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SOLUCIONES

 

3

LABORALES

manual

SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN

OPERATIVO

PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

 
   
 
 

¿CÓMO SE ESTÁN APLICANDO LOS PRINCIPIOS LABORALES EN EL PERÚ?

Un enfoque teórico-jurisprudencial

 

ÁLVARO GARCÍA MANRIQUE

¿CÓMO SE ESTÁ APLICANDO LOS PRINCIPIOS LABORALES EN EL PERÚ? Un enfoque teórico-jurisprudencial PRIMERA EDICIÓN
¿CÓMO SE ESTÁ APLICANDO LOS PRINCIPIOS LABORALES EN EL PERÚ? Un enfoque teórico-jurisprudencial PRIMERA EDICIÓN

¿CÓMO SE ESTÁ APLICANDO LOS PRINCIPIOS LABORALES EN EL PERÚ? Un enfoque teórico-jurisprudencial

PRIMERA EDICIÓN

FEBRERO 2010

3,330 ejemplares

© Álvaro García Manrique © Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2010-01142

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN: 978-612-4038-65-5

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

31501221000084

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Wilfredo Gallardo Calle

gACetA JurídiCA s.A.

AngAmos oeste 526 - mirAflores limA 18 - Perú CentrAl telefóniCA

& 710-8900

www.solucioneslaborales.com.pe

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Fernando Rodríguez García / Gustavo Quispe Chávez

PRESENTACIÓN

La solución a los problemas que se presentan en las relaciones laborales no siempre se puede encontrar en las normas legales, pues en muchas oportunidades es necesario aplicar los principios del Derecho Laboral. Por definición, los princi- pios direccionan adecuadamente el sentido de las normas jurídicas, con la finalidad de respetar el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo. Así lo reconocen diversas sentencias expedidas por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.

En la presente obra, tomamos como punto de referencia situaciones que de manera frecuente se han presentado en la realidad y que, por vacíos o dudas del ordenamiento, han impulsado a los operadores jurídicos a recurrir a los principios a fin de solucionar los conflictos.

La remisión a los principios laborales, no obstante, puede venir ordenada por las mismas disposiciones legales, naturalmente por el número de situaciones que se pueden presentar en la realidad y que el legislador no pudo haber previsto con anti- cipación. Los principios de primacía de la realidad y de razonabilidad son el mejor ejemplo de ellos, con muchas referencias en las normas laborales.

La presente obra permitirá al lector conocer a cabalidad cuáles son esos princi-

pios y cómo deben aplicarse en la realidad, sin vulnerar los derechos del trabajador

y evitando así la imposición de sanciones. Se espera que sea de mucha utilidad para

los suscriptores de Soluciones Laborales y, en general, para todo aquel que acuda

a ella.

Finalmente, el autor dedica la presente obra a sus padres, Augusto y Gloria, cuyo apoyo constante impulsa el cumplimiento de sus metas y objetivos.

ÁLVARO GARCÍA MANRIQUE

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Capítulo

1

Principio protector

 
Capítulo 1 PRINCIPIO PROTECTOR También llamado tuitivo, este principio es el que inspira todo el

Capítulo 1

PRINCIPIO PROTECTOR

Capítulo 1 PRINCIPIO PROTECTOR También llamado tuitivo, este principio es el que inspira todo el Derecho

También llamado tuitivo, este principio es el que inspira todo el Derecho del Trabajo y se funda en la desigualdad de posiciones existente entre empleador y tra- bajador, manifestada en la subordinación de este hacia aquel.

En la relación laboral, a diferencia de las relaciones jurídicas de tipo civil o mercantil, las partes se encuentran en franca disparidad de posiciones.

Al respecto, la desigualdad de posiciones se manifiesta, creemos, antes de ini- ciada la relación laboral, durante su ejecución e, incluso, luego de extinguido el contrato de trabajo.

a) Antes de iniciada la relación laboral, pues a menos que el trabajador a contratar sea una persona de reconocida, probada y destacada trayectoria en el mercado, el común de las personas no tiene mayor poder de negocia- ción respecto de las cláusulas del contrato de trabajo. En su gran mayoría, el contrato de trabajo es básicamente uno de adhesión, por lo tanto, está acondicionado a los intereses del empleador.

b) Durante la relación laboral, y sobra señalar que la desigualdad se hace ostensible por la existencia misma de la subordinación jurídica con que se desarrollan las labores en aplicación del artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR). Es el empleador quien dicta las disposiciones referidas a la prestación de servicios del trabajador, quien puede regular la conducta o comportamiento de todo su personal, incluso sancionarlo. Y este poder de fiscalización no opera a la inversa, como es natural.

c) Luego de extinguido el contrato de trabajo, y ya en el plano patológico de un proceso judicial, naturalmente que al trabajador le resultará más difícil la consecución de las pruebas que sustenten su reclamo o pretensión ya que, generalmente, estas obran siempre en poder del empleador o al inte- rior del centro de trabajo. Por ello, las reglas procesal-laborales establecen distribuciones especiales de la carga de la prueba, a favor del trabajador.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

Hacemos hincapié que el mayor estatus del empleador dentro de la relación laboral no necesariamente es de tipo económico, pues bien podrían existir casos excepcionales en que no lo sea así, sino principalmente en la subordinación jurídica debida por el servidor a su patrono. No debe confundirse subordinación jurídica con subordinación económica.

Por causa del principio protector se busca, por lo menos, atenuar esas dife- rencias a favor del trabajador. A nuestro modo de ver, no es posible equiparar la situación de ambas partes pues ello sería -casi- como negar la esencia misma de la relación laboral basada en la subordinación, como se ha mencionado.

“En virtud del carácter tuitivo del Derecho Laboral, se busca la protección del trabajador y equiparar o atenuar la desigualdad existente entre el em- pleador y el trabajador”.

Casación Nº 1874-2000-Lima

“Que los principios que informan a nuestro sistema legal participan de una escala axiológica que impregna el Estado de Derecho; en el ámbito de las opiniones doctrinarias se destaca como principio superlativo el tuitivo en materia laboral, constituyéndose como uno de protección al trabajador que en la mayoría de casos en que se controvierten los derechos laborales viene a ser la parte más débil de la relación de trabajo frente al estatus que le corresponde al empleador”.

de la relación de trabajo frente al estatus que le corresponde al empleador”. Casación Nº 2120-2003-Huánuco

Casación Nº 2120-2003-Huánuco J1

En efecto, la razón de ser del Derecho del Trabajo es, antes que buscar la igual- dad entre las partes, principalmente “responde al objetivo de establecer un amparo preferente a una de las partes: el trabajador” (1) . El principio protector es el sustrato mismo del Derecho Laboral, todas las normas jurídicas que lo componen están dirigidas a ese sentido.

A partir de este principio la doctrina reconoce las siguientes reglas:

• In dubio pro operario, que estudiamos en un capítulo aparte de la presente obra por haber sido elevado a la categoría de principio por nuestra Consti- tución Política del Estado.

• Norma más favorable.

• Condición más beneficiosa.

(1)

PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Tercera edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 61.

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Álvaro García Manrique

1. LA REGLA DE APLICACIÓN DE LA NORMA MÁS FAVORABLE

Esta regla es de aplicación cuando frente a una situación de hecho existe más de una norma jurídica aplicable. Entonces, podemos apreciar con suficiente cla- ridad la diferencia con el principio de interpretación más favorable (in dubio pro operario) que veremos más adelante y que está referido a una sola norma jurídica con diversas interpretaciones posibles.

La simultaneidad de normas jurídicas en principio aplicables a una misma si- tuación de hecho puede admitir las siguientes combinaciones: i) normas de rango y ámbito distinto, ii) normas de igual rango pero distinto ámbito, iii) normas de distin- to rango y un mismo ámbito.

Como sabemos, en casos como los propuestos, la aplicación de las normas jurídicas se somete a reglas específicas asociadas a la temporalidad, especialidad y jerarquía de las normas. Se prefieren las normas más próximas en el tiempo respecto de las más antiguas, o las que abordan el tema específico respecto de aquellas que lo hacen solo de manera general y, en el último caso, las normas jurídicas de mayor rango priman sobre las de rangos inferiores.

No obstante ello, como dice Neves Mujica, “en el Derecho del Trabajo, a su vez, se ha formulado un principio específico para la hipótesis del conflicto: la norma más favorable. Así, cuando dos normas regulen incompatiblemente el mismo he- cho, debe seleccionarse la que conceda más ventajas para el trabajador” (2) (3) .

La regla de la norma más favorable no implica la derogación de la norma inaplicada (v. gr. menos favorable), pues se sigue aplicando para los demás casos. Y, además, presupone la validez de ambas normas, caso contrario no estaríamos frente a un conflicto de normas pues la que es inválida simplemente desaparece del ordenamiento jurídico.

Reseñamos a continuación los principales supuestos posibles y analizaremos si procede o no la aplicación del principio de la norma más favorable

a) Si las dos normas en conflicto son de distinto rango (ley y reglamento), no se aplica el principio de norma más favorable ya que el reglamento es invá- lido al contradecir a la norma superior, aun cuando el reglamento sea más favorable.

(2)

NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, p. 127.

(3)

El mismo autor destaca que cuando una norma de rango inferior contradice una norma de rango superior, existe lo que se llama contradicción y no conflicto, no aplicándose en este caso el principio de norma más favorable. Por el contrario, “el conflicto se produce, pues, cuando dos o más normas regulan simultáneamente el mismo hecho, de modo incompatible entre sí. En tal hipótesis, el problema central es el de la selección de la norma aplicable, cuál se escoge y por qué”. Ob. cit., p. 127.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

b) Si se trata de dos normas del mismo rango, se aplicarán las reglas de espe- cialidad y temporalidad, por lo que no cabría la aplicación del principio de la norma más favorable (4) .

c) Si el conflicto se da entre una ley y un convenio colectivo, en la medida que este último mejore los beneficios que la ley concede al trabajador se le preferirá por ser más favorable y se aplica la regla. Claro está, si los dismi- nuye, el convenio es inválido y se prefiere la ley, pero no por razón de ser más favorable.

Si la ley posterior reduce un beneficio que el convenio anterior otorgaba, solamente si se trata de un máximo de derecho necesario (derecho necesa- rio absoluto) se debe aplicar la ley, aunque el convenio sea más favorable. Tampoco se aplica la regla.

Y, si la ley posterior mejora un derecho que el convenio anterior otorgó, se aplica la regla y se prefiere la ley por ser más favorable. El convenio recobra su vigencia si la ley es derogada o modificada por una nueva regulación inferior.

Nota:

Un ejemplo de aplicación de la regla de “norma más favorable”, podemos encontrarla en el artículo 8 de la Ley Nº 27735 sobre Gratificaciones Legales, en la medida que si los trabajadores vienen percibiendo un beneficio similar, con igual o diferente denominación, mediante convenio colectivo (u otra fuente que el mismo dispositivo contempla), se deberá otorgar el que sea más favorable.

d) Si el conflicto se produce entre dos convenios colectivos, por ejemplo de dos niveles de negociación distintos, se aplica la regla y se otorga el más favorable.

Nota:

El artículo 45 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en su tercer párrafo, dispone expre- samente que:

“Las convenciones de distinto nivel acordadas por las partes deberán articularse para definir las materias que serán tratadas en cada una. En caso de conflicto se aplicará la convención más favorable, confrontadas en su integridad”.

(4) Neves analiza hasta ocho posibles combinaciones que pueden ser resueltas también a través de criterios de especialidad y temporalidad, sin que quepa lugar a la regla de la norma más favorable, a menos que por aplicación de esta obtengamos el mismo resultado que tales criterios. Empero, el análisis siempre debe empezar por estos criterios (especialidad y temporalidad) porque son los llamados a resolver los conflictos de normas de igual rango. Ob. cit., pp. 130-131.

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Álvaro García Manrique

2. LA REGLA DE APLICACIÓN DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA

Con relación a esta regla de interpretación normativa, Américo Plá destaca que “la regla de la condición más beneficiosa supone la existencia de una situa- ción concreta anteriormente reconocida y determina que ella debe ser respetada en la medida que sea más favorable al trabajador que la nueva norma que se ha de aplicar” (5) .

La premisa de esta regla es lo que se conoce en doctrina como sucesión peyo- rativa, o regulación en peor, respecto de uno o más derechos. Una norma viene a establecer una regulación menos beneficiosa que la situación actual del trabajador, en cuyo caso se estará justamente a aquella regulación primigenia por ser más be- neficiosa para el servidor.

Citando a Antonio Ojeda Avilés, de su obra “El principio de la condición más beneficiosa” en la Revista de Política Social, Plá señala que se necesitan tres requi- sitos para la aplicación de la regla de la condición más beneficiosa:

a) Que sean condiciones laborales, en sentido amplio.

b) Que sean más beneficiosas para el trabajador, que implica un ejercicio comparativo.

c) Que hayan sido reconocidas al trabajador, por cuanto el trabajador debe haber alcanzado los requisitos para acceder al derecho.

Por su parte, Neves señala que “el problema central se presenta en una hipóte- sis de sucesión de disminución, respecto de los beneficios que venían disfrutando

los trabajadores antiguos, y que ahora se rebaja o suprime, y es el de saber si tienen

derecho a retenerlos o no (

principio de la condición más beneficiosa, que permite al trabajador mantener la ventaja alcanzada” (6) .

Para hacer frente a esa hipótesis se ha construido el

)

A continuación, evaluaremos los principales supuestos de aplicación de la regla de la condición más beneficiosa:

a) Si un trabajador adquiere un derecho porque así fue pactado en el contrato de trabajo, o se lo concedió el empleador por acto unilateral o surgió de la costumbre, no podría el empleador mediante disposición unilateral reducir o eliminar ese derecho justamente por aplicación a favor del trabajador de la regla de la condición más beneficiosa. Claro está, a menos que el traba- jador voluntariamente lo acepte.

(5)

PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 108. NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 137.

(6)

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

b) Si el contrato de trabajo entra en conflicto con un convenio colectivo y siempre que aquel reconozca un mejor tratamiento a un derecho, podría el trabajador invocar la regla de condición más beneficiosa y que se imponga el contrato. No obstante ello, los opositores a esta tesis podrían alegar que el contrato de trabajo debe adaptarse al convenio colectivo y este debe primar, aunque nos inclinamos por la primera tesis.

c) Si la sucesión peyorativa se da entre dos fuentes del mismo rango (ley y ley; convenio colectivo y otro convenio colectivo; etc.), Neves aclara que la doctrina no se ha puesto de acuerdo con que si debe o no aplicarse la regla de la condición más beneficiosa (7) .

Para estos casos, citando a Ojeda Avilés (8) , deberá evaluarse desde cuándo ad- quirió el derecho el trabajador: al tiempo de inicio de la relación laboral cuando estaba vigente la norma; cuando el trabajador se situó en el supuesto de hecho de la norma; o si ya comenzó a percibir el derecho.

La doctrina se inclina por la segunda, es decir, el trabajador podría oponer la regla de condición más beneficiosa si ya se situó en el supuesto de hecho que se exige para gozar de determinado beneficio, antes de la modificación normativa peyorativa.

(7)

Así, Javier Neves señala que “la doctrina discrepa de la solución a este caso, según acoja la teoría de los derechos adquiridos o de los hechos cumplidos. La primera permite retener la ventaja lograda porque con- sidera que la norma que la concede se ha incorporado al contrato y este ya no se afecta por la modificación posterior de tal norma. Constituye el fundamento que requiere el principio de la condición más beneficiosa para operar en este campo. La segunda, impone la aplicación inmediata de la nueva norma, aun cuando disminuya el beneficio respecto de la anterior, porque estima que las normas regulan las relaciones desde afuera y, por ello, sus sustituciones sí inciden sobre estas”. Ob. cit., p. 139.

(8)

OJEDA AVILÉS, Antonio José. “El principio de condición más beneficiosa”. En: Revista de Política Social. Nº 134, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1982.

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Capítulo

2

Principio de primacía de la realidad

 
Capítulo 2 PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD El principio de primacía de la realidad,

Capítulo 2

PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD

Capítulo 2 PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD El principio de primacía de la realidad, uno

El principio de primacía de la realidad, uno de los pilares del Derecho del Tra-

bajo, determina que en caso de existir discrepancia o divergencia entre los hechos y lo declarado en los documentos o en las formalidades, se preferirá siempre lo

que ocurra en la realidad.

A ello se debe el nombre del principio, ya que se privilegia la realidad por en-

cima de las formalidades asignadas por las partes.

Tiene como sustrato el principio protector del Derecho Laboral ya que, en muchos casos, las reales condiciones de trabajo no constan en los documentos, o constando no se condicen con lo que verdaderamente sucede en la realidad, por lo que resulta necesario que los jueces deban verificar directamente los hechos mis- mos. En la mayoría de veces se llega a concluir que las verdaderas condiciones en que los trabajadores realizan sus servicios son muy distintas de las establecidas en el contrato o en otros documentos aparentes.

Según opina la doctrina autorizada, el contrato de trabajo es un “contrato- realidad” (9) , por cuanto su contenido y dinámica se manifiesta en la realidad de los hechos, en el día a día; y no tanto en lo declarado en los documentos o en las aparentes formalidades.

(9) El profesor Américo Plá opina que: “para pretender la protección del Derecho del Trabajo no basta el contra- to, sino que se requiere la prestación efectiva de la tarea, y que esta determina aquella protección aunque el contrato fuera nulo o no existiera. Esta es la idea básica encerrada en la noción de relación de trabajo”. Añade que “en materia laboral ha de prevalecer siempre la verdad de los hechos por encima de los acuerdos formales”. Con respecto al desajuste entre los hechos y las formas, el mismo autor opina que ello puede deberse a: “i) la intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real; ii) el error; iii) la falta de actualización de los datos, y iv) la falta de cumplimiento de requisitos formales. En cualquiera de estas cuatro hipótesis los hechos predominan sobre las formas”. Ob. cit., pp. 335-326.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

“El contrato de trabajo constituye un contrato realidad, que se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio, con pres- cindencia de la denominación que se pudiese otorgar a dicha relación. Es decir, habiendo contradicción entre la verdad real y la verdad formal, el juez debe preferir la primera”.

Exp. Nº 3824-2002 IND(S)

“En aplicación del principio de primacía de la realidad, la naturaleza jurídi- ca de la relación laboral se determina por el hecho real del trabajo desempe- ñado por el actor y no así por la calificación que le da el empleador”.

Exp. Nº 630-90-S-Callao

“Mediante la aplicación del principio de primacía de la realidad se puede acreditar la prestación personal, remunerada y subordinada, que prueba la presencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, debiendo desestimarse la existencia de contratos de servicios no personales y subse- cuentemente reconocerse la percepción de los beneficios de ley”.

Exp. Nº 2457-2002-BE(AYS)

“El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nues- tro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tui- tiva de nuestra Constitución, que consagra al trabajo como un deber y un derecho, base del bienestar social y medio de realización de la persona y, además, como un objeto de atención prioritaria del Estado”.

Exp. Nº 0689-2003-AA

Es un principio muy utilizado por los operadores jurídicos al momento de re- solver un conflicto o controversia de carácter laboral, sean jueces y tribunales, ins- pectores de trabajo, tribunales arbitrales, etc. Su ámbito de aplicación se puede extender no solamente a determinar la existencia de un contrato de trabajo sino también a sus elementos y condiciones: lo relativo a las labores desarrolladas por el trabajador, respecto de la prestación de servicios en sobretiempo (horas extras), sobre la verdadera naturaleza del cargo ocupado por el servidor, las sanciones del empleador, los ingresos del trabajador, entre muchos otros.

Se manifiesta en numerosos aspectos de la relación laboral, que serán analiza- dos en las líneas sucesivas del presente capítulo.

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Álvaro García Manrique

1. DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE TRA- BAJO A PARTIR DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD

El artículo 4 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), señala:

“En toda prestación personal de servicios, remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

(…)”.

Está admitido que el contrato de trabajo tiene los siguientes tres (3) elementos esenciales:

a) Prestación personal de servicios, en la medida que deben ser prestados en forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural. No invalida esta condición si el trabajador es ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores.

b) Remuneración, que para todo efecto legal constituye el íntegro de lo que recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sea de libre disposición del traba- jador. Se asocia a este concepto también lo que otorga un beneficio o una ventaja patrimonial, siempre que cumpla con los requisitos anteriores.

No se consideran remuneraciones, además de los conceptos que no se encuadran en la definición anterior, los conceptos señalados en los artícu- los 19 y 20 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR).

c) Subordinación jurídica, por la cual el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, quien tiene facultades para normar reglamenta- riamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razona- bilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.

Estos elementos, llamados esenciales, son los que determinan la existencia de un contrato de trabajo entre dos personas, a partir de su comprobación en la reali- dad de los hechos. El principio de primacía de la realidad viene a ser un elemento de juicio que ayuda a arribar a esa conclusión, cuando existe discrepancia con lo declarado por las partes en los documentos.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

“Se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuando concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordi- nación y la remuneración. Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo”.

