Setiembre / 2014

Año 1 Volumen 3

DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
 Actualidad
Área
Penal Derecho
Derecho penalpenal
- Parte -especial
Parte especial
Contenido
EDUARDO ORÉ SOSA: ¿Se encuentra el Protocolo del Aborto Terapéutico “en el
DOCTRINA PRÁCTICA 186
marco de lo dispuesto en el artículo 119° del Código Penal”?
SERGIO JIMÉNEZ NIÑO: El delito de cohecho pasivo: Modalidades, consumación
DOCTRINA PRÁCTICA 204
y flagrancia
ANÁLISIS ALONSO R. PEÑA CABRERA FREYRE: La subsunción típica al delito de apropiación
JURISPRUDENCIAL ilícita, la ilícita actuación del comisionista
222
CONSULTA Nº 1: ¿Cuál es la naturaleza jurídica del delito de colaboración con
236
NOS PREGUNTAN Y el terrorismo, previsto en el artículo 4 del Decreto Ley N.° 25475?
CONTESTAMOS CONSULTA Nº 2: En relación al delito de robo agravado, ¿en qué caso procede
237
la pena de cadena perpetua?
RESEÑA DE El ejercicio de la violencia en el marco del delito de usurpación [Casación
JURISPRUDENCIA
238
N.º 273-2012-Ica]
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
El delito de colusión como un delito de encuentro [R.N. N.º 1565-2012-Ica] 243

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

¿Se encuentra el Protocolo del Aborto Terapéutico

“en el marco de lo dispuesto en el artículo 119°
del Código Penal”?
Eduardo Oré Sosa*
Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Piura.
Profesor de la Maestría en Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú

1. Naturaleza jurídica
SUMARIO

2. ¿Era necesario el PAT desde el punto de vista clínico?

3. ¿Era necesario el PAT desde el punto de vista jurídico?
3.1. Naturaleza del PAT: ¿Es un Reglamento de Ley?
3.2. “Reglamentación” del artículo 119° del Código Penal
4. A modo de conclusión

Con fecha 28 de junio de 2014, se publicó en procedimiento de Atención Integral de la

el Boletín de Normas Legales del Diario Oficial
El Peruano la Resolución Ministerial N.° 486-
2014/MINSA, la misma que aprueba la “Guía
Técnica Nacional para la estandarización del
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del
Perú; Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM;
Doctor por la Universidad de Salamanca; Miembro
del Estudio Oré Guardia.
gestante en la Interrupción Voluntaria por
Indicación Terapéutica del Embarazo menor
de 22 semanas con consentimiento informado
en el marco de lo dispuesto en el artículo 119°
del Código Penal”, en adelante PAT (Protocolo
del aborto terapéutico).
Como era de esperar, y por más de que el
PAT estuviese focalizado en una figura no

186 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


punible de aborto, este dispositivo reavivó
el debate en torno del delito de aborto y las
propuestas despenalizadoras. Por un lado,
algunas organizaciones saludaron esta norma
como un primer paso en el camino a la lega-
lización del aborto y el reconocimiento de los
derechos de la mujer1. Por otro, se plantearon
serios cuestionamientos a este dispositivo;
fundamentalmente, se puso en tela de juicio
no solo su necesidad desde el punto de vista
médico, sino también jurídico.
Esto último, desde luego, merecerá nuestra
mayor atención. En especial, se buscará deter-
minar si el PAT, por lo menos materialmente,
constituye un Reglamento. De ser así, tendrá
que ser valorado no solo desde el punto de
vista de la dogmática penal [¿una norma
como la contenida en el artículo 119° del
Código Penal requiere reglamentación?], sino
también desde el punto de vista constitucional
y del Derecho administrativo [los derechos
fundamentales, la potestad reglamentaria
y la vinculación de la Administración a la
Constitución].
Todo este análisis, ciertamente, pasa necesa-
riamente por determinar cuál es la naturaleza
jurídica del supuesto previsto en el artículo
119° del Código Penal y cuál es su funda-
mento; solo así estaremos en condiciones de
formular un juicio crítico sobre la necesidad,
1 Véase, por ejemplo, el Pronunciamiento de diversas
organizaciones como Demus, Movimiento Manuela
Ramos, Centro de la Mujer Peruana Flora Tristán,
Promsex y otras que, con fecha 10 de julio de 2014,
“saludan y respaldan la aprobación de la Guía (…) y
reconoce el esfuerzo del Estado al saldar una deuda
pendiente con las mujeres peruanas luego de 90 años
de demanda. // El debate público se debe enmarcar
en estos parámetros garantizando una maternidad
voluntaria, libre y segura, por lo que hacemos un
llamado a las y los líderes de opinión y a la ciuda-
danía a defender políticas públicas que se basen en
evidencias, liberadas de ideologías religiosas, que
obstaculizan el desarrollo integral de las personas y en
especial, el derecho a la salud sexual y reproductiva de
las mujeres. // Esta guía es un paso importante para
garantizar el derecho de las mujeres a decidir”. Se
encuentra en http://www.flora.org.pe/web2/images/
stories/bonnie/PDF/Pronunciamiento.pdf [últ. rev.
4-9-2014].
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina práctica
RESUMEN
El autor nos presenta un artículo cuya temá-
tica ha levantado mucha discusión; lo que
no es para menos, pues se discute, a raíz
de la aprobación del protocolo de aborto
terapéutico, si constituye una puerta falsa
para la realización, aparentemente legal, de
abortos en estricto prohibidos.
El autor es crítico con la doctrina que concibe
el aborto terapéutico como una causa de
justificación, pues ello supondría infravalorar
la vida del concebido con respecto a la vida
de la madre; por el contrario, opina que se
trata de un estado de necesidad exculpante,
caso en el cual ambas vidas merecen una va-
loración positiva por parte del ordenamiento
jurídico. El autor, además, pone en tela de
juicio la necesidad de precisar o “reglamen-
tar” la norma contenida en el artículo 119°
del Código Penal.
Los cuestionamientos al Protocolo van des-
de la afectación al principio de legalidad,
principio básico en todo Estado de derecho,
al uso de cláusulas abiertas o genéricas, lo
que, además de inseguridad jurídica, genera
una grave desprotección de la vida humana.
Asimismo, cuestiona la consignación de
literatura científica tendenciosa; todo lo
cual lo lleva a concluir que se trata de un
documento innecesario, sesgado, contrario
al espíritu del artículo 119° del Código Penal
y atentatorio contra la vida del concebido.
CONTEXTO NORMATIVO
• Constitución Política: Artículo 1º.
• Código penal: Artículo 20°.10, 20°.5,
119° y 120°.
• Código civil: Artículos 239° y 240°.
• Ley 27444 (Ley del Procedimiento Adminis-
trativo General): Artículos 230°.4 y 243°
de la, artículo 230°.4.
• Resolución Ministerial N.° 486-2014/MINSA:
“Guía Técnica Nacional para la estandariza-
ción del procedimiento de Atención Integral
de la gestante en la Interrupción Voluntaria
por Indicación Terapéutica del Embarazo
menor de 22 semanas con consentimiento
informado en el marco de lo dispuesto en
el artículo 119° del Código Penal”.
PALABRAS CLAVE
Aborto terapéutico /Aborto eugenésico /
Protocolo de aborto terapéutico.
Actualidad Penal 187
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
conveniencia y legalidad del PAT. A esto de-
dicamos, pues, las siguientes páginas.
1. Naturaleza jurídica
Pues bien, como se sabe, el artículo 119°
del Código Penal contiene una fórmula que
determina lo siguiente: “No es punible el
aborto practicado por un médico con el con-
sentimiento de la mujer embarazada o de su
representante legal, si lo tuviere, cuando es
el único medio para salvar la vida de la ges-
tante o para evitar en su salud un mal grave
y permanente”.
La sola referencia a que el denominado aborto
terapéutico “no es punible” podría conducir
a afirmar que estamos ante una causa o
condición que afecta la punibilidad (v. gr.
condición objetiva de punibilidad o excusa
absolutoria). No obstante, de la apreciación
del contenido material del artículo 119° CP
parece difícil sostener que se trate de un ele-
mento ajeno al injusto culpable, pues, todo
lo contrario, alude a una circunstancia que
afecta a la imputación personal de un hecho
antijurídico o desaprobado [acabar con la
vida del nasciturus]. Con lo cual, al tratarse
de una conducta desvalorada socialmente,
es de afirmar la existencia de merecimiento de
pena [lo que no prejuzga, ineludiblemente, la
concurrencia de necesidad de pena].
De este modo, el así denominado aborto
terapéutico es entendido generalmente como
un supuesto de no exigibilidad de otra conducta
que excluye la culpabilidad2. En otras pala-
bras, a pesar de estar ante un comportamiento
antijurídico o desaprobado por el Derecho
[difícilmente puede justificarse acabar con una
vida humana inocente], se excluye la respon-
sabilidad debido a la excepcional situación
2 Vid. GARCÍA CAVERO, Percy, “El derecho a la vida
del concebido en los casos de aborto terapéutico”,
en Revista de Derechos Humanos. Universidad de Piura,
N.° 1, 2010, p. 201; CARO JOHN, José Antonio,
“El aborto terapéutico y la relevancia del protocolo
médico para la concreción del riesgo permitido”, en
Dogmática penal aplicada, Lima, Ara editores, 2010,
p. 89.
188 Instituto Pacífico
motivacional en que la muerte del concebido
ocurre: se trata del único medio para salvar la
vida de la gestante o para evitar en su salud
un mal grave y permanente.
De este modo, el artículo 119° del Código
penal contempla una suerte de estado de
necesidad exculpante3, aunque con ciertas
particularidades dispuestas por el legislador:
“debe ser practicado por un médico con el
consentimiento de la mujer embarazada”.
Esto último explicaría por qué no resultaría
ocioso contar con esta excepcional figura, a
pesar de la presencia de una causa excluyente
de culpabilidad –de aplicación general− en
el artículo 20 inc. 5 del mismo Código Penal.
Es de reconocer, sin embargo, que existe cierta
controversia sobre la naturaleza jurídica de
esta eximente de responsabilidad. Así, para
Castillo Alva, el aborto terapéutico no es más
que una causa de justificación específica que
supone una permisión o autorización para
la interrupción del embarazo: “en el aborto
terapéutico no solo se refleja un conflicto de
intereses: la vida o salud de la madre y la vida
del concebido, y una nítida solución a favor
del interés preponderante (vida o salud de
la mujer gestante), sino que se promueve el
respeto a otro interés y valor jurídico de suma
trascendencia: el consentimiento”4.
3 El estado de necesidad exculpante se presenta cuando
existe un conflicto entre bienes jurídicos equivalentes
o cuando se termina afectando uno de mayor valor.
El sujeto se encuentra en un estado de alteración moti-
vacional que hace inexigible una conducta ajustada a
la norma; en otras palabras, resulta difícil dirigirle un
reproche por no haber observado la norma de man-
dato o de prohibición, recalando así en la vulneración
de un bien jurídico. Sobre este punto, suele citarse el
clásico ejemplo de la Tabla de Carneades: un náufra-
go, con el fin de salvarse, mata a otro náufrago con
el fin de hacerse de la tabla que sólo puede soportar
el peso de uno. Estaríamos ante un injusto típico
de matar que, a nivel de antijuricidad, sigue siendo
desvalorado (v. gr. no se valora positivamente). Por
falta de exigibilidad y por falta de necesidad de pena,
sin embargo, se excluye la responsabilidad penal.
4 CASTILLO ALVA, José Luis, Derecho penal. Parte especial
I, Lima, Grijley, 2008, pp. 1049-1051. En el mismo
sentido, SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho penal.
Parte especial, 5ª ed., Lima, Grijley, 2013, pp. 187-
189.
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Consideración que no puede aquí compar-
tirse, pues la superación de la situación de
peligro que se cierne sobre la gestante no se
hace de modo tal que el bien protegido (vida
o salud de la madre) resulta preponderante
sobre el interés dañado5 (vida del concebido);
en otras palabras, no se opta por un “mal
menor”; con lo cual, al no salvaguardarse
un interés superior no es de admitir la justi-
ficación: no se enerva el injusto, no estamos
ante un comportamiento aprobado por el
ordenamiento jurídico; estamos ante un he-
cho antijurídico.
Cierto es que la postura de Castillo Alva podría
explicarse desde la distinción que él mismo
hace entre la vida humana dependiente y la
independiente, reflejada en la distinta protec-
ción que el ordenamiento dispensa a la vida
humana prenatal y posnatal (pues el homi-
cidio es sancionado más severamente que el
aborto); lo que supondría, en su criterio, una
distinta valoración entre ambas6.
Sin embargo, el recurso a un criterio tan
formalista (las diferencias entre los marcos
punitivos) para determinar que la vida pre-
natal vale menos que la vida posterior al
nacimiento no solo desconoce las vicisitudes
que suelen acompañar la actividad legislativa,
así como las incoherencias en las que suele
incurrir el legislador al crear una ley7, sino que
5 No otra cosa dispone el artículo 20 inc. 4 lit. a)
del Código penal. Al respecto, vid. VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general, Lima,
Grijley, 2006, pp. 549-550: “Consideramos que el
fundamento de la justificación del estado de necesi-
dad es el interés preponderante, de tal manera que se
excluye la antijuricidad por la necesidad de la lesión
en relación a la menor importancia del bien que se
sacrifica respecto del que se salva”.
6 CASTILLO ALVA, José Luis, Derecho penal. Parte espe-
cial I, cit., pp. 936-940; en el mismo sentido, SALINAS
SICCHA, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, cit., p.
189.
7 Pues, como señala GARCÍA CAVERO, “la medida de
pena depende en muchos casos de factores que no
tienen que ver con la importancia del bien jurídico
afectado, sino con exigencias sociales de castigo. Una
buena muestra de ello es el incremento de pena en los
delitos patrimoniales por situaciones de inseguridad
ciudadana”, vid. GARCÍA CAVERO, Percy, “El derecho
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina práctica
pasa por encima de los valores y principios
constitucionales que informan nuestro orde-
namiento jurídico.
IMPORTANTE
“(...) entendemos que el denomi-
nado aborto terapéutico previsto
en el artículo 119° del Código pe-
nal constituye un supuesto de no
exigibilidad de otra conducta, un
caso particular de estado de nece-
sidad exculpante”.
En efecto, de manera indubitable, el Tribunal
Constitucional (STC N.° 02005-2009-PA/TC )8
reconoce en la vida un derecho fundamental
inherente a todo ser humano que es protegido
desde la concepción:
“19. Tanto por la normativa internacional como la na-
cional (constitucional como infraconstitucional) resulta
evidente que la vida es protegida desde la concepción;
siendo esta, por lo menos desde la perspectiva del
Derecho aplicable a nuestro país, una cuestión ya
determinada, y sobre la cual no tendría utilidad hacer
en este momento disquisiciones mayores”.
“38. Teniendo en cuenta todo lo expresado hasta
aquí, y surgiendo la disyuntiva de tener que optar por
uno de los principios de interpretación constitucional
desarrollados  supra respecto a la constitución del
concebido; este Colegiado se decanta por considerar
que la concepción de un nuevo ser humano se produce
con la fusión de las células materna y paterna con lo
cual se da origen a una nueva célula que, de acuerdo
al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de
la vida de un nuevo ser. Un ser único e irrepetible,
con su configuración e individualidad genética
completa y que podrá, de no interrumpirse su proceso
vital, seguir su curso hacia su vida independiente.
La anidación o implantación, en consecuencia,
forma parte del desarrollo del proceso vital, mas
no constituye su inicio. Por lo demás, aun cuando
hay un vínculo inescindible entre concebido-madre
y concepción-embarazo, se trata de individuos y
a la vida del concebido en los casos de aborto tera-
péutico”, cit., p. 200.
8 Un comentario a esta importante sentencia, vid.
DÍAZ MUÑOZ, Óscar, “La vida del concebido ante
el Tribunal Constitucional. Comentario a la sentencia
02005-2009-PA/TC sobre la píldora del día siguiente”,
en Revista de Derechos Humanos. Universidad de Piura,
N° 1, 2010, pp. 147-170.
Actualidad Penal 189
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
situaciones diferentes, respectivamente; pues es la
concepción la que condiciona el embarazo y no el
embarazo a la concepción, y es el concebido el que
origina la condición de mujer embarazada, y no la
mujer embarazada la que origina la condición de
concebido.”
IMPORTANTE
“(...) el PAT [Protocolo del aborto
terapéutico] abre la puerta para la
práctica del aborto fuera de los ca-
sos excepcionales establecidos por
el Código Penal”.
Así pues, como señala Sessarego, el conce-
bido es un ser humano viviente, con todos
los atributos que le son inherentes, así como
con todos los derechos naturales que corres-
ponden a su peculiar calidad ontológica;
este autor insiste además en que “mientras
el concebido exista, es titular de derechos y
deberes. Si no fuera así, dejaría de ser ‘sujeto
de derecho’”9. Con lo cual, resulta intolerable
dicha tendencia a despersonalizar10 a un ser
humano con el directo propósito de privarle
de los derechos más elementales de cualquier
sociedad civilizada.
Por esta misma razón, el desdén con que se
alude a la vida humana del concebido em-
pleando términos como “vida dependiente e
incierta”, “proyecto o esperanza de persona
humana”, “esperanza de vida o vida en
9 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, Los 25 años del
Código civil peruano de 1984, Lima, Motivensa, 2009,
pp. 236 y 238.
10 Recordando las palabras de Silva Sánchez, si es difícil
encontrar en la realidad alguna manifestación de los
conceptos de enemigo y no-persona desarrollados
por Günther Jakobs (pues no se prescinde de todas las
garantías propias del Estado de Derecho), parecería
que el concebido es lo que más se le aproxima, ya
que, desposeído hasta de su condición de persona y
considerado una fuente de malestar, se le niega toda
protección penal y hasta jurídica, vid. SILVA SÁN-
CHEZ, Jesús-María, “Los indeseados como enemigos.
La exclusión de seres humanos del status personae”,
en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología,
N.° 09-01 (2007). http://criminet.ugr.es/recpc/09/
recpc09-01.pdf [últ. rev. 12-9-2014].
190 Instituto Pacífico
desarrollo”11 constituyen anacronismos fuera
de lugar en nuestro ordenamiento jurídico,
pues pretenden desconocer la existencia
material y presente –que no futura− de una
existencia vital muy concreta: la vida humana.
La diferencia valorativa entre la vida humana
antes y después del nacimiento12, de este
modo, no resulta asumible en nuestro sistema
jurídico13 ni se corresponde con el mínimo
común axiológico de nuestra sociedad. Por
el contrario, parece más un resabio del pen-
samiento de la Roma Antigua que veía en
el nasciturus una suerte de mulieris portio vel
viscerum, esto es, una parte o apéndice del
cuerpo de la mujer. Tan es así que Caro John,
aun cuando llegue a conclusiones distintas
a las que aquí se plantean, no puede sino
reconocer que “no cabe hacer una distinción
de ambas vidas por su valor, porque la vida
humana tanto dentro del vientre, como fuera
11 Cfr. SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho penal. Parte
especial, cit., p. 189
12 Aunque, para ser más estrictos, habría que mencionar
que es el parto el momento que marca el inicio de
la vida humana independiente protegida a través de
las figuras de homicidio (cfr. el delito de infanticidio
previsto en el artículo 110 CP), considerando, por
nuestra parte, que dicho momento debe ser ubicado
al comienzo de las labores de parto, esto es, con las
contracciones uterinas o con el corte abdominal, esto
último cuando no estamos ante un parto natural
(cesárea).
13 Constitución Política del Perú: art. 2° inc. 1: Toda
persona tiene derecho a la vida… El concebido es
sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
Convención Americana sobre Derechos Humanos
(CADH): art. 4º: inc. 1: Toda persona tiene derecho a
que se le respete su vida. Este derecho está protegido
por la ley y, en general, a partir del momento de
la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.
Código de los Niños y Adolescentes: art. 1°: El
niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde
el momento de su concepción. El presente Código
garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de
experimentos o manipulaciones genéticas contrarias
a su integridad y a su desarrollo físico y mental”.
Código Civil: art. 1: La persona humana es sujeto
de derecho desde su nacimiento. / La vida humana
comienza con la concepción. El concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece. / La atribución
de derechos patrimoniales está condicionada a que
nazca vivo.
Volumen 3 | Setiembre 2014

de él tiene el mismo valor constitucional”14.
Sin una diferencia valorativa entre ambas, no
puede hablarse de interés preponderante,
con lo cual, no podemos estar ante una con-
ducta justificada (v. gr. estado de necesidad
justificante); menos, cuando lo que entra en
contraposición no es un peligro para la vida de
la madre, sino un daño, grave y permanente,
a su salud.
En cuanto el otro punto planteado por Casti-
llo Alva, a saber, el “valor especialísimo” del
consentimiento para la fundamentación del
aborto terapéutico como causa de justifica-
ción15, es de reconocer que el consentimiento
tiene por virtud eliminar el injusto típico16;
no obstante, para que ello suceda, se exige
una cuestión fundamental: que el autor obre
“con el consentimiento válido del titular de
un bien jurídico de libre disposición” (artículo
20°.10 CP). Es el caso que la madre gestante
no es titular del derecho que se sacrifica (v.
gr. la vida del concebido), con lo cual ella no
puede disponer libremente de esa vida que
lleva en sus entrañas. Como dice González Rus,
“el consentimiento de la mujer embarazada
no exime de responsabilidad en el delito de
aborto, puesto que no es ella la titular del
bien jurídico protegido”17.
De este modo, el consentimiento de la mujer
gestante previsto por el legislador para la con-
figuración del aborto terapéutico no abona
14 CARO JOHN, José Antonio, “El aborto terapéutico y
la relevancia del protocolo médico para la concreción
del riesgo permitido”, cit., p. 87.
15 CASTILLO ALVA, José Luis, Derecho penal. Parte especial
I, cit., pp. 1048-1049.
16 Existen casos en los que el consentimiento impide la
configuración de un injusto típico por falta de impu-
tación objetiva o porque la conducta no supone una
lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido.
Ejm: el invitado que ingresa a nuestro domicilio no
realiza el supuesto de hecho previsto por el tipo
penal de violación de domicilio (art. 159 CP); quien
mantiene relaciones sexuales consentidas con persona
mayor de edad tampoco realiza el supuesto de hecho
del tipo penal de violación sexual (art. 170 CP).
17 GONZÁLEZ RUS, Juan José, “El aborto. Lesiones al
feto”, en Manuel Cobo del Rosal (coord.), Derecho
penal español. Parte especial, Madrid, Dykinson, 2005,
2ª ed., p. 126.
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina práctica
en favor de la tesis del estado de necesidad
justificante, sino que, como señala García Ca-
vero, “puede interpretarse simplemente como
el reconocimiento legal de la posibilidad de
que una persona en situación de necesidad
pueda asumir voluntariamente el riesgo [de
muerte o de sufrir un mal grave y permanente
a su salud], a pesar de que el ordenamiento
jurídico no le exija hacerlo”18.
No deja de ser sugestivo el argumento de
Gálvez Villegas y Rojas León19 cuando sostie-
nen que “no se puede asimilar este tipo de
aborto a un supuesto de estado de necesidad
exculpante, sobre todo, por las consecuencias
jurídicas que ello puede originar; puesto que
en el caso del estado de necesidad exculpan-
te, la conducta únicamente no es culpable,
siendo típica y antijurídica; por lo que deja
vigente otros tipos de responsabilidad (civil
o administrativa), puesto que solo se exime
de responsabilidad penal; en cambio en el
caso del aborto terapéutico, la conducta no
es antijurídica, por lo que queda exenta de
todo tipo de responsabilidad”.
Sin embargo, el fundamento de estas formas
de responsabilidad (civil o administrativa) no
reside en la existencia, bien sea de un injusto
penal o de un injusto además culpable; pues
aquellas se someten a sus propias reglas
y principios. El Derecho civil y el Derecho
administrativo no son, pues, accesorios res-
18 GARCÍA CAVERO, Percy, “El derecho a la vida del
concebido en los casos de aborto terapéutico”, cit.,
p. 201. En el mismo sentido, BRAMONT-ARIAS TO-
RRES, Luis Alberto, y GARCÍA CANTIZANO, María del
Carmen, Manual de Derecho penal. Parte especial, Lima,
San Marcos, 2010, p. 92, quienes señalan “Respecto
a la posibilidad de admitir este supuesto como un
caso de estado de necesidad exculpante, no habría
inconveniente si, como aquí sostenemos, se equiparan
en una misma escala de valores la importancia de la
vida y salud de la madre con la del feto o embrión.
El requisito del consentimiento que debe emitir la
gestante habría que interpretarlo como la forma que
articula nuestro legislador para permitir a la misma
mujer que decida sobre el futuro de bienes tan per-
sonales y que le afectan a ella tan directamente”.
19 GÁLVEZ ALADINO, Tomás y ROJAS LEÓN, Ricardo,
Derecho penal. Parte especial. Tomo I, Lima, Jurista
editores, 2011, p. 622.
Actualidad Penal 191
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
pecto del Derecho penal. Refirámonos, por
ejemplo, al principio del daño que informa la
responsabilidad civil extracontractual. La sub-
sistencia de la obligación de reparar el daño
es independiente y ajena a la verificación de
una conducta penalmente antijurídica (estado
de necesidad justificante) o culpable (estado
de necesidad exculpante), pues aquella se
guía simplemente por la existencia de un
daño resarcible; y estas por la valoración que
se hace del comportamiento (¿hay injusto,
es contrario a derecho?) y del autor (¿le es
imputable dicho comportamiento?).
Por si fuera poco, viene cuestionándose la
idea misma de que toda conducta justificada
queda exenta de la obligación de indemnizar.
Es posible, como señala León, que un daño in-
demnizable se deba a una conducta permitida
por el derecho; por ejemplo, los esponsales
(artículos 239° y 240° CC), la expropiación,
la colocación de andamios en predios vecinos
para fines de construcción, etc.20. Aún más,
Trazegnies, sobre el punto que nos ocupa,
refiere lo siguiente:
“Es cierto que si una persona se encuentra en estado
de necesidad respecto de su persona o de sus bienes,
debe poder utilizar la propiedad ajena aun cuando
ésta reciba un daño para salvar la suya; siempre que
el bien salvado sea manifiestamente superior al bien
dañado. Pero ese tercero no tiene por qué sufrir las
consecuencias de un caso fortuito que sólo me afecta
a mí: no hay justificación moral ni jurídica para que
yo traslade parte del costo de mi caso fortuito a mi
vecino y lo haga soportar el peso económico de un
azar que sólo yo (y no él) tuve la desgracia de que
me sucediera. Si hay el riesgo de que el río invada mi
predio y destruya mis cosechas, tengo indudablemente
derecho a destruir una parte de las cosechas del vecino
para hacer defensas en ese lugar; pero lógicamente
indemnizarlo por ello”21.
20 LEÓN, Leysser, La responsabilidad civil. Líneas funda-
mentales y nuevas perspectivas, Lima, Jurista editores,
2007, 2ª ed., p. 98.
21 TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, La responsabilidad
extracontractual. Tomo I, Lima, Fondo Editorial PUCP,
2005, 7ª ed., pp. 221-222. En el mismo sentido,
PAZOS HAYASHIDA sostiene que esta problemática
podría solventarse considerando que si bien el es-
tado de necesidad excluiría la responsabilidad civil
(artículo 1971 CC), No excluiría la posibilidad de
aplicar las normas del enriquecimiento sin causa:
“aunque no corresponda una indemnización por los
192 Instituto Pacífico
En el ámbito penal, contra lo que piensan
algunos, las cosas no son muy diferentes,
pues Mir Puig22 considera que el injusto
no es siempre presupuesto necesario de la
responsabilidad civil: “Esta se basa en un
daño económico que no se considera justo
que deba soportar la víctima, y un daño de
estas características puede subsistir pese a la
licitud de la conducta”. Igualmente, Roxin23
pone un ejemplo de cómo la justificación de
una conducta no exime de la obligación de
indemnizar: “Bien es verdad que del §228,
inc. 2, BGB se desprende que la provocación
del peligro por el agente no excluye la jus-
tificación y sólo origina una obligación de
indemnización del daño: y por tanto, quien
con ligereza haya irritado al perro de otro,
provocando así que éste le ataque, pese a
todo puede matarlo de un disparo (aunque
a costa de tener que indemnizar) para evitar
que le muerda”.
En cuanto a la responsabilidad administra-
tiva, también es de afirmarse su autonomía
con respecto a la responsabilidad penal; el
mismo artículo 243° de la Ley 27444 (Ley
del Procedimiento Administrativo General)
señala que “las consecuencias civiles, admi-
nistrativas o penales de la responsabilidad de
las autoridades son independientes y se exigen
de acuerdo a lo previsto en su respectiva le-
gislación”; y que “los procedimientos para la
exigencia de la responsabilidad penal o civil
no afectan la potestad de las entidades para
instruir y decidir sobre la responsabilidad ad-
ministrativa, salvo disposición judicial expresa
en contrario”.
daños causados, sí correspondería una restitución
por el beneficio obtenido a partir del sacrificio de un
bien de propiedad de otro”, vid. PAZOS HAYASHIDA,
Javier, “Hechos dañosos justificados”, en Código civil
comentado, Tomo X, Lima, Gaceta, 2007, p. 112.
22 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general,
Barcelona, Reppertor, 2008, 8.ª ed., p. 431.
23 ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo I.
Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, trad.,
Luzón Peña, Díaz y García Conlledo, y de Vicente
Remesal, Madrid, Civitas, 2006, p. 723.
Volumen 3 | Setiembre 2014

