLA LLUSIÁ, José y CLAVERO NÚÑEZ, José, Tra-
tado de Ginecología. Fisiología. Obstetricia. Perinatología. año] no obedecen más bien a las lamentables
Ginecología. Reproducción, Madrid, Ediciones Díaz de condiciones de nuestro sistema de salud, a
Santos, 1993, 14ª ed., pp. 269-270. la negligencia médica o a la concreción de
29 HACKER / GAMBONE / HOBEL, Ginecología y obste- un riesgo de muerte [el propio de algunas
tricia, trad. Martha Araiza, México, Editorial Manual
Moderno, 2011, pp. 191-193.
enfermedades o tratamientos] totalmente
30 “Un embarazo ectópico es aquel que se implante ajenos a la continuación del embarazo. Ya
fuera de la cavidad endometrial. A pesar de los sin entrar en más detalle, pues desborda el
avances recientes en la detección temprana, todavía objeto del presente artículo, sobre casos es-
representa un peligro grave para la salud de las muje- trictos de aborto eugenésico o por violación
res y su potencial reproductivo futuro”, vid. HACKER
/ GAMBONE / HOBEL. Ginecología y obstetricia, cit., p. [donde está ausente el riesgo de muerte de la
290. En otras palabras, en el embarazo ectópico, la gestante, o a sufrir un daño a la salud grave y
implantación se produce fuera del útero, con lo cual, permanente en los términos del artículo 119°
el fruto de la concepción no podrá desarrollarse; no
obstante, su crecimiento puede romper el órgano en
el cual se ha implantado y producir una hemorragia
interna. No obstante, en este caso es de aplicación el
principio de doble efecto: muerte involuntaria y no vellosidades anormales que alternan con áreas de tu-
deseada del bebé a consecuencia de la aplicación de mefacción hidrópica focal e hiperplasia trofoblástica”
una terapia inevitable e indispensable. LLACA, Victoriano y FERNÁNDEZ, Julio, Obstetricia
31 También denominada mola hidatiforme incompleta, Clínica. México DF, Mc Graw Hill Interamericana,
se trata de una enfermedad trofoblástica gestacional 2000, p. 132. En estos casos, estamos ante una pla-
(básicamente, la aparición de tumores benignos en centa gravemente afectada, lo que, usualmente y de
la región uterina de la gestante); específicamente, modo natural, conlleva la muerte del concebido. Caso
supone “la concepción anormal benigna que contiene contrario, si hubiese necesidad de un intervención,
elementos embrionarios o fetales; la placenta presenta también se aplicaría el principio del doble efecto.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 195


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


CP] que pretendieron la cobertura del aborto Con lo cual, uno puede nuevamente pre-
terapéutico. guntarse por la utilidad de una guía cuya
undécimo numeral contiene una cláusula
Por si fuera poco, el PAT abre la puerta para
general peligrosamente indeterminada. A
la práctica del aborto fuera de los casos ex-
lo que puede agregarse la entidad clínica
cepcionales establecidos por el Código penal,
prevista en el numeral siete, esto es, la le-
al contener en el inciso once una cláusula
sión neurológica severa que empeora con el
general que alude a “cualquier otra patología
embarazo, pobremente definida. A esto se
materna que ponga en riesgo la vida de la
suma las neoplasias malignas, reseñadas en el
gestante o genere en su salud un mal grave y
numeral cuatro, donde se pasa por alto datos
permanente, debidamente fundamentada por
trascendentes como la edad gestacional y el
la Junta Médica”. ¿Qué nos puede garantizar
estado mismo de la enfermedad, pues, por
que cláusulas como esta no serán utilizadas,
poner un ejemplo, no es lo mismo detectar
como en otros países32, para dar cobertura
un cáncer en fase inicial cerca de la semana
a abortos ilegales en el que se apela, por
22, que detectarlo en las primeras semanas de
ejemplo, a graves daños a la salud psíquica?
gestación encontrándose ya en fase avanzada.
De hecho, ya se viene invocando por algunos
¿Por qué proceder al aborto terapéutico en el
el concepto integral de salud, el mismo que
primer caso? ¿Por qué el PAT no contempló
comprendería, en este contexto, tanto la salud
esta elemental consideración?
física como psíquica de la mujer gestante;
lo que encontraría, incluso, un respaldo en Este tipo de disposiciones atenta contra la
parte de la doctrina nacional33. Esto resulta seguridad jurídica y torna irrelevante una guía
cuestionable, pues aún está por ver que el que se supone estaba destinada a fijar taxati-
aborto es, tratándose de daños psíquicos, el vamente (con datos de importancia como la
“único medio” para evitar en la salud de la definición de la patología, su frecuencia, los
gestante un mal grave y permanente; se sos- signos y síntomas característicos, estado de
laya, incluso, que la misma práctica abortiva evolución, las complicaciones, los cuidados
es fuente de graves daños psicológicos. generales, los tratamientos y su prevención)
los excepcionales supuestos en los que se
Con todo, esto es mucho más grave de lo que
podía proceder al aborto terapéutico.
parece a primera vista, pues, como analizare-
mos en un momento, el PAT cita un trabajo Es tal el sesgo del PAT que se muestra poco
donde, justamente, se aborda el tema del respetuoso de la vida de concebido; no solo
aborto terapéutico y la salud mental, trabajo por abrir la vía a la práctica de abortos ilegales
en el que se considera que esta forma no –por habilitarlo cuando no es el único medio
punible de aborto [v. gr. el terapéutico] debe de salvar la vida de la madre o para evitar
dar cobertura a los supuestos sí punibles [en en su salud un mal grave y permanente−;
nuestro legislación penal] de aborto eugené- sino, además, porque no se toma la molestia
sico y aborto por violación. en señalar qué se hará con el cuerpo del
nasciturus tras la “evacuación del contenido
uterino”: ¿será limpiado?, ¿será desechado?,
32 Como ocurrió en España, donde propios y extraños ¿será entregado a la madre?
reconocen el evidente fraude a la ley que supuso
que prácticamente la totalidad de abortos registrados Por si todo lo anterior no fuere suficiente, el
por los servicios de Sanidad (97 %) tuvieran como PAT concluye, sin tapujos, con una referencia
motivo la “salud materna”, vid. Interrupción voluntaria
del embarazo. Datos definitivos correspondientes al año bibliográfica claramente direccionada y ten-
2008. Madrid, Ministerio de Sanidad y Política Social, denciosa: se trata de trabajos o publicaciones
2009, p. 18. editados por organismos u organizaciones de
33 CASTILLO ALVA, José Luis, Derecho penal. Parte especial conocida trayectoria en favor de la legaliza-
I, cit., p. 1061; SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho
penal. Parte especial, cit., p. 186.
ción del aborto; nos referimos a Flora Tristán,

196 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Doctrina práctica
Promsex, FLASOG34 y Pathfinder Internacional. que se sustenta el PAT, sino también cuál es
Esta última organización, por ejemplo, se la orientación misma del protocolo.
muestra abiertamente a favor de la legaliza-
No es de extrañar, pues, que en dicho infor-
ción del aborto por considerarlo un asunto
me −que en lo sustancial no tiene más de
que atañe no solamente a la salud [supues-
doce páginas−, la Dra. Martha Rondón no
tamente, para reducir las tasas de mortalidad
tenga ningún problema en concluir que el
y morbilidad materna], sino también por
aborto terapéutico es el camino idóneo para
constituir un derecho de la mujer a decidir
proteger la salud mental de la mujer en casos
sobre su propio cuerpo; todas las mujeres,
de depresiones y riesgos postraumáticos debido
según Pathfinder Internacional, deben tener
a embarazos con malformaciones o productos
la posibilidad de acceder a un aborto seguro,
de una violación. En otras palabras, va mucho
sin restricciones35.
más lejos de lo previsto por el artículo 119°
Mención aparte merece el trabajo de la Dra. del Código penal (aborto terapéutico), al
Martha Rondón (Salud mental y aborto terapéu- incluir en él los supuestos del artículo 120°
tico), también citado en la referencia biblio- que sí son sancionados penalmente (aborto
gráfica del PAT. Basta escuchar las entrevistas eugenésico y aborto por violación). Por estas
públicas concedidas36 por esta profesional en razones, hasta resulta ocioso hacer mayo-
el campo de la psiquiatría, en las que se mues- res comentarios a la afirmación de que “la
tra a favor de la legalización del aborto y, en evidencia científica actual demuestra que el
especial, al “derecho autónomo de la mujer a aborto carece, en general, de consecuencias
decidir sobre su propio cuerpo”, para advertir desfavorables para la salud emocional de las
no solo cuál es la bibliografía “científica” en mujeres”37, más aún cuando las referencias
bibliográficas citadas por la aludida profe-
sional alcanzan, en muchos casos, los treinta,
34 Basta ver las referencias a las bondades de la interrup- cuarenta y ¡hasta los cincuenta años!
ción legal del embarazo hecha en un editorial, para
advertir el sesgo de esta organización, vid. GRAFF,
Kristina M., “Interrupción legal del embarazo en la 3. ¿Era necesario el PAT desde el
ciudad de México: vulnerabilidades y posibilidades”, punto de vista jurídico?
en Boletín de la Federación Latinoamericana de Socieda-
des de Obstetricia y Ginecología - FLASOG, N.° 4, 2013, 3.1. Naturaleza del PAT: ¿Es un Reglamen-
pp. 2-7. to de Ley?
35 “Unsafe abortion is a major cause of death and disability
for women around the world, especially in low-income Un punto crítico del PAT tiene que ver
countries. A woman’s right to have an abortion must be con su naturaleza jurídica, en especial, si
upheld to reduce high maternal mortality and morbidity, constituye un Reglamento. Desde luego,
but also because it is essential to protect a woman’s right
to make her own choices about her body, her reproduc-
si bastase con acudir al término empleado
tion, and her life. Although the factors that cause a woman
to have an unintended pregnancy (e.g., lack of access to 37 RONDÓN RONDÓN, Martha, Salud mental y aborto
contraception, gender inequality, violence) can be redu- terapéutico, Lima, Consorcio de Investigación Eco-
ced through reproductive health and social programming, nómica y Social–CIES Observatorio del Derecho a la
they cannot be eliminated. To protect women’s right to Salud, 2006, p. 19. Desconoce, así, algo de aceptación
bodily sovereignty and to eliminate maternal mortality general: “que toda mujer que aborta, incluso en abor-
and morbidity from unsafe abortion, safe abortion must tos debidos a causas naturales, puede quedar más o
be accessible by all women, without restrictions.”, vid. menos profundamente afectada, y que en el aborto
Pathfinder International. Abortion policy scan for ad- provocado es frecuente, como respuesta natural de
vocacy. August – 2014, p. 1. Puede consultarse en: defensa ante el acontecimiento estresante, una reac-
http://www.pathfinder.org/publications-tools/pdfs/ ción de ansiedad y depresión que suele acompañarse
Abortion-Policy-Scan-for-Advocacy.pdf?x=96&y=12 de un sentimiento de culpa y del correspondiente
[últ. rev. 5/9/2014] proceso de duelo”, vid. GÓMEZ LAVÍN, Carmen y
36 http://www.youtube.com/watch?v=PuusmqFOx2c Ricardo ZAPATA GARCÍA, “Categorización diagnóstica
Subido por Promsex en su canal de youtube el del síndrome postaborto”, en Actas Españolas de Psi-
14/10/2009 [últ. rev. 5/9/2014]. quiatría, N.° 33, 2005, p. 268. [subrayado nuestro].

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Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


por la norma que lo aprobó [v. gr. guía Se pasa por encima, de este modo, de
técnica], la pregunta parecería carecer de la vinculación de la Administración a la
objeto. No obstante, por poco que uno Constitución39, que excluye, sin lugar a
entre en el contenido material del PAT, dudas, la materia penal de la potestad
esto es, en el objeto de lo regulado, cae reglamentaria de la administración;40 lo
en la cuenta de que estamos ante una que importa, a su vez, una vulneración
norma que pretende, nada menos, que al principio de legalidad, en especial, del
precisar de manera vinculante los alcan- principio de reserva de ley. Veamos esto
ces de un precepto del Código Penal, a con más detalle.
saber, en qué casos concretos resulta de
aplicación la eximente de responsabilidad 3.2. “Reglamentación” del artículo 119°
del Código Penal
del artículo 119° CP. Por tanto, estamos
ante una norma [el PAT] de alcance ge- Decíamos que el PAT materialmente cons-
neral, atinente a la potestad punitiva del tituye un Reglamento, pues pretende pre-
Estado [imposición o no de una pena]
y, sobre todo, vinculada con un derecho sino que es una simple regla técnica, es una norma
fundamental como es el derecho a la secundaria, subalterna, inferior y complementaria de
la Ley; la potestad reglamentaria no corresponde más
vida. De este modo, el PAT debe ser que a aquellos órganos a quienes específicamente se
pasado por el tamiz de lo que real y ma- la atribuye el ordenamiento; la vinculación de la Ad-
terialmente representa: un reglamento. ministración a la Constitución impone una vinculación
estricta a todo su contenido material, comenzando
Desde luego, como veremos a continua- por los derechos fundamentales y continuando con
ción, el PAT aborda una materia sustraída todos los principios consagrados en un texto cuya
por completo a una norma reglamentaria, observancia pasa a ser condición de validez de toda
lo que habría bastado para impedir ipso norma reglamentaria.
39 Como señalan García de Enterría y Fernández, el
facto la aprobación del PAT a través de Reglamento no puede presentarse como voluntad
un reglamento; sin embargo, como for- de la comunidad, porque la Administración no es un
malmente no se le quiere atribuir dicha representante de la comunidad, es una organización
condición, el PAT ha sido aprobado sin servicial de la misma; en el Reglamento no se expresa
por ello una hipotética «voluntad general», sino que
mayores reparos por el Ejecutivo; y, peor es una simple regla técnica, es una norma secundaria,
aún, aprobado a través de una simple Re- subalterna, inferior y complementaria de la Ley; la
solución Ministerial. Esto último desconoce potestad reglamentaria no corresponde más que a
algo elemental en Derecho, ya puesto aquellos órganos a quienes específicamente se la
atribuye el ordenamiento; la vinculación de la Admi-
de manifiesto por García de Enterría y nistración a la Constitución impone una vinculación
Fernández: “La creación de Derecho para estricta a todo su contenido material, comenzando
los ciudadanos es una decisión política por los derechos fundamentales y continuando con
todos los principios consagrados en un texto cuya
que atañe al conjunto del Estado y que observancia pasa a ser condición de validez de toda
siempre debe valorarse necesariamente norma reglamentaria. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduar-
desde criterios generales, que solo al do y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho
Gobierno corresponde valorar, y no a cada administrativo, cit., pp. 192, 201, 213.
uno de los Ministros, aisladamente, con la 40 Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ,
Tomás-Ramón, Curso de Derecho administrativo, cit.,
óptica unilateral de sus solos servicios”38. p. 218, para quienes “no cabe reconocer que la Ad-
ministración pueda dictar Reglamentos que puedan
suplir a las Leyes en estas materias, o, menos aún,
38 vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, que interpusieran entre la Ley y su aplicación una
Tomás-Ramón, Curso de Derecho administrativo, cit., regulación propia (por ejemplo: no cabría dictar un
p. 204. el Reglamento no puede presentarse como Reglamento del libro II del Código Civil, u otro que
voluntad de la comunidad, porque la Administración regulara cuestiones civiles no tocadas por el Código
no es un representante de la comunidad, es una orga- -así, el enriquecimiento sin causa-, o un Reglamento
nización servicial de la misma; en el Reglamento no del capítulo tal o cual de la Ley de Enjuiciamiento
se expresa por ello una hipotética «voluntad general», Civil o del Código Penal)”.

198 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Doctrina práctica
cisar, con alcance general, los supuestos guía, con inefable eufemismo, nos habla
específicos en los que es de aplicación la de interrupción del embarazo y, ante esa
eximente de responsabilidad del artículo vida humana inocente que se pierde, de
119° del Código Penal. Asimismo, seña- contenido uterino.
lamos que la materia penal quedaba al Desde luego, esto no es lo más grave,
margen de la potestad reglamentaria de pues lo cierto es que el PAT, a pesar de lo
la Administración. Lo que es propio de un que indica su título, no se inscribe “en el
Estado democrático cuyo ordenamiento marco de lo dispuesto en el artículo 119°
jurídico se vea informado por el principio del Código Penal”, ya que el protocolo
de legalidad, principio fundamental del no se corresponde con la naturaleza de
Derecho penal. la norma penal.
Con independencia de su postura proclive Para empezar, la norma contenida en
a la legalización del aborto, es de men- el artículo 119° del Código Penal mira
cionar que Hurtado Pozo señala que re- al pasado, al hecho ya acaecido [v. gr.
sulta inútil reglamentar las disposiciones un aborto practicado en una situación
penales, pues la autoridad competente extrema y vital]. Habíamos señalado, an-
para reglamentar mediante decretos teriormente, que el denominado aborto
supremos o resoluciones ministeriales, terapéutico constituía un supuesto de no
no lo es para dictar o modificar leyes pe- exigibilidad de otra conducta, en especial,
nales; solo podrían limitarse, de manera de un estado de necesidad exculpante.
superflua, a repetir lo establecido en la Pero no solo eso; en lo que ahora intere-
norma general, sin sobrepasar o restrin- sa, nos encontramos fundamentalmente
gir los alcances de la norma general; da ante una norma que se dirige al juez,
cuenta, este mismo autor, de que en la esto es, se trata de una norma secundaria
práctica “se ha incurrido en verdaderas o norma de sanción. No estamos, en
violaciones al principio de legalidad, en consecuencia, ante una norma [primaria]
la medida en que se modifican los tipos dirigida a los ciudadanos para regular
legales y se alteran las penas previstas o evitar ciertos comportamientos, sino
en la ley que se reglamenta. Mediante ante una norma que se dirige al juez
la norma reglamentaria, se procede para que imponga –o deje de imponer,
en realidad a una interpretación de la como en el caso que aquí se analiza- una
norma reglamentada, con el objeto de pena42. Con lo cual, esta norma no solo
precisarla o aclararla. Sin embargo, este no afecta al núcleo del injusto, sino que
tipo de proceder parodia a la llamada es de aplicación ex post. Menos aún, nos
interpretación auténtica, la que es solo detendremos a analizar si estamos ante
de la competencia del Poder Legislativo una norma incompleta o norma penal en
y no de una autoridad administrativa sin
capacidad de legislar”41.
Por lo demás, curiosa forma de regla- 42 Sobre este punto, señala Silva Sánchez: “Una cosa
-más amplia- es lo que el Derecho penal pretende
mentar, precisar o “estandarizar ” el evitar -y, por ello, lo prohíbe- (ex ante) y otra -menos
procedimiento del aborto terapéutico amplia- lo que está dispuesto a castigar -esto es, desea
en el marco del artículo 119° del Código evitar incluso al precio de la sanción penal- (ex post).
Esta diferencia de ámbito entre la norma primaria y
Penal, cuando se trata de ocultar lo que la norma secundaria se plasma en la existencia de
el propio artículo 119° del CP llama con hechos prohibidos y que, sin embargo, no se castigan
todas sus letras: se trata de un aborto; la porque falta bien la culpabilidad del sujeto, o bien
la lesividad u otros presupuestos de la sancionabili-
dad del hecho”, vid. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María,
41 vid. HURTADO POZO, José, Manual de Derecho penal. Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Buenos
Parte general. I, Lima, Grijley, 2005, 3ª ed., p. 159. Aires, Euros Editores-B de F, 2010, 2ª ed., p. 581.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 199


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


blanco, absurdo que, precisamente por Bien visto, de la naturaleza o carácter
tal, ningún penalista se ha atrevido a de la norma prevista en el artículo 119°
afirmar. del Código Penal [norma secundaria o
El PAT, a diferencia de la norma penal, dirigida al juez] podemos extraer una
pretende guiar la actuación médica de conclusión distinta: al no afectar al
cara a la eventual práctica de un aborto; núcleo de lo prohibido, ni esta norma
en otras palabras, de un hecho por suce- ni el PAT pueden servir de sustento al
der. Mientras que en el caso anterior, el riesgo permitido. Si bien Jakobs vincula
juez debía juzgar si el aborto ya producido el riesgo permitido a la configuración de
fue practicado por un médico con el con- la sociedad, entendiéndola, más especí-
sentimiento de la madre, y constituía el ficamente, como una concreción de la
único medio para salvar su vida o para adecuación social; lo cierto es que para
evitar en su salud un mal grave y per- el profesor de la Universidad de Bonn el
manente; en el caso del PAT, se faculta a riesgo permitido “no resuelve una colisión
los médicos para que practiquen abortos de bienes, sino que establece lo que son
tan pronto se verifiquen los genéricos y supuestos normales de interacción”45.
a veces mal definidos supuestos [entida- De esto, podemos preguntarnos si prac-
des clínicas] contenidos en el protocolo. ticar un aborto, incluso en los términos
Mientras que en aquel (artículo 119° CP) previstos en el artículo 119° del Código
se ordena al juez que renuncie a la pena a Penal, constituye un supuesto normal de
pesar de haber constatado la realización interacción como el conducir un automóvil
de un injusto; en el PAT, se habilita al o prescribir un medicamento. En modo
agente a la realización de un comporta- alguno. Dicha norma, dirigida al juez, no
miento que sigue siendo desaprobado supone una autorización de acción para
por el ordenamiento jurídico. obrar arriesgadamente ni, mucho menos,
una facultad de intervención sobre el bien
Por esta misma razón, no se puede
jurídico protegido46.
compartir la postura de Caro John que
considera el aborto terapéutico como
una conducta adecuada socialmente o
4. A modo de conclusión
cubierta bajo el concepto de riesgo per- En atención a lo aquí expuesto, parece claro
mitido43, lo que parece poco conciliable, concluir que el PAT, contra lo que parece
además, con la reflexión de este mismo sugerir su propio rótulo, no se ajusta a lo dis-
autor sobre el aborto terapéutico al con- puesto por el artículo 119° del Código Penal,
siderarlo un “evidente” caso de estado sino que, desbordando su marco, abre incluso
de necesidad exculpante44. la puerta para la práctica “legal” de abortos
fuera de los excepcionales supuestos previstos
por el legislador. Tampoco parece un exceso
-si se observa con atención el contenido del
43 CARO JOHN, José Antonio, “El aborto terapéutico y PAT, así como la información o bibliografía
la relevancia del protocolo médico para la concreción
del riesgo permitido”, cit., pp. 96-97; este autor “científica” que lo respalda– inscribir este
señala que “si además de la exención declarada por
la norma penal, el médico ajusta su conducta a las
reglas de la lex artis (en el presente caso, a las del
Protocolo para el manejo de casos de interrupción 45 JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en derecho
legal del embarazo), entonces su accionar será el de penal, trad. Cancio Meliá, Buenos Aires, Ad-Hoc,
uno adecuado a su rol social, reluciendo con mucha 2009, p. 45.
más fuerza la licitud de su conducta”. 46 Vid. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas,
44 CARO JOHN, José Antonio, “El aborto terapéutico y Tratado de Derecho penal. Parte general,
la relevancia del protocolo médico para la concreción trad. Miguel Olmedo, Granada, Comares, 2002, pp.
del riesgo permitido”, cit., p. 89. 430-431.