Exp. Nº 1944-2002-AA

2. DESNATURALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS CIVILES DE LOCACIÓN DE SERVICIOS

Relacionado con el punto anterior, tenemos la comprobación de la existencia de una relación laboral a pesar de que se ha celebrado con el trabajador un contrato civil de locación de servicios. En nuestro país, muchas empresas tienen la tendencia de utilizar este contrato para incorporar personal, con la finalidad de evitar los cos- tos colaterales que exige la relación laboral (pago de beneficios sociales, aportes y contribuciones a la seguridad social, etc.).

El contrato de locación de servicios es uno de naturaleza civil, no laboral. Se distingue del contrato de trabajo, principalmente, porque no lleva intrínseco el ele- mento de la subordinación.

Es un contrato de prestación de servicios independientes y autónomos. Quien presta el servicio (locador) lo hace sin estar jurídicamente subordinado a quien lo contrata y paga la retribución (comitente).

Está regulado por el Código Civil, cuyo artículo 1764 señala que:

“Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo deter- minado, a cambio de una retribución”.

En los hechos, entonces, un contrato de locación de servicios no debe manifes- tarse en ninguna situación que evidencie la existencia de subordinación, caso con- trario el contrato aparentemente de locación de servicios quedará desnaturalizado y se entenderá que es uno de carácter laboral, a plazo indefinido.

Esta desnaturalización opera justamente por aplicación del principio de pri- macía de la realidad ya que se comprobará la existencia de una relación de de- pendencia, naturalmente encubierta o “maquillada” por conveniencia exclusiva del empleador.

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Álvaro García Manrique

No obstante, como ya dijimos, es muy común que las empresas incorporen per- sonal a través de contratos de locación de servicios pero que esconden verdaderas relaciones de trabajo, es decir existe prestación subordinada.

Como ya se dijo, la finalidad es eludir el pago del costo laboral (beneficios sociales, aportes a la seguridad social), pues los contratos de locación no están gra- vados con ellos.

O, en otros casos, que no son pocos, se celebra este tipo de contratos también con la anuencia del personal contratado ante su deseo de que no se efectúe des- cuento alguno a sus ingresos. Por aplicación conjunta de este principio con aquel de irrenunciabilidad de derechos, aun cuando la persona contratada manifieste su deseo de que no se le incorpore a planilla como un trabajador formal, igual- mente la empresa deberá hacerlo y darle el tratamiento de cualquier servidor subordinado.

“(…) el principio de la primacía de la realidad es una de las herramientas más relevantes del Derecho del Trabajo y su importancia radica en que en el ámbito de las relaciones laborales, algunos empleadores, con el objeto de burlar los derechos laborales, tratan de disfrazar una relación laboral y hacer aparecer como si se tratara de una relación de carácter civil o comercial, por lo que en virtud del principio antes indicado debe preferirse a los hechos de la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica. De igual manera, este principio resulta de aplicación cuando con el objeto de burlar algunos acreedores o lograr algunos beneficios o las prestaciones de la Seguridad Social se trata de aparentar la existencia de una relación laboral”.

Exp. N° 5105-2003-PR(S)

En el siguiente cuadro, mostramos las principales diferencias entre el contrato de trabajo y el contrato civil de locación de servicios:

CONTRATO DE TRABAJO

CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS

Las partes de la relación jurídica son el empleador y el trabajador.

Las partes del contrato son el comitente y el locador. Este último es quien presta el servicio.

Existe el elemento de la subordinación, debida por el trabajador al empleador. Por causa de ella, el trabajador labora siguiendo las indicacio- nes e instrucciones de su empleador.

No existe subordinación. El locador actúa de manera autónoma e independiente. El locador es libre de decidir cómo desprende su accionar.

Se rige por las normas laborales.

Se rige por el Código Civil y, principalmente, la autonomía de la voluntad de las partes.

Reconoce el pago de beneficios sociales a favor del trabajador (gratificaciones, CTS, descanso vacacional, participación en las utilidades).

El locador de servicios no tiene derecho a percibir beneficios sociales.

El trabajador es asegurado obligatorio a los regímenes de seguridad social (salud y pensiones).

El locador no es asegurado obligatorio a los regímenes de seguridad social, salud ni pensiones.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS

Conste por el presente documento, el CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS que celebran,

de una parte, la empresa Gerente General

S.A.C., con RUC Nº 20100067910, representada por su

identificado con DNI Nº

según nombramiento

 

,

y facultades inscritos en la Partida Nº

,

del Registro de Personas Jurídicas

de Lima, con domicilio en

,

distrito de :

,

provincia y depar-

tamento de Lima, en lo sucesivo

”;

y de la otra parte, el

 

identificado con DNI Nº

con domicilio en

 

, ,

, provincia y departamento de Lima, en lo sucesivo EL LOCADOR; en

los siguientes términos y condiciones:

ANTECEDENTES.-

es una empresa dedicada a (1) salón de belleza denominado “

Por su parte, EL LOCADOR es una persona natural que declara ser especialista y con suficiente experiencia en materia de

CONDICIONES CONTRACTUALES.-

1. contrata los servicios de EL LOCADOR para que, personalmente, le brinde los

, para lo cual cuenta con un

distrito de

ubicado en

servicios de corte de cabello y

pagará a EL LOCADOR y 00/100 nuevos soles)

incluidos los impuestos de ley, por concepto de honorarios profesionales, contra la pre- sentación del recibo respectivo por parte de EL LOCADOR.

año, contado desde la

fecha de suscripción del presente documento, pudiendo ser renovado solo por acuerdo expreso y por escrito de las partes.

, en el local anteriormente señalado.

2. En contraprestación por los servicios contratados, una retribución mensual ascendente a

(

3. El presente contrato tendrá una vigencia de

(

)

4. Son obligaciones de EL LOCADOR, las siguientes:

a.

b.

c.

Prestar sus servicios poniendo sus mejores esfuerzos en el cumplimiento de los objetivos de la empresa.

5. El presente contrato se rige por lo dispuesto en los artículos 1764 y siguientes del Código

y EL LOCADOR,

por cuanto se tratan de servicios que serán prestados con carácter independiente y, ade- más, por su propia naturaleza constituyen servicios profesionales no subordinados.

6. El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por EL LOCADOR mediante el

a resolverlo de manera automática sin necesidad

de declaración judicial alguna, para lo cual bastará la comunicación notarial que le remita indicando su decisión al respecto.

7. Las partes señalan como sus domicilios los indicados en la introducción del presente documento, lugar a donde se efectuarán válidamente todas las comunicaciones y notifi- caciones. El cambio de domicilio de cualquiera de las partes surtirá efecto únicamente

Civil, en tal virtud, no existe ningún tipo de vínculo laboral entre

presente contrato, facultará a

22

Álvaro García Manrique

desde la fecha de comunicación de dicho cambio a la otra parte, la que deberá hacerse por escrito, notarialmente.

8. En todo lo no previsto por las partes en el presente contrato, se aplicará lo dispuesto por las normas del Código Civil, en cuanto sean aplicables.

Leído que fue por las partes el presente documento, se ratifican en todo su contenido, para lo

cual lo firman en dos (2) ejemplares originales de idéntico tenor y valor, uno para cada parte,

en la ciudad de Lima, a los

días del mes de

de 2009.

EL COMITENTE

EL LOCADOR

2.1. ¿Qué circunstancias evidencian en los hechos la existencia de subordi- nación en un contrato de locación de servicios?

Es unánime en la jurisprudencia y en la doctrina laboral, que un contrato de locación de servicios se desnaturaliza y, consecuentemente, se entiende que hay una relación laboral de naturaleza indeterminada, cuando existen en la realidad de los hechos ciertas manifestaciones de subordinación que demuestran que el apa- rente locador verdaderamente no es tal y sí un verdadero trabajador con derechos laborales.

No son determinantes para que opere la desnaturalización, pero en conjunto con otros elementos sí pueden llevar al juzgador a concluir en la existencia de una relación laboral escondida.

Tales elementos pueden ser:

a) Cuando la empresa incorpora personal bajo contrato de locación de servi- cios para puestos de trabajo esencialmente subordinados.

Aunque no exista ley expresa que así lo establezca, existen puestos de tra- bajo que son esencialmente subordinados, es decir, que no precisan mayor prueba para demostrar la existencia de subordinación jurídica que el solo hecho de ocupar un cargo con estas características. Para estos puestos de trabajo o empleos, es improcedente la utilización del contrato de locación de servicios.

A manera de ejemplos, podemos citar el cargo de secretaria, el de gerente general, personal de mantenimiento y limpieza, vigilancia, asistentes en general, entre muchos otros casos. No es posible concebir una secretaria o un personal de vigilancia que actúe de manera independiente o insubordi- nada, sin reportar a un superior. Basta el sentido común para concluir que ello no es posible.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

“Se infiere la existencia de un contrato de trabajo a tiempo com- pleto, pues la labor de cobranza domiciliaria lógica y humana- mente no puede realizarse en menos de cuatro horas, máxime si la cartera de clientes está proporcionada y entregada por la propia emplazada”.

Exp. Nº 2836-2003-BE(A y S)

b) Cuando el locador presta sus servicios de manera permanente en el centro de trabajo.

Usualmente, no es una regla general, los locadores prestan sus servicios fuera del centro regular de labores pues este está diseñado para los trabaja- dores subordinados, casi exclusivamente.

Si bien es cierto que nada impediría, en principio, que un locador también preste sus servicios en el local de la empresa, cuando nos referimos a un independiente (por ejemplo, un asesor legal) lo regular u ordinario es que sus servicios sean desarrollados en un lugar elegido por este último desde donde remite los informes que la empresa le requiere (por ejemplo, me- diante correo electrónico o una llamada telefónica).

Solamente tendría que acudir al centro de labores cuando deba sustentar un informe o cuando la empresa requiera su presencia para un tema pun- tual, importante o de urgencia, pero no tendría que acudir frecuentemente allí, tanto menos estar permanentemente en ese lugar.

c) Cuando el locador presta servicios a favor de una única empresa.

La exclusividad no debiera ser una regla para el locador de servicios. Lo usual es que quien presta servicios de manera independientemente tiene un sinnúmero de clientes entre personas naturales y jurídicas, a todas las cuales brinda sus servicios de manera simultánea.

Por ejemplo, un abogado externo que ejerce liberal e individualmente la profesión tendría que contar con una cartera de clientes a todos los cuales les gira sus recibos por honorarios. Si, por el contrario, solamente gira estos recibos a una única empresa puede ser un indicio de exclusividad y subor- dinación, que haría llevar al juzgador a la convicción de que en realidad existió una relación de carácter laboral.

d) Cuando es la empresa quien proporciona las herramientas de trabajo al locador de servicios.

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Álvaro García Manrique

Quien brinda un servicio de manera independiente a través de un contra-

to de locación de servicios, usualmente lleva sus propios materiales y no

proporciona únicamente su energía laboral (mano de obra). La puesta a disposición de solamente la fuerza de trabajo es una característica privativa de los trabajadores en el marco de una relación de tipo laboral.

Reiteramos, en el contrato de locación de servicios quien brinda el servicio suele valerse de sus instrumentos, medios y procedimientos propios.

Se asimilan en este supuesto, la entrega de fotochecks, asignación de cuen- tas de correo electrónico con el dominio de la empresa, tarjetas de presen- tación membretadas de la empresa, etc.

“La subordinación queda demostrada con el hecho de que el agen- te contara con un fotocheck con código de barras para registrar la asistencia, tal como ha quedado demostrado con el reporte de control de personal”.

Exp. Nº 4905-2001-IND(S)

e) Cuando el locador de servicios es sancionado en caso de incumplimiento de sus funciones.

Una de las manifestaciones de la subordinación jurídica del trabajador al empleador, es la potestad de este último de sancionar disciplinariamente a su personal, en casos de incumplimientos y/o faltas disciplinarias.

Las amonestaciones y/o suspensiones son inaplicables para los locadores

de servicios, porque para el incumplimiento de sus obligaciones la ley civil fija como consecuencia la resolución del contrato de locación de servicios (u otra consecuencia menor como pueden ser las penalidades) pero nunca

a la imposición de una sanción disciplinaria pues no corresponde a su

condición. Además, se trata de personas que no están subordinadas a la empresa.

En mérito del mismo razonamiento, las figuras de la renuncia y el despido tampoco son aplicables a los locadores de servicios, por ser privativa de los trabajadores. Para los locadores procede la resolución del contrato, a iniciativa propia o del comitente.

f) En los meses de julio y diciembre, el locador recibe doble retribución, o se

le otorga derecho a vacaciones anuales.

Ya hemos referido que el locador de servicios no tiene derecho a perci- bir beneficios sociales pues estos corresponden exclusivamente a los

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

trabajadores a quienes los une un vínculo laboral. En el ámbito civil, que es el que corresponde a los locadores, solamente se abona la contraprestación por los servicios del locador.

No obstante lo dicho, se suele presentar en la práctica que las empresas, quizá por sentirse “culpables” de no registrarlos en planilla o para evitar descontentos, entregan en los meses de julio y diciembre una retribución mensual más, como una suerte de “pseudo-gratificación” o le otorgan dere- cho a descanso vacacional. Ello es claramente un error que muchas veces es tomado por los jueces como reconocimiento por la propia empresa de que existe una relación de índole laboral.

Asimilamos en este supuesto, también al otorgamiento de cualquier otro tipo de liberalidad al locador de servicios, pues también desnaturaliza el contrato civil de locación de servicios. Las liberalidades se otorgan única- mente a los trabajadores.

“Los actos de liberalidad solo tienen consecuencias y efectos ju- rídicos en tanto hayan sido otorgados para compensar deudas so- ciales (…) Así, aun admitiendo hipotéticamente la tesis de haberse entregado al agente cantidades en un acto de liberalidad, dicha posición está aceptando tácitamente la existencia de una relación de trabajo, por cuanto la liberalidad y la compensación son figu- ras típicas de una relación de trabajo que se exigen y vinculan mutuamente”.

Exp. Nº 898-93

“El descanso anual remunerado tiene por finalidad principal la re- posición de energías físicas y mentales para la reanudación de la prestación laboral, por lo tanto, cuando a un locador de servicios se le otorgan vacaciones implícitamente se reconoce que en los hechos se trata de un trabajador subordinado y que su relación laboral ha sido encubierta bajo la apariencia de un contrato civil de locación de servicios”.

sido encubierta bajo la apariencia de un contrato civil de locación de servicios”. Exp. Nº 04385-2007-PA/TC-Lima

Exp. Nº 04385-2007-PA/TC-Lima J2

g) El locador percibe su retribución con la misma periodicidad que los tra- bajadores que se encuentran en planilla (quincenal o mensual). Además, se le otorga también incrementos en sus ingresos como a los trabajadores subordinados.

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Álvaro García Manrique

Este es un error muy frecuente de las empresas cuando contratan locadores de servicios, a quienes abonan sus honorarios con la misma periodicidad que sus trabajadores: si al personal dependiente se le abona de manera quincenal, lo mismo para los locadores; o mensual en ambos casos. Ello constituye también un indicio de laboralidad de los servicios.

Asimismo, la empresa otorga incrementos a los locadores en la misma for- ma que a sus trabajadores dependientes cuando se trata de dos institu- ciones distintas. En el caso de los locadores de servicios, los reajustes en los ingresos tendrían que provenir mediando acuerdo de las partes y no unilateralmente por la empresa pues, aunque ello no esté prohibido, es un mecanismo propio y que distingue a los trabajadores de planilla. Es un indicio más de laboralidad de los servicios.

“El otorgamiento de incrementos sucesivos en la retribución econó- mica manifiesta la existencia de un contrato de trabajo, aun cuan- do las partes hayan suscrito un contrato de locación de servicios y se haya retenido el impuesto a la renta de cuarta categoría”.

Exp. Nº 1499-90-CD

h) El locador de servicios cumple una jornada de trabajo y registra, todos los días, su ingreso y salida de la empresa, como si fuera un trabajador más de planilla.

Si un locador de servicios es una persona que actúa de manera indepen- diente, es libre de cumplir sus funciones de acuerdo con sus propios inte- reses y necesidades. Él decide como desprende su accionar; decide en qué momento del día hará tal o cual tarea, para tal o cual cliente. A diferencia de un trabajador subordinado, en que su empleador le indica no solo cómo debe laborar sino también en qué horas del día y, en muchos casos, el or- den de prelación en la entrega de los trabajos o encargos.

El locador de servicios no cumple una jornada laboral, o no debiera cum- plirla. Imponerles una jornada de trabajo es desnaturalizar el carácter inde- pendiente del contrato y así es tomado por los jueces laborales en los casos que resuelven.

Por lo tanto, las empresas no deben exigir a sus locadores que registren su ingreso a la empresa, ni tampoco cuando se retiran de ella.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

“El contrato denominado de locación de servicios establece con- diciones de subordinación y dependencia propios de un contrato común de trabajo, si se le impone al agente un horario de trabajo, lo cual es impropio de un contrato de locación de servicios”.

Exp. Nº 656-90-CD-Lima

“El control de la asistencia y la credencial de trabajador son docu- mentos con los cuales se puede acreditar la calidad de trabajador permanente demostrando así la desnaturalización del contrato. Si bien es cierto existe un contrato de locación de servicios, en el ejercicio de la labor se convirtió en un contrato de trabajo, por tanto, es de aplicación al presente caso el principio laboral de primacía de la realidad, toda vez que la relación laboral existente entre las partes es de naturaleza permanente, bajo dependencia, al exigirse el marcado de ingreso y salida”.

naturaleza permanente, bajo dependencia, al exigirse el marcado de ingreso y salida”. Exp. Nº 1358-2002-AA/TC-Lima J3

Exp. Nº 1358-2002-AA/TC-Lima J3

i) Al cumplir el plazo de duración del contrato de locación de servicios, al locador se le hace entrega de un certificado de trabajo.

El certificado de trabajo es un documento que se debe entregar únicamente a favor de los trabajadores de planilla, cuando cesan en el empleo. Tiene por finalidad expresar en documento escrito el tiempo de servicios del tra- bajador y, solo a solicitud de este, la calidad de su trabajo y una evaluación de su comportamiento. Sirve para futuras oportunidades de empleo.

Al no ser trabajadores, los locadores de servicios no tienen derecho, en principio, a que se les haga entrega de un certificado de trabajo en los términos señalados. Aunque, debemos ser conscientes de que en la prácti- ca suelen solicitarlos, también para demostrar su experiencia y cualidades cuando desean incorporarse a un nuevo empleo.

En estos casos, recomendamos otorgar únicamente una constancia de servi- cios y no propiamente un certificado de trabajo; dicha constancia expresará solamente la fecha de inicio y término del contrato de locación de servi- cios, dejándose constancia que los servicios fueron prestados de manera independiente.

Todas estas circunstancias, y otras más que se susciten, son apreciadas deteni- damente y en su conjunto por los jueces y tribunales laborales. Eso sí, la sola presen- cia de una de ellas no debiera llevar necesariamente a la conclusión de que existe

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Álvaro García Manrique

una relación laboral encubierta tras un contrato de locación de servicios, pues para ello deben ir conjugadas con otros elementos de prueba o indicios que así lo permi- tan concluir. Siempre se requerirá de un análisis concreto y global, caso por caso.

“El elemento determinante, característico y diferenciador del contrato

de trabajo en relación con el contrato de locación de servicios es el de

la subordinación del trabajador con respecto al empleador, que otorga

a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices

a los trabajadores con relación al trabajo por el que se les contrató

(poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el in- cumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). En caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte del co- mitente de impartir órdenes a quien presta el servicio, o en la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, entre otros supuestos, indudablemente se estará ante un contrato de trabajo, así se le haya dado la denominación de contrato de locación de servicios. Es decir que si en la relación civil se encuentran los tres elementos citados, estaríamos indefectiblemente en presencia de una relación la- boral; más aún, si se aprecia que el comitente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador, como son el poder de dirección y el poder sancionador, se estará ante una relación laboral que ha sido encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo que es en este caso de aplicación el principio de primacía de la realidad”.

que es en este caso de aplicación el principio de primacía de la realidad”. Exp. N°

Exp. N° 01846-2005-PA/TC-Huancavelica J4

2.2. ¿Qué consecuencias acarrea la desnaturalización de un contrato civil de locación de servicios en aplicación del principio de primacía de la realidad?

Cuando se ha verificado que el aparente locador de servicios es realmente un trabajador subordinado, y lo fue desde que ingresó a la empresa o aun desde otro momento, queda claro que a dicha persona se le ha desconocido en su perjuicio el goce de sus derechos laborales, tales como beneficios sociales, afiliación obligatoria a regímenes de seguridad social (salud y pensiones).

Naturalmente, estamos frente a un severo perjuicio ya que si esa persona no percibió, por ejemplo, gratificaciones en Fiestas Patrias y Navidad, tampoco tuvo derecho a descanso vacacional y, de haber sufrido una enfermedad o accidente que ameritaba atención médica, no habría podido acceder a ella ya que nunca fue afiliado ni la empresa realizó aporte alguno al Seguro Social de Salud.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

En este último caso, no es difícil imaginar que si el aparente locador debía to- mar un descanso médico prolongado por haber sido intervenido quirúrgicamente, seguramente perdía su empleo, sin contar con que mientras duró el descanso no habría percibido subsidio o ayuda económica alguna.

