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MEDIDAS CAUTELARES

Y EJECUCIN DE SENTENCIAS

CONSTITUCIONALES
Jose Miguel ROJAS BERNAL

G A C E TA

constitucional

MEDIDAS CAUTELARES Y
EJECUCIN DE SENTENCIAS
CONSTITUCIONALES
PRIMERA EDICIN
MARZO 2012
2,720 ejemplares

Jose Miguel ROJAS BERNAL


Gaceta Jurdica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2012-02825
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-4113-55-0
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
11501221200177

DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Henry Marquezado Negrini

GACETA JURDICA S.A.


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Introduccin
La obra que el lector tiene entre sus manos es el resultado de un completo trabajo de recopilacin de informacin, sistematizacin y anlisis crtico,
cuyo objeto de estudio es la ejecucin de las sentencias y las medidas cautelares en los procesos constitucionales. En esta podr encontrarse una resea
pormenorizada de cada uno de los tpicos en los que est dividido el trabajo, comprendidos como estn desde un triple enfoque: doctrinario, legislativo
y jurisprudencial. Como proyecto, forma parte de la Biblioteca prctica sobre
jurisprudencia y litigio constitucional, serie auspiciada por Gaceta Jurdica.
En el desarrollo de su contenido, hemos cuidado que este incluya, adems del necesario marco terico, una fase eminentemente prctica para los
operadores jurdicos, a quienes este libro pretende tambin ofrecer una herramienta til de consulta rpida y sencilla. Con ese propsito, las reseas
normativas estn acompaadas de la jurisprudencia pertinente del Tribunal
Constitucional (algunas veces complementaria, otras veces supletoria), as
como del planteamiento de supuestos de aplicacin especialmente controvertidos o complejos extrados de la casustica, a los que se intenta dar respuesta.
Como resultado de la metodologa empleada, el trabajo consta de cinco
partes, algunas de las cuales cuentan con varios captulos. En el caso de la
primera parte, esta tiene por finalidad brindar una explicacin sucinta pero
completa de algunas nociones previas, como es el caso del derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, en su faceta de derecho fundamental, lo
mismo que el concepto de sentencia constitucional, cuya especificidad justifica el tratamiento sustantivo y procesal que aqu se construye.
En la segunda parte, analizamos la institucin de la medida cautelar en
los procesos constitucionales, y sustentamos asimismo la necesidad de que
los clsicos postulados que se enuncian desde los predios de la Teora General del Proceso, sean adecuados a la lgica de los procesos constitucionales de la libertad, los que bien entendidos, constituyen tambin una modalidad de tutela diferenciada.

INTRODUCCIN

La tercera parte estar dedicada a examinar, punto por punto, cada uno
de los mecanismos que la legislacin procesal constitucional de nuestro pas
ha puesto a disposicin de los litigantes para ejecutar las sentencias constitucionales que los benefician: las medidas coercitivas, la actuacin inmediata de sentencia, la represin de actos homogneos y tres figuras de creacin
pretoriana (el amparo contra amparo, el recurso de agravio constitucional y la
apelacin por salto a favor de la ejecucin de las sentencias).
Asimismo, en la inteligencia de que todo sistema procesal acusa siempre
un catlogo definido de supuestos frecuentes de inejecucin de sentencias,
en la cuarta parte abordaremos in extenso tres de esos mbitos en los procesos constitucionales: la ejecucin de sentencias contra el Estado, la ejecucin en los procesos de control abstracto (inconstitucionalidad, accin popular y competencial) y la ejecucin de sentencias colectiva.
Finalmente, la ltima parte del trabajo tiene por objeto avanzar en el estudio de la ejecucin de las sentencias internacionales en nuestro orden interno, tarea para la cual nos apoyamos en la abundante jurisprudencia expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre este tema, as
como en algunos pronunciamientos relevantes del Tribunal Constitucional.
En suma, con la seguridad de que el contenido de la presente obra, tal
como aqu la presentamos preliminarmente, colmar las expectativas del lector, esperamos tambin que ella represente el punto de inicio para nuevas
y ms profundas investigaciones sobre la materia, como as lo requiere el
avance del Derecho Procesal Constitucional en nuestro pas.

El autor

PRIMERA PARTE
Nociones introductorias
Esta primera parte del trabajo que aqu nos proponemos, estar dedicada a repasar algunos tpicos bsicos en torno a la ejecucin de las resoluciones judiciales, entendida como un derecho fundamental, y su aplicacin
al especfico mbito de las sentencias constitucionales. Teniendo como base
este desarrollo conceptual, identificaremos luego cules son las formas ms
comunes de incumplimiento (lase inejecucin) de las sentencias a las que
se enfrenta a diario todo operador jurdico, para finalmente enunciar, a modo
de conclusin, algunos rasgos que resultan deseables del juez constitucional
cuando se convierte en juez de ejecucin de sus decisiones.

1. El derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales como derecho fundamental: definicin, contenido y
alcances
1.1. Reconocimiento constitucional e interamericano
El derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, en su condicin
de derecho fundamental, tiene un reconocimiento formal en el artculo
139 inciso 2 de la Constitucin, cuyo tenor seala que: ninguna autoridad puede () dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada () ni retardar su ejecucin. De ah que resulte comn afirmar su inclusin dentro del derecho continente que es la tutela
judicial efectiva, la cual despliega sus efectos en tres etapas: el acceso a
la justicia, el debido proceso y la ejecucin de lo finalmente decidido1.
Sin embargo, bueno ser aclararlo, el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales goza tambin de reconocimiento a nivel interamericano, pues el artculo 25 inciso 2 numeral c) de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos establece con claridad que los Estados partes

STC Exp. N 01546-2002-AA/TC, f. j. 2. En ese sentido, a decir del Tribunal Constitucional, el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales viene a ser una concrecin especfica de la
exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota all,
ya que, por su propio carcter, tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal (v. gr. derecho a un proceso que dure un plazo razonable, etc.) (STC
Exps. Ns 015-2001-AI, 016-2001-AI y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 11).

NOCIONES INTRODUCTORIAS

tienen la obligacin de garantizar el cumplimiento, por las autoridades


competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el
recurso, deber cuya satisfaccin forma parte del recurso sencillo, rpido
y efectivo al que alude el inciso 1 de este mismo artculo convencional.
En su interpretacin sobre este asunto, la Corte Interamericana ha destacado que el artculo 25 de la Convencin Americana supone dos responsabilidades muy concretas para los Estados partes, la primera de las
cuales consiste en consagrar normativamente y asegurar la debida aplicacin de recursos efectivos ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdiccin contra actos que violen
sus derechos fundamentales o que conlleven la determinacin de los derechos y obligaciones de estas. La segunda, sin embargo, pretende dar
contenido al resultado de ese recurso, al garantizar los medios para ejecutar las respectivas decisiones y sentencias definitivas emitidas por tales autoridades competentes, de manera que se protejan efectivamente los derechos declarados o reconocidos. Esto es as, a entender de la
Corte, en la medida en que una sentencia con carcter de cosa juzgada
otorga certeza sobre el derecho o controversia discutida en el caso concreto y, por ende, tiene como uno de sus efectos la obligatoriedad o necesidad de cumplimiento, siendo lo contrario la negacin misma del derecho involucrado2.
En suma, pues, para la Corte Interamericana, el proceso debe tender a la
materializacin de la proteccin del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial mediante la aplicacin idnea de dicho pronunciamiento3.
Esta misma tesitura es la que ha llevado al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, interpretando el artculo 6 del Convenio Europeo de Derechos Fundamentales, a reconocer que el derecho de acceso a la proteccin judicial,
() sera ilusorio si el sistema legal de los Estados partes permitiese
que una resolucin final y de obligatorio cumplimiento permanezca inoperante en detrimento de una de las partes [involucradas en un proceso]. Sera inconcebible que el artculo 6 para. 1 (art. 6-1) describiese en
2

Caso Acevedo Buenda vs. Per, sentencia de excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas, de 1 de julio de 2009, prrafo 72. Este caso tuvo su origen en la demanda de amparo interpuesta por la Asociacin de Cesantes de la Contralora General de la Repblica, contra la Contralora y el Ministerio de Economa y Finanzas, por el recorte de sus derechos pensionarios del
Decreto Ley N 20530, operado en virtud del Decreto Ley N 25597, de 1992. La demanda haba
sido estimada en la sentencia de segunda instancia, ante la cual la Contralora present un recurso de nulidad que fue acogido por la Corte Suprema. Contra esta decisin, la Asociacin present recurso de agravio constitucional, y el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda,
ordenando el pago de la nivelacin. Sin embargo, desde 1997, se haba requerido el pago, el Tribunal insisti en la ejecucin, hasta enero de 2005, en que el Juzgado renov la orden de pago,
pero sin xito.
Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam, competencia, prrafo 73; Caso Acevedo Buenda y
otros vs. Per, , prrafo 66; y Caso Abrill Alosilla y otros vs. Per, , prrafo 75.

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

detalle todas las garantas procesales con que cuentan los litigantes
procedimientos justos, pblicos y rpidos sin proteger la implementacin de decisiones judiciales; construir el artculo 6 (art. 6) refirindolo
nicamente al acceso a la justicia y al desarrollo de los procedimientos, probablemente dara lugar a situaciones incompatibles con el principio de estado de derecho que los Estados partes se comprometieron a respetar cuando ratificaron el Convenio () La ejecucin de una
sentencia emitida por cualquier tribunal debe, por tanto, ser entendida
como parte integral del juicio bajo los trminos del artculo 64.
En definitiva, es criterio compartido de ambos tribunales internacionales,
por un lado, que el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales forma parte de la tutela judicial efectiva, y por el otro, que su vigencia
efectiva constituye una finalidad nsita a todo proceso judicial, en ausencia de la cual este pierde su sentido.
1.2. Doble naturaleza: derecho y deber
Sentado, pues, que la ejecucin de las resoluciones judiciales constituye
un derecho fundamental, preciso ser aadir que se trata, no obstante,
de uno de configuracin legal. Esto equivale a decir que puede ser objeto de excepcin en los supuestos en que as lo autorice la ley, a condicin por supuesto de que el legislador guarde la debida proporcionalidad
al momento de restringir el contenido del derecho5.
Considerar a la ejecucin de sentencias como un derecho fundamental,
sin embargo, no impide o excluye conceptualizarla, a la vez, como una
potestad derivada de la propia funcin jurisdiccional, que forma parte de
su misma esencia. Juzgar y ejecutar lo juzgado nos dice as la teora
clsica del proceso componen el doble contenido del quehacer de los
jueces, razn esta que permite hablar de una etapa de ejecucin de las
decisiones jurisdiccionales o de un proceso de ejecucin que tiende a
exigir una conducta fsica productora de un cambio real en el mundo exterior para acomodarlo a lo establecido en el ttulo (el deber ser)6.

Caso Hornsby vs. Grecia, sentencia de 19 de marzo de 1997, prrafo 49; Caso Popov vs. Moldova, sentencia de 18 de enero de 2005, prrafo 40; Caso Assanidze vs. Georgia, sentencia de
8 de abril de 2004, prrafo 182; Caso Jasiniene vs. Lituania, sentencia de 6 de marzo de 2003,
prrafo 27 y Caso Burdov vs. Rusia, sentencia de 7 de mayo de 2002, prrafo 34.
MARTNEZ DE VELASCO, Joaqun Huelin: El derecho a la ejecucin de las sentencias. El derecho a la invariabilidad e intangibilidad de los pronunciamientos judiciales. En: Cuadernos de Derecho Pblico, N 10, mayo-agosto 2010, pp. 58-59. En el caso peruano, por ejemplo, el Tribunal
Constitucional ha admitido que el legislador puede establecer lmites o restricciones al derecho
a la ejecucin de las resoluciones judiciales firmes, cuando el sujeto procesal vencido en juicio
sea el Estado [STC Exps. Ns 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados),
f. j. 16].
MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho jurisdiccional. Tomo I, 18 edicin, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2010.

NOCIONES INTRODUCTORIAS

1.3. Doble dimensin: subjetiva y objetiva


Del mismo modo, reconocer que la ejecucin de sentencias firmes constituye un derecho fundamental, implica asumir que, adems de significar
un derecho subjetivo del vencedor del juicio (dimensin subjetiva), constituye una importante garanta para el Estado Democrtico de Derecho
en su conjunto (dimensin objetiva), en su versin de sujecin de los ciudadanos y rganos pblicos a la Constitucin y a todo el ordenamiento
jurdico. De ah, a entender del Tribunal Constitucional, cuando un tribunal de justicia emite una resolucin, y esta adquiere la condicin de firme, con su cumplimiento no solo se resuelve un conflicto y se restablece
la paz social, sino, adems, en la garanta de su cumplimiento, se pone a
prueba la sujecin de los ciudadanos y de los poderes pblicos al ordenamiento jurdico7.
1.4. Su contenido
Ahora bien, en concreto, lo que el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales garantiza es que lo decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a travs de
la sentencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiera lugar a ello, por el dao sufrido8. Trasladado este concepto al mbito de los procesos constitucionales, el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales supondra la posibilidad de que la tutela ofrecida
por el juez constitucional opere generando consecuencias fcticas en el
mbito de los derechos fundamentales de las personas9.
As pues, entiende el Tribunal Constitucional que la finalidad de este derecho consiste en que las sentencias y resoluciones judiciales no se
conviertan en simples declaraciones de intencin sin efectividad alguna. Ello obedece a que el ideal de justicia material consustancial al Estado Democrtico y Social de Derecho que emerge de los principios, valores y derechos constitucionales, requiere una concrecin, no solo con
el pronunciamiento judicial que declara o constituye el derecho o impone la condena, sino mediante su efectivizacin o realizacin material,
que se logra mediante el cumplimiento de la sentencia en sus propios
trminos10.
1.5. Caractersticas
No cualquier ejecucin, sin embargo, satisface el derecho fundamental en cuestin. En realidad, para que esa satisfaccin se produzca, la

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STC Exps. Ns 015-2001-AI, 016-2001-AI y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 13


STC Exps. Ns 015-2001-AI, 016-2001-AI y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 11.
STC Exp. N 04909-2007-PHC/TC, f. j. 7.
STC Exp. N 02813-2007-PA/TC, f. j. 12.