200 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Doctrina práctica
protocolo dentro de un proceso encaminado, Posturas como esta, desde luego, miran a
a todas luces, a la legalización del aborto. otro lado cuando se trata de la muerte del
concebido, relegado a la mera condición, en
términos empleados por el PAT, de “contenido
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE uterino”. De ahí que dicho documento, como
ya se indicó, no se tome la molestia de señalar
“(...) parece claro concluir que el qué se hará con el cuerpo del niño48 tras la
PAT, contra lo que parece sugerir “evacuación del contenido uterino”: ¿será
su propio rótulo, no se ajusta a lo desechado o entregado a la madre?
dispuesto por el artículo 119° del
Código Penal, sino que, desbordan- Desde luego, ante las opiniones contrarias
do su marco, abre incluso la puerta al PAT –que, como aquí, denunciaron su
para la práctica ‘legal’ de abortos poca rigurosidad, que resultaba innecesario
fuera de los excepcionales supues- o que constituía un grave peligro para una
tos previstos por el legislador” vida humana indefensa e inocente–, aparece
el frecuente argumento –nada jurídico, por
cierto– de que toda oposición proviene de
Ya durante el debate en la Comisión de Refor-
sectores conservadores o religiosos que se
ma del Código Penal (2009), se quiso cambiar
oponen al derecho [de la mujer] a decidir; cual
la expresión “el único medio para salvar la
si no estuviésemos frente al más importante
vida”, por “medio adecuado para salvar la
de los derechos fundamentales, el derecho
vida”, poniendo así de manifiesto la clara
a la vida, un derecho sin el cual los demás
intención de facilitar el aborto en supuestos
derechos pierden sentido; como si la Consti-
en los que no eran del todo necesarios. En la
tución, la Convención Americana de Derechos
misma comisión, se presentaron propuestas
Humanos, el Código Civil o el Código de los
para despenalizar el aborto consentido sin
Niños y Adolescentes no protegieran la vida
atención a ningún plazo e indicación, esto es,
humana desde el momento de la concepción.
a legalizar abiertamente el aborto.
Suele invocarse, es verdad, que no hay dere-
Entonces, ¿cómo entender las declaraciones
chos absolutos, que ni siquiera el derecho a
de representantes de organizaciones promoto-
la vida ha de prevalecer siempre, pues todo
ras de la legalización del aborto que felicitan
derecho admite excepciones. Sin embargo,
el PAT como un primer paso para el recono-
¿puede admitir un Estado de derecho la
cimiento de los derechos a la salud sexual y
legalidad de matar a un inocente?, ¿es esto
reproductiva de la mujer, entre otros, a decidir
lo que algunos consideran una conducta
sobre su propio cuerpo, tal como se indicó al
adecuada socialmente? Lo que no se alcanza
comienzo de este trabajo? ¿Será gratuita la
a entender, por lo demás, es por qué aquel
existencia de una cláusula abierta que alude a
argumento, aplicado en estricto49, debe con-
“cualquier otra patología materna que ponga
en riesgo la vida de la gestante o genere en
48 A algunos parece molestarle este término; quizás ig-
su salud un mal grave y permanente”, cuando
noran lo previsto por el artículo I del Título Preliminar
el mismo PAT recoge una publicación donde del Código de los Niños y Adolescentes: “Se considera
supuestos de aborto prohibidos y sancionados niño a todo ser humano desde su concepción hasta
penalmente [aborto por violación y aborto cumplir los doce años de edad”.
eugenésico] son cobijados bajo la eximente 49 Según las posturas conflictivistas, se hace inevitable
que los derechos entren en conflicto, con lo cual,
del aborto terapéutico47? encuentran su límite en restricciones exteriores (v. gr.
otros derechos); de ahí que se recurra a un juicio de
ponderación con el fin de hacer prevalecer un derecho
sobre otro, sea en forma abstracta (libertad preferente)
47 RONDÓN RONDÓN, Martha, Salud mental y aborto o en concreto. Las teorías no conflictivistas, por el
terapéutico, cit., p. 19. contrario, no conciben los derechos como realidades

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ducir a que los derechos de la mujer [v. gr. al conserven su identidad e indemnidad. Ergo,
libre desarrollo de su personalidad e, incluso, ninguno debe ser objeto de ‘inmolación’”.
“los derechos sexuales y reproductivos”] se
impongan siempre al derecho fundamental a CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
la vida humana [del concebido]; esto supone,
en los hechos, conceder un valor superlativo
“(...) este protocolo (…) es inne-
–cuando no absoluto– a aquellos, al tiempo
cesario desde el punto de vista
que se infravalora –cuando no desconoce– el
médico y jurídico; (…) está abso-
derecho a la vida.
lutamente sesgado; (…) genera
Esto no se condice con lo postulado por el una grave inseguridad jurídica al
propio Tribunal Constitucional en sentencia contemplar disposiciones genéricas
recaída en el Exp. N.° 05854-2005-PA/TC que, favoreciendo abiertamente el
(Caso Pedro Lizana Puelles) cuando reniega fraude a la ley y, consiguientemen-
de la exclusión de un derecho fundamental: te, la práctica de abortos fuera de
“El principio de concordancia práctica: En virtud del
los estrictos supuestos previstos en
cual toda aparente tensión entre las propias disposi- nuestro ordenamiento jurídico, su-
ciones constitucionales debe ser resuelta ‛optimizan- ponen una merma en la protección
do’ su interpretación, es decir, sin ‛sacrificar’ ninguno del derecho fundamental a la vida
de los valores, derechos o principios concernidos, del concebido”.
y teniendo presente que, en última instancia, todo
precepto constitucional, incluso aquellos pertene-
cientes a la denominada ‛Constitución orgánica’ A eso conduce, sin embargo, la “Guía Técnica
se encuentran reconducidos a la protección de los
derechos fundamentales, como manifestaciones Nacional para la estandarización del procedi-
del principio-derecho de dignidad humana, cuya miento de Atención Integral de la gestante en
defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad la Interrupción Voluntaria por Indicación Tera-
y el Estado (artículo 1º de la Constitución).”
péutica del Embarazo menor de 22 semanas
Con lo cual, como señala García Toma50, no con consentimiento informado en el marco de
cabe la exclusión o inmolación de ningún lo dispuesto en el artículo 119° del Código
derecho fundamental: “los bienes jurídicos Penal”, a la exclusión o sacrificio del derecho
consignados en la Constitución deben ser a la vida, incluso fuera de los casos previstos
objeto de protección y defensa de manera por el artículo 119° del Código Penal porque
concomitante, de modo tal que en la solu- este protocolo –como se ha puesto de mani-
ción de un problema político-jurídico todos fiesto en este trabajo– es innecesario desde el
punto de vista médico y jurídico; dado que
que tienden a expandirse ilimitadamente, sino que este protocolo está absolutamente sesgado;
ostentan un contenido limitado que debe convivir ya que este protocolo, sobre todo, genera
con las exigencias no solo de los derechos de los una grave inseguridad jurídica al contemplar
demás, sino también con aquellos bienes o valores disposiciones genéricas que, favoreciendo
proclamados constitucionalmente como principios
de la organización social. Los derechos, vistos así, no abiertamente el fraude a la ley y, consiguien-
entran en conflicto, sino que conviven armoniosa- temente, la práctica de abortos fuera de los
mente. Vid. CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Los derechos estrictos supuestos previstos en nuestro orde-
constitucionales. Elementos para una teoría general,
Lima, Palestra, 2005, 2ª ed., pp. 405-416.
namiento jurídico, suponen una merma en la
50 GARCÍA TOMA, Víctor, Derechos fundamentales, 2ª ed., protección del derecho fundamental a la vida
Arequipa, Adrus, 2013, p. 95. del concebido.

202 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Cristiano Carvalho
FICCIONES JURÍDICAS
EN EL DERECHO TRIBUTARIO
TEORÍA GENERAL DE LAS FICCIONES, DE LA VERDAD Y DE LOS HECHOS
FICCIONES JURÍDICAS Y SISTEMA TRIBUTARIO
DIFERENCIAS ENTRE FICCIONES Y PRESUNCIONES TRIBUTARIAS

SOBRE LA OBRA
La presente obra analiza el fenómeno
ficcional como generador de efectos
fiscales, efectuando pruebas de constitu-
cionalidad a la luz de los grandes princi-
pios del sistema jurídico. A partir de este
enfoque, trata específicamente la
problemática de las ficciones jurídicas en
el derecho tributario. Se estudia también
las presunciones jurídicas tributarias,
una figura asociada a las ficciones.
Estamos seguros de que este trabajo
será de mucha utilidad para los profesio-
nales de la tributación que están intere-
sados en resolver estas cuestiones.

FICHA TÉCNICA
Formato: 24 x 17 cm
PRESENTACIÓN 400 páginas
DE LUJO EN Edición de lujo en tapa dura
Cosido y encolado Hot Melt
TAPA DURA
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DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

El delito de cohecho pasivo: Modalidades,


consumación y flagrancia
Sergio Jiménez Niño
Fiscal Penal. Distrito Judicial de Lima

1. Hechos probados (el caso)


2. Notas preliminares
3. El delito de cohecho pasivo
3.1. Aceptar y recibir ¿son sinónimos?
3.2. De la consumación del delito
4. La flagrancia y el caso planteado
SUMARIO

4.1. Si existió flagrancia delictiva, la detención es regular


4.1.1. Concurso ideal de delitos
4.1.2. Concurso real de delitos
4.1.3. Delito continuado
4.1.4. Flexibilizando el concepto flagrancia
4.2. No existió flagrancia delictiva, la detención fue irregular
5. ¿Y si la detención se produce dentro de las 24 horas?
6. Toma de posición: ¿La solución?
6.1. Realizar operativo, pero no detener
6.2. La detención se realice sin operativo, por la solicitud
6.3. La detención se realiza como resultado de una Resolución de Detención Preliminar
7. Conclusiones

A Danna

1. Hechos probados (el caso) organizan un operativo el cual se realiza el


Un efectivo policial, dentro de la división de día 13 de junio de 2012.
tránsito de la Comisaría, el día 12 de junio La Fiscalía Especializada facilita el dinero al
de 2012 a las 15:00 horas, solicita a un denunciante (fotocopiado previamente), se le
transportista la suma de S/.200.00 a fin de acondicionan dispositivos de audio y video,
no imponerle una papeleta de tránsito por luego de lo cual se le conduce a la Unidad
la comisión de una infracción. El conductor policial a fin de que materialice la entrega
le indica que, en ese momento, no tiene el
del dinero solicitado, para que se “devele”
dinero, pero iría a su domicilio a conseguirlo.
el delito.
Saliendo de la Unidad policial, el conductor
se dirige a denunciar los hechos a la División Producida la entrega del dinero a las 16:00
Anticorrupción de la PNP, la misma que en horas, hace su ingreso la policía anticorrup-
coordinación con la Fiscalía Especializada, ción, procediendo a detener al efectivo in-

204 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Doctrina práctica
volucrado, al mismo que luego de realizarle
el registro personal correspondiente se le RESUMEN
encuentra el dinero.
En este artículo, encontramos un análisis
2. Notas preliminares riguroso, a base de casos, el problema de
los verbos rectores del delito de cohecho
Todo sistema jurídico penal que tenga preten- pasivo y la consumación para luego analizar
siones de legitimidad no puede caer en los la flagrancia del delito. Así llena de contenido
estribillos: “siempre ha sido así”, “nunca se nos los verbos de solicitar, aceptar y recibir, el
verbo aceptar es relacionado solamente con
ha cuestionado”, o en el argumento “de ser así,
el medio corruptor de promesa; mientras
¿no crees que ya lo hubieran planteado?”. Soy que recibir está vinculado con los medios
de la opinión que las instituciones jurídicas – corruptores donativos, ventaja y/o beneficio;
sobre todo las jurídico-penales, por las graves por tanto, en cuanto se realice el primer
consecuencias que desarrollan– tienen que ser verbo, ya se habrá consumado el delito, re-
sultando la posterior recepción simplemente
constantemente repensadas, a fin de verificar
un agotamiento. Bajo esta idea, detener por
su validez y/o constitucionalidad. flagrancia en situaciones donde se recibe el
Por lo expresado, respecto al delito de co- dinero que fue solicitado es errónea, pues se
está en una etapa de agotamiento y no existe
hecho pasivo, hay tres cuestiones que desde flagrancia, pero por otro lado, la detención sí
nuestro modesto punto de vista, merecen estaría justificada cuando se hecha de mano
comentarios adicionales a los que se vienen al requisito de “cierta posibilidad de fuga”
planteando en la doctrina y en la jurispru- prescrito en la norma procesal 261°.1.a.
dencia.
Así, en el transcurso de la presente, abor- CONTEXTO NORMATIVO
daremos el tema de la concurrencia de los
• Código penal: Artículos 49°, 194° y 393°
verbos rectores “aceptar” y “solicitar” con el
• Código procesal penal: Artículos 71°.3,
verbo rector “recibir” en la configuración del
259°, 261°.1.a, 263°, 269° y 287°.
delito de cohecho, así como la posibilidad
de concursos; luego nos ocuparemos de la
flagrancia delictiva en relación con la confi- PALABRAS CLAVE
guración del delito.
Cohecho pasivo / Solicitar / Aceptar / Recibir
/ Concurso (ideal/real) / Flagrancia.
3. El delito de cohecho pasivo
El delito de cohecho (junto al de colusión) necesariamente que el funcionario o servidor
es el tipo penal “símbolo” de los llamados público solicite, acepte o reciba una “con-
delitos de corrupción de funcionarios1, los traprestación” para, alternativamente, violar
mismos que se encuentran tipificados entre sus funciones o cumplirlas. En ese sentido,
los artículos 382º al 401º del Código Penal. gráficamente tenemos:
El delito de cohecho pasivo, en sus dos
modalidades –propio e impropio–, requiere Para realizar
Solicita un acto en
Donativo
Cohecho
Promesa falta a su
Acepta pasivo
Ventaja obligación o propio
Beneficio por haberlas
1 Así OLAZOILA no duda en llamarlo el delito “rey” Recibe incumplido
de la Corrupción, Cfr. OLAZOILA NOGALES, Inés,
“Aplicación del delito de cohecho en asuntos relacio- Para realizar
Solicita
nados con la corrupción urbanística”, en Corrupción Donativo un acto sin
Cohecho
y Urbanismo. Cuadernos penales José María Lidón, Promesa falta a su
Acepta pasivo
Ventaja obligación o
N.° 5, Deutos, p. 136. Accesible en http://www. Beneficio por haberlas
impropio
deusto-publicaciones.es/deusto/pdfs/lidon/lidon05. Recibe cumplido
pdf (Consulta al 14JUL2014).

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 205


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Penal Derecho penal - Parte especial


Del gráfico se puede percibir que el tipo penal una expectativa6. En doctrina extranjera, la
descrito, contiene tres verbos rectores: solicitar, profesora Olaizola Nogales es bastante descrip-
aceptar y recibir, con cualquiera de los cuales tiva al indicar “(…) mientras en la recepción el
puede generarse la relación con el cumpli- funcionario recibe algo de carácter material, en la
miento o incumplimiento de las funciones2. aceptación el funcionarios recibe una declaración
de voluntad del particular en la que se compro-
3.1. Aceptar y recibir ¿son sinónimos?3 mete a darle algo en el futuro (…)”7.
El tipo penal del artículo 393° del Código Por lo expresado y estando las cosas aparen-
penal inicia el tenor de su contenido con: temente claras, es que llama nuestra atención
“El funcionario o servidor público que acepte o que la misma doctrina haga referencia a la
reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja posibilidad de vinculación entre todos los
o beneficio (…)”. verbos rectores y cada uno de los medios
Es evidente la buena intención del legislador corruptores8.
al incluir como comportamiento penalmente En nuestra opinión, so pretexto de respetar
relevante, el solo hecho del pacto ilícito, el principio de legalidad (y la interpretación
esto es, el acuerdo de voluntades entre el literal) no podemos reprimir conductas que
funcionario público y el administrado (Ad- prima facie se presentan como penalmente
ministrado propone, Funcionario acepta), con irrelevantes; así, de insistir con una interpre-
independencia de la efectiva materialización tación literal, sería delito “recibir una pro-
de la propuesta. mesa” lo cual es una imputación totalmente
Sin embargo, la opción legislativa ha generado inadmisible y daría cuenta de un derecho
una redacción poco feliz, en razón que, como penal arbitrario. Por lo expresado, es que
se describe en el gráfico del ítem anterior, y creemos que se debe realizar una adecuada
como lo anota Salinas Siccha4, existe tanto vinculación entre los verbos rectores y los
la posibilidad que el funcionario o servidor medios corruptores.
acepte donativo, promesa, ventaja o benefi- La razón de lo expresado radica en que, si
cio, como que lo reciba5 lo cual, en nuestra bien es posible ontológicamente que un
opinión, no es totalmente acertado. funcionario o servidor público “reciba una
La Doctrina nacional es uniforme al referir que promesa” (dado que para esto lo único que se
“recibir” implica un acto material de recepción, requiere es que no tenga problemas sensoriales
de traspaso; por su parte, “aceptar”, denotaría o de decodificación de lenguaje), ello no genera
un pacto, cerrar un trato, la generación de ningún riesgo penalmente relevante para el
funcionario (situación distinta para el extra-

2 Debe indicarse que si bien el tipo penal contiene el


verbo rector CONDICIONAR; por reglas de extensión 6 Cfr. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, Delitos cometidos
del presente, abordaremos las peculiaridades de dicho por funcionarios en contra de la Administración pública,
verbo en un próximo ensayo. Jurista editores, Lima, 2014, p. 378. SALINAS SIC-
3 Debe recordarse que no es hasta el 06 de octubre del CHA, Ramiro, Delitos contra la administración pública,
2004 con la entrada en vigencia de la Ley 28355, que cit., p. 427 y 429; PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso,
se incluye el verbo rector recibir como parte del tipo Derecho penal. Parte especial, Tomo V, Lima, 2010,
penal, que antes contaba solo con los verbos solicitar p. 473 y 474; ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la
y aceptar. Administración pública, 4ª ed., Grijley, Lima, 2007, pp.
4 SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos contra la adminis- 669 al 671.
tración pública, Grijley, Lima, 2009, p. 427 7 OLAIZOLA NOGALES, Inés, El delito de cohecho,
5 Califica de “poco técnica” la redacción del tipo penal Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 257. Citada por
ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los Delitos contra la Ad- ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Administración
ministración Pública en el Código Penal Peruano. Lima. pública, cit. p. 671.
2003. Pág. 431. 8 Ver gráfico del numeral 3

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Doctrina práctica
neus), dado que nadie puede ser procesado cuada formulación gramatical, es irrelevante
por el hecho de escuchar adecuadamente9. para los fines de la configuración del delito
de cohecho pasivo.
Situación diferente es que luego de “recibir
la promesa” (mejor, escuche la promesa) el Sin perjuicio de lo indicado, es prudente hacer
funcionario la acepte; escenario en el cual el referencia que se pueden presentar escena-
comportamiento del funcionario merecería rios, donde la claridad en la determinación
una respuesta del sistema penal. entre “aceptar” y “recibir” no sea tan sencilla.
La relación que se presenta de manera poco Ejemplo:
clara es la vinculación entre el verbo rector
Caso N° 1: El administrado entrega la suma
aceptar y situaciones especiales de ofreci-
de dos mil nuevos soles a un funcionario,
miento de los medios corruptores diferentes
para que cumpliendo sus funciones, acelere
a la promesa.
el trámite de su procedimiento ¿el funcionario
público, acepta o recibe el dinero?.
IMPORTANTE Caso N°2: El administrado estira la mano
y le entrega un atado de dinero a un fun-
Desde un punto de vista estricta- cionario, el cual sorprendido –pero con el
mente literal, se entiende que el dinero ya en la mano– decide guardarlo en
tipo penal permita que se “acepte su bolsillo.
dinero” como que se “reciba el di-
Quizá para algunos lectores esto resulte una
nero”; sin embargo, no podemos
aceptar que cualquiera de los ver- cuestión baladí, y la solución a la cuestión
bos rectores pueda ser utilizado al planteada, se resuelva bajo el argumento
libre albedrío de los operadores técnico: “cualquiera”10. Sin embargo, conscien-
jurídicos. tes que dicho argumento es insuficiente para
garantizar un adecuado juicio de tipicidad,
nos parece prudente realizar comentarios
Por ejemplo: el administrado le dice a un fun- adicionales.
cionario público que dentro de 10 minutos le
traerá un reloj Festina Tour de Francia 2013, En principio, debemos indicar que desde un
a fin de que, incumpliendo sus funciones, le punto de vista estrictamente literal, se entien-
entregue su licencia de conducir, propuesta de que el tipo penal permita que se “acepte
que el funcionario asiente. ¿El funcionario dinero” como que se “reciba el dinero”; sin
público acepta una dádiva? embargo no podemos aceptar que cualquiera
de los verbos rectores pueda ser utilizado al
En nuestra opinión, lo que está sucediendo, libre albedrío de los operadores jurídicos; es
es un ofrecimiento, un compromiso, en puri-
dad, una promesa. Entendemos que cualquier
compromiso de entrega posterior, aún sea de 10 Técnica de juicio de tipicidad que alguna vez fuera
dádivas, beneficios o cualquier otra ventaja, utilizada por la Sala de Apelaciones de Piura en una
se mantiene en el contenido del medio co- escenario de Excepción de Improcedencia de Acción
en los siguientes términos: “En efecto el tipo penal
rruptor: promesa. previsto en el artículo 194º de Receptación, requiere
Lo descrito nos permite abordar una primera en su aspecto objetivo que el agente adquiera, reciba
en donación o en prenda o guarde, esconde o ayuda a
conclusión, desde el punto de vista jurídico negociar un bien…” De lo que se infiere, la existencia de
penal, las promesas se aceptan; la recepción varios verbos rectores y por lo tanto se puede incurrir en
de promesa, sin perjuicio de revisar su ade- la conducta comentada en cualquiera de estos comporta-
mientos” Cfr. JIMÉNEZ NIÑO, Sergio, “Entre lingüistas
y operadores del Derecho”, en http://eltrova.blogspot.
9 En ese sentido PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso, com/2010/05/receptacion.html, mayo 2010. (Con-
Derecho penal. Parte especial, cit., p. 471 y 472 sulta a julio 2014).