Por ello, cuando por aplicación del principio de primacía de la realidad se de- termina que un locador de servicios no es más que un mero trabajador subordinado, la primera consecuencia, y quizá la más importante, es que deberá reconocérsele esta calidad, incorporársele a la planilla como tal y se le deberá reintegrar los benefi- cios sociales que la empresa le desconoció por mucho tiempo, desde que comenzó con sus servicios, más los respectivos intereses devengados.

Ahora bien, por causa de la desnaturalización del contrato de locación de servi- cios, no solamente se deberá reconocer la calidad de trabajador al aparente locador, sino que la relación laboral deberá ser una a plazo indefinido y no a plazo fijo, por las siguientes razones:

- Operará la presunción establecida en el artículo 4 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, mencionada en líneas preceden- tes, en el sentido de que la presunción general responde a la existencia de un contrato de naturaleza indeterminada.

- Sin perjuicio de ello, la contratación a plazo fijo exige una formalidad, cual es, que conste por escrito. Si el locador a quien luego se le reconoció su condición de trabajador no tenía un contrato de trabajo escrito, no cabe presumir la existencia de un contrato de trabajo a plazo fijo sino una rela- ción indefinida.

“[Si se acredita que una persona fue contratada para realizar labores por plazo determinado de manera subordinada], el contrato civil sus- crito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un contrato de trabajo de duración indeterminada, y cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario”.

de lo contrario se configuraría un despido arbitrario”. Exp. Nº 03710-2005-PA/TC-Loreto J5 “Si se acredita a

Exp. Nº 03710-2005-PA/TC-Loreto J5

“Si se acredita a través de documentos que existió prestación personal del servicio y subordinación en la medida que se recibía órdenes di- rectas y que las labores eran realizadas en las instalaciones y utilizan- do los bienes de la parte demandada, entonces no importa que se haya suscrito contratos de servicios no personales en los que se aceptaba que los mismos no generaban relación laboral, ya que aceptar la validez

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Álvaro García Manrique

de los documentos suscritos, implicaría admitir una renuncia a de- rechos laborales derivados de la ley, debiendo aplicarse entonces el principio de primacía de la realidad y [en] esa medida reconocer un contrato de trabajo”.

Exp. Nº 2370-2002-IND(A/S)

“Si se presta servicios en mérito de suscribir un contrato de locación de servicios, regulados por las normas del Código Civil, pero en forma diferente de la pactada, al realizar la prestación efectiva del servicio se verifica una relación de subordinación sujeta al cumplimiento de un horario o jornada de trabajo, además de percibir una remunera- ción periódica y cumplir con las labores de naturaleza permanente, entonces la relación existente es de naturaleza laboral –pues se ha desnaturalizado el contrato de locación de servicios– en aplicación del principio de primacía de la realidad”.

de locación de servicios– en aplicación del principio de primacía de la realidad”. Casación N° 1509-2003-Lima

Casación N° 1509-2003-Lima J6

A efectos de la regularización de los beneficios sociales, se deberá tener pre- sente los siguientes criterios:

a) El reintegro de la compensación por tiempo de servicios (CTS) deberá efec- tuarse tomando como referencia la remuneración vigente en cada semes- tre, y no la última remuneración para todos los periodos a regularizar. Se desprende a partir de lo establecido por el artículo 10 del TUO de la Ley de CTS (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR).

Por ejemplo, para el depósito de CTS correspondiente al semestre mayo/ octubre de 2005, se tomará la remuneración vigente al 31 de octubre de 2005. Para el depósito correspondiente al semestre noviembre de 2006/ abril de 2007, se tomará la remuneración vigente al 30 de abril de 2007. Y así, sucesivamente. En todos los casos, claro está, se abonan los intereses respectivos.

“Para el cálculo de la compensación por tiempo de servicios no debe tomarse como base la remuneración vigente a la fecha de cese, toda vez que tanto cuando se omite el depósito de la compensación se- mestral, como también para el pago de la reserva acumulada al 31 de diciembre de 1990, el cálculo debe realizarse tomando como base la remuneración vigente a la fecha en que debía efectuarse el respectivo depósito, debiendo computarse los intereses sobre este monto”.

Casación N° 31-97-Tumbes

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

b) El mismo criterio anterior se aplicará al regularizar el pago de las gratifica- ciones legales (Fiestas Patrias y Navidad), según se desprende del artículo 1 de la Ley Nº 27735.

Así, la gratificación de Fiestas Patrias del año 2004 abonará con la remu- neración vigente en esa oportunidad; la de Navidad del año 2008, con el sueldo vigente en ese momento. De igual manera, se pagarán los respecti- vos intereses.

“Las gratificaciones impagas deben ser equivalentes a la remune- ración que percibía el trabajador en la oportunidad en que corres- pondía otorgar el beneficio; en tal sentido, no puede respaldarse la posición que alega que las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad adeudadas deben ser calculadas con la última remunera- ción del trabajador”.

Casación Nº 1844-2005-Ica

“Es nula la sentencia que efectúa el cálculo de las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad tomando como base la última re- muneración percibida por el trabajador, lo cual implica otorgarle mayores beneficios a los contemplados en la norma convencional, y sin tener en consideración que cada uno de los montos de las gratificaciones será equivalente a la remuneración básica que per- ciba el trabajador en la oportunidad que corresponda otorgar el beneficio laboral”.

Casación Nº 1709-2003-Ica

c) En el caso de las vacaciones, toda vez que la empresa no habría otorgado descanso vacacional al locador, corresponderá, una vez que se haya de- mostrado que existió un vínculo de naturaleza laboral, abonar a su favor la remuneración vacacional y la indemnización por el descanso físico no gozado, en los términos del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713 (Ley sobre Descansos Remunerados).

El criterio sobre la remuneración computable respecto de la indemnización vacacional varía respecto de los dos beneficios anteriores, ya que se toma en cuenta siempre la remuneración vigente en la oportunidad en que se efectúa el pago.

Con respecto a la remuneración vigente a efectos de la remuneración va- cacional, se sujeta al criterio establecido en el Pleno Jurisdiccional Laboral llevado a cabo en el año 1999 y que reproducimos en el siguiente cuadro:

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Álvaro García Manrique

SITUACIÓN DEL VÍNCULO LABORAL

CONSECUENCIA

Vigente

• Si no se produjo incremento de remuneración, el pago de la remu- neración adeudada generará intereses a partir del día siguiente en que ocurrió el incumplimiento.

• De haber existido incremento de salario, no procede el pago de intereses.

 

• El pago de la remuneración vacacional adeudada se efectúa con la remuneración vigente a la fecha de cese más los intereses legales que se generen a partir del día siguiente y hasta el día de su pago efectivo.

Extinto

• De no haber existido incremento desde el vencimiento de la opor- tunidad del goce del descanso vacacional hasta el del cese del trabajador, procederá el pago de intereses desde el día siguiente en que ocurrió dicho incumplimiento.

3. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN CUANTO AL TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS)

Como ya hemos mencionado, el principio de primacía de la realidad es de aplicación cuando deba demostrarse no únicamente la existencia del contrato de trabajo sino también algunas circunstancias de su ejecución. Si la relación laboral se manifiesta en el día a día, cada hecho, suceso, ocurrencia o eventualidad que se presenta en el quehacer no se desprenderá necesariamente de los documentos sino de la verificación en la realidad.

Sobre la existencia de trabajo en sobretiempo u “horas extras”, debemos ser conscientes de que los empleadores, en muchos casos, podrían estar obligando a los trabajadores a realizar horas extras sin dejar documento escrito como prueba a fin de no cumplir con el pago correspondiente. Por ello, la ley ha considerado con- veniente el establecimiento de presunciones, que son las siguientes:

a) En caso de acreditarse una prestación efectiva de servicios en calidad de sobretiempo aun cuando no hubiera disposición expresa del empleador, se entenderá otorgado tácitamente.

Como sabemos, el trabajo en sobretiempo es voluntario para el trabajador y para el empleador. Así como el trabajador no puede ser obligado por su empleador a cumplir “horas extras”, este tampoco podría ser obligado a otorgarlas si no es su voluntad hacerlo, salvo que sea indispensable a con- secuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inmi- nente a las personas o los bienes del centro de trabajo, o la continuidad de la actividad productiva.

Bueno, aun en caso de que no exista disposición escrita por la que se au- toriza la realización de horas extras, se comprueba en los hechos que el trabajador efectivamente las está realizando, en aplicación del principio de primacía de la realidad se entenderá que el trabajador está laborando en sobretiempo.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

Complementaria a la presunción anterior, el artículo 7 del Decreto Supre- mo Nº 004-2006-TR, modificado por Decreto Supremo Nº 011-2006-TR, señala que:

“Si el trabajador se encuentra en el centro de trabajo antes de la hora de ingreso y/o permanece después de la hora de salida, se presume que el empleador ha dispuesto la realización de labores en sobretiempo por todo el tiempo de permanencia del trabajador, salvo prueba en contra- rio, objetiva y razonable. Los empleadores deben adoptar las medidas suficientes que faciliten el retiro inmediato de los trabajadores del centro de trabajo una vez cum- plido el horario de trabajo. (…)”.

La lógica de esta disposición normativa es la misma que opera en el caso anterior en tanto, salvo que exista una prueba en contrario, se presumirá la realización de horas extras cuando se compruebe fácticamente que el trabajador ingresa antes de la hora de inicio de labores o permanece en el centro de trabajo luego de culminada la jornada ordinaria.

Es también una manifestación del principio de primacía de la realidad res- pecto de un hecho propio del día a día.

“Por trabajo extraordinario se entiende aquel realizado más allá de la jornada ordinaria. Su otorgamiento y realización son voluntarios, no se puede exigir al empleador otorgarlos ni al trabajador laborarlos. Debe existir un acuerdo entre las partes para su realización, salvo que exista un hecho fortuito o de fuerza mayor que haga inevitable su prestación”.

Casación Nº 2501-98

“La autorización del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede ser expresa o tácita. Corresponde al empleador instrumentar la autorización y control del trabajo efectivo en sobretiempo”.

Pleno Jurisdiccional Laboral Año 2000

“El TUO del Decreto Legislativo Nº 854 señala que el trabajo es vo- luntario, lo cual significa que, en principio, nadie puede ser obligado a realizar trabajo extraordinario sin su previo consentimiento, salvo casos justificados que la misma ley prevé. En consecuencia, del texto de la norma no se infiere que el acuerdo para la realización de horas extras tenga que ser necesariamente expreso, de manera que atribuir dicho carácter para concluir que se ha interpretado erróneamente la norma denunciada supone distinguir donde la ley no distingue”.

erróneamente la norma denunciada supone distinguir donde la ley no distingue”. Casación Nº 1103-2001-Lima J7

Casación Nº 1103-2001-Lima J7

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Álvaro García Manrique

3.1. ¿Qué recomendaciones deben tener en cuenta los empleadores en cuanto al trabajo en sobretiempo (horas extras) a fin de evitar la apli- cación del principio de primacía de la realidad?

Se recomienda a los empleadores, cuando autoricen la realización de horas extras, que lo hagan expresamente y por escrito a través de un memorando interno, nunca de modo verbal, pues dicho documento será la prueba de que la empresa tiene por norma asignarlas solo de manera escrita. Si fuera posible, se sugiere sus- cribir también convenios donde conste la autorización expresa del trabajador para la realización de “horas extras”.

Ello permitirá derrumbar la presunción establecida en la ley, y coadyuvaría a que la permanencia del personal en el centro de labores no respaldada en documen- to escrito, no sea tomada como sobretiempo.

Como recomendaciones adicionales a efectos de evitar la aplicación del prin- cipio de primacía de la realidad:

a) Publicitar adecuadamente el(los) horario(s) de trabajo de todo el personal, que en todo caso resulta siendo una obligación legal que siempre debe cumplirse.

b) Informar a todo el personal, bajo cargo de recepción, que luego de cumpli- da su jornada de trabajo debe abandonar inmediatamente las instalaciones de la empresa.

c) Incorporar una disposición en el Reglamento Interno de Trabajo conce- diendo a los trabajadores un breve lapso de tiempo para su aseo personal, luego de culminada la jornada laboral.

d) Que se haga saber a todos los trabajadores que el pacto para la realización de “horas extras” debe constar necesariamente por escrito mediante un convenio, luego de ser previamente autorizado por cada jefe inmediato, también por escrito.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

 

MEMORÁNDUM Nº

-2010/JEFATURA

DE

Para :

Gerente General

 

De :

Jefe del Área de

 

Asunto : Autorización de trabajo en sobretiempo

 

Fecha :

de

de 2010

Por medio de la presente, mediando la correspondiente aprobación del

,

comunico la necesidad de que dicho trabajador realice trabajo en sobretiempo (horas extras)

para el día

de los corrientes, a fin de cubrir la producción presupuestada para la semana.

En ese sentido, solicito disponer a quien corresponda la elaboración del convenio de autori- zación de horas extras con el mencionado trabajador, a efectos de formalizar adecuadamente el acuerdo.

Sin otro particular.

 

Sr

Jefe del Área de

 

CONVENIO DE AUTORIZACIÓN DE TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS)

Conste por el presente documento privado, el CONVENIO DE AUTORIZACIÓN DE TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS) que celebran, de una parte, la empresa

S.A. con RUC Nº

,

representada por su

 

identificado con DNI Nº

,

con domicilio en

,

en lo sucesivo EL EMPLEADOR; y de la otra parte, el

 

identificado

con DNI Nº

con domicilio en

,

en lo sucesivo EL TRA-

BAJADOR; en los siguientes términos:

PRIMERO: EL TRABAJADOR mantiene con EL EMPLEADOR una relación laboral por la cual

le presta servicios ocupando el cargo de

a.m. a

SEGUNDO: Por necesidades de producción, EL EMPLEADOR, a través del Jefe inmediato, ha

solicitado, y EL TRABAJADOR ha autorizado, que este último realice trabajo en sobretiempo

(horas extras) en el día de la fecha, a razón de jornada habitual.

TERCERO: Se deja constancia de que el trabajo en sobretiempo (horas extras) realizadas por EL TRABAJADOR será remunerado conforme a ley.

Leído que fue el convenio por las partes, estas se ratifican en su contenido, procediendo a

firmarlo en señal de conformidad, a los

horas, una vez culminada la

labores: De

, dentro de la siguiente jornada de p.m.

a

de

:

:

(

)

días del mes de

de 2010.

EL EMPLEADOR

EL TRABAJADOR

36

Álvaro García Manrique

4. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LA DE- SIGNACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA

Al interior de una organización empresarial los distintos puestos y cargos están ordenados jerárquicamente, divididos según la especialización que se requiere para ocuparlos y el nivel de responsabilidad que se asume en la ejecución de cada uno. Naturalmente, mientras que estos elementos se presenten en mayor grado, más alta será la posición del trabajador en la compañía y traerá consigo el goce de una mayor retribución económica.

Quienes se sitúan en los niveles más altos de la estructura jerárquica están premunidos de facultades como pueden ser, entre otras, adoptar decisiones que influyan directamente en la vida del negocio o diseñar las políticas macro de la compañía; por lo mismo se les asocia más con el empleador que con el resto del personal, aunque debe quedar claro que en estricto no dejan de ser trabajadores.

Luego, a medida que descendemos en el organigrama nos encontraremos con puestos que si bien no incluyen en sus funciones la toma de decisiones de la mag- nitud de aquellos, sí pueden coadyuvar en su generación aunque sin asumir la responsabilidad de su resultado, por lo menos no directamente. Son básicamente asesores y asistentes inmediatos de los directivos.

Los primeros son agrupados en la categoría de “personal de dirección”, los segundos son considerados como “trabajadores de confianza”. No obstante las dife- rencias existentes entre ellas, básicamente por las funciones asignadas, ambas clases guardan un componente común que es el elemento de la “confianza”, que si bien es cierto solamente uno lo lleva en su denominación, está presente en las dos cate- gorías por igual.

La “confianza” que aquí mencionamos debe entenderse en sentido jurídico y no en sentido coloquial. Evidentemente, los cargos de dirección son también de confianza por la información confidencial que manejan y porque asumen la repre- sentación del propio empleador, además de muchos otros motivos que los hacen particularmente especiales.

Si examinamos las definiciones contenidas en el artículo 43 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), concluimos que:

• Un cargo de dirección conlleva ejercer la representación del empleador frente a terceros o incluso frente a los demás trabajadores, comparte con aquel los roles de administración y control del negocio, y de sus decisiones depende la buena o mala marcha de la actividad empresarial.

Son buenos ejemplos de trabajadores de dirección, el gerente general y de- más gerentes de línea que conforman el llamado “primer mando ejecutivo”

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

de la empresa: gerente de administración y finanzas, gerente comercial, gerente de producción, etc., siempre que se enmarquen en la definición anterior.

No se incluyen a los miembros del directorio ya que con estos no nece- sariamente existe vínculo laboral, ni a los accionistas por el hecho de ser tales cuya relación es de carácter societario regulado por la Ley General de Sociedades (Ley Nº 26887).

• Un cargo de confianza, por su parte, importa que el trabajador que lo ocu- pa labora en contacto directo con el empleador o con el personal de direc- ción, tiene acceso a secretos de la empresa (industriales, comerciales y/o profesionales), o colabora en la toma de decisiones con la presentación de informes al personal de dirección. Maneja información clasificada.

Como ejemplos de trabajadores de confianza podemos citar, los aseso- res de la gerencia general (legal, contable, financiero y/o comercial) con quienes se pacte una relación de dependencia, los asistentes y la propia secretaria de la gerencia, las personas que ocupan altas jefaturas (jefe de ventas, jefe de personal), entre muchos otros que sin tener la responsabili- dad directa en las decisiones que dirigen el negocio, manejan información confidencial y ayudan a fijar los lineamientos corporativos.

A nuestro entender, un cargo es de confianza por las funciones inherentes a él. Seguramente las cualidades personales del trabajador lo hicieron merecedor del puesto, sin embargo, ello no significa que la personalidad del trabajador le genera la sensación de confianza al empleador sino, enfatizamos, por las funciones que desempeñará es preciso que el cargo ostente esa condición: la naturaleza fiducia- ria o “de confianza” se extiende al cargo, no al trabajador.

Teniendo en cuenta los criterios señalados anteriormente, el empleador debe comunicar por escrito a cada uno de los trabajadores que ocupan cargos de direc- ción y de confianza, que justamente están ocupando un cargo de ese carácter.

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Álvaro García Manrique

Lima,

de de

Señor:

(nombre completo del trabajador)

(nombre

del representante legal de la empresa)

en representación de la empresa

 

,

(nombre

de la empresa)

,

identificada con RUC N°

,

le comunicamos que

a partir de la fecha

(indicar

la fecha exacta)

se ha decidido nombrarlo como personal

, aplicación del artículo 43 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, del TUO de la Ley de Produc- tividad y Competitividad Laboral y los artículos 59, 60 y 61 de su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 001-96-TR.

Se expide la presente comunicación para los fines pertinentes.

de confianza (o de dirección) debido a que ocupa el cargo de

en

(señalar

el cargo)

Atentamente,

(Firma y sello del representante legal de la empresa)

Es importante mencionar, que el hecho de que el empleador no cumpla con la formalidad de la comunicación, no enerva en modo alguno la condición de traba- jador de dirección o de confianza, si en los hechos el empleador acredita que tales trabajadores han realizado las funciones propias del cargo.

En consecuencia, si un personal de dirección o de confianza se comporta en los hechos como tal, pero no fue designado conforme a las exigencias de la LPCL, igual prevalecerá tal condición. Se aplica el principio de primacía de la realidad para determinar la real naturaleza del cargo.

Ahondando en la aplicación de este principio, los trabajadores que conside- ren que sus cargos han sido indebidamente calificados como de dirección o de confianza, pueden recurrir ante la autoridad judicial para que deje sin efecto tal calificación, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los treinta (30) días naturales siguientes a la comunicación efectuada por el empleador justamente con la calificación respectiva.

En este caso, el trabajador tendrá que acreditar que por las funciones que rea- liza no corresponde ser calificado como personal de dirección o confianza. El juez tendrá que comprobar si las funciones y/o labores del trabajador validan o no la ca- lificación, también con el auxilio del principio laboral de primacía de la realidad.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

“El hecho de que la denominación del cargo de confianza no conste anotada en las boletas de pago del trabajador, no invalida su califica- ción como tal, siempre y cuando se acredite que el directorio había calificado dicho cargo como de confianza y el trabajador tuvo cono- cimiento de ello, desempeñando su cargo como tal y ejerciendo las facultades de representación propias del mismo”.

Exp. N° 2930-93-CD

“La no inclusión de la calificación de trabajador de confianza en el libro de planillas y boletas de pago, no enerva que el trabajador tenga tal condición, debido a que la categoría de los trabajadores de confian- za no depende de la designación sino de la naturaleza de las funciones desempeñadas”.

no depende de la designación sino de la naturaleza de las funciones desempeñadas”. Exp. Nº 1651-2005-PA/TC-Lima

Exp. Nº 1651-2005-PA/TC-Lima J8

5. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LA DE- TERMINACIÓN DE LOS INGRESOS REMUNERATIVOS DEL TRABAJADOR

En derecho, las cosas son por su real naturaleza y no por la denominación que les den las partes.