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ejecucin debe realizarse en sus propios trminos, lo que es lgica consecuencia de la cosa juzgada inherente a la sentencia materia de ejecucin11. Ello quiere decir, en buena cuenta, que debe respetarse el sentido
literal del fallo, pues de otra manera se estara ejecutando algo completamente distinto al decisum de la sentencia, contraviniendo as el contenido mismo del derecho.
La ejecucin en sus propios trminos, por lo dems, funciona como una
garanta a favor de las partes procesales. En ese sentido, bien puede
afirmarse que la ejecucin sin alteracin de los trminos del fallo es una
garanta para las partes, tanto para el ejecutante como para el ejecutado,
puesto que les impide reabrir el debate ya finalizado y clausurado por la
firmeza, as como modificar el derecho reconocido por sentencia firme a
su capricho, alterando las condiciones en que fue delimitado12. En otras
palabras, el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, en sus
propios trminos, presupone una identidad total entre lo ejecutado y lo
establecido en la sentencia, y en ese sentido, constituye, junto al derecho del favorecido a exigir el cumplimiento total e inalterado, el del condenado a que no se desvirte, se ample o se sustituya por otro13.
As tambin lo tiene entendido el Tribunal Constitucional, quien al interpretar el contenido de este derecho ha sealado que:
[no] resulta admisible que los contenidos de una resolucin estimatoria puedan ser reinterpretados en va de ejecucin y que incluso tal
procedimiento se realice de forma contraria a los propios objetivos restitutorios que con su emisin se pretende. Producida una sentencia estimatoria, y determinado un resultado a partir de sus fundamentos, es
indiscutible que no pueden, estos ltimos, ser dirigidos contra la esencia de su petitorio, de manera tal que este termine por desvirtuarse14.
Por lo tanto, la ejecucin de una sentencia est ntimamente vinculada
al respeto de su firmeza e intangibilidad (rectius: de la cosa juzgada que
ostenta), lo que impide reabrir el debate de fondo en va de ejecucin.
No obstante ello, parece claro que, para ser fieles al sentido del fallo, en

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La ejecucin en sus propios trminos es un mandato que, a nivel interno, se recoge en el artculo
22 del Cdigo Procesal Constitucional, primer prrafo, segn el cual la sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios trminos por el juez de
la demanda. Lo mismo se seala en el artculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, el cual
seala que toda persona y autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones
judiciales o de ndole administrativa, emanadas de autoridad judicial, en sus propios trminos, sin
poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances,
bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley seala.
CARBALLO PIEIRO, Laura. Ejecucin de condenas de dar (tratamiento procesal adaptado a la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil). Bosch, Barcelona, 2001, p. 30.
FERNNDEZ-PACHECO MARTNEZ, Ma. Teresa. La ejecucin de las sentencias en sus propios
trminos y el cumplimiento equivalente, Tecnos, Madrid, 1995, p. 26.
STC Exp. N 01102-2000-AA/TC, f. j. 7.

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NOCIONES INTRODUCTORIAS

algunas ocasiones es menester huir de la sujecin servil a la literalidad


de los trminos, que puede desnaturalizar e incluso contradecir su alcance15. As pues, siendo la meta que los derechos reconocidos en la resolucin judicial firme sean efectivamente realizados o protegidos, ser
preciso, bajo determinadas situaciones, realizar una interpretacin contextual de la sentencia. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal
Constitucional, cuando afirma que:
En el proceso de ejecucin, por tanto, no puede debatirse de nuevo
sobre el contenido de la sentencia que se ejecuta ni sobre la interpretacin y consecuencias de su fallo, ya que es la propia sentencia la que
marca el mbito de lo que ha de ser ejecutado. Para ello, no solo debe
tenerse en cuenta la literalidad del fallo, sino que este debe interpretarse de acuerdo con los fundamentos jurdicos de la sentencia y con las
pretensiones del recurrente, es decir, dentro de su propio contexto16.
La ejecucin, adems, debe ser completa, por oposicin a parcial o defectuosa. De otro modo, ciertamente, tampoco cumplira el requisito de
identidad, antes aludido. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado que:
() la ejecucin de las sentencias debe ser regida por aquellos estndares especficos que permitan hacer efectivos los principios, inter alia,
de tutela judicial, debido proceso, seguridad jurdica, independencia judicial, y estado de derecho. La Corte concuerda con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al considerar que para lograr plenamente
la efectividad de la sentencia la ejecucin debe ser completa, perfecta,
integral y sin demora17.
Esos estndares que la Corte fija para la ejecucin de las sentencias tienen que ver, principalmente, con el acceso al procedimiento que dicha
ejecucin presupone, as como a la independencia del rgano judicial
ejecutor. Lo dice con estas palabras:
() el principio de tutela judicial efectiva requiere que los procedimientos de ejecucin sean accesibles para las partes, sin obstculos
15
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17

MARTNEZ DE VELASCO, Joaqun Huelin. Ob. cit., p. 58.


STC Exp. N 02813-2007-AA/TC, ff. jj. 17 y 18.
Caso Meja Idrovo vs. Ecuador, sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas, de 5 de julio de 2011, prrafo 105. Cabe sealar que los casos del Tribunal europeo a que
hace alusin este prrafo de la sentencia, son los siguientes: Caso Cocchiarella vs. Italia, sentencia de 29 de marzo de 2006, prrafo 89 y Caso Gaglione vs. Italia, sentencia de 21 de diciembre
de 2010, prrafo 34. Como tambin se explica que la jurisprudencia del Tribunal europeo ha considerado reiteradamente que el retraso en la ejecucin de las sentencias puede constituir una violacin del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, en el entendido de que dicha ejecucin debe ser considerada parte integrante del proceso a los fines del artculo 6 del Convenio
Europeo (Caso Hornsby vs. Grecia, sentencia del 19 de marzo de 1997, prrafo 40; Caso Di Pede
vs. Italia, sentencia del 26 de setiembre de 1996, prrafo 16; y Caso Zappia vs. Italia, sentencia
de 26 de setiembre de 1996, prrafo 20).

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JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

o demoras indebidas, a fin de que alcancen su objetivo de manera rpida, sencilla e integral. Adicionalmente, las disposiciones que rigen la
independencia del orden jurisdiccional deben estar formuladas de manera idnea para asegurar la puntual ejecucin de las sentencias sin
que exista interferencia por los otros poderes del Estado y garantizar
el carcter vinculante y obligatorio de las decisiones de ltima instancia. La Corte estima que en un ordenamiento basado sobre el principio del Estado de Derecho todas las autoridades pblicas, dentro del
marco de su competencia, deben atender las decisiones judiciales, as
como dar impulso y ejecucin a las mismas sin obstaculizar el sentido
y alcance de la decisin ni retrasar indebidamente su ejecucin18.
Sustenta la Corte sus afirmaciones en un Informe, que cita, preparado
por el Comit Consultivo de Jueces Europeos (CCJE), que es un rgano consultivo del Comit de Ministros del Consejo de Europa en materias
relativas a la independencia, la imparcialidad y la competencia profesional de los jueces19. Este documento, pionero en su clase, tiene la virtud
de realizar un anlisis exhaustivo del derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, desde la perspectiva que le toca jugar a los jueces en
su optimizacin, para lo cual enumera una serie de directrices o estndares que, en resumidas lneas, y dada su riqueza conceptual, podemos
sintetizar as:

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19

La resolucin que ha de ser ejecutada tiene que ser clara y precisa en


la determinacin de los derechos y las obligaciones, con el fin de evitar
cualquier obstculo para una ejecucin eficaz.

No se puede obstaculizar la ejecucin de resoluciones judiciales por


una intervencin externa del poder ejecutivo o legislativo imponiendo
actos legislativos de naturaleza retroactiva.

La nocin especfica de tribunal independiente implica que la potestad de pronunciar resoluciones vinculantes no est sometida a aprobacin o ratificacin, y que la resolucin no sea modificada en su contenido por una autoridad no judicial, incluso por el jefe de Estado. Solo por
medio de otra resolucin judicial debera poder decidirse la suspensin
de la ejecucin de una resolucin judicial.

No debera aplazarse el procedimiento de ejecucin, salvo por los motivos previstos en la ley. Cualquier aplazamiento debiera poder someterse a la apreciacin del juez.
Caso Meja Idrovo vs. Ecuador, sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas, de 5 de julio de 2011, prrafo 106.
Se trata de la Opinin N 13 (2010), On the role of judges in the enforcement of judicial decisions,
disponible en ingls, francs y polons en el siguiente enlace: <https://wcd.coe.int/wcd/ViewDoc.
jsp?Ref=CCJE(2010)2&Language=lanEnglish&Ver=original&BackColorInternet=DBDCF2&Back
ColorIntranet=FDC864&BackColorLogged=FDC864> (visitado el 10 de febrero de 2012).

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NOCIONES INTRODUCTORIAS

Los agentes encargados de la ejecucin no deberan tener competencias para replantear o modificar los trminos de la resolucin judicial.

Si la ejecucin de una resolucin es necesaria para una parte, esta debera poder promover el procedimiento de ejecucin fcilmente. Se debera evitar cualquier obstculo que lo impidiese, por ejemplo, unos
gastos excesivos. En tal sentido, con la finalidad de garantizar el acceso a la justicia, habra que ofrecer a los demandados que no pueden
abonar los gastos de ejecucin, mecanismos de asistencia jurdica o
econmica especficos.

La ejecucin debe ser rpida y eficaz, para lo cual se deben prever los
fondos necesarios para la ejecucin.

Los Estados deberan implementar un procedimiento de ejecucin acelerado o de urgencia, cuando el retraso pudiera acarrear un perjuicio
irreversible (asuntos en materia de Derecho de Familia, casos de expulsin, riesgo de deterioro de bienes, etc.)

Las partes deben poder ser compelidas al cumplimiento de la resolucin judicial, a travs de medios coercitivos indirectos (imponiendo
multas, tipificacin de delitos, etc.).

La ejecucin de una resolucin judicial no debe determinar la apertura de un procedimiento completamente nuevo, y los procedimientos de
ejecucin no deben permitir la contradiccin de la resolucin original en
cuanto al fondo.

Los procedimientos de ejecucin han de ser proporcionados, equitativos y eficaces.

Finalmente, tratndose de sentencias dinerarias contra el Estado, estos deberan prever que su legislacin interna permita exigir responsabilidad penal y disciplinaria a los funcionarios a quienes sea imputable
el rechazo o el retraso en el cumplimiento, as como instar su responsabilidad civil.

1.6. Sujetos obligados


Dos son, en esencia, los sujetos obligados por el mrito de la sentencia
materia de ejecucin: las partes y el propio juzgador. En relacin a las
primeras, es obvio que les alcanza un deber de colaboracin, pues los
efectos de la sentencia, que son inter partes, les vinculan directamente20.

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Al respecto, con una redaccin bastante clara, el artculo 118 de la Constitucin espaola de 1978
seala que: es obligado cumplir las sentencias y dems resoluciones firmes de los jueces y tribunales, as como prestar la colaboracin requerida por estos en el curso del proceso y en la ejecucin de lo resuelto.

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JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Pero sujeto obligado es tambin, y diramos nosotros principalmente, el


juez de la causa. En primer lugar, porque para que un pronunciamiento
sea implementable en el plano fctico, es preciso que la orden impartida por el juez sea clara y precisa. As tambin parece haberlo entendido la Corte Interamericana, al sealar que:
para mantener el efecto til de las decisiones, los tribunales internos
al dictar sus fallos en favor de los derechos de las personas y ordenar
reparaciones, deben establecer de manera clara y precisa de acuerdo
con sus mbitos de competencia el alcance de las reparaciones y las
formas de ejecucin de las mismas. De acuerdo con los estndares de
este Tribunal y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el
alcance de estas medidas debe ser de carcter integral, y de ser posible, con el fin de devolver a la persona al momento previo en el que se
produjo la violacin (restitutio in integrum). Dentro de estas medidas se
encuentran, segn el caso, la restitucin de bienes o derechos, la rehabilitacin, la satisfaccin, la compensacin y las garantas de no repeticin, inter alia21.
Esa obligacin judicial respecto a la ejecucin de las resoluciones judiciales se manifiesta tambin con la actividad que deben desplegar los
jueces y tribunales para llevar a cabo el acto mismo de ejecucin. Y as,
a decir del Tribunal Constitucional, si el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia o en una
resolucin judicial sea cumplido, es claro que quienes las dictan, o quienes resulten responsables de ejecutarlas, tienen la obligacin de adoptar,
segn las normas y procedimientos aplicables y con independencia de
que la resolucin a ejecutar haya de ser cumplida por un ente pblico o
no las medidas necesarias y oportunas para su estricto cumplimiento22.
Y en ese sentido, concluye el Tribunal:
() este derecho se satisface cuando el rgano judicial adopta las
medidas oportunas y necesarias para llevar a efecto la ejecucin del
fallo. Si esas medidas se adoptan, el derecho a la ejecucin de sentencias se habr satisfecho, aunque si se adoptan con una tardanza excesiva e irrazonable, puede generarse lesin al derecho.
Asimismo, el derecho a la ejecucin de sentencias y resoluciones judiciales puede verse afectado cuando se adoptan, aunque sea con la
21

22

Caso Meja Idrovo vs. Ecuador, sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas, de 5 de julio de 2011, prrafo 96. En el mismo sentido, pueden revisarse: Caso Velsquez
Rodrguez vs. Honduras, sentencia de reparaciones y costas, de 21 de julio de 1989, prrafos 25
y 26; Caso Gonzles y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, sentencia de excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas, de 16 de noviembre de 2009, prrafo 450; y Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, sentencia de fondo, reparaciones y costas, de 17 de noviembre de 2009, prrafo 128.
STC Exps. Ns 015-2001-AI, 016-2001-AI y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 12.