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Penal Derecho penal - Parte especial


tarea de la doctrina darle contenido y sentido Por lo expresado, nos permitimos completar
a cada uno de dichos verbos rectores. nuestra primera aseveración: Las promesas
En el caso N.° 1, si el encargado de la inves- se aceptan; las dádivas, ventajas y beneficios
tigación logra establecer claramente, dos mo- se reciben.
mentos históricos el primero, al momento de
asentir la propuesta de entrega y el segundo, INÉS OLAIZOLA NOGALES dice:
el momento fáctico de la recepción del dinero,
es claro, que la modalidad que se configura
es la de aceptar, siendo la recepción, un mo- “
(...) mientras en
mento posterior a la consumación del hecho. la recepción el
funcionario reci-
En el caso N.° 2, dando por sentado que el
be algo de carác-
funcionario recién toma conocimiento del
ter material, en la
dinero entregado cuando ya lo tiene en su
aceptación el fun-
mano, creemos que el verbo rector “recibir”
cionarios recibe
no se habría configurado aún sin embargo, en
una declaración
el instante que nota el dinero y la finalidad del
de voluntad del particular en la
mismo (y no lo devuelve, denuncia o realiza
que se compromete a darle algo en
algún otro acto destinado a reprobar dicha
entrega), se presenta una aceptación tácita
el futuro (...) .”
con la efectiva recepción del dinero.
En este tipo de casos (límites), si bien pode- Finalmente –insistiendo en lo expresado al
mos dar cuenta de una presunta simultanei- inicio del presente ítem– creemos que la
dad entre la aceptación (tácita) y la recepción; motivación del legislador, fue adelantar las
lo que nos llevaría a concluir que es la moda- barreras de punibilidad, a la sola existencia del
lidad de aceptar la que se configura, debemos pactum sceleris, reprochándole al funcionario,
disentir de dicha posibilidad y optar por la el solo hecho de aceptar una propuesta ilícita
configuración del verbo recibir. al margen de la recepción posterior.
Lo expresado encuentra sustento –como lo
3.2. De la consumación del delito
mencionamos– en la necesidad de estable-
cer contenido a ambas figuras penales, en El análisis efectuado en el ítem anterior
razón que de optar por la pura semántica, adquiere medular importancia, para fines
tendríamos que seguir la formula lógica: jurídicos penales, en escenarios de solicitud
“toda recepción requiere una aceptación, pero con entrega del medio corruptor diferidos en
no toda aceptación requiere una recepción…” el tiempo.
base sobre la cual tendríamos que negar Ejemplo:
la configuración de la modalidad recibir en
alguna circunstancia11. Caso N° 1: El día 16 junio 2014 un funcio-
nario asiente el ofrecimiento de una suma
En esa línea de ideas, en el caso N° 2, somos
de dinero por parte de un administrado,
de la opinión que la modalidad que se con-
entrega que se produce el 17 junio 2014.
figura es la de recibir12.
(aceptar-recibir)

11 De distinto parecer PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso, Caso N° 2: En el día “x”, el funcionario “F”
Derecho penal. Parte especial, cit., p. 474, el mismo solicita la suma de dos mil nuevos soles, a
que refiere que “aceptar” está referido tanto a la fin de entregar una licencia de conducir a un
entrega inmediata de un bien como a la promesa de
un cumplimiento futuro.
administrado “A” (que no cumple con los re-
12 Lo cual dicho coincide con la tendencia de la doctrina quisitos); a los dos días de la solicitud, “A” en-
nacional; recepción = entrega material. trega la suma referida a “F”. (solicitar–recibir)

208 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Doctrina práctica
La doctrina es unánime, en relación al mo- instrumentos procedentes de aquel o que
mento consumativo de las diferentes moda- hubieren sido empleados para cometerlo
lidades de los casos planteados13: o con señales en sí mismo o en su vesti-
do que indiquen su probable autoría o
- Si se presenta la aceptación, la recepción
participación en el hecho delictuoso.
es un fáctico post consumativo.
El Tribunal Constitucional sobre el tema de la
- Si se presente la solicitud, la recepción es
flagrancia delictiva en la conocida Resolución
un fáctico post consumativo.
caída en el Exp. 2096 – 2004 HC/TC, en el
En razón de lo descrito, en términos de Fidel considerando N° 4 establece:
Rojas, la recepción no es sino, una progresión
“4. (…) la flagrancia en la comisión de un delito,
póstuma del cohecho ya consumado14.
presenta 2 requisitos insustituibles: a) la inme-
Teniendo claras las ideas de la consumación diatez temporal, es decir, que el delito se esté
de delito de cohecho, corresponde realizar el cometiendo o que se haya cometido instantes
antes; b) la inmediatez personal, que el
estudio de la flagrancia. presunto delincuente se encuentre ahí, en ese
momento en situación y con relación al objeto o
4. La flagrancia y el caso planteado a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una
prueba evidente de su participación en el hecho
En nuestro cuerpo jurídico procesal, es en el delictivo”.
artículo 259° donde se hace referencia que la Agrega, luego en el considerando 5:
Policía Nacional, sin mandato judicial, puede
“5. (…) no hubo comisión flagrante de delito, toda
detener a quien sorprenda en flagrante delito; vez que la flagrancia supone la aprehensión del
luego describe cinco (5) escenarios en los autor de la infracción en el preciso momento de la
cuales existe flagrancia: comisión del mismo o que durante la aprehensión
al autor se encuentre con el objeto o los instru-
• El agente es descubierto en la realización mentos del delito”.
del hecho punible.
Bastante gráfica es la descripción de San Mar-
• El agente acaba de cometer el hecho tín cuando indica: “flagar (del latín flagrare)
punible y es descubierto. significa arder o resplandecer como fuego o
• El agente ha huido y ha sido identificado llama, de manera que, etimológicamente, el
durante o inmediatamente después de término delito flagrante se refiere al hecho
la perpetración del hecho punible, sea vivo y palpitante, resplandeciente, cuya
por el agraviado o por otra persona que observación convence al testigo de que está
haya presenciado el hecho, o por medio presenciando la comisión de un delito”15.
audiovisual, dispositivos o equipos con
Luego de las ideas expresadas, es que de-
cuya tecnología se haya registrado su
bemos regresar y repensar el procedimiento
imagen, y es encontrado dentro de las
fiscal-policial descrito en el Caso (hechos pro-
veinticuatro (24) horas de producido el
bados) y plantearnos la pregunta ¿existió fla-
hecho punible.
grancia delictiva que justificaba la detención?
• El agente es encontrado dentro de las
veinticuatro (24) horas después de la
perpetración del delito con efectos o IMPORTANTE

13 Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Adminis- Las promesas se aceptan; las dádi-
tración pública, cit. pp. 670-671; SALINAS SICCHA, vas, ventajas y beneficios se reci-
Ramiro, Delitos contra la administración pública, cit.,
p. 445 y 447; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, Delitos
ben.
cometidos por funcionarios en contra de la Administración
pública, cit, p. 399 y ss.
14 ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Administración 15 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal,
pública, cit. pp. 670-671 Vol. II, Grijley, Lima, 1999, p. 807.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 209


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


4.1. Si existió flagrancia delictiva, la de- identidad parcial de los actos ejecutivos que
tención es regular la doctrina unánimemente acepta17. Así, si
Una primera hipótesis de trabajo, es que la un sujeto perturbando la posesión de un
recepción del dinero del día 13 de junio de terrero, realiza como acto ejecutivo parcial,
2012 a las 16:00 horas, corresponde a un la destrucción de una vivienda dentro del
comportamiento penalmente relevante (con terreno, cometería usurpación en concurso
fines de imputación), configurando el delito ideal con daños.
de cohecho pasivo propio en su modalidad Sobre la referencia a identidad total o parcial,
de recibir. gráficamente18:
De querer desarrollar la tesis planteada, se
tendría –necesariamente– que analizar la Identidad total
presencia de algún tipo de concurso o un
delito continuado, en razón, que se parte de
la premisa que no sería posible desconocer
la consumación del delito de cohecho pasivo
propio, en su modalidad de solicitar, por lo
sucedido el día 12 de junio de 2012 a las Delito A Delito B Delito A y B
15:00 horas.
Identidad parcial
4.1.1. Concurso ideal de delitos
Debemos recordar que el concurso ideal de
delitos es una figura por la cual la misma
conducta penalmente relevante, realiza varios
tipos penales16.
Delito A Delito B
Creemos que la presencia del concurso ideal
de delitos, debe descartarse de plano, en
razón que, el hecho material de que un funcio- En principio, tenemos que indicar que en el
nario público solicite dinero a un administrado caso planteado, no nos encontramos ante
para incumplir sus funciones, describe con un caso de identidad parcial, sino en uno de
exactitud el delito de cohecho pasivo propio identidad total, en razón que el hecho que
en la modalidad de solicitar; por lo que no se configura los daños se encuentra contenido
percibe como válido que reclame su configu- en su totalidad en el hecho que configura la
ración la modalidad de recibir, en razón que usurpación, que uno de ellos tenga un “plus”
el fáctico no ha sucedido. o hechos adicionales no los excluye de la
Por otro lado, aun cuando al fáctico descri- categoría de idénticos19.
to, se le agregue la recepción posterior por
parte del funcionario, no existe un concurso
17 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal. Parte general,
ideal de delitos, por cuanto, al detallar los cit., p. 783; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe,
hechos y llegar al momento de la solicitud, Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2007, p.
ya tendríamos delito consumado, siendo que 67. En España ROIG TORRES, Margarita, El concurso
ideal de delitos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp.
la recepción –al ser un acto ineludiblemente 43-45. La identidad parcial es entendida como la
vinculado– es independiente al mismo. concurrencia parcial de la conducta, una zona común
de elementos fácticos. Ejemplo Un Hurto de vehículo
Se puede cuestionar la conclusión indicada, con conducción en estado de ebriedad posterior.
al hacer referencia a la inobservancia de la 18 Las circunferencias representan conductas.
19 En el mismo sentido ALVAREZ POZO, María, El con-
curso real de delitos, Tesis Doctoral, Universidad de
16 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal. Parte general, Granda-España, 2007, p. 302, en http://digibug.ugr.
Jurista editores, Lima, 2012, p. 781.

210 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Doctrina práctica
Sin embargo, el ejemplo es válido para hacer La unidad subjetiva de acción se da solo cuan-
referencia que, dentro de un acontecimiento do el autor pretende desde el principio una
global; pueden presentarse válidamente secuencia de actos o se propone el compor-
dos tipos penales en concurso ideal. Aquí tamiento subsiguiente como muy probable
es donde radica el principal obstáculo para durante la ejecución del comportamiento
que el caso analizado pueda configurar un precedente23, la unidad de ejecución se pre-
concurso ideal; dado que si bien la solicitud y senta, por su parte, cuando el autor, según su
la recepción de la coima forman parte de una representación, mediante la ejecución de una
sola conducta delictiva de sentido, no tienen acción precedente da comienzo directamente
entre sí, alguna zona secante que permita a la realización del subsiguiente24.
configurar una identidad total o parcial de
En razón de lo expresado, aparentemente
acción, que permita cumplir el principal re-
estarían presente los requisitos que exige la
quisito del concurso ideal “la misma acción”,
unidad jurídica de acción, por cuanto el fun-
gráficamente:
cionario al solicitar el dinero al administrador,
considera como muy probable la recepción
posterior del mismo, es más, es una expecta-
tiva tangible en razón de la negociación. La
unidad de ejecución estaría presente, en razón
que la recepción del dinero (como segundo
acto) es un consecuencia directa de la solicitud
(primer acto).
Solicita coima Recibe coima
En principio, debemos mencionar que la argu-
mentación descrita en el párrafo anterior, cae,
Una segunda voz de protesta, puede erguirse exactamente, en el mismo “error” que preten-
en razón que se está considerando la unidad der cuestionar; dado que la unidad jurídica
de acción, en términos de “unidad natural de acción, estaría presente porque la recepción
acción”20, siendo lo correcto entenderlo como es consecuencia de la solicitud (causa-efecto)
“unidad jurídica de acción”21. y se encuentran “espacio-temporalmente”
En efecto, atenta doctrina ha hecho referencia muy cerca; es decir, se está utilizando criterios
que la unidad de hecho no puede (ni debe) causal-naturalísticos.
entenderse en razón a criterios naturales, Por otro lado, debemos mencionar que la
sino a jurídico-penales22; en esa línea de teoría del concurso ideal, se erigió a fin de
pensamiento, se ha planteado la existencia de unir comportamientos humanos que se pre-
dos requisitos a fin de establecer la presencia sentaban como naturalmente independientes,
de una unidad jurídica de acción: a) unidad sin embargo, la represión en concurso real, no
subjetiva y b) unidad en la ejecución. resguardaba el principio de proporcionalidad.
Así por ejemplo, golpear diez veces a una
misma víctima se presenta como diez actos
es/bitstream/10481/1613/1/16792786.pdf (Consulta independientes de lesiones; sin embargo, al
al 21 de julio de 2014).
20 JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general.
existir una misma unidad subjetiva (causar da-
Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª ed., trad.
de Joaquín CUELLO CONTRERAS y José SERRANO
GONZÁLEZ DE MURILLO, Marcial Pons, Madrid, 23 JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general. Funda-
1997, p. 1074 y ss. mentos y teoría de la imputación, cit., p. 1077.
21 JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general. Funda- 24 JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general. Funda-
mentos y teoría de la imputación, cit., p. 1076. mentos y teoría de la imputación, cit., p. 1077, precisa
22 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal. Parte general, el profesor alemán que en la tentativa coinciden el
cit., p. 781. principio del hecho y la tipicidad.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 211


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


ños a la integridad física) y los actos ejecutivos de vista causal, el inicio de actos de ejecución
se presentan de manera continua (un golpe de la acción de recibir.
tras otro), se concluye que existe una unidad
Por lo expresado, en nuestra opinión, existen
jurídica de acción.
dos acciones diferentes e independientes
Sin embargo, la unidad jurídica de acción y razón por la cual no podría configurarse el
el cumplimiento de los requisitos tienen que concurso ideal de delitos.
observar criterios jurídicos penales adiciona-
les. Por ejemplo, si una persona mata a dos 4.1.2. Concurso real de delitos
sujetos con disparos consecutivos, tal y como El concurso real de delitos es una circunstancia
lo tenía planeado, respondería por homicidio que se presenta cuando un sujeto realiza varias
en concurso ideal en unidad jurídica de ac- acciones punibles de las que se derivan la co-
ción. Cuando lo correcto es que responda por misión de otras tantas infracciones penales26.
dos homicidios en concurso real, en razón que En ese sentido, más que un escenario donde
cada homicidio necesita un “acción de matar” dos tipos penales “compitan”, estos concurren
(acción u hecho típico); lo mismo sucedería si en su aplicación.
los disparos fueran simultáneos (una pistola
De acuerdo con el caso planteado, si es que
en cada mano).
entendemos que existen dos hechos indepen-
Por ello, no debe olvidarse que la unidad dientes –como ontológicamente se presen-
jurídica de acción trae consigo –necesariamen- tan– la solicitud de dinero y la recepción de
te– la internalización de ciertos conceptos que mismo, configurarían dos de las modalidades
permitirán entender, cuándo nos encontramos del delito de cohecho pasivo propio (solicitar
ante “un hecho” o “varios hechos”. Siendo y recibir).
que, sumado a los dos requisitos descritos, de-
En esa línea de pensamiento, el día 12 de ju-
bemos entender qué es la descripción típica la
nio, tendríamos un cohecho pasivo consuma-
que –como criterio jurídico penal– coadyuvará
do y el 13 de junio otro; razón por la cual, la
a dicha labor; de la misma manera siendo la
detención estaría justificada, dado que existe
naturaleza del concurso ideal tan confusa, a
flagrancia delictiva de la modalidad recibir.
fin de determinar unidad jurídica de acción,
se deberá echar mano a la regulación de la Sobre lo anotado, nos gustaría mencionar
tentativa (como institución que describe el inicio la contundencia de la aseveración de Rojas
de los actos ejecutivos)25. Vargas quien, sobre el particular, refiere:
“(…) Si es que al agente público ha solicitado
En orden de lo expresado, una pregunta válida
previamente, esto es, ha entrado en acuerdo
que se genera sería ¿el acto de solicitar una
ilícitos siendo la entrega del donativo ventaja o
coima a un administrado es tentativa de la
promesa una consecuencia, la recepción material
acción de recibir?, de acuerdo al tenor del tipo
constituiría simplemente un agotamiento del
penal tendremos que responder negativamen-
delito, no pudiendo configurarse esta modalidad
te dicha interrogante; en principio porque la
de cohecho por recepción”27. Es de resaltar
acción de solicitar una coima ya es un hecho
que Rojas Vargas es uno de los pocos autores
típico (consumado), en ese sentido no podría
(sino el único) en doctrina nacional, que se ha
a su vez ser tentativa de otro delito.
atrevido a indicar expresamente que el delito
Es innegable que existe una relación, pero la de cohecho en la modalidad de recepción
acción de solicitar –sin perjuicio de ser un de-
lito aparte– no es, ni siquiera desde un punto
26 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal.
25 En ese sentido JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte Parte general, cit., p. 702.
general. Fundamentos y teoría de la imputación, cit., p. 27 ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Administración
1077. pública, cit. p. 671.

212 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Doctrina práctica
no se configuraría en un escenario como el círculo de la corrupción, no se presenta como
planteado. un hecho desvinculado de la solicitud; en ese
sentido, la recepción, es un hecho ciertamente
El silencio de la doctrina radica –creemos– en
independiente que no habilita el concurso
la suficiencia de mencionar que la recepción
ideal, pero lo suficientemente vinculado que
posterior es un acto de agotamiento de la
tampoco habilita a considerarlo como otro
modalidad solicitar y válidamente se puede
delito.
inferir de ello que no es posible la consuma-
ción del delito de cohecho en la modalidad En lo descrito en el párrafo anterior, es donde
de recibir. radica la diferencia de los actos “post consu-
mativos”: recibir y el acto en incumplimiento
Siendo atendible la explicación descrita,
de sus funciones, el primero, forma parte del
creemos que alguna argumentación adicional
pacto venal, y el segundo, es consecuencia
se puede realizar, en razón de que bajo el
del mismo. Por otro lado, no se debe perder
argumento de la irrelevancia de la “actuación
de vista que la expresión “en incumplimiento
postconsumativa”, podría quedar impune, la
de sus funciones”, resume el injusto de los
emisión del documento falso, realizada por el
llamados delitos de infracción del deber, por
funcionario público; siendo que en nuestra
lo cual, dicha conducta, se presenta prima
opinión, no existe problema de orden dogmá-
facie, como penalmente relevante.
tico para que se pueda configurar el delito de
falsificación de documentos o cualquier otro Somos conscientes de que se nos puede acusar
delito que pueda generarse a partir del acto de contradicción, dado que separamos los
del funcionario público en “incumplimiento hechos de solicitar y recibir, a fin de evitar
de sus funciones”. el concurso ideal; sin embargo, los unimos
para evitar el concurso real. No obstante,
Aquí, es preciso reiterar que el tipo penal, tal
debemos decir en nuestra defensa que no
y como está redactado, no está pensado para
son nuestras ideas, sino la propia estructura
escenarios de concurrencia de las modalidades
de la unidad jurídica de acción (en el caso de
aceptar-recibir y solicitar-recibir, sino como –in-
concurso ideal) y el siempre presente principio
sistimos– la intención es, adelantar las barreras
de proporcionalidad (en el caso de concurso
de punibilidad, a la sola constatación de la
real), lo que impide configurará algún tipo
aceptación o la solicitud.
de concurso.
En ese orden de ideas, debemos recordar,
Por lo expresado concluimos, que no existe
que existe un nexo entre aceptar-recibir y
solicitar-recibir, dado que ambos pares de concurso real de delitos.
conductas forman parte de un mismo suceso
4.1.3. Delito continuado
(en términos ontológicos), no debe perderse
de vista –como lo graficamos supra– que la Una explicación alterna, que legitimaría la
aceptación y recepción pueden presentarse detención en flagrancia, cuando el funcionario
simultáneamente; de la misma forma, la recibe el dinero solicitado previamente, es la
solicitud y la efectiva recepción de la coima, posibilidad de la configuración de un delito
pueden estar separadas por solo un par de continuado, siendo el acto de recepción, un
segundos; contextos en los cuales, no se último acto parcial dentro de la cadena de
presenta como válida la idea de duplicar el actos en relación de continuidad.
reproche penal, por lo que un primer obstá- El Código Penal peruano, en su artículo 49°
culo para la configuración del concurso real, establece: “…Cuando varias violaciones de la
sería la sobrecriminalización (razonabilidad y misma ley penal o una de igual o semejante na-
proporcionalidad). Adicionalmente debemos turaleza hubieran sido cometidas en el momento
indicar, que la recepción luego de solicitar de la acción o en momentos diversos, con actos
o aceptar, es el acto por el cual se cierra el ejecutivos de la misma resolución criminal, serán

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 213


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


considerados como un sólo delito continuado y se presado, por cuanto la doctrina, tratando de
sancionarán con la pena correspondiente al más ordenar la bastante confusa figura del delito
grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera continuado, ha expresado que no todos los
perjudicado a una pluralidad de personas, la delitos admiten la figura del delito continua-
pena será aumentada en un tercio de la máxima do. En sentido, “sólo es viable, entonces, en los
prevista para el delito más grave. La aplicación delitos cuyo injusto sea cuantificable, susceptible
de las anteriores disposiciones quedará excluida de agravación con actos que se realizan en suce-
cuando resulten afectados bienes jurídicos de na- sión progresiva (...). No tiene cabida allí donde
turaleza eminentemente personal pertenecientes el injusto se agote necesariamente con un acto
a sujetos distintos”. único e indivisible, como es el caso de la vida o
de los llamados bienes personalísimos, de suyo
La doctrina al abordar el tema del delito
inacumulables cuando la lesión pasa de un titular
continuado, lo hace como un supuesto de
a otro”31.
unidad de delito por determinación legal28, es
decir, en estricto cada uno de los actos par- No debe perderse de vista que el delito conti-
ciales, en efecto, son delitos independientes nuado, tiene motivaciones político-criminales,
en concurso real, sin embargo, por razones así, se une acciones para evitar impunidad
político-criminales, se entiende como un (continuos hurtos por debajo del requerimien-
solo delito29. to de cuantía legal) y/o para unir acciones con
el fin de evitar concurso real; en ese sentido,
Por lo expresado, se entiende que el delito
la unidad jurídica de acción32.
continuado tiene lugar cuando un mismo
sujeto realiza con idéntica resolución criminal, En razón de lo expresado, habría que men-
varias acciones constitutivas de varias infrac- cionar, que la modalidad típica de solicitar
ciones de una misma o similar ley penal30. no necesita del acto recepción y viceversa
(entiéndase para fines de un adecuado repro-
Los elementos que en razón del modo en
che penal); a cada uno de ellos, de manera
que se ha introducido el delito continuado
independiente, se le pueda contestar con
en el Código penal peruano, son: a) unidad
una pena adecuada y proporcional; por lo
de sujeto activo, b) pluralidad de acciones y
que fusionarlo en una unidad jurídica acción,
c) aspecto subjetivo general (global).
tendría como finalidad justificar la flagrancia,
De acuerdo con la metodología utilizada en y esa no es la razón del delito continuado.
el presente ensayo, intentando dar sentido
Sin perjuicio de lo indicado, debemos mencio-
al delito continuado diremos: el funcionario
nar que, si durante la realización del operati-
público que solicite una coima y luego la reci-
vo, se presenta una reiteración de la solicitud,
be, cumple con los presupuestos descritos, en
es absolutamente válida la apreciación de un
razón que es el mismo sujeto activo, hay dos
delito continuado y la detención –en nuestra
acciones y la resolución criminal es la misma,
opinión– no tendría cuestionamiento alguno.
esto es, privatizar la función pública.
Sin embargo, una vez más se tendrá que 4.1.4. Flexibilizando el concepto flagran-
rechazar la argumentación en el sentido ex- cia
Dentro de la bibliografía acerca del problema
planteado, nos encontramos con una postura
28 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal. Parte general,
cit., p. 791.
29 Cfr. STRATENVERTH, Günter, Derecho penal. Parte 31 FERNANDEZ CARRASQUILLA, citado por VILLAVICEN-
general I, 4ª ed., trad. Manuel CANCIO MELIÁ y CIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general,
Marcelo A. SANCINETTI, Hammurabi, Argentina, cit., p. 689.
2005, p. 538. 32 STRATENVERTH, Günter, Derecho penal. Parte general I,
30 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal. Parte general, p. 538, literalmente precisa que el delito continuado
cit. p. 291. busca evitar el concurso real.