Esto guarda relación con lo sostenido por
García de Enterría24: “La relación entre las
dos jurisdicciones, penal y contencioso-
administrativa, queda así establecida sobre
nuevos criterios: la competencia prejudicial
incidental en materias de Derecho Adminis-
trativo corresponde al juez penal siempre que
no sean determinantes de la culpabilidad o
de la inocencia, pero con la reserva de que la
Sentencia penal carece de fuerza de cosa juzga-
da en el orden jurídico-administrativo, sin que
vincule, por tanto, el posterior enjuiciamiento
de los Tribunales contencioso-administrativos;
cuando la cuestión prejudicial administrativa
sea ‘determinante de la culpabilidad o la
inocencia’, el juez penal tiene la obligación de
‘devolver’ o diferir el pronunciamiento previo
de dicha cuestión a los Tribunales contencioso-
administrativos, decisión que vinculará a la
jurisdicción penal”.
Así pues, la responsabilidad administrativa
tampoco está predeterminada por la antijuri-
cidad o culpabilidad penal, sino que mantiene
plena autonomía y se rige por el principio de
tipicidad del Derecho administrativo (artículo
230°.4 de la Ley 27444). Con lo cual, mal se
hace en querer sustentar el carácter justificante
del aborto terapéutico en la subsistencia o no
de responsabilidad civil o administrativa; pues
las responsabilidades penal, civil y adminis-
trativa no son dependientes entre sí, sino que
se sujetan a distintas reglas y atienden a sus
propias finalidades.
Consecuentemente, como señalamos al prin-
cipio, entendemos que el denominado aborto
terapéutico previsto en el artículo 119° del
Código Penal constituye un supuesto de no exi-
gibilidad de otra conducta, un caso particular de
estado de necesidad exculpante. Estimamos
que existen razones de peso que sustentan
esta posición, la misma que, si bien no unáni-
24 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ,
Tomás-Ramón, Curso de Derecho administrativo, Tomo
II, Lima, Palestra-Temis, 2011, pp. 1089-1090. [la
cursiva es nuestro]
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina práctica
me, ostenta el apoyo de un importante sector
de la doctrina nacional25.
PERCY GARCÍA CAVERO dice:
“[El aborto tera-
péutico] “consti-
tuiría una priva-
ción ilegítima de
la vida de otro,
pero que no re-
sulta penalmente
sancionada por-
que el responsable actuó en situa-
ción de inexigibilidad de otra con-
ducta . ”
[GARCÍA CAVERO, Percy, “El derecho a la
vida del concebido en los casos de aborto
terapéutico”, en Revista de Derechos Huma-
nos. Universidad de Piura, N.° 1, 2010,
p. 199].
2. ¿Era necesario el PAT desde el
punto de vista clínico?
Como ya se dijo26, algunas voces señalan que
la aprobación del PAT no viene sino a saldar
25 Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy, “El derecho a la vida del
concebido en los casos de aborto terapéutico”, cit.,
pp. 198-202; CARO JOHN, José Antonio, “El aborto
terapéutico y la relevancia del protocolo médico para
la concreción del riesgo permitido”, cit., pp. 89-90,
este último, si bien arribando a conclusiones distintas
en cuanto a la naturaleza e importancia del propio
protocolo, señala que “es evidente que el caso del
aborto terapéutico se encuadra dentro de la eximente
conocida como estado de necesidad exculpante. No
estamos ante un estado de necesidad justificante
porque éste presupone una ponderación de intereses
como criterio de solución al conflicto. Para admitir
esta causa de justificación tendría que reconocerse
que la vida prenatal tiene menor valor que la vida de
una persona nacida, por lo que su sacrificio responde
a una ponderación de intereses (…).
Sin embargo, la postura aquí defendida dista en
polo opuesto a la solución del estado de necesidad
justificante porque no puede existir una ponderación
de intereses donde dos vidas tienen el mismo valor.
La vida de la persona nacida no es más valiosa que
la vida prenatal y viceversa.”
26 Vid. nota a pie n° 1.
Actualidad Penal 193
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
una deuda histórica en cuanto a la reglamen-
tación y aplicación a nivel nacional de una
norma vigente nada menos que hace noventa
años. Esto, en alusión a la eximente incorpo-
rada por primera vez en el artículo 163° del
Código Penal de 1924 cuando disponía que
“No es reprimible el aborto practicado por
un médico con consentimiento de la mujer
encinta, si no hubiere otro medio de salvar la
vida de la madre o de evitar en su salud un
mal grave y permanente”.
No obstante, hace noventa años, las cosas se
presentaban distintas. Sin ecógrafos u otros
implementos de la tecnología médica que
irían apareciendo progresivamente entre no-
sotros en la década de los ochenta del siglo
pasado; sin el conocimiento que se tiene hoy
de algunas enfermedades, de su tratamiento,
prevención o rehabilitación; con estas caren-
cias, la necesidad de esta eximente de pena,
hace casi un siglo, hasta parecía razonable.
En el estado actual de la medicina27, sin em-
bargo, se puede poner en tela de juicio que
27 Aunque, bien es verdad, que el desarrollo tecnológi-
co o, mejor dicho, el empleo que se hace de él, no
siempre se concilia con las normas más elementales
de la bioética: “Los conocimientos genéticos se en-
cuentran en un nivel de desarrollo tan avanzado que
resulta posible obtener cierta información predictiva
razonablemente fiable acerca de la futura salud del
recién nacido, e incluso del feto dentro del útero. El
Proyecto Genoma Humano y otras investigaciones
genéticas contribuirán muy probablemente a au-
mentar la capacidad predictiva de la medicina. Si
bien resulta aceptable emplear la medicina predictiva
con el fin de alcanzar un mayor conocimiento de la
propia persona o de elaborar posibles estrategias pre-
ventivas, es probable que este tipo de conocimiento
también conduzca a una tendencia, tanto individual
como social, cada vez más marcada a estigmatizar a
las personas y amenazar sus futuras posibilidades de
empleo, seguro y bienestar. Estos casos representarían
usos inaceptables de información médica. La exis-
tencia de diagnósticos prenatales ya está generando
presiones en torno a la continuación o interrupción
de embarazos de niños con riesgo de deficiencias o
discapacidades, además de que facilitan prácticas
como el aborto de fetos femeninos, un abuso que se
comete en muchas partes del mundo. Sin embargo,
estas tecnologías se lanzaron originalmente en los
años sesenta, simplemente como método neutral
de ampliar los conocimientos y las opciones en este
194 Instituto Pacífico
existan muchos casos donde la continuación
del embarazo suponga un real peligro para
la vida de la madre. Más difícil aún, pensar
que la práctica del aborto constituya el único
medio para salvar la vida de la madre o para
evitar en ella un mal grave y permanente.
Para las “entidades clínicas” previstas por el
PAT [v. gr. los contenidos en los numerales 3
al 10 del acápite 6.1, esto es, la hiperémesis
gravídica refractaria al tratamiento con dete-
rioro grave hepático y/o renal; la neoplasia
maligna que requiera tratamiento quirúrgico,
radioterapia, y/o quimioterapia; la insufi-
ciencia cardiaca congestiva clase funcional
III-IV por cardiopatía congénita o adquirida
(valvulares y no valvulares) con hipertensión
arterial y cardiopatía isquémica refractaria al
tratamiento; la hipertensión arterial crónica
severa y evidencia de daño de órgano blanco;
lesión neurológica severa que empeora con el
tratamiento; lupus eritematoso sistémico con
daño renal severo refractario al tratamiento;
diabetes mellitus avanzada con daño de ór-
gano blanco; insuficiencia respiratoria severa
mostrada demostrada por la existencia de una
presión parcial de oxigeno <50 mm de Hg
y saturación de oxígeno en sangre < 85% y
con patología grave] la ciencia médica, actual-
mente, prevé una serie de tratamientos respe-
tuosos tanto de la vida y salud de la madre,
como la del hijo. Veamos algunos ejemplos.
Por un lado, tenemos la hiperémesis gravídica
refractaria al tratamiento con deterioro grave
hepático y/o renal. Se trata de una enferme-
dad [la hiperémesis gravídica] cuya etiología
obedece al embarazo mismo, caracterizado
por vómitos persistentes y tenaces, distintos a
los que son habituales en los primeros meses
de gestación. Hace más de veinte años que
se tiene una visión distinta de este cuadro
patológico: “en los últimos tiempos ya no se
ven las hiperémesis gravísimas de hace treinta
años. En gran parte, esto se debe a una mejor
comprensión del tratamiento y a un estable-
campo.”, vid. Los fines de la medicina. N° 11 (2005).
Barcelona, Fundació Víctor Grífols i Lucas, 2007, 2°
ed., p. 51.
Volumen 3 | Setiembre 2014

cimiento precoz de la terapéutica. No hay
que descartar tampoco una mejor educación
psicológica y sanitaria de las mujeres, y un
enfoque más natural, por parte del médico,
de los fenómenos gravídicos”, y en cuanto
al tratamiento, este consiste, entre otros, en
proporcionar calorías (glucosa), en sedar a la
paciente y, para la insuficiencia suprarrenal,
la administración de cortisona28.
Por otro lado, la Diabetes Mellitus gestacional
es definida como la intolerancia a la glucosa
con inicio o detección durante el embarazo;
su tratamiento va especialmente dirigido a
conseguir la normoglucemia materna [niveles
normales de glucosa en la sangre] mediante
dieta e insulina, así como a evitar el compro-
miso fetal/neonatal29. Para evitar cualquier
daño o compromiso a la madre o al concebi-
do, desde luego, es necesario mantener una
vigilancia y cuidado especial permanente.
Ciertamente, cuando estos procedimientos
son inviables (generalmente, en los casos
de embarazo ectópico30 y mola hidatiforme
parcial31) o, como señala el PAT, refractarios
28 BOTELLA LLUSIÁ, José y CLAVERO NÚÑEZ, José, Tra-
tado de Ginecología. Fisiología. Obstetricia. Perinatología.
Ginecología. Reproducción, Madrid, Ediciones Díaz de
Santos, 1993, 14ª ed., pp. 269-270.
29 HACKER / GAMBONE / HOBEL, Ginecología y obste-
tricia, trad. Martha Araiza, México, Editorial Manual
Moderno, 2011, pp. 191-193.
30 “Un embarazo ectópico es aquel que se implante
fuera de la cavidad endometrial. A pesar de los
avances recientes en la detección temprana, todavía
representa un peligro grave para la salud de las muje-
res y su potencial reproductivo futuro”, vid. HACKER
/ GAMBONE / HOBEL. Ginecología y obstetricia, cit., p.
290. En otras palabras, en el embarazo ectópico, la
implantación se produce fuera del útero, con lo cual,
el fruto de la concepción no podrá desarrollarse; no
obstante, su crecimiento puede romper el órgano en
el cual se ha implantado y producir una hemorragia
interna. No obstante, en este caso es de aplicación el
principio de doble efecto: muerte involuntaria y no
deseada del bebé a consecuencia de la aplicación de
una terapia inevitable e indispensable.
31 También denominada mola hidatiforme incompleta,
se trata de una enfermedad trofoblástica gestacional
(básicamente, la aparición de tumores benignos en
la región uterina de la gestante); específicamente,
supone “la concepción anormal benigna que contiene
elementos embrionarios o fetales; la placenta presenta
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina práctica
al tratamiento (muy raramente, en los casos
señalados en los numerales 3 al 10 del acápite
6.1 del PAT), nuestro ordenamiento jurídico
brinda una adecuada cobertura legal, pues,
que se sepa, no ha habido casos en los que
se haya sancionado a una gestante ni a un
médico en un contexto en el que el único
medio para salvar la vida de la madre haya
tenido por consecuencia necesaria e inevitable
la muerte del nasciturus (principio del doble
efecto). En consecuencia, no existe sanción
penal alguna cuando la actuación del médico,
como es su deber, agota su ciencia y esfuerzo
en preservar la vida tanto de la madre ges-
tante como del niño por nacer.
Actualmente, sin embargo, se vienen pre-
sentando casos donde, aparentemente, la no
aplicación del protocolo del aborto terapéu-
tico habría ocasionado la muerte tanto de la
gestante como del concebido, o de un daño
grave e irreversible a aquella. Sin que se quie-
ra restar un ápice al dolor y drama que supo-
nen la pérdida de dos vidas humanas, parece
que uno podría válidamente preguntarse si las
cifras que vienen brindando las autoridades
sanitarias de nuestro país [unas 25 muertes al
año] no obedecen más bien a las lamentables
condiciones de nuestro sistema de salud, a
la negligencia médica o a la concreción de
un riesgo de muerte [el propio de algunas
enfermedades o tratamientos] totalmente
ajenos a la continuación del embarazo. Ya
sin entrar en más detalle, pues desborda el
objeto del presente artículo, sobre casos es-
trictos de aborto eugenésico o por violación
[donde está ausente el riesgo de muerte de la
gestante, o a sufrir un daño a la salud grave y
permanente en los términos del artículo 119°
vellosidades anormales que alternan con áreas de tu-
mefacción hidrópica focal e hiperplasia trofoblástica”
LLACA, Victoriano y FERNÁNDEZ, Julio, Obstetricia
Clínica. México DF, Mc Graw Hill Interamericana,
2000, p. 132. En estos casos, estamos ante una pla-
centa gravemente afectada, lo que, usualmente y de
modo natural, conlleva la muerte del concebido. Caso
contrario, si hubiese necesidad de un intervención,
también se aplicaría el principio del doble efecto.
Actualidad Penal 195
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
CP] que pretendieron la cobertura del aborto
terapéutico.
Por si fuera poco, el PAT abre la puerta para
la práctica del aborto fuera de los casos ex-
cepcionales establecidos por el Código penal,
al contener en el inciso once una cláusula
general que alude a “cualquier otra patología
materna que ponga en riesgo la vida de la
gestante o genere en su salud un mal grave y
permanente, debidamente fundamentada por
la Junta Médica”. ¿Qué nos puede garantizar
que cláusulas como esta no serán utilizadas,
como en otros países32, para dar cobertura
a abortos ilegales en el que se apela, por
ejemplo, a graves daños a la salud psíquica?
De hecho, ya se viene invocando por algunos
el concepto integral de salud, el mismo que
comprendería, en este contexto, tanto la salud
física como psíquica de la mujer gestante;
lo que encontraría, incluso, un respaldo en
parte de la doctrina nacional33. Esto resulta
cuestionable, pues aún está por ver que el
aborto es, tratándose de daños psíquicos, el
“único medio” para evitar en la salud de la
gestante un mal grave y permanente; se sos-
laya, incluso, que la misma práctica abortiva
es fuente de graves daños psicológicos.
Con todo, esto es mucho más grave de lo que
parece a primera vista, pues, como analizare-
mos en un momento, el PAT cita un trabajo
donde, justamente, se aborda el tema del
aborto terapéutico y la salud mental, trabajo
en el que se considera que esta forma no
punible de aborto [v. gr. el terapéutico] debe
dar cobertura a los supuestos sí punibles [en
nuestro legislación penal] de aborto eugené-
sico y aborto por violación.
32 Como ocurrió en España, donde propios y extraños
reconocen el evidente fraude a la ley que supuso
que prácticamente la totalidad de abortos registrados
por los servicios de Sanidad (97 %) tuvieran como
motivo la “salud materna”, vid. Interrupción voluntaria
del embarazo. Datos definitivos correspondientes al año
2008. Madrid, Ministerio de Sanidad y Política Social,
2009, p. 18.
33 CASTILLO ALVA, José Luis, Derecho penal. Parte especial
I, cit., p. 1061; SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho
penal. Parte especial, cit., p. 186.
196 Instituto Pacífico
Con lo cual, uno puede nuevamente pre-
guntarse por la utilidad de una guía cuya
undécimo numeral contiene una cláusula
general peligrosamente indeterminada. A
lo que puede agregarse la entidad clínica
prevista en el numeral siete, esto es, la le-
sión neurológica severa que empeora con el
embarazo, pobremente definida. A esto se
suma las neoplasias malignas, reseñadas en el
numeral cuatro, donde se pasa por alto datos
trascendentes como la edad gestacional y el
estado mismo de la enfermedad, pues, por
poner un ejemplo, no es lo mismo detectar
un cáncer en fase inicial cerca de la semana
22, que detectarlo en las primeras semanas de
gestación encontrándose ya en fase avanzada.
¿Por qué proceder al aborto terapéutico en el
primer caso? ¿Por qué el PAT no contempló
esta elemental consideración?
Este tipo de disposiciones atenta contra la
seguridad jurídica y torna irrelevante una guía
que se supone estaba destinada a fijar taxati-
vamente (con datos de importancia como la
definición de la patología, su frecuencia, los
signos y síntomas característicos, estado de
evolución, las complicaciones, los cuidados
generales, los tratamientos y su prevención)
los excepcionales supuestos en los que se
podía proceder al aborto terapéutico.
Es tal el sesgo del PAT que se muestra poco
respetuoso de la vida de concebido; no solo
por abrir la vía a la práctica de abortos ilegales
–por habilitarlo cuando no es el único medio
de salvar la vida de la madre o para evitar
en su salud un mal grave y permanente−;
sino, además, porque no se toma la molestia
en señalar qué se hará con el cuerpo del
nasciturus tras la “evacuación del contenido
uterino”: ¿será limpiado?, ¿será desechado?,
¿será entregado a la madre?
Por si todo lo anterior no fuere suficiente, el
PAT concluye, sin tapujos, con una referencia
bibliográfica claramente direccionada y ten-
denciosa: se trata de trabajos o publicaciones
editados por organismos u organizaciones de
conocida trayectoria en favor de la legaliza-
ción del aborto; nos referimos a Flora Tristán,
Volumen 3 | Setiembre 2014

Promsex, FLASOG34 y Pathfinder Internacional.
Esta última organización, por ejemplo, se
muestra abiertamente a favor de la legaliza-
ción del aborto por considerarlo un asunto
que atañe no solamente a la salud [supues-
tamente, para reducir las tasas de mortalidad
y morbilidad materna], sino también por
constituir un derecho de la mujer a decidir
sobre su propio cuerpo; todas las mujeres,
según Pathfinder Internacional, deben tener
la posibilidad de acceder a un aborto seguro,
sin restricciones35.
Mención aparte merece el trabajo de la Dra.
Martha Rondón (Salud mental y aborto terapéu-
tico), también citado en la referencia biblio-
gráfica del PAT. Basta escuchar las entrevistas
públicas concedidas36 por esta profesional en
el campo de la psiquiatría, en las que se mues-
tra a favor de la legalización del aborto y, en
especial, al “derecho autónomo de la mujer a
decidir sobre su propio cuerpo”, para advertir
no solo cuál es la bibliografía “científica” en
34 Basta ver las referencias a las bondades de la interrup-
ción legal del embarazo hecha en un editorial, para
advertir el sesgo de esta organización, vid. GRAFF,
Kristina M., “Interrupción legal del embarazo en la
ciudad de México: vulnerabilidades y posibilidades”,
en Boletín de la Federación Latinoamericana de Socieda-
des de Obstetricia y Ginecología - FLASOG, N.° 4, 2013,
pp. 2-7.
35 “Unsafe abortion is a major cause of death and disability
for women around the world, especially in low-income
countries. A woman’s right to have an abortion must be
upheld to reduce high maternal mortality and morbidity,
but also because it is essential to protect a woman’s right
to make her own choices about her body, her reproduc-
tion, and her life. Although the factors that cause a woman
to have an unintended pregnancy (e.g., lack of access to
contraception, gender inequality, violence) can be redu-
ced through reproductive health and social programming,
they cannot be eliminated. To protect women’s right to
bodily sovereignty and to eliminate maternal mortality
and morbidity from unsafe abortion, safe abortion must
be accessible by all women, without restrictions.”, vid.
Pathfinder International. Abortion policy scan for ad-
vocacy. August – 2014, p. 1. Puede consultarse en:
http://www.pathfinder.org/publications-tools/pdfs/
Abortion-Policy-Scan-for-Advocacy.pdf?x=96&y=12
[últ. rev. 5/9/2014]
36 http://www.youtube.com/watch?v=PuusmqFOx2c
Subido por Promsex en su canal de youtube el
14/10/2009 [últ. rev. 5/9/2014].
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina práctica
que se sustenta el PAT, sino también cuál es
la orientación misma del protocolo.
No es de extrañar, pues, que en dicho infor-
me −que en lo sustancial no tiene más de
doce páginas−, la Dra. Martha Rondón no
tenga ningún problema en concluir que el
aborto terapéutico es el camino idóneo para
proteger la salud mental de la mujer en casos
de depresiones y riesgos postraumáticos debido
a embarazos con malformaciones o productos
de una violación. En otras palabras, va mucho
más lejos de lo previsto por el artículo 119°
del Código penal (aborto terapéutico), al
incluir en él los supuestos del artículo 120°
que sí son sancionados penalmente (aborto
eugenésico y aborto por violación). Por estas
razones, hasta resulta ocioso hacer mayo-
res comentarios a la afirmación de que “la
evidencia científica actual demuestra que el
aborto carece, en general, de consecuencias
desfavorables para la salud emocional de las
mujeres”37, más aún cuando las referencias
bibliográficas citadas por la aludida profe-
sional alcanzan, en muchos casos, los treinta,
cuarenta y ¡hasta los cincuenta años!
3. ¿Era necesario el PAT desde el
punto de vista jurídico?
3.1. Naturaleza del PAT: ¿Es un Reglamen-
to de Ley?
Un punto crítico del PAT tiene que ver
con su naturaleza jurídica, en especial, si
constituye un Reglamento. Desde luego,
si bastase con acudir al término empleado
37 RONDÓN RONDÓN, Martha, Salud mental y aborto
terapéutico, Lima, Consorcio de Investigación Eco-
nómica y Social–CIES Observatorio del Derecho a la
Salud, 2006, p. 19. Desconoce, así, algo de aceptación
general: “que toda mujer que aborta, incluso en abor-
tos debidos a causas naturales, puede quedar más o
menos profundamente afectada, y que en el aborto
provocado es frecuente, como respuesta natural de
defensa ante el acontecimiento estresante, una reac-
ción de ansiedad y depresión que suele acompañarse
de un sentimiento de culpa y del correspondiente
proceso de duelo”, vid. GÓMEZ LAVÍN, Carmen y
Ricardo ZAPATA GARCÍA, “Categorización diagnóstica
del síndrome postaborto”, en Actas Españolas de Psi-
quiatría, N.° 33, 2005, p. 268. [subrayado nuestro].
Actualidad Penal 197
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
por la norma que lo aprobó [v. gr. guía
técnica], la pregunta parecería carecer de
objeto. No obstante, por poco que uno
entre en el contenido material del PAT,
esto es, en el objeto de lo regulado, cae
en la cuenta de que estamos ante una
norma que pretende, nada menos, que
precisar de manera vinculante los alcan-
ces de un precepto del Código Penal, a
saber, en qué casos concretos resulta de
aplicación la eximente de responsabilidad
del artículo 119° CP. Por tanto, estamos
ante una norma [el PAT] de alcance ge-
neral, atinente a la potestad punitiva del
Estado [imposición o no de una pena]
y, sobre todo, vinculada con un derecho
fundamental como es el derecho a la
vida. De este modo, el PAT debe ser
pasado por el tamiz de lo que real y ma-
terialmente representa: un reglamento.
Desde luego, como veremos a continua-
ción, el PAT aborda una materia sustraída
por completo a una norma reglamentaria,
lo que habría bastado para impedir ipso
facto la aprobación del PAT a través de
un reglamento; sin embargo, como for-
malmente no se le quiere atribuir dicha
condición, el PAT ha sido aprobado sin
mayores reparos por el Ejecutivo; y, peor
aún, aprobado a través de una simple Re-
solución Ministerial. Esto último desconoce
algo elemental en Derecho, ya puesto
de manifiesto por García de Enterría y
Fernández: “La creación de Derecho para
los ciudadanos es una decisión política
que atañe al conjunto del Estado y que
siempre debe valorarse necesariamente
desde criterios generales, que solo al
Gobierno corresponde valorar, y no a cada
uno de los Ministros, aisladamente, con la
óptica unilateral de sus solos servicios”38.
38 vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ,
Tomás-Ramón, Curso de Derecho administrativo, cit.,
p. 204. el Reglamento no puede presentarse como
voluntad de la comunidad, porque la Administración
no es un representante de la comunidad, es una orga-
nización servicial de la misma; en el Reglamento no
se expresa por ello una hipotética «voluntad general»,
198 Instituto Pacífico
Se pasa por encima, de este modo, de
la vinculación de la Administración a la
Constitución39, que excluye, sin lugar a
dudas, la materia penal de la potestad
reglamentaria de la administración;40 lo
que importa, a su vez, una vulneración
al principio de legalidad, en especial, del
principio de reserva de ley. Veamos esto
con más detalle.
3.2. “Reglamentación” del artículo 119°
del Código Penal
Decíamos que el PAT materialmente cons-
tituye un Reglamento, pues pretende pre-
sino que es una simple regla técnica, es una norma
secundaria, subalterna, inferior y complementaria de
la Ley; la potestad reglamentaria no corresponde más
que a aquellos órganos a quienes específicamente se
la atribuye el ordenamiento; la vinculación de la Ad-
ministración a la Constitución impone una vinculación
estricta a todo su contenido material, comenzando
por los derechos fundamentales y continuando con
todos los principios consagrados en un texto cuya
observancia pasa a ser condición de validez de toda
norma reglamentaria.
39 Como señalan García de Enterría y Fernández, el
Reglamento no puede presentarse como voluntad
de la comunidad, porque la Administración no es un
representante de la comunidad, es una organización
servicial de la misma; en el Reglamento no se expresa
por ello una hipotética «voluntad general», sino que
es una simple regla técnica, es una norma secundaria,
subalterna, inferior y complementaria de la Ley; la
potestad reglamentaria no corresponde más que a
aquellos órganos a quienes específicamente se la
atribuye el ordenamiento; la vinculación de la Admi-
nistración a la Constitución impone una vinculación
estricta a todo su contenido material, comenzando
por los derechos fundamentales y continuando con
todos los principios consagrados en un texto cuya
observancia pasa a ser condición de validez de toda
norma reglamentaria. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduar-
do y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho
administrativo, cit., pp. 192, 201, 213.
40 Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ,
Tomás-Ramón, Curso de Derecho administrativo, cit.,
p. 218, para quienes “no cabe reconocer que la Ad-
ministración pueda dictar Reglamentos que puedan
suplir a las Leyes en estas materias, o, menos aún,
que interpusieran entre la Ley y su aplicación una
regulación propia (por ejemplo: no cabría dictar un
Reglamento del libro II del Código Civil, u otro que
regulara cuestiones civiles no tocadas por el Código
-así, el enriquecimiento sin causa-, o un Reglamento
del capítulo tal o cual de la Ley de Enjuiciamiento
Civil o del Código Penal)”.
Volumen 3 | Setiembre 2014