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NOCIONES INTRODUCTORIAS

mayor celeridad, medidas que no son eficaces para asegurar la ejecucin. Tambin si el rgano jurisdiccional desatiende el mandato de colaborar y promover la ejecucin del fallo, y lo lleva a cabo con dilaciones
indebidas por no haber tomado las medidas necesarias para asegurar la
ejecucin, estar incurriendo en una vulneracin del derecho a la ejecucin de sentencias y resoluciones judiciales23.
Es claro, por ende, que la obligacin judicial en cuestin se satisface
cuando se adoptan medidas oportunamente, pero a condicin de que estas sean realmente eficaces para lograr la ejecucin de lo decidido.
1.7. Relacin con el derecho a la cosa juzgada
Como parte integrante de la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho a la
ejecucin de las resoluciones judiciales guarda relacin con otros principios especficos que informan a la funcin jurisdiccional. Uno de ellos es
la cosa juzgada.
El hilo conceptual que une al derecho a la ejecucin de las sentencias
con el derecho a la cosa juzgada, permite extraer dos conclusiones esclarecedoras: en primer lugar, que la ejecucin solo procede respecto de
resoluciones judiciales firmes; y en segundo lugar, que esa ejecucin,
por tal motivo, debe ser literal al fallo.
En efecto, el Tribunal Constitucional, siguiendo en este punto las enseanzas de la teora procesalista clsica, ha interpretado que la sentencia
que adquiere calidad de cosa juzgada tiene dos atributos esenciales: es
coercible y es inmutable:
La sentencia es coercible ya que puede ser ejecutada compulsivamente en caso de eventual resistencia del obligado, como lo seala el
artculo 715 del Cdigo Procesal Civil, y es inmutable porque ningn
juez podr alterar los efectos del fallo ni modificar sus trminos, salvo
las excepciones a que se refieren los artculos 178 y 407 del Cdigo
acotado24.
En similar sentido, aade el Tribunal lo siguiente:
() mediante el derecho a que se respete una resolucin que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo
justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin
al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin, no pueda ser

23
24

STC Exp. N 02813-2007-PA/TC, ff. jj. 15 y 16.


STC Exp. N 01672-2010-PA/TC, f. j. 13.

16

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que
resolvieron el caso en el que se dict25.
De ah que, como efecto derivado de todo lo expuesto, considere este
Alto Tribunal que (...) el respeto de la cosa juzgada () impide que lo resuelto pueda desconocerse por medio de una resolucin posterior, aunque quienes lo hubieran dictado entendieran que la decisin inicial no se
ajustaba a la legalidad aplicable, sino tampoco por cualquier otra autoridad judicial, aunque esta fuera de una instancia superior, precisamente,
porque habiendo adquirido el carcter de firme, cualquier clase de alteracin importara una afectacin del ncleo esencial del derecho26.

2. La sentencia constitucional: definicin, naturaleza jurdica


y tipologa
Para comprender a cabalidad los alcances del derecho a la ejecucin de
resoluciones judiciales en el mbito de los procesos constitucionales, ser
menester avanzar, en primer lugar, una definicin de lo que entendemos por
sentencia constitucional, que es materia de ejecucin en este tipo de procesos.
En ese sentido, denominamos sentencia constitucional a aquella decisin jurisdiccional, emanada tanto por los jueces ordinarios como por el Tribunal Constitucional, que tiene por virtud poner fin a los procesos constitucionales que regula el Cdigo Procesal Constitucional, bien sean los procesos
de tutela de derechos, o los de control orgnico27. Materialmente, la sentencia
constitucional representa, como lo quera Kelsen, una norma jurdica individualizada, pues supone la individualizacin del derecho abstracto (vale decir, de la norma o normas previstas en la Constitucin) a la solucin del caso
concreto. Asimismo, es una decisin definitiva, bien porque fue emanada en
primera o segunda instancia por el Poder Judicial, sin haber sido impugnada
(en el caso de los procesos de la libertad), bien porque el rgano decisor fue
el Tribunal Constitucional (a travs del recurso de agravio, o directamente en
los procesos de control orgnico).
Importar ahora cuestionarse cul es la naturaleza jurdica de las sentencias constitucionales. Al formular esta pregunta, desde luego, aludimos a

25
26
27

STC Exp. N 04587-2004-PA/TC, f. j. 38.


STC Exp. N 0818-2000-PA/TC, f. j. 4.
As tambin lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, al afirmar que sentencias en materia
constitucional son aquellos actos procesales emanados de un rgano adscrito a la jurisdiccin
especializada, mediante las cuales se pone fin a una litis cuya tipologa se deriva de alguno de los
procesos previstos en el Cdigo Procesal Constitucional (STC Exp. N 0024-2003-AI/TC, seccin Consideraciones Previas).

17

NOCIONES INTRODUCTORIAS

la clsica distincin acuada por la doctrina procesalista clsica, entre sentencias constitutivas, declarativas de condena y meramente declarativas.
As, son sentencias constitutivas, aquellas que estn dirigidas a obtener la creacin, modificacin o extincin de una relacin jurdica (tpicamente, los casos de sentencias de nulidad, de divorcio, etc.). En este supuesto,
se entiende que si la resolucin judicial se cumple por s misma, al producir
sus efectos jurdicos necesariamente en el mundo del derecho, no se requerira acto de ejecucin alguno para que ella logre su cometido. En contraste,
son sentencias declarativas de condena, aquellas que ordenan un dar, un
hacer o un no hacer (por ejemplo, un desalojo), constituyendo por ello un verdadero ttulo ejecutivo, cuyo contenido, como es lgico, precisa de un acto
de ejecucin material, a ser ordenado por el juez. Finalmente, son sentencias meramente declarativas aquellas que, como su nombre lo sugiere, nada
agregan al hecho originario, pues se limitan a declarar la existencia (positiva) o inexistencia (negativa) de una relacin jurdica ya existente, no necesitndose tampoco ejecucin posterior alguna28.
As entonces, la pregunta es: A qu tipo de sentencia corresponden las
sentencias constitucionales?. Ciertamente, habr que distinguir, en primer lugar, entre dos clases de sentencias constitucionales: a) aquellas recadas en
los procesos de tutela de derechos (amparo, hbeas corpus, hbeas data y
cumplimiento); y b) aquellas recadas en los procesos de control abstracto
(inconstitucionalidad, accin popular y competencial). Hacemos esta distincin porque, dependiendo del proceso constitucional de que se trate, la orden emanada de la sentencia (y por lo tanto, la naturaleza de esta ltima) es
completamente diversa. As lo deja entrever la regulacin existente en el Cdigo Procesal Constitucional, que describe expresamente y con lujo de detalles cul debe ser el contenido del fallo en cada tipo de proceso.
As, en el caso de la sentencia de amparo, el artculo 55 del Cdigo Procesal Constitucional dispone que, cuando esta declara fundada la demanda,
deber contener alguno o alguno de los siguientes pronunciamientos:
a)

Identificacin del derecho constitucional vulnerado o amenazado.

b)

Declaracin de nulidad de decisin, acto o resolucin que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinacin, en su caso, de la extensin de sus efectos.

c)

Restitucin o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en
que se encontraban antes de la violacin.

28

MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho jurisdiccional. dem.

18

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

d)

Orden y definicin precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer


efectiva la sentencia.

En todo caso, el juez establecer los dems efectos de la sentencia para


el caso concreto.
Tratndose de la sentencia de hbeas corpus, el artculo 34 del Cdigo
Procesal Constitucional establece que, cuando esta resulta fundada, debe
contener algunas de las siguientes medidas:
a)

La puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de este derecho.

b)

Que contine la situacin de privacin de libertad de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso, pero si el juez lo considerase necesario, ordenar cambiar las condiciones de la detencin, sea en el mismo
establecimiento o en otro, o bajo la custodia de personas distintas de las
que hasta entonces la ejercan.

c)

Que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposicin del juez competente, si la agresin se produjo por haber transcurrido el plazo legalmente establecido para su detencin.

d)

Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para


evitar que el acto vuelva a repetirse.

Una regulacin similar es la que establece el Cdigo para el caso de la


sentencia de cumplimiento, que resultare igualmente fundada, la que segn
su artculo 72 debe pronunciarse preferentemente respecto a:
a)

La determinacin de la obligacin incumplida.

b)

La orden y la descripcin precisa de la conducta a cumplir.

c)

El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que no podr exceder de 10 das.

d)

La orden a la autoridad o funcionario competente de iniciar la investigacin del caso para efectos de determinar responsabilidades penales o
disciplinarias, cuando la conducta del demandado as lo exija.

Difiere esta triple regulacin en torno a los procesos de tutela de derecho, de aquella otra referida a los procesos de control abstracto (sentencia
de inconstitucionalidad y accin popular), tal como se puede apreciar en el
contenido del artculo 81 del Cdigo. Algo similar sucede con la sentencia del
proceso competencial, respecto de la cual el artculo 113 establece que dicho
pronunciamiento:
a)

Determina los poderes o entes estatales a que corresponden las competencias o atribuciones controvertidas.

19

NOCIONES INTRODUCTORIAS

b)

Anula las disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia.

c)

Resuelve, en su caso, lo que procediere sobre las situaciones jurdicas


producidas sobre la base de tales actos administrativos.

d)

Cuando se hubiere promovido conflicto negativo de competencias o atribuciones, la sentencia puede sealar un plazo dentro del cual el poder
del Estado o ente estatal de que se trate debe asumirlas.

De lo expuesto, puede derivarse entonces, en lneas generales, que las


sentencias recadas en los procesos de la libertad (amparo, hbeas corpus, hbeas data y cumplimiento), al ordenar siempre una prestacin de dar,
hacer o no hacer, son tcnicamente sentencias de condena, en la medida
en que disponen compulsivamente la realizacin de determinados actos cuya
finalidad es reponer las cosas al estado anterior a la vulneracin o amenaza del derecho invocado, tal como seala el artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional. El mismo parecer ha sido asumido por el Tribunal Constitucional, el que descartando que las sentencias de tutela de derechos sean meramente declarativas, cifra su finalidad en aquella reposicin a la que alude
el Cdigo. Y en ese sentido, seala que:
(..) cuando una sentencia constitucional estimatoria define una determinada situacin en cuanto al petitorio que se reclama, no significa aquello, y salvo que excepcionalmente tal sentencia diga lo contrario, que sus
alcances puedan asumirse como meramente declarativos o nominales;
si por el contrario, dicha sentencia constitucional estimatoria pudiera ser
considerada como tal, cuando simplemente se limita a enunciar afirmaciones sin efecto prctico alguno, ello querra significar que el propsito
de las acciones de garanta que se encuentra expresamente previsto en
el artculo 1 de la Ley N 23506 (El objeto de las acciones de garanta es
reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional), carecera del ms elemental de sus
sentidos, cual es precisamente, la restauracin de la normalidad constitucional, all donde aquella se ha trastocado29.
Todo lo contrario, a juzgar por la normativa glosada, sucede con los procesos de control normativo (inconstitucionalidad, accin popular y proceso
competencial) cuyas decisiones finales se asemejan ms a las sentencias
meramente declarativas, en tanto que se limitan a constatar un vicio de inconstitucionalidad o ilegalidad en la norma impugnada, que es preexistente

29

STC Exp. N 1102-2000-AA/TC, f. j. 6. En el mismo sentido, y ya refirindose al proceso de amparo, el Tribunal ha afirmado que [l]as sentencias de un proceso de amparo no son meramente declarativas. Y ello porque si bien en ellas se constata la lesin de un derecho constitucional,
como correlato de ello, la sentencia debe cumplir el objeto del proceso de amparo, consistente en
la restitucin del derecho lesionado [STC Exp. N 06356-2006-AA/TC, f. j. 12].

20

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

a la propia sentencia30. El Tribunal Constitucional, sin embargo, ha formulado


una distincin ms profunda al respecto, al identificar dos tipos de sentencias
en los procesos de control normativo, a saber:
i)

Sentencias de especie, las cuales se constituyen por la aplicacin simple y llana de las normas constitucionales y dems preceptos del bloque
de constitucionalidad a un caso particular y concreto; en este caso, la labor del juez constitucional es meramente declarativa, ya que se limita a
aplicar la norma constitucional o los otros preceptos directamente conectados con ella; y

ii)

Sentencias de principio, que son las que forman la jurisprudencia propiamente dicha, porque interpretan el alcance y sentido de las normas
constitucionales, llenan las lagunas y forjan verdaderos precedentes
vinculantes (STC Exp. N 0004-2004-CC/TC, f. j. 2).

Con base en esta distincin, pues, las denominadas sentencias de principio, recadas en procesos de control normativo, tendran la virtud de ser
verdaderamente constitutivas puesto que aportan una tesis interpretativa de
la Constitucin que, no estando prevista en su propio texto, resulta vinculante
para todos los operadores jurdicos a partir de su emisin31.
Ahora bien, si de interpretacin constitucional se trata, forzoso ser reconocer que esta misma actividad creativa del derecho puede tener lugar en las
sentencias recadas en los procesos de tutela de derecho, como el propio
Tribunal se ha encargado de puntualizar, cuando afirma que tambin en estas
decisiones es posible ubicar una ardua actividad de valoracin interpretativa,
de ponderaciones, en sntesis, de creacin32, siendo por tanto tambin, en
este extremo, sentencias constitutivas, pues constituyen un derecho o una
posicin jurdica con relacin a un objeto o situacin.
Si esto es as, ser tarea del operador jurdico identificar con precisin
cul es el contenido ejecutable de la sentencia constitucional correspondiente; labor de identificacin que, desde luego, pasa por conocer, en primer
trmino, cul es la estructura de estas sentencias, y principalmente, del fallo en que se materializa la orden a cumplir. Esa estructura bsica o esencial,

30

31

32

Hay que trazar aqu, sin embargo, una diferenciacin adicional, pues, atendiendo a sus efectos,
las sentencias recadas en los procesos de control abstracto (inconstitucionalidad, accin popular
y cumplimiento) son tcnicamente declarativas cuando poseen efectos retroactivos (esto es, en
materia penal y tributaria, de conformidad con la Constitucin y el Cdigo Procesal Constitucional), y constitutivas en todos los dems casos (vale decir, cuando sus efectos se despliegan hacia adelante). Pero por ahora, nos referiremos solo al contenido de la sentencia, dejando de lado
el problema de sus efectos.
Aunque, como se ver ms adelante, en este trabajo proponemos que tambin en esta clase de
pronunciamientos del Tribunal Constitucional (o del Poder Judicial, tratndose de la accin popular), es posible encontrar algn o algunos contenidos de condena susceptibles de ser ejecutados. Pero el detalle de esta propuesta la dejamos para los captulos siguientes.
STC Exp. N 04119-2005-PA/TC, f. j. 24.