214 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Doctrina práctica
interesante, la misma que entiende que los Adicionalmente, tenemos que indicar, que
conceptos que configuran la flagrancia no pretender dotar de contenido técnico-jurídico
coinciden con el camino criminal del delito. al término “realizar” nos llevaría –como lo
Bajo esta idea, es inadecuado pretender hacer mencionamos– a realizar el mismo trabajo con
coincidir los momentos que se describen en la el término “cometer”, labor bastante comple-
flagrancia delictiva (art. 259°), con las etapas ja, teniendo en cuenta que los escenarios de
del iter criminis, asegurándonos que el agota- flagrancia, “realizar el hecho punible” y “co-
miento del delito sin ningún problema puede meter el hecho punible”, expresan lo mismo.
encuadrarse dentro del concepto “realización En razón de lo expuesto, somos de la opinión
del hecho punible”. que la terminología utilizada por legislador
Debemos mencionar que esta creativa hipó- para describir los momentos en lo que se daría
tesis –hasta donde hemos podido revisar– no la flagrancia, han sido escogidos de manera
ha tenido recepción en la doctrina, también arbitraria y en razón a su contenido semán-
es preciso indicar que no hay argumentos tico; así pues, cometer, perpetrar, producir y
adicionales sobre el particular. Sin embargo, realizar el hecho punible son distintas mane-
por lo interesante a “primer golpe de vista”, ras de describir un solo y mismo momento;
nos parece válido realizar algunos comentarios creemos que la diferencia en los términos ha
al respecto. sido utilizado a fin de no incurrir en cacofonía.
Un primer reparo que tendríamos que hacer Intentando defender la tesis planteada, podría
a la hipótesis planteada es la necesaria labor indicarse que la sinonimia entre los términos
de darle contenido al concepto de realiza- utilizados en el artículo 269° del Código
ción; de tal manera que se pueda incluir a procesal, nada dice de la posible absorción
la consumación y al agotamiento del delito, de los momentos consumación y agotamien-
en el mismo sentido, tendríamos que –como to del delito, dentro del término “realizar el
segundo trabajo– darle contenido a los hecho punible”.
términos cometer, perpetrar y producir Sobre lo indicado, es particularmente contra-
que también son utilizados para describir un dictorio, que se pretenda crear la categoría
momento relacionado con el hecho punible de la “realización del hecho”, con contenido
en los escenarios de flagrancia33. propio, dentro de la institución de la flagran-
Una tercera labor sería establecer el límite cia delictiva, pero a la vez se diga, que da lo
temporal del contenido del término realiza- mismo utilizar los términos cometer, perpetrar
ción del hecho punible, en razón que sería y producir, cuando la única diferencia entre
un requisito previo para poder tener claro ellos, es su ubicación en el tenor de la norma
el momento posterior al cual parece hacer procesal, por lo que lo lógico sería que cada
referencia el numeral 2) de artículo 259° del uno tenga contenido propio (en el sentido de
Código Procesal Penal “2. El agente acaba de la hipótesis planteada).
cometer el delito y es descubierto”. A mayor abundamiento tenemos que men-
cionar que la flagrancia delictiva es entendida
33 Artículo 259° del Código procesal penal.
(…)
por la doctrina y la jurisprudencia constitu-
2. El agente acaba de B y es descubierto. cional, de acuerdo a indicadores de tiempo y
3. El agente ha huido y ha sido identificado durante espacio, en relación a la comisión del hecho
o inmediatamente después de la perpetración punible (entendido como consumación del
del hecho punible, sea por el agraviado o por
otra persona que haya presenciado el hecho, o hecho punible).
por medio audiovisual, dispositivos o equipos con Por otro lado, no se debe perder de vista el
cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es
encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas indicador de las 24 horas de los apartados 3)
de producido el hecho punible y 4) del artículo 259° de la norma procesal,

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 215


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


como punto de referencia para tener un consumando, por lo que la detención poli-
límite temporal máximo para la presencia cial por el delito indicado sería por lo menos
de flagrancia. cuestionable.
Así, de incluir el agotamiento como parte del Es preciso indicar que la irrelevancia a la
concepto “realización del hecho punible”; que se ha hecho mención está relacionada
tendríamos la solicitud de coima que sucedió con la consumación del delito, sin embargo
el 12 de junio (delito consumado), se recibe existe otros tópicos donde podría valorarse
el dinero el 13 de junio (agotamiento), y la su presencia, así a decir de Reátegui Sánchez
flagrancia podría extenderse –teniendo en dicha circunstancia solo tiene efectos en la
cuenta las 24 horas– hasta el día 14 de junio, determinación judicial de la pena34.
es decir, 48 horas luego de que el delito se
consumó; lo que, en nuestra opinión, lesiona 5. ¿Y si la detención se produce
frontalmente el concepto y naturaleza de la dentro de las 24 horas?
flagrancia. En el caso planteado, intencionalmente, se
Por lo expresado y pese a que siempre es ha recurrido a un espacio temporal, entre la
interesante la recepción de nuevas categorías solicitud y la recepción superior a un día, a
dogmáticas que coadyuven a la solución de fin de focalizar adecuadamente el problema;
implicancia prácticas, nos parece que alejar el y no obstaculizar la labor de análisis; dado
concepto “consumación del delito” como ins- que al encontrarnos dentro de las 24 horas
titución del derecho penal sustantivo del con- puede dar la apariencia de un posible estado
cepto “realización del hecho punible” como de flagrancia en razón de los numerales 3 y 4
escenario de la flagrancia es insostenible. del artículo 259° del Código Procesal Penal.
Sin embargo, luego del análisis realizado,
4.2. No existió flagrancia delictiva, la de- podemos indicar que aun cuando la recepción
tención fue irregular del dinero previamente solicitado se haya rea-
Para ser coherentes con las ideas planteadas lizado dentro de las 24 horas (por ejemplo la
en el contenido del presente, tendríamos que solicitud a las 10 de la mañana y la recepción
decir que al existir una solicitud de dinero el a las 6 de la tarde de mismo día) los cuestio-
día 12 de junio de 2012 a las 15:00 horas, namientos serían exactamente los mismos.
este es el momento en el cual se consuma el Ello porque no basta referir que “nos encon-
delito de cohecho pasivo propio en su moda- tramos dentro de las 24 horas”, por cuanto en
lidad de solicitar. En ese sentido, todo lo que ningún supuesto del artículo antes indicado,
suceda después –en coherencia con la opinión se menciona –al menos en estricto– que podrá
uniforme de la doctrina– sería acontecimiento detenerse a una persona, en un plazo máximo
postconsumativo. de 24 horas de haber cometido el delito.
En la línea de lo descrito, lo acontecido el Los dos supuestos donde se hace mención a
día siguiente al momento de la recepción del las 24 horas, son las siguientes:
dinero solicitado, sería un momento posterior
• 3) El agente ha huido y ha sido identifi-
a la consumación del delito, irrelevante por
cado durante o inmediatamente después
ello. En ese sentido, sería incorrecto decir, que
de la perpetración del hecho punible, sea
el día 13 de junio de 2012 a las 16:00 horas,
por el agraviado o por otra persona que
se consuma el delito de cohecho pasivo en la
haya presenciado el hecho, o por medio
modalidad de recepción.
En ese sentido, bajo la óptica de lo expresado,
34 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, Delitos cometidos por
al momento de la recepción del dinero no funcionarios en contra de la Administración pública, cit,
existiría delito de cohecho que se estuviera p. 411.

216 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Doctrina práctica
audiovisual, dispositivos o equipos con (aún en sentido normativo) el hecho de
cuya tecnología se haya registrado su encontrar a una persona con rastros del
imagen, y es encontrado dentro de las delito, con la circunstancia que sea la au-
veinticuatro (24) horas de producido toridad fiscal y/o policial, con ayuda del
el hecho punible. denunciante, que entregue dicho rastro,
• 4) El agente es encontrado dentro de para luego –inmediatamente– encontrar-
las veinticuatro (24) horas después de lo con los mismos y proceder a su captura
la perpetración del delito con efectos o por detención en flagrancia.
instrumentos procedentes de aquel o que Por lo expresado, nos parece absoluta-
hubieren sido empleados para cometerlo mente legítimo el cuestionamiento de
o con señales en sí mismo o en su vesti- la detención, aun en escenarios donde
do que indiquen su probable autoría o la recepción de lo solicitado se produzca
participación en el hecho delictuoso”. dentro de las 24 horas.
En el primer supuesto donde se hace referen-
cia a las 24 horas, se requiere que el agente 6. Toma de posición: ¿La solución?
haya huido, dicho supuesto no forma parte Desde nuestra perspectiva, es sumamente
del caso planteado, es más, en la práctica, cuestionable que se pueda hablar de flagran-
al funcionario público se encuentra –nor- cia delictiva en el caso planteado, así como en
malmente– en su puesto de labores. En ese el supuesto de la recepción del dinero solicita-
sentido, la sola verificación de la ausencia del do dentro de las 24 horas, ergo, cuestionable
requisito indicado (huida) excluye la necesidad también, es que se produzcan detenciones po-
de analizar la relevancia de las 24 horas. liciales (por flagrancia) en dichos escenarios.
El segundo supuesto, aparentemente, sería la En ese sentido, planteamos algunas alterna-
solución al problema, por cuanto el policía del tivas, de las que pueda echar mano, a fin de
caso planteado es detenido dentro de las 24 abordar adecuadamente el supuesto materia
horas y con el dinero de la coima (efectos del de análisis.
delito), siendo que la autoridad policial, estaría
habilitada a detenerlo en mérito al numeral 4 6.1. Realizar operativo, pero no detener
del artículo 259° del Código Procesal Penal. Una primera opción de la que se puede servir
el Ministerio Público, es realizar el operativo,
Una vez más tenemos nuestros reparos sobre
así como las diligencias posteriores (verifica-
el particular los cuales básicamente son dos:
ción de billetes e impregnación de reactivo
- El numeral 4 exige que el agente haya en las manos o prendas del funcionario) sin
sido encontrado, lo que implica una bús- realizar detención; luego de lo cual podría for-
queda previa (bajo la lógica y sentido de malizar investigación preparatoria y requerir
la secuencia de los supuestos del artículo la prisión preventiva.
259°), y ello, no se presenta en el caso Sin embargo, esta opción no sería socialmente
en concreto, dado que el funcionario, aceptada, en razón que luego de las diligen-
nunca fue buscado, es más, forma parte cias, el funcionario al cual se le vio recibiendo
de la estrategia del operativo mantener dinero, seguiría libre; tampoco sería eficiente,
contacto continuo a fin de materializar la por cuanto el funcionario conocedor de que
entrega. se viene una prisión preventiva y que existen
- El segundo –y más delicado– argumento, audios y videos que lo incriminan es bastante
está vinculado a que el agente haya sido posible que opte por la clandestinidad.
encontrado con vestigios del delito (en
Adicionalmente, el funcionario al no encon-
este caso, sería el dinero). Es bastante
trarse detenido, podría sin más, retirarse del
cuestionable que se puede homologar
lugar de donde se está realizando el operativo.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 217


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


6.2. La detención se realice sin operativo, requisito de la “cierta posibilidad de fuga” (que
por la solicitud sería el primer obstáculo técnico para tal fin),
Como se ha indicado reiteradamente en el se procedería a capturar al mal funcionario
transcurso del presente, la solicitud de un con la resolución judicial.
medio corruptor es un acto que configura el En este último escenario, es que existen dos
delito de cohecho pasivo propio, siendo que alternativas:
si se cuenta con el medio idóneo para acre-
ditar dicha solicitud y el denunciante acude a) No realizar el operativo, en razón que
a la autoridad competente, muestra el video ya se cuenta con la detención preliminar
e inmediatamente se procede a la detención Judicial. y
del funcionario, no existiría problemas en la b) Realizar el operativo, y posterior a la
configuración de la flagrancia; dado que no recepción del dinero como actuación
se puede entender como un único escenario policial-fiscal, mostrar la Resolución Ju-
de la flagrancia que el policía sea el que dicial y detener al funcionario.
presencia la consumación de hecho delictivo. El primer supuesto, redundaría en las
En ese sentido, si los actos son continuos, se observaciones de la alternativa 5.2
cumplen los requisitos de espacio, tiempo y
El segundo supuesto, sería el más eficien-
persona a los cuales el Tribunal Constitucional
te, en razón que se podría realizar el ope-
ha hecho referencia.
rativo, con la seguridad de la posibilidad
El inconveniente de la alternativa es que los de la detención posterior. Sin embargo,
acontecimientos no necesariamente se pre- no se encuentra libre de dificultades, que
sentan de manera consecutiva; normalmente a continuación se detalla:
hay intervalos de espacios “muertos” que 1. Dificultad de la configuración del peli-
perjudicarían la inmediatez de la flagrancia. gro en la fuga.
De la misma manera, se pierde la oportuni-
Sobre esta particularidad, se debe
dad de obtener la tan poderosa “prueba de
mencionar que el Código procesal
la corrupción”; esto es, tener un video donde
penal, exige la presencia de “cierta
se perciba al funcionario con “las manos en
posibilidad de fuga” (art. 261°.1.a),
la masa”.
lo que, evidentemente difiere cuali-
6.3. La detención se realiza como resulta- tativa y cuantitativamente del peligro
do de una Resolución de Detención de fuga recogido en el artículo 269°
Preliminar de la norma procesal (presupuesto
Es posible que las alternativas anteriores, no material de la prisión preventiva) y
satisfagan a algún operador, en razón que “no éste, a su vez, de lo requerido para
hay nada como encontrarlo con las manos en una comparecencia con restricciones,
la masa” y no les faltaría razón, por cuanto lo según el tenor del artículo 287° del
perceptible del acto de corrupción, hace del misma cuerpo normativo.
operativo, una actuación idónea para una Lo que se quiere expresar es que
muy posible condena. Pero es justamente la dentro de la norma procesal, existen
legalidad de dicha actuación, lo que se está diferentes grados de peligro en la
validando. fuga, siendo que en la Detención
En ese sentido, otra alternativa –que creemos, Preliminar, es la institución en la que
es la más eficiente– sería realizar un requeri- se requiere una dosis menor.
miento de detención preliminar judicial. Así, Por lo expresado, es válido –en
con los actuados que se tengan a partir de principio– la argumentación del
las diligencias realizadas para corroborar la cierto peligro en la fuga, en razón
solicitud, argumentando adecuadamente el de la proximidad personal, tem-

218 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Doctrina práctica
poral-espacial en relación al delito agente, aún no se encuentra deteni-
insuficiente para la configuración do, razón por la cual, técnicamente
de la flagrancia, pero tangible para el operativo en cuestión no es una
la detención preliminar judicial. diligencia que obstaculice el cumpli-
Es preciso indicar que no necesaria- miento del traslado inmediato de la
mente deben tenerse como referen- persona detenida
cia los indicadores del peligro en la Diferente sería que el cuestionamien-
fuga del artículo 269° del Código to esté dirigido a la realización de las
procesal, por cuanto no son las habituales actuaciones posteriores a
mismas circunstancias; no se puede la realización del operativo, como lo
exigir realizar actos de corrobora- son, la verificación del reactivo en
ción de peligro en la fuga, como la las manos o prendas del sujeto (que
constatación domiciliaria o laboral, previamente se impregnado en los
dado que la “clandestinidad” de la billetes), la comparación de los bille-
detención preliminar perdería su tes encontrados con los previamente
eficiencia. fotocopiados, entre otros; siendo que
Por otro lado, es válido inferir que estas diligencias, atentarían contra
ante la eventualidad de la realización el mandato normativo del traslado
de un operativo, el funcionario al inmediato.
verse descubierto intenta eludir la Tenemos que mencionar, que no es
acción de la justicia (ingiriendo los tan acertado que no deba realizarse
billetes, huyendo del lugar de los diligencia alguna con la persona
hechos, etc.), porque es altamente detenida, muy por el contrario exis-
probable que al no existir una me- ten razones suficientes para indicar
dida limitativa el agente opte por que lo que debe suceder es todo lo
abandonar el lugar. contrario; así pues, existen actos que
Por lo expresado, consideramos que inevitablemente deben realizarse, ya
la argumentación de la cierta posi- sea con fines de seguridad, garanti-
bilidad de fuga es un tópico que se zar derechos o la oportunidad y la
eficiencia de la prueba.
puede abordar adecuadamente.
Dentro de las diligencias que deben
2. La obligatoriedad de poner a dispo-
realizarse necesariamente cuando
sición de inmediato al detenido ante
una persona es detenida, se encuen-
el Juzgado.
tran: a) la notificación de la deten-
La norma procesal en su artículo ción, b) la lectura de los derechos al
263° exige que la policía ponga detenido, c) ejecución material de
inmediatamente a disposición del algunos de los derechos (llamada
juez a la persona, cuando se pro- telefónica por ejemplo), d) registro
duzca su detención; en ese sentido, personal, e) acta de incautación de
parece que cerrara la posibilidad de corresponder, f) acta de hallazgo de
realizar diligencia alguna cuando ya corresponder, entre otras.
se tiene ubicada a la persona sobre Por lo expresado, el contenido y
la que recaerá la medida, debiendo entendimiento de la palabra inme-
solo proceder con su aprehensión y diatamente tiene que responder
traslado al Juzgado. –siempre– a criterios de razonabi-
Sobre el particular debemos mencio- lidad y proporcionalidad, y no a la
nar que el operativo de “develación literalidad de la norma; dado que de
del delito”, se realiza cuando el seguir in estricto no podría registrarse

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 219


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


al detenido e incautarle el arma que indebida por parte de un funcionario pú-
posee, lo que podría repercutir en blico, al margen que el medio corruptor
la integridad física de la autoridad sea efectivamente entregado.
policial y fiscal. - La vinculación de la totalidad de los
verbos rectores del delito de cohecho
CONCLUSIÓN IMPORTANTE con los correspondientes medios corrup-
tores, es pedagógicamente adecuado, sin
Aceptar denota un asentimiento embargo no ha de ser el único método
ante un ofrecimiento, un compro- para interpretar el tipo penal, en razón
miso, razón por la cual, promocio- que podemos llegar a crear un riesgo
namos que dicho verbo rector, solo penalmente insostenible, como sería la
puede vincularse con el medio co- “recepción de promesa”.
rruptor promesa. - De acuerdo con el algoritmo del com-
portamiento en un cohecho pasivo, una
Adicionalmente, los actos realiza- aceptación siempre ha de preceder a una
dos por la policía y fiscalía, no se recepción, razón por lo cual de optar por
agotan con su sola realización, sino un significado puramente semántico de
corresponde elaborar el acta que lo los verbos rectores aceptar y recibir este
acredita, tal y como lo describe el último siempre sería agotamiento y nunca
artículo 71°.3 del Código procesal un delito independiente.
Penal, por lo que el tiempo que toma - Aceptar denota un asentimiento ante un
su redacción debe tener en consi- ofrecimiento, un compromiso, razón por
deración al momento de valorar la la cual, promocionamos que dicho verbo
inmediatez del traslado. rector, solo puede vincularse con el medio
Estando claro que es totalmente váli- corruptor promesa.
do que se realicen algunas diligencias - Recibir denota el hecho material de
inmediatamente después de la deten- aprehensión de la cosa, por tal motivo
ción; nos parece lícito que dentro de promocionamos que dicho verbo rector
ellas se actúen las vinculadas al opera- debe vincularse con los medios corrup-
tivo, luego de lo cual deberá ponerse tores donativos, ventaja y/o beneficio.
a disposición de la autoridad judicial - De acuerdo al análisis planteado, no
a la persona detenida; es aquí donde se justifica la detención por flagrancia,
el trabajo fiscal, deberá ser muy fino y en escenarios que se recibe un dinero
filtrar qué diligencias pueden y deben que previamente fue solicitado, por no
realizar, antes que ello suceda. presentarse alguno de los supuestos del
artículo 259° de Código Procesal Penal.
7. Conclusiones - La detención preliminar judicial y el
- La política de represión a los delitos de entendimiento adecuado del requisito:
corrupción de funcionarios, ha generado “cierta posibilidad de fuga” es la salida
el adelantamiento de las barreras de más adecuada, para lograr la aprehensión
punibilidad; planteando como delito, del funcionario que recibió una coima
la aceptación o solicitud de una ventaja que previamente ha solicitado.

220 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


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Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario de jurisprudencia

Comentario a
la Casación N.°
La subsunción típica al delito de
301-2011-Lamba-
yeque
apropiación ilícita, la ilícita actuación
del comisionista
Alonso R. Peña Cabrera Freyre*
Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG
Fiscal Adjunto Superior adscrito en la Primera Fiscalía Suprema Penal

1. Apuntes preliminares
SUMARIO

2. Presupuestos constitutivos del delito de apropiación ilícita


3. Bien jurídico
4. Modalidad típica
5. Sujeto pasivo
6. El cobrador o agente recaudador como sujeto activo del delito
7. A modo de conclusión

1. Apuntes preliminares para así viabilizar el objeto social de la per-


El mundo de los negocios describe una multi- sona natural y/o jurídica.
plicidad de actuaciones, por parte de los agen- De hecho, quienes pretenden involucrarse
tes económicos, versatilidad en el mercado, en ambiciosas actividades socio económi-
que para ser cubierto requiere hacer uso de cos, han de conformar primero una persona
una serie de instituciones civiles y mercantiles. jurídica, una personería legal que permite
Es así, que el ordenamiento jurídico regula que una pluralidad de individuos, puedan
toda una gama y variedad de instrumentos emprender un determinado negocio de gran
legales, que todo ciudadano puede emplear, envergadura, mediando las figuras asociati-
vas que la ley de la materia contempla al
* Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, Título respecto.
en Post-grado en Derecho procesal penal por la
Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España), Es de verse así que quienes cuentan con el
ex –Asesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. manejo y conducción de la persona jurídica,
Autor de obras de Derecho penal y Derecho procesal no son los que directamente interactúan con
penal (Derecho Penal. Parte General. Teoría General
del Delito, de la pena y sus consecuencias jurídicas; los usuarios, consumidores, clientes, etc.; sino
Derecho Penal. Parte Especial. 6 Tomos; Exégesis al que se agencian de terceras personas, quienes
nuevo Código Procesal Penal. 2 Tomos); Derecho Pe- a nombre y representación de la empresa,
nal Económico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos
contra el Honor y su conflicto con el Derecho a la
concretizan una serie de negocios jurídicos
Información. con los accesitarios de sus servicios.