cisar, con alcance general, los supuestos
específicos en los que es de aplicación la
eximente de responsabilidad del artículo
119° del Código Penal. Asimismo, seña-
lamos que la materia penal quedaba al
margen de la potestad reglamentaria de
la Administración. Lo que es propio de un
Estado democrático cuyo ordenamiento
jurídico se vea informado por el principio
de legalidad, principio fundamental del
Derecho penal.
Con independencia de su postura proclive
a la legalización del aborto, es de men-
cionar que Hurtado Pozo señala que re-
sulta inútil reglamentar las disposiciones
penales, pues la autoridad competente
para reglamentar mediante decretos
supremos o resoluciones ministeriales,
no lo es para dictar o modificar leyes pe-
nales; solo podrían limitarse, de manera
superflua, a repetir lo establecido en la
norma general, sin sobrepasar o restrin-
gir los alcances de la norma general; da
cuenta, este mismo autor, de que en la
práctica “se ha incurrido en verdaderas
violaciones al principio de legalidad, en
la medida en que se modifican los tipos
legales y se alteran las penas previstas
en la ley que se reglamenta. Mediante
la norma reglamentaria, se procede
en realidad a una interpretación de la
norma reglamentada, con el objeto de
precisarla o aclararla. Sin embargo, este
tipo de proceder parodia a la llamada
interpretación auténtica, la que es solo
de la competencia del Poder Legislativo
y no de una autoridad administrativa sin
capacidad de legislar”41.
Por lo demás, curiosa forma de regla-
mentar, precisar o “estandarizar ” el
procedimiento del aborto terapéutico
en el marco del artículo 119° del Código
Penal, cuando se trata de ocultar lo que
el propio artículo 119° del CP llama con
todas sus letras: se trata de un aborto; la
41 vid. HURTADO POZO, José, Manual de Derecho penal.
Parte general. I, Lima, Grijley, 2005, 3ª ed., p. 159.
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina práctica
guía, con inefable eufemismo, nos habla
de interrupción del embarazo y, ante esa
vida humana inocente que se pierde, de
contenido uterino.
Desde luego, esto no es lo más grave,
pues lo cierto es que el PAT, a pesar de lo
que indica su título, no se inscribe “en el
marco de lo dispuesto en el artículo 119°
del Código Penal”, ya que el protocolo
no se corresponde con la naturaleza de
la norma penal.
Para empezar, la norma contenida en
el artículo 119° del Código Penal mira
al pasado, al hecho ya acaecido [v. gr.
un aborto practicado en una situación
extrema y vital]. Habíamos señalado, an-
teriormente, que el denominado aborto
terapéutico constituía un supuesto de no
exigibilidad de otra conducta, en especial,
de un estado de necesidad exculpante.
Pero no solo eso; en lo que ahora intere-
sa, nos encontramos fundamentalmente
ante una norma que se dirige al juez,
esto es, se trata de una norma secundaria
o norma de sanción. No estamos, en
consecuencia, ante una norma [primaria]
dirigida a los ciudadanos para regular
o evitar ciertos comportamientos, sino
ante una norma que se dirige al juez
para que imponga –o deje de imponer,
como en el caso que aquí se analiza- una
pena42. Con lo cual, esta norma no solo
no afecta al núcleo del injusto, sino que
es de aplicación ex post. Menos aún, nos
detendremos a analizar si estamos ante
una norma incompleta o norma penal en
42 Sobre este punto, señala Silva Sánchez: “Una cosa
-más amplia- es lo que el Derecho penal pretende
evitar -y, por ello, lo prohíbe- (ex ante) y otra -menos
amplia- lo que está dispuesto a castigar -esto es, desea
evitar incluso al precio de la sanción penal- (ex post).
Esta diferencia de ámbito entre la norma primaria y
la norma secundaria se plasma en la existencia de
hechos prohibidos y que, sin embargo, no se castigan
porque falta bien la culpabilidad del sujeto, o bien
la lesividad u otros presupuestos de la sancionabili-
dad del hecho”, vid. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María,
Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Buenos
Aires, Euros Editores-B de F, 2010, 2ª ed., p. 581.
Actualidad Penal 199
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
blanco, absurdo que, precisamente por
tal, ningún penalista se ha atrevido a
afirmar.
El PAT, a diferencia de la norma penal,
pretende guiar la actuación médica de
cara a la eventual práctica de un aborto;
en otras palabras, de un hecho por suce-
der. Mientras que en el caso anterior, el
juez debía juzgar si el aborto ya producido
fue practicado por un médico con el con-
sentimiento de la madre, y constituía el
único medio para salvar su vida o para
evitar en su salud un mal grave y per-
manente; en el caso del PAT, se faculta a
los médicos para que practiquen abortos
tan pronto se verifiquen los genéricos y
a veces mal definidos supuestos [entida-
des clínicas] contenidos en el protocolo.
Mientras que en aquel (artículo 119° CP)
se ordena al juez que renuncie a la pena a
pesar de haber constatado la realización
de un injusto; en el PAT, se habilita al
agente a la realización de un comporta-
miento que sigue siendo desaprobado
por el ordenamiento jurídico.
Por esta misma razón, no se puede
compartir la postura de Caro John que
considera el aborto terapéutico como
una conducta adecuada socialmente o
cubierta bajo el concepto de riesgo per-
mitido43, lo que parece poco conciliable,
además, con la reflexión de este mismo
autor sobre el aborto terapéutico al con-
siderarlo un “evidente” caso de estado
de necesidad exculpante44.
43 CARO JOHN, José Antonio, “El aborto terapéutico y
la relevancia del protocolo médico para la concreción
del riesgo permitido”, cit., pp. 96-97; este autor
señala que “si además de la exención declarada por
la norma penal, el médico ajusta su conducta a las
reglas de la lex artis (en el presente caso, a las del
Protocolo para el manejo de casos de interrupción
legal del embarazo), entonces su accionar será el de
uno adecuado a su rol social, reluciendo con mucha
más fuerza la licitud de su conducta”.
44 CARO JOHN, José Antonio, “El aborto terapéutico y
la relevancia del protocolo médico para la concreción
del riesgo permitido”, cit., p. 89.
200 Instituto Pacífico
Bien visto, de la naturaleza o carácter
de la norma prevista en el artículo 119°
del Código Penal [norma secundaria o
dirigida al juez] podemos extraer una
conclusión distinta: al no afectar al
núcleo de lo prohibido, ni esta norma
ni el PAT pueden servir de sustento al
riesgo permitido. Si bien Jakobs vincula
el riesgo permitido a la configuración de
la sociedad, entendiéndola, más especí-
ficamente, como una concreción de la
adecuación social; lo cierto es que para
el profesor de la Universidad de Bonn el
riesgo permitido “no resuelve una colisión
de bienes, sino que establece lo que son
supuestos normales de interacción”45.
De esto, podemos preguntarnos si prac-
ticar un aborto, incluso en los términos
previstos en el artículo 119° del Código
Penal, constituye un supuesto normal de
interacción como el conducir un automóvil
o prescribir un medicamento. En modo
alguno. Dicha norma, dirigida al juez, no
supone una autorización de acción para
obrar arriesgadamente ni, mucho menos,
una facultad de intervención sobre el bien
jurídico protegido46.
4. A modo de conclusión
En atención a lo aquí expuesto, parece claro
concluir que el PAT, contra lo que parece
sugerir su propio rótulo, no se ajusta a lo dis-
puesto por el artículo 119° del Código Penal,
sino que, desbordando su marco, abre incluso
la puerta para la práctica “legal” de abortos
fuera de los excepcionales supuestos previstos
por el legislador. Tampoco parece un exceso
-si se observa con atención el contenido del
PAT, así como la información o bibliografía
“científica” que lo respalda– inscribir este
45 JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en derecho
penal, trad. Cancio Meliá, Buenos Aires, Ad-Hoc,
2009, p. 45.
46 Vid. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas,
Tratado de Derecho penal. Parte general,
trad. Miguel Olmedo, Granada, Comares, 2002, pp.
430-431.
Volumen 3 | Setiembre 2014

protocolo dentro de un proceso encaminado,
a todas luces, a la legalización del aborto.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
“(...) parece claro concluir que el
PAT, contra lo que parece sugerir
su propio rótulo, no se ajusta a lo
dispuesto por el artículo 119° del
Código Penal, sino que, desbordan-
do su marco, abre incluso la puerta
para la práctica ‘legal’ de abortos
fuera de los excepcionales supues-
tos previstos por el legislador”
Ya durante el debate en la Comisión de Refor-
ma del Código Penal (2009), se quiso cambiar
la expresión “el único medio para salvar la
vida”, por “medio adecuado para salvar la
vida”, poniendo así de manifiesto la clara
intención de facilitar el aborto en supuestos
en los que no eran del todo necesarios. En la
misma comisión, se presentaron propuestas
para despenalizar el aborto consentido sin
atención a ningún plazo e indicación, esto es,
a legalizar abiertamente el aborto.
Entonces, ¿cómo entender las declaraciones
de representantes de organizaciones promoto-
ras de la legalización del aborto que felicitan
el PAT como un primer paso para el recono-
cimiento de los derechos a la salud sexual y
reproductiva de la mujer, entre otros, a decidir
sobre su propio cuerpo, tal como se indicó al
comienzo de este trabajo? ¿Será gratuita la
existencia de una cláusula abierta que alude a
“cualquier otra patología materna que ponga
en riesgo la vida de la gestante o genere en
su salud un mal grave y permanente”, cuando
el mismo PAT recoge una publicación donde
supuestos de aborto prohibidos y sancionados
penalmente [aborto por violación y aborto
eugenésico] son cobijados bajo la eximente
del aborto terapéutico47?
47 RONDÓN RONDÓN, Martha, Salud mental y aborto
terapéutico, cit., p. 19.
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina práctica
Posturas como esta, desde luego, miran a
otro lado cuando se trata de la muerte del
concebido, relegado a la mera condición, en
términos empleados por el PAT, de “contenido
uterino”. De ahí que dicho documento, como
ya se indicó, no se tome la molestia de señalar
qué se hará con el cuerpo del niño48 tras la
“evacuación del contenido uterino”: ¿será
desechado o entregado a la madre?
Desde luego, ante las opiniones contrarias
al PAT –que, como aquí, denunciaron su
poca rigurosidad, que resultaba innecesario
o que constituía un grave peligro para una
vida humana indefensa e inocente–, aparece
el frecuente argumento –nada jurídico, por
cierto– de que toda oposición proviene de
sectores conservadores o religiosos que se
oponen al derecho [de la mujer] a decidir; cual
si no estuviésemos frente al más importante
de los derechos fundamentales, el derecho
a la vida, un derecho sin el cual los demás
derechos pierden sentido; como si la Consti-
tución, la Convención Americana de Derechos
Humanos, el Código Civil o el Código de los
Niños y Adolescentes no protegieran la vida
humana desde el momento de la concepción.
Suele invocarse, es verdad, que no hay dere-
chos absolutos, que ni siquiera el derecho a
la vida ha de prevalecer siempre, pues todo
derecho admite excepciones. Sin embargo,
¿puede admitir un Estado de derecho la
legalidad de matar a un inocente?, ¿es esto
lo que algunos consideran una conducta
adecuada socialmente? Lo que no se alcanza
a entender, por lo demás, es por qué aquel
argumento, aplicado en estricto49, debe con-
48 A algunos parece molestarle este término; quizás ig-
noran lo previsto por el artículo I del Título Preliminar
del Código de los Niños y Adolescentes: “Se considera
niño a todo ser humano desde su concepción hasta
cumplir los doce años de edad”.
49 Según las posturas conflictivistas, se hace inevitable
que los derechos entren en conflicto, con lo cual,
encuentran su límite en restricciones exteriores (v. gr.
otros derechos); de ahí que se recurra a un juicio de
ponderación con el fin de hacer prevalecer un derecho
sobre otro, sea en forma abstracta (libertad preferente)
o en concreto. Las teorías no conflictivistas, por el
contrario, no conciben los derechos como realidades
Actualidad Penal 201
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
ducir a que los derechos de la mujer [v. gr. al
libre desarrollo de su personalidad e, incluso,
“los derechos sexuales y reproductivos”] se
impongan siempre al derecho fundamental a
la vida humana [del concebido]; esto supone,
en los hechos, conceder un valor superlativo
–cuando no absoluto– a aquellos, al tiempo
que se infravalora –cuando no desconoce– el
derecho a la vida.
Esto no se condice con lo postulado por el
propio Tribunal Constitucional en sentencia
recaída en el Exp. N.° 05854-2005-PA/TC
(Caso Pedro Lizana Puelles) cuando reniega
de la exclusión de un derecho fundamental:
“El principio de concordancia práctica: En virtud del
cual toda aparente tensión entre las propias disposi-
ciones constitucionales debe ser resuelta ‛optimizan-
do’ su interpretación, es decir, sin ‛sacrificar’ ninguno
de los valores, derechos o principios concernidos,
y teniendo presente que, en última instancia, todo
precepto constitucional, incluso aquellos pertene-
cientes a la denominada ‛Constitución orgánica’
se encuentran reconducidos a la protección de los
derechos fundamentales, como manifestaciones
del principio-derecho de dignidad humana, cuya
defensa y respeto es el fin supremo de la sociedad
y el Estado (artículo 1º de la Constitución).”
Con lo cual, como señala García Toma50, no
cabe la exclusión o inmolación de ningún
derecho fundamental: “los bienes jurídicos
consignados en la Constitución deben ser
objeto de protección y defensa de manera
concomitante, de modo tal que en la solu-
ción de un problema político-jurídico todos
que tienden a expandirse ilimitadamente, sino que
ostentan un contenido limitado que debe convivir
con las exigencias no solo de los derechos de los
demás, sino también con aquellos bienes o valores
proclamados constitucionalmente como principios
de la organización social. Los derechos, vistos así, no
entran en conflicto, sino que conviven armoniosa-
mente. Vid. CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Los derechos
constitucionales. Elementos para una teoría general,
Lima, Palestra, 2005, 2ª ed., pp. 405-416.
50 GARCÍA TOMA, Víctor, Derechos fundamentales, 2ª ed.,
Arequipa, Adrus, 2013, p. 95.
202 Instituto Pacífico
conserven su identidad e indemnidad. Ergo,
ninguno debe ser objeto de ‘inmolación’”.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
“(...) este protocolo (…) es inne-
cesario desde el punto de vista
médico y jurídico; (…) está abso-
lutamente sesgado; (…) genera
una grave inseguridad jurídica al
contemplar disposiciones genéricas
que, favoreciendo abiertamente el
fraude a la ley y, consiguientemen-
te, la práctica de abortos fuera de
los estrictos supuestos previstos en
nuestro ordenamiento jurídico, su-
ponen una merma en la protección
del derecho fundamental a la vida
del concebido”.
A eso conduce, sin embargo, la “Guía Técnica
Nacional para la estandarización del procedi-
miento de Atención Integral de la gestante en
la Interrupción Voluntaria por Indicación Tera-
péutica del Embarazo menor de 22 semanas
con consentimiento informado en el marco de
lo dispuesto en el artículo 119° del Código
Penal”, a la exclusión o sacrificio del derecho
a la vida, incluso fuera de los casos previstos
por el artículo 119° del Código Penal porque
este protocolo –como se ha puesto de mani-
fiesto en este trabajo– es innecesario desde el
punto de vista médico y jurídico; dado que
este protocolo está absolutamente sesgado;
ya que este protocolo, sobre todo, genera
una grave inseguridad jurídica al contemplar
disposiciones genéricas que, favoreciendo
abiertamente el fraude a la ley y, consiguien-
temente, la práctica de abortos fuera de los
estrictos supuestos previstos en nuestro orde-
namiento jurídico, suponen una merma en la
protección del derecho fundamental a la vida
del concebido.
Volumen 3 | Setiembre 2014
 Cristiano Carvalho
FICCIONES JURÍDICAS
EN EL DERECHO TRIBUTARIO
TEORÍA GENERAL DE LAS FICCIONES, DE LA VERDAD Y DE LOS HECHOS
FICCIONES JURÍDICAS Y SISTEMA TRIBUTARIO
DIFERENCIAS ENTRE FICCIONES Y PRESUNCIONES TRIBUTARIAS

SOBRE LA OBRA
La presente obra analiza el fenómeno
ficcional como generador de efectos
fiscales, efectuando pruebas de constitu-
cionalidad a la luz de los grandes princi-
pios del sistema jurídico. A partir de este
enfoque, trata específicamente la
problemática de las ficciones jurídicas en
el derecho tributario. Se estudia también
las presunciones jurídicas tributarias,
una figura asociada a las ficciones.
Estamos seguros de que este trabajo
será de mucha utilidad para los profesio-
nales de la tributación que están intere-
sados en resolver estas cuestiones.

FICHA TÉCNICA
Formato: 24 x 17 cm
PRESENTACIÓN 400 páginas
DE LUJO EN Edición de lujo en tapa dura
Cosido y encolado Hot Melt
TAPA DURA
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

El delito de cohecho pasivo: Modalidades,

consumación y flagrancia
Sergio Jiménez Niño
Fiscal Penal. Distrito Judicial de Lima

1. Hechos probados (el caso)

2. Notas preliminares
3. El delito de cohecho pasivo
3.1. Aceptar y recibir ¿son sinónimos?
3.2. De la consumación del delito
4. La flagrancia y el caso planteado
SUMARIO

4.1. Si existió flagrancia delictiva, la detención es regular

4.1.1. Concurso ideal de delitos
4.1.2. Concurso real de delitos
4.1.3. Delito continuado
4.1.4. Flexibilizando el concepto flagrancia
4.2. No existió flagrancia delictiva, la detención fue irregular
5. ¿Y si la detención se produce dentro de las 24 horas?
6. Toma de posición: ¿La solución?
6.1. Realizar operativo, pero no detener
6.2. La detención se realice sin operativo, por la solicitud
6.3. La detención se realiza como resultado de una Resolución de Detención Preliminar
7. Conclusiones

A Danna

1. Hechos probados (el caso) organizan un operativo el cual se realiza el

Un efectivo policial, dentro de la división de
tránsito de la Comisaría, el día 12 de junio
de 2012 a las 15:00 horas, solicita a un
transportista la suma de S/.200.00 a fin de
no imponerle una papeleta de tránsito por
la comisión de una infracción. El conductor
le indica que, en ese momento, no tiene el
dinero, pero iría a su domicilio a conseguirlo.
Saliendo de la Unidad policial, el conductor
se dirige a denunciar los hechos a la División
Anticorrupción de la PNP, la misma que en
coordinación con la Fiscalía Especializada,
día 13 de junio de 2012.
La Fiscalía Especializada facilita el dinero al
denunciante (fotocopiado previamente), se le
acondicionan dispositivos de audio y video,
luego de lo cual se le conduce a la Unidad
policial a fin de que materialice la entrega
del dinero solicitado, para que se “devele”
el delito.
Producida la entrega del dinero a las 16:00
horas, hace su ingreso la policía anticorrup-
ción, procediendo a detener al efectivo in-

204 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Doctrina práctica
volucrado, al mismo que luego de realizarle
el registro personal correspondiente se le RESUMEN
encuentra el dinero.
En este artículo, encontramos un análisis
2. Notas preliminares riguroso, a base de casos, el problema de
los verbos rectores del delito de cohecho
Todo sistema jurídico penal que tenga preten- pasivo y la consumación para luego analizar
siones de legitimidad no puede caer en los la flagrancia del delito. Así llena de contenido
estribillos: “siempre ha sido así”, “nunca se nos los verbos de solicitar, aceptar y recibir, el
verbo aceptar es relacionado solamente con
ha cuestionado”, o en el argumento “de ser así,
el medio corruptor de promesa; mientras
¿no crees que ya lo hubieran planteado?”. Soy que recibir está vinculado con los medios
de la opinión que las instituciones jurídicas – corruptores donativos, ventaja y/o beneficio;
sobre todo las jurídico-penales, por las graves por tanto, en cuanto se realice el primer
consecuencias que desarrollan– tienen que ser verbo, ya se habrá consumado el delito, re-
sultando la posterior recepción simplemente
constantemente repensadas, a fin de verificar
un agotamiento. Bajo esta idea, detener por
su validez y/o constitucionalidad. flagrancia en situaciones donde se recibe el
Por lo expresado, respecto al delito de co- dinero que fue solicitado es errónea, pues se
está en una etapa de agotamiento y no existe
hecho pasivo, hay tres cuestiones que desde flagrancia, pero por otro lado, la detención sí
nuestro modesto punto de vista, merecen estaría justificada cuando se hecha de mano
comentarios adicionales a los que se vienen al requisito de “cierta posibilidad de fuga”
planteando en la doctrina y en la jurispru- prescrito en la norma procesal 261°.1.a.
dencia.
Así, en el transcurso de la presente, abor- CONTEXTO NORMATIVO
daremos el tema de la concurrencia de los
• Código penal: Artículos 49°, 194° y 393°
verbos rectores “aceptar” y “solicitar” con el
• Código procesal penal: Artículos 71°.3,
verbo rector “recibir” en la configuración del
259°, 261°.1.a, 263°, 269° y 287°.
delito de cohecho, así como la posibilidad
de concursos; luego nos ocuparemos de la
flagrancia delictiva en relación con la confi- PALABRAS CLAVE
guración del delito.
Cohecho pasivo / Solicitar / Aceptar / Recibir
/ Concurso (ideal/real) / Flagrancia.
3. El delito de cohecho pasivo
El delito de cohecho (junto al de colusión) necesariamente que el funcionario o servidor
es el tipo penal “símbolo” de los llamados público solicite, acepte o reciba una “con-
delitos de corrupción de funcionarios1, los traprestación” para, alternativamente, violar
mismos que se encuentran tipificados entre sus funciones o cumplirlas. En ese sentido,
los artículos 382º al 401º del Código Penal. gráficamente tenemos:
El delito de cohecho pasivo, en sus dos
modalidades –propio e impropio–, requiere Para realizar
Solicita un acto en
Donativo
Cohecho
Promesa falta a su
Acepta pasivo
Ventaja obligación o propio
Beneficio por haberlas
1 Así OLAZOILA no duda en llamarlo el delito “rey” Recibe incumplido
de la Corrupción, Cfr. OLAZOILA NOGALES, Inés,
“Aplicación del delito de cohecho en asuntos relacio- Para realizar
Solicita
nados con la corrupción urbanística”, en Corrupción Donativo un acto sin
Cohecho
y Urbanismo. Cuadernos penales José María Lidón, Promesa falta a su
Acepta pasivo
Ventaja obligación o
N.° 5, Deutos, p. 136. Accesible en http://www. Beneficio por haberlas
impropio
deusto-publicaciones.es/deusto/pdfs/lidon/lidon05. Recibe cumplido
pdf (Consulta al 14JUL2014).

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 205

 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
Del gráfico se puede percibir que el tipo penal
descrito, contiene tres verbos rectores: solicitar,
aceptar y recibir, con cualquiera de los cuales
puede generarse la relación con el cumpli-
miento o incumplimiento de las funciones2.
3.1. Aceptar y recibir ¿son sinónimos?3
El tipo penal del artículo 393° del Código
penal inicia el tenor de su contenido con:
“El funcionario o servidor público que acepte o
reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja
o beneficio (…)”.
Es evidente la buena intención del legislador
al incluir como comportamiento penalmente
relevante, el solo hecho del pacto ilícito,
esto es, el acuerdo de voluntades entre el
funcionario público y el administrado (Ad-
ministrado propone, Funcionario acepta), con
independencia de la efectiva materialización
de la propuesta.
Sin embargo, la opción legislativa ha generado
una redacción poco feliz, en razón que, como
se describe en el gráfico del ítem anterior, y
como lo anota Salinas Siccha4, existe tanto
la posibilidad que el funcionario o servidor
acepte donativo, promesa, ventaja o benefi-
cio, como que lo reciba5 lo cual, en nuestra
opinión, no es totalmente acertado.
La Doctrina nacional es uniforme al referir que
“recibir” implica un acto material de recepción,
de traspaso; por su parte, “aceptar”, denotaría
un pacto, cerrar un trato, la generación de
2 Debe indicarse que si bien el tipo penal contiene el
verbo rector CONDICIONAR; por reglas de extensión
del presente, abordaremos las peculiaridades de dicho
verbo en un próximo ensayo.
3 Debe recordarse que no es hasta el 06 de octubre del
2004 con la entrada en vigencia de la Ley 28355, que
se incluye el verbo rector recibir como parte del tipo
penal, que antes contaba solo con los verbos solicitar
y aceptar.
4 SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos contra la adminis-
tración pública, Grijley, Lima, 2009, p. 427
5 Califica de “poco técnica” la redacción del tipo penal
ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los Delitos contra la Ad-
ministración Pública en el Código Penal Peruano. Lima.
2003. Pág. 431.
206 Instituto Pacífico
una expectativa6. En doctrina extranjera, la
profesora Olaizola Nogales es bastante descrip-
tiva al indicar “(…) mientras en la recepción el
funcionario recibe algo de carácter material, en la
aceptación el funcionarios recibe una declaración
de voluntad del particular en la que se compro-
mete a darle algo en el futuro (…)”7.
Por lo expresado y estando las cosas aparen-
temente claras, es que llama nuestra atención
que la misma doctrina haga referencia a la
posibilidad de vinculación entre todos los
verbos rectores y cada uno de los medios
corruptores8.
En nuestra opinión, so pretexto de respetar
el principio de legalidad (y la interpretación
literal) no podemos reprimir conductas que
prima facie se presentan como penalmente
irrelevantes; así, de insistir con una interpre-
tación literal, sería delito “recibir una pro-
mesa” lo cual es una imputación totalmente
inadmisible y daría cuenta de un derecho
penal arbitrario. Por lo expresado, es que
creemos que se debe realizar una adecuada
vinculación entre los verbos rectores y los
medios corruptores.
La razón de lo expresado radica en que, si
bien es posible ontológicamente que un
funcionario o servidor público “reciba una
promesa” (dado que para esto lo único que se
requiere es que no tenga problemas sensoriales
o de decodificación de lenguaje), ello no genera
ningún riesgo penalmente relevante para el
funcionario (situación distinta para el extra-
6 Cfr. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, Delitos cometidos
por funcionarios en contra de la Administración pública,
Jurista editores, Lima, 2014, p. 378. SALINAS SIC-
CHA, Ramiro, Delitos contra la administración pública,
cit., p. 427 y 429; PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso,
Derecho penal. Parte especial, Tomo V, Lima, 2010,
p. 473 y 474; ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la
Administración pública, 4ª ed., Grijley, Lima, 2007, pp.
669 al 671.
7 OLAIZOLA NOGALES, Inés, El delito de cohecho,
Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 257. Citada por
ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Administración
pública, cit. p. 671.
8 Ver gráfico del numeral 3
Volumen 3 | Setiembre 2014

neus), dado que nadie puede ser procesado
por el hecho de escuchar adecuadamente9.
Situación diferente es que luego de “recibir
la promesa” (mejor, escuche la promesa) el
funcionario la acepte; escenario en el cual el
comportamiento del funcionario merecería
una respuesta del sistema penal.
La relación que se presenta de manera poco
clara es la vinculación entre el verbo rector
aceptar y situaciones especiales de ofreci-
miento de los medios corruptores diferentes
a la promesa.
IMPORTANTE
Desde un punto de vista estricta-
mente literal, se entiende que el
tipo penal permita que se “acepte
dinero” como que se “reciba el di-
nero”; sin embargo, no podemos
aceptar que cualquiera de los ver-
bos rectores pueda ser utilizado al
libre albedrío de los operadores
jurídicos.
Por ejemplo: el administrado le dice a un fun-
cionario público que dentro de 10 minutos le
traerá un reloj Festina Tour de Francia 2013,
a fin de que, incumpliendo sus funciones, le
entregue su licencia de conducir, propuesta
que el funcionario asiente. ¿El funcionario
público acepta una dádiva?
En nuestra opinión, lo que está sucediendo,
es un ofrecimiento, un compromiso, en puri-
dad, una promesa. Entendemos que cualquier
compromiso de entrega posterior, aún sea de
dádivas, beneficios o cualquier otra ventaja,
se mantiene en el contenido del medio co-
rruptor: promesa.
Lo descrito nos permite abordar una primera
conclusión, desde el punto de vista jurídico
penal, las promesas se aceptan; la recepción
de promesa, sin perjuicio de revisar su ade-
9 En ese sentido PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso,
Derecho penal. Parte especial, cit., p. 471 y 472
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina práctica
cuada formulación gramatical, es irrelevante
para los fines de la configuración del delito
de cohecho pasivo.
Sin perjuicio de lo indicado, es prudente hacer
referencia que se pueden presentar escena-
rios, donde la claridad en la determinación
entre “aceptar” y “recibir” no sea tan sencilla.
Ejemplo:
Caso N° 1: El administrado entrega la suma
de dos mil nuevos soles a un funcionario,
para que cumpliendo sus funciones, acelere
el trámite de su procedimiento ¿el funcionario
público, acepta o recibe el dinero?.
Caso N°2: El administrado estira la mano
y le entrega un atado de dinero a un fun-
cionario, el cual sorprendido –pero con el
dinero ya en la mano– decide guardarlo en
su bolsillo.
Quizá para algunos lectores esto resulte una
cuestión baladí, y la solución a la cuestión
planteada, se resuelva bajo el argumento
técnico: “cualquiera”10. Sin embargo, conscien-
tes que dicho argumento es insuficiente para
garantizar un adecuado juicio de tipicidad,
nos parece prudente realizar comentarios
adicionales.
En principio, debemos indicar que desde un
punto de vista estrictamente literal, se entien-
de que el tipo penal permita que se “acepte
dinero” como que se “reciba el dinero”; sin
embargo no podemos aceptar que cualquiera
de los verbos rectores pueda ser utilizado al
libre albedrío de los operadores jurídicos; es
10 Técnica de juicio de tipicidad que alguna vez fuera
utilizada por la Sala de Apelaciones de Piura en una
escenario de Excepción de Improcedencia de Acción
en los siguientes términos: “En efecto el tipo penal
previsto en el artículo 194º de Receptación, requiere
en su aspecto objetivo que el agente adquiera, reciba
en donación o en prenda o guarde, esconde o ayuda a
negociar un bien…” De lo que se infiere, la existencia de
varios verbos rectores y por lo tanto se puede incurrir en
la conducta comentada en cualquiera de estos comporta-
mientos” Cfr. JIMÉNEZ NIÑO, Sergio, “Entre lingüistas
y operadores del Derecho”, en http://eltrova.blogspot.
com/2010/05/receptacion.html, mayo 2010. (Con-
sulta a julio 2014).
Actualidad Penal 207
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
tarea de la doctrina darle contenido y sentido
a cada uno de dichos verbos rectores.
En el caso N.° 1, si el encargado de la inves-
tigación logra establecer claramente, dos mo-
mentos históricos el primero, al momento de
asentir la propuesta de entrega y el segundo,
el momento fáctico de la recepción del dinero,
es claro, que la modalidad que se configura
es la de aceptar, siendo la recepción, un mo-
mento posterior a la consumación del hecho.
En el caso N.° 2, dando por sentado que el
funcionario recién toma conocimiento del
dinero entregado cuando ya lo tiene en su
mano, creemos que el verbo rector “recibir”
no se habría configurado aún sin embargo, en
el instante que nota el dinero y la finalidad del
mismo (y no lo devuelve, denuncia o realiza
algún otro acto destinado a reprobar dicha
entrega), se presenta una aceptación tácita
con la efectiva recepción del dinero.
En este tipo de casos (límites), si bien pode-
mos dar cuenta de una presunta simultanei-
dad entre la aceptación (tácita) y la recepción;
lo que nos llevaría a concluir que es la moda-
lidad de aceptar la que se configura, debemos
disentir de dicha posibilidad y optar por la
configuración del verbo recibir.
Lo expresado encuentra sustento –como lo
mencionamos– en la necesidad de estable-
cer contenido a ambas figuras penales, en
razón que de optar por la pura semántica,
tendríamos que seguir la formula lógica:
“toda recepción requiere una aceptación, pero
no toda aceptación requiere una recepción…”
base sobre la cual tendríamos que negar
la configuración de la modalidad recibir en
alguna circunstancia11.
En esa línea de ideas, en el caso N° 2, somos
de la opinión que la modalidad que se con-
figura es la de recibir12.
11 De distinto parecer PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso,
Derecho penal. Parte especial, cit., p. 474, el mismo
que refiere que “aceptar” está referido tanto a la
entrega inmediata de un bien como a la promesa de
un cumplimiento futuro.
12 Lo cual dicho coincide con la tendencia de la doctrina
nacional; recepción = entrega material.
208 Instituto Pacífico
Por lo expresado, nos permitimos completar
nuestra primera aseveración: Las promesas
se aceptan; las dádivas, ventajas y beneficios
se reciben.
INÉS OLAIZOLA NOGALES dice:
“
(...) mientras en
la recepción el
funcionario reci-
be algo de carác-
ter material, en la
aceptación el fun-
cionarios recibe
una declaración
de voluntad del particular en la
que se compromete a darle algo en
el futuro (...) .”
Finalmente –insistiendo en lo expresado al
inicio del presente ítem– creemos que la
motivación del legislador, fue adelantar las
barreras de punibilidad, a la sola existencia del
pactum sceleris, reprochándole al funcionario,
el solo hecho de aceptar una propuesta ilícita
al margen de la recepción posterior.
3.2. De la consumación del delito
El análisis efectuado en el ítem anterior
adquiere medular importancia, para fines
jurídicos penales, en escenarios de solicitud
con entrega del medio corruptor diferidos en
el tiempo.
Ejemplo:
Caso N° 1: El día 16 junio 2014 un funcio-
nario asiente el ofrecimiento de una suma
de dinero por parte de un administrado,
entrega que se produce el 17 junio 2014.
(aceptar-recibir)
Caso N° 2: En el día “x”, el funcionario “F”
solicita la suma de dos mil nuevos soles, a
fin de entregar una licencia de conducir a un
administrado “A” (que no cumple con los re-
quisitos); a los dos días de la solicitud, “A” en-
trega la suma referida a “F”. (solicitar–recibir)
Volumen 3 | Setiembre 2014