21

NOCIONES INTRODUCTORIAS

a decir del Tribunal Constitucional, estara compuesta por los siguientes cinco elementos33:
i)

La razn declarativa-axiolgica es aquella parte de la sentencia constitucional que ofrece reflexiones referidas a los valores y principios polticos
contenidos en las normas declarativas y teleolgicas insertas en la Constitucin. En ese sentido, implica el conjunto de juicios de valor concomitantes a la interpretacin y aplicacin de las normas tcnicas y prescriptivas
de la Constitucin, que permiten justificar una determinada opcin escogitada por el Colegiado. Ello a efectos de consolidar la ideologa, la doctrina
y hasta el programa poltico establecido en el texto supra.

ii)

La razn suficiente expone una formulacin general del principio o regla jurdica que se constituye en la base de la decisin especfica, precisa o precisable, que adopta el Tribunal Constitucional. En efecto, esta se
constituye en aquella consideracin determinante que el Tribunal Constitucional ofrece para decidir estimativa o desestimativamente una causa de naturaleza constitucional; vale decir, es la regla o principio que el
Colegiado establece y precisa como indispensable y, por ende, como justificante para resolver la litis. Se trata, en consecuencia, del fundamento directo de la decisin; que, por tal, eventualmente puede manifestar
la basa, base o puntal de un precedente vinculante. La razn suficiente
(la regla o principio recogida como fundamento) puede encontrarse expresamente formulada en la sentencia o puede ser inferida por la va del
anlisis de la decisin adoptada, las situaciones fcticas y el contenido
de las consideraciones argumentativas.

iii) La razn subsidiaria o accidental es aquella parte de la sentencia que


ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurdicas marginales o aleatorias que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisin adoptada por el Tribunal Constitucional, se justifican por razones pedaggicas
u orientativas, segn sea el caso en donde se formulan. Dicha razn
coadyuva in genere para proponer respuestas a los distintos aspectos
problemticos que comprende la materia jurdica objeto de examen. Ergo
expone una visin ms all del caso especfico; por ende, una ptica
global acerca de las aristas de dicha materia () La finalidad de estas
sentencias es orientar la labor de los operadores del derecho mediante
la manifestacin de criterios que pueden ser utilizados en la interpretacin jurisdiccional que estos realicen en los procesos a su cargo; amn
de contribuir a que los ciudadanos puedan conocer y ejercitar de la manera ms ptima sus derechos () Asimismo, el Tribunal Constitucional emplea la razn subsidiaria o accidental en aquellas circunstancias
en donde, a travs del proceso de conocimiento de una determinada

33

STC Exp. N 0024-2003-AI/TC, seccin Consideraciones Previas.

22

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

materia constitucional, establece un criterio pro persuasivo o admonitorio sobre posibles determinaciones futuras en relacin a dicha materia.
Este pronunciamiento, a modo de dicta, permite a los operadores jurisdiccionales y a los justiciables predecir o pronosticar la futura manera de resolver aquella cuestin hipottica conexa al caso en donde aparece manifestada.
iv) La invocacin preceptiva es aquella parte de la sentencia en donde se
consignan las normas del bloque de constitucionalidad utilizadas e interpretadas, para la estimacin o desestimacin de la peticin planteada en
un proceso constitucional.
v)

La decisin o fallo constitucional es la parte final de la sentencia constitucional que, de conformidad con los juicios establecidos a travs de la
razn declarativa-axiolgica, la razn suficiente, la invocacin normativa y, eventualmente, hasta en la razn subsidiaria u occidental, precisa
las consecuencias jurdicas establecidas para el caso objeto de examen
constitucional. En puridad, la decisin o fallo constitucional se refiere simultneamente al acto de decidir y al contenido de la decisin.
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL

Razn declarativa-axiolgica
(Reflexiones sobre los valores
y principios de la Constitucin)
Razn suficiente
(Consideracin determinante para decidir el caso)
Razn subsidiria o accidental
(Reflexiones marginales de corte
pedaggico u orientador)

ESTRUCTURA
DE LA SENTENCIA
CONSTITUCIONAL

Invocacin preceptiva
(Normas del bloque de constitucionalidad)
Decisin o fallo constitucional
(Consecuencia jurdica para el caso concreto)

La doctrina procesalista clsica es unnime en sealar que la autoridad


de la cosa juzgada reside bsicamente en la parte dispositiva de la sentencia (rectius: el fallo o decisum), que es ah donde el juez decide la controversia. Sin embargo, otros autores agregan que tambin los fundamentos reportan alguna relevancia a efectos de lograr una cabal ejecucin de la decisin

23

NOCIONES INTRODUCTORIAS

emanada de los tribunales (vale decir, la razn fundamental o ratio decidendi). Nosotros concordamos tambin con esta ltima posicin, pues la ejecucin es, en buena cuenta, el instituto jurdico que permite que el discurso argumentativo del juez constitucional cobre vida transformando un estado de
cosas o situaciones concretas en el plano de los hechos34.
Por lo dems, en el mbito de los procesos constitucionales (cuando menos en el de inconstitucionalidad), as lo tiene entendido tambin el Tribunal
Constitucional, cuando afirma que: () las sentencias dictadas por (dicho
Tribunal) vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, no solo
respecto al decisum o fallo de la sentencia sino tambin respecto a los argumentos ratio decidendi que constituyen su fundamentacin35.
Finalmente, una precisin adicional. Es claro que, desde el principio,
hemos presupuesto que tanto el fallo as como la fundamentacin ejecutables en los procesos constitucionales, estn incluidos bsicamente en
sentencias estimatorias, es decir, en aquellas que declaran fundada la demanda constitucional interpuesta por el sujeto legitimado. Sin embargo, cabe
preguntarse si acaso, sin alterar lo antes dicho, tambin las sentencias desestimatorias podran contener algn contenido ejecutable por el juez constitucional. La interpretacin del Tribunal a este respecto se alinea a la respuesta positiva a esta pregunta, afirmando lo siguiente, cuando menos en las
sentencias dictadas por dicho Colegiado:
No solo de las sentencias o resoluciones estimativas emitidas por este
Tribunal se derivan mandatos (de dar, hacer o no hacer) u obligaciones que vinculan a los poderes u rganos constitucionales, sino tambin
de las sentencias o resoluciones desestimativas. Como muestra de ello,
puede citarse las sentencias emitidas en los procesos de amparo en los
que se cuestionaba la constitucionalidad del ITAN. Si bien en dichas sentencias se declara infundada la demanda, se precisa que la Sunat debe
abstenerse de cobrar los intereses moratorios del impuesto mencionado
hasta el 1 de julio de 2007, porque en dicha fecha se public la STC Exp.
N 03797-2006-PA/TC, que confirm la constitucionalidad del impuesto
mencionado.
En buena cuenta, no solo en el fallo de las sentencias o resoluciones
emitidas por este Tribunal existen mandatos que deben ser cumplidos,
sino tambin en la fundamentacin que sustenta y justifica la decisin
adoptada, siempre que de ella se desprenda una situacin jurdica o se
precise una conducta concreta a cumplir. Por dicha razn, en el fundamento 27 de la STC Exp. N 04119-2005-PA/TC se enfatiz que:

34
35

STC Exp. N 04119-2005-PA/TC, f. j. 19.


STC Exp. N 00006-2006-PC/TC, f. j. 41.

24

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

La ejecutabilidad de la sentencia constitucional no se desprende de la


naturaleza de condena o de lo que ella represente, sino de la posicin
que le otorga el sistema constitucional a las decisiones del mximo tribunal jurisdiccional del pas.
Esta interpretacin tiene sustento en el artculo VI del Ttulo Preliminar
del CPConst. (jurisprudencia) y/o en el artculo VII del Ttulo Preliminar
del CPConst. (precedente). En estos casos, los jueces tienen la obligacin de acatar, respetar y cumplir las interpretaciones, los criterios y las
reglas establecidas por este Tribunal, bajo sancin de que sus resoluciones sean declaradas nulas por desacato36.
En consecuencia, a juicio del Tribunal, tambin las sentencias desestimatorias (tanto de tutela de derechos, cuanto de control abstracto) constituyen decisiones susceptibles de ser ejecutadas coactivamente por el juez
constitucional competente.

3. Supuestos de incumplimiento de las sentencias constitucionales


La regulacin normativa diseada en el Cdigo Procesal Constitucional
permite apreciar con meridiana claridad cul es el procedimiento que toma
ejecutar una sentencia constitucional. As por ejemplo, en materia de tutela
de derechos, esa ejecucin adopta la siguiente forma:
EJECUCIN DE SENTENCIAS EN PROCESOS DE TUTELA DE DERECHOS
(artculos 22 y 59 del CPConst)

SENTENCIA DE
PRIMER GRADO

SENTENCIA DE
SEGUNDO GRADO

SENTENCIA
FIRME
Notificacin

Notificacin

SENTENCIA NOTIFICADA

ACTUACIN
INMEDIATA

2 Das
4 Das (en caso
de omisiones)

CUMPLIMIENTO

36

RTC Exp. N 0322-2011-Q/TC, f. j. 3.

25

NOCIONES INTRODUCTORIAS

A la vista de lo cual, y tomando como referencia este esquema normativo, tenemos que los supuestos de incumplimiento de una sentencia constitucional puede ser de cinco tipos: a) incumplimiento total o expreso; b) incumplimiento parcial; c) cumplimiento defectuoso o deficiente; d) cumplimiento
tardo; y e) reiteracin del acto lesivo declarado inconstitucional.
MODALIDADES DE INCUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL

Incumplimiento total o expreso


Incumplimiento parcial
SUPUESTOS DE
INCUMPLIMIENTO
DE LA SENTENCIA
CONSTITUCIONAL

Cumplimiento defectuoso

Cumplimiento tardo

Reiteracin del acto lesivo

A continuacin, definimos con mayor exhaustividad cada uno de estas hiptesis que componen el catlogo de supuestos frente a los cuales se erige
el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, en los trminos que
ya tenemos sealados. Partimos de la premisa de que el incumplimiento del
sujeto obligado acaece luego de notificada la sentencia definitiva, y pese a
las medidas oportunas, necesarias y eficaces dictadas por el juez de ejecucin de la causa.
3.1. Incumplimiento total o expreso de la sentencia
Se trata este, a no dudarlo, del supuesto ms simple y evidente de incumplimiento, pues consiste en la omisin absoluta, de parte del sujeto
vencido, de las rdenes establecidas en el fallo de la sentencia. Es decir, el sujeto obligado por el juez no realiza ningn acto (o en su caso, no
cesa de realizarlo) a fin de cumplir con el mandato judicial.
En este caso, los mecanismos de ejecucin previstos en el Cdigo estn
orientados a doblegar la voluntad del demandado, forzndolo a desplegar la actividad (o en su caso, a mantener una conducta de abstencin)

26

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

que se deriva del fallo de la sentencia constitucional, como forma de


reparacin del derecho o derechos fundamentales conculcados.
3.2. Incumplimiento parcial de la sentencia
Esta hiptesis de incumplimiento o inejecucin se configura cuando la
sentencia constitucional es acatada en algunos de sus aspectos, pero no
en otros. Naturalmente, ello ocurrir cuando el fallo contenga ms de un
mandato concreto, lo que a su vez se puede derivar de una pluralidad de
pretensiones contenidas en la demanda constitucional interpuesta por el
sujeto legitimado.
Siendo esto as, el procedimiento de ejecucin tendr por finalidad exigir al demandado la observancia de los extremos omitidos, logrando as
el cumplimiento ntegro de la sentencia, de acuerdo a los estndares que
estudiamos en la parte introductoria de este captulo.
3.3. Cumplimiento defectuoso de la sentencia
Este es, quiz, uno de los asuntos ms problemticos en materia de ejecucin de sentencias constitucionales, pues a diferencia de los supuestos anteriores, en este caso se requiere de una apreciacin cualificada
del juez constitucional al momento de determinar si la ejecucin de la
sentencia ha devenido en defectuosa o se ha desnaturalizado. Si este
fuera el caso, se habra desconocido el tenor del artculo 22 del Cdigo
Procesal Constitucional, el cual seala que la sentencia debe actuarse
conforme a sus propios trminos, mandato que como ya vimos cuenta
tambin con un respaldo normativo a nivel de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos.
El cumplimiento defectuoso de una sentencia es, qu duda cabe, asimilable al incumplimiento puro y absoluto de la misma, dado que el mandato contenido en la decisin no llega a plasmarse finalmente en la realidad.
En esta categora se inserta, tambin, el llamado cumplimiento aparente o meramente formal, que es lo que sucede cuando el sujeto obligado despliega una serie de conductas para acatar la sentencia constitucional, pero en realidad termina eludiendo el mandato (o mandatos)
contenido en la misma.
En todos estos casos, el procedimiento de ejecucin se orientar, en primer trmino, a verificar que la actividad o abstencin desplegada por el
sujeto obligado constituye un cumplimiento defectuoso del mandato judicial, para lo cual ser necesario que el juez compare el fallo de la sentencia y el resultado obtenido en va de ejecucin. Como consecuencia
de ello, y en segundo trmino, deber disponerse cul es la conducta cuya observancia permitir corregir el error detectado, el mismo que