Pero, ¿en qué radica la importancia de este postulado en cuanto al punto que estudiaremos? Es simple, para determinar la verdadera naturaleza de una suma de dinero que el empleador otorga a su trabajador; si se trata de un concepto remu- nerativo o, contrariamente, de uno no remunerativo, de manera tal si está afecto a beneficios sociales o contribuciones a la Seguridad Social.

En efecto, según sabemos, los conceptos remunerativos sirven de base de cálculo de todos los beneficios sociales del trabajador, así como de los aportes a la seguridad social. Los montos no remunerativos, por el contrario, no están afectos a esos conceptos. Es decir, los costos colaterales que asume la empresa aumentan en forma proporcional a los montos remunerativos del trabajador: a mayor can- tidad o volumen de conceptos remunerativos, mayor será el costo colateral del empleador.

Por lo tanto, con el afán de incrementar los ingresos de su personal sin que por ello se incrementen los costos colaterales, los empleadores otorgan sumas de dinero supuestamente no remunerativas pero que, en los hechos, se trata de verdaderas remuneraciones. Ello, con la intención de evitar elevar los beneficios y las contribu- ciones sociales que son de su cargo.

A manera de ejemplos prácticos:

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Álvaro García Manrique

• Las gratificaciones extraordinarias son montos que la empresa otorga, oca- sionalmente y a título de liberalidad, a sus trabajadores. Para entender me- jor, son las sumas de dinero que el trabajador percibe sin que tenga que cumplir alguna condición o requisito para gozarlas. Es un concepto no re- munerativo porque no es contraprestativo ya que no retribuye o premia las labores del trabajador. El carácter contraprestativo es un elemento propio de la remuneración.

El caso es que un empleador entrega anualmente una bonificación cuya razón de ser es premiar el buen desempeño del trabajador en el año, y se calcula en función de las ventas realizadas por el trabajador. Naturalmente, es adicional a las comisiones. El empleador denomina este beneficio como “gratificación extraordinaria”, como ya dijimos, para no incrementar su costo laboral colateral, pese a ser consciente de que dicha denominación no es acorde a su real naturaleza.

En ese sentido, aplicando el principio de primacía de la realidad podremos determinar que la real naturaleza del beneficio otorgado por el empleador es el de una remuneración y no de una gratificación extraordinaria, dado su carácter contraprestativo y no a título de liberalidad o incondicional.

• Un trabajador percibe cierta remuneración mensual, formalmente declara- da en la planilla electrónica y en las boletas de pago. No obstante, también percibe un ingreso mensual, regular, permanente, de libre disposición y complementario a aquella; pero que no es declarada en la planilla ni en las boletas sino que se entrega “por fuera”.

Como se aprecia, el verdadero ingreso remunerativo del trabajador no está constituido únicamente por aquel monto formalmente declarado en la pla- nilla y boletas de pago, sino también por aquella otra suma entregada de manera informal. Arribamos a esta conclusión en aplicación del principio de primacía de la realidad.

Esta situación se presenta de manera muy frecuente en los procesos judi- ciales iniciados por ex trabajadores que exigen una revisión de sus liqui- daciones, a fin de que el Poder Judicial ordene el reintegro de beneficios ahora calculados en función de los reales ingresos de los trabajadores, in- cluyendo como ingreso computable también aquellos montos entregados “por fuera”.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

“La prestación de servicios de seguridad a personas naturales, vigi- lancia y seguridad física de locales y establecimientos comerciales, no constituyen actividades de naturaleza intermitente o de custodia pasiva, por lo que se encuentran incluidos dentro de la jornada máxi- ma de lo cual se deriva su derecho al pago de horas extras. Más aún, cuando existe el reconocimiento del empleador del pago de dichas horas mediante recibos emitidos fuera de planilla y bajo la denomina- ción ‘adelanto por futuras compensaciones’, que apreciados desde el punto de vista del principio de primacía de la realidad, evidencian el encubrimiento del pago de la jornada extraordinaria”.

Exp. Nº 99-1564-161301JT01

6. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LA CON- TRATACIÓN DE TRABAJADORES A PLAZO FIJO (PLAZO DETERMINADO)

De acuerdo con lo señalado por el artículo 4 del TUO de la Ley de Producti- vidad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), la regla general para una empresa que desea incorporar trabajadores es la contratación a plazo indeterminado o indefinido, es decir, relaciones laborales que no tienen preestablecida una fecha de término.

La temporalidad es, entonces, la excepción en la contratación de trabajadores. Por lo tanto, los contratos de trabajo a plazo fijo proceden únicamente en los su- puestos taxativamente señalados en la ley, conforme al siguiente detalle:

a) Por inicio o incremento de actividad, que se origina justamente por el inicio de una nueva actividad del empleador. Se entiende por nueva activi- dad, tanto el inicio de la actividad productiva como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes.

b) Por necesidades del mercado, con el objeto de atender incrementos co- yunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Debe sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se pro- ducen en algunas actividades productivas de carácter estacional.

c) Por reconversión empresarial, en virtud de la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general

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Álvaro García Manrique

toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, insta- laciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos pro- ductivos y administrativos.

d) Ocasional, para atender necesidades transitorias a la actividad habitual del centro de trabajo.

e) Por suplencia, con el objeto que una persona sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo.

f) Por emergencia, para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor coincidiendo su duración con la de la emergencia.

g) Para obra determinada o servicio específico, que tiene un objeto previa- mente establecido y de duración determinada.

h) Intermitente, para cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas.

i) Por temporada, con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en función de la naturaleza de la actividad productiva.

Para que una empresa pueda emplear los contratos de trabajo a plazo fijo, necesariamente tendrá que situarse en el supuesto de hecho que justifica la con- tratación temporal. En efecto, solamente si la empresa inicia una nueva actividad o incrementa las ya existentes podrá utilizar el contrato por inicio o incremento de actividad; o si efectivamente se ha presentado en la empresa una coyuntura especial vinculada a la producción podrá emplear el contrato por necesidades de mercado; y así sucesivamente según el supuesto de contratación temporal que exige la ley.

En otras palabras, los contratos de trabajo a plazo fijo no pueden ser utilizados indiscriminadamente por las empresas o para cualquier situación. Hacemos hinca- pié, los contratos de trabajo a plazo fijo proceden únicamente en los supuestos detallados anteriormente.

No obstante ello, muchos empleadores, por el solo hecho de evitar la contrata- ción indefinida, recurren a este tipo de contratos sin estar situados en los supuestos requeridos.

Esta situación irregular puede ser denominada como fraude y está tipificada como causal de desnaturalización de los contratos de trabajo a plazo fijo, según lo establecido por el inciso d) del artículo 77 del TUO de la Ley de Productividad y

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), teniéndose la relación como una de naturaleza indeterminada.

Podemos citar como situaciones frecuentes en la realidad en las que los em- pleadores utilizan indebidamente la contratación a plazo fijo, las siguientes:

• La empresa tiene muchos años en el mercado, sigue realizando las mismas actividades desde que entró en funciones y siempre en un mismo volumen promedio de operaciones, empero incorpora nuevos trabajadores bajo el contrato de trabajo sujeto a modalidad por inicio de actividad. Pese a que no se trata de un nuevo negocio de la empresa, utiliza indebidamente esta modalidad.

• La empresa quiere cubrir un puesto permanente en el organigrama de la corporación, utilizando el contrato de trabajo sujeto a modalidad para obra determinada o servicio específico. Este contrato está dirigido básicamente a cubrir puestos de trabajo que sabemos que se agotarán con el tiempo, cuando se cumpla la obra determinada o se agote el servicio específico.

• Un trabajador ha venido siendo contratado a través del contrato por in- cremento de actividad porque efectivamente la empresa había aumentado el volumen de sus operaciones y justificó la contratación por ese medio durante tres años, que es el plazo máximo de duración.

Vencido este plazo el empleador, quien desea seguir contando con ese trabajador pero quiere evitar que adquiera la calidad de indeterminado (in- definido), lo recontrata bajo otra modalidad también a plazo fijo (contrato por necesidades de mercado) sin estar situado en el supuesto de hecho que justifica la contratación.

“Al acreditarse la existencia de simulación en los contratos modales, estos deben ser considerados como contratos de trabajo de duración indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, por lo que corresponde declarar fun- dada la demanda de amparo y ordenar la reposición del trabajador en su puesto de trabajo”.

Exp. Nº 02565-2005-PA/TC

Las situaciones que hemos descrito no son recomendables por cuanto pueden acarrear la desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad y, en con- secuencia, que la relación laboral sea considerada en adelante como una de natura- leza indefinida o indeterminada.

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Álvaro García Manrique

7. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LAS MO- DALIDADES FORMATIVAS LABORALES

Según lo establecido por el artículo 1 de la Ley Nº 28518, las modalidades for- mativas laborales son tipos especiales de convenios que relacionan el aprendizaje teórico y práctico mediante el desempeño de tareas programadas de capacitación y formación profesional.

Son modalidades formativas laborales, las siguientes:

- El aprendizaje, con predominio en la empresa y en el centro de formación profesional (prácticas preprofesionales).

- La práctica profesional.

- La capacitación laboral juvenil.

- La pasantía, en la empresa y la que realizan los docentes y catedráticos.

- La actualización para la reinserción laboral.

Las modalidades formativas laborales no determinan la existencia de un vínculo la- boral entre la empresa y la persona que se incorpora; lo que surge es una relación de tipo formativo que puede tener por finalidad, entre otras, adiestrar a un estudiante en situaciones reales de trabajo mediante la continua capacitación.

Es por ello, que por definición, una persona bajo modalidad formativa no asu- me ni debiera asumir responsabilidad en cuanto al resultado de su labor, como sí se le exige a los trabajadores. Al no realizar labores propias de un trabajador no asumen responsabilidad funcional.

Si hablamos que el objetivo de las modalidades formativas laborales es, prin- cipalmente, aplicar los conocimientos aprendidos en una situación real de trabajo, siempre bajo supervisión de una persona que sí está habilitada para cumplir esa labor, queda claro que no podemos exigirle responsabilidad en lo que realice.

Si nos referimos puntualmente a las prácticas preprofesionales o profesionales que realizan los estudiantes o los egresados de las carreras universitarias, respectiva- mente, existen supuestos de desnaturalización del convenio de modalidades forma- tivas laborales que surgen por aplicación del principio de primacía de la realidad, y que determinan la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes.

Tales supuestos de desnaturalización son los siguientes:

a) La falta de capacitación en la ocupación específica y/o el desarrollo de actividades del beneficiario ajenas a los estudios técnicos o profesionales establecidos en el convenio.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

Imaginemos como ejemplo, el caso de una estudiante de psicología que suscribe un convenio de prácticas preprofesionales para que “ocupe el cargo de recepcionista de la empresa”. Los hechos nos demuestran que en realidad dicha persona está realizando propiamente una labor para la empresa, antes que desarrollar una práctica preprofesional. No existe nin- guna relación entre la carrera que estudia la señorita y la labor que se le asigna como supuestas prácticas. Se trata de una relación laboral, sin duda alguna.

En cuanto a la falta de capacitación como causal de desnaturalización del convenio de prácticas preprofesionales, ya hemos explicado que los servi- cios que desarrolla el practicante tienen básicamente una finalidad formati- va antes que la obtención de frutos o resultados de ese trabajo.

En los hechos, todo practicante debe estar supervisado por un jefe de prác- ticas que lo monitoree. La inexistencia de una supervisión y de una con- tinua capacitación hará presumir la existencia de una verdadera relación laboral, en aplicación del principio de primacía de la realidad.

b) La ley que regula las modalidades formativas laborales ha establecido jor- nadas máximas para cada una de ellas, en unos casos para permitir el se- guimiento de los estudios superiores (prácticas preprofesionales), en otros para permitir la obtención del título profesional (prácticas profesionales). Y así, sucesivamente.

Las jornadas máximas establecidas para las modalidades formativas labora- les deben ser respetadas, quedando expresamente prohibida la realización de labores fuera de ellas o en sobretiempo (horas extras). Así está expresa- mente establecido mediante Decreto Supremo Nº 003-2008-TR.

Para el caso de prácticas preprofesionales de la carrera de Derecho se ha fijado un tratamiento especial, quizá desproporcionado, ya que si se de- muestra que el estudiante de dicha carrera desarrolló sus prácticas exce- diendo su jornada máxima se presumirá la existencia de vínculo laboral entre él y la empresa, a partir de la aplicación del principio de primacía de la realidad según lo señala el artículo 2 del precitado Decreto Supremo, con la cual nos permitimos discrepar.

De por sí es cuestionable que se fije tal consecuencia ya que la desnaturali- zación de la modalidad formativa debería proceder solamente por cuestio- nes de naturaleza sustantiva como la realización de prácticas en materias ajenas a los estudios, u otra, mas no por el exceso de una jornada. A nues- tro criterio, se trata de un error grave de la ley.

En todo caso, estaríamos frente a una norma inconstitucional que violaría el principio de igualdad ante la ley, pues debió haberse establecido la misma

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Álvaro García Manrique

consecuencia para los estudiantes de las demás carreras profesionales y no solamente de una de ellas.

c) La existencia de simulación o fraude a la ley que determine la desnaturali- zación de la modalidad formativa.

Esta causal, en rigor, puede agrupar a un sinnúmero de supuestos, no ne- cesariamente iguales o análogos, pero cuyo patrón común es la intención del empleador de eludir los costos que le acarrearía la contratación de un trabajador. En otras palabras, reemplazar a un trabajador por un “pseudo- practicante” quien ocupará un cargo que en circunstancias normales de- biera ser ocupado por un trabajador, ahorrándose el empleador con ello el pago de beneficios y contribuciones sociales.

Naturalmente, en ese caso los hechos ocurridos en la realidad evidenciarán la existencia de una verdadera relación de trabajo, en aplicación del princi- pio de primacía de la realidad. El convenio de modalidad formativa laboral queda desnaturalizado.

“Los comprobantes de caja no pueden demostrar por sí mismos la existencia de un convenio de prácticas preprofesionales, acreditando por el contrario el pago de una remuneración permanente por el tra- bajo desempeñado”.

Exp. Nº 1128-93-SB(S)

8. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LAS INS- PECCIONES LABORALES

La Ley Nº 28806 (Ley General de Inspección del Trabajo), en su artículo 2, esti- pula los principios que regulan el Sistema Inspectivo, comprendiendo entre ellos al de primacía de la realidad. Reproduciendo el espíritu de este principio, señala la ley que en caso de discordancia entre los hechos constatados y los hechos reflejados en los documentos formales debe siempre privilegiarse los hechos constatados.

La finalidad de un sistema inspectivo es garantizar el adecuado cumplimiento de la normativa laboral en general, que comprende también, sin limitarse, a la pre- vención de riesgos laborales, colocación, empleo, trabajo infantil, promoción del empleo y formación para el trabajo, seguridad social, migración y trabajo de extran- jeros, entre muchas otras materias.

Para cumplir con sus fines, los inspectores están premunidos de facultades como el poder ingresar libremente a cualquier hora del día o de la noche, sin previo aviso, a los centros de trabajo. Si se quiere, el principio de primacía de la realidad

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

es consustancial a la inspección misma. No podría concebirse un sistema idóneo de fiscalización si no se permitiera a los inspectores poder comprobar directamente los hechos y privilegiar la información que se recoja en desmedro de lo señalado en los documentos o en las formalidades. Un sistema así sería inútil.

Por tales razones, consideramos que en el trámite de una inspección labo- ral, quizá la etapa más importante desde el punto de vista de los empleadores, es justamente la visita misma, siendo ese el momento en el cual deben acreditar el cumplimiento de las obligaciones laborales sin esperar hasta una posterior etapa de impugnación.

• Por ejemplo, si durante la visita inspectiva el inspector verifica directamente que una persona presta servicios de manera permanente, cumple órdenes e indicaciones de la empresa, está obligado a cumplir una jornada impuesta por la empresa, pero tiene celebrado un contrato civil de locación de servi- cios, las posibilidades de éxito del recurso de apelación que más adelante interponga el empleador se reducen a la mínima expresión. En aplicación del principio que estamos estudiando, se requerirá al empleador que incor- pore a ese personal a la planilla de trabajadores con las consecuencias que hemos estudiado en líneas anteriores de este mismo capítulo.

Antes que una facultad, entonces, es un deber de los inspectores de trabajo aplicar al principio de primacía de la realidad.

“La posibilidad de aplicar, en este caso, el principio de primacía de la realidad, es de precisar que ello supone que existan hechos fácticos que se encuentren en contradicción con la formalidad declarada por las partes; de tal manera que el derecho prefiere la realidad material a la formalidad aparente. En este caso, el inspector no ha señalado en el acta cuáles son los hechos fácticos que lo llevan a las conclusiones anotadas en el acta, siendo en consecuencia imposible determinar si es que se ha aplicado correctamente este principio”.

Exp. Nº 1441-2001-DRTPSL-DTPSC-DIHSO

9. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES SEGUIDOS ANTE EL INDECOPI

El artículo 40 de la Ley Nº 27809 (Ley General del Sistema Concursal), en cuanto a la solicitud de reconocimiento y calificación de créditos laborales en un procedimiento concursal, señala:

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Álvaro García Manrique

“Para el reconocimiento de los créditos de origen laboral y siempre que el acreedor lo haya invocado, la Comisión podrá aplicar el prin- cipio de primacía de la realidad privilegiando los hechos verificados sobre las formas o apariencias contractuales que sustenten el crédito”.

En un procedimiento concursal, iniciado a solicitud del propio deudor o de los acreedores, cada uno de estos debe solicitar al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), una solicitud para que el crédito que mantiene con el deudor sometido a concurso sea reconocido. La finalidad es que, posteriormente durante el trámite del procedimiento, los créditos que han sido expresamente reconocidos sean pagados, a través de la liquidación de la empresa deudora o a través de su reestructuración. Finalmente, esta decisión corresponde soberanamente a los acreedores en un proceso concursal ordinario.

Naturalmente, entre la masa acreedora también se encuentran los trabajadores de la empresa deudora, quienes también tienen el legítimo derecho de que su cré- dito sea reconocido y, obviamente, pagado. Sobre el particular, recomendamos re- visar el punto especial sobre el “superprivilegio del crédito laboral” que estudiamos en otro capítulo de esta misma obra.

Para los fines de reconocer los créditos laborales, el Indecopi está facultado le- galmente a aplicar el principio de primacía de la realidad, siempre que se presenten los siguientes requisitos:

a) Que el acreedor así lo haya solicitado, entiéndase en su solicitud escrita de reconocimiento de créditos.

b) Naturalmente, cuando así deba ser necesario a efectos de determinar la existencia y exigibilidad del crédito invocado.

En este último caso, nos podemos encontrar en los siguientes casos:

• Un aparente locador de servicios que en los hechos era un trabajador subordinado.

• Una persona que prestaba un servicio subordinado pero no estaba en planilla ni giraba recibos por honorarios. Son los llamados trabajadores “en negro”.

• Una persona incorporada bajo modalidades formativas laborales pero que en los hechos ocupaba un cargo subordinado y con responsabilidad funcional como cualquier trabajador.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

• Entre otros casos en los cuales la verdadera naturaleza de las labores no se desprenda de los documentos o de las apariencias sino de la realidad de los hechos y su constatación directa.

Hemos hecho referencia a un criterio de necesidad de aplicar el principio de primacía de la realidad, lo cual no debe ser soslayado, pues si finalmente el obje- tivo del sistema concursal peruano es también la protección del crédito según lo establece el artículo I del Título Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal (Ley Nº 27809), deben asegurarse entonces todos los mecanismos para su recono- cimiento cuando su verdadera naturaleza no se desprenda de los documentos. En el caso del crédito laboral se hace más ostensible por cuanto tienen el primer rango de prelación de los créditos (10) .

En palabras del jurista Jorge Toyama (11) ,

“(…) cuando se discuta si estamos frente a un crédito laboral o no derivado de sumas generadas por un contrato de locación de servicios formalmente suscrito por las partes, es necesario que se aprecien en la ejecución del contrato, como lo indica la doctrina y jurisprudencia laborales y lo permi- ten las facultades del Indecopi, las manifestaciones de los elementos esen- ciales y/o de los rasgos sintomáticos de un contrato de trabajo (…)”.

Debemos hacer notar que en un procedimiento concursal mientras nos encon- tramos en la etapa de reconocimiento de créditos, que es una de sus primeras fases, el empleador-deudor siempre es consultado cada vez que un acreedor presenta una solicitud de reconocimiento de créditos, en cuyo caso siempre debe pronunciarse admitiendo o no el crédito invocado.

En términos procesales, al empleador-deudor se le corre traslado de todas y cada una de las solicitudes de reconocimiento de créditos para que acepte o niegue la existencia de ese crédito. Claro está, el solo dicho de la empresa no es, por sí, determinante para el pronunciamiento final del Indecopi sobre el crédito invocado, pues podría presentarse el riesgo de colusión entre acreedor y deudor para perjudi- car al resto de los acreedores; así como la posibilidad de una empresa deudora que dolosamente no admita una deuda para perjudicar al titular de ese crédito.

En efecto, en este segundo supuesto situémonos en el caso de aquel locador de servicios que, en los hechos, era un verdadero trabajador subordinado, y que soli- cita el reconocimiento de su crédito (en principio, de carácter civil) pero como uno

(10)

Sobre el particular, recomendamos nuevamente ver en esta misma obra lo referido al superprivilegio del crédito laboral.