La doctrina es unánime, en relación al mo-
mento consumativo de las diferentes moda-
lidades de los casos planteados13:
- Si se presenta la aceptación, la recepción
es un fáctico post consumativo.
- Si se presente la solicitud, la recepción es
un fáctico post consumativo.
En razón de lo descrito, en términos de Fidel
Rojas, la recepción no es sino, una progresión
póstuma del cohecho ya consumado14.
Teniendo claras las ideas de la consumación
de delito de cohecho, corresponde realizar el
estudio de la flagrancia.
4. La flagrancia y el caso planteado
En nuestro cuerpo jurídico procesal, es en el
artículo 259° donde se hace referencia que la
Policía Nacional, sin mandato judicial, puede
detener a quien sorprenda en flagrante delito;
luego describe cinco (5) escenarios en los
cuales existe flagrancia:
• El agente es descubierto en la realización
del hecho punible.
• El agente acaba de cometer el hecho
punible y es descubierto.
• El agente ha huido y ha sido identificado
durante o inmediatamente después de
la perpetración del hecho punible, sea
por el agraviado o por otra persona que
haya presenciado el hecho, o por medio
audiovisual, dispositivos o equipos con
cuya tecnología se haya registrado su
imagen, y es encontrado dentro de las
veinticuatro (24) horas de producido el
hecho punible.
• El agente es encontrado dentro de las
veinticuatro (24) horas después de la
perpetración del delito con efectos o
13 Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Adminis-
tración pública, cit. pp. 670-671; SALINAS SICCHA,
Ramiro, Delitos contra la administración pública, cit.,
p. 445 y 447; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, Delitos
cometidos por funcionarios en contra de la Administración
pública, cit, p. 399 y ss.
14 ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Administración
pública, cit. pp. 670-671
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina práctica
instrumentos procedentes de aquel o que
hubieren sido empleados para cometerlo
o con señales en sí mismo o en su vesti-
do que indiquen su probable autoría o
participación en el hecho delictuoso.
El Tribunal Constitucional sobre el tema de la
flagrancia delictiva en la conocida Resolución
caída en el Exp. 2096 – 2004 HC/TC, en el
considerando N° 4 establece:
“4. (…) la flagrancia en la comisión de un delito,
presenta 2 requisitos insustituibles: a) la inme-
diatez temporal, es decir, que el delito se esté
cometiendo o que se haya cometido instantes
antes; b) la inmediatez personal, que el
presunto delincuente se encuentre ahí, en ese
momento en situación y con relación al objeto o
a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una
prueba evidente de su participación en el hecho
delictivo”.
Agrega, luego en el considerando 5:
“5. (…) no hubo comisión flagrante de delito, toda
vez que la flagrancia supone la aprehensión del
autor de la infracción en el preciso momento de la
comisión del mismo o que durante la aprehensión
al autor se encuentre con el objeto o los instru-
mentos del delito”.
Bastante gráfica es la descripción de San Mar-
tín cuando indica: “flagar (del latín flagrare)
significa arder o resplandecer como fuego o
llama, de manera que, etimológicamente, el
término delito flagrante se refiere al hecho
vivo y palpitante, resplandeciente, cuya
observación convence al testigo de que está
presenciando la comisión de un delito”15.
Luego de las ideas expresadas, es que de-
bemos regresar y repensar el procedimiento
fiscal-policial descrito en el Caso (hechos pro-
bados) y plantearnos la pregunta ¿existió fla-
grancia delictiva que justificaba la detención?
IMPORTANTE
Las promesas se aceptan; las dádi-
vas, ventajas y beneficios se reci-
ben.
15 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho procesal penal,
Vol. II, Grijley, Lima, 1999, p. 807.
Actualidad Penal 209
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
4.1. Si existió flagrancia delictiva, la de-
tención es regular
Una primera hipótesis de trabajo, es que la
recepción del dinero del día 13 de junio de
2012 a las 16:00 horas, corresponde a un
comportamiento penalmente relevante (con
fines de imputación), configurando el delito
de cohecho pasivo propio en su modalidad
de recibir.
De querer desarrollar la tesis planteada, se
tendría –necesariamente– que analizar la
presencia de algún tipo de concurso o un
delito continuado, en razón, que se parte de
la premisa que no sería posible desconocer
la consumación del delito de cohecho pasivo
propio, en su modalidad de solicitar, por lo
sucedido el día 12 de junio de 2012 a las
15:00 horas.
4.1.1. Concurso ideal de delitos
Debemos recordar que el concurso ideal de
delitos es una figura por la cual la misma
conducta penalmente relevante, realiza varios
tipos penales16.
Creemos que la presencia del concurso ideal
de delitos, debe descartarse de plano, en
razón que, el hecho material de que un funcio-
nario público solicite dinero a un administrado
para incumplir sus funciones, describe con
exactitud el delito de cohecho pasivo propio
en la modalidad de solicitar; por lo que no se
percibe como válido que reclame su configu-
ración la modalidad de recibir, en razón que
el fáctico no ha sucedido.
Por otro lado, aun cuando al fáctico descri-
to, se le agregue la recepción posterior por
parte del funcionario, no existe un concurso
ideal de delitos, por cuanto, al detallar los
hechos y llegar al momento de la solicitud,
ya tendríamos delito consumado, siendo que
la recepción –al ser un acto ineludiblemente
vinculado– es independiente al mismo.
Se puede cuestionar la conclusión indicada,
al hacer referencia a la inobservancia de la
16 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal. Parte general,
Jurista editores, Lima, 2012, p. 781.
210 Instituto Pacífico
identidad parcial de los actos ejecutivos que
la doctrina unánimemente acepta17. Así, si
un sujeto perturbando la posesión de un
terrero, realiza como acto ejecutivo parcial,
la destrucción de una vivienda dentro del
terreno, cometería usurpación en concurso
ideal con daños.
Sobre la referencia a identidad total o parcial,
gráficamente18:
Identidad total
Delito A Delito B Delito A y B
Identidad parcial
Delito A Delito B
En principio, tenemos que indicar que en el
caso planteado, no nos encontramos ante
un caso de identidad parcial, sino en uno de
identidad total, en razón que el hecho que
configura los daños se encuentra contenido
en su totalidad en el hecho que configura la
usurpación, que uno de ellos tenga un “plus”
o hechos adicionales no los excluye de la
categoría de idénticos19.
17 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal. Parte general,
cit., p. 783; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe,
Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2007, p.
67. En España ROIG TORRES, Margarita, El concurso
ideal de delitos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp.
43-45. La identidad parcial es entendida como la
concurrencia parcial de la conducta, una zona común
de elementos fácticos. Ejemplo Un Hurto de vehículo
con conducción en estado de ebriedad posterior.
18 Las circunferencias representan conductas.
19 En el mismo sentido ALVAREZ POZO, María, El con-
curso real de delitos, Tesis Doctoral, Universidad de
Granda-España, 2007, p. 302, en http://digibug.ugr.
Volumen 3 | Setiembre 2014

Sin embargo, el ejemplo es válido para hacer
referencia que, dentro de un acontecimiento
global; pueden presentarse válidamente
dos tipos penales en concurso ideal. Aquí
es donde radica el principal obstáculo para
que el caso analizado pueda configurar un
concurso ideal; dado que si bien la solicitud y
la recepción de la coima forman parte de una
sola conducta delictiva de sentido, no tienen
entre sí, alguna zona secante que permita
configurar una identidad total o parcial de
acción, que permita cumplir el principal re-
quisito del concurso ideal “la misma acción”,
gráficamente:
Solicita coima Recibe coima
Una segunda voz de protesta, puede erguirse
en razón que se está considerando la unidad
de acción, en términos de “unidad natural de
acción”20, siendo lo correcto entenderlo como
“unidad jurídica de acción”21.
En efecto, atenta doctrina ha hecho referencia
que la unidad de hecho no puede (ni debe)
entenderse en razón a criterios naturales,
sino a jurídico-penales22; en esa línea de
pensamiento, se ha planteado la existencia de
dos requisitos a fin de establecer la presencia
de una unidad jurídica de acción: a) unidad
subjetiva y b) unidad en la ejecución.
es/bitstream/10481/1613/1/16792786.pdf (Consulta
al 21 de julio de 2014).
20 JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general.
Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª ed., trad.
de Joaquín CUELLO CONTRERAS y José SERRANO
GONZÁLEZ DE MURILLO, Marcial Pons, Madrid,
1997, p. 1074 y ss.
21 JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general. Funda-
mentos y teoría de la imputación, cit., p. 1076.
22 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal. Parte general,
cit., p. 781.
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina práctica
La unidad subjetiva de acción se da solo cuan-
do el autor pretende desde el principio una
secuencia de actos o se propone el compor-
tamiento subsiguiente como muy probable
durante la ejecución del comportamiento
precedente23, la unidad de ejecución se pre-
senta, por su parte, cuando el autor, según su
representación, mediante la ejecución de una
acción precedente da comienzo directamente
a la realización del subsiguiente24.
En razón de lo expresado, aparentemente
estarían presente los requisitos que exige la
unidad jurídica de acción, por cuanto el fun-
cionario al solicitar el dinero al administrador,
considera como muy probable la recepción
posterior del mismo, es más, es una expecta-
tiva tangible en razón de la negociación. La
unidad de ejecución estaría presente, en razón
que la recepción del dinero (como segundo
acto) es un consecuencia directa de la solicitud
(primer acto).
En principio, debemos mencionar que la argu-
mentación descrita en el párrafo anterior, cae,
exactamente, en el mismo “error” que preten-
der cuestionar; dado que la unidad jurídica
acción, estaría presente porque la recepción
es consecuencia de la solicitud (causa-efecto)
y se encuentran “espacio-temporalmente”
muy cerca; es decir, se está utilizando criterios
causal-naturalísticos.
Por otro lado, debemos mencionar que la
teoría del concurso ideal, se erigió a fin de
unir comportamientos humanos que se pre-
sentaban como naturalmente independientes,
sin embargo, la represión en concurso real, no
resguardaba el principio de proporcionalidad.
Así por ejemplo, golpear diez veces a una
misma víctima se presenta como diez actos
independientes de lesiones; sin embargo, al
existir una misma unidad subjetiva (causar da-
23 JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general. Funda-
mentos y teoría de la imputación, cit., p. 1077.
24 JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general. Funda-
mentos y teoría de la imputación, cit., p. 1077, precisa
el profesor alemán que en la tentativa coinciden el
principio del hecho y la tipicidad.
Actualidad Penal 211
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
ños a la integridad física) y los actos ejecutivos
se presentan de manera continua (un golpe
tras otro), se concluye que existe una unidad
jurídica de acción.
Sin embargo, la unidad jurídica de acción y
el cumplimiento de los requisitos tienen que
observar criterios jurídicos penales adiciona-
les. Por ejemplo, si una persona mata a dos
sujetos con disparos consecutivos, tal y como
lo tenía planeado, respondería por homicidio
en concurso ideal en unidad jurídica de ac-
ción. Cuando lo correcto es que responda por
dos homicidios en concurso real, en razón que
cada homicidio necesita un “acción de matar”
(acción u hecho típico); lo mismo sucedería si
los disparos fueran simultáneos (una pistola
en cada mano).
Por ello, no debe olvidarse que la unidad
jurídica de acción trae consigo –necesariamen-
te– la internalización de ciertos conceptos que
permitirán entender, cuándo nos encontramos
ante “un hecho” o “varios hechos”. Siendo
que, sumado a los dos requisitos descritos, de-
bemos entender qué es la descripción típica la
que –como criterio jurídico penal– coadyuvará
a dicha labor; de la misma manera siendo la
naturaleza del concurso ideal tan confusa, a
fin de determinar unidad jurídica de acción,
se deberá echar mano a la regulación de la
tentativa (como institución que describe el inicio
de los actos ejecutivos)25.
En orden de lo expresado, una pregunta válida
que se genera sería ¿el acto de solicitar una
coima a un administrado es tentativa de la
acción de recibir?, de acuerdo al tenor del tipo
penal tendremos que responder negativamen-
te dicha interrogante; en principio porque la
acción de solicitar una coima ya es un hecho
típico (consumado), en ese sentido no podría
a su vez ser tentativa de otro delito.
Es innegable que existe una relación, pero la
acción de solicitar –sin perjuicio de ser un de-
lito aparte– no es, ni siquiera desde un punto
25 En ese sentido JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte
general. Fundamentos y teoría de la imputación, cit., p.
1077.
212 Instituto Pacífico
de vista causal, el inicio de actos de ejecución
de la acción de recibir.
Por lo expresado, en nuestra opinión, existen
dos acciones diferentes e independientes
razón por la cual no podría configurarse el
concurso ideal de delitos.
4.1.2. Concurso real de delitos
El concurso real de delitos es una circunstancia
que se presenta cuando un sujeto realiza varias
acciones punibles de las que se derivan la co-
misión de otras tantas infracciones penales26.
En ese sentido, más que un escenario donde
dos tipos penales “compitan”, estos concurren
en su aplicación.
De acuerdo con el caso planteado, si es que
entendemos que existen dos hechos indepen-
dientes –como ontológicamente se presen-
tan– la solicitud de dinero y la recepción de
mismo, configurarían dos de las modalidades
del delito de cohecho pasivo propio (solicitar
y recibir).
En esa línea de pensamiento, el día 12 de ju-
nio, tendríamos un cohecho pasivo consuma-
do y el 13 de junio otro; razón por la cual, la
detención estaría justificada, dado que existe
flagrancia delictiva de la modalidad recibir.
Sobre lo anotado, nos gustaría mencionar
la contundencia de la aseveración de Rojas
Vargas quien, sobre el particular, refiere:
“(…) Si es que al agente público ha solicitado
previamente, esto es, ha entrado en acuerdo
ilícitos siendo la entrega del donativo ventaja o
promesa una consecuencia, la recepción material
constituiría simplemente un agotamiento del
delito, no pudiendo configurarse esta modalidad
de cohecho por recepción”27. Es de resaltar
que Rojas Vargas es uno de los pocos autores
(sino el único) en doctrina nacional, que se ha
atrevido a indicar expresamente que el delito
de cohecho en la modalidad de recepción
26 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal.
Parte general, cit., p. 702.
27 ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Administración
pública, cit. p. 671.
Volumen 3 | Setiembre 2014

no se configuraría en un escenario como el
planteado.
El silencio de la doctrina radica –creemos– en
la suficiencia de mencionar que la recepción
posterior es un acto de agotamiento de la
modalidad solicitar y válidamente se puede
inferir de ello que no es posible la consuma-
ción del delito de cohecho en la modalidad
de recibir.
Siendo atendible la explicación descrita,
creemos que alguna argumentación adicional
se puede realizar, en razón de que bajo el
argumento de la irrelevancia de la “actuación
postconsumativa”, podría quedar impune, la
emisión del documento falso, realizada por el
funcionario público; siendo que en nuestra
opinión, no existe problema de orden dogmá-
tico para que se pueda configurar el delito de
falsificación de documentos o cualquier otro
delito que pueda generarse a partir del acto
del funcionario público en “incumplimiento
de sus funciones”.
Aquí, es preciso reiterar que el tipo penal, tal
y como está redactado, no está pensado para
escenarios de concurrencia de las modalidades
aceptar-recibir y solicitar-recibir, sino como –in-
sistimos– la intención es, adelantar las barreras
de punibilidad, a la sola constatación de la
aceptación o la solicitud.
En ese orden de ideas, debemos recordar,
que existe un nexo entre aceptar-recibir y
solicitar-recibir, dado que ambos pares de
conductas forman parte de un mismo suceso
(en términos ontológicos), no debe perderse
de vista –como lo graficamos supra– que la
aceptación y recepción pueden presentarse
simultáneamente; de la misma forma, la
solicitud y la efectiva recepción de la coima,
pueden estar separadas por solo un par de
segundos; contextos en los cuales, no se
presenta como válida la idea de duplicar el
reproche penal, por lo que un primer obstá-
culo para la configuración del concurso real,
sería la sobrecriminalización (razonabilidad y
proporcionalidad). Adicionalmente debemos
indicar, que la recepción luego de solicitar
o aceptar, es el acto por el cual se cierra el
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina práctica
círculo de la corrupción, no se presenta como
un hecho desvinculado de la solicitud; en ese
sentido, la recepción, es un hecho ciertamente
independiente que no habilita el concurso
ideal, pero lo suficientemente vinculado que
tampoco habilita a considerarlo como otro
delito.
En lo descrito en el párrafo anterior, es donde
radica la diferencia de los actos “post consu-
mativos”: recibir y el acto en incumplimiento
de sus funciones, el primero, forma parte del
pacto venal, y el segundo, es consecuencia
del mismo. Por otro lado, no se debe perder
de vista que la expresión “en incumplimiento
de sus funciones”, resume el injusto de los
llamados delitos de infracción del deber, por
lo cual, dicha conducta, se presenta prima
facie, como penalmente relevante.
Somos conscientes de que se nos puede acusar
de contradicción, dado que separamos los
hechos de solicitar y recibir, a fin de evitar
el concurso ideal; sin embargo, los unimos
para evitar el concurso real. No obstante,
debemos decir en nuestra defensa que no
son nuestras ideas, sino la propia estructura
de la unidad jurídica de acción (en el caso de
concurso ideal) y el siempre presente principio
de proporcionalidad (en el caso de concurso
real), lo que impide configurará algún tipo
de concurso.
Por lo expresado concluimos, que no existe
concurso real de delitos.
4.1.3. Delito continuado
Una explicación alterna, que legitimaría la
detención en flagrancia, cuando el funcionario
recibe el dinero solicitado previamente, es la
posibilidad de la configuración de un delito
continuado, siendo el acto de recepción, un
último acto parcial dentro de la cadena de
actos en relación de continuidad.
El Código Penal peruano, en su artículo 49°
establece: “…Cuando varias violaciones de la
misma ley penal o una de igual o semejante na-
turaleza hubieran sido cometidas en el momento
de la acción o en momentos diversos, con actos
ejecutivos de la misma resolución criminal, serán
Actualidad Penal 213
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
considerados como un sólo delito continuado y se
sancionarán con la pena correspondiente al más
grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera
perjudicado a una pluralidad de personas, la
pena será aumentada en un tercio de la máxima
prevista para el delito más grave. La aplicación
de las anteriores disposiciones quedará excluida
cuando resulten afectados bienes jurídicos de na-
turaleza eminentemente personal pertenecientes
a sujetos distintos”.
La doctrina al abordar el tema del delito
continuado, lo hace como un supuesto de
unidad de delito por determinación legal28, es
decir, en estricto cada uno de los actos par-
ciales, en efecto, son delitos independientes
en concurso real, sin embargo, por razones
político-criminales, se entiende como un
solo delito29.
Por lo expresado, se entiende que el delito
continuado tiene lugar cuando un mismo
sujeto realiza con idéntica resolución criminal,
varias acciones constitutivas de varias infrac-
ciones de una misma o similar ley penal30.
Los elementos que en razón del modo en
que se ha introducido el delito continuado
en el Código penal peruano, son: a) unidad
de sujeto activo, b) pluralidad de acciones y
c) aspecto subjetivo general (global).
De acuerdo con la metodología utilizada en
el presente ensayo, intentando dar sentido
al delito continuado diremos: el funcionario
público que solicite una coima y luego la reci-
be, cumple con los presupuestos descritos, en
razón que es el mismo sujeto activo, hay dos
acciones y la resolución criminal es la misma,
esto es, privatizar la función pública.
Sin embargo, una vez más se tendrá que
rechazar la argumentación en el sentido ex-
28 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal. Parte general,
cit., p. 791.
29 Cfr. STRATENVERTH, Günter, Derecho penal. Parte
general I, 4ª ed., trad. Manuel CANCIO MELIÁ y
Marcelo A. SANCINETTI, Hammurabi, Argentina,
2005, p. 538.
30 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal. Parte general,
cit. p. 291.
214 Instituto Pacífico
presado, por cuanto la doctrina, tratando de
ordenar la bastante confusa figura del delito
continuado, ha expresado que no todos los
delitos admiten la figura del delito continua-
do. En sentido, “sólo es viable, entonces, en los
delitos cuyo injusto sea cuantificable, susceptible
de agravación con actos que se realizan en suce-
sión progresiva (...). No tiene cabida allí donde
el injusto se agote necesariamente con un acto
único e indivisible, como es el caso de la vida o
de los llamados bienes personalísimos, de suyo
inacumulables cuando la lesión pasa de un titular
a otro”31.
No debe perderse de vista que el delito conti-
nuado, tiene motivaciones político-criminales,
así, se une acciones para evitar impunidad
(continuos hurtos por debajo del requerimien-
to de cuantía legal) y/o para unir acciones con
el fin de evitar concurso real; en ese sentido,
la unidad jurídica de acción32.
En razón de lo expresado, habría que men-
cionar, que la modalidad típica de solicitar
no necesita del acto recepción y viceversa
(entiéndase para fines de un adecuado repro-
che penal); a cada uno de ellos, de manera
independiente, se le pueda contestar con
una pena adecuada y proporcional; por lo
que fusionarlo en una unidad jurídica acción,
tendría como finalidad justificar la flagrancia,
y esa no es la razón del delito continuado.
Sin perjuicio de lo indicado, debemos mencio-
nar que, si durante la realización del operati-
vo, se presenta una reiteración de la solicitud,
es absolutamente válida la apreciación de un
delito continuado y la detención –en nuestra
opinión– no tendría cuestionamiento alguno.
4.1.4. Flexibilizando el concepto flagran-
cia
Dentro de la bibliografía acerca del problema
planteado, nos encontramos con una postura
31 FERNANDEZ CARRASQUILLA, citado por VILLAVICEN-
CIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general,
cit., p. 689.
32 STRATENVERTH, Günter, Derecho penal. Parte general I,
p. 538, literalmente precisa que el delito continuado
busca evitar el concurso real.
Volumen 3 | Setiembre 2014