222 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Comentario de jurisprudencia
A estos últimos que se les reconoce como “re-
presentantes”, adquieren la denominación de RESUMEN
“comisionista”; a este agente comercial, se le
otorga un porcentaje por la venta de un bien Las personas sean naturales o jurídicas en
o por la prestación de un servicio, cuyo valor algún momento se sirven de intermediarios
debe ser entregado al propietario del mismo, (‘comisionistas’) para mayor efectivizar sus
relaciones económicas. En el mismo, pueden
esto es, a la persona jurídica y/o empresa. configurarse ciertos delitos, como el de la
Puede darse otra situación, de que el cliente apropiación ilícita, que es el tema de análisis
haya adquirido un determinado bien, que por nuestro autor. Este delito se configura
puede ser un artefacto eléctrico, libros, ense- cuando habiendo ingresado un bien mueble
res, menaje, etc., cuyo precio es pagado por en la esfera de custodia del agente mediante
una forma lícita, este último abusando de la
el cliente de forma inmediata o a posteriori; confianza convierte la posesión en dominio,
empero, dicho pago –a veces–, es recibido pese a estar obligado a entregar o devolver
por una persona ajena al dueño de la persona el bien al propietario. Siendo esto así, la
jurídica, una especie de “recaudador”, cuya tenencia legítima se constituye en un pre-
labor se circunscribe únicamente a recaudar supuesto elemental que lo diferenciará de
otros delitos, como hurto o robo, esto es,
el dinero a nombre de la societas, por lo que genera la obligación de entregar o devolver
una vez que recibe el mismo, su obligación el bien; estos verbos hacen que no siempre
es de entregarlo a la empresa. es el sujeto pasivo quien entrega el bien al
potencial autor, sino puede hacer el pago un
tercero para que el comisionista entregue el
2. Presupuestos constitutivos del bien al propietario, pero se apropia el bien
delito de apropiación ilícita consumando, quebrantando su obligación
Visto así las cosas, atendiendo a necesidades de entregar.
de política criminal, fue que el legislador
decidió criminalizar aquellas conductas, cuyo CONTEXTO NORMATIVO
desvalor reposa en el abuso de confianza de
quienes –merced a un determinado título–, re- • Código penal: Artículos 185°, 190° y 191°
ciben un bien mueble1, pero no lo devuelven,
pese a tener la obligación de hacerlo, dando PALABRAS CLAVE
patente de corsé al tipo penal de “apropiación
ilícita”, según los términos normativos, des- Apropiación ilícita / Estafa / Hurto / Robo /
critos en el artículo 190° del Código penal. mutuo / Comisionista
Entonces, presupuesto esencial de este deli-
to, es que el bien recibido por el agente, se
determinado surge paralelamente a la recepción
encuentre revestido de un título formal, que
del bien, por lo que el núcleo probatorio debe
implique el deber de su devolución2. Así, es
girar en torno a la relación jurídica existente entre
de verse, en la ejecutoria superior contenida
el objeto materia de apropiación y el agente”3.
en el Exp. N.° 3114-97-Lima: “El delito de
apropiación ilícita consiste en negarse a devolver, Como lo hemos venido sosteniendo, la
entregar o dar el uso destinado a un bien mueble dinámica del mercado exige que los bienes
que previamente había recibido el procesado –objeto de comercio–, sean trasladados de
por parte del sujeto pasivo; significando ello una persona a otra, siempre mediando una
que la exigencia de entrega, devolución o uso relación de naturaleza jurídica, y, es en este
decurso, cuando el agente acomete alguna

1 Vid., BUOMPADRE, Jorge, Tratado de Derecho penal.


Parte especial, 2, cit., p. 278. 3 En BACA CABRERA/ ROJAS VARGAS/ NEIRA HUA-
2 TERRAGNI, Marco, Tratado de Derecho penal. Parte MÁN, Jurisprudencia penal. Procesos sumarios, Gaceta
especial, T. II, cit., p. 635. Jurídica, cit., p. 263.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 223


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


de las acciones descritas en el artículo men- quedarse con él6; idea que debe ser matiza-
cionado, que la imputación delictiva tiene da, en el sentido de que puede haber casos,
que ver con este injusto penal patrimonial; en que la tenencia de la cosa, tome lugar de
de no ser así, si es que el agente se apropia forma momentánea, en el sentido de que
del bien, sin mediar un título amparado por el traslado de la esfera de custodia del bien
el ordenamiento jurídico, la tipificación ha de del representante a lo representado debe
trasladarse a otro injusto penal patrimonial. realizarse de manera inmediata, en un lapso
Se dice así en la doctrina nacional, que dentro corto de tiempo, v. gr., el cobrador ni bien
del tracto sucesivo tenemos la existencia de recibe el dinero debe depositarlo en la cuen-
un título válido que justifica el traslado de la ta bancario de la empresa o entregarlo a las
posesión del bien, dinero o valor, es decir, el oficinas competentes de la misma. Esta es la
agente recibe, en virtud de una previa relación forma convencional de la modalidad típica del
civil, la posesión del bien y esta se prolonga en injusto de apropiación ilícita, siendo la otra,
el tiempo, con las prestaciones derivadas del hacer un uso distinto del bien, al convenido
depósito, comisión, administración o de otros previamente. Otra cuestión, es que no tenga
títulos semejantes, hasta el requerimiento de que acreditarse que el agente, actúe como
entrega o devolución4. La tenencia legítima de dueño, sobre el bien, de que realice actos de
la cosa constituye un presupuesto esencial, sin disposición, use o disfrute sobre el mismo,
el cual queda excluido el delito5. simplemente, ante la negativa de entregarlo;
estará exteriorizando su negativa a devolverlo,
por ende, de apropiárselo.
¿SABÍA USTED QUE?
El delito de apropiación ilícita es un delito
especial que se configura cuando habiendo
A diferencia de las figuras delicti-
vas de hurto y de robo [en apro- ingresado un bien mueble en la esfera de cus-
piación ilícita] no se aprecia un
típico caso de apoderamiento y/o
6 Lo que lleva a Buompadre, a indicar que al no exigir
sustracción; en tanto el objeto ma- la ley expresamente un acto de apropiación, aparece
terial del delito ingresa de forma como irrazonable la exigencia de un animus específico
lícita a la esfera de custodia del su- que revele la intención del agente de conducirse como
jeto activo. dueño de la cosa; Tratado de Derecho Penal..., cit., p.
276; como lo hemos indicado en otros trabajos -sobre
la materia-, la exigencia de un elemento subjetivo de
Es decir, a diferencia de las figuras delictivas naturaleza trascendente, sólo puede darse, cuando la
literalidad normativa, así lo indique, de manera, que
de hurto y de robo, no se aprecia un típico
cuando ello no es así, bastará para perfeccionar el
caso de apoderamiento y/o sustracción, en tipo subjetivo del injusto, el dolo en la esfera anímica
tanto el objeto material del delito ingresa de del autor. Cuestión que no debe confundirse, con el
forma lícita a la esfera de custodia del sujeto provecho que este comportamiento lleva ínsito, que
conforme la redacción normativa puede ser para sí
activo, el desvalor aparece después, cuando el mismo o para otro; a favor de su concurrencia, BA-
agente, habiendo sido requerido a entregarlo CIGALUPO, Enrique, Comentarios al Código penal, 3,
no lo hace, vislumbrando la intención de cit., p. 2018; BERNAL CAVERO, Jorge, “¿Quién es el
agraviado del delito de apropiación ilícita? Comen-
tario a la Casación N° 301-2011-Lambayeque”, en
Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo N° 47, mayo del
2013, cit., p. 13; VINELLI VEREAU, Renzo/ ESPADÍN
4 VINELLI VEREAU, Renzo/ ESPADÍN VENTOCILLA, VENTOCILLA, Pedro, “Apropiación ilícita y recauda-
Pedro, “Apropiación ilícita y recaudadores de dinero. dores de dinero. Apuntes a partir de la Casación N°
Apuntes a partir de la Casación N° 301-2001-Lam- 301-2001-Lambayeque”, cit., p. 2; situación distinta
bayeque”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo N° en el caso del delito de hurto, Vid, PEÑA CABRERA
47, mayo del 2013, cit., p. 19. FREYRE, Alonso, Derecho Penal. Parte especial, T. II, 2ª
5 BUOMPADRE, Jorge, Tratado de Derecho penal. Parte ed., Idemsa, Lima, 2014; RN N° 2347-2002-Lamba-
especial, 2, cit., p. 278. yeque, sigue la posición contraria.

224 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Comentario de jurisprudencia
todia del agente de una forma lícita –relación dida en el Exp. N.° 864-2002-Ancash, se llega
obligacional legítima– por decisión de este, a esta misma inferencia, al exponerse: “Para
apartándose de su rol, convierte la posesión que se configure el delito de apropiación ilícita,
en dominio, vulnerando el título posesorio es requisito sine qua non que el sujeto activo haya
para el que estaba facultado –entregar, devol- entrado en posesión del bien apropiado con la
ver o hacer un uso determinado– por el titular obligación de su posterior devolución o entrega,
del bien7. Entendemos –de esta forma–, que por lo que respecto al bien hay dos momentos:
el elemento básico de este injusto penal, es uno lícito, que es la entrada en posesión legítima
que el objeto material del delito, haya sido del bien y el otro ilícito que es la no devolución,
entregado al autor, de forma legal, por parte en la que existe ...”10.
del sujeto pasivo o persona que represente a
Bajo los presupuestos anotados, es que debe
éste, si el bien ingresa a su esfera de custodia,
interpretarse el tipo penal de apropiación
mediando fraude, ardid y engaño, estaremos
ilícita, siguiendo en estricto la ratio de la
ante una manifestación del tipo penal de
norma, su función político criminal, que es
estafa y, no del tipo legal –in examine–.
de penalizar todas aquellas conductas, que
La acción del delito comporta el quebranta- signifiquen la apropiación de bienes muebles,
miento de una relación especial de confianza, bajo el abuso de una relación de confianza,
debido a que la cosa debe haber sido entre- que nace de un título jurídico; es a tal efecto,
gada al autor en depósito, comisión o admi- que debe identificarse con toda rigurosidad
nistración8; según nuestra lege lata, mediando quién es el sujeto activo y, a su vez, quién es
cualquier título que defina la obligación el sujeto pasivo del delito. Esta es una misión
devolverlo del sujeto activo al sujeto pasivo. dogmática de primera línea, no sólo en orden
a garantizar que la ley penal sea aplicada a
Cuestión importante a saber es que la transfe-
todos aquellos que procedan de acorde a la
rencia de la cosa debe producirse a título de
conducta descrita en el enunciado legal, sino
tenencia, no de dominio o propiedad (p. e.,
también, para evitar acriminaciones absurdas
venta, permuta, donación), ya que siempre
o desaventuradas, no olvidemos, que entre
debe generar la obligación de entregarla o
el injusto penal patrimonial y el injusto civil,
devolverla (no cabe retención indebida de
puede haber una frontera a veces muy difícil
la cosa propia)9; otra cosa, se desprende en
de delimitar.
aquel caso, donde el agente arrebata, sustrae
el bien que le pertenece a otra persona, dando
lugar a la tipificación contemplada en el artí- 3. Bien jurídico
culo 191° del CP. Entonces, el agente asume El tipo penal de apropiación ilícita, se en-
la calidad de “tenedor”, por lo quien recibe cuentra comprendido sistemáticamente, en
prestado el bien, por un uso inmediato del el rubro de aquellos delitos que atentan el
mismo y, no lo devuelve, no estará incurso en “patrimonio”, que de cuño afinca en la noción
esta figura delictiva, empero se puede calificar de “propiedad”, como es de verse con toda
jurídico-penalmente dicho comportamiento, claridad en las figuras delictivas de hurto y
en la descripción típica descrita en el artículo robo al haberse incluido de forma taxativa el
185° del CP. En la ejecutoria suprema, expe- componente “ajenidad” en ambas estructura-
ciones típicas. Cuestión que no se advierte, en
la tipificación reglada en el artículo 190° del
7 BERNAL CAVERO, Jorge, “¿Quién es el agraviado del CP, al no haberse incorporado dicho elemento,
delito de apropiación ilícita? comentario a la casación
n° 301-2011-lambayeque”, cit., p. 12. lo que, no quiere decir que la propiedad sea
8 BACIGALUPO, Enrique, Comentarios al Código penal,
3, cit., p. 2019. 10 En SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson, Delitos contra la
9 BUOMPADRE, Jorge, Tratado de Derecho Penal, cit., p. Administración pública, Jurista Editores, Lima, 2004,
278. cit., p. 228.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 225


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


excluida como objeto de tutela jurídica11, sino jurídico-obligacional, entre el acreedor y su
que en ciertos casos, el ataque antijurídico deudor, por lo que si este último no procede
significará la lesión de otros derechos patri- a pagarlo, por causas ajenas a su voluntad,
moniales, inherentes a la expectativa de uso y se configura únicamente un incumplimiento
disponibilidad; de por ejemplo, un dinero que contractual, que sólo podrá adquirir reves-
se va a recibir de forma inmediata y que será timiento delictivo, si el agente manipuló
recogido por otra persona, que en definitiva intencionalmente la realidad, para así poder
recalará finalmente en la propiedad del mis- recibir el bien fungible, pero no como apro-
mo; es así, que se funda el derecho de restituir piación ilícita, sino como hurto. Esto afianza
un bien, a quien legalmente le corresponde su la idea, que el sujeto activo no puede recibir
tenencia12, de otro lado, se quiebra también el bien como dueño, sea que ha pagado o
derechos subjetivos del sujeto pasivo, cuan- no completamente el precio; como bien lo
do el agente procede a apropiarse del bien, afirma Muñoz Conde, no puede castigarse
sabiendo que este le fue entregado para un por apropiación indebida el hecho de que el
uso determinado13. prestatario no devuelva la cosa fungible obje-
to del préstamo o mutuo, pues este contrato
En la ejecutoria superior, recaída en el Exp.
transmite la propiedad15 y no la posesión de
N.° 3567-97-Lima, se dice que: “Lo que
las cosas prestadas, aunque naturalmente
aparece protegido especialmente en el delito de
subsistan las correspondientes acciones civiles
apropiación ilícita es la propiedad sobre una cosa,
o, si ha existido engaño previo que determinó
y, en relación a ésta, la capacidad de disposición
la entrega de la cosa, la posibilidad de aplicar
que tiene el propietario, lo que implica que tenga
los preceptos relativos a la estafa16.
derecho a su restitución y como contrapartida
obliga al otro a la restitución de la cosa”14. Es conforme a las premisas planteadas, que
concordamos plenamente, con lo que sostie-
El punto descrito es esencial, en orden a distin-
nen Vinelli Vereau y Espadín Ventocilla, de
guir la entrega de un dinero, por concepto de
que la posibilidad de entender como objeto
mutuo dinerario, estableciéndose una relación
de protección el derecho de crédito –en el
caso del dinero– resulta contraria a las propias
11 Cfr., BACIGALUPO, Enrique, Comentarios al Código finalidades del Derecho penal, puesto esto
Penal, 3, cit., pp. 2017-2018. significaría que el Derecho penal; al tipificar
12 URE, citado por PEÑA CABRERA, indica que además
de la propiedad que es el objeto jurídico genérico de
esta conducta, estaría dándole la categoría de
la tutela penal, es la obligación de entregar o devolver, bien jurídico a un derecho de crédito específi-
es decir, el derecho que autoriza a exigir del obligado co que tendría un acreedor sobre un deudor,
el cumplimiento de la obligación de restituir a su esto es, estaría sancionando una obligación
debido tiempo o de hacer un uso determinado de la
cosa ajena; Tratado de Derecho penal. Parte especial, de carácter civil concreta17. En otras palabras
II-A, cit., pp. 208-209. dicho: el incumplimiento del pago de la deuda,
13 Para REÁTEGUI SÁNCHEZ, el bien jurídico es la pro- importaría cifrar el desvalor de la conducta, que
piedad, siendo que existe en este caso, un derecho a la postre anclaría en una prisión por deudas,
subjetivo a la restitución de la cosa, basado en el
deber del sujeto activo, por una parte, de hacerlo,
proscrito, según mandato constitucional.
y el derecho del sujeto pasivo de que se lo haga, y
que se circunscribe al Derecho de restitución que
posee quien entrega la cosa, y que está obligado a 15 Así, TERRAGNI, al hacer alusión a la venta, donación,
devolverla, resultando la obligación de restituir el del permuta, etc.; Tratado de Derecho penal, cit., p. 636.
título que une a las partes, y, sin duda alguna, de una 16 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte
relación de confianza que pudo haber determinado especial, cit., p. 445; PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado
a las partes a la realización del acuerdo; Los delitos de Derecho penal, cit., p. 210.
patrimoniales en el Código penal, cit., pp. 152-153. 17 VINELLI VEREAU, Renzo/ ESPADÍN VENTOCILLA,
14 En BACA CABRERA/ ROJAS VARGAS/ NEIRA HUA- Pedro, “Apropiación ilícita y recaudadores de dinero.
MÁN, Jurisprudencia penal. Procesos sumarios, Gaceta Apuntes a partir de la Casación N° 301-2001-Lam-
Jurídica, cit., p. 267. bayeque”, cit., p. 19.

226 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Comentario de jurisprudencia
4. Modalidad típica dueño, por lo que la relación debe examinarse
La nuclearidad descansa en el incumplimiento según la obligación que tiene el agente sobre
por parte del autor de disponer del bien con el dueño del dinero, que ya no es este tercero
las exigencias que en el título se expresan18; (deudor), que por ejemplo recibió unos libros,
es esta declaración doctrinal, que nos lleva a título de propiedad.
a afirmar, que en este injusto penal patri-
monial, se expresa un abuso de confianza, IMPORTANTE
que es quebrantada cuando el autor toma
la cosa como suya, cosa que no sucede en
Cuestión importante a saber es que
el hurto; lo que se trata de evitar es el abuso
la transferencia de la cosa debe
de confianza, ya que esta conducta es la que
producirse a título de tenencia,
justamente da pábulo a la obligación de no de dominio o propiedad (p. e.,
restituir, convirtiéndole en punible, pues si venta, permuta, donación); ya que
no hay abuso de confianza no hay tampoco siempre debe generar la obliga-
apropiación ilícita19. Consideración que no ción de entregarla o devolverla (no
puede dar entender que el desvalor se sos- cabe retención indebida de la cosa
tenga en un deber de lealtad, sino más bien, propia).
éste se sostiene en la apropiación de un bien
por vías ilícitas, cuya ausencia haría de aquél
un mero incumplimiento contractual. 5. Sujeto pasivo
El derecho a la propiedad puede ser actual, Se diría, en principio, que puede ser toda
al momento de la entrega del bien, del sujeto persona (natural y/o jurídica), que ante el
pasivo al sujeto activo, mas puede darse otros ordenamiento jurídico figura como el pro-
casos, que el autor de este injusto, no reciba pietario del bien mueble –objeto material del
el bien de mano del sujeto pasivo del delito, delito–; es decir, es toda aquella que mantiene
sino de otra persona, pero, eso no hace a una relación jurídica con el agente y, en vir-
esta última la víctima del hecho punible, por tud de aquélla, es que entrega el bien a este
la sencilla razón de que el agente (“comi- último, para un determinado fin. Terragni,
sionista”) lo está recibiendo, a nombre y en indica que el sujeto pasivo es el titular del
representación del “comitente”; mediando derecho a tener la cosa retenida ilegítima-
dicha descripción fáctica, aparece una diná- mente, sin ser necesario que quien transfiere
mica distinta, sin embargo, igual concurre la posesión y quien sufre el perjuicio sean la
el núcleo fundamental, que caracteriza este misma persona; pero, claro está, solo es sujeto
injusto patrimonial, que es también la acción pasivo del delito el titular del derecho a que
de “entregar”, en tanto, solo se puede de- se le restituya o entregue la cosa confiada, es
volver aquel bien que se recibe de la propia decir la persona hacia la cual el agente debía
persona y no de un tercero. Estaríamos, por cumplir su obligación20.
tanto, ante un derecho, si bien condicionado
a la prestación de otro, igual al verificarse ello,
6. El cobrador o agente recaudador
también recae sobre la propiedad del bien;
como sujeto activo del delito
es decir, el dinero es traslado de la esfera de
custodia del acreedor a este tercero, el agente, Dicho lo anterior, debe quedar en claro, que
quien lo recibe a título de tenedor y no de el desvalor de esta conducta conforme se
recoge en la Casación N.° 301-2011, no se
construye a partir del derecho crediticio que
18 PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho penal, cit.,
p. 210.
19 PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho penal, cit., 20 TERRAGNI, Marco, Tratado de Derecho penal. Parte
p. 211. especial, T. II, cit., p. 636.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 227


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial


tiene el sujeto pasivo del delito21, con quien cobrador o recaudador lo recibió. Es decir, una
debe entregar el dinero (por el bien adquirido vez que el deudor entrega el bien al recaudador
= deudor), sino que aparece, en el momento o cobrador intermediario traslada su propiedad
que el agente (comisionista), luego de recibir- al acreedor (satisfaciendo el pago), razón por
lo, no lo entrega a su legítimo destinatario, la que, en caso de que este bien sea objeto de
estando obligado a hacerlo; es que los verbos apropiación (o daño o hurto), el deudor ya no
típicos en esta conducta son de “devolver” y será el agraviado23. Este último solo lo será,
de “entregar”, aspecto que incide en sostener pero por hurto, cuando el agente cobrador
que en el caso planteado, la obligación del aparte de llevarse el dinero que cobra, se
agente es de entregar y no de devolver, pues apropia de un bien de propiedad del deudor;
sólo se puede devolver a quien le entregó y si el agente recaudador, es objeto de un robo
el bien y, esto no sucede aquí, en tanto la en el trayecto a la empresa, a la cual labora,
entrega la realizó una persona distinta al se configura el delito mencionado y no el de
sujeto pasivo del delito, dando una dinámica apropiación ilícita.
distinta de realización típica. Así, se dice en la
Casación que cuando la cosa mueble se entrega
en pago al autorizado de facto o formalmente JORGE BUOMPADRE dice:
(con conocimiento del acreedor conforme a las
reglas del Código Civil), el que paga se desliga del
bien entregado y éste se incorpora a la esfera del “tima
La tenencia legí-
patrimonio (en propiedad) del antes acreedor, en de la cosa
cuyo nombre el agente cobrador o recaudador constituye un pre-
lo recibió22; otra situación se desprende, de supuesto esencial,
quien sorprende al sujeto deudor y se hace sin el cual queda
pasar como representante de la empresa excluido el deli-
acreedora, configurando un delito de estafa, ”
to .
donde el sujeto pasivo es el sujeto deudor
y no el sujeto acreedor, en tanto el engaño No en vano –líneas atrás–, pusimos el énfasis,
recae sobre el primero y aún es el propietario en que el agente de este delito, debe recibir
del dinero, no se da el desligamiento que se el bien como “tenedor” y nunca como pro-
aprecia en el caso precedente. bable propietario, de modo, que para que
En la opinión de una revista especializada del podamos verificar este desvalor, no puede
país, se dice que: (...) cuando el bien mueble referirse a una acreencia derivada de un acto
se entrega en pago al autorizado de facto o de enajenación del bien, pues en estos títulos
formalmente (con conocimiento del acreedor (el jurídicos no hay obligación de devolver el
que paga se desliga del bien entregado y este se bien, sino debe ser aquellos que son para
incorpora a la esfera del patrimonio (en propie- darles una determinada utilización. Siendo así,
dad) del acreedor, en cuyo nombre el agente la relevancia jurídico-penal de la conducta,
a valorarse conforme la relación entre quien
recibe el bien con el propietario del mismo y
21 Así, en la Casación -in examine-, al indicarse en el no del primero con el sujeto deudor, a efectos
Fundamento Sexto, que el bien jurídico por este delito de determinar quién es el sujeto pasivo del
también incluye determinadas lesiones del patrimonio
de modo que no solamente es la propiedad lo que se
delito, lo que hace el deudor es desprenderse
protege sino también el derecho de los acreedores de
ver satisfecho su crédito de modo que las deslealtades 23 En Diálogo con la jurisprudencia, N° 175, abril del
o irregularidades más graves del acreedor, unidos a su 2013, cit., p. 203; BERNAL CAVERO, Jorge, “¿Quién
insolvencia colmarán el plus de desvalor material que es el agraviado del delito de apropiación ilícita? Co-
justifican la tipificación y la sanción de tales conductas. mentario a la Casación N° 301-2011-Lambayeque”,
22 Fundamento 8.2. cit., p. 15.