27

NOCIONES INTRODUCTORIAS

puede haberse configurado por exceso o por defecto. En ese sentido, entonces, este cumplimiento inadecuado puede afectar tanto al demandante victorioso (cuando se ha ejecutado menos de lo que fue ordenado
por el juez), cuanto al demandado perdidoso (cuando se ejecuta, en su
perjuicio, algo distinto al mandato judicial).
3.4. Cumplimiento tardo de la sentencia
En la medida en que el Cdigo Procesal Constitucional dispone expresamente que las sentencias constitucionales deben ejecutarse de inmediato (artculo 22), resulta evidente que su cumplimiento extemporneo (esto
es, fuera del plazo establecido) no podra ser asimilado sin ms a un cumplimiento real y efectivo, en los trminos en que esto viene exigido por dicho cuerpo normativo (y tambin, como vimos, por la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos). Salvo, claro est, que la
propia sentencia, de modo claro y expreso, difiera su cumplimiento para un
momento posterior, o disponga que el mismo es de carcter progresivo.
Desde luego, forzoso ser reconocer que, las ms de las veces, el cumplimiento de las sentencias se produce con un cierto nivel de retraso,
pese a lo cual se sobreentiende que el demandante se da por satisfecho
una vez que la sentencia es finalmente acatada. Sin embargo, cabe preguntarse: puede este retraso, en algunos casos, significar un perjuicio
para la parte vencedora? Nuestra respuesta debe ser afirmativa, dado
que el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional reconoce, como uno
de los contenidos de la tutela procesal efectiva, el derecho a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales. As tambin lo ha reconocido, por lo dems, el Tribunal Constitucional, al sealar que:
El derecho a la ejecucin de la decisin de fondo contenida en una
sentencia firme, tambin supone su cumplimiento en tiempo oportuno
() El plazo no solo debe entenderse en tiempo oportuno () El plazo
razonable no solo debe entenderse referido al trmite que existe entre
la presentacin de una demanda y la decisin sobre el fondo, sino que
resulta indispensable que dicho concepto se entienda tambin como
una exigencia para lograr la efectividad del pronunciamiento judicial en
un plazo que no debe exceder lo que la naturaleza del caso y sus naturales complicaciones de cumplimiento ameriten, sin que en ningn
caso su ejecucin se difiera por dilaciones indebidas37.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha interpretado que, si bien el derecho a que una persona sea juzgada dentro de un plazo razonable y
sin dilaciones indebidas suele asociarse a los procesos de tipo penal

37

STC Exp. N 04080-2004-PC/TC, ff. jj. 19 y 20.

28

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

donde las restricciones sobre la libertad individual requieren plazos que


no terminen perjudicndola indebidamente no existe ninguna razn por
la cual no pueda invocarse el mismo atributo en el mbito de los procesos constitucionales, donde el objetivo de la tutela preferente y oportuna constituye la razn de la existencia y legitimidad de tales mecanismos
de defensa38. En ese sentido, el Tribunal ha estimado que, si no se administrara justicia de manera diligente y oportuna, perjudicando tal inercia el debido proceso, el proceso constitucional podra devenir, l mismo,
en inconstitucional39.
Como es evidente, en estos supuestos de mora en el cumplimiento de la
sentencia, la finalidad de los mecanismos de ejecucin consistir en subsanar la demora producida y, en consecuencia, ordenar la inmediata observancia del mandato judicial incumplido. Desde luego, la tardanza en el
cumplimiento de la sentencia puede ser tanto total as como parcial, dependiendo de los extremos del fallo que hayan sido desatendidos por el
sujeto obligado.
3.5. Reiteracin del acto lesivo
El tambin llamado acto lesivo homogneo plantea un desafo a los
operadores jurdicos, pues si bien partimos de la premisa de que la parte vencida ha dado cabal cumplimiento a la sentencia constitucional (con
lo cual, ya no habra nada que ejecutar), tras ello nos encontramos ante
un supuesto de repeticin de la conducta (por accin u omisin) que la
sentencia haba declarado como lesiva de un derecho fundamental.
Es evidente, por tanto, que no estamos aqu ante un problema de ejecucin stricto sensu de la sentencia constitucional, pues tcnicamente
la fase de ejecucin de la misma ya ha terminado. Sin embargo, ello no
impide afirmar que la reiteracin del acto lesivo plantea un problema de
efectividad de la sentencia constitucional, habida cuenta que el cumplimiento voluntario de la parte vencida podra ser entendido, a la luz del
caso concreto, como un simple ardid para sustraerse posteriormente de los efectos de la decisin que favoreca al demandante. En este
concreto sentido, es posible sealar que la reiteracin del acto lesivo es
tambin, mutatis mutandis, un supuesto de incumplimiento de la sentencia constitucional.
En tal hiptesis, y como veremos ms adelante, el mecanismo idneo
para hacer frente a este problema es la institucin de la represin de actos homogneos, el cual permitir interdictar el acto sobrevenido que es
sustancialmente igual al declarado lesivo en la sentencia primigenia.

38
39

STC Exp. N 02732-2007-PA/TC, f. j. 13.


STC Exp. N 02732-2007-PA/TC, f. j. 7.

29

NOCIONES INTRODUCTORIAS

4. La posicin del juez constitucional en la fase de


ejecucin de sus sentencias. Anlisis del poder de
sustitucin
Hemos reconocido al inicio de este captulo que el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales comporta una obligacin a la partes (bsicamente, a la parte demandada), pero tambin, y principalmente, al juez de
ejecucin, cuya potestad jurisdiccional reviste particular importancia de cara
a lograr la proteccin definitiva y real de los derechos fundamentales por medio de las sentencias constitucionales, que no hace ms que reconocerlos.
Sin embargo, habr que dejarlo claro, el juez constitucional, al convertirse en juez de ejecucin, no deja de ser constitucional, motivo por el cual
sigue sometido a la Constitucin y a los principios y valores que la inspiran.
Esta constatacin tiene consecuencias muy puntuales, la primera de las cuales consiste en el deber que ostenta el juez de analizar la constitucionalidad
de la ejecucin que le es solicitada. Y es que, como parece evidente, la sentencia constitucional no es, ni mucho menos, un fin en s mismo. De hecho,
para poder hablar de una sentencia constitucional en sus justos trminos,
no basta con acudir a criterios meramente formales (tales como la autoridad
judicial que la dicta o el proceso del cual emana), sino que es preciso entrar
a valorar el grado de compatibilidad material de la decisin adoptada con el
cuadro de valores materiales establecidos en la Constitucin. Dicho en otras
palabras: una sentencia emitida por un juez constitucional, al interior de un
proceso constitucional, nada dice de su compatibilidad con ese orden de valores, por lo que si, una vez analizada, sucede que vulnera algn principio o
derecho esencial fijado por la Constitucin, tal decisin no puede recibir el
nomen iuris de sentencia constitucional40.
Pero esa misma vinculacin del juez de ejecucin a los mandatos constitucionales, terminan exigiendo de l una actitud o predisposicin especial
para lograr el objetivo de reponer las cosas al estado anterior a la vulneracin del derecho afectado, o de restablecer la supremaca normativa de la
Constitucin, anteponiendo las razones de fondo por sobre las de forma para
conseguir ese cometido41. Concretamente, esa actividad requerida del juez

40

41

As, por ejemplo, el propio Tribunal Constitucional se ha encargado de sealar que no puede cobijarse bajo la autoridad de la cosa juzgada o de la firmeza de una sentencia de segunda instancia, principio contenido en el artculo 139 inciso 13), de la Constitucin, una decisin judicial emitida en abierto desacato a un precedente constitucional vinculante establecido por este Colegiado
[STC Exp. N 05296-2007-PA/TC, f. j. 5].
Con absoluta razn, ha dicho el Tribunal que partiendo de reconocer una posicin preferente de
los derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico, no resulta razonable que en todos los
casos, las formas estn por encima del derecho sustancial, desconociendo el valor de lo real en
un proceso. El derecho procesal es, o quiere ser el cauce mediante el cual se brinda una adecuada cautela a los derechos subjetivos, por ello () se trata de evitar que el ejercicio de una real y

30

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

constitucional de ejecucin es importante al momento de dar contenido al requisito de identidad al cual antes aludamos.
La identidad entre lo ejecutado y lo establecido en el fallo es, ciertamente, el primer objetivo. Sin embargo, no puede descartarse que, cuando ello
no sea posible, resultar admisible la ejecucin por sustitucin, vale decir, la
sustitucin de la ejecucin en especie por su equivalente econmico42. Y es
que, situado el juez frente a un supuesto de imposible ejecucin en sus propios trminos (restitutio in integrum), le estar claramente vedado decidir no
decidir (a la usanza del non liquet romano), toda vez que la Constitucin a la
cual se manteiene vinculado establece. en su artculo 139 inciso 8, el principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley.
La ejecucin por sustitucin no ha sido prevista en nuestro ordenamiento
procesal constitucional43. Sin embargo, creemos que esta resulta totalmente
factible como ltimo recurso, sobre todo en aquellos casos en los que una forma de reparacin alternativa ideada por el juez de ejecucin no sea posible44. En ese sentido, compartimos plenamente el parecer del Tribunal Constitucional espaol, para el que tan constitucional es una ejecucin en la que
se cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el
fallo, como una ejecucin en la que () la condena es sustituida por su equivalente pecuniario o por otro tipo de prestacin45.
Finalmente, en otros casos, ser necesario esperar del juez constitucional de ejecucin una especie de lectura contextual de los fallos que est llamado a ejecutar. Ello, no con el fin de auspiciar alejamientos indebidos del
sentido literal del fallo (lo que, en puridad, contravendra el principio de inmutabilidad que resulta nsito a la cosa juzgada), sino al solo efecto de propiciar
una mejor implementacin de las sentencias constitucionales en su integridad. Y decimos ms: para proteger adecuadamente los derechos fundamentales involucrados en la litis. Se trata, en suma, de anteponer la finalidad de
los procesos constitucionales (artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional),
a un apego desmedido y ciego al decisum de la sentencia constitucional.

42
43

44

45

efectiva tutela judicial en el marco de un proceso justo sea dejado de lado, por meros formalismos
irrazonables [STC Exp. N 0569-2003-AC/TC, f. j. 14].
MARTNEZ DE VELASCO, Joaqun Huelin. Ob. cit., p. 59.
Ello, a diferencia, por ejemplo, del ordenamiento laboral, mbito en el cual la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral seala expresamente en su artculo 72, segundo prrafo, que frente al
despido injustificado, el juez puede ordenar en la sentencia el pago de la indemnizacin en vez de
la reposicin laboral, cuando este resultare inconveniente dadas las circunstancias.
En este punto, asumimos que el juez constitucional, y por derivacin el de ejecucin, tendra la facultad de adecuar la pretensin del demandante, con miras a lograr una efectiva reposicin de
sus derechos vulnerados. Este ejercicio ya fue ensayado por el Tribunal Constitucional en la RTC
Exp. N 05659-2007-PA/TC, en la que dej entrever que, ante supuestos de afectacin del derecho a la intimidad, por definicin irreparables, la sentencia constitucional podra ensayar formas
de reparacin alternativas, recogiendo a tal efecto los ejemplos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos sobre el particular.
SSTC/1996, de 29 de enero, f. j. 3; y 3/1998, de 12 de enero, f. j. 3.

31

NOCIONES INTRODUCTORIAS

Ciertamente, este objetivo podra alcanzarse a travs de variados mecanismos. El recurso de aclaracin es, qu duda cabe, uno de ellos. Sin embargo, el Tribunal ha dejado entrever tambin que una posibilidad es que el
propio juez de ejecucin, al momento de ejecutar una sentencia oscura o
ambivalente, pueda interpretarla como si se tratara de una norma jurdica,
con la finalidad de implementarla adecuadamente. En ese sentido, el razonamiento del Tribunal Constitucional es como sigue:
[t]anto las normas jurdicas as como los mandatos judiciales en las que el
derecho se encuentra plasmado se expresan mediante el lenguaje, pero
este, al prescribir una norma o establecer una regla de comportamiento
(obligacin de dar, hacer o no hacer), puede ser oscuro, ambiguo y/o
dudoso. En muchas ocasiones no se puede, a la primera impresin o
lectura, descifrar con meridiana claridad la voluntad del legislador o la de
un juez que expide un mandato judicial, inclusive estas pueden no contener la intencin que se tuvo para sancionar la norma o expedir el mandato judicial ().
Slo a travs de la interpretacin se podr aspirar, con la mayor expectativa
de xito, a encontrar la ms definida voluntad de la norma jurdica o del
mandato judicial para la solucin del caso concreto, a efectos de optimizar
el valor justicia. Para el cumplimiento de esta noble finalidad, este Supremo Colegiado, teniendo como base la identidad estructural entre una norma jurdica (que contiene un mandato preceptivo compuesto de supuesto
de hecho y consecuencia) y un mandato judicial (que contiene una regla
de comportamiento - obligacin de dar, hacer o no hacer), tiene a bien establecer la ineludible obligacin del operador judicial, juez o sala superior
encargado de ejecutar lo resuelto en el proceso judicial, de valerse de los
siguientes mtodos de interpretacin jurdica: el literal, el histrico y el finalista (ratio mandato), a efectos de evitar incurrir en futuras vulneraciones
del derecho a que se respete una resolucin que ha adquirido la calidad
de cosa juzgada.
a) Con la utilizacin del mtodo histrico: Se interpretar el mandato judicial recurriendo a sus antecedentes, verificando para ello las pretensiones
de la demanda, el auto admisorio de la demanda, la contestacin a la demanda, el auto de saneamiento y la fijacin de puntos controvertidos, y
todo escrito judicial que sirva para inferir o descubrir qu es lo que realmente pretendieron el actor o los actores de la demanda.
b) Con la utilizacin del mtodo literal: Se ejecutar lo resuelto en un proceso judicial descubriendo el significado y sentido del mandato judicial a
travs del estudio y anlisis de la letra del propio mandato (que puede ser
una obligacin de dar, hacer, no hacer, etc.) prestando atencin a la gramtica, a la semntica y a la sintaxis.