interesante, la misma que entiende que los
conceptos que configuran la flagrancia no
coinciden con el camino criminal del delito.
Bajo esta idea, es inadecuado pretender hacer
coincidir los momentos que se describen en la
flagrancia delictiva (art. 259°), con las etapas
del iter criminis, asegurándonos que el agota-
miento del delito sin ningún problema puede
encuadrarse dentro del concepto “realización
del hecho punible”.
Debemos mencionar que esta creativa hipó-
tesis –hasta donde hemos podido revisar– no
ha tenido recepción en la doctrina, también
es preciso indicar que no hay argumentos
adicionales sobre el particular. Sin embargo,
por lo interesante a “primer golpe de vista”,
nos parece válido realizar algunos comentarios
al respecto.
Un primer reparo que tendríamos que hacer
a la hipótesis planteada es la necesaria labor
de darle contenido al concepto de realiza-
ción; de tal manera que se pueda incluir a
la consumación y al agotamiento del delito,
en el mismo sentido, tendríamos que –como
segundo trabajo– darle contenido a los
términos cometer, perpetrar y producir
que también son utilizados para describir un
momento relacionado con el hecho punible
en los escenarios de flagrancia33.
Una tercera labor sería establecer el límite
temporal del contenido del término realiza-
ción del hecho punible, en razón que sería
un requisito previo para poder tener claro
el momento posterior al cual parece hacer
referencia el numeral 2) de artículo 259° del
Código Procesal Penal “2. El agente acaba de
cometer el delito y es descubierto”.
33 Artículo 259° del Código procesal penal.
(…)
2. El agente acaba de B y es descubierto.
3. El agente ha huido y ha sido identificado durante
o inmediatamente después de la perpetración
del hecho punible, sea por el agraviado o por
otra persona que haya presenciado el hecho, o
por medio audiovisual, dispositivos o equipos con
cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es
encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas
de producido el hecho punible
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina práctica
Adicionalmente, tenemos que indicar, que
pretender dotar de contenido técnico-jurídico
al término “realizar” nos llevaría –como lo
mencionamos– a realizar el mismo trabajo con
el término “cometer”, labor bastante comple-
ja, teniendo en cuenta que los escenarios de
flagrancia, “realizar el hecho punible” y “co-
meter el hecho punible”, expresan lo mismo.
En razón de lo expuesto, somos de la opinión
que la terminología utilizada por legislador
para describir los momentos en lo que se daría
la flagrancia, han sido escogidos de manera
arbitraria y en razón a su contenido semán-
tico; así pues, cometer, perpetrar, producir y
realizar el hecho punible son distintas mane-
ras de describir un solo y mismo momento;
creemos que la diferencia en los términos ha
sido utilizado a fin de no incurrir en cacofonía.
Intentando defender la tesis planteada, podría
indicarse que la sinonimia entre los términos
utilizados en el artículo 269° del Código
procesal, nada dice de la posible absorción
de los momentos consumación y agotamien-
to del delito, dentro del término “realizar el
hecho punible”.
Sobre lo indicado, es particularmente contra-
dictorio, que se pretenda crear la categoría
de la “realización del hecho”, con contenido
propio, dentro de la institución de la flagran-
cia delictiva, pero a la vez se diga, que da lo
mismo utilizar los términos cometer, perpetrar
y producir, cuando la única diferencia entre
ellos, es su ubicación en el tenor de la norma
procesal, por lo que lo lógico sería que cada
uno tenga contenido propio (en el sentido de
la hipótesis planteada).
A mayor abundamiento tenemos que men-
cionar que la flagrancia delictiva es entendida
por la doctrina y la jurisprudencia constitu-
cional, de acuerdo a indicadores de tiempo y
espacio, en relación a la comisión del hecho
punible (entendido como consumación del
hecho punible).
Por otro lado, no se debe perder de vista el
indicador de las 24 horas de los apartados 3)
y 4) del artículo 259° de la norma procesal,
Actualidad Penal 215
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
como punto de referencia para tener un
límite temporal máximo para la presencia
de flagrancia.
Así, de incluir el agotamiento como parte del
concepto “realización del hecho punible”;
tendríamos la solicitud de coima que sucedió
el 12 de junio (delito consumado), se recibe
el dinero el 13 de junio (agotamiento), y la
flagrancia podría extenderse –teniendo en
cuenta las 24 horas– hasta el día 14 de junio,
es decir, 48 horas luego de que el delito se
consumó; lo que, en nuestra opinión, lesiona
frontalmente el concepto y naturaleza de la
flagrancia.
Por lo expresado y pese a que siempre es
interesante la recepción de nuevas categorías
dogmáticas que coadyuven a la solución de
implicancia prácticas, nos parece que alejar el
concepto “consumación del delito” como ins-
titución del derecho penal sustantivo del con-
cepto “realización del hecho punible” como
escenario de la flagrancia es insostenible.
4.2. No existió flagrancia delictiva, la de-
tención fue irregular
Para ser coherentes con las ideas planteadas
en el contenido del presente, tendríamos que
decir que al existir una solicitud de dinero el
día 12 de junio de 2012 a las 15:00 horas,
este es el momento en el cual se consuma el
delito de cohecho pasivo propio en su moda-
lidad de solicitar. En ese sentido, todo lo que
suceda después –en coherencia con la opinión
uniforme de la doctrina– sería acontecimiento
postconsumativo.
En la línea de lo descrito, lo acontecido el
día siguiente al momento de la recepción del
dinero solicitado, sería un momento posterior
a la consumación del delito, irrelevante por
ello. En ese sentido, sería incorrecto decir, que
el día 13 de junio de 2012 a las 16:00 horas,
se consuma el delito de cohecho pasivo en la
modalidad de recepción.
En ese sentido, bajo la óptica de lo expresado,
al momento de la recepción del dinero no
existiría delito de cohecho que se estuviera
216 Instituto Pacífico
consumando, por lo que la detención poli-
cial por el delito indicado sería por lo menos
cuestionable.
Es preciso indicar que la irrelevancia a la
que se ha hecho mención está relacionada
con la consumación del delito, sin embargo
existe otros tópicos donde podría valorarse
su presencia, así a decir de Reátegui Sánchez
dicha circunstancia solo tiene efectos en la
determinación judicial de la pena34.
5. ¿Y si la detención se produce
dentro de las 24 horas?
En el caso planteado, intencionalmente, se
ha recurrido a un espacio temporal, entre la
solicitud y la recepción superior a un día, a
fin de focalizar adecuadamente el problema;
y no obstaculizar la labor de análisis; dado
que al encontrarnos dentro de las 24 horas
puede dar la apariencia de un posible estado
de flagrancia en razón de los numerales 3 y 4
del artículo 259° del Código Procesal Penal.
Sin embargo, luego del análisis realizado,
podemos indicar que aun cuando la recepción
del dinero previamente solicitado se haya rea-
lizado dentro de las 24 horas (por ejemplo la
solicitud a las 10 de la mañana y la recepción
a las 6 de la tarde de mismo día) los cuestio-
namientos serían exactamente los mismos.
Ello porque no basta referir que “nos encon-
tramos dentro de las 24 horas”, por cuanto en
ningún supuesto del artículo antes indicado,
se menciona –al menos en estricto– que podrá
detenerse a una persona, en un plazo máximo
de 24 horas de haber cometido el delito.
Los dos supuestos donde se hace mención a
las 24 horas, son las siguientes:
• 3) El agente ha huido y ha sido identifi-
cado durante o inmediatamente después
de la perpetración del hecho punible, sea
por el agraviado o por otra persona que
haya presenciado el hecho, o por medio
34 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, Delitos cometidos por
funcionarios en contra de la Administración pública, cit,
p. 411.
Volumen 3 | Setiembre 2014

audiovisual, dispositivos o equipos con
cuya tecnología se haya registrado su
imagen, y es encontrado dentro de las
veinticuatro (24) horas de producido
el hecho punible.
• 4) El agente es encontrado dentro de
las veinticuatro (24) horas después de
la perpetración del delito con efectos o
instrumentos procedentes de aquel o que
hubieren sido empleados para cometerlo
o con señales en sí mismo o en su vesti-
do que indiquen su probable autoría o
participación en el hecho delictuoso”.
En el primer supuesto donde se hace referen-
cia a las 24 horas, se requiere que el agente
haya huido, dicho supuesto no forma parte
del caso planteado, es más, en la práctica,
al funcionario público se encuentra –nor-
malmente– en su puesto de labores. En ese
sentido, la sola verificación de la ausencia del
requisito indicado (huida) excluye la necesidad
de analizar la relevancia de las 24 horas.
El segundo supuesto, aparentemente, sería la
solución al problema, por cuanto el policía del
caso planteado es detenido dentro de las 24
horas y con el dinero de la coima (efectos del
delito), siendo que la autoridad policial, estaría
habilitada a detenerlo en mérito al numeral 4
del artículo 259° del Código Procesal Penal.
Una vez más tenemos nuestros reparos sobre
el particular los cuales básicamente son dos:
- El numeral 4 exige que el agente haya
sido encontrado, lo que implica una bús-
queda previa (bajo la lógica y sentido de
la secuencia de los supuestos del artículo
259°), y ello, no se presenta en el caso
en concreto, dado que el funcionario,
nunca fue buscado, es más, forma parte
de la estrategia del operativo mantener
contacto continuo a fin de materializar la
entrega.
- El segundo –y más delicado– argumento,
está vinculado a que el agente haya sido
encontrado con vestigios del delito (en
este caso, sería el dinero). Es bastante
cuestionable que se puede homologar
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina práctica
(aún en sentido normativo) el hecho de
encontrar a una persona con rastros del
delito, con la circunstancia que sea la au-
toridad fiscal y/o policial, con ayuda del
denunciante, que entregue dicho rastro,
para luego –inmediatamente– encontrar-
lo con los mismos y proceder a su captura
por detención en flagrancia.
Por lo expresado, nos parece absoluta-
mente legítimo el cuestionamiento de
la detención, aun en escenarios donde
la recepción de lo solicitado se produzca
dentro de las 24 horas.
6. Toma de posición: ¿La solución?
Desde nuestra perspectiva, es sumamente
cuestionable que se pueda hablar de flagran-
cia delictiva en el caso planteado, así como en
el supuesto de la recepción del dinero solicita-
do dentro de las 24 horas, ergo, cuestionable
también, es que se produzcan detenciones po-
liciales (por flagrancia) en dichos escenarios.
En ese sentido, planteamos algunas alterna-
tivas, de las que pueda echar mano, a fin de
abordar adecuadamente el supuesto materia
de análisis.
6.1. Realizar operativo, pero no detener
Una primera opción de la que se puede servir
el Ministerio Público, es realizar el operativo,
así como las diligencias posteriores (verifica-
ción de billetes e impregnación de reactivo
en las manos o prendas del funcionario) sin
realizar detención; luego de lo cual podría for-
malizar investigación preparatoria y requerir
la prisión preventiva.
Sin embargo, esta opción no sería socialmente
aceptada, en razón que luego de las diligen-
cias, el funcionario al cual se le vio recibiendo
dinero, seguiría libre; tampoco sería eficiente,
por cuanto el funcionario conocedor de que
se viene una prisión preventiva y que existen
audios y videos que lo incriminan es bastante
posible que opte por la clandestinidad.
Adicionalmente, el funcionario al no encon-
trarse detenido, podría sin más, retirarse del
lugar de donde se está realizando el operativo.
Actualidad Penal 217
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
6.2. La detención se realice sin operativo,
por la solicitud
Como se ha indicado reiteradamente en el
transcurso del presente, la solicitud de un
medio corruptor es un acto que configura el
delito de cohecho pasivo propio, siendo que
si se cuenta con el medio idóneo para acre-
ditar dicha solicitud y el denunciante acude
a la autoridad competente, muestra el video
e inmediatamente se procede a la detención
del funcionario, no existiría problemas en la
configuración de la flagrancia; dado que no
se puede entender como un único escenario
de la flagrancia que el policía sea el que
presencia la consumación de hecho delictivo.
En ese sentido, si los actos son continuos, se
cumplen los requisitos de espacio, tiempo y
persona a los cuales el Tribunal Constitucional
ha hecho referencia.
El inconveniente de la alternativa es que los
acontecimientos no necesariamente se pre-
sentan de manera consecutiva; normalmente
hay intervalos de espacios “muertos” que
perjudicarían la inmediatez de la flagrancia.
De la misma manera, se pierde la oportuni-
dad de obtener la tan poderosa “prueba de
la corrupción”; esto es, tener un video donde
se perciba al funcionario con “las manos en
la masa”.
6.3. La detención se realiza como resulta-
do de una Resolución de Detención
Preliminar
Es posible que las alternativas anteriores, no
satisfagan a algún operador, en razón que “no
hay nada como encontrarlo con las manos en
la masa” y no les faltaría razón, por cuanto lo
perceptible del acto de corrupción, hace del
operativo, una actuación idónea para una
muy posible condena. Pero es justamente la
legalidad de dicha actuación, lo que se está
validando.
En ese sentido, otra alternativa –que creemos,
es la más eficiente– sería realizar un requeri-
miento de detención preliminar judicial. Así,
con los actuados que se tengan a partir de
las diligencias realizadas para corroborar la
solicitud, argumentando adecuadamente el
218 Instituto Pacífico
requisito de la “cierta posibilidad de fuga” (que
sería el primer obstáculo técnico para tal fin),
se procedería a capturar al mal funcionario
con la resolución judicial.
En este último escenario, es que existen dos
alternativas:
a) No realizar el operativo, en razón que
ya se cuenta con la detención preliminar
Judicial. y
b) Realizar el operativo, y posterior a la
recepción del dinero como actuación
policial-fiscal, mostrar la Resolución Ju-
dicial y detener al funcionario.
El primer supuesto, redundaría en las
observaciones de la alternativa 5.2
El segundo supuesto, sería el más eficien-
te, en razón que se podría realizar el ope-
rativo, con la seguridad de la posibilidad
de la detención posterior. Sin embargo,
no se encuentra libre de dificultades, que
a continuación se detalla:
1. Dificultad de la configuración del peli-
gro en la fuga.
Sobre esta particularidad, se debe
mencionar que el Código procesal
penal, exige la presencia de “cierta
posibilidad de fuga” (art. 261°.1.a),
lo que, evidentemente difiere cuali-
tativa y cuantitativamente del peligro
de fuga recogido en el artículo 269°
de la norma procesal (presupuesto
material de la prisión preventiva) y
éste, a su vez, de lo requerido para
una comparecencia con restricciones,
según el tenor del artículo 287° del
misma cuerpo normativo.
Lo que se quiere expresar es que
dentro de la norma procesal, existen
diferentes grados de peligro en la
fuga, siendo que en la Detención
Preliminar, es la institución en la que
se requiere una dosis menor.
Por lo expresado, es válido –en
principio– la argumentación del
cierto peligro en la fuga, en razón
de la proximidad personal, tem-
Volumen 3 | Setiembre 2014
 Doctrina práctica
poral-espacial en relación al delito
insuficiente para la configuración
de la flagrancia, pero tangible para
la detención preliminar judicial.
Es preciso indicar que no necesaria-
mente deben tenerse como referen-
cia los indicadores del peligro en la
fuga del artículo 269° del Código
procesal, por cuanto no son las
mismas circunstancias; no se puede
exigir realizar actos de corrobora-
ción de peligro en la fuga, como la
constatación domiciliaria o laboral,
dado que la “clandestinidad” de la
detención preliminar perdería su
eficiencia.
Por otro lado, es válido inferir que
ante la eventualidad de la realización
de un operativo, el funcionario al
verse descubierto intenta eludir la
acción de la justicia (ingiriendo los
billetes, huyendo del lugar de los
hechos, etc.), porque es altamente
probable que al no existir una me-
dida limitativa el agente opte por
abandonar el lugar.
Por lo expresado, consideramos que
la argumentación de la cierta posi-
bilidad de fuga es un tópico que se
puede abordar adecuadamente.
2. La obligatoriedad de poner a dispo-
sición de inmediato al detenido ante
el Juzgado.
La norma procesal en su artículo
263° exige que la policía ponga
inmediatamente a disposición del
juez a la persona, cuando se pro-
duzca su detención; en ese sentido,
parece que cerrara la posibilidad de
realizar diligencia alguna cuando ya
se tiene ubicada a la persona sobre
la que recaerá la medida, debiendo
solo proceder con su aprehensión y
traslado al Juzgado.
Sobre el particular debemos mencio-
nar que el operativo de “develación
del delito”, se realiza cuando el
Volumen 3 | Setiembre 2014
agente, aún no se encuentra deteni-
do, razón por la cual, técnicamente
el operativo en cuestión no es una
diligencia que obstaculice el cumpli-
miento del traslado inmediato de la
persona detenida
Diferente sería que el cuestionamien-
to esté dirigido a la realización de las
habituales actuaciones posteriores a
la realización del operativo, como lo
son, la verificación del reactivo en
las manos o prendas del sujeto (que
previamente se impregnado en los
billetes), la comparación de los bille-
tes encontrados con los previamente
fotocopiados, entre otros; siendo que
estas diligencias, atentarían contra
el mandato normativo del traslado
inmediato.
Tenemos que mencionar, que no es
tan acertado que no deba realizarse
diligencia alguna con la persona
detenida, muy por el contrario exis-
ten razones suficientes para indicar
que lo que debe suceder es todo lo
contrario; así pues, existen actos que
inevitablemente deben realizarse, ya
sea con fines de seguridad, garanti-
zar derechos o la oportunidad y la
eficiencia de la prueba.
Dentro de las diligencias que deben
realizarse necesariamente cuando
una persona es detenida, se encuen-
tran: a) la notificación de la deten-
ción, b) la lectura de los derechos al
detenido, c) ejecución material de
algunos de los derechos (llamada
telefónica por ejemplo), d) registro
personal, e) acta de incautación de
corresponder, f) acta de hallazgo de
corresponder, entre otras.
Por lo expresado, el contenido y
entendimiento de la palabra inme-
diatamente tiene que responder
–siempre– a criterios de razonabi-
lidad y proporcionalidad, y no a la
literalidad de la norma; dado que de
seguir in estricto no podría registrarse
Actualidad Penal 219
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
al detenido e incautarle el arma que
posee, lo que podría repercutir en
la integridad física de la autoridad
policial y fiscal.
CONCLUSIÓN IMPORTANTE
Aceptar denota un asentimiento
ante un ofrecimiento, un compro-
miso, razón por la cual, promocio-
namos que dicho verbo rector, solo
puede vincularse con el medio co-
rruptor promesa.
Adicionalmente, los actos realiza-
dos por la policía y fiscalía, no se
agotan con su sola realización, sino
corresponde elaborar el acta que lo
acredita, tal y como lo describe el
artículo 71°.3 del Código procesal
Penal, por lo que el tiempo que toma
su redacción debe tener en consi-
deración al momento de valorar la
inmediatez del traslado.
Estando claro que es totalmente váli-
do que se realicen algunas diligencias
inmediatamente después de la deten-
ción; nos parece lícito que dentro de
ellas se actúen las vinculadas al opera-
tivo, luego de lo cual deberá ponerse
a disposición de la autoridad judicial
a la persona detenida; es aquí donde
el trabajo fiscal, deberá ser muy fino y
filtrar qué diligencias pueden y deben
realizar, antes que ello suceda.
7. Conclusiones
- La política de represión a los delitos de
corrupción de funcionarios, ha generado
el adelantamiento de las barreras de
punibilidad; planteando como delito,
la aceptación o solicitud de una ventaja
220 Instituto Pacífico
indebida por parte de un funcionario pú-
blico, al margen que el medio corruptor
sea efectivamente entregado.
- La vinculación de la totalidad de los
verbos rectores del delito de cohecho
con los correspondientes medios corrup-
tores, es pedagógicamente adecuado, sin
embargo no ha de ser el único método
para interpretar el tipo penal, en razón
que podemos llegar a crear un riesgo
penalmente insostenible, como sería la
“recepción de promesa”.
- De acuerdo con el algoritmo del com-
portamiento en un cohecho pasivo, una
aceptación siempre ha de preceder a una
recepción, razón por lo cual de optar por
un significado puramente semántico de
los verbos rectores aceptar y recibir este
último siempre sería agotamiento y nunca
un delito independiente.
- Aceptar denota un asentimiento ante un
ofrecimiento, un compromiso, razón por
la cual, promocionamos que dicho verbo
rector, solo puede vincularse con el medio
corruptor promesa.
- Recibir denota el hecho material de
aprehensión de la cosa, por tal motivo
promocionamos que dicho verbo rector
debe vincularse con los medios corrup-
tores donativos, ventaja y/o beneficio.
- De acuerdo al análisis planteado, no
se justifica la detención por flagrancia,
en escenarios que se recibe un dinero
que previamente fue solicitado, por no
presentarse alguno de los supuestos del
artículo 259° de Código Procesal Penal.
- La detención preliminar judicial y el
entendimiento adecuado del requisito:
“cierta posibilidad de fuga” es la salida
más adecuada, para lograr la aprehensión
del funcionario que recibió una coima
que previamente ha solicitado.
Volumen 3 | Setiembre 2014
 Dr. Cristhian Northcote Sandoval • C.P.C.C. José Luis García Quispe
Dra. Mónica Tambini Ávila

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Penal Derecho penal - Parte especial

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Comentario de jurisprudencia

Comentario a
la Casación N.°
La subsunción típica al delito de
301-2011-Lamba-
yeque
apropiación ilícita, la ilícita actuación
del comisionista
Alonso R. Peña Cabrera Freyre*
Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG
Fiscal Adjunto Superior adscrito en la Primera Fiscalía Suprema Penal

1. Apuntes preliminares
SUMARIO

2. Presupuestos constitutivos del delito de apropiación ilícita

3. Bien jurídico
4. Modalidad típica
5. Sujeto pasivo
6. El cobrador o agente recaudador como sujeto activo del delito
7. A modo de conclusión

1. Apuntes preliminares para así viabilizar el objeto social de la per-

El mundo de los negocios describe una multi-
plicidad de actuaciones, por parte de los agen-
tes económicos, versatilidad en el mercado,
que para ser cubierto requiere hacer uso de
una serie de instituciones civiles y mercantiles.
Es así, que el ordenamiento jurídico regula
toda una gama y variedad de instrumentos
legales, que todo ciudadano puede emplear,
* Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, Título
en Post-grado en Derecho procesal penal por la
Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España),
ex –Asesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación.
Autor de obras de Derecho penal y Derecho procesal
penal (Derecho Penal. Parte General. Teoría General
del Delito, de la pena y sus consecuencias jurídicas;
Derecho Penal. Parte Especial. 6 Tomos; Exégesis al
nuevo Código Procesal Penal. 2 Tomos); Derecho Pe-
nal Económico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos
contra el Honor y su conflicto con el Derecho a la
Información.
sona natural y/o jurídica.
De hecho, quienes pretenden involucrarse
en ambiciosas actividades socio económi-
cos, han de conformar primero una persona
jurídica, una personería legal que permite
que una pluralidad de individuos, puedan
emprender un determinado negocio de gran
envergadura, mediando las figuras asociati-
vas que la ley de la materia contempla al
respecto.
Es de verse así que quienes cuentan con el
manejo y conducción de la persona jurídica,
no son los que directamente interactúan con
los usuarios, consumidores, clientes, etc.; sino
que se agencian de terceras personas, quienes
a nombre y representación de la empresa,
concretizan una serie de negocios jurídicos
con los accesitarios de sus servicios.