228 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Comentario de jurisprudencia
del dinero, que ya de por sí le pertenece al concebida como un derecho subjetivo (real),
acreedor, recibido fenoménicamente por el que cuenta el sujeto pasivo sobre el bien que
comisionista (de propia mano)24; por ende, entrega al sujeto activo.
la equivocidad es evidente en el Tribunal de
De forma, que aparece una dinámica delictual
Apelaciones cuando señala que la condición
distinta a la que la jurisprudencia ha estado
de sujeto pasivo en el delito de apropiación
acostumbrada a valorar, en el sentido de que
ilícita no se da en función de la persona a quien
la entrega del bien, no necesariamente debe
el sujeto activo se obliga a entregar un bien, sino
ser efectuada por el sujeto pasivo del delito;
en referencia a la persona que entrega dicho
es así, que se observa, que el comisionista y/o
bien en posesión temporal, siempre que del
recaudador, recibe la cosa del sujeto deudor, a
título o contrato celebrado surja la obligación de
nombre y representación del sujeto acreedor,
entregarlo a otro.
con quien lo une una relación comercial o dí-
gase laboral. De ahí que debamos fijar el ver-
7. A modo de conclusión bo típico, no en el término “devolver”; sino en
En el presente análisis, hemos abordado una el término “entregar”, en tanto, el dinero –por
problemática que se suscita en un ámbito ejemplo–, no lo recibe del sujeto pasivo, sino
estrictamente interpretativo de la norma de una tercera persona, de un sujeto deudor,
jurídico-penal, esto es, definir si una determi- que desde el momento en que ingresa a la
nada situación fáctica puede ser considerada esfera de custodia del agente, se traslada a la
o no como típica, siempre deberá respetar el esfera de dominio del comitente, por lo que,
mandato de la lex stricta y de la lex certa, de se está ante una conducta indubitablemente
que fijar el ámbito de protección de la norma típica, debiendo responder el comisionista
no puede suponer nunca el desborde de la por el delito de apropiación ilícita, más si este
literalidad normativa. ya no tiene una relación laboral con el sujeto
acreedor y se hace pasar como tal, engaña,
Conforme se van sucediendo determinados
por lo tanto, al sujeto deudor, configurando
hechos, el operador jurídico advierte que cier-
el delito de estafa.
tos lineamientos de interpretación normativa,
son insuficientes para resolver estas evidentes No queda más que decir, que el aspecto
problemáticas, y este es el caso, del cobrador nuclear de este injusto penal patrimonial,
y/o recaudador en el delito de apropiación radica en un abuso de confianza del agente,
ilícita; entendido esto, la resolución correcta, quebrando la vigencia de un derecho real
debe partir de una apreciación dogmática (propiedad), sobre el bien, de manera, que el
que se corresponda con el bien jurídico que autor sólo puede recibir la cosa como tenedor
protege esta figura del injusto penal patrimo- y nunca, bajo un título que implique la traslación
nial –que es sin duda alguna–, la propiedad, de dominio, pues de ser así, y el agente no cum-
ple con pagar el bien, se dará un incumplimiento
contractual, mas no, el delito –in comento–, de
24 Vid, al respecto, VINELLI VEREAU, Renzo/ ESPADÍN ahí, nuestros reparos que el derecho crediticio sea
VENTOCILLA, Pedro, “Apropiación ilícita y recauda-
dores de dinero. Apuntes a partir de la Casación N°
–también–, el objeto jurídico de tutela punitiva,
301-2001-Lambayeque”, cit., p. 22. en el artículo 190° del CP.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 229


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

TEXTO DE LA CASACIÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL


PERMANENTE
CASACIÓN N.° 301-2011 LAMBAYEQUE

SENTENCIA casatoria

Lima, cuatro de octubre de dos mil doce.-

VISTOS; el recurso de casación interpuesto por la señora Fiscal de la Tercera Fiscalía Superior
Penal de Lambayeque, con los recaudos que se adjuntan al principal; decisión que se adopta
bajo la ponencia del señor Juez Supremo Salas Arenas.
1. Decisión cuestionada
La sentencia de vista de veintitrés de agosto de dos mil once, emitida por la Primera Sala
Penal Superior de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, obrante en
los folios sesenta y dos a sesenta y siete del cuaderno acompañado, que revocó la sentencia
emitida por el señor Juez del Sexto Juzgado Penal Unipersonal de Chiclayo, que condenó a
doña Jalli Jannan Villarreal López como autora del delito de apropiación ilícita, en agravio de
la empresa Rinti Sociedad Anónima y reformándola, la absolvió de los cargos formulados en
su contra.
2. Fundamentos de la casación
La recurrente solicita que la Instancia Suprema declare nula la sentencia de vista cuestionada y
en sede de instancia proceda a condenar a la procesada como autora del delito imputado y se
establezca doctrina jurisprudencial al respecto; sustentando su planteamiento en las siguientes
consideraciones:
2.1 La decisión efectuó una errónea interpretación de la norma penal contenida en el artículo
ciento noventa del Código Penal que regula el delito de apropiación ilícita.
2.2 Que la reacción penal debe ser la sanción de aquellos comportamientos tendientes
a menoscabar intereses jurídicos protegidos, como el caso concreto en que el agente
aprovechándose de la condición especial conferida por una persona determinada se
aprovecha de la misma, luego de realizar cobros en su nombre, no colocando o entre-
gando el bien fungible dentro de la esfera de disponibilidad del titular, apropiándose
de lo cobrado.
2.3 Los argumentos esbozados en la sentencia de vista cuestionada contradicen los desarrollos
dogmáticos efectuados respecto a la configuración del delito de apropiación ilícita, por
lo que se debe establecer un criterio en salvaguarda de los derechos de los justiciables y
del irrestricto derecho de propiedad, de aquel que si bien no entrega materialmente la
cosa, es el que concede la condición especial al agente.
2.4 La imputación criminal referida a la apropiación por parte de la procesada de la suma
de quince mil setenta y un nuevos soles con nueve céntimos producto del cobro a
varios clientes de la empresa agraviada que no fueron reportados, configura el de-
lito de apropiación ilícita por cuanto la encausada haciendo uso de las facultades o
condición especial conferida, recibió dinero, firmando las respectivas facturas, y no
obstante que la citada entrega de dinero generaba la obligación de darle un destino
final a los bienes fungibles, dispuso de los mismos, cuando su condición no le permitía
tal conducta.
2.5 No resulta adecuado afirmar que el sujeto pasivo del delito sea siempre la persona
que entrega el bien mueble ya que en muchas ocasiones dicho acto no se condice con
el nacimiento de la condición especial en el agente, la misma que es conferida por el
sujeto como titular del derecho de propiedad afectado, con el acto de apoderamiento
perpetrado.

230 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Comentario de jurisprudencia

2.6 Finalmente sostiene que: “[l]os magistrados de la Sala Penal indican que cuando los clientes
cancelaron el dinero, no lo hicieron con la intención de que la imputada entregara el dinero a
su principal, porque para ellos se efectuó a la empresa misma, por lo que no habría apropiación
ilícita, debido a que los entregantes del dinero lo hicieron a la empresa, ello determinaría en
todo caso, que la transferencia de dinero efectuada a la imputada fue realmente realizada a la
empresa misma, lo que, en un supuesto negado (ya aceptando la incorrecta tesis propuesta
por el tribunal superior) supondría un acto, sino de apoderamiento, de sustracción del dinero
por parte de la imputada, asumiendo la ficción jurídica que el dinero ya se encontraba en
disponibilidad de la empresa (en atención al estado de dependencia de la empleada y confor-
me lo plantea la Sala Penal de Apelaciones), por lo que el acto de apoderamiento del dinero
por parte de la imputada importaría (también por ficción jurídica) un acto de sustracción,
configurando, por inferencia de dichas afirmaciones de la Sala Penal, el delito de hurto; lo que
implicaría (para no dejar impune el hecho) que en todo caso se debió proceder conforme a
las facultades conferidas por el inciso uno del artículo cuatrocientos veinticuatro del Código
Procesal Penal en concordancia con el contenido del inciso uno del artículo trescientos setenta
y cuatro del mismo texto adjetivo y haber sugerido una nueva calificación jurídica, para poder
aplicar la excepción contenida en el inciso dos del artículo trescientos noventa y siete del ya
acotado Código Procesal, ya que el no hacerlo viene generando impunidad e indefensión” (sic).
3. Iter procesal
3.1 El recurso de casación fue calificado por el Colegiado Supremo mediante resolución de
veinticinco de noviembre de dos mil once (folios trece a quince del cuaderno de casa-
ción), declarándose bien concedido el recurso por la causa de errónea interpretación de
la norma penal, a fin de establecer doctrina jurisprudencial respecto a si para subsumir o
no una conducta dentro de los alcances del delito previsto en el artículo ciento noventa
del Código Penal, se ha de tener en cuenta el aspecto objetivo del delito de apropiación
ilícita, la relación existente entre sujeto activo, sujeto pasivo y justo título -condición
cualificante del agente- y su aplicación al caso en concreto.
3.2 Cumpliéndose con lo estipulado por el artículo cuatrocientos treinta y uno del Código
Procesal Penal, se llevó a cabo la audiencia de casación escuchándose los alegatos de la
Fiscalía Suprema en lo Penal; deliberada la causa en sesión secreta y producida la vota-
ción, corresponde dictar resolución de fondo, que se leerá el día catorce de noviembre
de dos mil doce.
CONSIDERANDO
PRIMERO: Sustento normativo
1.1 El numeral tres del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal establece
como causa para interponer el recurso de casación cuando la sentencia importa una
errónea interpretación de la Ley Penal.
1.2 El inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal estipula
que la Corte Suprema discrecionalmente establecerá doctrina jurisprudencial.
1.3 El artículo cuatrocientos treinta y tres del citado Código regula el contenido de la sentencia
de casación y sus efectos.
1.4 El primer párrafo del artículo ciento noventa del Código Penal sanciona la conducta del
que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble,
una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración
u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso
determinado.
1.5 La Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad número mil doscientos noventa
y seis guión dos mil diez, Lambayeque, tramitó el delito de apropiación ilícita teniendo
como factum que los trabajadores de un grifo se apropiaron ilícitamente de los ingresos
de las ventas diarias de combustible no reportado.
1.6 La Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de queja número veinte guión dos mil ocho
guión Lima de veintitrés de marzo de dos mil nueve vinculada con Ejecutoria Suprema

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 231


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

expedida en el recurso de nulidad número mil cuarenta y nueve guión dos mil ocho
de diez de marzo de dos mil nueve, estableció la configuración del tipo de apropiación
ilícita por la indebida apropiación efectuada por el encausado de libros contables de la
empresa agraviada.

SEGUNDO: Síntesis del factum


Se aprecia del requerimiento fiscal obrante en los folios uno a nueve que se imputa a la en-
causada doña Jalli Jannan Villareal López que en su condición de empleada de la empresa
agraviada, Rinti S.A., - vendedora de productos alimenticios para caninos y felinos- se apropió
indebidamente del dinero que cobró a clientes de ésta empresa, ascendente a quince mil
setenta y un nuevos soles con nueve céntimos (S/. 15, 071.09). Así, la imputada entregó a
clientes de la empresa comprobantes de pago en señal de acuse de recibo del dinero por los
productos vendidos sujetos a crédito, pero una vez efectuado el pago por estos a ella, no lo
entregó las arcas de la referida empresa.

TERCERO: Del pronunciamiento del Tribunal de apelación


3.1 La sentencia cuestionada señala como fundamento para revocar la decisión de primera
instancia que:
“El delito de apropiación ilícita es un delito especial propio que comete el ciudadano que ha-
biendo recibido un bien mueble, como uno suma de dinero, no lo devuelve, entrega a otro o
usa de la manera convenida a través de un contrato, por ejemplo de comisión, administración
o depósito; haciéndolo suyo, en perjuicio de la persona que se lo entregó; quien generalmente
es su propietario y en ocasiones quien tiene un derecho de crédito sobre dicho bien (...).
En el presente caso, según el Ministerio Público, la sentenciada en su condición de dependiente
de la empresa agraviada recibió de los clientes de éste sumas de dinero en pago por las mer-
cancías vendidas; dinero que no cumplió con entregar a su principal o empleadora; es decir,
a la empresa agraviada; por tanto, queda claro que el dinero fue entregado en propiedad a
la empresa agraviada, a través de su empleada, la sentenciada, sin que se advierta en dicho
acto una obligación, a cargo de ésta, de hacer un uso determinado con dicho dinero, menos
entregarlo a otro, pero menos aún de devolverlos a sus otorgantes”.
3.2 Continúa el sustento de la sentencia argumentando que:
“Se sobreentiende que si la sentenciada fue una dependiente de la empresa agraviada, cuando
los clientes de ésta cancelaron sus deudas no lo hicieron con la intención que aquella entregara
el dinero a su principal, porque para ellos la cancelación se efectuó a la empresa misma, a través
de la sentenciada; en consecuencia, respecto a ellos no se produjo ningún abuso de confianza
ni perjuicio patrimonial; siéndoles ajena la diferencia surgida entra la empresa agraviada y su
dependiente, la sentenciada; por tanto, no reconociéndose en la actuación de ésta, producto de
la entrega del dinero, una obligación impuesta, por su relación con los clientes de la empresa
agraviada, de entregar a otro, hacer un uso determinado o devolver dicho dinero; la acción
imputada es atípica del delito de apropiación.
Debe quedar claro entonces, contrariamente a lo postulado por el Ministerio Público, que la
condición de sujeto pasivo en el delito de apropiación ilícita no se da en función de la persona
a quien el sujeto activo se obliga a entregar un bien, sino en referencia a la persona que entrega
dicho bien en posesión temporal, siempre que del título o contrato celebrado surja la obligación
de entregarlo a otro”.
CUARTO: Precisiones dogmáticas sobre la apropiación ilícita indebida.-
4.1 El primer predicado rector que define este tránsito de lo lícito a lo ilícito es la “apropia-
ción”, entendida esta como la incorporación a la esfera propia del patrimonio de aquello
que fue recibido meramente a título posesorio1.
4.2 El legislador identifica una serie de supuestos (aquellos en los que el sujeto ha llegado a la
previa posesión de la cosa por un medio que no constituye infracción penal y que coincide
con la recepción de la cosa merced a un título que produce la obligación de devolverla o

1 MOLINS RAICH, Marc: “Consideraciones acerca del delito de apropiación indebida”, http://www.rocajunyent.com.

232 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Comentario de jurisprudencia

entregarla) que resultan más graves que los anteriores, al implicar la vulneración, como
consecuencia de la conducta apropiatoria, de una obligación de custodia y aplicación a
un fin, que imprime a la dinámica comisiva una especial naturaleza fraudulenta: en ellos
el autor se aprovecha de que tiene la posesión de la cosa, orientada al cumplimiento de
esas obligaciones, para apropiarse de ella2.
4.3 Lo que caracterizó a la posesión que da lugar a la apropiación indebida es que el sujeto
tiene la cosa con conciencia de que aún siendo ajena, le corresponde alguna facultad
sobre ella, siquiera sea delegada por otro (posesión por otro), con el que tiene un vínculo
jurídico, como ocurre con el mandatario, el administrador, el representante legal entre
otros3.
QUINTO: Criterio doctrinal respecto a la configuración del delito de apropiación ilícita
desde la perspectiva del bien jurídico propiedad
5.1 Al respecto cabe indicar que en la dinámica del delito de apropiación ilícita hay que
distinguir dos momentos, uno consistente en la transmisión legítima de la posesión de la
cosa con título que produzca la obligación de entregarla o devolverla, y otro de apropia-
ción antijurídica por parte del poseedor legítimo, acaeciendo la infracción penal en este
segundo momento. Es decir, que lo que se sanciona en el delito de apropiación ¡lícita
en principio, es la transmutación que efectúa el sujeto activo de una posesión legítima
al ejercicio de facultades inherentes a la propiedad del bien.
5.2 Por ello, existe en la conducta ¡lícita el incumplimiento de una obligación futura nacida
de una relación legal o contractual. Este ilícito requiere necesariamente la preexistencia
del poder de custodia sobre un bien por un título que produzca la obligación de entregar
devolver o hacer un uso determinado.
5.3 Lo que fundamenta la mayor gravedad de la apropiación indebida es la ruptura de una
obligación jurídica de devolución o entrega del objeto4. La conducta típica descrita tiene
como significado el disponer de la cosa como si fuera propia de manera que ello implica
incumplimiento definitivo de la obligación de entrega o devolución5.
5.4 La existencia de una relación entre el autor y el objeto material del delito determina su
connotación especial, en tanto solo puede ser sujeto activo aquél que ostente la relación
jurídica exigida por el tipo penal6, esto es haber recibido el objeto de manera lícita en
depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de
entregar, devolver o hacer un uso determinado con el mismo.
5.5 La conducta esencial que debe desarrollar el agente está constituida por la apropiación,
es decir, por el apoderamiento o adjudicación a su favor de un bien mueble que no
le pertenece legalmente. Eso implica que el agente en forma ilegal, ilícita o indebida
coloca dentro de la esfera de su patrimonio -bajo su dominio- un bien mueble que sabe
perfectamente que es ajeno, dado que le pertenece a otro, en su forma clásica, ese otro
es quien por título lícito, le confió el bien por un tiempo y con un fin determinado.
5.6 La obligación de entregar debe cumplirse respecto a una tercera persona, es decir, dis-
tinta al sujeto de quien se recibió el bien mueble7. Con la apropiación ilícita se lesiona el
derecho de propiedad que permite al propietario usar, disfrutar o disponer de sus bienes,
dinero o valores8.

2 SIMONS VALLEJO, Rafael: Sobre el contenido injusto de los delitos de apropiación indebida (reflexiones a propósito
de los arts. 252 y siguientes del Código Penal español), extraído de http://www.uhu.es.
3 GONZÁLEZ RUS, J.J. Delitos contra el patrimonio, citado por PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl: Derecho penal
parte especial: tomo II, 3ra reimpresión, Lima, 2011, p. 286
4 PÉREZ MANZANO, Mercedes: Las defraudaciones (II). Apropiación indebida y defraudaciones del fluido eléctrico
y análogas en Compendio de derecho penal parte especial, Volumen II Coor. Bajo Fernández Miguel, Ed. Centro
de estudios Ramón Areces S.A. Madrid, 1998, p. 478.
5 Ibídem, p. 481.
6 Ibídem, p 484
7 SALINAS SICCHA, Ramiro: Derecho Penal Parte Especial, Vol. II, 4ta edición, Ed. Grijley, Lima, 2010, p. 1020.
8 Ibídem, p. 1022.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 233


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

5.7 Víctima o sujeto del delito de apropiación ilícita será cualquier persona natural o jurídica
con la única condición de ser la propietaria del bien mueble, dinero o valor entregado por
título legítimo al agente, para después ser devuelto o entregado a una tercera persona
o hacer un uso determinado del bien9.
SEXTO: Criterio doctrinal respecto a la configuración del delito de apropiación ilícita
desde la perspectiva del bien jurídico patrimonio
Frente al criterio doctrinal anterior se halla un segundo grupo de especialistas, ciertamente mi-
noritario, que consideran que el delito de apropiación indebida no solamente castiga los actos
de expolio o de expropiación en estado puro, caracterizados por la privación ‘definitiva de la
propiedad, sino que el bien jurídico protegido por este delito también incluye determinadas
lesiones del patrimonio de modo que no solamente es la propiedad lo que se protege sino
también el derecho de los acreedores a ver satisfecho su crédito de modo que las deslealtades
o irregularidades más graves del acreedor, unidos a su insolvencia, colmarán el plus de desva-
lor material que justifican la tipificación y la sanción de tales conductas.
SÉPTIMO: Antecedente doctrinal
7.1 En esencia, la distinción entre la postura en pro de la propiedad y la postura en favor
del patrimonio radica en que, mientras que en la primera solamente se consideran
típicas las conductas que cristalicen en una apropiación definitiva por la integración del
bien en la esfera de dominio del sujeto activo, en la segunda, esto es, en la postura que
defiende la tipicidad de determinadas formas de lesión del patrimonio se considera que
el referido precepto contempla dos infracciones penales de distinta naturaleza: las que
atentan directamente contra la noción de propiedad y las que eventualmente puedan
atentar contra el patrimonio criminalizando determinadas lesiones del derecho de crédito
que por sus circunstancias puedan considerarse especialmente reprochables10.
7.2 Con el Código de Procedimientos Penales y el Decreto Legislativo numero ciento veinti-
cuatro, las causas por delito de apropiación ilícita se tramitaban como procesos sumarios,
de modo que no eran conocidas de manera común por la Suprema Corte. No obstante,
la Corte Suprema se ha pronunciado, así, en la Ejecutoria recaída en el recurso de nulidad
número mil doscientos noventa y seis guión dos mil seis, Lambayeque, de dieciocho de
abril de dos mil once, ya referida, no obstante no existir pronunciamiento de fondo, no se
cuestiona que los griferos que se apoderan del dinero recibido por pago de combustible
desplegaran conducta de apropiación, en agravio del Grupo Empresarial propietario del
grifo.
OCTAVO: Adopción de postura jurisprudencial
8.1 Es claro que cuando una persona entrega a otra un bien mueble con un encargo espe-
cífico, y éste último queda en calidad de depositario, (en custodia legítima del bien), lo
expolia y lo agrega a su dominio patrimonial, la víctima o sujeto pasivo resulta siendo
quien entregó la cosa.
8.2 Cuando la cosa mueble se entrega en pago al autorizado de facto o formalmente (con
conocimiento del acreedor conforme a las reglas del Código Civil), el que paga se desliga
del bien entregado y éste se incorpora a la esfera del patrimonio (en propiedad) del
antes acreedor, en cuyo nombre el agente cobrador o recaudador lo recibió.
8.3 Es preciso distinguir entre el cajero que opera en la sede o domicilio del acreedor, del
recaudador que cobra en el domicilio del deudor o recibe en su propio y particular
domicilio el bien en pago total o parcial del crédito.
8.4 En los dos últimos casos, no es factible asumir que el recaudador sustrae los bienes recibidos
para apropiárselos -lo que es característico del hurto-, sino que, simplemente decide quedár-
selos para sí, incumpliendo el deber de entrega al propietario, cuya confianza defrauda.
8.5 A mayor abundamiento, el legislador nacional ha previsto el delito de apropiación ilícita
irregular en el artículo ciento noventa y dos del Código Penal, que sanciona a quien se
apropia de un bien perdido, de un tesoro, o de un bien ajeno en cuya tenencia entró el

9 Ibídem, p. 1024.
10 MOLINS RAICH, Marc: Op.cit. http://www.rocajunyent.com.

234 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Comentario de jurisprudencia

agente por error, caso fortuito u otra causa independiente de su voluntad. Siguiendo la
línea de la regla jurídica interpretativa “ad maioris ad minus”, si quien se apropia de un
bien que carece de dueño, merece sanción penal por delito de apropiación indebida
irregular, con mayor motivo, tiene que serlo quien se apropia de bienes ajenos que
pertenecen a dueño cierto.
8.6 No hay por tanto en el asunto sub judice, ni vacío legal ni posibilidad de aplicación del
tipo de hurto, en cuyo caso extraordinario, tampoco cabría -como lo señala el Ministerio
Público en el presente proceso penal- una absolución; ocurre que el tipo de apropiación
indebida o ilícita, comprende como agraviado, en principio, al dueño de la cosa apropia-
da, cuando éste fuera quien entrega, al acreedor insatisfecho, en cuyo nombre el sujeto
activo no recibe el bien, en los casos de recibo de pago total o parcial, situación que la
doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia del Perú ha adoptado.
8.7 Es probable que en determinados casos concurra alguna falsedad o falsificación con la
conducta apropiatoria, hecho que se debe evaluar como corresponde.
8.8 No es posible para este Colegiado Supremo definir el fondo de la materia, dado que no
se cuenta con los actuados del proceso, de modo que corresponde reenviar al Órgano
Jurisdiccional llamado por ley, para que efectúe el juicio de apelación, definiendo si se
produjo o no una apropiación lícita considerando sus particularidades y efectos.