32

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

c) Con la utilizacin del mtodo finalista (ratio mandato): Se interpretar


el mandato judicial a travs del fin para el cual fue expedido, es decir, se
deber descubrir cul era la finalidad buscada con su expedicin. Para
ello, se tomara como parmetro interpretativo la naturaleza misma del
proceso judicial y las pretensiones que por ley solo son admisibles al proceso judicial que sirvi de plataforma para expedir el mandato judicial46.
En resumidas cuentas, la vinculacin del juez constitucional de ejecucin, a las normas jurdicas contenidas en la propia Constitucin, hace de
aquel un supervisor permanente de la supremaca normativa de esta ltima,
exigindole as su negativa a ejecutar una sentencia que resulte inconstitucional, as como tambin la adaptacin de las frmulas de reparacin previstas en el Cdigo Procesal Constitucional a la particularidad de cada caso concreto.

46

STC Exp. N 03088-2009-PA/TC, ff. jj. 13-15.

33

SEGUNDA PARTE
La medida cautelar en los procesos
constitucionales
Una primera forma de lograr la plena ejecucin de las sentencias en el
mbito de los procesos constitucionales, es aquella que afronta dicho objetivo
ex ante, es decir, preventivamente. Y es que, en efecto, al igual que en los
dems tipos de proceso, tambin en los constitucionales existe el riesgo potencial de que lo finalmente decidido resulte inejecutable, bien sea porque el
tiempo que llev el proceso convirti en irreparable el derecho involucrado,
o bien porque la naturaleza de este ltimo no tolera un periodo tan prolongado para la solucin de la controversia. Es aqu donde cobra indudable importancia la institucin de la medida cautelar, diseada como est a contrarrestar
los estragos que causa el paso del tiempo del proceso, sobre la satisfaccin
de los derechos fundamentales en l concernidos.
En lo que sigue, ahondaremos en la justificacin que, desde la Teora
General del Proceso (principalmente, a partir de la obra pionera de Piero Calamandrei, que seguimos), se ha avanzado en torno a la medida cautelar,
como forma de tutela diferenciada de los derechos fundamentales. La idea,
como es lgico, no consiste en resumir en apretada sntesis todo lo que la
doctrina ha dicho al respecto, sino ms bien perfilar algunas nociones operativas bsicas que todo operador jurdico ha de conocer en sus rasgos mnimos.
Luego, revisaremos la regulacin actualmente vigente en el Cdigo Procesal
Constitucional sobre esta materia, haciendo especial nfasis en algunos supuestos que revisten alguna controversia. Finalmente, daremos cuenta de algunas recientes modificaciones a la mencionada regulacin normativa.

1. La medida cautelar: concepto y presupuestos procesales


Asumir que la forma ms civilizada de resolver los conflictos intersubjetivos
en un Estado de derecho es aquella que se consigue a travs de los procesos judiciales, conlleva aceptar tambin que este, como toda actividad humana, toma necesariamente cierto tiempo hasta mostrar sus resultados pacificadores (tpicamente, a travs de la emisin de la sentencia definitiva). No han
sido pocas las veces, sin embargo, que esta innegable realidad ha sido vista como una paradoja, en el sentido de afirmar que el mecanismo institucional para proteger los derechos de las personas puede terminar en los hechos

35

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

agravando el dao ya ocasionado; paradoja que, est de sobra decirlo, no


hace ms que deslegitimar desde sus propias bases al sistema de justicia y,
lo que es peor, justificando formas de solucin alternativas que no tienen cabida en un Estado de ese signo.
Es sabido, sin embargo, que si por algo se caracterizan los sistemas jurdicos contemporneos, es precisamente por prever que las instituciones formales que ellos contemplan tengan un verdadero sustento o aplicabilidad prctica,
finalidad a la que sirven lo que algn sector de la doctrina ha denominado
garantas secundarias, por oposicin a las primarias. Esta garanta secundaria, aplicada ahora al mbito de los procesos judiciales, es la que tiende a
impedir que el acceso a la justicia se convierta, a final de cuentas, en una negacin de la misma, pues garantiza que la decisin resultante y definitiva, una
vez recorrido todo el iter procesal, cobre eficacia y repare los perjuicios ocasionados a quien sea el vencedor. Ese mecanismo al que aludimos, y que por
ahora concentrar nuestra atencin, es la medida cautelar, cuyo vnculo con
el derecho a la tutela judicial efectiva resulta ciertamente innegable.
La posibilidad de que un juez o tribunal, previa solicitud de la parte interesada, dicte una medida cautelar, pone en evidencia, en primer lugar, una de
las dimensiones de la potestad jurisdiccional, que podemos denominar potestad cautelar, respecto de la cual los sujetos obligados (singularmente, la parte ejecutada sobre la quien recae la medida dictada) se encuentran en un estado de sujecin1. Es as como la potestad jurisdiccional, que es una sola, se
manifiesta a travs de tres funciones o actividades tpicamente procesales: de
cognicin o declaracin, de ejecucin y cautelar; la ltima de las cuales permite as hablar de una potestad cautelar o, ms an, de un proceso cautelar.
Pero, a la vez que una potestad, las medidas cautelares revisten tambin
en esencia un derecho fundamental, pues permiten a toda persona solicitar y obtener del rgano jurisdiccional a travs de una cognicin sumaria
el dictado y la ejecucin oportunas de medidas cautelares que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia a expedirse2. No otra ha
sido la conclusin a la que ha llegado nuestro Tribunal Constitucional, el cual
partiendo por entender a la tutela cautelar como una manifestacin implcita del derecho al debido proceso consagrado en el artculo 139 inciso 3) de

1
2

VECINA SIFUENTES, Javier. La potestad cautelar: contenido y lmites. Centro de Estudios Jurdicos, Ministerio de Justicia de Espaa, 2004, pp. 5299-5321.
PRIORI POSADA, Giovanni. El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenidos y lmites. En: Ius et veritas. N 30, Lima, 2005, p. 173. La posibilidad de que exista un derecho fundamental a la tutela cautelar, como parte de la tutela judicial efectiva, es una tesis negada por el Tribunal Constitucional espaol (STC 27/1997, de 11 de febrero), bsicamente por
las dificultades que existen para concebir un derecho tal en ciertos mbitos procesales, como es
concretamente el penal.

36

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

la Constitucin3, ha terminado afirmando que este derecho incluye () el


acceso a la medida cautelar y a su mantenimiento, siempre y cuando no varen los presupuestos que la han habilitado. En consecuencia, si dicha medida es dejada sin efecto de manera no conforme a derecho, esto es, de manera contraria a la ley, tal acto constituye una afectacin del derecho a la tutela
judicial efectiva4.
1.1. Definicin
Con la ayuda de estos conceptos preliminares, podemos entonces avanzar una definicin de medida cautelar, entendiendo por tal a aquella
providencia judicial que tiene por finalidad asegurar la eficacia de una resolucin judicial principal, cuando existe peligro en la demora y apariencia de buen derecho.
Su funcin, por lo tanto, es eminentemente aseguradora o preventiva,
permitiendo as que la administracin de justicia cumpla a cabalidad los
objetivos que tiene constitucionalmente trazados, a la vez que protegiendo los derechos fundamentales concernidos en la resolucin judicial principal.
1.2. Caractersticas
De las anteriores notas esenciales, es posible extraer las siguientes caractersticas predicables de cualquier medida cautelar, y que a su vez las
distinguen de otros tipos de pronunciamiento judicial, con los que guardan alguna afinidad. Como es ampliamente conocido, estas caractersticas son las siguientes:
a. Instrumentalidad
Sostener que toda medida cautelar es siempre instrumental respecto del proceso principal al cual sirve, implica reconocer que aquella
no constituye una finalidad en s misma, sino que se halla necesariamente vinculada a la sentencia que pueda dictarse en el proceso
principal5. Dice al respecto Piero Calamandrei:

4
5

STC Exp. N 0023-2005-AI/TC, f. j. 49. Para as aadir que de ello se desprende que la funcin
de la medidas cautelares est orientada en su carcter instrumental a asegurar la efectividad del
derecho demandado en el marco de un debido proceso, no solo cuando se trate de procesos que
adolecen de dilaciones indebidas o que no se resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino
tambin cuando se trate de la duracin ordinaria de los procesos. () As, las medidas cautelares
son exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria de amparo. Es por eso que el profesor Calamandrei la
configura como instrumentos del instrumento (f. j. 50).
STC Exp. N 6356-2006-PA/TC, f. j. 9.
MONTERO AROCA, Juan; ORTELL RAMOS, Manuel; GMEZ COLOMER, Juan-Luis y MONTN REDONDO, Alberto. Derecho jurisdiccional. Tomo II (Proceso Civil), 12 edicin, Tirant lo
blanch, Valencia, 2002, p. 633.

37

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

() las providencias cautelares nunca constituyen un fin por s


mismas, sino que estn ineludiblemente preordenadas a la emanacin de una ulterior providencia definitiva, el resultado prctico de la
cual aseguran preventivamente. Nace, por decirlo as, al servicio de
una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de
aprontar los medios ms aptos para su xito6.
De esta manera, hay que descartar que las medidas cautelares compartan la misma naturaleza que las denominadas medidas autosatisfactivas, conceptualizadas por la doctrina (principalmente, la argentina) como aquellas medidas urgentes que con su solo dictado ponen fin
al conflicto de forma definitiva. Y debe ser as, en primer lugar, porque
las medidas cautelares no brindan una tutela material, como pretenden
las autosatisfactivas, sino solo accesoria o satelital (rectius: instrumental); pero, adems y tambin, porque nada de definitivo hay en las
medidas cautelares, destinadas como estn a declinar cuando la providencia principal sea finalmente expedida. Pero esta es ya otra caracterstica, que analizaremos ms adelante. En todo caso, si de emparentar trminos lingsticos se trata, lo instrumental de la tutela cautelar,
bien puede ser opuesto a su negada autonoma.
Sin embargo, la instrumentalidad de la que aqu hablamos, habr que
insistir en ello, es una instrumentalidad hipottica, pues partimos de
considerar que la resolucin futura tenga un determinado contenido,
de la que se anticipan sus efectos previsibles7. Esta postura doctrinaria no es balad, pues despliega las siguientes consecuencias: a) si
finalmente se declara la inexistencia del derecho principal, ello no ser
una declaracin retrospectiva de la inexistencia de una de las condiciones de la accin cautelar y, por lo tanto, revelacin de la ilegitimidad de
la medida concedida y actuada; y b) esta instrumentalidad no se desvirta si finalmente no se emite la resolucin judicial principal, o si esta
no se pronuncia sobre el fondo (as, por ejemplo, si el proceso concluye por ausencia de un presupuesto procesal).
b.

Provisionalidad
Al no ser un fin en s mismo, toda medida cautelar est irremediablemente destinada a fenecer en el momento mismo en que sea emitida la sentencia principal cuya eficacia prctica garantiza. En realidad, el fin de todo proceso judicial, vale decir como punto de trmino
pero tambin como objetivo, es la resolucin definitiva que zanja la

6
7

CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, prlogo de Eduardo J. Couture, Lima, Ara Editores, 2005, p. 32.
GIMENO SENDRA, Vicente y GONZALES-CULLAR SERRANO, Nicols. Las medidas cautelares en materia comercial. En: XV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Bogot, 1996, pp. 473-510.

38

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

controversia jurdica que opone a las partes, lo cual equivale a decir


que, desde el punto de vista terico, resulta irritante que una medida
cautelar se mantenga indefinidamente en el tiempo, usurpando el lugar
que le corresponde a aquella sentencia que, una vez dictada, gozar
de la calidad de cosa juzgada. Sostiene Calamandrei a este respecto
que:
Dada la finalidad del proceso cautelar, el proveimiento decisorio
cautelar es un proveimiento temporal o pasajero. A diferencia de la
decisin jurisdiccional, la decisin cautelar tiene siempre un dies ad
quem; cuando el vencimiento sobreviene, la eficacia se extingue.
Tal dies ad quem est representado por el momento en que se eleva a firme la decisin jurisdiccional del litigio a que el proveimiento
cautelar se refiere8.
Sin embargo, el maestro italiano hace bien en distinguir la provisoriedad de la temporalidad, de las medidas cautelares. Y en ese sentido,
precisa con la agudeza que lo caracteriza:
() el concepto de provisoriedad (y lo mismo el que coincide con
l, de interinidad) es un poco diverso, y ms restringido, que el de
temporalidad. Temporal es, simplemente, lo que no dura siempre; lo
que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene por
s mismo duracin limitada; provisorio es, en cambio, lo que est
destinado a durar hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo,
en vista y en espera del cual el estado de provisoriedad subsiste durante el tiempo intermedio9.
Mucho se ha debatido en doctrina en torno a si una medida cautelar
que se prolonga excesivamente en el tiempo podra, por eso mismo,
perder su razn de ser, al haberse desnaturalizado. En previsin de
lo cual, algunos ordenamientos comparados han optado por establecer un plazo de vigencia para las medidas cautelares, a cuyo trmino
se exige un acto procesal de renovacin por parte del rgano jurisdiccional. Esta es una opcin que, a nuestro juicio, se revela bastante positiva. Lo paradjico de todo, sin embargo, es que nuestra prctica judicial bien podra dar cuenta de que una situacin de este tipo,
de tolerancia acaso excepcional, es ms frecuente de lo que podra

8
9

CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 40.


CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 41. No menos pertinente es la precisin conceptual que traza
el autor en torno a la provisoriedad y su relacin con la profundidad de la apreciacin que sobre
el derecho realiza el juzgador de la cautelar, lo que expresa en los siguientes trminos: la providencia cautelar tiene efectos provisorios no porque (o no necesariamente porque) la cognicin sobre la cual se basa sea menos plena que la ordinaria y deba, por consiguiente, ir acompaada de
una menor estabilidad de efectos, sino porque la relacin que la providencia cautelar constituye
est, por su naturaleza, destinada a agotarse, ya que su finalidad habr quedado lograda en el
momento en que se produzca la providencia sobre el mrito de la controversia (Ibdem, p. 42).