222 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Comentario de jurisprudencia
A estos últimos que se les reconoce como “re-
presentantes”, adquieren la denominación de
“comisionista”; a este agente comercial, se le
otorga un porcentaje por la venta de un bien
o por la prestación de un servicio, cuyo valor
debe ser entregado al propietario del mismo,
esto es, a la persona jurídica y/o empresa.
Puede darse otra situación, de que el cliente
haya adquirido un determinado bien, que
puede ser un artefacto eléctrico, libros, ense-
res, menaje, etc., cuyo precio es pagado por
el cliente de forma inmediata o a posteriori;
empero, dicho pago –a veces–, es recibido
por una persona ajena al dueño de la persona
jurídica, una especie de “recaudador”, cuya
labor se circunscribe únicamente a recaudar
el dinero a nombre de la societas, por lo que
una vez que recibe el mismo, su obligación
es de entregarlo a la empresa.
2. Presupuestos constitutivos del
delito de apropiación ilícita
Visto así las cosas, atendiendo a necesidades
de política criminal, fue que el legislador
decidió criminalizar aquellas conductas, cuyo
desvalor reposa en el abuso de confianza de
quienes –merced a un determinado título–, re-
ciben un bien mueble1, pero no lo devuelven,
pese a tener la obligación de hacerlo, dando
patente de corsé al tipo penal de “apropiación
ilícita”, según los términos normativos, des-
critos en el artículo 190° del Código penal.
Entonces, presupuesto esencial de este deli-
to, es que el bien recibido por el agente, se
encuentre revestido de un título formal, que
implique el deber de su devolución2. Así, es
de verse, en la ejecutoria superior contenida
en el Exp. N.° 3114-97-Lima: “El delito de
apropiación ilícita consiste en negarse a devolver,
entregar o dar el uso destinado a un bien mueble
que previamente había recibido el procesado
por parte del sujeto pasivo; significando ello
que la exigencia de entrega, devolución o uso
1 Vid., BUOMPADRE, Jorge, Tratado de Derecho penal.
Parte especial, 2, cit., p. 278.
2 TERRAGNI, Marco, Tratado de Derecho penal. Parte
especial, T. II, cit., p. 635.
Volumen 3 | Setiembre 2014
RESUMEN
Las personas sean naturales o jurídicas en
algún momento se sirven de intermediarios
(‘comisionistas’) para mayor efectivizar sus
relaciones económicas. En el mismo, pueden
configurarse ciertos delitos, como el de la
apropiación ilícita, que es el tema de análisis
por nuestro autor. Este delito se configura
cuando habiendo ingresado un bien mueble
en la esfera de custodia del agente mediante
una forma lícita, este último abusando de la
confianza convierte la posesión en dominio,
pese a estar obligado a entregar o devolver
el bien al propietario. Siendo esto así, la
tenencia legítima se constituye en un pre-
supuesto elemental que lo diferenciará de
otros delitos, como hurto o robo, esto es,
genera la obligación de entregar o devolver
el bien; estos verbos hacen que no siempre
es el sujeto pasivo quien entrega el bien al
potencial autor, sino puede hacer el pago un
tercero para que el comisionista entregue el
bien al propietario, pero se apropia el bien
consumando, quebrantando su obligación
de entregar.
CONTEXTO NORMATIVO
• Código penal: Artículos 185°, 190° y 191°
PALABRAS CLAVE
Apropiación ilícita / Estafa / Hurto / Robo /
mutuo / Comisionista
determinado surge paralelamente a la recepción
del bien, por lo que el núcleo probatorio debe
girar en torno a la relación jurídica existente entre
el objeto materia de apropiación y el agente”3.
Como lo hemos venido sosteniendo, la
dinámica del mercado exige que los bienes
–objeto de comercio–, sean trasladados de
una persona a otra, siempre mediando una
relación de naturaleza jurídica, y, es en este
decurso, cuando el agente acomete alguna
3 En BACA CABRERA/ ROJAS VARGAS/ NEIRA HUA-
MÁN, Jurisprudencia penal. Procesos sumarios, Gaceta
Jurídica, cit., p. 263.
Actualidad Penal 223
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
de las acciones descritas en el artículo men-
cionado, que la imputación delictiva tiene
que ver con este injusto penal patrimonial;
de no ser así, si es que el agente se apropia
del bien, sin mediar un título amparado por
el ordenamiento jurídico, la tipificación ha de
trasladarse a otro injusto penal patrimonial.
Se dice así en la doctrina nacional, que dentro
del tracto sucesivo tenemos la existencia de
un título válido que justifica el traslado de la
posesión del bien, dinero o valor, es decir, el
agente recibe, en virtud de una previa relación
civil, la posesión del bien y esta se prolonga en
el tiempo, con las prestaciones derivadas del
depósito, comisión, administración o de otros
títulos semejantes, hasta el requerimiento de
entrega o devolución4. La tenencia legítima de
la cosa constituye un presupuesto esencial, sin
el cual queda excluido el delito5.
¿SABÍA USTED QUE?
A diferencia de las figuras delicti-
vas de hurto y de robo [en apro-
piación ilícita] no se aprecia un
típico caso de apoderamiento y/o
sustracción; en tanto el objeto ma-
terial del delito ingresa de forma
lícita a la esfera de custodia del su-
jeto activo.
Es decir, a diferencia de las figuras delictivas
de hurto y de robo, no se aprecia un típico
caso de apoderamiento y/o sustracción, en
tanto el objeto material del delito ingresa de
forma lícita a la esfera de custodia del sujeto
activo, el desvalor aparece después, cuando el
agente, habiendo sido requerido a entregarlo
no lo hace, vislumbrando la intención de
4 VINELLI VEREAU, Renzo/ ESPADÍN VENTOCILLA,
Pedro, “Apropiación ilícita y recaudadores de dinero.
Apuntes a partir de la Casación N° 301-2001-Lam-
bayeque”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo N°
47, mayo del 2013, cit., p. 19.
5 BUOMPADRE, Jorge, Tratado de Derecho penal. Parte
especial, 2, cit., p. 278.
224 Instituto Pacífico
quedarse con él6; idea que debe ser matiza-
da, en el sentido de que puede haber casos,
en que la tenencia de la cosa, tome lugar de
forma momentánea, en el sentido de que
el traslado de la esfera de custodia del bien
del representante a lo representado debe
realizarse de manera inmediata, en un lapso
corto de tiempo, v. gr., el cobrador ni bien
recibe el dinero debe depositarlo en la cuen-
ta bancario de la empresa o entregarlo a las
oficinas competentes de la misma. Esta es la
forma convencional de la modalidad típica del
injusto de apropiación ilícita, siendo la otra,
hacer un uso distinto del bien, al convenido
previamente. Otra cuestión, es que no tenga
que acreditarse que el agente, actúe como
dueño, sobre el bien, de que realice actos de
disposición, use o disfrute sobre el mismo,
simplemente, ante la negativa de entregarlo;
estará exteriorizando su negativa a devolverlo,
por ende, de apropiárselo.
El delito de apropiación ilícita es un delito
especial que se configura cuando habiendo
ingresado un bien mueble en la esfera de cus-
6 Lo que lleva a Buompadre, a indicar que al no exigir
la ley expresamente un acto de apropiación, aparece
como irrazonable la exigencia de un animus específico
que revele la intención del agente de conducirse como
dueño de la cosa; Tratado de Derecho Penal..., cit., p.
276; como lo hemos indicado en otros trabajos -sobre
la materia-, la exigencia de un elemento subjetivo de
naturaleza trascendente, sólo puede darse, cuando la
literalidad normativa, así lo indique, de manera, que
cuando ello no es así, bastará para perfeccionar el
tipo subjetivo del injusto, el dolo en la esfera anímica
del autor. Cuestión que no debe confundirse, con el
provecho que este comportamiento lleva ínsito, que
conforme la redacción normativa puede ser para sí
mismo o para otro; a favor de su concurrencia, BA-
CIGALUPO, Enrique, Comentarios al Código penal, 3,
cit., p. 2018; BERNAL CAVERO, Jorge, “¿Quién es el
agraviado del delito de apropiación ilícita? Comen-
tario a la Casación N° 301-2011-Lambayeque”, en
Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo N° 47, mayo del
2013, cit., p. 13; VINELLI VEREAU, Renzo/ ESPADÍN
VENTOCILLA, Pedro, “Apropiación ilícita y recauda-
dores de dinero. Apuntes a partir de la Casación N°
301-2001-Lambayeque”, cit., p. 2; situación distinta
en el caso del delito de hurto, Vid, PEÑA CABRERA
FREYRE, Alonso, Derecho Penal. Parte especial, T. II, 2ª
ed., Idemsa, Lima, 2014; RN N° 2347-2002-Lamba-
yeque, sigue la posición contraria.
Volumen 3 | Setiembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
todia del agente de una forma lícita –relación
obligacional legítima– por decisión de este,
apartándose de su rol, convierte la posesión
en dominio, vulnerando el título posesorio
para el que estaba facultado –entregar, devol-
ver o hacer un uso determinado– por el titular
del bien7. Entendemos –de esta forma–, que
el elemento básico de este injusto penal, es
que el objeto material del delito, haya sido
entregado al autor, de forma legal, por parte
del sujeto pasivo o persona que represente a
éste, si el bien ingresa a su esfera de custodia,
mediando fraude, ardid y engaño, estaremos
ante una manifestación del tipo penal de
estafa y, no del tipo legal –in examine–.
La acción del delito comporta el quebranta-
miento de una relación especial de confianza,
debido a que la cosa debe haber sido entre-
gada al autor en depósito, comisión o admi-
nistración8; según nuestra lege lata, mediando
cualquier título que defina la obligación
devolverlo del sujeto activo al sujeto pasivo.
Cuestión importante a saber es que la transfe-
rencia de la cosa debe producirse a título de
tenencia, no de dominio o propiedad (p. e.,
venta, permuta, donación), ya que siempre
debe generar la obligación de entregarla o
devolverla (no cabe retención indebida de
la cosa propia)9; otra cosa, se desprende en
aquel caso, donde el agente arrebata, sustrae
el bien que le pertenece a otra persona, dando
lugar a la tipificación contemplada en el artí-
culo 191° del CP. Entonces, el agente asume
la calidad de “tenedor”, por lo quien recibe
prestado el bien, por un uso inmediato del
mismo y, no lo devuelve, no estará incurso en
esta figura delictiva, empero se puede calificar
jurídico-penalmente dicho comportamiento,
en la descripción típica descrita en el artículo
185° del CP. En la ejecutoria suprema, expe-
7 BERNAL CAVERO, Jorge, “¿Quién es el agraviado del
delito de apropiación ilícita? comentario a la casación
n° 301-2011-lambayeque”, cit., p. 12.
8 BACIGALUPO, Enrique, Comentarios al Código penal,
3, cit., p. 2019.
9 BUOMPADRE, Jorge, Tratado de Derecho Penal, cit., p.
278.
Volumen 3 | Setiembre 2014
dida en el Exp. N.° 864-2002-Ancash, se llega
a esta misma inferencia, al exponerse: “Para
que se configure el delito de apropiación ilícita,
es requisito sine qua non que el sujeto activo haya
entrado en posesión del bien apropiado con la
obligación de su posterior devolución o entrega,
por lo que respecto al bien hay dos momentos:
uno lícito, que es la entrada en posesión legítima
del bien y el otro ilícito que es la no devolución,
en la que existe ...”10.
Bajo los presupuestos anotados, es que debe
interpretarse el tipo penal de apropiación
ilícita, siguiendo en estricto la ratio de la
norma, su función político criminal, que es
de penalizar todas aquellas conductas, que
signifiquen la apropiación de bienes muebles,
bajo el abuso de una relación de confianza,
que nace de un título jurídico; es a tal efecto,
que debe identificarse con toda rigurosidad
quién es el sujeto activo y, a su vez, quién es
el sujeto pasivo del delito. Esta es una misión
dogmática de primera línea, no sólo en orden
a garantizar que la ley penal sea aplicada a
todos aquellos que procedan de acorde a la
conducta descrita en el enunciado legal, sino
también, para evitar acriminaciones absurdas
o desaventuradas, no olvidemos, que entre
el injusto penal patrimonial y el injusto civil,
puede haber una frontera a veces muy difícil
de delimitar.
3. Bien jurídico
El tipo penal de apropiación ilícita, se en-
cuentra comprendido sistemáticamente, en
el rubro de aquellos delitos que atentan el
“patrimonio”, que de cuño afinca en la noción
de “propiedad”, como es de verse con toda
claridad en las figuras delictivas de hurto y
robo al haberse incluido de forma taxativa el
componente “ajenidad” en ambas estructura-
ciones típicas. Cuestión que no se advierte, en
la tipificación reglada en el artículo 190° del
CP, al no haberse incorporado dicho elemento,
lo que, no quiere decir que la propiedad sea
10 En SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson, Delitos contra la
Administración pública, Jurista Editores, Lima, 2004,
cit., p. 228.
Actualidad Penal 225
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
excluida como objeto de tutela jurídica11, sino
que en ciertos casos, el ataque antijurídico
significará la lesión de otros derechos patri-
moniales, inherentes a la expectativa de uso y
disponibilidad; de por ejemplo, un dinero que
se va a recibir de forma inmediata y que será
recogido por otra persona, que en definitiva
recalará finalmente en la propiedad del mis-
mo; es así, que se funda el derecho de restituir
un bien, a quien legalmente le corresponde su
tenencia12, de otro lado, se quiebra también
derechos subjetivos del sujeto pasivo, cuan-
do el agente procede a apropiarse del bien,
sabiendo que este le fue entregado para un
uso determinado13.
En la ejecutoria superior, recaída en el Exp.
N.° 3567-97-Lima, se dice que: “Lo que
aparece protegido especialmente en el delito de
apropiación ilícita es la propiedad sobre una cosa,
y, en relación a ésta, la capacidad de disposición
que tiene el propietario, lo que implica que tenga
derecho a su restitución y como contrapartida
obliga al otro a la restitución de la cosa”14.
El punto descrito es esencial, en orden a distin-
guir la entrega de un dinero, por concepto de
mutuo dinerario, estableciéndose una relación
11 Cfr., BACIGALUPO, Enrique, Comentarios al Código
Penal, 3, cit., pp. 2017-2018.
12 URE, citado por PEÑA CABRERA, indica que además
de la propiedad que es el objeto jurídico genérico de
la tutela penal, es la obligación de entregar o devolver,
es decir, el derecho que autoriza a exigir del obligado
el cumplimiento de la obligación de restituir a su
debido tiempo o de hacer un uso determinado de la
cosa ajena; Tratado de Derecho penal. Parte especial,
II-A, cit., pp. 208-209.
13 Para REÁTEGUI SÁNCHEZ, el bien jurídico es la pro-
piedad, siendo que existe en este caso, un derecho
subjetivo a la restitución de la cosa, basado en el
deber del sujeto activo, por una parte, de hacerlo,
y el derecho del sujeto pasivo de que se lo haga, y
que se circunscribe al Derecho de restitución que
posee quien entrega la cosa, y que está obligado a
devolverla, resultando la obligación de restituir el del
título que une a las partes, y, sin duda alguna, de una
relación de confianza que pudo haber determinado
a las partes a la realización del acuerdo; Los delitos
patrimoniales en el Código penal, cit., pp. 152-153.
14 En BACA CABRERA/ ROJAS VARGAS/ NEIRA HUA-
MÁN, Jurisprudencia penal. Procesos sumarios, Gaceta
Jurídica, cit., p. 267.
226 Instituto Pacífico
jurídico-obligacional, entre el acreedor y su
deudor, por lo que si este último no procede
a pagarlo, por causas ajenas a su voluntad,
se configura únicamente un incumplimiento
contractual, que sólo podrá adquirir reves-
timiento delictivo, si el agente manipuló
intencionalmente la realidad, para así poder
recibir el bien fungible, pero no como apro-
piación ilícita, sino como hurto. Esto afianza
la idea, que el sujeto activo no puede recibir
el bien como dueño, sea que ha pagado o
no completamente el precio; como bien lo
afirma Muñoz Conde, no puede castigarse
por apropiación indebida el hecho de que el
prestatario no devuelva la cosa fungible obje-
to del préstamo o mutuo, pues este contrato
transmite la propiedad15 y no la posesión de
las cosas prestadas, aunque naturalmente
subsistan las correspondientes acciones civiles
o, si ha existido engaño previo que determinó
la entrega de la cosa, la posibilidad de aplicar
los preceptos relativos a la estafa16.
Es conforme a las premisas planteadas, que
concordamos plenamente, con lo que sostie-
nen Vinelli Vereau y Espadín Ventocilla, de
que la posibilidad de entender como objeto
de protección el derecho de crédito –en el
caso del dinero– resulta contraria a las propias
finalidades del Derecho penal, puesto esto
significaría que el Derecho penal; al tipificar
esta conducta, estaría dándole la categoría de
bien jurídico a un derecho de crédito específi-
co que tendría un acreedor sobre un deudor,
esto es, estaría sancionando una obligación
de carácter civil concreta17. En otras palabras
dicho: el incumplimiento del pago de la deuda,
importaría cifrar el desvalor de la conducta, que
a la postre anclaría en una prisión por deudas,
proscrito, según mandato constitucional.
15 Así, TERRAGNI, al hacer alusión a la venta, donación,
permuta, etc.; Tratado de Derecho penal, cit., p. 636.
16 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal. Parte
especial, cit., p. 445; PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado
de Derecho penal, cit., p. 210.
17 VINELLI VEREAU, Renzo/ ESPADÍN VENTOCILLA,
Pedro, “Apropiación ilícita y recaudadores de dinero.
Apuntes a partir de la Casación N° 301-2001-Lam-
bayeque”, cit., p. 19.
Volumen 3 | Setiembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
4. Modalidad típica
La nuclearidad descansa en el incumplimiento
por parte del autor de disponer del bien con
las exigencias que en el título se expresan18;
es esta declaración doctrinal, que nos lleva
a afirmar, que en este injusto penal patri-
monial, se expresa un abuso de confianza,
que es quebrantada cuando el autor toma
la cosa como suya, cosa que no sucede en
el hurto; lo que se trata de evitar es el abuso
de confianza, ya que esta conducta es la que
justamente da pábulo a la obligación de
restituir, convirtiéndole en punible, pues si
no hay abuso de confianza no hay tampoco
apropiación ilícita19. Consideración que no
puede dar entender que el desvalor se sos-
tenga en un deber de lealtad, sino más bien,
éste se sostiene en la apropiación de un bien
por vías ilícitas, cuya ausencia haría de aquél
un mero incumplimiento contractual.
El derecho a la propiedad puede ser actual,
al momento de la entrega del bien, del sujeto
pasivo al sujeto activo, mas puede darse otros
casos, que el autor de este injusto, no reciba
el bien de mano del sujeto pasivo del delito,
sino de otra persona, pero, eso no hace a
esta última la víctima del hecho punible, por
la sencilla razón de que el agente (“comi-
sionista”) lo está recibiendo, a nombre y en
representación del “comitente”; mediando
dicha descripción fáctica, aparece una diná-
mica distinta, sin embargo, igual concurre
el núcleo fundamental, que caracteriza este
injusto patrimonial, que es también la acción
de “entregar”, en tanto, solo se puede de-
volver aquel bien que se recibe de la propia
persona y no de un tercero. Estaríamos, por
tanto, ante un derecho, si bien condicionado
a la prestación de otro, igual al verificarse ello,
también recae sobre la propiedad del bien;
es decir, el dinero es traslado de la esfera de
custodia del acreedor a este tercero, el agente,
quien lo recibe a título de tenedor y no de
18 PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho penal, cit.,
p. 210.
19 PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho penal, cit.,
p. 211.
Volumen 3 | Setiembre 2014
dueño, por lo que la relación debe examinarse
según la obligación que tiene el agente sobre
el dueño del dinero, que ya no es este tercero
(deudor), que por ejemplo recibió unos libros,
a título de propiedad.
IMPORTANTE
Cuestión importante a saber es que
la transferencia de la cosa debe
producirse a título de tenencia,
no de dominio o propiedad (p. e.,
venta, permuta, donación); ya que
siempre debe generar la obliga-
ción de entregarla o devolverla (no
cabe retención indebida de la cosa
propia).
5. Sujeto pasivo
Se diría, en principio, que puede ser toda
persona (natural y/o jurídica), que ante el
ordenamiento jurídico figura como el pro-
pietario del bien mueble –objeto material del
delito–; es decir, es toda aquella que mantiene
una relación jurídica con el agente y, en vir-
tud de aquélla, es que entrega el bien a este
último, para un determinado fin. Terragni,
indica que el sujeto pasivo es el titular del
derecho a tener la cosa retenida ilegítima-
mente, sin ser necesario que quien transfiere
la posesión y quien sufre el perjuicio sean la
misma persona; pero, claro está, solo es sujeto
pasivo del delito el titular del derecho a que
se le restituya o entregue la cosa confiada, es
decir la persona hacia la cual el agente debía
cumplir su obligación20.
6. El cobrador o agente recaudador
como sujeto activo del delito
Dicho lo anterior, debe quedar en claro, que
el desvalor de esta conducta conforme se
recoge en la Casación N.° 301-2011, no se
construye a partir del derecho crediticio que
20 TERRAGNI, Marco, Tratado de Derecho penal. Parte
especial, T. II, cit., p. 636.
Actualidad Penal 227
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
tiene el sujeto pasivo del delito21, con quien
debe entregar el dinero (por el bien adquirido
= deudor), sino que aparece, en el momento
que el agente (comisionista), luego de recibir-
lo, no lo entrega a su legítimo destinatario,
estando obligado a hacerlo; es que los verbos
típicos en esta conducta son de “devolver” y
de “entregar”, aspecto que incide en sostener
que en el caso planteado, la obligación del
agente es de entregar y no de devolver, pues
sólo se puede devolver a quien le entregó
el bien y, esto no sucede aquí, en tanto la
entrega la realizó una persona distinta al
sujeto pasivo del delito, dando una dinámica
distinta de realización típica. Así, se dice en la
Casación que cuando la cosa mueble se entrega
en pago al autorizado de facto o formalmente
(con conocimiento del acreedor conforme a las
reglas del Código Civil), el que paga se desliga del
bien entregado y éste se incorpora a la esfera del
patrimonio (en propiedad) del antes acreedor, en
cuyo nombre el agente cobrador o recaudador
lo recibió22; otra situación se desprende, de
quien sorprende al sujeto deudor y se hace
pasar como representante de la empresa
acreedora, configurando un delito de estafa,
donde el sujeto pasivo es el sujeto deudor
y no el sujeto acreedor, en tanto el engaño
recae sobre el primero y aún es el propietario
del dinero, no se da el desligamiento que se
aprecia en el caso precedente.
En la opinión de una revista especializada del
país, se dice que: (...) cuando el bien mueble
se entrega en pago al autorizado de facto o
formalmente (con conocimiento del acreedor (el
que paga se desliga del bien entregado y este se
incorpora a la esfera del patrimonio (en propie-
dad) del acreedor, en cuyo nombre el agente
21 Así, en la Casación -in examine-, al indicarse en el
Fundamento Sexto, que el bien jurídico por este delito
también incluye determinadas lesiones del patrimonio
de modo que no solamente es la propiedad lo que se
protege sino también el derecho de los acreedores de
ver satisfecho su crédito de modo que las deslealtades
o irregularidades más graves del acreedor, unidos a su
insolvencia colmarán el plus de desvalor material que
justifican la tipificación y la sanción de tales conductas.
22 Fundamento 8.2.
228 Instituto Pacífico
cobrador o recaudador lo recibió. Es decir, una
vez que el deudor entrega el bien al recaudador
o cobrador intermediario traslada su propiedad
al acreedor (satisfaciendo el pago), razón por
la que, en caso de que este bien sea objeto de
apropiación (o daño o hurto), el deudor ya no
será el agraviado23. Este último solo lo será,
pero por hurto, cuando el agente cobrador
aparte de llevarse el dinero que cobra, se
apropia de un bien de propiedad del deudor;
y si el agente recaudador, es objeto de un robo
en el trayecto a la empresa, a la cual labora,
se configura el delito mencionado y no el de
apropiación ilícita.
JORGE BUOMPADRE dice:
“tima
La tenencia legí-
de la cosa
constituye un pre-
supuesto esencial,
sin el cual queda
excluido el deli-
”
to .
No en vano –líneas atrás–, pusimos el énfasis,
en que el agente de este delito, debe recibir
el bien como “tenedor” y nunca como pro-
bable propietario, de modo, que para que
podamos verificar este desvalor, no puede
referirse a una acreencia derivada de un acto
de enajenación del bien, pues en estos títulos
jurídicos no hay obligación de devolver el
bien, sino debe ser aquellos que son para
darles una determinada utilización. Siendo así,
la relevancia jurídico-penal de la conducta,
a valorarse conforme la relación entre quien
recibe el bien con el propietario del mismo y
no del primero con el sujeto deudor, a efectos
de determinar quién es el sujeto pasivo del
delito, lo que hace el deudor es desprenderse
23 En Diálogo con la jurisprudencia, N° 175, abril del
2013, cit., p. 203; BERNAL CAVERO, Jorge, “¿Quién
es el agraviado del delito de apropiación ilícita? Co-
mentario a la Casación N° 301-2011-Lambayeque”,
cit., p. 15.
Volumen 3 | Setiembre 2014
 Comentario de jurisprudencia
del dinero, que ya de por sí le pertenece al
acreedor, recibido fenoménicamente por el
comisionista (de propia mano)24; por ende,
la equivocidad es evidente en el Tribunal de
Apelaciones cuando señala que la condición
de sujeto pasivo en el delito de apropiación
ilícita no se da en función de la persona a quien
el sujeto activo se obliga a entregar un bien, sino
en referencia a la persona que entrega dicho
bien en posesión temporal, siempre que del
título o contrato celebrado surja la obligación de
entregarlo a otro.
7. A modo de conclusión
En el presente análisis, hemos abordado una
problemática que se suscita en un ámbito
estrictamente interpretativo de la norma
jurídico-penal, esto es, definir si una determi-
nada situación fáctica puede ser considerada
o no como típica, siempre deberá respetar el
mandato de la lex stricta y de la lex certa, de
que fijar el ámbito de protección de la norma
no puede suponer nunca el desborde de la
literalidad normativa.
Conforme se van sucediendo determinados
hechos, el operador jurídico advierte que cier-
tos lineamientos de interpretación normativa,
son insuficientes para resolver estas evidentes
problemáticas, y este es el caso, del cobrador
y/o recaudador en el delito de apropiación
ilícita; entendido esto, la resolución correcta,
debe partir de una apreciación dogmática
que se corresponda con el bien jurídico que
protege esta figura del injusto penal patrimo-
nial –que es sin duda alguna–, la propiedad,
24 Vid, al respecto, VINELLI VEREAU, Renzo/ ESPADÍN
VENTOCILLA, Pedro, “Apropiación ilícita y recauda-
dores de dinero. Apuntes a partir de la Casación N°
301-2001-Lambayeque”, cit., p. 22.
Volumen 3 | Setiembre 2014
concebida como un derecho subjetivo (real),
que cuenta el sujeto pasivo sobre el bien que
entrega al sujeto activo.
De forma, que aparece una dinámica delictual
distinta a la que la jurisprudencia ha estado
acostumbrada a valorar, en el sentido de que
la entrega del bien, no necesariamente debe
ser efectuada por el sujeto pasivo del delito;
es así, que se observa, que el comisionista y/o
recaudador, recibe la cosa del sujeto deudor, a
nombre y representación del sujeto acreedor,
con quien lo une una relación comercial o dí-
gase laboral. De ahí que debamos fijar el ver-
bo típico, no en el término “devolver”; sino en
el término “entregar”, en tanto, el dinero –por
ejemplo–, no lo recibe del sujeto pasivo, sino
de una tercera persona, de un sujeto deudor,
que desde el momento en que ingresa a la
esfera de custodia del agente, se traslada a la
esfera de dominio del comitente, por lo que,
se está ante una conducta indubitablemente
típica, debiendo responder el comisionista
por el delito de apropiación ilícita, más si este
ya no tiene una relación laboral con el sujeto
acreedor y se hace pasar como tal, engaña,
por lo tanto, al sujeto deudor, configurando
el delito de estafa.
No queda más que decir, que el aspecto
nuclear de este injusto penal patrimonial,
radica en un abuso de confianza del agente,
quebrando la vigencia de un derecho real
(propiedad), sobre el bien, de manera, que el
autor sólo puede recibir la cosa como tenedor
y nunca, bajo un título que implique la traslación
de dominio, pues de ser así, y el agente no cum-
ple con pagar el bien, se dará un incumplimiento
contractual, mas no, el delito –in comento–, de
ahí, nuestros reparos que el derecho crediticio sea
–también–, el objeto jurídico de tutela punitiva,
en el artículo 190° del CP.
Actualidad Penal 229
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

TEXTO DE LA CASACIÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL

PERMANENTE
CASACIÓN N.° 301-2011 LAMBAYEQUE

SENTENCIA casatoria

Lima, cuatro de octubre de dos mil doce.-

VISTOS; el recurso de casación interpuesto por la señora Fiscal de la Tercera Fiscalía Superior
Penal de Lambayeque, con los recaudos que se adjuntan al principal; decisión que se adopta
bajo la ponencia del señor Juez Supremo Salas Arenas.
1. Decisión cuestionada
La sentencia de vista de veintitrés de agosto de dos mil once, emitida por la Primera Sala
Penal Superior de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, obrante en
los folios sesenta y dos a sesenta y siete del cuaderno acompañado, que revocó la sentencia
emitida por el señor Juez del Sexto Juzgado Penal Unipersonal de Chiclayo, que condenó a
doña Jalli Jannan Villarreal López como autora del delito de apropiación ilícita, en agravio de
la empresa Rinti Sociedad Anónima y reformándola, la absolvió de los cargos formulados en
su contra.
2. Fundamentos de la casación
La recurrente solicita que la Instancia Suprema declare nula la sentencia de vista cuestionada y
en sede de instancia proceda a condenar a la procesada como autora del delito imputado y se
establezca doctrina jurisprudencial al respecto; sustentando su planteamiento en las siguientes
consideraciones:
2.1 La decisión efectuó una errónea interpretación de la norma penal contenida en el artículo
ciento noventa del Código Penal que regula el delito de apropiación ilícita.
2.2 Que la reacción penal debe ser la sanción de aquellos comportamientos tendientes
a menoscabar intereses jurídicos protegidos, como el caso concreto en que el agente
aprovechándose de la condición especial conferida por una persona determinada se
aprovecha de la misma, luego de realizar cobros en su nombre, no colocando o entre-
gando el bien fungible dentro de la esfera de disponibilidad del titular, apropiándose
de lo cobrado.
2.3 Los argumentos esbozados en la sentencia de vista cuestionada contradicen los desarrollos
dogmáticos efectuados respecto a la configuración del delito de apropiación ilícita, por
lo que se debe establecer un criterio en salvaguarda de los derechos de los justiciables y
del irrestricto derecho de propiedad, de aquel que si bien no entrega materialmente la
cosa, es el que concede la condición especial al agente.
2.4 La imputación criminal referida a la apropiación por parte de la procesada de la suma
de quince mil setenta y un nuevos soles con nueve céntimos producto del cobro a
varios clientes de la empresa agraviada que no fueron reportados, configura el de-
lito de apropiación ilícita por cuanto la encausada haciendo uso de las facultades o
condición especial conferida, recibió dinero, firmando las respectivas facturas, y no
obstante que la citada entrega de dinero generaba la obligación de darle un destino
final a los bienes fungibles, dispuso de los mismos, cuando su condición no le permitía
tal conducta.
2.5 No resulta adecuado afirmar que el sujeto pasivo del delito sea siempre la persona
que entrega el bien mueble ya que en muchas ocasiones dicho acto no se condice con
el nacimiento de la condición especial en el agente, la misma que es conferida por el
sujeto como titular del derecho de propiedad afectado, con el acto de apoderamiento
perpetrado.

230 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

2.6 Finalmente sostiene que: “[l]os magistrados de la Sala Penal indican que cuando los clientes
cancelaron el dinero, no lo hicieron con la intención de que la imputada entregara el dinero a
su principal, porque para ellos se efectuó a la empresa misma, por lo que no habría apropiación
ilícita, debido a que los entregantes del dinero lo hicieron a la empresa, ello determinaría en
todo caso, que la transferencia de dinero efectuada a la imputada fue realmente realizada a la
empresa misma, lo que, en un supuesto negado (ya aceptando la incorrecta tesis propuesta
por el tribunal superior) supondría un acto, sino de apoderamiento, de sustracción del dinero
por parte de la imputada, asumiendo la ficción jurídica que el dinero ya se encontraba en
disponibilidad de la empresa (en atención al estado de dependencia de la empleada y confor-
me lo plantea la Sala Penal de Apelaciones), por lo que el acto de apoderamiento del dinero
por parte de la imputada importaría (también por ficción jurídica) un acto de sustracción,
configurando, por inferencia de dichas afirmaciones de la Sala Penal, el delito de hurto; lo que
implicaría (para no dejar impune el hecho) que en todo caso se debió proceder conforme a
las facultades conferidas por el inciso uno del artículo cuatrocientos veinticuatro del Código
Procesal Penal en concordancia con el contenido del inciso uno del artículo trescientos setenta
y cuatro del mismo texto adjetivo y haber sugerido una nueva calificación jurídica, para poder
aplicar la excepción contenida en el inciso dos del artículo trescientos noventa y siete del ya
acotado Código Procesal, ya que el no hacerlo viene generando impunidad e indefensión” (sic).
3. Iter procesal
3.1 El recurso de casación fue calificado por el Colegiado Supremo mediante resolución de
veinticinco de noviembre de dos mil once (folios trece a quince del cuaderno de casa-
ción), declarándose bien concedido el recurso por la causa de errónea interpretación de
la norma penal, a fin de establecer doctrina jurisprudencial respecto a si para subsumir o
no una conducta dentro de los alcances del delito previsto en el artículo ciento noventa
del Código Penal, se ha de tener en cuenta el aspecto objetivo del delito de apropiación
ilícita, la relación existente entre sujeto activo, sujeto pasivo y justo título -condición
cualificante del agente- y su aplicación al caso en concreto.
3.2 Cumpliéndose con lo estipulado por el artículo cuatrocientos treinta y uno del Código
Procesal Penal, se llevó a cabo la audiencia de casación escuchándose los alegatos de la
Fiscalía Suprema en lo Penal; deliberada la causa en sesión secreta y producida la vota-
ción, corresponde dictar resolución de fondo, que se leerá el día catorce de noviembre
de dos mil doce.
CONSIDERANDO
PRIMERO: Sustento normativo
1.1 El numeral tres del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal establece
como causa para interponer el recurso de casación cuando la sentencia importa una
errónea interpretación de la Ley Penal.
1.2 El inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal estipula
que la Corte Suprema discrecionalmente establecerá doctrina jurisprudencial.
1.3 El artículo cuatrocientos treinta y tres del citado Código regula el contenido de la sentencia
de casación y sus efectos.
1.4 El primer párrafo del artículo ciento noventa del Código Penal sanciona la conducta del
que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble,
una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración
u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso
determinado.
1.5 La Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad número mil doscientos noventa
y seis guión dos mil diez, Lambayeque, tramitó el delito de apropiación ilícita teniendo
como factum que los trabajadores de un grifo se apropiaron ilícitamente de los ingresos
de las ventas diarias de combustible no reportado.
1.6 La Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de queja número veinte guión dos mil ocho
guión Lima de veintitrés de marzo de dos mil nueve vinculada con Ejecutoria Suprema

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 231

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

expedida en el recurso de nulidad número mil cuarenta y nueve guión dos mil ocho
de diez de marzo de dos mil nueve, estableció la configuración del tipo de apropiación
ilícita por la indebida apropiación efectuada por el encausado de libros contables de la
empresa agraviada.

SEGUNDO: Síntesis del factum

Se aprecia del requerimiento fiscal obrante en los folios uno a nueve que se imputa a la en-
causada doña Jalli Jannan Villareal López que en su condición de empleada de la empresa
agraviada, Rinti S.A., - vendedora de productos alimenticios para caninos y felinos- se apropió
indebidamente del dinero que cobró a clientes de ésta empresa, ascendente a quince mil
setenta y un nuevos soles con nueve céntimos (S/. 15, 071.09). Así, la imputada entregó a
clientes de la empresa comprobantes de pago en señal de acuse de recibo del dinero por los
productos vendidos sujetos a crédito, pero una vez efectuado el pago por estos a ella, no lo
entregó las arcas de la referida empresa.