DECISIÓN
Por todo ello, administrando justicia a nombre del Pueblo, los integrantes de la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República ACORDAMOS:
I. DECLARAR FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la señora Fiscal de la Tercera
Fiscalía Superior Penal de Lambayeque, en consecuencia NULA la sentencia de vista de vein-
titrés de agosto de dos mil once emitida por la Primera Sala Superior Penal de Apelaciones
de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, obrante en los folios sesenta y dos a sesenta
y siete del cuaderno acompañado, que revocó la sentencia emitida por el Juez del Sexto Juz-
gado Penal Unipersonal de Chiclayo que condenó a doña Jalli Jannan Villarreal López como
autora del delito de apropiación ilícita, en agravio de la empresa Rinti Sociedad Anónima y
reformándola, la absolvió de los cargos formulados en su contra.
II. DISPONER: que se devuelva el proceso al Órgano Jurisdiccional de origen, y se lleve a cabo
el juicio de apelación conforme a ley.
III. MANDAR: que la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque
y las demás Cortes Superiores de los Distritos Judiciales en los que se encuentra en vigencia el
Código Procesal Penal, consideren como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en los
acápites 8.1 a 8.6 del considerando octavo de la presente Ejecutoria Suprema, de conformidad
con el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal.
IV. ORDENAR la transcripción de la presente Ejecutoria a las Cortes Superiores en las que rige
el Código Procesal Penal para su conocimiento y fines, y se publique en el diario oficial “El
Peruano”. Interviene el señor Juez Supremo Santa María Morillo por el periodo vacacional
del señor Juez Supremo Villa Stein.
S.S.
Rodríguez Tineo / Parion Pastrana / Salas Arenas / Neyra Flores / Santa María Morillo

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 235


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS


Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA n° 1
¿Cuál es la naturaleza jurídica del delito de colaboración con el terrorismo, previsto en el artículo
4 del Decreto Ley N.° 25475?
CONSULTA n° 2 En relación al delito de robo agravado, ¿en qué caso procede la pena de cadena perpetua?

CONSULTA N° 1
¿Cuál es la naturaleza jurídica del delito de colaboración con el terrorismo,
previsto en el artículo 4 del Decreto Ley N.° 25475?*

El Decreto Legislativo N.° 985 (22-07-07) de política criminal el legislador ha visto por
modificó al Decreto Ley N.º 25475, norma conveniente autonomizar dichas conductas
que establece la penalidad para los delitos de para sancionarlos como autoría, precisa-
terrorismo y los procedimientos para la inves- mente porque se debe entender que los que
tigación, la instrucción y el juicio. Conforme a colaboran no son propiamente personas que
dicha modificación el artículo 4° del Decreto se encuentran en la organización terrorista,
Ley N.º 25475 quedaba así: “Será reprimido sino personas ajenas a ello, pero que realizan
con pena privativa de libertad no menor de ciertas actividades de apoyo a la organización
veinte años, el que de manera voluntaria criminal.
obtiene, recaba, reúne o facilita cualquier Pero debemos de dejar en claro que estos ca-
tipo de bienes o medios o realiza actos de sos habrá que analizarlos con mucho cuidado
colaboración de cualquier modo favorecien- pues, la mayoría de los cuales pueden tener
do la comisión de delitos comprendidos en un sentido de riesgo permitido, prohibición
este Decreto Ley o la realización de los fines de de regreso, causas de justificación o de ex-
un grupo terrorista”. En este artículo además culpación.
se señalan varias conductas que contienen el
significado de “actos de colaboración”. En Como quiera que la norma sanciona y el delito
principio; dichas conductas son precisamen- se consuma con el solo acto de colaboración
te actos de colaboración y como tal habría voluntaria nos encontramos en delitos de
sido suficiente atribuirle como complicidad mera actividad, pues el tipo penal no espera
de actos de terrorismo, pero por cuestiones un determinado resultado, así por ejemplo el
ceder el uso de un inmueble para que puedan
ser usados como centros de depósito de he-
* Corresponde a la pregunta N.º 106 del Balotario for- rramientas propias de las acciones terroristas,
mulada por el CNM, por motivo de las convocatorias
001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se trasladar a grupos terroristas, realizar ayudas
realizó el 25 de abril de 2014. económicas, etc.

236 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N° 2
En relación al delito de robo agravado, ¿en qué caso procede la pena de
cadena perpetua?*

Los contenidos agravantes del delito de robo, más tarde sufrió modificación (D. Leg. N.°
permanentemente han ido cambiando, y 896, 24-05-98), aún permaneciendo la pena:
la complicación se genera más cuando hay “La pena será de cadena perpetua cuando
varios párrafos con sus propios incisos, y el agente actúe en calidad de integrante de
entre cada párrafo la escala de pena se va una organización delictiva o banda, o si como
incrementando progresivamente. Así en el consecuencia del hecho se produce la muerte
artículo 189°, en su último párrafo de Código de la víctima o se le causa lesiones graves a
penal de 1991 primigenia, se sancionaba que su integridad física o mental”. Después hubo
“En los casos de concurso con delitos contra otra ley que modificó el resto de los párrafos
la vida, el cuerpo, y la salud, la pena se aplica como la (Ley Nº 27472, el 05-06-2001, Ley
sin perjuicio de otra más grave que pudiera N° 28982 de 03-03-2007, Ley Nº 29407 de
corresponder en cada caso”. Posteriormente 18-09-2009. Finalmente se emitió la Ley N.º
fue modificado mediante la Ley N.º 26319 30076, publicada el 19 agosto 2013, que
(01-06-1994), y quedaría del siguiente modo: prescribe, como sigue: “La pena será de ca-
“La pena será no menor de quince ni mayor dena perpetua cuando el agente en calidad
de veinticinco años cuando el agente actúa de integrante de una organización criminal,
en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de como consecuencia del hecho, produce la
una organización destinada a perpetrar estos muerte de la víctima o le causa lesiones
delitos. En los casos de concurso con delitos graves a su integridad física o mental”, este
contra la vida, el cuerpo y la salud, la pena párrafo se modificó y se estableció su vacatio
se aplica sin perjuicio de otra más grave que hasta el 1 de julio de este año mediante la
pudiera corresponder en cada caso”, con la Ley N.° 30077 (20 agosto 2013), quedan-
ley indicada, además de estos últimos párra- do finalmente, el mismo, pero con algunas
fos se añadieron otras agravantes. También correcciones: “La pena será de cadena
estas no tuvieron mucha vigencia como tales, perpetua cuando el agente actúe en calidad
fueron reformulados y cambiados por la Ley de integrante de una organización criminal, o
N.º 26630 (21-06-96), que introduce por si, como consecuencia del hecho, se produce
primera vez la pena de cadena perpetua en el la muerte de la víctima o se le causa lesiones
delito de robo, así: “La pena será de cadena graves a su integridad física o mental”.
perpetua cuando el agente actúa en calidad
Por tanto, con respecto a la pregunta se puede
de integrante de una organización destinada
sostener que el delito de robo agravado pres-
a perpetrar estos delitos o con empleo de ar-
cribe en su último párrafo una sanción que
mamentos, materiales o artefactos explosivos
corresponde con la cadena perpetua, y se da
o con crueldad”. También esta prescripción
básicamente en tres supuestos: (1) cuando el
no tuvo mucha permanente pues dos años
agente pertenece a una organización crimi-
nal, se ha eliminado la equiparación que se le
daba con bandas criminales, (2) cuando como
* Corresponde a la pregunta N.º 300 del Balotario for- consecuencia del delito de robo se causa la
mulada por el CNM, por motivo de las convocatorias
001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se muerte de la víctima, o (3) se le causa lesiones
realizó el 25 de abril de 2014. graves.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 237


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Casación N.º 273-


2012-Ica
El ejercicio de la violencia en el
marco del delito de usurpación

Casación N.º 273-2012-ICA


TEMA El ejercicio de la violencia en el marco del delito de usurpación
FECHA DE EMISIÓN y/o 29-05-2014 / 10-09-2014
PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal (D. Leg. N.° 635): Art. 202°.
CONTEXTO FÁCTICO Juan Gustavo Rojo García (quien no es poseedor ni propietario del predio), aprovecho
al ausencia de la agraviada (propietaria del predio) para ordenar cambiar el portón
antiguo de dos hojas que se encontraba en la parte principal del inmueble y que era
la única entrada de acceso al inmueble.
EXTREMOS DE LA PRE- La actora civil interpuso recurso de casación, invocando como causal la errónea
TENSIÓN IMPUGNA- interpretación de la ley penal; sosteniendo que existen dos corrientes doctrinales
TORIA que se aplican y que causan contradicción de criterios al momento de interpretar la
violencia a la que se refiere el artículo 202 inc. 3 del Código Penal: la primera que
considera que para materializarse el delito de turbación debe ejercerse violencia o
amenaza contra la persona y la segunda que sostiene que la violencia puede ser
contra la persona, el bien o la cosa.
CRITERIOS DE LA SALA Consecuentemente, debe entenderse que aún antes de la modificatoria por vía
CASATORIA: legislativa, la violencia a la que hace referencia el inciso tres del artículo doscientos
dos del Código Penal puede ser ejercida tanto contra personas como contra objetos
o cosas integrantes del inmueble, de modo que se turbe la posesión del mismo.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA


SALA PENAL PERMANENTE

CASACIÓN N.° 273 - 2012 ICA


SENTENCIA CASATORIA

Lima, veintinueve de mayo de dos mil catorce.-

VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación por la causal de desarrollo de doctrina


jurisprudencial e indebida aplicación y una errónea interpretación de la ley penal, interpuesto
por la actora civil Nora Mónica Rojo Iglesias, contra la sentencia del siete de junio de dos
mil doce, obrante a fojas ciento setenta y dos, que confirmó la resolución del dieciséis de no-
viembre de dos mil once, obrante a fojas doscientos treinta y seis, que revocó la sentencia del
siete de febrero de dos mil doce, obrante a fojas ciento cuarenta y nueve, que reservó el fallo

238 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Reseña de jurisprudencia

condenatorio al acusado Juan Gustavo Rojo García como autor del delito contra el patrimonio,
en la modalidad de usurpación, subtipo de turbación posesoria, en agravio de Nora Mónica
Rojo Iglesias, y reformándola lo absolvieron de la acusación fiscal por el referido delito y la
citada agraviada; interviene como ponente el señor juez supremo Cevallos Vegas.
PRIMERO: FUNDAMENTOS DE HECHO:
I. ITINERARIO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA
1.1. Que, el señor Fiscal Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa de Parcona, a
fojas dos, con fecha ocho de junio de dos mil once, realizó requerimiento de apertura a juicio
(acusación) en contra de Juan Gustavo Rojo García, como autor del delito contra el patrimonio
-usurpación, en la modalidad de turbación posesoria, en agravio de Nora Mónica Rojo Iglesias.
1.2. Con fecha veintiséis de septiembre de dos mil once, el Juzgado de Investigación Preparatoria
MBJ Parcona dictó el auto de enjuiciamiento contra Juan Gustavo Rojo García por el delito
de usurpación en la modalidad de turbación posesoria, teniendo por constituida en actor
civil a la agraviada Nora Mónica Rojo Iglesias; y posteriormente, con fecha diecinueve de
diciembre de dos mil once, el Juzgado Mixto Unipersonal- Sede MBJ Parcona emitió el auto
de citación a juicio.
1.3. Tras la realización del juicio oral, el siete de febrero de dos mil doce, el juez del Juzgado Mixto
Unipersonal de Parcona dictó sentencia en la que resuelve reservar el fallo condenatorio
contra el encausado Juan Gustavo Rojo García como autor de delito contra el patrimonio -
usurpación en la modalidad de turbación posesoria en agravio de Nora Mónica Rojo Iglesias;
fijando como periodo de prueba el término de un año sujeto a reglas de conducta; y fijó como
por concepto de reparación civil la suma de dos mil nuevos soles.
1.4. Contra la mencionada sentencia de primera instancia, la actora civil impugna el extremo de
la reparación civil, objetando que el juzgador de primera instancia no se ha pronunciado sobre
el pago de costas, lo cual incrementaría el monto de la reparación. Por su parte, el encausado
impugna la sentencia en el extremo de la reserva del fallo condenatorio, pues considera que
no se ha probado la realización del tipo penal.
II. DEL TRÁMITE RECURSAL EN SEGUNDA INSTANCIA
2.1. El Tribunal Superior por resolución del catorce de abril de dos mil doce, de fojas ciento
setenta, señaló fecha para la audiencia de apelación de sentencia, la que se concretó confor-
me al acta del veintiuno de mayo de dos mil doce, de fojas doscientos veinticuatro, con la
intervención del representante del Ministerio Público y abogado defensor de Juan Gustavo
Rojo García, audiencia que continuó el día veinticinco de mayo conforme al acta obrante
a fojas doscientos treinta; posteriormente, la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Ica, procedió a dictar sentencia de vista el siete de junio de dos mil
doce, de fojas doscientos treinta y seis, que revocó la sentencia apelada argumentando que
no se ha probado la configuración de los elementos del tipo penal imputado (medios comi-
sivos violencia o amenaza) ni la participación del encausado en el mismo; y reformándola lo
absolvieron de la acusación fiscal por el delito contra el patrimonio -usurpación tipificado en
el artículo doscientos dos inciso tres del Código Penal.
2.2. Estando a ello, la actora civil interpuso recurso de casación, mediante escrito de fojas
doscientos cuarenta y ocho, contra la resolución antes aludida, invocando como causal la
errónea interpretación de la ley penal; sosteniendo que existen dos corrientes doctrinales
que se aplican y que causan contradicción de criterios al momento de interpretar la violencia
a la que se refiere el artículo doscientos dos inciso tres del Código Penal: la primera que
considera que para materializarse el delito de turbación debe ejercerse violencia o amenaza
contra la persona y la segunda que sostiene que la violencia puede ser contra la persona, el
bien o la cosa. De este modo, la sala superior incurre en error cuando absuelve al encausado
interpretando que para consumarse el delito de usurpación por turbación posesoria, debió
probarse que se haya ejercido violencia o amenaza contra aquel que ejercía la posesión, lo
cual se colige de las páginas nueve y diez de la sentencia de vista, toda vez que sí se sabe
que se rompió el candado y la cadena que permitían el acceso al inmueble por orden del
encausado de acuerdo a las testimoniales actuadas en el proceso.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 239


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

III. DEL TRÁMITE DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE AGRAVIADA
3.1. El Tribunal Superior por resolución de fecha veinticinco de junio de dos mil doce, de fojas
doscientos cincuenta y dos, concedió el recurso de casación respecto a la causal de errónea
interpretación de la Ley Penal, siendo de trascendencia por ser necesaria para el desarrollo
de la doctrina jurisprudencial de la suprema corte.
3.2. Cumplido el trámite de traslado a las partes procesales, este Tribunal Supremo mediante
Ejecutoria Suprema del diecinueve de octubre de dos mil doce, de fojas veintiséis -del cua-
dernillo de casación-, en uso de sus facultades, declaró bien concedido el recurso de casación
interpuesto por la actora civil, por la causal de desarrollo de la doctrina jurisprudencial e
indebida aplicación, una errónea interpretación o falta de aplicación de la ley penal o de
otras normas necesarias para su aplicación.
3.3. Deliberada la causa en secreto y votada el día veintinueve de mayo de dos mil catorce,
esta Suprema Sala cumplió con pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura
en audiencia pública -con las partes que asisten- se realizará por la Secretaria de Sala el día
diecisiete de junio de dos mil catorce.
IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO
4.1. Del ámbito de la casación: Conforme se ha señalado líneas arriba, mediante Ejecutoria
Suprema del diecinueve de octubre de dos mil doce, de fojas veintiséis -del cuadernillo de
casación-, admitió a trámite el recurso de casación para el desarrollo de doctrina jurispruden-
cial y errónea interpretación de la Ley Penal o falta de aplicación de la ley penal o de otras
normas necesarias para su aplicación.
4.2. Los agravios admitidos que invoca son: i) que se ha incurrido en una indebida inter-
pretación del artículo doscientos dos del Código Penal -delito de usurpación por turbación
posesoria-, debiendo establecerse si la violencia a la que hace mención el mencionado tipo
penal, se configura únicamente cuando recae sobre personas o si se configura cuando recae
tanto sobre personas como sobre bienes o cosas.
MOTIVO CASACIONAL: ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL NECESARIA PARA
SU APLICACIÓN Y NECESIDAD DE DESARROLLO DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
4.3. En el presente caso, se le imputa a Juan Gustavo Rojo García, que con fecha veintidós de
octubre del dos mil nueve, siendo las veintidós horas aproximadamente, el imputado por
medio de su empleado Víctor Wilfredo Vargas Hernández, aprovechando la ausencia de la
agraviada que había viajado a la ciudad de Nazca, ordenó que se cambiara el portón antiguo
de dos hojas que se encontraba en la parte principal del inmueble y que era la única entrada
de acceso al predio ubicado en Prolongación Grau N° doscientos - Parcona, colocando en su
lugar otro portón de metal de color azul con un candado de seguridad e incluso soldadura
metálica en la unión de ambas hojas, impidiendo el acceso a la agraviada, quien señala ser
copropietaria del bien conjuntamente con el imputado y el resto de la masa hereditaria, la
misma que mantiene la posesión de dicho predio en un área menor ocupando una vivienda
de material noble de un piso, donde tiene sus bienes personales y menajes del hogar y que el
día de los hechos estaba al cuidado de doña María Elena Espinoza Anco quien se encontraba
al interior del inmueble, sin poder salir al haberse quedado encerrada con la clausura del
único portón de ingreso y salida, obligando al esposo de la agraviada, a conseguir maquinaria
pesada y derrumbar parte de la pared posterior que circula el predio a fin de liberar a su
cuidadora y superar los actos perturbatorios.
4.4. Conducta que es subsumida por la parte acusadora en el inciso tres del artículo doscientos dos
del Código Penal, que al momento de la realización de los hechos materia de imputación rezaba:
“Artículo 202.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres
años:
1. El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del
mismo.
2. El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcial-
mente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.
3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble”.

240 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Reseña de jurisprudencia

4.5. En el presente caso, debemos establecer si el tipo penal reseñado, contempla como medio
comisivo la violencia ejercida sobre los bienes o cosas además de las personas, o si por el
contrario únicamente contempla a las personas como pasibles de recibir la violencia como
medio comisivo del delito de usurpación.
4.6. Ciertamente, si de lo que versará el ejercicio de la función nomofiláctica1 de este tribunal de
casación, es un medio comisivo contemplado en la descripción de la conducta que el agente
debe desplegar para que se subsuma en la norma penal, nos encontraremos en el campo de la
tipicidad objetiva del delito usurpación por turbación posesoria, específicamente ante el deber
de analizar a la violencia como elemento descriptivo del tipo2 a fin de verificar si la norma
cubre como pasivos de la misma a los bienes o cosas y a las personas, o sólo a las personas.
4.7. Si conforme al principio de lesividad, el derecho penal legitima su intervención ante la lesión
efectiva o puesta en peligro de al menos un bien jurídico tutelado3, entonces los elementos
del tipo tendrán que ser interpretados a la luz de la finalidad del ordenamiento al penalizar
una conducta4. En el caso del delito de usurpación, ese bien jurídico tutelado es “el pacífico
y tranquilo disfrute de un bien inmueble, entendido como ausencia de perturbación en el
ejercicio de la posesión o de cualquier otro derecho real sobre el mismo, en este último
caso, siempre que la víctima esté en posesión del inmueble”5, de modo que la posesión
“se ve mermada y atacada cuando la víctima es desocupada del bien inmueble, mediante
la alteración de linderos o la turbación de la posesión”6. En el supuesto del inciso tres del
artículo doscientos dos de nuestro catálogo punitivo, el medio comisivo violencia “[c]onsiste
en una energía física”7. La pregunta que nos ocupa y que es sobre lo que versa esta sentencia
casatoria, es si esa violencia configura el tipo penal objetivo en aquellos supuestos en los que
se despliega sobre un objeto o cosa, pues nos queda claro que cuando sea ejercida contra el
poseedor, como persona física, estaremos ante la conducta típica.
4.8. A la fecha en que esta ejecutoria es redactada, la violencia ejercida sobre los objetos o cosas
definitivamente configuran el tipo penal sin lugar a dudas gracias a la modificatoria del artículo
doscientos dos del Código Penal8. No obstante, en atención a la incógnita que nos ocupa,
será menester determinar si esta variación legislativa amplió el margen de punibilidad de la
norma o si simplemente declara algo consustancial a ella a fin de evitar claroscuros como el
del presente caso.
4.9. En este orden de ideas, si lo que se busca criminalizar mediante la tipificación del artículo
doscientos dos del Código Penal son conductas violentas que turben la posesión, el restringir
el medio comisivo a la persona física que posee el bien inmueble no se condeciría con la

1 Que a decir de Cubas Villanueva “implica la competencia del Tribunal Supremo de efectuar un control de legalidad,
a fin de verificar que las instancias de mérito han aplicado las normas pertinentes para resolver el conflicto y la
aplicación de las mismas ha respondido a una correcta interpretación de su sentido”. Cubas Villanueva, Víctor. El
nuevo proceso penal peruano. Lima: Palestra, 2009, p. 525.
2 Cfr. Villa Stein, Javier. Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley, 2008, p. 214.
3 Cfr. García Cavero, Percy. Derecho Penal parte general. Segunda. Lima: Jurista Editores, 2012, p. 219.
4 Es decir que se tendrá que emplear la interpretación teleológica que a decir de Villa Stein ocurre “cuando se busca
el sentido o finalidad de la norma”. Villa Stein, Javier. Derecho Penal..., ob. cit., p. 137.
5 Salinas Siccha, Ramiro. Derecho Penal parte especial. Segunda. Lima: Grijley, 2007, p. 1137.
6 Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Lima: IDEMSA, 2009, p. 433.
7 Salinas Siccha, Ramiro. Derecho Penal..., ob. cit., p. 1145.
8 “Artículo 202. Usurpación
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años:
1. El que, para apropiarse de todo o en parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo.
2. El que, con violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la
posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.
3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble.
4. El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con pre-
cauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse.
La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los
bienes.”