(11)

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2008, p. 96.

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de naturaleza laboral, solicitando para tal fin al Indecopi (a través de la Comisión de Procedimientos Concursales) que aplique el principio de primacía de la realidad.

Naturalmente que la empresa deudora, al ser consultada por ese crédito, querrá mantenerse en su posición que no se trata de un crédito laboral sino de uno civil no garantizado (quirografario o de quinto orden).

Si el Indecopi no tuviera la facultad de aplicar el principio que estamos estu- diando, queda claro que dicho supuesto “locador” (en realidad, trabajador subor- dinado) se verá seriamente perjudicado ya que su crédito no tendrá el primer sino el quinto rango de prelación. Es por eso justamente que la legislación concursal, a nuestro entender empleando un buen criterio, le ha conferido al Indecopi la potes- tad de aplicar el principio de primacía de la realidad para los créditos laborales. No se aplica para créditos de otra naturaleza.

El siguiente extracto corresponde a una Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, en la cual se analizaron las pruebas actuadas y se determinó que existía un contrato de trabajo pese a la negativa de la empresa en reconocer tal contrato (12) :

“(…) en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de

Reestructuración Patrimonial, deben utilizarse en esta tarea todos los medios para determinar si los referidos créditos tienen naturaleza la-

obra en el expediente copia de una constancia de trabajo

extendida a favor del señor Quineche por la empresa insolvente, en

la cual se reconoce la condición de trabajador del solicitante (

constancia, entre otros adjetivos, de su dedicación y puntualidad en el cumplimiento de las labores asignadas.

(…) las pruebas que acreditan la naturaleza laboral de la relación de- ben merituarse preferentemente, pues evidencian una realidad mani- fiesta propia de las actividades desempeñadas por el solicitante”.

boral (

)

)

deja

Resolución Nº 0337-1999/TDC-Indecopi

10. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LA INTER- MEDIACIÓN LABORAL Y EN LA TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS

La descentralización productiva admite dos supuestos en nuestra legislación laboral: la intermediación laboral y la tercerización; cada una con elementos y ca- racterísticas propios.

(12)

Ibídem, p. 97.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

En términos sencillos, la intermediación laboral es el servicio que brindan de- terminadas empresas para proveer de trabajadores o de “mano de obra” a otra em- presa, que requiere cubrir un puesto determinado. Por su parte, la tercerización es la prestación de un servicio integral entre empresas; no se trata de una provisión de personal.

En el siguiente cuadro presentamos las principales diferencias entre estas dos instituciones:

INTERMEDIACIÓN LABORAL

TERCERIZACIÓN

Mecanismo indirecto de contratación de trabajadores.

Prestación de un servicio integral.

Opera mediante el destaque de trabajadores para que desarrollen labores a favor de la empresa cliente o también llamada usuaria.

El desplazamiento de personal tiene como finalidad que la empresa tercerizadora pueda ejecutar el servicio para el cual ha sido contra- tada. No se trata de una “provisión o préstamo de trabajadores”.

Solamente procede para el caso de actividades complementarias, temporales y de alta espe- cialización. En ningún caso, para actividades principales o consustanciales al giro de la empresa usuaria.

En el reglamento que regula esta figura jurídica se ha establecido que solamente procede para el caso de actividades principales.

En todo caso, el servicio debe ser prestado bajo cuenta y riesgo de la empresa de ter- cerización.

Jurídicamente, los trabajadores destacados a la sede de la empresa usuaria están subor- dinados a su empleador (empresa de inter- mediación), sin embargo, también lo están respecto de la empresa cliente o usuaria ya que esta podrá dirigir y organizar las labores en la medida que se realizan directamente a su favor.

Los trabajadores desplazados mantienen exclusiva subordinación con la empresa de tercerización. En ningún caso están subordi- nados a la empresa principal.

En otras palabras, la subordinación es com- partida entre ambas empresas.

En lo que se refiere a la responsabilidad soli- daria, las empresas usuarias están obligadas solidariamente al pago de derechos laborales de los trabajadores destacados, solamente en caso que la fianza otorgada por la empresa de intermediación laboral sea insuficiente.

La solidaridad impuesta a la empresa principal respecto de los beneficios de los trabajadores de la empresa de Tercerización que han sido desplazados, opera de manera incondicional, es decir, dichos trabajadores pueden dirigirse indistintamente a su empleador o a la empresa principal para el cobro de sus derechos.

A continuación, analizaremos la aplicación del principio de primacía de la realidad en cada una de estas figuras jurídicas.

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Álvaro García Manrique

10.1. Intermediación laboral

Actualmente, la intermediación laboral se encuentra regulada por la Ley Nº 27626 (Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las coope- rativas de trabajadores), y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 003-

2002-TR.

Por otro lado, con fecha 27 de abril de 2007 se publicó en el diario oficial El Pe- ruano, el Decreto Supremo Nº 008-2007-TR que modificó parcialmente el artículo 1 del antes dicho Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, en lo referido a las definicio- nes de actividad principal y actividad complementaria, a efectos de determinar si un servicio puede o no ser intermediado y bajo qué condiciones.

Según hemos adelantado, la intermediación laboral es una forma de contra- tación de personal por la cual una empresa, cuyo objeto consiste en la prestación de servicios de intermediación laboral, contrata con otra denominada usuaria para que trabajadores de la primera sean destacados al centro de trabajo de la segun- da según necesidades de esta, para que desarrollen labores susceptibles de ser intermediadas.

Serán aquellas actividades que regularmente realice la empresa usuaria las que fijarán el marco para determinar –para esa empresa en concreto– qué actividades podrá y cuáles no intermediar, y bajo qué condiciones.

Solamente pueden ser materia de intermediación laboral para el caso concreto de una empresa, las actividades que respecto de ella:

i) O bien, sean actividades complementarias, es decir, que no constituyan el giro propio del negocio de la empresa usuaria.

Un ejemplo indubitable de actividad complementaria es el servicio de vigi- lancia para el caso de una empresa cuya actividad económica es la elabo- ración y comercialización de productos cárnicos.

ii) O bien el caso que, aun cuando sean actividades principales de la empresa usuaria, sí pueden ser intermediadas siempre y cuando la contratación no se haga con vocación de permanencia sino de temporalidad, aplicándose los supuestos de ocasionalidad y suplencia conforme a las reglas de contra- tación a plazo fijo (artículos 60 y 61 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR).

Por ejemplo, la misma empresa comercializadora de productos cárnicos podría contratar a través de la intermediación laboral a obreros que reali- cen la labor de corte de piezas cárnicas (que es actividad principal), em- pero, siempre y cuando la contratación del trabajador intermediado sirva para cubrir el puesto de un obrero permanente que esté de vacaciones o

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

de licencia médica percibiendo algún subsidio de la seguridad social, entre otros supuestos que hagan necesaria la suplencia o sustitución de un traba- jador por un cierto tiempo.

Es decir, solo procederá la intermediación hasta que el trabajador perma- nente primigenio se reincorpore a su puesto.

iii) Como tercer supuesto de intermediación laboral tenemos a los servicios de alta especialización, no vinculados a la actividad principal de la empresa usuaria.

En el mismo caso propuesto en líneas anteriores, la empresa podría inter- mediar la contratación de trabajadores que desarrollen e implementen un software altamente especializado en su central informática.

Con el Decreto Supremo Nº 008-2007-TR que modificó el artículo 1 del De- creto Supremo Nº 003-2002-TR, se modificaron las definiciones de actividad prin- cipal y actividad complementaria con la finalidad, según señala la propia norma, de dotar de un contenido detallado a las definiciones y evitar que se vulneren los derechos de los trabajadores cuando corresponda un mecanismo de contratación directa.

En buena cuenta, lo que se pretendió con la norma modificatoria fue zanjar cualquier duda o defecto que pudieran tener las primigenias definiciones (antes de la nueva norma) de actividad principal y complementaria, al momento de determi- nar la viabilidad o no de la intermediación laboral para un caso en concreto, pues es de conocimiento público que se ha convertido en una práctica empresarial (por ejemplo, en el sector minero) la intermediación de manera permanente de activida- des que las empresas autocalifican como complementarias cuando en la realidad de los hechos son actividades principales, propias de su giro.

Con la modificación, las nuevas definiciones son las siguientes:

Actividad principal: constituye actividad principal de la empresa usuaria aquella que es consustancial al giro del negocio. Son actividades principa- les las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios: exploración, explotación, transformación, producción, orga- nización, administración, comercialización y en general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y/o desa- rrollo de la empresa.

Actividad complementaria: constituye actividad complementaria de la empresa usuaria aquella que es de carácter auxiliar, no vinculada a la ac- tividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa y limpieza.

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Álvaro García Manrique

La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria”.

Como se aprecia, la norma bajo análisis ha incorporado al concepto de “acti- vidades principales” todas aquellas, valga la redundancia, actividades, que bajo un criterio de apreciación amplio pueden considerarse una etapa autónoma al interior de esa cadena llamada “proceso productivo” de una empresa, y consecuentemente ser calificadas como actividades principales, aunque para algún sector de la doctri- na legal esta calificación sea por lo menos discutible.

Nótese, por ejemplo, que con el nuevo texto normativo se puede calificar como actividades principales el mercadeo y merchandising de los productos, en la medida que ambas son disciplinas que pueden formar parte de un concepto mayor:

comercialización.

Las actividades que en adelante alberga la nueva definición legal de “activi- dad principal” tienen como patrón común, en los términos de la propia norma, a aquellas “que sin su ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y/o desarrollo de la empresa”; y no olvidemos que para vender un producto (o servicio), primero hay que promocionarlo. En nuestra opinión, la asimilación que planteamos como ejemplo es correcta.

En todo caso, al margen que sea o no correcto lo expresado, somos de la opi- nión también que ella cumple la finalidad para la cual fue creada, en la medida que reduce a una mínima expresión –si no es que elimina– la posibilidad de realizar de modo permanente una intermediación laboral de actividades que en la realidad de los hechos sí son consustanciales al giro principal de una empresa, encubiertas bajo la apariencia de complementarias. El listado de actividades incorporado a la nueva definición así lo determina.

Son estos los llamados Supuestos de Intermediación Laboral, en los términos del artículo 3 de la Ley Nº 27626, es decir, los únicos supuestos respecto de los cuales procede la utilización del mecanismo de intermediación laboral.

Así, el artículo 5 de la misma ley señala:

“La infracción a los supuestos de intermediación laboral que se estable- cen en la presente Ley, debidamente comprobada en un procedimien- to inspectivo por la Autoridad Administrativa de Trabajo, determinará que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entien- da que desde el inicio de la prestación de sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria”.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

En el mecanismo de intermediación laboral participan tres agentes: i) la empre- sa de intermediación laboral (service o cooperativa); ii) la empresa cliente o usuaria; y, iii) el trabajador destacado.

El trabajador que es objeto de destaque tiene una relación laboral con la em-

presa que justamente lo destaca –la empresa de intermediación laboral– que viene a ser su empleador formal. En los hechos, no obstante, sin que jurídicamente sea su empleador, la empresa usuaria dirige sus labores por lo que de alguna manera el trabajador destacado está subordinado también a ella pero, reiteramos, no es su em- pleador formal. En doctrina se asimila como su empleador real, aunque sin efectos legales, en principio.

Sobre lo último, decimos en principio porque el artículo 5 de la Ley Nº 27626, cuyo texto hemos transcrito, establece que si se infringen los Supuestos de Interme- diación Laboral, se entenderá que los trabajadores destacados ya no tienen una relación laboral con su empleador formal (la empresa de intermediación) sino que la tendrán con quien no es su empleador (la empresa cliente), a partir de la apli- cación del principio de primacía de la realidad. Y, ello operará, desde el inicio del destaque y no desde que se comprueba la infracción.

A manera de ejemplo práctico:

• Una empresa cliente desea cubrir su área de marketing con trabajadores destacados de una empresa de intermediación laboral, pues considera que se trata de una actividad complementaria.

Con las nuevas definiciones incorporadas por Decreto Supremo Nº 008- 2007-TR, la actividad de marketing, que se incluye dentro de lo que es comercialización, no es más una actividad complementaria sino principal, por lo tanto, no procede el mecanismo de intermediación laboral. En apli- cación del principio de primacía de la realidad se entenderá que dicho trabajador tiene un vínculo laboral con la empresa cliente, desde que se incorporó a ella.

Pueden asimilarse como supuestos de infracción a las normas sobre intermedia- ción laboral, el incumplimiento de otros requisitos esenciales, con la misma conse- cuencia que la anterior según lo determinaron los tribunales en una oportunidad:

“Los pagos efectuados al trabajador destacado por la empresa usuaria de sus servicios y la contratación de esta con una empresa de servicios no autorizada, determinan la existencia de una relación directa de la empresa usuaria con el trabajador destacado”.

Exp. Nº 3339-94-R(S)

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Álvaro García Manrique

10.2. Tercerización de servicios

La tercerización de servicios como descentralización productiva implica que una empresa no se encargará de una o más actividades o etapas de su proceso de producción sino que, en adelante, será otra la que asumirá ese rol, bajo cuenta y riesgo de esta última, y con sus propios recursos.

De ahí deriva el término correspondiente por cuanto una tercera empresa, aje- na a la empresa principal, le prestará un servicio de carácter integral. Son partes in- tervinientes de una relación de tercerización, la empresa principal (quien terceriza) y la empresa de tercerización (quien ejecuta el servicio). También pueden intervenir una o más empresas adicionales en los casos de subcontratación.

En nuestra legislación, la tercerización de servicios está regulada por la Ley Nº 29245, el Decreto Legislativo Nº 1038, y el Reglamento (aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2008-TR), normas de cercana data a la fecha.

En dicha normativa se han establecido los requisitos para su implementación, los derechos y las obligaciones que se derivan de esta forma de contratación y las consecuencias jurídicas para la empresa principal, entre otros puntos igualmente relevantes.

Anteriormente, la tercerización estaba regulada por el artículo 4 del Reglamen- to de la Ley de Intermediación Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003- 2002-TR), básicamente como una figura opuesta a la intermediación laboral en el sentido de que implicaba la prestación de un servicio integral, autónomo y por cuenta y riesgo de la empresa de tercerización, más que a una “mera provisión de mano de obra” si empleamos los términos legales.

En nuestra opinión, la tercerización debía ser regulada de manera más estricta para evitar su mal utilización y, sobre todo, en una norma especial que cuente con la jerarquía adecuada: rango legal. Decimos “mal utilización” en la medida que en la realidad empresarial era muy frecuente el uso indiscriminado de “supuestas tercerizaciones” que escondían fraudulentamente verdaderas relaciones de inter- mediación laboral, claro está, sin cumplir con los requisitos legales exigidos para esta última.

De acuerdo con lo señalado en la ley, se entiende por tercerización, la contra- tación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que las empresas que las realicen asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo, cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Según lo desarrollado por el artículo 2 del Reglamento, se pueden tercerizar las actividades principales.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

Además de fijar los elementos característicos de la tercerización, la ley también señala algunos otros que, si bien no son esenciales, sí nos permiten distinguir una relación de tercerización válida de una inválida o fraudulenta. Por ejemplo, la em- presa de tercerización debe contar con una cartera plural de clientes, con equipa- miento, con inversión de capital para desarrollar sus actividades y, cuando contrate con sus clientes, pactar una forma de retribución acorde a la naturaleza del encargo, por ejemplo, en función de la obra o servicio.

En rigor, entonces, la tercerización no debe representar nunca una simple provisión de mano de obra, como sí lo es la intermediación laboral.

Ahora bien, no todos los servicios de tercerización están sometidos a las reglas de la ley, pues solamente se enmarca dentro de su ámbito de aplicación aquella donde exista “desplazamiento” de trabajadores y, a su vez, que dicho traslado sea permanente o continuo. Se entiende que hay “desplazamiento” cuando para ejecu-

tar sus servicios la empresa tercerizadora precisa que sus trabajadores se trasladen

a la sede de la empresa principal o, en todo caso, al ámbito geográfico que esta le indique, reiteramos de manera permanente.

Quedan expresamente exceptuadas del ámbito de aplicación de la ley aquellas

tercerizaciones en las cuales no exista desplazamiento, o habiéndolo, sea eventual

o esporádico; se consideran simplemente proveedores. A nuestro modo de ver, la

finalidad ha sido reducir el universo de contrataciones sometidas a la nueva regula- ción, considerando únicamente aquellas tercerizaciones donde el desplazamiento sea consustancial a la prestación de los servicios.

Punto adicional de la nueva regulación de la tercerización es la desnaturaliza- ción de esta modalidad de contratación, cuya consecuencia será que los trabajado- res de la empresa de tercerización pasen directamente a la planilla de la empresa principal considerándoseles como sus propios trabajadores. En el artículo 5 de la Ley Nº 29245 se señala que:

“Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la presente ley y que impli- quen una simple provisión de personal, originan que los trabaja- dores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una rela- ción de trabajo directa e inmediata con la empresa principal (

Aunque la norma que hemos transcrito no lo menciona, está claro que la con- secuencia de haberse desnaturalizado la tercerización y que se entiende que entre la empresa principal y los trabajadores desplazados, exista una relación laboral directa, es por aplicación del principio de primacía de la realidad. Nótese que es una norma muy similar a la que hemos analizado en caso de intermediación laboral en el punto anterior.

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Álvaro García Manrique

Como supuestos de desnaturalización, citaremos los señalados en el artículo 5 del Reglamento (aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2008-TR):

a) En caso de que el análisis razonado de los elementos contemplados en la Ley Nº 29245 y 4 del Reglamento, indique la ausencia de autonomía em- presarial de la empresa tercerizadora.

b) Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordi- nación de la empresa principal.

c) En caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere el último párrafo del artículo 9 del reglamento (13) , cuando se produce la cancelación del registro.

En cualquiera de los casos mencionados, o cuando el contrato no cumpla con los demás requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la Ley Nº 29245, los trabaja- dores de la empresa tercerizadora serán considerados, por causa de la desnatura- lización, como trabajadores de la empresa principal, la que en adelante asumirá el pago de sus derechos y beneficios sociales. Consecuentemente, las empresas prin- cipales que contraten servicios de tercerización deben guardar especial atención en que el contrato cumpla con los requisitos legales.

No debe confundirse responsabilidad solidaria con desnaturalización, pues en la primera la empresa principal no asume la condición de empleador ya que esta calidad seguirá perteneciendo a la empresa de tercerización, a diferencia de la des- naturalización por la cual la empresa principal sí asumirá tal condición.

Además, en un escenario de responsabilidad solidaria la empresa principal so- lamente responde por los beneficios legales, en cambio, en un contexto de desnatu- ralización, al pasar directamente a la planilla de la principal esta tendría que asumir todos los beneficios, sean legales o aquellos convencionales que los trabajadores venían percibiendo de la empresa tercerizadora.

Reiteramos, finalmente, que se ha extendido la aplicación del principio de pri- macía de la realidad a los casos de tercerización cuando esta se desnaturalice, simi- lar al caso de la intermediación laboral.

(13)

“Artículo 9.- (…) En caso de cancelación del registro, las empresas principales disponen de un plazo de 30 (treinta) días calendario a fin de efectuar la adecuación correspondiente”.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

“Al verificarse la realización de alguna actividad prohibida mediante tercerización, en aplicación del principio de primacía de la realidad debe colegirse, independientemente de la buena fe plasmada en los contratos celebrados, que estos se han desnaturalizado, lo que implica el reconocimiento de una relación laboral”.

Exp. Nº 3000-2006-IDNL(S)

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Capítulo

3

Principio de interpretación más favorable in dubio pro operario

 
Capítulo 3 PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE IN DUBIO PRO OPERARIO El artículo 26 numeral

Capítulo 3

PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE IN DUBIO PRO OPERARIO

DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE IN DUBIO PRO OPERARIO El artículo 26 numeral 3 de la Constitución

El artículo 26 numeral 3 de la Constitución Política del Estado señala:

“En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

(…)

3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma”.

Este principio no crea un mecanismo distinto o adicional de interpretación nor- mativa a los ya conocidos y/o admitidos tradicionalmente por el Derecho. El caso es que ninguna de las conclusiones que tales mecanismos interpretativos arrojan, absuelve categóricamente la duda o inquietud que se tiene sobre el sentido de una norma laboral.

Justamente, en aplicación de este principio, se elegirá de todas esas conclu- siones insatisfactorias, aunque todas lógicas y posibles, la que sea más favorable a los intereses del trabajador. Lo que hace es otorgar una solución cuando existan muchas interpretaciones posibles y coherentes a la mano.

En otras palabras, del abanico de posibilidades con las que cuenta el operador jurídico este elegirá, por el solo hecho de ser tal, la interpretación que sea más favo- rable –o menos perjudicial– a la parte trabajadora. Si se quiere, este principio con- valida una elección arbitraria. Eso sí, dejamos en claro que en este caso, el término arbitrario no es sinónimo de injusto o insustentado, ya que la finalidad es proteger los intereses de la parte débil de la relación laboral y que se sostiene en el principio protector o tuitivo del Derecho del Trabajo.