TERCERO: Del pronunciamiento del Tribunal de apelación

3.1 La sentencia cuestionada señala como fundamento para revocar la decisión de primera
instancia que:
“El delito de apropiación ilícita es un delito especial propio que comete el ciudadano que ha-
biendo recibido un bien mueble, como uno suma de dinero, no lo devuelve, entrega a otro o
usa de la manera convenida a través de un contrato, por ejemplo de comisión, administración
o depósito; haciéndolo suyo, en perjuicio de la persona que se lo entregó; quien generalmente
es su propietario y en ocasiones quien tiene un derecho de crédito sobre dicho bien (...).
En el presente caso, según el Ministerio Público, la sentenciada en su condición de dependiente
de la empresa agraviada recibió de los clientes de éste sumas de dinero en pago por las mer-
cancías vendidas; dinero que no cumplió con entregar a su principal o empleadora; es decir,
a la empresa agraviada; por tanto, queda claro que el dinero fue entregado en propiedad a
la empresa agraviada, a través de su empleada, la sentenciada, sin que se advierta en dicho
acto una obligación, a cargo de ésta, de hacer un uso determinado con dicho dinero, menos
entregarlo a otro, pero menos aún de devolverlos a sus otorgantes”.
3.2 Continúa el sustento de la sentencia argumentando que:
“Se sobreentiende que si la sentenciada fue una dependiente de la empresa agraviada, cuando
los clientes de ésta cancelaron sus deudas no lo hicieron con la intención que aquella entregara
el dinero a su principal, porque para ellos la cancelación se efectuó a la empresa misma, a través
de la sentenciada; en consecuencia, respecto a ellos no se produjo ningún abuso de confianza
ni perjuicio patrimonial; siéndoles ajena la diferencia surgida entra la empresa agraviada y su
dependiente, la sentenciada; por tanto, no reconociéndose en la actuación de ésta, producto de
la entrega del dinero, una obligación impuesta, por su relación con los clientes de la empresa
agraviada, de entregar a otro, hacer un uso determinado o devolver dicho dinero; la acción
imputada es atípica del delito de apropiación.
Debe quedar claro entonces, contrariamente a lo postulado por el Ministerio Público, que la
condición de sujeto pasivo en el delito de apropiación ilícita no se da en función de la persona
a quien el sujeto activo se obliga a entregar un bien, sino en referencia a la persona que entrega
dicho bien en posesión temporal, siempre que del título o contrato celebrado surja la obligación
de entregarlo a otro”.
CUARTO: Precisiones dogmáticas sobre la apropiación ilícita indebida.-
4.1 El primer predicado rector que define este tránsito de lo lícito a lo ilícito es la “apropia-
ción”, entendida esta como la incorporación a la esfera propia del patrimonio de aquello
que fue recibido meramente a título posesorio1.
4.2 El legislador identifica una serie de supuestos (aquellos en los que el sujeto ha llegado a la
previa posesión de la cosa por un medio que no constituye infracción penal y que coincide
con la recepción de la cosa merced a un título que produce la obligación de devolverla o

1 MOLINS RAICH, Marc: “Consideraciones acerca del delito de apropiación indebida”, http://www.rocajunyent.com.

232 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

entregarla) que resultan más graves que los anteriores, al implicar la vulneración, como
consecuencia de la conducta apropiatoria, de una obligación de custodia y aplicación a
un fin, que imprime a la dinámica comisiva una especial naturaleza fraudulenta: en ellos
el autor se aprovecha de que tiene la posesión de la cosa, orientada al cumplimiento de
esas obligaciones, para apropiarse de ella2.
4.3 Lo que caracterizó a la posesión que da lugar a la apropiación indebida es que el sujeto
tiene la cosa con conciencia de que aún siendo ajena, le corresponde alguna facultad
sobre ella, siquiera sea delegada por otro (posesión por otro), con el que tiene un vínculo
jurídico, como ocurre con el mandatario, el administrador, el representante legal entre
otros3.
QUINTO: Criterio doctrinal respecto a la configuración del delito de apropiación ilícita
desde la perspectiva del bien jurídico propiedad
5.1 Al respecto cabe indicar que en la dinámica del delito de apropiación ilícita hay que
distinguir dos momentos, uno consistente en la transmisión legítima de la posesión de la
cosa con título que produzca la obligación de entregarla o devolverla, y otro de apropia-
ción antijurídica por parte del poseedor legítimo, acaeciendo la infracción penal en este
segundo momento. Es decir, que lo que se sanciona en el delito de apropiación ¡lícita
en principio, es la transmutación que efectúa el sujeto activo de una posesión legítima
al ejercicio de facultades inherentes a la propiedad del bien.
5.2 Por ello, existe en la conducta ¡lícita el incumplimiento de una obligación futura nacida
de una relación legal o contractual. Este ilícito requiere necesariamente la preexistencia
del poder de custodia sobre un bien por un título que produzca la obligación de entregar
devolver o hacer un uso determinado.
5.3 Lo que fundamenta la mayor gravedad de la apropiación indebida es la ruptura de una
obligación jurídica de devolución o entrega del objeto4. La conducta típica descrita tiene
como significado el disponer de la cosa como si fuera propia de manera que ello implica
incumplimiento definitivo de la obligación de entrega o devolución5.
5.4 La existencia de una relación entre el autor y el objeto material del delito determina su
connotación especial, en tanto solo puede ser sujeto activo aquél que ostente la relación
jurídica exigida por el tipo penal6, esto es haber recibido el objeto de manera lícita en
depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de
entregar, devolver o hacer un uso determinado con el mismo.
5.5 La conducta esencial que debe desarrollar el agente está constituida por la apropiación,
es decir, por el apoderamiento o adjudicación a su favor de un bien mueble que no
le pertenece legalmente. Eso implica que el agente en forma ilegal, ilícita o indebida
coloca dentro de la esfera de su patrimonio -bajo su dominio- un bien mueble que sabe
perfectamente que es ajeno, dado que le pertenece a otro, en su forma clásica, ese otro
es quien por título lícito, le confió el bien por un tiempo y con un fin determinado.
5.6 La obligación de entregar debe cumplirse respecto a una tercera persona, es decir, dis-
tinta al sujeto de quien se recibió el bien mueble7. Con la apropiación ilícita se lesiona el
derecho de propiedad que permite al propietario usar, disfrutar o disponer de sus bienes,
dinero o valores8.

2 SIMONS VALLEJO, Rafael: Sobre el contenido injusto de los delitos de apropiación indebida (reflexiones a propósito
de los arts. 252 y siguientes del Código Penal español), extraído de http://www.uhu.es.
3 GONZÁLEZ RUS, J.J. Delitos contra el patrimonio, citado por PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl: Derecho penal
parte especial: tomo II, 3ra reimpresión, Lima, 2011, p. 286
4 PÉREZ MANZANO, Mercedes: Las defraudaciones (II). Apropiación indebida y defraudaciones del fluido eléctrico
y análogas en Compendio de derecho penal parte especial, Volumen II Coor. Bajo Fernández Miguel, Ed. Centro
de estudios Ramón Areces S.A. Madrid, 1998, p. 478.
5 Ibídem, p. 481.
6 Ibídem, p 484
7 SALINAS SICCHA, Ramiro: Derecho Penal Parte Especial, Vol. II, 4ta edición, Ed. Grijley, Lima, 2010, p. 1020.
8 Ibídem, p. 1022.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 233

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

5.7 Víctima o sujeto del delito de apropiación ilícita será cualquier persona natural o jurídica
con la única condición de ser la propietaria del bien mueble, dinero o valor entregado por
título legítimo al agente, para después ser devuelto o entregado a una tercera persona
o hacer un uso determinado del bien9.
SEXTO: Criterio doctrinal respecto a la configuración del delito de apropiación ilícita
desde la perspectiva del bien jurídico patrimonio
Frente al criterio doctrinal anterior se halla un segundo grupo de especialistas, ciertamente mi-
noritario, que consideran que el delito de apropiación indebida no solamente castiga los actos
de expolio o de expropiación en estado puro, caracterizados por la privación ‘definitiva de la
propiedad, sino que el bien jurídico protegido por este delito también incluye determinadas
lesiones del patrimonio de modo que no solamente es la propiedad lo que se protege sino
también el derecho de los acreedores a ver satisfecho su crédito de modo que las deslealtades
o irregularidades más graves del acreedor, unidos a su insolvencia, colmarán el plus de desva-
lor material que justifican la tipificación y la sanción de tales conductas.
SÉPTIMO: Antecedente doctrinal
7.1 En esencia, la distinción entre la postura en pro de la propiedad y la postura en favor
del patrimonio radica en que, mientras que en la primera solamente se consideran
típicas las conductas que cristalicen en una apropiación definitiva por la integración del
bien en la esfera de dominio del sujeto activo, en la segunda, esto es, en la postura que
defiende la tipicidad de determinadas formas de lesión del patrimonio se considera que
el referido precepto contempla dos infracciones penales de distinta naturaleza: las que
atentan directamente contra la noción de propiedad y las que eventualmente puedan
atentar contra el patrimonio criminalizando determinadas lesiones del derecho de crédito
que por sus circunstancias puedan considerarse especialmente reprochables10.
7.2 Con el Código de Procedimientos Penales y el Decreto Legislativo numero ciento veinti-
cuatro, las causas por delito de apropiación ilícita se tramitaban como procesos sumarios,
de modo que no eran conocidas de manera común por la Suprema Corte. No obstante,
la Corte Suprema se ha pronunciado, así, en la Ejecutoria recaída en el recurso de nulidad
número mil doscientos noventa y seis guión dos mil seis, Lambayeque, de dieciocho de
abril de dos mil once, ya referida, no obstante no existir pronunciamiento de fondo, no se
cuestiona que los griferos que se apoderan del dinero recibido por pago de combustible
desplegaran conducta de apropiación, en agravio del Grupo Empresarial propietario del
grifo.
OCTAVO: Adopción de postura jurisprudencial
8.1 Es claro que cuando una persona entrega a otra un bien mueble con un encargo espe-
cífico, y éste último queda en calidad de depositario, (en custodia legítima del bien), lo
expolia y lo agrega a su dominio patrimonial, la víctima o sujeto pasivo resulta siendo
quien entregó la cosa.
8.2 Cuando la cosa mueble se entrega en pago al autorizado de facto o formalmente (con
conocimiento del acreedor conforme a las reglas del Código Civil), el que paga se desliga
del bien entregado y éste se incorpora a la esfera del patrimonio (en propiedad) del
antes acreedor, en cuyo nombre el agente cobrador o recaudador lo recibió.
8.3 Es preciso distinguir entre el cajero que opera en la sede o domicilio del acreedor, del
recaudador que cobra en el domicilio del deudor o recibe en su propio y particular
domicilio el bien en pago total o parcial del crédito.
8.4 En los dos últimos casos, no es factible asumir que el recaudador sustrae los bienes recibidos
para apropiárselos -lo que es característico del hurto-, sino que, simplemente decide quedár-
selos para sí, incumpliendo el deber de entrega al propietario, cuya confianza defrauda.
8.5 A mayor abundamiento, el legislador nacional ha previsto el delito de apropiación ilícita
irregular en el artículo ciento noventa y dos del Código Penal, que sanciona a quien se
apropia de un bien perdido, de un tesoro, o de un bien ajeno en cuya tenencia entró el

9 Ibídem, p. 1024.
10 MOLINS RAICH, Marc: Op.cit. http://www.rocajunyent.com.

234 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Comentario de jurisprudencia

agente por error, caso fortuito u otra causa independiente de su voluntad. Siguiendo la
línea de la regla jurídica interpretativa “ad maioris ad minus”, si quien se apropia de un
bien que carece de dueño, merece sanción penal por delito de apropiación indebida
irregular, con mayor motivo, tiene que serlo quien se apropia de bienes ajenos que
pertenecen a dueño cierto.
8.6 No hay por tanto en el asunto sub judice, ni vacío legal ni posibilidad de aplicación del
tipo de hurto, en cuyo caso extraordinario, tampoco cabría -como lo señala el Ministerio
Público en el presente proceso penal- una absolución; ocurre que el tipo de apropiación
indebida o ilícita, comprende como agraviado, en principio, al dueño de la cosa apropia-
da, cuando éste fuera quien entrega, al acreedor insatisfecho, en cuyo nombre el sujeto
activo no recibe el bien, en los casos de recibo de pago total o parcial, situación que la
doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia del Perú ha adoptado.
8.7 Es probable que en determinados casos concurra alguna falsedad o falsificación con la
conducta apropiatoria, hecho que se debe evaluar como corresponde.
8.8 No es posible para este Colegiado Supremo definir el fondo de la materia, dado que no
se cuenta con los actuados del proceso, de modo que corresponde reenviar al Órgano
Jurisdiccional llamado por ley, para que efectúe el juicio de apelación, definiendo si se
produjo o no una apropiación lícita considerando sus particularidades y efectos.

DECISIÓN
Por todo ello, administrando justicia a nombre del Pueblo, los integrantes de la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República ACORDAMOS:
I. DECLARAR FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la señora Fiscal de la Tercera
Fiscalía Superior Penal de Lambayeque, en consecuencia NULA la sentencia de vista de vein-
titrés de agosto de dos mil once emitida por la Primera Sala Superior Penal de Apelaciones
de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, obrante en los folios sesenta y dos a sesenta
y siete del cuaderno acompañado, que revocó la sentencia emitida por el Juez del Sexto Juz-
gado Penal Unipersonal de Chiclayo que condenó a doña Jalli Jannan Villarreal López como
autora del delito de apropiación ilícita, en agravio de la empresa Rinti Sociedad Anónima y
reformándola, la absolvió de los cargos formulados en su contra.
II. DISPONER: que se devuelva el proceso al Órgano Jurisdiccional de origen, y se lleve a cabo
el juicio de apelación conforme a ley.
III. MANDAR: que la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque
y las demás Cortes Superiores de los Distritos Judiciales en los que se encuentra en vigencia el
Código Procesal Penal, consideren como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en los
acápites 8.1 a 8.6 del considerando octavo de la presente Ejecutoria Suprema, de conformidad
con el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Procesal Penal.
IV. ORDENAR la transcripción de la presente Ejecutoria a las Cortes Superiores en las que rige
el Código Procesal Penal para su conocimiento y fines, y se publique en el diario oficial “El
Peruano”. Interviene el señor Juez Supremo Santa María Morillo por el periodo vacacional
del señor Juez Supremo Villa Stein.
S.S.
Rodríguez Tineo / Parion Pastrana / Salas Arenas / Neyra Flores / Santa María Morillo

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 235

 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS
Nos preguntan y contestamos
Contenido
CONSULTA n° 1
¿Cuál es la naturaleza jurídica del delito de colaboración con el terrorismo, previsto en el artículo
4 del Decreto Ley N.° 25475?
CONSULTA n° 2 En relación al delito de robo agravado, ¿en qué caso procede la pena de cadena perpetua?
CONSULTA N° 1
¿Cuál es la naturaleza jurídica del delito de colaboración con el terrorismo,
previsto en el artículo 4 del Decreto Ley N.° 25475?*
El Decreto Legislativo N.° 985 (22-07-07)
modificó al Decreto Ley N.º 25475, norma
que establece la penalidad para los delitos de
terrorismo y los procedimientos para la inves-
tigación, la instrucción y el juicio. Conforme a
dicha modificación el artículo 4° del Decreto
Ley N.º 25475 quedaba así: “Será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de
veinte años, el que de manera voluntaria
obtiene, recaba, reúne o facilita cualquier
tipo de bienes o medios o realiza actos de
colaboración de cualquier modo favorecien-
do la comisión de delitos comprendidos en
este Decreto Ley o la realización de los fines de
un grupo terrorista”. En este artículo además
se señalan varias conductas que contienen el
significado de “actos de colaboración”. En
principio; dichas conductas son precisamen-
te actos de colaboración y como tal habría
sido suficiente atribuirle como complicidad
de actos de terrorismo, pero por cuestiones
* Corresponde a la pregunta N.º 106 del Balotario for-
mulada por el CNM, por motivo de las convocatorias
001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se
realizó el 25 de abril de 2014.
236 Instituto Pacífico
de política criminal el legislador ha visto por
conveniente autonomizar dichas conductas
para sancionarlos como autoría, precisa-
mente porque se debe entender que los que
colaboran no son propiamente personas que
se encuentran en la organización terrorista,
sino personas ajenas a ello, pero que realizan
ciertas actividades de apoyo a la organización
criminal.
Pero debemos de dejar en claro que estos ca-
sos habrá que analizarlos con mucho cuidado
pues, la mayoría de los cuales pueden tener
un sentido de riesgo permitido, prohibición
de regreso, causas de justificación o de ex-
culpación.
Como quiera que la norma sanciona y el delito
se consuma con el solo acto de colaboración
voluntaria nos encontramos en delitos de
mera actividad, pues el tipo penal no espera
un determinado resultado, así por ejemplo el
ceder el uso de un inmueble para que puedan
ser usados como centros de depósito de he-
rramientas propias de las acciones terroristas,
trasladar a grupos terroristas, realizar ayudas
económicas, etc.
Volumen 3 | Setiembre 2014
 Nos preguntan y contestamos
CONSULTA N° 2
En relación al delito de robo agravado, ¿en qué caso procede la pena de
cadena perpetua?*
Los contenidos agravantes del delito de robo,
permanentemente han ido cambiando, y
la complicación se genera más cuando hay
varios párrafos con sus propios incisos, y
entre cada párrafo la escala de pena se va
incrementando progresivamente. Así en el
artículo 189°, en su último párrafo de Código
penal de 1991 primigenia, se sancionaba que
“En los casos de concurso con delitos contra
la vida, el cuerpo, y la salud, la pena se aplica
sin perjuicio de otra más grave que pudiera
corresponder en cada caso”. Posteriormente
fue modificado mediante la Ley N.º 26319
(01-06-1994), y quedaría del siguiente modo:
“La pena será no menor de quince ni mayor
de veinticinco años cuando el agente actúa
en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de
una organización destinada a perpetrar estos
delitos. En los casos de concurso con delitos
contra la vida, el cuerpo y la salud, la pena
se aplica sin perjuicio de otra más grave que
pudiera corresponder en cada caso”, con la
ley indicada, además de estos últimos párra-
fos se añadieron otras agravantes. También
estas no tuvieron mucha vigencia como tales,
fueron reformulados y cambiados por la Ley
N.º 26630 (21-06-96), que introduce por
primera vez la pena de cadena perpetua en el
delito de robo, así: “La pena será de cadena
perpetua cuando el agente actúa en calidad
de integrante de una organización destinada
a perpetrar estos delitos o con empleo de ar-
mamentos, materiales o artefactos explosivos
o con crueldad”. También esta prescripción
no tuvo mucha permanente pues dos años
* Corresponde a la pregunta N.º 300 del Balotario for-
mulada por el CNM, por motivo de las convocatorias
001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se
realizó el 25 de abril de 2014.
Volumen 3 | Setiembre 2014
más tarde sufrió modificación (D. Leg. N.°
896, 24-05-98), aún permaneciendo la pena:
“La pena será de cadena perpetua cuando
el agente actúe en calidad de integrante de
una organización delictiva o banda, o si como
consecuencia del hecho se produce la muerte
de la víctima o se le causa lesiones graves a
su integridad física o mental”. Después hubo
otra ley que modificó el resto de los párrafos
como la (Ley Nº 27472, el 05-06-2001, Ley
N° 28982 de 03-03-2007, Ley Nº 29407 de
18-09-2009. Finalmente se emitió la Ley N.º
30076, publicada el 19 agosto 2013, que
prescribe, como sigue: “La pena será de ca-
dena perpetua cuando el agente en calidad
de integrante de una organización criminal,
como consecuencia del hecho, produce la
muerte de la víctima o le causa lesiones
graves a su integridad física o mental”, este
párrafo se modificó y se estableció su vacatio
hasta el 1 de julio de este año mediante la
Ley N.° 30077 (20 agosto 2013), quedan-
do finalmente, el mismo, pero con algunas
correcciones: “La pena será de cadena
perpetua cuando el agente actúe en calidad
de integrante de una organización criminal, o
si, como consecuencia del hecho, se produce
la muerte de la víctima o se le causa lesiones
graves a su integridad física o mental”.
Por tanto, con respecto a la pregunta se puede
sostener que el delito de robo agravado pres-
cribe en su último párrafo una sanción que
corresponde con la cadena perpetua, y se da
básicamente en tres supuestos: (1) cuando el
agente pertenece a una organización crimi-
nal, se ha eliminado la equiparación que se le
daba con bandas criminales, (2) cuando como
consecuencia del delito de robo se causa la
muerte de la víctima, o (3) se le causa lesiones
graves.
Actualidad Penal 237
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Casación N.º 273-

2012-Ica
El ejercicio de la violencia en el
marco del delito de usurpación

Casación N.º 273-2012-ICA

TEMA El ejercicio de la violencia en el marco del delito de usurpación
FECHA DE EMISIÓN y/o 29-05-2014 / 10-09-2014
PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal (D. Leg. N.° 635): Art. 202°.
CONTEXTO FÁCTICO Juan Gustavo Rojo García (quien no es poseedor ni propietario del predio), aprovecho
al ausencia de la agraviada (propietaria del predio) para ordenar cambiar el portón
antiguo de dos hojas que se encontraba en la parte principal del inmueble y que era
la única entrada de acceso al inmueble.
EXTREMOS DE LA PRE- La actora civil interpuso recurso de casación, invocando como causal la errónea
TENSIÓN IMPUGNA- interpretación de la ley penal; sosteniendo que existen dos corrientes doctrinales
TORIA que se aplican y que causan contradicción de criterios al momento de interpretar la
violencia a la que se refiere el artículo 202 inc. 3 del Código Penal: la primera que
considera que para materializarse el delito de turbación debe ejercerse violencia o
amenaza contra la persona y la segunda que sostiene que la violencia puede ser
contra la persona, el bien o la cosa.
CRITERIOS DE LA SALA Consecuentemente, debe entenderse que aún antes de la modificatoria por vía
CASATORIA: legislativa, la violencia a la que hace referencia el inciso tres del artículo doscientos
dos del Código Penal puede ser ejercida tanto contra personas como contra objetos
o cosas integrantes del inmueble, de modo que se turbe la posesión del mismo.

TEXTO DE LA CASACIÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

CASACIÓN N.° 273 - 2012 ICA

SENTENCIA CASATORIA

Lima, veintinueve de mayo de dos mil catorce.-

VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación por la causal de desarrollo de doctrina

jurisprudencial e indebida aplicación y una errónea interpretación de la ley penal, interpuesto
por la actora civil Nora Mónica Rojo Iglesias, contra la sentencia del siete de junio de dos
mil doce, obrante a fojas ciento setenta y dos, que confirmó la resolución del dieciséis de no-
viembre de dos mil once, obrante a fojas doscientos treinta y seis, que revocó la sentencia del
siete de febrero de dos mil doce, obrante a fojas ciento cuarenta y nueve, que reservó el fallo

238 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Reseña de jurisprudencia

condenatorio al acusado Juan Gustavo Rojo García como autor del delito contra el patrimonio,
en la modalidad de usurpación, subtipo de turbación posesoria, en agravio de Nora Mónica
Rojo Iglesias, y reformándola lo absolvieron de la acusación fiscal por el referido delito y la
citada agraviada; interviene como ponente el señor juez supremo Cevallos Vegas.
PRIMERO: FUNDAMENTOS DE HECHO:
I. ITINERARIO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA
1.1. Que, el señor Fiscal Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa de Parcona, a
fojas dos, con fecha ocho de junio de dos mil once, realizó requerimiento de apertura a juicio
(acusación) en contra de Juan Gustavo Rojo García, como autor del delito contra el patrimonio
-usurpación, en la modalidad de turbación posesoria, en agravio de Nora Mónica Rojo Iglesias.
1.2. Con fecha veintiséis de septiembre de dos mil once, el Juzgado de Investigación Preparatoria
MBJ Parcona dictó el auto de enjuiciamiento contra Juan Gustavo Rojo García por el delito
de usurpación en la modalidad de turbación posesoria, teniendo por constituida en actor
civil a la agraviada Nora Mónica Rojo Iglesias; y posteriormente, con fecha diecinueve de
diciembre de dos mil once, el Juzgado Mixto Unipersonal- Sede MBJ Parcona emitió el auto
de citación a juicio.
1.3. Tras la realización del juicio oral, el siete de febrero de dos mil doce, el juez del Juzgado Mixto
Unipersonal de Parcona dictó sentencia en la que resuelve reservar el fallo condenatorio
contra el encausado Juan Gustavo Rojo García como autor de delito contra el patrimonio -
usurpación en la modalidad de turbación posesoria en agravio de Nora Mónica Rojo Iglesias;
fijando como periodo de prueba el término de un año sujeto a reglas de conducta; y fijó como
por concepto de reparación civil la suma de dos mil nuevos soles.
1.4. Contra la mencionada sentencia de primera instancia, la actora civil impugna el extremo de
la reparación civil, objetando que el juzgador de primera instancia no se ha pronunciado sobre
el pago de costas, lo cual incrementaría el monto de la reparación. Por su parte, el encausado
impugna la sentencia en el extremo de la reserva del fallo condenatorio, pues considera que
no se ha probado la realización del tipo penal.
II. DEL TRÁMITE RECURSAL EN SEGUNDA INSTANCIA
2.1. El Tribunal Superior por resolución del catorce de abril de dos mil doce, de fojas ciento
setenta, señaló fecha para la audiencia de apelación de sentencia, la que se concretó confor-
me al acta del veintiuno de mayo de dos mil doce, de fojas doscientos veinticuatro, con la
intervención del representante del Ministerio Público y abogado defensor de Juan Gustavo
Rojo García, audiencia que continuó el día veinticinco de mayo conforme al acta obrante
a fojas doscientos treinta; posteriormente, la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Ica, procedió a dictar sentencia de vista el siete de junio de dos mil
doce, de fojas doscientos treinta y seis, que revocó la sentencia apelada argumentando que
no se ha probado la configuración de los elementos del tipo penal imputado (medios comi-
sivos violencia o amenaza) ni la participación del encausado en el mismo; y reformándola lo
absolvieron de la acusación fiscal por el delito contra el patrimonio -usurpación tipificado en
el artículo doscientos dos inciso tres del Código Penal.
2.2. Estando a ello, la actora civil interpuso recurso de casación, mediante escrito de fojas
doscientos cuarenta y ocho, contra la resolución antes aludida, invocando como causal la
errónea interpretación de la ley penal; sosteniendo que existen dos corrientes doctrinales
que se aplican y que causan contradicción de criterios al momento de interpretar la violencia
a la que se refiere el artículo doscientos dos inciso tres del Código Penal: la primera que
considera que para materializarse el delito de turbación debe ejercerse violencia o amenaza
contra la persona y la segunda que sostiene que la violencia puede ser contra la persona, el
bien o la cosa. De este modo, la sala superior incurre en error cuando absuelve al encausado
interpretando que para consumarse el delito de usurpación por turbación posesoria, debió
probarse que se haya ejercido violencia o amenaza contra aquel que ejercía la posesión, lo
cual se colige de las páginas nueve y diez de la sentencia de vista, toda vez que sí se sabe
que se rompió el candado y la cadena que permitían el acceso al inmueble por orden del
encausado de acuerdo a las testimoniales actuadas en el proceso.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 239

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

III. DEL TRÁMITE DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE AGRAVIADA
3.1. El Tribunal Superior por resolución de fecha veinticinco de junio de dos mil doce, de fojas
doscientos cincuenta y dos, concedió el recurso de casación respecto a la causal de errónea
interpretación de la Ley Penal, siendo de trascendencia por ser necesaria para el desarrollo
de la doctrina jurisprudencial de la suprema corte.
3.2. Cumplido el trámite de traslado a las partes procesales, este Tribunal Supremo mediante
Ejecutoria Suprema del diecinueve de octubre de dos mil doce, de fojas veintiséis -del cua-
dernillo de casación-, en uso de sus facultades, declaró bien concedido el recurso de casación
interpuesto por la actora civil, por la causal de desarrollo de la doctrina jurisprudencial e
indebida aplicación, una errónea interpretación o falta de aplicación de la ley penal o de
otras normas necesarias para su aplicación.
3.3. Deliberada la causa en secreto y votada el día veintinueve de mayo de dos mil catorce,
esta Suprema Sala cumplió con pronunciar la presente sentencia de casación, cuya lectura
en audiencia pública -con las partes que asisten- se realizará por la Secretaria de Sala el día
diecisiete de junio de dos mil catorce.
IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO
4.1. Del ámbito de la casación: Conforme se ha señalado líneas arriba, mediante Ejecutoria
Suprema del diecinueve de octubre de dos mil doce, de fojas veintiséis -del cuadernillo de
casación-, admitió a trámite el recurso de casación para el desarrollo de doctrina jurispruden-
cial y errónea interpretación de la Ley Penal o falta de aplicación de la ley penal o de otras
normas necesarias para su aplicación.
4.2. Los agravios admitidos que invoca son: i) que se ha incurrido en una indebida inter-
pretación del artículo doscientos dos del Código Penal -delito de usurpación por turbación
posesoria-, debiendo establecerse si la violencia a la que hace mención el mencionado tipo
penal, se configura únicamente cuando recae sobre personas o si se configura cuando recae
tanto sobre personas como sobre bienes o cosas.
MOTIVO CASACIONAL: ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL NECESARIA PARA
SU APLICACIÓN Y NECESIDAD DE DESARROLLO DE DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
4.3. En el presente caso, se le imputa a Juan Gustavo Rojo García, que con fecha veintidós de
octubre del dos mil nueve, siendo las veintidós horas aproximadamente, el imputado por
medio de su empleado Víctor Wilfredo Vargas Hernández, aprovechando la ausencia de la
agraviada que había viajado a la ciudad de Nazca, ordenó que se cambiara el portón antiguo
de dos hojas que se encontraba en la parte principal del inmueble y que era la única entrada
de acceso al predio ubicado en Prolongación Grau N° doscientos - Parcona, colocando en su
lugar otro portón de metal de color azul con un candado de seguridad e incluso soldadura
metálica en la unión de ambas hojas, impidiendo el acceso a la agraviada, quien señala ser
copropietaria del bien conjuntamente con el imputado y el resto de la masa hereditaria, la
misma que mantiene la posesión de dicho predio en un área menor ocupando una vivienda
de material noble de un piso, donde tiene sus bienes personales y menajes del hogar y que el
día de los hechos estaba al cuidado de doña María Elena Espinoza Anco quien se encontraba
al interior del inmueble, sin poder salir al haberse quedado encerrada con la clausura del
único portón de ingreso y salida, obligando al esposo de la agraviada, a conseguir maquinaria
pesada y derrumbar parte de la pared posterior que circula el predio a fin de liberar a su
cuidadora y superar los actos perturbatorios.
4.4. Conducta que es subsumida por la parte acusadora en el inciso tres del artículo doscientos dos
del Código Penal, que al momento de la realización de los hechos materia de imputación rezaba:
“Artículo 202.- Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres
años:
1. El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del
mismo.
2. El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcial-
mente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.
3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble”.