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 241


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

finalidad de la norma pues permitiría que aquel que destruye los accesos o seguros para el
acceso del inmueble para turbar la posesión del mismo quede fuera del alcance punitivo de la
norma penal, cayendo en el absurdo de no considerar como turbador de la posesión a quien
destruye la puerta de ingreso, el candado, las cerraduras, etc. So pretexto de que la violencia
que turba la posesión sólo puede ser ejercida contra las personas. Consecuentemente, debe
entenderse que aún antes de la modificatoria por vía legislativa, la violencia a la que hace
referencia el inciso tres del artículo doscientos dos del Código Penal puede ser ejercida tanto
contra personas como contra objetos o cosas integrantes del inmueble de modo que se turbe
la posesión del mismo.
4.10. En el caso que nos ocupa, el tribunal de apelación afirma que no se ha especificado qué
medio comisivo se ha empleado para que el hecho resulta típico. En la página nueve de la
sentencia cuestionada, el juzgador señala que ni la agraviada Rojo Iglesias, ni su esposo de
la agraviada Cáceres Sotelo, ni María Elena Espinoza Anco han señalado si la turbación de la
posesión se dio mediante el ejercicio de la violencia o de la amenaza, o que esta se realizó
contra la cuidadora del inmueble María Elena Espinoza Anco. Es decir, que la sala superior
absolvió al encausado pues no se logró probar que haya existido violencia o amenaza como
medio para turbar la posesión. Ello implica que el juzgador de segunda instancia, no consi-
deró como violencia empleada para turbar la posesión del inmueble el que por orden del
encausado se rompiera la cadena y se sacara el candado del inmueble, lo cual importa una
errónea interpretación del inciso tres del artículo doscientos dos del Código Penal, resultando
necesario casar la sentencia recurrida.
DECISIÓN
Por estos fundamentos:
I. Declararon FUNDADO el recurso de casación por la causal de desarrollo de doctrina juris-
prudencial justificado en una errónea interpretación necesaria para su aplicación, interpuesto
por el actor civil; en consecuencia CASARON la sentencia del siete de junio de dos mil doce,
obrante a fojas ciento setenta y dos, que revocó la sentencia del siete de febrero de dos mil
doce, obrante a fojas ciento cuarenta y nueve, que reservó el fallo condenatorio al acusado
Juan Gustavo Rojo García como autor del delito contra el patrimonio, en la modalidad de
usurpación, sub tipo de turbación posesoria, en agravio de Nora Mónica Rojo Iglesias, refor-
mándola lo absolvieron de la acusación fiscal por el referido delito y la citada agraviada.
II. Actuando como órgano de instancia y emitiendo pronunciamiento sobre el fondo, CONFIR-
MARON la sentencia de primera instancia de fecha siete de febrero de dos mil doce que
reservó el fallo condenatorio a Juan Gustavo Rojo García como autor del delito contra el pa-
trimonio – Usurpación en la modalidad de turbación posesoria, en agravio de Nora Mónica
Rojo Iglesias; fijándose como periodo de prueba el término de un año bajo la observancia de
las siguientes reglas de conducta: 1. Prohibición de ausentarse de su residencia sin la autori-
zación del juzgado; 2. Comparecer cada 60 días al local del juzgado a fin de firmar e informar
sobre sus actividades lícitas; 3. Resarcir el daño ocasionado pagando la reparación civil en el
lapso de dos meses contados a partir de la fecha; todo bajo apercibimiento de aplicársele lo
previsto en el artículo sesenta y cinco del Código Penal.
III. MANDARON Que, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ica y las demás
Cortes Superiores de los Distritos Judiciales que aplican el Código Procesal Penal, consideren
ineludiblemente como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en el considerando
cuatro punto nueve (Del motivo casacional: Para el desarrollo de doctrina jurisprudencial) de
la presente Ejecutoria Suprema, de conformidad con el inciso cuatro, del artículo cuatrocientos
veintisiete del Código Procesal Penal; y se publique en el diario oficial “El Peruano”.
IV. ORDENARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano de origen; y se
archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema; notifíquese.-
SS.
Villa Stein / Pariona Pastrana / Barrios Alvarado / Neyraflores / Cevallos Vegas

242 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
R.N. N.º 1565-2012-
Ica
El delito de colusión como un delito
de encuentro
R.N. N.º 1565-2012-ICA
TEMA El delito de colusión como un delito de encuentro
FECHA DE EMISIÓN y/o 19-11-2013 / 04-04-2014
PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal (D. Leg. N.° 635): Arts. 384°
CONTEXTO FÁCTICO La Contraloría General de la República dispuso una acción de control al Consejo Tran-
sitorio de Administración Regional – Ica y El Gobierno Regional de Ica. Encontrando
que en la formulación de los presupuestos de las obras “Conformación de Talud Puente
Los Maestros”. “Encimado, Conformación y protección de muro de concreto, sector
Pimentel”, se consignaron partidas sobreestimadas y otras que no fueron necesarias
para el objeto del proyecto, lo que ocasionó una sobrevaluación del valor referencial
ascendente a S/.898,281.5.
EXTREMOS DE LA PRE- El procurador público fundamenta su recurso de nulidad, alegando que la Sala
TENSIÓN IMPUGNA- Superior no merituó ni debidamente las pruebas aportadas que acreditan que los
TORIA encausados actuaron en perjuicio del Estado. Así, las conclusiones arribadas en el
Informe N° 016-2005-CG/ZN, que determinó varias irregularidades respecto de las
obras del Contrato de Obra N° 006-2001 - CTAR-ICA, desde el otorgamiento de la
buena pro hasta la ejecución del mismo, conclusiones respaldadas por los Técnicos de
la Contraloría; además, en la suscripción de los contratos no se exigió a las empresas
ganadoras la entrega de la garantía de fiel cumplimiento.
CRITERIOS DE LA SALA El delito de colusión es un delito de participación necesaria, concretamente de encuen-
CASATORIA tro, que requiere de la intervención de un particular o extraneus, esto es, exige que el
agente público -intraneus- se ponga ilícitamente de acuerdo con las partes implicadas
en un contrato o acto -los interesados- que se quiere celebrar o que se ha celebrado
en perjuicio de los intereses de la Administración Pública -ambos sujetos apuntan
a una misma finalidad típica. El carácter fraudulento del acuerdo colusorio reside,
pues, en la “privatización” de la actividad funcional que realiza el funcionario público
que, como tal, debe tender a representar y cautelar los intereses de la Administración
Pública y no, por el contrario, a beneficiar a los particulares.

texto del recurso de nulidad

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


SALA PENAL PERMANENTE
R. N. N.° 1565-2012-ICA
TIPO PENAL DE COLUSIÓN
Sumilla: El delito de colusión es un delito de
encuentro, por tanto, requiere de la intervención
de un particular o extraneus, esto es, exige que el
agente público -intraneus- se ponga ilícitamente de
acuerdo con las partes implicadas en un contrato o

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 243


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

acto -los interesados- que se quiere celebrar o que


se ha celebrado en perjuicio de los intereses de la
Administración Pública.

Lima, diecinueve noviembre dos mil trece.-

VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el Procurador Público contra la sentencia del
trece de diciembre de dos mil once, obrante a fojas novecientos treinta y seis; interviniendo
como ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana, de conformidad con lo opinado por
el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y
CONSIDERANDO
PRIMERO: AGRAVIOS PLANTEADOS POR EL PROCURADOR PÚBLICO
1.1. El procurador público fundamenta su recurso de nulidad a fojas novecientos sesenta y siete,
alegando que la Sala Penal no merituó ni compulsó debidamente las pruebas aportadas que
acreditan que los encausados actuaron en perjuicio del Estado; así, las conclusiones arribadas
en el Informe N° 016-2005-CG/ZN, que determinó varias irregularidades respecto de las
obras del Contrato de Obra N° 006-2001 - CTAR-ICA, desde el otorgamiento de la buena
pro hasta la ejecución del mismo, conclusiones respaldadas por los Técnicos de la Contraloría;
además, en la suscripción de los contratos no se exigió a las empresas ganadoras la entrega
de la garantía de fiel cumplimiento.
SEGUNDO: DELIMITACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL
2.1. Conforme a la acusación de fojas cuatrocientos ochenta, se advierte el Informe Especial N°
016-2005-CG/ZN, que en cumplimiento del plan anual para el año 2003, la Contraloría Ge-
neral dispuso una acción de control al Consejo Transitorio de Administración Regional — Ica
y Gobierno Regional de lea, orientado a determinar si los recursos financieros y patrimoniales
fueron utilizados adecuadamente de acuerdo a la normatividad vigente, pero es el caso que
la comisión auditora determinó una muestra selectiva de obras irregularmente ejecutadas en
el año 2001.
2.2. En la formulación de los presupuestos de las obras “Conformación del Talud Puente Los
Maestros”, “Encimado, Conformación y protección de Talud margen izquierdo del Rio lea,
Sector Tacaraca” y “Reforzamiento de muro de concreto, Sector Pimentel”, se consignaron
partidas sobreestimadas y otras que no fueron necesarias para el objeto del proyecto, lo que
ocasionó una sobrevaluación del valor referencial ascendente a S/. 89,281.5 nuevos soles.
2.3. De otro lado, antes que se recepcionen las propuestas de la convocatoria de los procesos de
adjudicación directa de menor cuantía de las obras, la administración de la entidad efectuó
el compromiso presupuestal de las obligaciones correspondientes - de las obras declaradas en
situación de emergencia en el año 2001 - en el SIAF, consignando para tal efecto el nombre
de las empresas contratistas y las obras a ejecutar, siendo que posteriormente a estas empresas
se les otorgó la buena pro; asimismo, los miembros del Comité Especial establecieron en las
bases plazos menores entre la convocatoria y la presentación de propuestas al margen de la
normatividad vigente, así como el otorgamiento de la buena pro.
2.4. En la suscripción de los contratos de la obra la administración del ex CTAR no exigió a las
empresas contratistas la entrega de la garantía de Fiel Cumplimiento, ocasionando que durante
la ejecución de las obras, estas no estuvieran cubiertas ante deficiencias e incumplimientos
contractuales, como en efecto sucedió.
2.5. De la revisión documental, como de la visita in situ de las obras “Encimado, Conformación y
Protección de Talud Margen Izquierdo, Sector Tacaraca” y “Resana de Losa de Concreto Mar-
gen Derecha, Sector Botijeria Angulo Sur” no se exigió al contratista que cumpla con ejecutar
las obras de acuerdo a lo señalado en el expediente técnico, dado que en la primera obra
referida el contratista ejecutó el enrocado del Talud con un espesor inferior a lo estipulado
en el Expediente Técnico, ocasionando con ello un pago irregular de S/. 58,205.39 nuevos
soles; y, en el caso de la segunda obra mencionada se ejecutó sin cumplir con las dimensiones
determinadas en el expediente técnico, ocasionando que irregularmente se pague a la empresa
contratista la suma de S/. 7241.77 nuevos soles, lo que aunado al hecho de que no se exigió

244 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Reseña de jurisprudencia

a la empresa la formulación de las planillas de metrados valorizados, planos y/o croquis que
sustenten las valoraciones, ocasionó un perjuicio económico por los montos señalados.
2.6. Como consecuencia de ello se formuló acusación fiscal contra Gerardo Villagomez Garibay,
Juan Alberto Ore Legua, José Hernán Oliveira Gallardo y José Raúl Muños Gonzales por delito
de corrupción de funcionarios, en la modalidad de negociación incompatible, en agravio del
Estado. Además, se formuló acusación fiscal contra Walter Suarez Gallegos y Samuel Raúl Arias
Mejía por la comisión del delito de concusión, en la modalidad de colusión ilegal.
TERCERO: PRESUPUESTOS A TENER EN CUENTA EN EL CONTEXTO DE UN DEBIDO PROCESO
3.1. El derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la
perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas,
lo que implica que exista mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias,
referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razona-
blemente los hechos y la participación del acusado en ellos, conforme lo recalco la doctrina
consolidada de esta Suprema Instancia, mediante el Acuerdo Plenario número dos guión dos
mil cinco oblicua CJ guión ciento dieciséis, del treinta de setiembre de dos mil cinco. Expuestas
estas consideraciones, la cuestión que se nos presenta es la relativa a que se ha de entender
por prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que la
sentencia y condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba, y que la prueba haya
sido obtenida y practicada en la forma que regula la ley procesal penal, y que esta actividad y
comportamiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma,
desvirtuada la presunción de inocencia.
CUARTO: PRESUPUESTOS DE LA PRESCRIPCIÓN EN EL DELITO DE NEGOCIACIÓN IN-
COMPATIBLE
4.1. Previo a resolver el fondo de la controversia es necesario establecer si los hechos materia
de acusación son aún perseguibles por el lus Puniendi o si por el contrario la acción penal
para dichos hechos ha prescrito por el paso del tiempo. Debe precisarse que el Instituto de la
prescripción es la caducidad del derecho que le asiste al Estado de perseguir y sancionar las
conductas delictivas por haber vencido el plazo para ejercer su poder punitivo conforme a las
leyes penales; debe tenerse en cuenta para los efectos del cómputo del plazo de prescripción
lo establecido en el artículo ochenta del Código Penal, esto es, que haya transcurrido un plazo
igual al máximo de la pena correspondiente al delito; sin embargo, cuando el – plazo ordinario
de prescripción de la acción penal es interrumpido por actuaciones del Ministerio Público u
órgano judicial, la acción penal prescribe de modo extraordinario, al cumplirse cronológica-
mente el plazo de prescripción ordinario más la adición de la mitad de dicho plazo, tal , como
lo dispone el párrafo in fine del artículo ochenta y tres del Código Penal.
4.2. Lo expuesto en los considerandos precedentes permite afirmar que la prescripción de la
acción penal para el delito de corrupción de funcionarios, en la modalidad de negociación
incompatible -tipificado al momento de los hechos en el artículo trescientos noventa y siete
del Código Penal, el cual tenía previsto una pena no mayor de cinco años; no siendo aplicable
la modificatoria introducida por la Ley N° 28355, de fecha 6 de octubre de 2004; puesto
que resulta posterior y desfavorable al procesado-, de manera extraordinaria, opera a los
siete años con seis meses; en ese sentido, toda vez que el ilícito imputado se habría efectuado
entre los años dos mil uno y dos mil dos, es de concluirse que la acción penal se extinguió
por el paso del tiempo a mediados del año dos mil nueve, en ese sentido, el ilícito imputado
a los encausados Gerardo Villagomez Garibay, Juan Alberto Ore Legua, José Hernán Oliveira
Gallardo y José Raúl Muños Gonzales, dejó de ser perseguible por el paso del tiempo desde
la referida data, estos es, con anterioridad a la emisión de la sentencia recurrida -la cual se
emitió el trece de diciembre de dos mil once- por tanto, debe declararse fundada de oficio la
excepción de prescripción a favor de los citados encausados en el proceso seguido en su contra
por delito de corrupción de funcionarios, en la modalidad de negociación incompatible, en
agravio del Estado; además, al haberse dictado la sentencia recurrida el trece de diciembre de
dos mil once -fojas novecientos treinta y seis-, cuando los plazos, ordinario y extraordinario,
de prescripción habían transcurrido en exceso, es del caso declarar la nulidad de la citada
sentencia en los extremos referidos a los citados encausados.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 245


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

QUINTO: VINCULACIÓN DE LOS ENCAUSADOS WALTER SUAREZ GALLEGOS Y SAMUEL


RAÚL ARIAS MEJÍA AL DELITO DE COLUSIÓN
5.1. Respecto al tipo penal de colusión, debe precisarse que entre las características fundamenta-
les que definen su naturaleza jurídica y funcionalidad procesal identificamos: i.- Es un delito
especial propio. El círculo de autores es restringido. Solo pueden ser sujetos activos del mismo
los funcionarios públicos que actúen en razón de su cargo o por comisión especial. El tipo
legal exige una relación funcional específica; el funcionario público ha de tener facultades
para intervenir, por cuenta del Estado, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de
precios, subasta o cualquier otra operación semejante, y ha de utilizar ese nexo funcional para
delinquir; y ii.- El delito de colusión es un delito de participación necesaria -concretamente
de encuentro-, que requiere de la ,intervención de un particular o extraneus, esto es, exige
que el agente público -intraneus- se ponga ilícitamente de acuerdo con las partes implicadas en
un contrato o acto -los interesados- que se quiere celebrar o que se ha celebrado en perjuicio
de los intereses de la Administración Pública -ambos sujetos apuntan a una misma finalidad
típica. El carácter fraudulento del acuerdo colusorio reside, pues, en la “privatización” de la
actividad funcional que realiza el funcionario público que, como tal, debe tender a representar
y cautelar los intereses de la Administración Pública y no, por el contrario, a beneficiar a los
particulares [Reyna Alfaro, Luis Miguel: Estructura típica del delito de colusión, Actualidad
Jurídica, 130, 2004, página 69]; en ese sentido, el tipo penal de colusión exige como presu-
puesto de su configuración la “concertación”, consistente en ponerse de acuerdo de manera
subrepticia con los interesados en lo que la ley no permite para beneficiarse a sí mismo y a
los intereses privados, lo que debe darse de manera fraudulenta y causando perjuicio a la
administración pública.
5.2. Respecto a los encausados Walter Suarez Gallegos -supervisor de ejecución de obras- y
Samuel Raúl Arias Mejía -supervisor de obras- conforme a la acusación fiscal tienen condición
de supervisores de obra, esto es, no tenían, conforme a la norma vigente al momento de
los hechos “el funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones,
concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por
razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad organismo del Estado,
según ley”, aptitud para poder intervenir en la suscripción de contratos que otorgasen la buena
pro o adjudicación directa; además, tampoco se precisó con que parte se habrían coludido
los referidos servidores públicos, requisito necesario para la configuración del delito colusión;
asimismo, conforme al Informe Pericial de Ingeniería, obrante a fojas setecientos setenta y
ocho, efectuado por los Ingenieros Civiles María Luisa Neira Goyeneche y Efraín Jorge Arce
Arce, se concluyó que las obras no fueron sobredimensionadas; las obras cuestionadas res-
pecto a los encausados tuvieron un volumen conforme (“Margen Derecha del Sector Bojiteria
Angulo Sur”) y superior (“Encimado, Conformación y Protección de Talud Margen Izquierda
del Rio lea, Sector Tacaraca”) a lo que estipulaba el proyecto. Además, a nivel de juicio oral
-fojas ochocientos sesenta y cuatro-, los peritos Contables Susy Mary Ballesteros Obando y
María Mayuri Rojas señalaron que no se produjo perjuicio económico para el Estado; en ese
sentido, se concluye que el señor Fiscal Superior, como titular de la carga de la prueba -véase
artículo catorce de la Ley Orgánica del Ministerio Público- no logró oro bar los extremos de
su acusación insertado en el dictamen de fojas mil seiscientos treinta y uno, además, éste no
cuestionó la sentencia recurrida y el señor Fiscal Supremo en lo Penal, máximo representante
del Ministerio Público, opinó se declare no haber nulidad en dicho extremo absolutorio; por
tanto, debe procederse conforme al artículo ocho punto dos de la Convención Americana de
los Derechos Humanos, que preceptúa “toda persona inculpada de delito tiene derecho
a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”
en cuanto a su contenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que el
principio de la presunción de inocencia, tal y como se desprende del artículo ocho punto dos
de la Convención exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba
de su responsabilidad penal, si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es pro-
cedente condenarla, sino absolverla; finalmente, en virtud al principio “carga de la prueba”
quien afirme la culpabilidad de una persona debe probarla, caso contrario en los supuestos
de ausencia o insuficiencia de prueba que acredite la responsabilidad del inculpado, deberá
procederse con la absolución.

246 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Reseña de jurisprudencia

DECISIÓN
Por estos fundamentos: declararon: 1. NULO el extremo de la sentencia del trece de diciem-
bre de dos mil once, obrante a fojas novecientos treinta y seis, que absolvió a Juan Alberto
Ore Legua, José Hernán Oliveira Gallardo, José Raúl Muñoz Gonzales y Gerardo Villagomez
Garibay, de la acusación fiscal por delito de negociación incompatible, en agravio del Esta-
do. 2. FUNDADA de oficio la excepción de prescripción a favor de Juan Alberto Ore Legua,
José Hernán Oliveira Gallardo, José Raúl Muñoz Gonzales y Gerardo Villagomez Garibay, en
consecuencia EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL incoada en su contra por delito de corrup-
ción de funcionarios, en la modalidad de negociación incompatible, en agravio del Estado;
por tanto, ORDENARON la anulación de sus antecedentes penales y judiciales generados a
consecuencia del presente proceso y el archivo definitivo de la causa en dicho extremo. 3.
NO HABER NULIDAD en el extremo de la sentencia del trece de diciembre de dos mil once,
obrante a fojas novecientos treinta y seis, que absolvió a Walter Suarez Gallegos y Samuel Raúl
Arias Mejía de la acusación fiscal por delito de colusión en agravio del Estado; con lo demás
que contiene, y los devolvieron.-
S.S.
Villa Stein / Pariona Pastrana / Barrios Alvarado / Tello Giraldi / Neyra Flores

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 247


Daniel Yacolca Estares (Director)
Sergio Bravo Cucci y César Gamba Valega (Coordinadores)

TRATADO DE
DERECHO PROCESAL
TRIBUTARIO

SOBRE LA OBRA
Esta obra permite una aproximación a
los procedimientos y procesos tributa-
rios en nuestro país, permitiendo una
adecuada defensa de los derechos de
mplimiento de
los ciudadanos en el cumplimiento
as y adminis-
sus obligaciones tributarias
trativas frente a las autoridades,
tribunales administrativoss y judiciales.
Constituye también una valiosa
herramienta de consulta ta para los
funcionarios que tienen como labor
resolver casos concretos. Ei libro ofrece
un minucioso análisis dee los distintos
procedimientos y procesos os tributarios,
en los diversos ámbitos os (tributario,
contencioso administrativo, procesal
penal y procesal constitucional), desde
un punto de vista teórico-práctico,
como producto de la experiencia profe-
FICHA TÉCNICA
sional y académica de cada uno de sus Formato: 24 x 17 cm
autores. Es una obra que está dirigida a Edición
d ó d de llujo en tapa d
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PRESENTACIÓN
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profesores de derecho, abogados, con sobrecubierta
contadores, administradores, empresa-
DE LUJO EN Volumen I: 576 páginas /
rios y todo aquel que se encuentra
TAPA DURA Volumen II: 734 páginas
Cosido y encolado Hot Melt
involucrado en temas tributarios.