Del texto constitucional se infiere que este principio presupone los siguientes dos elementos:

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

a) La existencia de una norma jurídica.

b) La duda sobre el sentido de la norma es insalvable.

Sobre el primer punto, debemos tener en claro que el principio de interpreta- ción más favorable se aplica cuando la duda recae en una sola norma jurídica. No se aplica cuando deba elegirse entre dos o más normas jurídicas sino cuando la úni- ca norma que se está analizando es dudosa o, por lo menos, no lo suficientemente clara. Cuando el conflicto involucra a dos o más normas jurídicas, se aplica otro principio laboral, que estudiamos en otro capítulo de esta obra.

Con relación al segundo punto, la duda que recae sobre la norma debe ser in- salvable. No se trata de cualquier tipo de duda sino que la misma debe presentarse en grado tal que la haga, en los términos de la Constitución, insalvable.

Pero, ¿qué debemos entender por duda insalvable?

A nuestro criterio, será duda insalvable aquella que persista de manera obstina- da a pesar de haberse agotado previamente todos los mecanismos de interpretación normativa admitidos por el Derecho o la hermenéutica. Es decir, cuando el ope- rador jurídico ha echado mano de todos los mecanismos interpretativos y todavía existe alguna duda sobre el sentido de la norma que impide emitir o arribar a una conclusión tajante o categórica, recién será de aplicación el principio in dubio pro operario.

Entonces, no se trata de un principio que se aplica desde que se presenta la duda interpretativa en la norma jurídica pues si esta puede ser resuelta por otro mecanismo de interpretación, ya no será necesario acudir al in dubio pro operario. La duda quedará eliminada con el(los) mecanismo(s) interpretativo(s) previamente consultado(s).

“El principio in dubio pro operario hace referencia a la vieja regla del Dere- cho Romano in dubio pro reo. Nuestra Constitución exige la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitablemente en un contenido in- cierto e indeterminado”.

en un contenido in- cierto e indeterminado”. Exp. Nº 0008-2005-AI-Lima J9 “La aplicación del

Exp. Nº 0008-2005-AI-Lima J9

“La aplicación del principio in dubio pro operario está sujeta a las cuatro consideraciones siguientes:

a) Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos.

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Álvaro García Manrique

b) Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utili- zación de cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional.

c) Obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece ma- yores beneficios al trabajador.

d) Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador”.

Exp. Nº 0008-2005-AI

“La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica”.

Exp. Nº 0008-2005-AI

¿Cuáles son los mecanismos de interpretación normativa admitidos por el De- recho? Rubio Correa considera que los siguientes son los métodos de interpretación de las normas jurídicas (14) :

MÉTODO DE INTERPRETACIÓN

 

DEFINICIÓN

Método literal

Se basa en las reglas lingüísticas del entendimiento común del lenguaje escrito, siempre que los términos utilizados no tengan algún significado jurídico específico.

Método de la ratio legis

Se diferencia del método anterior en el sentido que ahora se buscará desentrañar la in- trínseca razón de ser de la norma, sin acudir a fuentes distintas de su propio texto. La razón de ser de la norma a interpretar debe fluir de su propio contenido.

Método sistemático por com- paración

La comparación debe realizarse con otra(s) norma(s) jurídica(s) que ayude(n) a aclarar

el

significado de la norma que se pretende interpretar.

Método sistemático por ubi- cación

Para interpretar la norma debe determinarse primero el concepto, elemento o contenido

al cual pertenece para de allí poder establecer el sentido correcto que quiso otorgarse

 

a la norma analizada.

Método histórico

Será la intención del legislador la que nos otorgue el sentido correcto de la norma. Es un criterio de interpretación bastante discutido en la medida que muchas veces la intención no es manifiesta o no fluye indubitablemente.

Método sociológico

Se esclarece el sentido de la norma recurriendo a los diversos datos que aporte la realidad social donde ella se aplica.

Continuamente escuchamos frases como “la realidad siempre supera a la ley” o “las leyes no definen los conceptos, únicamente los regulan”. Por propia naturaleza,

(14)

RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al Derecho. 8ª edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, pp. 264-280.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

las normas jurídicas son elaboradas con vocación de generalidad, esto es, el legis- lador busca abarcar el mayor índice de supuestos de hecho posibles. Naturalmente, no podría el legislador ser tan ambicioso y pretender abarcar a priori todos los supuestos de hecho que podrían presentarse en la realidad y establecer, una a una, la consecuencia aplicable para cada uno de esos muchos supuestos. La técnica le- gislativa, reiteramos, apunta a la generalidad de las normas jurídicas.

Una vez agotados todos los mecanismos de interpretación antes referidos, sin que hayamos obtenido una respuesta concluyente y plenamente satisfactoria, será de aplicación el principio de interpretación más favorable al trabajador.

1. ¿EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR SE APLICA TAMBIÉN A LAS NORMAS PROCESAL-LABORALES?

Consideramos que el principio de interpretación más favorable no se aplica exclusivamente a las normas laborales de contenido sustantivo sino también a las de contenido procesal, o adjetivo en otros términos. La Constitución Política del Es- tado, al consagrar este principio, no hizo ninguna distinción sobre la naturaleza que debía tener la norma (sustantivo o procesal) para que le sea aplicable el principio en cuestión.

Por lo tanto, las disposiciones contenidas en la Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 26636), así como aquellas otras de carácter adjetivo en materia laboral (por ejemplo, el procedimiento sancionador en las inspecciones laborales, el procedi- miento administrativo sancionador para servidores públicos, etc.) que tengan dudas de carácter insalvable, podrán estas ser absueltas siguiendo las reglas del in dubio pro operario y darles el sentido más favorable a los intereses del trabajador, parte débil en la relación laboral.

- Un ejemplo gráfico sobre normas procesales que contienen dudas insalva- bles, está referido a las medidas cautelares que pueden ser solicitadas en los procesos laborales, y que no se encuentran taxativamente consideradas en la Ley Procesal del Trabajo y sí en otras normas adjetivas:

Veamos, el artículo 96 de la LPT señala:

“Son procedentes en el proceso laboral las medidas cautelares que con- templa esta ley (léase, LPT)”.

A su turno, el artículo 100 de la misma norma estipula que:

“Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede soli- citar embargo bajo la modalidad de inscripción o administración”.

De la lectura concordada de ambas normas podría interpretarse, en prin- cipio, que las únicas medidas cautelares que se pueden conceder en un

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Álvaro García Manrique

proceso laboral cuya pretensión principal es de naturaleza económica, serían los embargos en forma de inscripción y administración. Como sa- bemos, el primero afecta bienes registrados (inmuebles, vehículos, etc.), mientras que el segundo puede afectar unidades de producción (negocios) con la finalidad de administrarlos provisionalmente y recaudar sus frutos.

Quienes postulan esa tesis señalan que, si por un lado, el legislador se pre- ocupó de estipular una norma cuya intención fue –aparentemente– dejar en claro que las medidas cautelares aplicables a los procesos laborales son las establecidas en la LPT y, por otro lado, si la misma LPT ha fijado sola- mente dos medidas cautelares cuando la pretensión principal es de conte- nido económico, entonces no sería aplicable ninguna medida cautelar no prevista por la LPT.

Justamente por ello, añaden quienes defienden esa postura, es que a pesar que la redacción del citado artículo 96 no contiene término o palabra que asigne claramente una exclusividad, su sola estipulación debe hacernos concluir que las únicas medidas cautelares son las previstas en la LPT, caso contrario no hubiese sido necesario ni tendría sentido que el legislador incorpore una norma con ese tenor.

Argumento adicional de quienes postulan dicha tesis consiste en que la supletoriedad de las normas procesal-civiles en los litigios laborales, con- templada por la Quinta Disposición Transitoria de la LPT, no se extiende a las medidas cautelares, en el entendido que la supletoriedad solamente debe operar respecto de materias no previstas en la LPT y, por el contrario, en lo que respecta a medidas cautelares sí existe regulación específica por parte de la LPT, que si bien es restringida no podría hablarse de falta de regulación que justifique la supletoriedad.

Nuestra posición es contraria a ella, que consideramos por demás inco- rrecta. Creemos que también son de aplicación en los procesos laborales todas las demás medidas cautelares tipificadas en el Código Procesal Civil. Si bien la redacción del artículo 96 de la LPT podría llevar a alguna con- fusión, creemos que no implica –pues así no se dispone– que “solo” sean procedentes las medidas descritas en el artículo 100 de la LPT en caso de pretensiones principales de carácter económico.

Si se pretendió establecer una regulación restringida en cuanto al otorga- miento de medidas cautelares en los procesos laborales, creemos que debió hacerse expresamente, sin que exista lugar a duda. Partiendo de esta premi- sa, pensamos que es precipitado sostener, con la seguridad de quienes lo hacen, que la LPT fija algún tipo de limitación en cuanto a la aplicación de medidas cautelares, pues expresamente no la hay.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

En este orden de ideas, sí debe operar la supletoriedad del CPC, que en este caso incidirá sobre supuestos normativos que la LPT seguramente preten- dió considerar pero que por una cuestión de deficiencia normativa no lo hizo expresamente, a saber, medidas cautelares cuyo objetivo no sea otro que garantizar la eficacia de una sentencia judicial en materia de beneficios sociales, consecuentemente el cobro de derechos irrenunciables.

Si los procesos laborales llevan consigo una finalidad de índole social que es restablecer derechos conculcados y, sobre todo, asegurarle al trabajador el goce pleno de sus derechos económicos irrenunciables tales como sus remuneraciones y beneficios sociales, no se alcanza a comprender una interpretación restrictiva. Si un proceso laboral no cumple con la finalidad social siempre estará reñido con el Principio Protector del Derecho del Trabajo e, incluso, con la propia Constitución Política del Estado.

He aquí, pues, una concreta aplicación del principio de interpretación más favorable del artículo 96 de la LPT, a fin de que constituya un mecanismo eficaz de protección de los derechos del trabajador, sin que se imponga algún tipo de restricción o diferenciación no justificada objetivamente.

De no acogerse esta interpretación, podríamos llegar a situaciones límite, cuando no absurdas, por ejemplo, que el cobro de remuneraciones y bene- ficios sociales de un ex trabajador solo será posible si el empleador fuese propietario de un bien registrado sobre el cual pueda inscribirse un embar- go, o si se interviene en la administración del negocio, mas no sería posible afectar cuentas dinerarias del empleador en entidades financieras. Vale de- cir, solo se concederán medidas cautelares a aquellos ex trabajadores que tengan la “fortuna” de que sus ex empleadores sean propietarios de tal o cual bien, lo que a nuestro modo de ver resulta inadmisible y arbitrario.

En nuestra opinión, la modalidad de embargo en forma de retención, así como aquellas otras medidas cautelares previstas en el Código Procesal Civil (CPC) y que no han sido reproducidas en la Ley Procesal del Trabajo (LPT), también son aplicables en los procesos laborales, contrariamente a lo que se pueda concluir a partir de una particular interpretación del segundo párrafo del artículo 96 y del artículo 100, ambos de la LPT.

Se trata de un supuesto de aplicación del principio in dubio pro operario sobre las normas procesal-laborales.

Tan es así, que el proyecto de la nueva Ley Procesal del Trabajo, pendiente de promulgación al cierre de la presente edición, ha optado por considerar expre- samente que las medidas cautelares previstas en otros ordenamientos procesales como el civil, también son de aplicación a los procesos laborales.

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2. ¿ES DE APLICACIÓN EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE RESPECTO DE DERECHOS SURGIDOS DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS?

En materia laboral los derechos no solamente surgen de las normas jurídicas expedidas por el Estado, de aplicación general y que son exigibles por sí mismas. También pueden surgir de otros actos normativos y que también son fuente de dere- chos laborales, como son los convenios colectivos celebrados por un empleador o grupo de empleadores con una organización sindical. No tienen rango de ley pero sí son vinculantes entre las partes a partir de lo establecido por el artículo 28 de la Constitución Política del Estado.

A nuestro criterio, los convenios colectivos también se sitúan bajo el ámbito de

aplicación del principio de interpretación más favorable a favor del trabajador, claro está en lo que se refiere únicamente a las cláusulas normativas.

Sobre el particular, sabemos que por su naturaleza y contenido, las cláusulas del convenio colectivo están clasificadas en tres grandes grupos: normativas, obliga- cionales y delimitadoras; conforme al artículo 29 del Decreto Supremo Nº 011-92- TR (Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo).

Así, de acuerdo con la definición legal, son cláusulas normativas “aquellas que se incorporan automáticamente a los contratos individuales de trabajo y las que aseguran o protegen su cumplimiento”.

La naturaleza jurídica de las cláusulas normativas es la de ser acuerdos o pactos que actúan inmediatamente sobre los contratos individuales de los trabajadores que se encuentran en el ámbito de aplicación del convenio colectivo (o que lo estarán cuando se incorporen a la empresa), por lo tanto, operan principalmente en el dua- lismo “empleador-trabajador individualmente considerado” más que en el escena- rio propiamente colectivo.

El principal efecto de una cláusula normativa es su inmediata incorporación a

los contratos de trabajo, no siendo posible que estos regulen menos derechos que los contenidos en el acuerdo colectivo. A nuestro entender, justamente de ahí pro- viene la naturaleza normativa de dichas cláusulas, en la medida que afectan (en el modo que fuere) a todos los contratos de trabajo del personal en cuyo nombre se celebró el convenio, de manera automática, regulando de modo general la presta- ción de labores y actuando como lo haría una norma jurídica.

Si pensamos hipotéticamente en un decreto supremo emitido por el Poder Eje-

cutivo que aumenta la remuneración mínima vital, sabemos que incidirá directa- mente en el contrato de trabajo ya que a partir de su vigencia ningún trabajador podrá percibir una suma inferior a ella; bueno pues, por efecto de su naturaleza normativa, las cláusulas de este tipo tienen la misma incidencia en los contratos in- dividuales ya que si el acuerdo del pacto colectivo supera un beneficio legal a favor del trabajador, también incidirá en él como lo haría aquella norma estatal: a partir

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

de la entrada en vigencia del convenio colectivo ningún trabajador de la compañía

a quien se le extienda sus efectos y alcances tampoco podrá percibir menos de lo estipulado en él.

En su aplicación práctica, mediante las cláusulas normativas se pacta el otor- gamiento a los trabajadores de beneficios económicos no establecidos por las leyes vigentes o el incremento de remuneraciones, o también la que instituye la jornada ordinaria de trabajo de la empresa o específicas para cada uno de los distintos cen- tros de trabajo o áreas de labores, o también aquellas que disponen el otorgamiento de condiciones especiales de trabajo atendiendo a lo particular de la actividad, entre otros aspectos que se refieren a la prestación misma del servicio.

Como ejemplos de cláusulas normativas, podemos mencionar:

• Se acuerda el otorgamiento de incrementos remunerativos a los trabajado- res según el área donde prestan sus servicios o la categoría del personal dentro de la compañía.

• Se estipula el otorgamiento de condiciones de trabajo, especiales dada la actividad económica que se realiza, por ejemplo, entrega de mandiles o cascos para los obreros de una industria.

• Se estipula el otorgamiento de subsidios o beneficios no contemplados en el régimen privado en caso de fallecimiento del trabajador, naturalmente a favor de sus familiares, o al propio trabajador si el deceso fue de uno de los miembros de su familia nuclear.

Usualmente, las grandes compañías suelen otorgar licencias remuneradas al trabajador que ha sufrido una pérdida de esa naturaleza; otras también entregan compensaciones económicas especiales tendientes a resarcir de alguna manera el dolor que genera la pérdida.

• Se instituyen jornadas nocturnas rotativas para obreros, con el consecuente otorgamiento de pagos adicionales que superan el mínimo legal.

Toda vez que afectan las condiciones en que los trabajadores desarrollarán sus servicios e inciden en cada una de las relaciones individuales al interior de la em- presa, a las cláusulas normativas del convenio colectivo se les tiene como normas jurídicas y se las interpreta como tales. Se utilizarán los mecanismos de interpreta- ción que hemos desarrollado en líneas anteriores y, en caso de persistir alguna duda de carácter insalvable, acudiremos en último orden al principio de in dubio pro operario a efectos de elegir, de entre todos, el sentido más favorable al trabajador.

Nótese que el propio Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Tra-

bajo señala que, en cuanto a su interpretación, las cláusulas normativas se someten

a las reglas propias de las normas jurídicas. Por lo tanto, si existe duda insalvable

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Álvaro García Manrique

luego de agotados todos los mecanismos de interpretación, se aplicará el principio de interpretación más favorable.

Neves sostiene, respecto de la aplicación de este principio para las cláusulas normativas, que “el hecho de que haya habido aparente igualdad entre los sujetos al producir la norma (el empleador y la organización sindical), no impide emplear el “in dubio pro operario”, ya que al momento de la aplicación de la norma resurge la desigualdad (empleador y trabajador)” (15) .

En efecto, si bien es cierto que al celebrar el convenio colectivo existió igual- dad de fuerzas –lo que restringiría en principio el ámbito de aplicación del princi- pio– la materialización del beneficio en el fuero individual ya requerirá elegir el sentido más favorable al trabajador porque ya estaremos en el escenario tradicional que sitúa al servidor como parte débil de la relación.

“El principio in dubio pro operario será aplicable cuando exista un proble- ma de asignación de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretación mas no de integración norma- tiva. La noción de ‘norma’ abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc.”.

Exp. Nº 0008-2005-AI

Con relación a las cláusulas obligacionales del convenio colectivo, son aque- llas que establecen derechos y deberes de naturaleza colectiva entre las partes del convenio: empleador y sindicato, o representantes de los trabajadores en su defecto, considerados como entes colectivos.

Son reglas contractuales que disciplinan las relaciones entre una parte colectiva frente a su contraparte negociadora imponiéndose mutuas obligaciones, sin actuar como lo hacen las cláusulas normativas ni teniendo los efectos propios de estas. No se aplica respecto de ellas el principio de irrenunciabilidad de derechos pues para ellas se utilizan, más bien, las reglas de interpretación de los actos jurídicos confor- me a las disposiciones del Código Civil.

A manera de ejemplos, son cláusulas obligacionales: i) el acuerdo por el cual se regula el tratamiento del derecho de información en las negociaciones colectivas, regulando adecuadamente el procedimiento de solicitud y amplitud de este dere- cho; y, ii) aquella cláusula por la cual se fijan plazos específicos dentro de los cuales

(15)

NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 121.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

se llevarán a cabo las futuras negociaciones colectivas, luego de la presentación del pliego de peticiones.

A las cláusulas delimitadoras del convenio colectivo tampoco se les aplicará el principio in dubio pro operario. Como definición, son aquellas destinadas a regu- lar el ámbito y vigencia del convenio colectivo. En definitiva, apuntan a delimitar el ámbito de aplicación y extensión del convenio colectivo, así como el tiempo durante el cual el convenio colectivo o alguna(s) particular(es) cláusula(s) estará(n) vigente(s). En suma, fijan el plazo de duración del convenio colectivo o particu- larmente de alguna(s) de sus cláusulas, y determinan a qué trabajador o grupo de trabajadores se extenderá tal o cual beneficio, entre otros elementos si bien ajenos al principal objetivo de la negociación colectiva, igualmente sustanciales ya que determinan el marco de actuación del convenio.

CLÁUSULA DEL CONVENIO COLECTIVO

¿SE APLICA EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO?

Normativa

Obligacional

No

Delimitadora

No

3. ¿ES DE APLICACIÓN EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO EN CASO DE DUDA INSALVABLE SOBRE EL SENTIDO DE UNA CLÁUSULA DEL CON- TRATO DE TRABAJO?

Javier Neves Mujica (16) también plantea diversos supuestos de aplicación del principio de interpretación más favorable respecto de otras fuentes de derecho ade- más del convenio colectivo, tales como el contrato de trabajo y la costumbre.

Según hemos explicado en el numeral precedente, las cláusulas normativas del convenio colectivo se interpretan conforme a las normas jurídicas y, en caso de duda insalvable, será de total aplicación el principio in dubio pro operario. No obstante, cuando se trate de una cláusula obligacional que vincule a la empresa y al sindicato (no a los trabajadores individualmente considerados), esta se interpreta según las reglas de interpretación de los actos jurídicos, por lo que en caso de existir una duda insalvable no es de aplicación el principio que estamos estudiando, aun cuando se pretenda favorecer a la organización de trabajadores.

Con relación a las dudas que se presenten en la interpretación de los contratos de trabajo, al tratarse de un producto no normativo no es de aplicación el principio laboral in dubio pro operario, aunque igualmente debe adoptarse un camino legal que favorezca al trabajador cuando la duda sobre alguna(s) de sus estipulaciones tenga una duda insalvable.

(16)

NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 120-122.

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Álvaro García Manrique

Así, en opinión de Neves (17) :

“la desigualdad entre las partes del contrato de trabajo (a diferencia de lo que sucede con las del convenio colectivo) es manifiesta, por lo que no cabe utilizar los citados preceptos del Código Civil. Tenemos que favorecer en la interpretación al contratante débil. Esta finalidad se puede lograr em- pleando válidamente un principio del Derecho Civil para la interpretación de los actos en que intervienen sujetos dispares; el in dubio contra stipula- torem. Está recogido en el artículo 1401 del Código Civil (18) para los actos preparados unilateralmente por un sujeto, a los cuales el otro simplemente se adhiere. La hipótesis es similar a la del contrato de trabajo”.