39

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

pensarse. Esta anomala podra tener, cuando menos, dos explicaciones: o bien una situacin generalizada y sistemtica de lentitud a nivel de los procesos ordinarios (conclusin que podra ser razonable),
o bien un patrn de prctica abusiva de la tutela cautelar que brinda
nuestro ordenamiento jurdico por parte de los justiciables (lo que tampoco se puede descartar).
Al margen de cul sea la razn de lo antes dicho, es claro que la tutela cautelar no puede, por su propia naturaleza, convertirse en lo normal
o principal en un sistema de justicia, pues su razn de ser radica en su
excepcionalidad, so pena de convertir a los procesos ordinarios en una
verdadera especie en extincin carente de relevancia10.
c.

Variabilidad
Esta es, a su vez, una caracterstica que se deriva de la provisionalidad antes aludida. Y es que por variabilidad hay que entender el que
toda medida cautelar tiende a adaptarse a las necesidades concretas
de asegurar la eficacia de la tutela de fondo, adaptacin que se puede producir durante toda su vigencia, hasta que, obviamente, no sobrevenga la tutela de fondo11. Refirindose a este rasgo, el profesor Calamandrei destaca que las providencias cautelares:
() pueden estar sujetas, aun antes de que se dicte la providencia
principal, a modificaciones correspondientes a una posterior variacin de las circunstancias concretas, todas las veces que el juez, a
travs de una nueva providencia, considere que la medida cautelar
inicialmente ordenada no est ya adecuada a la nueva situacin de
hecho creada durante este tiempo12.
En consecuencia, las medidas cautelares estn sujetas a la clusula rebus sic stantibus, vale decir, se mantendrn en el tiempo mientras
las razones por las cuales fueron dictadas igualmente pervivan. De
esta manera, tres pueden ser las posibilidades susceptibles de presentarse en el futuro, luego de dictarse la medida: a) que esa razn ya no
exista, con lo cual la tutela cautelar no estar justificada y debe cesar
(por ejemplo, si el demandado garantiza adecuadamente una eventual
reparacin a travs de una suma dineraria consignada ante el tribunal);

10

11
12

Con justicia, Gimeno Sendra y Gonzales-Cullar reconocen que los grupos poderosos (lase, los
comerciantes) se han preocupado por obtener instrumentos rpidos de tutela de sus derechos,
sin preocuparse por la ineficacia de los establecidos para la generalidad de los ciudadanos [GIMENO SENDRA, Vicente y GONZLES-CULLAR SERRANO, Nicols. dem]. De ah que, al
margen de que los esfuerzos por disear mecanismos de tutela cautelar tengan que realizarse en
el marco de la construccin de un proceso moderno y eficaz, habra que procurar tambin que
tales mecanismos cautelares sean de fcil acceso para todas las personas, y no solo para los
ms poderosos, como reflejo del derecho universal a la tutela judicial efectiva.
ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 629.
CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 65.

40

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

b) que la razn exista, pero en menor medida, en cuyo caso la entidad


de la tutela cautelar debe ser reducida (por caso, cuando resulta que
el monto dinerario discutido en el proceso principal es menor al inicial);
y c) que esa razn exista, pero en mayor medida, lo que justifica que
la entidad de la tutela cautelar sea aumentada o reforzada (caso tpico
que ocurre cuando el monto discutido va aumentando con el paso de
los das).
Para que la variabilidad tenga sentido, naturalmente, el ordenamiento jurdico debe dar oportunidad a todas las partes intervinientes en
el proceso para que puedan alcanzar la informacin relevante al juez
y as este pueda ordenar lo que corresponda. Esa informacin puede
consistir en lo siguiente: a) hechos nuevos; b) aportacin de hechos
preexistentes no considerados antes; y c) nuevas alegaciones o resultados investigatorios sobre hechos anteriores.
En suma, la flexibilidad de las medidas cautelares conlleva que estas
no hacen trnsito a la cosa juzgada, por lo que es facultad de cualquiera de las partes pedir su revisin en el curso del proceso.
d.

Inaudita parte
Por lnea general, toda medida cautelar es siempre dictada sin audiencia de parte (inaudita parte), como una forma de garantizar que el demandado no se sustraiga a la ejecucin de esa medida. Ello no enerva, sin embargo, que ms adelante este demandado pueda apelar la
resolucin judicial a travs de la cual esta tutela cautelar se materializa, pero esto solo ocurrir una vez que la medida ya ha sido ejecutada.
El dictado de una medida cautelar sin haber escuchado a la otra parte
pone en evidencia, a la vez que el tipo valoracin ejercida por el juzgador (que es una valoracin prima facie), una suerte de afectacin sobre los derechos del demandado, singularmente del derecho de defensa. Al hacerlo, sin embargo, el legislador presupone que siendo este
un derecho de configuracin legal, bien puede ser restringido en aras
de proteger otros valores o principios igualmente atendibles, como en
este caso lo es el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante.
Sin embargo, cabe preguntarse, esta restriccin supone un sacrificio?
La doctrina se ha encargado de desmentir este aserto. Y en su lugar,
ha postulado que es la contracautela la forma ms adecuada de proteger los intereses del demandado, cuya defensa por, razones de conveniencia, se traslada para un momento posterior. La contracautela (es
decir, la garanta que a su vez el solicitante de la medida cautelar debe
ofrecer para resarcir los eventuales daos ocasionados al ejecutado)
vendra a ser una suerte de compensacin al demandado por la falta

41

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

de bilateralidad inicial13. Con todo, no deja de tener razn la opinin segn la cual este carcter de la medida cautelar (ser dictada sin audiencia de la otra parte) no es esencial, puesto que son los caracteres de
instrumentalidad y provisionalidad los que sirven para identificarla,
de modo que una medida cautelar dictada con audiencia de parte sigue siendo medida cautelar, no ocurriendo lo mismo con una medida
cautelar presuntamente autnoma y definitiva14.
Hasta aqu el listado de las principales cualidades que acompaan a
toda medida cautelar. Es cierto que la doctrina da cuenta de otras ms,
como son la jurisdiccionalidad (en virtud de la cual se afirma que la tutela cautelar ha de encomendarse a jueces y tribunales de justicia reconocidos como tal) y la sumariedad (esto, para enfatizar que no se exige
un conocimiento judicial amplio, como lo requiere la tutela ordinaria). Sin
embargo, creemos que estas caractersticas, adems de estar en parte
sobreentendidas (principalmente la jurisdiccionalidad, que no hace ms
que confirmar que la cautelar es una potestad jurisdiccional, como antes
se afirm), terminan remitindonos en buena medida a sus presupuestos
procesales, los que ahora pasamos a examinar.
1.3. Presupuestos procesales
La definicin que adelantbamos sobre la medida cautelar, ya nos sugera los dos elementos cuya concurrencia necesaria y copulativa se exige
para su dictado. Ellos son la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora). A ellos se agregan modernamente otros tres, como son la idoneidad, la reversibilidad y la antes
aludida contracautela. Analizamos por separado cada uno de ellos.
a. Apariencia de buen derecho
Clsicamente, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris, o
humo de buen derecho) supone que de existir un mnimo de fundabilidad en la demanda, para que la medida cautelar prospere, lo que
debe reflejarse a su vez en una suerte de juicio de probabilidad en
la mente del juez. Observan a este respecto los tratadistas Palacio y
Alvarado Velloso:
Dado que la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar
la eficacia prctica de la sentencia o resolucin definitiva que debe
13

14

En ese sentido, puede revisarse a FENOCHIETTO, Carlos Eduardo y ARAZI, Roland. Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin. 2 reimpresin, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 666;
PODETTI, Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 61;
CUADRADO, Jess. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. 4 edicin, Depalma,
Buenos Aires, 1987, p. 281; MARTNEZ BOTOS, Ral. Medidas cautelares. 2 edicin, Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 56; entre otros.
IRN COSKEY, Sebastin. Medidas cautelares y debido proceso. Universidad Americana, Asuncin, 2009, p. 35.

42

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

recaer en otro proceso, al cual se halla necesariamente ligado por


un nexo de instrumentalidad, la fundabilidad de la pretensin que
constituye objeto de aquel no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso
principal, sino de un conocimiento perifrico y superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la
existencia del derecho discutido en dicho proceso.
De all que, para obtener el dictado de una resolucin que acoja
favorablemente una pretensin cautelar resulta suficiente la comprobacin de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por
el autor (tradicionalmente llamado fumus bonis iuris), en forma tal
que, de conformidad con un clculo de probabilidades, sea factible
prever que en el proceso principal se declarar la certeza de este
derecho15.
Probabilidad, entonces, y no certeza. Pero esta acreditacin prima facie, como parece evidente, no es una prognosis gratuita, sino necesariamente vinculada a la prueba que el solicitante haya aportado a tal
efecto, la cual ser objeto de una valoracin conjunta por parte del juzgador de la cautelar. No podra ser, adems, de otro modo, pues tanto la ausencia de bilateralidad como la sumariedad del procedimiento
cautelar, solo podran arrojar un resultado prima facie, que no precario.
De ah que, con propiedad, Calamandrei afirme que:
() no solo no existe en el proceso cautelar una fase destinada
a transformar esta hiptesis en declaracin de certeza, sino que la
existencia de una fase semejante estara en absoluta oposicin con
la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza, hipottica; y cuando la hiptesis se resuelve en la certeza,
es seal de que la providencia cautelar ha agotado definitivamente
su funcin16.
Es patente que una divisin de las clases de cognicin que puede asumir un juez en el curso del proceso (verosimilitud probabilidad de
certeza certeza) parece, a primera vista, una empresa algo ilusoria.
Pero, al menos, este esquema nos vale para tener un referente al momento de graduar la exigencia probatoria que hay que pedir al solicitante: ni simple afirmacin ni plena prueba, sino solo acreditacin.
b.

15
16

Peligro en la demora

PALACIO, Lino E., y ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Rubilzal-Culzoni, Santa Fe, 1989, p. 35.
CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 77.

43

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

El peligro en la demora (periculum in mora, reza el aforismo) conlleva


la existencia de un peligro de dao jurdico, derivado del retardo de la
providencia judicial definitiva, que la medida cautelar intenta precisamente contrarrestar. Pero, como bien es sabido, Calamandrei apunta
que no se trata del peligro genrico de dao jurdico, al cual se puede
obviar con la tutela ordinaria,
() sino que es, especficamente, el peligro del ulterior dao marginal que podra derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. Es la imposibilidad prctica de acelerar la emanacin de la providencia
definitiva, la que hace surgir el inters por la emanacin de una medida provisoria; es la mora de esta providencia definitiva, considerada en s misma como posible causa de ulterior dao, la que se trata
de hacer preventivamente inocua con una medida cautelar, que anticipe provisoriamente los efectos de la providencia definitiva17.
Y es que, de no ser as, todo proceso judicial tendra que ir necesariamente acompaado de una medida cautelar, lo que no es el caso. Por
el contrario, es necesario repetir que entendemos a la tutela cautelar, a
la vez que instrumental y provisoria, sustancialmente excepcional,
en aras de respetar el sitio que ocupa (o debera ocupar) la tutela ordinaria.
Si esto es as, el peligro marginal en la demora debe ser acreditado
tambin, al igual que la verosimilitud en el derecho, por el solicitante de
la medida cautelar. Pero, como parece evidente, en este caso la acreditacin debe ser plena y suficiente (exigencia de certeza), y no simplemente sumaria, pues el temor requiere ser fundado, antes bien que
subjetivo o aparente.
Cierto sector de la doctrina, merece quedar apuntado, ha sostenido
que el peligro en la demora se configura no solo frente a la prdida total
del derecho involucrado, sino tambin frente a su disminucin18. Esta
es una hiptesis completamente atendible: y es que, si de derechos
fundamentales se trata, el goce de estos se entiende que debe ser pleno y completo, y no parcial o aminorado. En consecuencia, si el peligro
de esta merma queda acreditado, el juez de la cautelar debera entenderlo como un supuesto de peligro en la demora, que habilita el dictado de la medida.

17
18

CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 42.


En esa perspectiva, por ejemplo, Silvia Adriana Daz entiende que el peligro en la demora significa la posibilidad de que, en caso de que no se dicte la medida, podr producirse durante la
sustanciacin del proceso un cambio en la situacin tenida al momento de interponerse la accin,
ya sea por la prdida del derecho pretendido o por la disminucin del mismo (ADRIANA DAZ,
Silvia. Accin de amparo. La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 166).

44

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Ahora bien, dicho todo esto, conviene preguntarse: qu relacin podemos establecer entre los dos requisitos o presupuestos hasta aqu
examinados? Al respecto, coincidimos con quienes afirman que el periculum in mora es el nico presupuesto genrico para la adopcin de
las medidas cautelares, toda vez que su nocin comprende indefectiblemente la de fumus boni iuris19. As pues, no hay peligro en la demora
sin apariencia de buen derecho, que es lo primero que habr de acreditarse.
c.