240 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Reseña de jurisprudencia

4.5. En el presente caso, debemos establecer si el tipo penal reseñado, contempla como medio
comisivo la violencia ejercida sobre los bienes o cosas además de las personas, o si por el
contrario únicamente contempla a las personas como pasibles de recibir la violencia como
medio comisivo del delito de usurpación.
4.6. Ciertamente, si de lo que versará el ejercicio de la función nomofiláctica1 de este tribunal de
casación, es un medio comisivo contemplado en la descripción de la conducta que el agente
debe desplegar para que se subsuma en la norma penal, nos encontraremos en el campo de la
tipicidad objetiva del delito usurpación por turbación posesoria, específicamente ante el deber
de analizar a la violencia como elemento descriptivo del tipo2 a fin de verificar si la norma
cubre como pasivos de la misma a los bienes o cosas y a las personas, o sólo a las personas.
4.7. Si conforme al principio de lesividad, el derecho penal legitima su intervención ante la lesión
efectiva o puesta en peligro de al menos un bien jurídico tutelado3, entonces los elementos
del tipo tendrán que ser interpretados a la luz de la finalidad del ordenamiento al penalizar
una conducta4. En el caso del delito de usurpación, ese bien jurídico tutelado es “el pacífico
y tranquilo disfrute de un bien inmueble, entendido como ausencia de perturbación en el
ejercicio de la posesión o de cualquier otro derecho real sobre el mismo, en este último
caso, siempre que la víctima esté en posesión del inmueble”5, de modo que la posesión
“se ve mermada y atacada cuando la víctima es desocupada del bien inmueble, mediante
la alteración de linderos o la turbación de la posesión”6. En el supuesto del inciso tres del
artículo doscientos dos de nuestro catálogo punitivo, el medio comisivo violencia “[c]onsiste
en una energía física”7. La pregunta que nos ocupa y que es sobre lo que versa esta sentencia
casatoria, es si esa violencia configura el tipo penal objetivo en aquellos supuestos en los que
se despliega sobre un objeto o cosa, pues nos queda claro que cuando sea ejercida contra el
poseedor, como persona física, estaremos ante la conducta típica.
4.8. A la fecha en que esta ejecutoria es redactada, la violencia ejercida sobre los objetos o cosas
definitivamente configuran el tipo penal sin lugar a dudas gracias a la modificatoria del artículo
doscientos dos del Código Penal8. No obstante, en atención a la incógnita que nos ocupa,
será menester determinar si esta variación legislativa amplió el margen de punibilidad de la
norma o si simplemente declara algo consustancial a ella a fin de evitar claroscuros como el
del presente caso.
4.9. En este orden de ideas, si lo que se busca criminalizar mediante la tipificación del artículo
doscientos dos del Código Penal son conductas violentas que turben la posesión, el restringir
el medio comisivo a la persona física que posee el bien inmueble no se condeciría con la

1 Que a decir de Cubas Villanueva “implica la competencia del Tribunal Supremo de efectuar un control de legalidad,
a fin de verificar que las instancias de mérito han aplicado las normas pertinentes para resolver el conflicto y la
aplicación de las mismas ha respondido a una correcta interpretación de su sentido”. Cubas Villanueva, Víctor. El
nuevo proceso penal peruano. Lima: Palestra, 2009, p. 525.
2 Cfr. Villa Stein, Javier. Derecho Penal. Parte general. Lima: Grijley, 2008, p. 214.
3 Cfr. García Cavero, Percy. Derecho Penal parte general. Segunda. Lima: Jurista Editores, 2012, p. 219.
4 Es decir que se tendrá que emplear la interpretación teleológica que a decir de Villa Stein ocurre “cuando se busca
el sentido o finalidad de la norma”. Villa Stein, Javier. Derecho Penal..., ob. cit., p. 137.
5 Salinas Siccha, Ramiro. Derecho Penal parte especial. Segunda. Lima: Grijley, 2007, p. 1137.
6 Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte especial. Lima: IDEMSA, 2009, p. 433.
7 Salinas Siccha, Ramiro. Derecho Penal..., ob. cit., p. 1145.
8 “Artículo 202. Usurpación
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años:
1. El que, para apropiarse de todo o en parte de un inmueble, destruye o altera los linderos del mismo.
2. El que, con violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la
posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real.
3. El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble.
4. El que, ilegítimamente, ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o con pre-
cauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan derecho a oponerse.
La violencia a la que se hace referencia en los numerales 2 y 3 se ejerce tanto sobre las personas como sobre los
bienes.”

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 241

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

finalidad de la norma pues permitiría que aquel que destruye los accesos o seguros para el
acceso del inmueble para turbar la posesión del mismo quede fuera del alcance punitivo de la
norma penal, cayendo en el absurdo de no considerar como turbador de la posesión a quien
destruye la puerta de ingreso, el candado, las cerraduras, etc. So pretexto de que la violencia
que turba la posesión sólo puede ser ejercida contra las personas. Consecuentemente, debe
entenderse que aún antes de la modificatoria por vía legislativa, la violencia a la que hace
referencia el inciso tres del artículo doscientos dos del Código Penal puede ser ejercida tanto
contra personas como contra objetos o cosas integrantes del inmueble de modo que se turbe
la posesión del mismo.
4.10. En el caso que nos ocupa, el tribunal de apelación afirma que no se ha especificado qué
medio comisivo se ha empleado para que el hecho resulta típico. En la página nueve de la
sentencia cuestionada, el juzgador señala que ni la agraviada Rojo Iglesias, ni su esposo de
la agraviada Cáceres Sotelo, ni María Elena Espinoza Anco han señalado si la turbación de la
posesión se dio mediante el ejercicio de la violencia o de la amenaza, o que esta se realizó
contra la cuidadora del inmueble María Elena Espinoza Anco. Es decir, que la sala superior
absolvió al encausado pues no se logró probar que haya existido violencia o amenaza como
medio para turbar la posesión. Ello implica que el juzgador de segunda instancia, no consi-
deró como violencia empleada para turbar la posesión del inmueble el que por orden del
encausado se rompiera la cadena y se sacara el candado del inmueble, lo cual importa una
errónea interpretación del inciso tres del artículo doscientos dos del Código Penal, resultando
necesario casar la sentencia recurrida.
DECISIÓN
Por estos fundamentos:
I. Declararon FUNDADO el recurso de casación por la causal de desarrollo de doctrina juris-
prudencial justificado en una errónea interpretación necesaria para su aplicación, interpuesto
por el actor civil; en consecuencia CASARON la sentencia del siete de junio de dos mil doce,
obrante a fojas ciento setenta y dos, que revocó la sentencia del siete de febrero de dos mil
doce, obrante a fojas ciento cuarenta y nueve, que reservó el fallo condenatorio al acusado
Juan Gustavo Rojo García como autor del delito contra el patrimonio, en la modalidad de
usurpación, sub tipo de turbación posesoria, en agravio de Nora Mónica Rojo Iglesias, refor-
mándola lo absolvieron de la acusación fiscal por el referido delito y la citada agraviada.
II. Actuando como órgano de instancia y emitiendo pronunciamiento sobre el fondo, CONFIR-
MARON la sentencia de primera instancia de fecha siete de febrero de dos mil doce que
reservó el fallo condenatorio a Juan Gustavo Rojo García como autor del delito contra el pa-
trimonio – Usurpación en la modalidad de turbación posesoria, en agravio de Nora Mónica
Rojo Iglesias; fijándose como periodo de prueba el término de un año bajo la observancia de
las siguientes reglas de conducta: 1. Prohibición de ausentarse de su residencia sin la autori-
zación del juzgado; 2. Comparecer cada 60 días al local del juzgado a fin de firmar e informar
sobre sus actividades lícitas; 3. Resarcir el daño ocasionado pagando la reparación civil en el
lapso de dos meses contados a partir de la fecha; todo bajo apercibimiento de aplicársele lo
previsto en el artículo sesenta y cinco del Código Penal.
III. MANDARON Que, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ica y las demás
Cortes Superiores de los Distritos Judiciales que aplican el Código Procesal Penal, consideren
ineludiblemente como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en el considerando
cuatro punto nueve (Del motivo casacional: Para el desarrollo de doctrina jurisprudencial) de
la presente Ejecutoria Suprema, de conformidad con el inciso cuatro, del artículo cuatrocientos
veintisiete del Código Procesal Penal; y se publique en el diario oficial “El Peruano”.
IV. ORDENARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano de origen; y se
archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema; notifíquese.-
SS.
Villa Stein / Pariona Pastrana / Barrios Alvarado / Neyraflores / Cevallos Vegas

242 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
R.N. N.º 1565-2012-
Ica
El delito de colusión como un delito
de encuentro
R.N. N.º 1565-2012-ICA
TEMA El delito de colusión como un delito de encuentro
FECHA DE EMISIÓN y/o 19-11-2013 / 04-04-2014
PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal (D. Leg. N.° 635): Arts. 384°
CONTEXTO FÁCTICO La Contraloría General de la República dispuso una acción de control al Consejo Tran-
sitorio de Administración Regional – Ica y El Gobierno Regional de Ica. Encontrando
que en la formulación de los presupuestos de las obras “Conformación de Talud Puente
Los Maestros”. “Encimado, Conformación y protección de muro de concreto, sector
Pimentel”, se consignaron partidas sobreestimadas y otras que no fueron necesarias
para el objeto del proyecto, lo que ocasionó una sobrevaluación del valor referencial
ascendente a S/.898,281.5.
EXTREMOS DE LA PRE- El procurador público fundamenta su recurso de nulidad, alegando que la Sala
TENSIÓN IMPUGNA- Superior no merituó ni debidamente las pruebas aportadas que acreditan que los
TORIA encausados actuaron en perjuicio del Estado. Así, las conclusiones arribadas en el
Informe N° 016-2005-CG/ZN, que determinó varias irregularidades respecto de las
obras del Contrato de Obra N° 006-2001 - CTAR-ICA, desde el otorgamiento de la
buena pro hasta la ejecución del mismo, conclusiones respaldadas por los Técnicos de
la Contraloría; además, en la suscripción de los contratos no se exigió a las empresas
ganadoras la entrega de la garantía de fiel cumplimiento.
CRITERIOS DE LA SALA El delito de colusión es un delito de participación necesaria, concretamente de encuen-
CASATORIA tro, que requiere de la intervención de un particular o extraneus, esto es, exige que el
agente público -intraneus- se ponga ilícitamente de acuerdo con las partes implicadas
en un contrato o acto -los interesados- que se quiere celebrar o que se ha celebrado
en perjuicio de los intereses de la Administración Pública -ambos sujetos apuntan
a una misma finalidad típica. El carácter fraudulento del acuerdo colusorio reside,
pues, en la “privatización” de la actividad funcional que realiza el funcionario público
que, como tal, debe tender a representar y cautelar los intereses de la Administración
Pública y no, por el contrario, a beneficiar a los particulares.

texto del recurso de nulidad

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PENAL PERMANENTE
R. N. N.° 1565-2012-ICA
TIPO PENAL DE COLUSIÓN
Sumilla: El delito de colusión es un delito de
encuentro, por tanto, requiere de la intervención
de un particular o extraneus, esto es, exige que el
agente público -intraneus- se ponga ilícitamente de
acuerdo con las partes implicadas en un contrato o

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 243

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

acto -los interesados- que se quiere celebrar o que

se ha celebrado en perjuicio de los intereses de la
Administración Pública.

Lima, diecinueve noviembre dos mil trece.-

VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el Procurador Público contra la sentencia del
trece de diciembre de dos mil once, obrante a fojas novecientos treinta y seis; interviniendo
como ponente el señor Juez Supremo Pariona Pastrana, de conformidad con lo opinado por
el señor Fiscal Supremo en lo Penal; y
CONSIDERANDO
PRIMERO: AGRAVIOS PLANTEADOS POR EL PROCURADOR PÚBLICO
1.1. El procurador público fundamenta su recurso de nulidad a fojas novecientos sesenta y siete,
alegando que la Sala Penal no merituó ni compulsó debidamente las pruebas aportadas que
acreditan que los encausados actuaron en perjuicio del Estado; así, las conclusiones arribadas
en el Informe N° 016-2005-CG/ZN, que determinó varias irregularidades respecto de las
obras del Contrato de Obra N° 006-2001 - CTAR-ICA, desde el otorgamiento de la buena
pro hasta la ejecución del mismo, conclusiones respaldadas por los Técnicos de la Contraloría;
además, en la suscripción de los contratos no se exigió a las empresas ganadoras la entrega
de la garantía de fiel cumplimiento.
SEGUNDO: DELIMITACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL
2.1. Conforme a la acusación de fojas cuatrocientos ochenta, se advierte el Informe Especial N°
016-2005-CG/ZN, que en cumplimiento del plan anual para el año 2003, la Contraloría Ge-
neral dispuso una acción de control al Consejo Transitorio de Administración Regional — Ica
y Gobierno Regional de lea, orientado a determinar si los recursos financieros y patrimoniales
fueron utilizados adecuadamente de acuerdo a la normatividad vigente, pero es el caso que
la comisión auditora determinó una muestra selectiva de obras irregularmente ejecutadas en
el año 2001.
2.2. En la formulación de los presupuestos de las obras “Conformación del Talud Puente Los
Maestros”, “Encimado, Conformación y protección de Talud margen izquierdo del Rio lea,
Sector Tacaraca” y “Reforzamiento de muro de concreto, Sector Pimentel”, se consignaron
partidas sobreestimadas y otras que no fueron necesarias para el objeto del proyecto, lo que
ocasionó una sobrevaluación del valor referencial ascendente a S/. 89,281.5 nuevos soles.
2.3. De otro lado, antes que se recepcionen las propuestas de la convocatoria de los procesos de
adjudicación directa de menor cuantía de las obras, la administración de la entidad efectuó
el compromiso presupuestal de las obligaciones correspondientes - de las obras declaradas en
situación de emergencia en el año 2001 - en el SIAF, consignando para tal efecto el nombre
de las empresas contratistas y las obras a ejecutar, siendo que posteriormente a estas empresas
se les otorgó la buena pro; asimismo, los miembros del Comité Especial establecieron en las
bases plazos menores entre la convocatoria y la presentación de propuestas al margen de la
normatividad vigente, así como el otorgamiento de la buena pro.
2.4. En la suscripción de los contratos de la obra la administración del ex CTAR no exigió a las
empresas contratistas la entrega de la garantía de Fiel Cumplimiento, ocasionando que durante
la ejecución de las obras, estas no estuvieran cubiertas ante deficiencias e incumplimientos
contractuales, como en efecto sucedió.
2.5. De la revisión documental, como de la visita in situ de las obras “Encimado, Conformación y
Protección de Talud Margen Izquierdo, Sector Tacaraca” y “Resana de Losa de Concreto Mar-
gen Derecha, Sector Botijeria Angulo Sur” no se exigió al contratista que cumpla con ejecutar
las obras de acuerdo a lo señalado en el expediente técnico, dado que en la primera obra
referida el contratista ejecutó el enrocado del Talud con un espesor inferior a lo estipulado
en el Expediente Técnico, ocasionando con ello un pago irregular de S/. 58,205.39 nuevos
soles; y, en el caso de la segunda obra mencionada se ejecutó sin cumplir con las dimensiones
determinadas en el expediente técnico, ocasionando que irregularmente se pague a la empresa
contratista la suma de S/. 7241.77 nuevos soles, lo que aunado al hecho de que no se exigió

244 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Reseña de jurisprudencia

a la empresa la formulación de las planillas de metrados valorizados, planos y/o croquis que
sustenten las valoraciones, ocasionó un perjuicio económico por los montos señalados.
2.6. Como consecuencia de ello se formuló acusación fiscal contra Gerardo Villagomez Garibay,
Juan Alberto Ore Legua, José Hernán Oliveira Gallardo y José Raúl Muños Gonzales por delito
de corrupción de funcionarios, en la modalidad de negociación incompatible, en agravio del
Estado. Además, se formuló acusación fiscal contra Walter Suarez Gallegos y Samuel Raúl Arias
Mejía por la comisión del delito de concusión, en la modalidad de colusión ilegal.
TERCERO: PRESUPUESTOS A TENER EN CUENTA EN EL CONTEXTO DE UN DEBIDO PROCESO
3.1. El derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la
perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas,
lo que implica que exista mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias,
referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razona-
blemente los hechos y la participación del acusado en ellos, conforme lo recalco la doctrina
consolidada de esta Suprema Instancia, mediante el Acuerdo Plenario número dos guión dos
mil cinco oblicua CJ guión ciento dieciséis, del treinta de setiembre de dos mil cinco. Expuestas
estas consideraciones, la cuestión que se nos presenta es la relativa a que se ha de entender
por prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que la
sentencia y condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba, y que la prueba haya
sido obtenida y practicada en la forma que regula la ley procesal penal, y que esta actividad y
comportamiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma,
desvirtuada la presunción de inocencia.
CUARTO: PRESUPUESTOS DE LA PRESCRIPCIÓN EN EL DELITO DE NEGOCIACIÓN IN-
COMPATIBLE
4.1. Previo a resolver el fondo de la controversia es necesario establecer si los hechos materia
de acusación son aún perseguibles por el lus Puniendi o si por el contrario la acción penal
para dichos hechos ha prescrito por el paso del tiempo. Debe precisarse que el Instituto de la
prescripción es la caducidad del derecho que le asiste al Estado de perseguir y sancionar las
conductas delictivas por haber vencido el plazo para ejercer su poder punitivo conforme a las
leyes penales; debe tenerse en cuenta para los efectos del cómputo del plazo de prescripción
lo establecido en el artículo ochenta del Código Penal, esto es, que haya transcurrido un plazo
igual al máximo de la pena correspondiente al delito; sin embargo, cuando el – plazo ordinario
de prescripción de la acción penal es interrumpido por actuaciones del Ministerio Público u
órgano judicial, la acción penal prescribe de modo extraordinario, al cumplirse cronológica-
mente el plazo de prescripción ordinario más la adición de la mitad de dicho plazo, tal , como
lo dispone el párrafo in fine del artículo ochenta y tres del Código Penal.
4.2. Lo expuesto en los considerandos precedentes permite afirmar que la prescripción de la
acción penal para el delito de corrupción de funcionarios, en la modalidad de negociación
incompatible -tipificado al momento de los hechos en el artículo trescientos noventa y siete
del Código Penal, el cual tenía previsto una pena no mayor de cinco años; no siendo aplicable
la modificatoria introducida por la Ley N° 28355, de fecha 6 de octubre de 2004; puesto
que resulta posterior y desfavorable al procesado-, de manera extraordinaria, opera a los
siete años con seis meses; en ese sentido, toda vez que el ilícito imputado se habría efectuado
entre los años dos mil uno y dos mil dos, es de concluirse que la acción penal se extinguió
por el paso del tiempo a mediados del año dos mil nueve, en ese sentido, el ilícito imputado
a los encausados Gerardo Villagomez Garibay, Juan Alberto Ore Legua, José Hernán Oliveira
Gallardo y José Raúl Muños Gonzales, dejó de ser perseguible por el paso del tiempo desde
la referida data, estos es, con anterioridad a la emisión de la sentencia recurrida -la cual se
emitió el trece de diciembre de dos mil once- por tanto, debe declararse fundada de oficio la
excepción de prescripción a favor de los citados encausados en el proceso seguido en su contra
por delito de corrupción de funcionarios, en la modalidad de negociación incompatible, en
agravio del Estado; además, al haberse dictado la sentencia recurrida el trece de diciembre de
dos mil once -fojas novecientos treinta y seis-, cuando los plazos, ordinario y extraordinario,
de prescripción habían transcurrido en exceso, es del caso declarar la nulidad de la citada
sentencia en los extremos referidos a los citados encausados.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 245

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

QUINTO: VINCULACIÓN DE LOS ENCAUSADOS WALTER SUAREZ GALLEGOS Y SAMUEL

RAÚL ARIAS MEJÍA AL DELITO DE COLUSIÓN
5.1. Respecto al tipo penal de colusión, debe precisarse que entre las características fundamenta-
les que definen su naturaleza jurídica y funcionalidad procesal identificamos: i.- Es un delito
especial propio. El círculo de autores es restringido. Solo pueden ser sujetos activos del mismo
los funcionarios públicos que actúen en razón de su cargo o por comisión especial. El tipo
legal exige una relación funcional específica; el funcionario público ha de tener facultades
para intervenir, por cuenta del Estado, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de
precios, subasta o cualquier otra operación semejante, y ha de utilizar ese nexo funcional para
delinquir; y ii.- El delito de colusión es un delito de participación necesaria -concretamente
de encuentro-, que requiere de la ,intervención de un particular o extraneus, esto es, exige
que el agente público -intraneus- se ponga ilícitamente de acuerdo con las partes implicadas en
un contrato o acto -los interesados- que se quiere celebrar o que se ha celebrado en perjuicio
de los intereses de la Administración Pública -ambos sujetos apuntan a una misma finalidad
típica. El carácter fraudulento del acuerdo colusorio reside, pues, en la “privatización” de la
actividad funcional que realiza el funcionario público que, como tal, debe tender a representar
y cautelar los intereses de la Administración Pública y no, por el contrario, a beneficiar a los
particulares [Reyna Alfaro, Luis Miguel: Estructura típica del delito de colusión, Actualidad
Jurídica, 130, 2004, página 69]; en ese sentido, el tipo penal de colusión exige como presu-
puesto de su configuración la “concertación”, consistente en ponerse de acuerdo de manera
subrepticia con los interesados en lo que la ley no permite para beneficiarse a sí mismo y a
los intereses privados, lo que debe darse de manera fraudulenta y causando perjuicio a la
administración pública.
5.2. Respecto a los encausados Walter Suarez Gallegos -supervisor de ejecución de obras- y
Samuel Raúl Arias Mejía -supervisor de obras- conforme a la acusación fiscal tienen condición
de supervisores de obra, esto es, no tenían, conforme a la norma vigente al momento de
los hechos “el funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones,
concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por
razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad organismo del Estado,
según ley”, aptitud para poder intervenir en la suscripción de contratos que otorgasen la buena
pro o adjudicación directa; además, tampoco se precisó con que parte se habrían coludido
los referidos servidores públicos, requisito necesario para la configuración del delito colusión;
asimismo, conforme al Informe Pericial de Ingeniería, obrante a fojas setecientos setenta y
ocho, efectuado por los Ingenieros Civiles María Luisa Neira Goyeneche y Efraín Jorge Arce
Arce, se concluyó que las obras no fueron sobredimensionadas; las obras cuestionadas res-
pecto a los encausados tuvieron un volumen conforme (“Margen Derecha del Sector Bojiteria
Angulo Sur”) y superior (“Encimado, Conformación y Protección de Talud Margen Izquierda
del Rio lea, Sector Tacaraca”) a lo que estipulaba el proyecto. Además, a nivel de juicio oral
-fojas ochocientos sesenta y cuatro-, los peritos Contables Susy Mary Ballesteros Obando y
María Mayuri Rojas señalaron que no se produjo perjuicio económico para el Estado; en ese
sentido, se concluye que el señor Fiscal Superior, como titular de la carga de la prueba -véase
artículo catorce de la Ley Orgánica del Ministerio Público- no logró oro bar los extremos de
su acusación insertado en el dictamen de fojas mil seiscientos treinta y uno, además, éste no
cuestionó la sentencia recurrida y el señor Fiscal Supremo en lo Penal, máximo representante
del Ministerio Público, opinó se declare no haber nulidad en dicho extremo absolutorio; por
tanto, debe procederse conforme al artículo ocho punto dos de la Convención Americana de
los Derechos Humanos, que preceptúa “toda persona inculpada de delito tiene derecho
a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”
en cuanto a su contenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que el
principio de la presunción de inocencia, tal y como se desprende del artículo ocho punto dos
de la Convención exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba
de su responsabilidad penal, si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es pro-
cedente condenarla, sino absolverla; finalmente, en virtud al principio “carga de la prueba”
quien afirme la culpabilidad de una persona debe probarla, caso contrario en los supuestos
de ausencia o insuficiencia de prueba que acredite la responsabilidad del inculpado, deberá
procederse con la absolución.

246 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Reseña de jurisprudencia

DECISIÓN
Por estos fundamentos: declararon: 1. NULO el extremo de la sentencia del trece de diciem-
bre de dos mil once, obrante a fojas novecientos treinta y seis, que absolvió a Juan Alberto
Ore Legua, José Hernán Oliveira Gallardo, José Raúl Muñoz Gonzales y Gerardo Villagomez
Garibay, de la acusación fiscal por delito de negociación incompatible, en agravio del Esta-
do. 2. FUNDADA de oficio la excepción de prescripción a favor de Juan Alberto Ore Legua,
José Hernán Oliveira Gallardo, José Raúl Muñoz Gonzales y Gerardo Villagomez Garibay, en
consecuencia EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL incoada en su contra por delito de corrup-
ción de funcionarios, en la modalidad de negociación incompatible, en agravio del Estado;
por tanto, ORDENARON la anulación de sus antecedentes penales y judiciales generados a
consecuencia del presente proceso y el archivo definitivo de la causa en dicho extremo. 3.
NO HABER NULIDAD en el extremo de la sentencia del trece de diciembre de dos mil once,
obrante a fojas novecientos treinta y seis, que absolvió a Walter Suarez Gallegos y Samuel Raúl
Arias Mejía de la acusación fiscal por delito de colusión en agravio del Estado; con lo demás
que contiene, y los devolvieron.-
S.S.
Villa Stein / Pariona Pastrana / Barrios Alvarado / Tello Giraldi / Neyra Flores

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 247

 Daniel Yacolca Estares (Director)
Sergio Bravo Cucci y César Gamba Valega (Coordinadores)

TRATADO DE
DERECHO PROCESAL
TRIBUTARIO

SOBRE LA OBRA
Esta obra permite una aproximación a
los procedimientos y procesos tributa-
rios en nuestro país, permitiendo una
adecuada defensa de los derechos de
mplimiento de
los ciudadanos en el cumplimiento
as y adminis-
sus obligaciones tributarias
trativas frente a las autoridades,
tribunales administrativoss y judiciales.
Constituye también una valiosa
herramienta de consulta ta para los
funcionarios que tienen como labor
resolver casos concretos. Ei libro ofrece
un minucioso análisis dee los distintos
procedimientos y procesos os tributarios,
en los diversos ámbitos os (tributario,
contencioso administrativo, procesal
penal y procesal constitucional), desde
un punto de vista teórico-práctico,
como producto de la experiencia profe-
FICHA TÉCNICA
sional y académica de cada uno de sus Formato: 24 x 17 cm
autores. Es una obra que está dirigida a Edición
d ó d de llujo en tapa d
dura
PRESENTACIÓN
Ó
profesores de derecho, abogados, con sobrecubierta
contadores, administradores, empresa-
DE LUJO EN Volumen I: 576 páginas /
rios y todo aquel que se encuentra
TAPA DURA Volumen II: 734 páginas
Cosido y encolado Hot Melt
involucrado en temas tributarios.