Bajo ese criterio, finalmente el resultado es el mismo, beneficiar al trabajador en caso de duda en la interpretación de una cláusula del contrato de trabajo, en el entendido que como parte débil de la relación laboral simplemente se adhirió a las estipulaciones unilateralmente acordadas con el empleador que lo contrata. Ello porque, básicamente, el contrato de trabajo es uno de adhesión (19) .

No obstante, en la práctica, sea por la destacada trayectoria del trabajador, o porque una empresa está persuadiendo a una persona a dejar el buen empleo que tiene para que se incorpore a ella, o por cualquier otro motivo que evidencie una posición no tan débil de negociación; estemos frente a un contrato de trabajo que en rigor no ha sido por adhesión sino que el trabajador participó activamente en la negociación de todas y cada una de sus cláusulas.

En el caso mencionado, siguiendo a Neves, cuando exista duda insalvable en el sentido de una cláusula, no tendría por qué aplicarse el principio civil de in dubio contra stipulatorem, en tanto no se trató de un contrato por adhesión.

Y, aunado al hecho de que el principio in dubio pro operario no se aplica para productos no normativos como los contratos de trabajo, las interrogantes serán:

¿cómo se podrá beneficiar al trabajador en caso de duda insalvable sobre el senti- do de una de las cláusulas de ese contrato que sí fue negociado? ¿O es que acaso no podremos echar mano de un mecanismo de interpretación, sea cual fuere, que beneficie al trabajador sino que la duda sobre la cláusula quedará dilucidada según las reglas de interpretación de los actos jurídicos, sin importar cuál de las partes quedará favorecida? A nuestro criterio, aun en estos casos igualmente habría que aplicar el principio que comenta el jurista Javier Neves.

(17)

NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 121-122.

(18)

El artículo 1401 del Código Civil señala: “Las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra”.

(19)

El artículo 1390 del Código Civil señala: “El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar”.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

4. ¿ES DE APLICACIÓN ESTE PRINCIPIO CUANDO EXISTE DUDA SOBRE UN HECHO CONTROVERTIDO O NO DILUCIDADO?

El principio de interpretación más favorable es de aplicación cuando existe duda insalvable respecto del sentido de una norma jurídica, no de la realidad.

Entonces, no es de aplicación cuando lo que se quiere dilucidar es un hecho o un aspecto fáctico de la realidad. En estos casos, no podrá el trabajador invocar la aplicación de este principio cuando él mismo no pudo acreditar con todos los medios que la ley le franquea, el hecho cuya existencia está alegando.

La regla general, en cuanto a los hechos, es que las partes deben probar la ve- racidad de sus afirmaciones. Se denomina carga de la prueba y está recogido por el artículo 27 de la Ley Procesal del Trabajo, que además estipula que:

- Corresponde al trabajador probar la existencia del vínculo laboral así como la existencia del despido, de la causal de nulidad y del acto de hostilidad.

- Corresponde al empleador, por su parte, probar el cumplimiento de sus obligaciones (legales, convencionales, costumbre, etc.) y, en su caso, la existencia de la causal justa de despido.

En un proceso judicial, las partes deben acreditar los hechos que son materia de probanza, para que sus pretensiones sean amparadas. Por ejemplo, y siguiendo la línea de la Ley Procesal del Trabajo, el trabajador que no acredita la existencia del despido verá perder el proceso de indemnización por despido arbitrario que había iniciado, sin que pueda invocar la aplicación de este principio para intentar acreditar un hecho que no pudo probar.

El principio in dubio pro operario no sustituye la actividad probatoria que necesariamente tiene que desplegar el trabajador.

Adviértase, además, que la ley procesal laboral contempla los llamados “su- cedáneos de los medios probatorios”, que no son sino auxilios con los que cuenta el juez para arribar a la conclusión sobre un determinado hecho, cuando no existe certeza indubitable de su ocurrencia. Tales sucedáneos constituyen las presuncio- nes y los indicios.

La presunción es el razonamiento lógico-crítico que a partir de uno o más he- chos indicadores lleva al juez a la certeza del hecho investigado; el indicio es, por su parte, el acto, circunstancia o signo suficientemente acreditado a través de los medios probatorios y que adquiere significación en su conjunto cuando conducen al juez a la certeza sobre un hecho desconocido relacionado con la controversia.

Empero, para que el juez pueda echar mano de las presunciones y/o de los in- dicios, estos deben tener siempre una base fáctica sobre la cual se soporten. Un juez no puede concluir categóricamente en la existencia de un hecho, por presunción o

74

Álvaro García Manrique

por indicio, cuando no hay siquiera un elemento en el proceso que indique o haga presumir que efectivamente ocurrió.

“(…) en la relación laboral se respeta el principio de la interpretación más favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma y lo que el recurrente pretende es que se realice una interpretación a su favor en cuanto a la determinación de la fecha de ingreso al centro de trabajo, es decir, respecto de un aspecto fáctico (…)”.

Cas. Nº 1500-2000-Lima

“El principio in dubio pro operario es aplicable para dilucidar los vacíos o las dudas que se tengan sobre el sentido de la ley y no de la realidad. Dicho principio no puede ser aplicado por el juzgador para establecer la remu- neración indemnizable, cuando existen dudas sobre los elementos que la integran, más aún cuando existe norma positiva que establece criterios de aplicación”.

Exp. Nº 274-93-BS

Situémonos en los siguientes casos prácticos que nos permitirán apreciar que el principio de interpretación más favorable no se aplica a los hechos controvertidos o no dilucidados:

a)

Si

el trabajador señala en su demanda una fecha de inicio del vínculo labo-

ral anterior a la mencionada por el empleador en su contestación, pero en

el

proceso existen documentos que parecieran demostrar, sin total certeza,

que la fecha de inicio fue una distinta, posterior a ellas, no podría alegar el trabajador que se prefiera la suya porque existe duda insalvable sobre ese hecho específico ya que ninguna de las tres hipótesis es contundente.

A

pesar de lo señalado por las partes en sus escritos, el juez podría de-

terminar como fecha de inicio de la relación laboral aquella que no fue invocada por ninguna de ellas pero que sí se desprende de los documen- tos que obran en el expediente. Eso sí, consideramos apropiado que el juez eche mano de otros elementos que lo ayuden a llegar a esa misma conclusión.

b)

Si

la comprobación de la falta grave cometida por el trabajador amerita que

necesariamente sea confirmada con la versión de un testigo presencial que habría estado presente al momento de la comisión de la falta, y este testigo entra en contradicción al rendir su testimonial; no podría elegir el juez de las dos versiones contradictorias la que favorezca al trabajador.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

Lo que correspondería en este caso es que el juez conmine al testigo a aclarar los extremos de su declaración, bajo pena de multa. El juez, como director del proceso, podrá disponer también la actuación de otros medios probatorios de oficio e intentar llegar a la verdad, pero no aplicar el princi- pio in dubio pro operario respecto del dicho del testigo.

c) Durante una inspección judicial no podría elegirse entre dos alternativas estrictamente técnicas, la que favorezca al trabajador. La comprobación de hechos en una diligencia de inspección no admite una elección así, por tratarse de una severa arbitrariedad que la Constitución no avala.

Ante un hecho que requiera comprobación técnica, se hace más evidente aún que no podría aplicarse el principio de in dubio pro operario, pues el hecho presuntamente infractor tendría que ser demostrado por las vías igualmente técnicas.

4.1. Aplicación del principio in dubio pro operario en caso de costumbre laboral

El principio de interpretación más favorable es también de aplicación cuando la duda recaiga en la verificación de la costumbre laboral, como fuente generadora de derechos.

La costumbre es una norma jurídica creada por el uso social. Nace de la con- junción de dos factores: la repetición constante y uniforme y de la aceptación, ex- presa o tácita de las partes que la dota de un elemento de obligatoriedad.

Además, puede hablarse de otros requisitos para su existencia y validez:

a) Que se trate de una costumbre probada.

b) Que se trate de una costumbre lícita, público.

acorde

a

la

moral

y

al

orden

Así, en palabras de Neves, la costumbre es un producto normativo derivado de un hecho y no de un acto, siempre que haya sido comprobada y, además, tenga efectos abstractos y generales: “(…) para que la costumbre sea propiamente tal debe tener efectos abstractos y generales. Si el hecho que se repite, sucede solo entre el empleador y un trabajador o algunos, encontrándose estos determinados, no esta- mos ante una norma y, por lo tanto, no hay costumbre” (20) .

Empero, el trabajador tiene la carga de probar la existencia de la costumbre, que se trata de un hecho real y reiterado en el tiempo. Enfatizamos, nuevamente,

(20)

76

Ibídem, p. 79.

Álvaro García Manrique

que el principio de interpretación más favorable no recae en los hechos sino en el derecho, por lo tanto, debe el trabajador acreditar su existencia como si se tratase de cualquier otro hecho que invoca en su demanda.

Si el trabajador logra acreditar la existencia de la costumbre y existe duda in- salvable en su interpretación, será de aplicación el principio de interpretación más favorable (21) .

5. ¿EN EL ARBITRAJE LABORAL LOS ÁRBITROS ESTÁN OBLIGADOS A APLI- CAR EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO?

Están legitimados a aplicar este principio quienes resuelven conflictos jurídicos de carácter laboral a nivel general, vale decir, no únicamente los jueces y vocales de los tribunales judiciales sino también los árbitros al expedir sus laudos, con los cua- les resuelven de manera definitiva los casos que son sometidos a su competencia.

El arbitraje tiene relevancia constitucional como una jurisdicción excepcional. La Constitución Política le reconoce un valor relevante en el ordenamiento jurídico. En tal sentido, a los tribunales arbitrales se les aplican los principios y derechos de la función jurisdiccional, y son competentes para resolver las materias controvertidas que son puestas en su conocimiento.

En materia colectiva, por ejemplo, es deber del Estado promover la solución pacífica de los conflictos a través de mecanismos como el arbitraje para lo cual es preciso asignar a los tribunales arbitrales todas las posibilidades de actuación en la solución de las controversias, para que se reconozcan los derechos y valores cons- titucionales expresamente recogidos en la Carta Magna.

En el arbitraje laboral, el tribunal arbitral aplica e interpreta la normativa vi- gente, siguiendo los mecanismos de interpretación admitidos por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, en caso de existir duda insalvable en la aplicación de una norma laboral, acudirán al principio de interpretación más favorable, en beneficio del trabajador.

“(…) el arbitraje laboral no se sustenta únicamente en su consagración cons- titucional genérica, prevista en el inciso 1 del artículo 139 de la Constitu- ción, sino que tiene un reconocimiento propio en el inciso 2 del artículo 28 del mismo texto normativo, en el que sus fundamentos propios giran alrededor de una materia (la laboral) en la que la conflictividad es perma- nente, por lo que la búsqueda de paz social se convierte en una necesidad perentoria”.

(21) En la misma obra citada, Neves considera que “si la existencia de la costumbre estuviera acreditada y hubiera duda sobre su sentido, entonces sí podríamos remitirnos al in dubio pro operario para determinarlo, porque ahora sí estamos ante una norma comprobada”. Ob. cit., p. 122.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

“De allí que el propio texto constitucional imponga la obligación de pro- mover todos aquellos medios pacíficos de solución de controversias (como el arbitraje) a efectos de salvar la confrontación directa y concordar los in- tereses en juego de una manera equilibrada. De esta manera, resulta claro que si el legislador tiene la obligación de promover la solución pacífica de los conflictos colectivos, no puede actuar válidamente en contradicción con este mandato, por lo que el recortar las posibilidades de actuación del arbitraje o de cualquier otro medio pacífico de solución de controversias, contravendría los derechos y valores constitucionales expresamente reco- gidos en nuestra norma suprema”.

Laudo Arbitral Exp. Nº 286746-2008-MTPE/2/12.210

6. ¿CÓMO SE APLICA EL PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO EN EL PROCE- DIMIENTO SANCIONADOR DERIVADO DE UNA INSPECCIÓN LABORAL?

En el ámbito laboral, la potestad sancionadora está encargada a la Autoridad

Administrativa de Trabajo en el marco de la inspección o fiscalización laboral. Está

a cargo del Sistema de Inspección del Trabajo y está constituido por el conjunto de normas, órganos, servidores públicos y medios que contribuyen al adecuado cum- plimiento de la normativa laboral en todas sus manifestaciones.

Dicha potestad sancionadora se ejerce en el marco de un procedimiento admi- nistrativo sancionador, que es aquel procedimiento especial de imposición de san- ciones que se inicia siempre de oficio mediante acta de infracción de la Inspección del Trabajo, y se dirige a la presentación de alegaciones y pruebas, en su descargo, por los sujetos identificados como responsables de la comisión de infracciones, así como a la adopción de la resolución sancionadora, que proceda por los órganos y autoridades administrativas competentes para sancionar.

El procedimiento sancionador presupone: i) la culminación de la etapa inves- tigatoria; y, ii) la verificación de uno o más incumplimientos del empleador a la normativa sociolaboral o de otra materia aunque siempre de carácter laboral.

Son de aplicación la Ley Nº 28806 (Ley General de Inspección del Trabajo)

y su Reglamento (aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2006-TR). No obstante,

también es de aplicación la Ley Nº 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General), que por ser una norma de aplicación general a los procedimientos ad- ministrativos, se extiende a los procedimientos sancionadores en el marco de una inspección por ser este último, también, un procedimiento administrativo. Su apli- cación es supletoria para todo aquello que no haya sido regulado expresamente por su norma particular.

78

Álvaro García Manrique

Así, en cuanto a la potestad sancionadora de la Autoridad Inspectiva del Mi- nisterio de Trabajo y Promoción del Empleo, es de aplicación el artículo 230 de la Ley Nº 27444, numeral 4, en cuanto al principio de tipicidad, que transcribimos a continuación:

Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

(…)

4. Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infrac- ciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria”.

En este sentido de ideas, consideramos que al momento de evaluar un hecho y verificar si estamos o no frente a una infracción punible, no es de aplicación el principio in dubio pro operario. Hay que tener en consideración también, que la finalidad de una inspección laboral no es sancionar al empleador sino el verificar el cumplimiento de las normas laborales.

Al empleador se le sancionará por un hecho que taxativa e indubitablemente esté tipificado literalmente como infracción. Si existe duda sobre la tipificación del hecho, no se interpreta de manera más favorable al trabajador y perjudicial para el empleador; simplemente no se le sancionará.

Las infracciones están detalladas en la Ley General de Inspección del Trabajo y su Reglamento, en función del siguiente esquema:

- Infracciones en materia de relaciones laborales.

- Infracciones en materia de seguridad y salud en el trabajo.

- Infracciones en materia de empleo y colocación.

- Infracciones de las empresas y entidades de intermediación laboral.

- Infracciones en materia de promoción y formación para el trabajo.

- Infracciones en materia de contratación de trabajadores extranjeros.

- Infracciones en materia de seguridad social.

- Infracciones a la labor inspectiva.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

Pensemos en un caso hipotético:

• Imaginemos que el empleador ha incurrido en un hecho que a criterio del trabajador está tipificado como una infracción según las normas de fisca- lización laboral. No obstante, el empleador alega que ese hecho no está tipificado taxativamente como infracción sino que existe duda sobre ello. Bueno pues, la Autoridad Administrativa de Trabajo no sancionará al em- pleador a menos que, efectivamente, la conducta reclamada esté tipificada expresamente como infracción. Caso contrario, no podrá sancionarlo.

La existencia de una duda sobre si un hecho está tipificado o no como infrac- ción, no beneficiará al trabajador pues el empleador no podría ser sancionado. Rei- teramos, el principio de legalidad en materia sancionadora exige que la infracción esté indubitablemente tipificada en la ley.

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Capítulo

4

Principio de irrenunciabilidad de derechos

 
Capítulo 4 PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS El artículo 26 numeral 2 de la Constitución

Capítulo 4

PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS

Capítulo 4 PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS El artículo 26 numeral 2 de la Constitución Política

El artículo 26 numeral 2 de la Constitución Política del Estado señala:

“En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

(…)

2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”.

De tal enunciado categórico extraemos las siguientes interrogantes, cuya abso- lución nos permitirá entender a cabalidad este principio:

& ¿Qué se considera un acto de renuncia?

& ¿Cuáles son los derechos reconocidos por la Constitución y la ley sobre los cuales no cabe la renuncia?

En el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se define a la re- nuncia como la “dimisión o dejación voluntaria de algo que se posee, o del derecho a ello” (22) .

Partamos, entonces, de que en términos generales el acto de renuncia solo puede ser realizado por quien es titular de algo, y ese “algo” es justamente lo que se está dejando o de lo cual está dimitiendo. Si es un tercero quien priva a otro del goce de un derecho no se tratará de una renuncia sino más propiamente de un no reconocimiento o un desconocimiento del Derecho, que derivan en un conflicto.

Este principio tiene por finalidad garantizar que el trabajador goce de manera irrestricta de los derechos que le asigna la Constitución y la Ley, por estar concebi- dos dentro de un marco de protección dada su posición naturalmente débil en la

(22)

<http://www.rae.es/rae.html>.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

relación laboral. Es de orden público que el trabajador acceda a todos los beneficios que las leyes laborales le asignan, no pudiendo dejar de percibirlos aun cuando ello obedezca a una decisión propia del trabajador, tanto menos de un acto del empleador.

Américo Plá destaca que la noción de irrenunciabilidad se puede expresar como “la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el Derecho Laboral en beneficio propio” (23) .

“La Constitución Política del Perú establece el carácter irrenunciable de los beneficios sociales del trabajador, de modo que cualquier cláusula en que se pacte lo contrario es nula”.

Exp. Nº 2453-94-R(S) 2ª Sala

“La Constitución protege al trabajador aun respecto de sus actos propios, cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que por mandato constitucional y legal le corresponden, evitando que, por desconocimiento o ignorancia –y sobre todo, en los casos de amenaza, coacción o violen- cia–, se perjudique”.

Exp. Nº 2906-2002-AA

1. EL ACTO DE RENUNCIA DE DERECHOS

Tenemos que la renuncia se trata de un acto esencialmente unilateral, depen- de exclusivamente de la voluntad de quien lo realiza y se materializa con la sola manifestación de esa voluntad sin que esté sujeta a una aceptación o convalidación posterior.

Naturalmente, puede darse el caso que la renuncia venga influenciada por fac- tores externos que, quizás, impulsaron al agente a renunciar o que lo “obligaron” a tomar esa decisión, viciando la voluntad de la persona (24) . Sin perjuicio de ello, todos los actos humanos tienden siempre a una finalidad y esta no es la excepción, pero finalmente es la persona quien en su individualidad toma la determinación de renunciar a algo.

Por la renuncia se entiende también que quien lo hace no espera –necesaria- mente– una contraprestación ni recibir algo a cambio. Tiene carácter extintivo pues

(23)

PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 118. Ver punto específico, en este mismo capítulo, sobre los vicios de la voluntad.

(24)

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Álvaro García Manrique

con su decisión el titular de un derecho lo pierde para siempre, extirpándolo de su esfera patrimonial.

El acto de renuncia puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando el agen- te manifiesta abierta e indubitablemente su intención de dejar algo que es de su titularidad, o dimitir de él, si utilizamos la definición proporcionada por la Real Academia Española. Será tácito cuando la voluntad del agente no se manifiesta de manera expresa pero de su conducta o comportamiento, o de las circunstancias que lo rodean, podemos inferir su real intención, aparentemente oculta en el fuero interno de la persona.

Puede asimilarse como un acto de renuncia, en ciertos casos y no en todos, sin serlo propiamente, el consentimiento por el titular de que se le desprenda de algo. La intervención del titular no se da en estos casos a través de la renuncia directa, sino mediante la autorización para el desprendimiento.

Acto de renuncia Unilateral Carácter extintivo Expreso o tácito Consentimiento del titular de que se
Acto de renuncia
Unilateral
Carácter extintivo
Expreso
o tácito
Consentimiento del
titular de que se le
desprenda de algo

Centrándonos ya en el tema laboral, la prohibición contenida en la Consti- tución Política del Estado apunta a impedir que el trabajador se deshaga, en su perjuicio, de los derechos reconocidos por ella y por la ley. Hacemos mención a la existencia de un perjuicio por el efecto extintivo propio del acto de renuncia, que ya hemos explicado.

En cuanto al momento en que se hace efectiva la prohibición, será tanto en el mismo momento en que correspondería percibir el derecho como, incluso, en un momento posterior: la irrenunciabilidad no se agota en el tiempo. La protección al trabajador no admite distinción pues la finalidad es garantizar al trabajador el goce de sus derechos.

Esto último es útil para distinguir los actos de renuncia de los actos de disposi- ción, respecto de los cuales suele existir confusión pero que constituyen, en estricto, dos instituciones jurídicas muy diferenciadas como veremos más adelante.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

Ahora bien, la prohibición de renuncia está directamente relacionada con los derechos respecto de los cuales se extiende la prohibición, que son “los reconoci- dos por la Constitución y la ley”.

Pero, cabe hacerse las siguientes preguntas:

• ¿Todos los derechos reconocidos por la Constitución y la ley son irrenunciables?

• ¿Los derechos reconocidos por instrumentos privados (contrato de trabajo y convenio colectivo) también son irrenunciables?

• ¿Este principio se extiende únicamente a derechos reconocidos en leyes laborales o también a derechos contenidos en otras leyes pero que pueden aplicarse al ámbito laboral?

• ¿Únicamente son irrenunciables los derechos que expresamente están así consagrados?

Sobre el particular, Plá opina que “el primer problema (…) consiste en deter- minar cuáles son las normas realmente irrenunciables” (25) . Naturalmente si la decla- ración de que una norma es irrenunciable, es expresa, no acarrea mayor problema, pues las partes conocen debidamente que es una norma sobre la que no cabe algún acto de renuncia del trabajador. Con relación a las normas que expresamente no han sido calificadas como irrenunciables pero que implícitamente pueden tener ras- gos sintomáticos de irrenunciabilidad, el mismo profesor Plá destaca que “la forma implícita es la que deriva inequívocamente del propio contenido de la norma” (26) . Y, estas, también contendrán derechos irrenunciables.

En efecto, citando a Mario Deveali en su obra “Renuncia, transacción y con- ciliación en el Derecho del Trabajo“ publicada en la Revista Derecho del Trabajo (año 1951, p. 385), el mismo Plá señala que sería inútil dictar una norma que fije la jornada máxima o el salario mínimo, si fuera permitido a las partes exceder tal jornada o pactar un salario menor”. Concluyendo que “no se requiere un recono- cimiento expreso en el derecho positivo para que la norma pueda ser considerada irrenunciable” (27) .

En consecuencia, no solamente serán irrenunciables aquellas que expresamente tengan ese carácter sino también aquellas otras que, sin tenerla, implícitamente tam- bién lo son, por el derecho que consagran o la finalidad que persiguen.

(25)

PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., pp. 144-145. Ibídem, p. 146. Ibídem, p. 147.

(26)

(27)

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Álvaro García Manrique

La renuncia a un derecho laboral protegido por el principio de irrenunciabili- dad de derechos es un acto nulo y no tendrá efecto jurídico alguno. En líneas sucesi- vas abordaremos esas y otras interrogantes vinculadas a la aplicación práctica de este principio.

Nota:

Cabe mencionar, que la renuncia que aquí se estudiará nada tiene que ver con el derecho de todo trabajador de retirarse de un empleo voluntariamente. La renuncia al empleo es el acto por el cual el trabajador extingue unilateralmente el vínculo laboral y forma parte del contenido esencial del derecho constitucional a la libertad de trabajo. Es un derecho inalienable del trabajador el retirarse de un empleo cuando este no satisface sus intereses o cuando migra a uno nuevo que sí le satisface, o por el motivo que fuere. Si se quiere, el derecho de renunciar a un empleo es también un derecho irrenunciable. En todo caso, aclaremos que el principio de irrenunciabilidad apunta a los derechos derivados de la relación laboral.

2. LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DE DERECHOS

Existen actos que de cierta manera también importan la dejación voluntaria de algo pero que, por oposición a la renuncia, en estos casos no hay perjuicio para el trabajador. No existe una extinción definitiva del derecho o, si se quiere, no se presenta en la misma magnitud. Al disponer de un derecho, el trabajador conserva para sí todo o parte de él, o adquiere un beneficio complementario como contra- prestación por el acto de disposición.

Claro está, son derechos dispositivos los que no son irrenunciables.

Un aspecto muy importante de los actos de disposición de derechos consiste en que, usualmente, son previamente coordinados con el empleador quien general- mente también obtendrá un legítimo beneficio, sin que el trabajador se perjudique como sí ocurre con el acto de renuncia de derechos. Mientras que en los actos de disposición existe beneficio de ambas partes, en los actos de renuncia será el em- pleador quien únicamente viene beneficiado.

Al estudiar la distinción entre un acto de disposición y un acto de renuncia, Ja- vier Neves, primero, plantea la diferencia entre las normas dispositivas y las normas imperativas. Por las primeras, “(…) su titular puede decidir libremente sobre él. El acto que contenga esta decisión será de disposición” mientras que, por las normas imperativas, “el titular del derecho no puede abandonarlo por su voluntad. Si lo hace, será un acto de renuncia” (28) .

(28)

NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit. p. 102.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

“Un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispo- sitiva o taxativa. La irrenunciabilidad es solo operativa en el caso de la segunda. La norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede ‘despojarse’, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma. Una norma jurídica puede contener dentro de su texto, partes taxativas y dispositivas”.

Exp. Nº 0008-2005-AI

“En cuanto a la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos en la ley, es menester aceptar que el ámbito de aplicación de la norma constitucional es precisamente el de los derechos reconocidos como mínimos, siendo cues- tionable extenderlo a un caso en que el beneficio dependía de la opción libre del trabajador”.

Casación Nº 2516-97

Entonces, enfatizamos, solamente serán de disposición los derechos contem- plados en normas que tengan carácter dispositivo; siendo de plano irrenunciables los derechos contenidos en normas que no admitan un tratamiento distinto o alter- nativo del propio. Son derechos puramente irrenunciables: la remuneración mínima vital, el goce mínimo de descanso vacacional en el año, etc.

Una norma es irrenunciable cuando contiene mínimos de derecho necesario, por ejemplo, la que contiene el derecho del trabajador de percibir una remunera- ción por sus labores, la que establece el derecho del trabajador de que se le deposite la compensación por tiempo de servicios en la forma establecida en la ley, la que obliga al empleador a otorgar licencia por maternidad a la madre trabajadora ges- tante por el lapso de noventa (90) días, etc.

Eso sí, cabe mencionar que existen normas jurídicas cuyos derechos conjugan aspectos irrenunciables y dispositivos para el trabajador.

En el siguiente cuadro mostramos ejemplos prácticos de aspectos irrenuncia- bles y dispositivos respecto de un mismo derecho.

DERECHO

ASPECTO IRRENUNCIABLE

ASPECTO DISPONIBLE

Remuneración del

trabajador

Nadie está obligado a trabajar sin remunera- ción: está proscrito el trabajo forzoso.

El trabajador puede pactar con su empleador que una porción de su remuneración sea en- tregada en especie (bienes no dinerarios). Naturalmente, la sumatoria de la porción dineraria y del extremo que se otorgue en especie debidamente valorizado, no podrá ser inferior al monto de la remuneración que regularmente percibe el trabajador.

88

Álvaro García Manrique

Compensación por Tiempo de Servicios

Todo trabajador que cumple, en promedio, una jornada de cuatro (4) horas diarias y no percibe el 30% o más de las tarifas que paga el público por los servicios, tiene derecho a CTS.

Por regla general, el trabajador puede disponer libremente de hasta el 50% de los depósitos de este beneficio. Excepcionalmente, por el año 2009 el porcentaje de libre disposición fue de 100%. Este porcentaje se irá reduciendo progresiva- mente a partir del año 2010.

 

La madre trabajadora tiene derecho a gozar de noventa (90) días de descanso por ma- ternidad, cuarenta y cinco (45) días antes del nacimiento (prenatal) y cuarenta y cinco (45) días posteriores a él (posnatal).

A

su voluntad, la trabajadora puede decidir

acumular, en todo o en parte, los cuarenta

Licencia por maternidad

cinco (45) días de descanso prenatal al periodo posnatal.

y

Cabe aclarar que la acumulación no procede

a

la inversa.

 

La remuneración por cada una de las horas trabajadas en sobretiempo (horas extras) tendrá que ser necesariamente diferenciada de las horas ordinarias de trabajo.

El

valor de la sobretasa podrá ser pactado de

Trabajo en sobretiempo (horas extras)

común acuerdo con el empleador. Eso sí, no podrán ser inferiores a las estable- cidas en la ley (25% por las dos primeras, y 35% por las siguientes).

En algunos de los casos propuestos, comprobamos que el empleador también podrá obtener un beneficio legítimo del acto de disposición de su trabajador.

Así:

La acumulación, total o parcial, de los días de descanso prenatal al periodo posnatal permitirá al empleador tener a su disposición a la madre trabaja- dora durante esos días, quizás mientras se está culminando una importante tarea.

Corresponde a la madre trabajadora solicitar la acumulación de los descansos.

El pago de una porción de la remuneración en especie en sustitución tem- poral de la dineraria, permitirá al empleador cumplir con su obligación de pago cuando temporalmente padece de falta de liquidez.

De igual manera, el trabajador tendrá que prestar su autorización a este fin, porque debemos partir de que los actos de disposición son voluntarios.

Comprobamos así, entonces, que los actos de disposición suelen traer bene- ficios directos al empleador y, claro está también al trabajador pues si no sería, contrariamente, un acto de renuncia prohibido por la Constitución. En la práctica, es también el empleador quien toma la iniciativa para este tipo de actos de disposi- ción e intentar persuadir a su trabajador para su celebración, en beneficio de ambas partes y no únicamente de una de ellas.

89

¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

2.1. Aspectos irrenunciables y disponibles de los beneficios sociales y eco- nómicos propios de la relación laboral

En este punto, apreciaremos los principales aspectos irrenunciables y dispo- nibles de los beneficios, si vale el término, más importantes dentro de la relación laboral:

2.1.1. Compensación por tiempo de servicios

a) Aspectos irrenunciables:

• El depósito debe ser efectuado por el empleador, a la entidad financiera, dentro de la primera quincena de los meses de mayo y noviembre de cada año. No cabe el pago directo y/o adelantado al trabajador, salvo que por ley o costumbre se autorice (remuneración integral anual, cons- trucción civil).

• Deben incluirse en la remuneración computable todos los conceptos remunerativos señalados en la ley. Con relación a las remuneraciones complementarias, variables o imprecisas, siempre que se cumpla el re- quisito de regularidad. Identificados los conceptos remunerativos, ingre- sarán necesariamente a la base computable.

• Los depósitos se realizan siempre en dinero. No cabe los depósitos en especie. Si el trabajador percibe ordinariamente remuneración en espe- cie, se valoriza y se incluye su valor en la remuneración computable, pero el depósito siempre se realiza en dinero.

b) Aspectos disponibles:

El trabajador podrá elegir que una porción del beneficio sea depositado en moneda nacional y otra en moneda extranjera, claro está dentro de una misma entidad financiera.

Una porción de los depósitos es de libre disposición por el trabajador. No obstante, la tendencia actual es eliminar progresivamente el margen de libre disponibilidad.

El trabajador puede elegir el cambio de entidad financiera depositaria, a su elección, en el momento que desee.

2.1.2.

Gratificaciones legales (Fiestas Patrias y Navidad)

a) Aspectos irrenunciables:

• El pago se realiza en la primera quincena de los meses de julio y diciem- bre de cada año, según el caso. El plazo es indisponible para las partes.

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Álvaro García Manrique

No cabe el pago adelantado del beneficio, salvo disposición especial expresa o costumbre comprobada en contrario.

b) Aspectos disponibles:

• Es un beneficio que puede ser sustituido por uno de naturaleza similar que por disposición especial, convenio colectivo o costumbre, reciba el trabajador, siempre que sea más favorable a este.

2.1.3. Descanso vacacional

a) Aspectos irrenunciables:

• El trabajador debe gozar, cuando menos, de siete (7) días de descanso físico anual, cuando ha optado por la acumulación de dos descansos consecutivos. Si no optó por la acumulación pero sí por la reducción de vacaciones, no podrá gozar de menos de quince (15) días de descanso.

• La remuneración vacacional se abona antes del inicio del descanso.

b) Aspectos disponibles:

• El trabajador puede acumular hasta dos descansos consecutivos, siem- pre que goce de, por lo menos, siete (7) días consecutivos en el año que acumula.

• El trabajador puede reducir su descanso vacacional de 30 a 15 días, con el consecuente pago de la compensación vacacional.

3. EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS EN LAS FORMAS ALTERNATIVAS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

En el análisis del principio de irrenunciabilidad de derechos, aunque si bien es cierto está más asociado a los actos de disposición, se aborda un tema de sumo interés y que se presenta de manera recurrente en la práctica. Consiste en el estudio de las formas de extinción de las obligaciones laborales a través de mecanismos legales distintos al pago.

Laboralmente, la regla general es que el pago de la remuneración del trabaja- dor o de sus beneficios sociales se realiza en dinero, naturalmente de curso legal en el territorio dentro del cual se presta el servicio (nuevos soles). O, en todo caso, en una moneda extranjera que expresamente haya sido elegida por el trabajador. No podría el empleador compeler a su trabajador a recibir su remuneración, por ejemplo en euros (moneda común a los países de la Unión Europea), si el trabajador no lo decidió así.

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¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

En las normas civiles podemos encontrar aquellas formas alternativas de extin- ción de las obligaciones, que son la novación, la compensación, la condonación, la consolidación y la transacción; y que estudiaremos su aplicabilidad en materia laboral.

Son actos que surgen de la voluntad de las partes:

3.1. Novación

Por la novación se sustituye una obligación por otra.

En el ámbito laboral, creemos improbable el pacto de novación por cuanto una obligación derivada de una relación de trabajo no podría ser sustituida por otra obligación, distinta. Los beneficios de un trabajador establecidos en la Constitución y en la Ley tienen una razón de ser, y es de interés público que el trabajador perciba esos beneficios.

No puede asimilarse como un acto de novación al acuerdo de dación en pago, pues este último caso presupone únicamente la variación de la forma originaria de pagar una deuda. No se está modificando la obligación.

Por ejemplo, aquel trabajador a quien se le adeuda una importante suma de di- nero por concepto de remuneraciones y beneficios sociales, y su empleador carece de liquidez pero sí cuenta con muchos activos fijos (inmuebles), decide transferirle la propiedad de uno de ellos como pago de aquel adeudo, con efecto cancelatorio. Para este fin deberá otorgarse escritura pública e inscribirse en el Registro donde corre inscrito el inmueble materia de dación en pago. No estamos frente a una no- vación de obligaciones sino estrictamente ante un acuerdo de pago diferente. Será un acuerdo válido.

El acuerdo temporal de pago en especie de aquella remuneración que regular- mente se paga en dinero, puede ser asimilado también como un pacto de dación en pago. Tampoco constituye un acto de novación.

3.2. Compensación

Por regla general, por la compensación se extinguen las obligaciones recípro- cas, líquidas, exigibles y de prestaciones fungibles y homogéneas, de acuerdo con las normas del Código Civil.

En materia laboral, por ejemplo, según lo permite el artículo 10 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854 (Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobre- tiempo) el empleador y el trabajador pueden acordar, de mutuo acuerdo, compen- sar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equivalen- tes de descanso físico.

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Álvaro García Manrique

El otorgamiento del descanso físico sustitutorio extinguirá la obligación de pa- gar las “horas extras” en dinero. Es decir, las “horas extras” ya no serán remuneradas conforme a la regla general sino que, en compensación, el trabajador gozará de periodos equivalentes de descanso físico.

Este descanso compensatorio deberá realizarse dentro del mes calendario si- guiente a aquel en que se realizó el trabajo en sobretiempo, salvo pacto en con- trario. Entonces, a menos que las partes (empleador y trabajador) no acuerden algo diferente, las “horas extras” realizadas en un mes podrán ser compensadas con des- canso físico a ser gozado en días del siguiente mes calendario.

Se trata de un acto de disposición permitido por la legislación laboral y que no vulnera el carácter irrenunciable de los derechos del trabajador.

Lógicamente, estos días de descanso compensatorio no son ni pueden imputar- se como descanso “a cuenta” de vacaciones.

CONVENIO DE COMPENSACIÓN DE TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS) CON DESCANSO FÍSICO

Conste por el presente documento privado, el CONVENIO DE COMPENSACIÓN DE TRABA- JO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS) CON DESCANSO FÍSICO que celebran, de una

parte, la empresa

S.A. con RUC Nº

,

representada por su

identificado con DNI Nº

,

con domicilio

en

,

en lo sucesivo EL EMPLEADOR; y de la otra

parte, el

identificado con DNI Nº

con domicilio en

, en lo sucesivo EL TRABAJADOR; en los siguientes términos:

PRIMERO: EL TRABAJADOR mantiene con EL EMPLEADOR una relación laboral por la cual

le presta servicios ocupando el cargo de

labores: De

SEGUNDO: Por necesidades de producción y mediando la solicitud de EL EMPLEADOR, dentro

del presente mes de horas extras.

TERCERO: De conformidad con el artículo 10 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854, las

del periodo comprendido entre el día

, dentro de la siguiente jornada de p.m.

a

de

:

a.m. a

:

y el día

,

EL TRABAJADOR ha realizado un total de

(

)

partes acuerdan que el trabajo en sobretiempo (horas extras) realizado por EL TRABAJADOR

y señalado en la cláusula precedente, no será remunerado en dinero sino compensado con

,

en los días que oportunamente se determinará.

descanso físico por periodos equivalentes de tiempo en el próximo mes de

Leído que fue el convenio por las partes, estas se ratifican en su contenido, procediendo a

firmarlo en señal de conformidad, a los

días del mes de

de 2010.

EL EMPLEADOR

EL TRABAJADOR

93

¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú?

Otro ejemplo de compensación de derechos. El artículo 57 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR), autoriza la compensación de deudas laborales cuando, al cese o en un momento posterior, el empleador otorga al ex trabajador una suma de dinero

o pensión a título de gracia, en forma pura, simple e incondicional. Este monto di-

nerario se podrá compensar con aquellas sumas de dinero que la autoridad judicial mande pagar al empleador como consecuencia de la demanda judicial que el ex trabajador le haya impuesto en su contra.

En otras palabras, si por alguna razón el empleador quedó adeudando determi- nados beneficios sociales al trabajador pero, cuando este cesó en el empleo le asig- nó una suma dineraria a título de liberalidad y en forma graciosa, el importe de esta última podrá compensarse (deducirse) con aquel adeudo de beneficios. Si la deuda de beneficios sociales asciende a 100 y la suma graciosa fue de 90, corresponderá

al empleador regularizar únicamente la diferencia (10).

Como requisito para que proceda la compensación, deberá constar expresa-

mente en documento de fecha cierta que la cantidad o pensión se otorga conforme

al dispositivo legal antes citado o a las normas correspondientes al Código Civil. Se

entiende que un documento tiene fecha cierta cuando: i) consta en escritura públi- ca, ii) las firmas han sido legalizadas ante notario público; entre otros.

Ahondando sobre este punto, cabe añadir:

- Que, por interpretación de la norma, no procede el pago de sumas com- pensables cuando el trabajador fue despedido por la comisión de falta gra- ve ya que las relaciones entre las partes no son las óptimas.

- Que, la suma a compensar debe ser entregada a título de liberalidad o in- condicional, por lo tanto, aquellos montos que el empleador otorgue al tra- bajador por haber cumplido una condición o meta no son compensables.

- Que, por disposición expresa de la norma, los incentivos a la renuncia del trabajador no son compensables con la liquidación de beneficios socia- les ni con las sumas de dinero que la autoridad judicial mande pagar al empleador.

“Cuando la ruptura del vínculo laboral entre las partes se da estrictamente por la existencia de falta grave, no existe la posibilidad de que el emplea- dor otorgue al trabajador una bonificación especial a título de gracia pues se entiende que las relaciones entre las partes no son óptimas como para conceder cantidad graciosa alguna (…)”.

Exp. Nº 4480-95-BS(SL)

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Álvaro García Manrique

“La uniforme jurisprudencia de las salas laborales tiene establecido que la suma abonada al trabajador por incentivo al retiro, no tiene carácter compensable en tanto que no se presente un pago liberal o gracioso sino condicionado a una renuncia, por lo que no es procedente la compensa- ción deducida (…)”.

Exp. Nº 2554-96-BS(S)-SL

“Para que proceda la compensación respecto de obligaciones de natura- leza laboral, es necesario que la suma entregada por el empleador sea a título de gracia, sin contraprestación por el trabajador. No debe contener elementos accidentales (condición, plazo o cargo), que puedan postergar su eficacia, incidir en la existencia de sus efectos o imponer una obligación a cargo del trabajador beneficiario de la liberalidad”.

o imponer una obligación a cargo del trabajador beneficiario de la liberalidad”. Casación Nº 069-2002-Arequipa J10

Casación Nº 069-2002-Arequipa J10

3.3. Condonación

No es más que el perdón de la deuda.

Se trata evidentemente de un acto puro de renuncia, en claro perjuicio del trabajador ya que perderá definitivamente su derecho y no recibirá contraprestación alguna por su decisión.

La condonación vulnera abiertamente el principio de irrenunciabilidad de de- rechos, por lo que es una figura inaplicable en cuanto al pago de remuneraciones y beneficios sociales.

En el siguiente ejemplo, la cláusula condonación:

segunda sería nula

en cuanto

a

la

CLÁUSULA PRIMERA: EL EMPLEADOR reconoce adeudar a EL TRABAJADOR la suma de

y 00/100 nuevos soles) por concepto de remuneraciones y beneficios

sociales.

CLÁUSULA SEGUNDA: EL TRABAJADOR acepta el pago parcial de la deuda, por el importe

de

y 00/100 nuevos soles), condonando expresamente a EL EMPLEADOR

el saldo restante.

(

(

3.4. Consolidación