Idoneidad
La exigencia de idoneidad, por su parte, ha sido formulada en sede nacional como la necesidad de que toda medida cautelar sea congruente y proporcional, esto es, no solo debe exigirse una correlacin lgica entre la providencia cautelar y la finalidad proyectada, sino tambin
una relacin de proporcionalidad, de modo tal que se afecte lo menos
posible los intereses del sujeto sobre el cual recae la medida20.
La introduccin del requisito de idoneidad, como es claro, no implica
una carga probatoria para el solicitante de la medida cautelar, sino primordialmente un deber para el juez a quien se pide dictarla. Esto es
as porque el ejercicio de ponderacin entre derechos que este requisito supone es un asunto tcnico que las partes no tienen por qu conocer, pero adems porque el juez tiene la potestad de adecuar la pretensin cautelar del solicitante, adecundola a la finalidad perseguida. El
juez aqu, por tanto, es todo menos un juez autmata, como se querra en el derecho decimonnico, sino un operador jurdico vinculado a
la Constitucin y a los valores que esta predica.
Idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, son, todos
ellos, subprincipios del principio de proporcionalidad, del cual son fases sucesivas. La primera de ellas la idoneidad exige una relacin
de causalidad, de medio-fin, entre el medio adoptado y el fin propuesto. En el caso de las medidas cautelares, la idoneidad implicara que
la medida dictada (v.gr. suspender una obra, otorgar un medicamento, etc.) est efectivamente orientada a lograr la finalidad aseguradora
propuesta (v.gr. en ese orden, evitar daos a la propiedad, preservar la
salud del paciente, etc.).
El examen de necesidad, por su parte, indaga si existen otros medios
alternativos al optado que no sean gravosos, o lo sean en menor medida, para los derechos del afectado. Trasladado este concepto al asunto de las medidas cautelares, este paso exigira comparar si existe otro

19
20

VECINA SIFUENTES, Javier. Ob. cit., p. 5321.


MONROY PALACIOS, Jos. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima,
2002, p. 188.

45

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

tipo de medida, distinto al propuesto por el solicitante, que persiguiendo


la misma finalidad asegurativa, afecte, no obstante, en menor medida los derechos del ejecutado, dando por supuesto que siempre habr
una afectacin, aunque mnima.
Finalmente, se entiende por proporcionalidad en sentido estricto a la
comparacin entre: i) el grado de optimizacin del fin constitucional
propuesto; y ii) la intensidad de la intervencin en el derecho de la persona afectada. Resume Roberto Alexy a este respecto, en lo que viene a llamar la ley de ponderacin: cuanto mayor sea la intensidad de
la intervencin, tanto mayor ha de ser el grado de optimizacin del fin
constitucional. En su aplicacin a la tutela cautelar, la proporcionalidad
vendra a decirnos que la afectacin de los derechos del ejecutado (a
la propiedad, por caso) debe ser en todo caso menor a la optimizacin
del fin asegurativo de la medida cautelar (por ejemplo, de derechos tan
importantes como a la vida o a la salud).
Aunque volveremos sobre ello, es preciso indicar que nuestro Tribunal
Constitucional ha reconocido expresamente que el principio de proporcionalidad, con sus tres subprincipios, resulta de plena aplicabilidad en
el mbito de las medidas cautelares21.
d.

Reversibilidad
De algn modo corolario de lo anterior, se anota que las medidas cautelares deben cumplir tambin el requisito de la reversibilidad, pues
una vez adoptadas, deben poder ser luego des-implementadas en
caso de que el demandante no lleve la razn. Decimos que es consecuencia de lo anterior, pues si una medida cautelar fuera irreversible,
tendra carcter definitivo, y por lo tanto, implicara un sacrificio, desmedido o desproporcionado, en la esfera jurdica del ejecutado.
Habr supuestos, sin embargo, en los cuales esta nota de no-irreversibilidad podr presentar alguna excepcin, pues si de derechos fundamentales se trata, y de ponderacin hablamos, necesario ser concluir
que an alguna irreversibilidad puede estar justificada cuando la medida cautelar busca proteger un derecho con mayor peso que el del ejecutado.

e.

Contracautela
Dejamos para el ltimo el anlisis de este elemento, por tener un contenido claramente accesorio. La contracautela, se afirma rutinariamente,
es la cautela de la cautela destinada a funcionar si la resolucin

21

Es el famoso caso Ambev, dilucidado en la STC Exp. N 1209-2006-PA/TC, sobre todo el f. j. 53.

46

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

principal es finalmente desfavorable para el demandante. Define as


Piero Calamandrei:
() mientras la providencia cautelar sirve para prevenir los daos
que podran nacer del retardo de la providencia principal, y sacrifica a tal objeto, en vista de la urgencia, las exigencias de la justicia
a las de la celeridad, la caucin que se acompaa a la providencia
cautelar sirve para asegurar el resarcimiento de los daos que podran causarse a la contraparte por la excesiva celeridad de la providencia cautelar, y de este modo restablece el equilibrio entre las
dos exigencias discordantes22.
Mucho se ha discutido, sin embargo, en la doctrina, si estamos aqu
ante un verdadero presupuesto procesal23 o, ms bien, ante un requisito de la efectivizacin de la medida ya adoptada24. El consenso, sin
embargo, parece ir en esta segunda direccin, al cual ciertamente nos
plegamos. Y en ese sentido, compartimos el parecer de Monroy Palacios, quien sustenta que la caucin no es un presupuesto procesal por
tres rdenes de razn: a) ella se realiza en funcin de una potestad judicial; b) constituye un mecanismo de proteccin del demandado, y no
del demandante; y c) no resulta necesaria cuando la medida cautelar
no genera perjuicio alguno al demandado25.
Por lo dems, como ya veremos ms adelante, en algunas ocasiones
puede resultar justificado que el legislador prescinda de requerir la contracautela, esto como una forma de garantizar un acceso ms equitativo
a la tutela cautelar en procesos de tutela de derechos fundamentales
(tpicamente, en los procesos constitucionales de la libertad).
1.4. Modalidades
Es tambin un lugar comn en la doctrina diferenciar los distintos tipos de
medida cautelar que pueden ser solicitados para garantizar la sentencia
a dictarse en el proceso principal. Como muestra de esa variedad, propondremos aqu el anlisis de las siguientes modalidades.
a. Medidas de no innovar, tambin denominadas inhibitorias, son
aquellas en las que el juez ordena que se mantenga un determinado

22
23
24

25

CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 64.


En ese sentido, PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. 2 edicin, 3 reimpresin, Tomo VIII,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, p. 32, para quien la contracautela sera un requisito de la
pretensin cautelar.
As se pronuncian, entre otros, NOVELLINO, Norberto Jos. Embargo y desembargo y dems
medidas cautelares. 4 edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 32; ARAZI, Roland y otros
(director). Medidas cautelares, 2 edicin, Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 7-8; y FENOCHIETTO,
Carlos y ARAZI, Roland. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Tomo I, 2 reimpresin,
Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 666.
MONROY PALACIOS, Jos: Bases para la formacin, ob. cit., p. 168.

47

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

status quo (vale decir, el estado de las cosas existente al momento de


interponer la solicitud), siendo este desde luego el caso ms frecuente en la prctica. Casos tpicos: el embargo del bien litigioso, el secuestro, la anotacin de la demanda, etc.
b. Medidas innovativas, que a diferencia de la anterior, supone que el
juez ordena la alteracin (la innovacin) de un determinado orden
de cosas en el plano fctico. Ahora bien, este tipo de medidas pueden, a su vez, adoptar dos modalidades: a) coincidentes con la pretensin de la demanda, en cuyo caso la medida cautelar otorgar al
solicitante aquello que es materia de controversia, aunque sin existir sentencia definitiva y en rgimen provisorio; y b) no coincidentes,
caso en el que la modificacin solo buscar generar una mejor conservacin del status quo existente. No ser posible reproducir aqu el
debate suscitado con ocasin de las medidas cautelares coincidentes, tambin llamadas anticipatorias. Sin embargo, creemos que su
enorme utilidad hay que darla por descontada, debiendo en todo caso
ser bastante estrictos con los requisitos de la idoneidad (o sea, proporcionalidad) y reversibilidad, antes aludidos, como contrapeso a las
ventajas que con su dictado consigue el solicitante.
c. Genricas, que son aquellas medidas que, no estando previstas
expresamente en la ley, se entenderan cubiertas por la potestad jurisdiccional que le asiste a todo juez o tribunal de garantizar una correcta administracin de justicia. Ellas tendran su justificacin en el hecho, tan simple como fcilmente comprobable, de que el legislador no
puede prever todos los supuestos de peligro en la demora cuyos efectos las medidas cautelares estaran preordenadas a contrarrestar. Sin
embargo, un sector de la doctrina opina no sin razn que el principio
de legalidad llevara inexorablemente a rechazar una supuesta potestad cautelar implcita26; postura que compartimos, toda vez que
hablar de medidas cautelares es tambin hablar de afectaciones a la
esfera jurdica del ejecutado, con lo cual la interpretacin de las facultades del juzgador debe realizarse de forma restringida, y no amplia.
En este anlisis, hay que comprender que ninguna de las medidas antes mencionadas implica un prejuzgamiento en relacin al tema de fondo
que se discute en el proceso principal. Entender esto ltimo resulta clave para distinguir la finalidad que persigue la tutela cautelar coincidente
o no con la pretensin principal, es algo que no importa, a condicin de
que mantenga su naturaleza instrumental con la lgica de la tutela ordinaria, a cuyo aseguramiento sirve provisoriamente.
Realizado este recuento descriptivo, creemos que, en aras de honrar
la lealtad acadmica, corresponde siquiera dejar anotado que los anteriores
26

VECINA SIFUENTES, Javier. Ob. cit., p. 5315.

48

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

caractersticas y presupuestos cautelares constituyen, a lo ms, un ideal normativo, importante qu duda cabe, pero ideal al fin de cuentas. Decimos esto
porque la prctica judicial de nuestro entorno parece arrojar resultados bastantes desalentadores acerca de la correspondencia entre norma y realidad
en este punto. A diario, sabemos por noticias periodsticas y comentarios entre los pasillos judiciales, de resoluciones cautelares abiertamente contrarias
a la teora antes descrita, lo que no hace ms que poner en entredicho la bondad de la tutela cautelar como institucin jurdica al servicio de los derechos
fundamentales. Unas veces por desconocimiento, otras por ausencia de valores, los jueces de nuestro pas dictan resoluciones cautelares que, con solo
un vistazo, irritan la conciencia jurdica de cualquier estudiante de pregrado.
El abuso de las medidas cautelares es, ciertamente, un problema ms
del sistema de administracin de justicia (y, digamos ms, de cultura jurdica). Lo importante es entender que, as como puede hacerse un uso abusivo de cualquier institucin jurdica, as tambin el ordenamiento se encuentra
pertrechado de los mecanismos para hacer frente y sancionar ejemplarmente estas prcticas que repelen al Estado de derecho. Por lo dems, como ya
en su momento lo prevea el propio Calamandrei, sucede que el poder cautelar es uno particularmente nocivo, pues:
() la providencia cautelar, que en la intencin de la ley debera tener
finalidades meramente conservativas de la situacin de hecho (nihil lite
pendente innovetur), sin perjuicio alguno de la decisin de mrito, viene
a ser en realidad, en manos de un litigante astuto, un arma a veces irresistible para constreir a su adversario a la rendicin, y obtener as en el
mrito una victoria que, si el adversario hubiese podido defenderse, sera
locura esperar () El embargo, de medida cautelar, pasa frecuentemente a ser un medio de coaccin psicolgica, un medio expeditivo, podra
decirse, para agarrar al adversario por el cuello; no sirve (como hipcritamente se dice) para mantener durante el curso de la litis la igualdad de
las partes y la estabilidad de sus respectivas situaciones patrimoniales,
sino que sirve, por el contrario, para poner a una de las partes en condiciones tales de inferioridad, que se le obligue, antes de decidirse la litis,
a pedir merced por asfixia27.
Previendo esta situacin, el Tribunal Constitucional ha interpretado que
el adecuado funcionamiento de la medida cautelar constituye un asunto que
corresponde vigilar a dos rganos especficos: al legislador y a los jueces. En
relacin al primero, afirma el Colegiado que el legislador en su labor de configuracin del procedimiento cautelar no puede crear cauces y requisitos que
permitan afectar otros bienes constitucionales, sino, por el contrario, debe
establecer mecanismos que posibiliten una efectiva actuacin no solo de la
medida cautelar y, consecuentemente, una efectiva prestacin del debido

27

CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., pp. 282 y ss.

49

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

proceso, sino tambin de los derechos fundamentales que prevalecen sobre


los procesales28. No menos contundente es la obligacin que el Tribunal cifra en los jueces, quienes en el otorgamiento o mantenimiento de las medidas cautelares deben proceder con absoluta prudencia () compensando y
equilibrando los intereses que le pudieran corresponder a la parte que solicita una medida cautelar, as como aquellos que le pudieran corresponder a la
parte demandada. Si bien mediante una medida cautelar se intenta proteger
el resultado de un proceso que se ha iniciado para dilucidar si un demandante
goza o no de un determinado derecho, esta medida no puede ser otorgada
sacrificando la proteccin de los derechos y bienes constitucionales, tales
como los tutelados por los gobiernos locales y regionales ()29.
En apoyo de todo lo dicho, acaso quepa recordar que nuestro ordenamiento procesal prev expresamente una solucin al problema planteado, y
esta se cifra en la contracautela que el solicitante malicioso corre el riesgo de
perder con su conducta. Lo mismo cabe decir respecto de los procesos constitucionales, pues el artculo 16 del Cdigo Procesal Constitucional dispone
expresamente que el sujeto afectado por la medida cautelar puede promover
la declaracin de responsabilidad, por lo que de ser el caso en modo adicional a la condena de costas y costos, se proceder a la liquidacin y ejecucin
de los daos y, si el juzgador lo considera necesario, a la imposicin de una
multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal30.

2. Las medidas cautelares en los procesos constitucionales.


El necesario redimensionamiento de sus presupuestos a lgica de la tutela de derechos fundamentales. Implicancias
2.1. La funcionalidad de las medidas cautelares en el mbito de los procesos constitucionales
Una primera aproximacin al tema de las medidas cautelares en los
procesos constitucionales (vale decir, acerca de la tutela diferenciada

28
29
30

STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 44.


STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 44.
En tiempos recientes, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de conocer un nuevo caso de
abuso de la tutela cautelar, al momento de expedir la STC Exp. N 0001-2010-PCC/TC (Caso Casinos y Mquinas Tragamonedas 2010), luego de constatar el desacato a su precedente vinculante establecido en la STC Exp. N 5961-2009-PA/TC, a travs de sendas resoluciones cautelares no ajustadas a derecho. En tal sentido, el Tribunal estim que toda resolucin cautelar as
dictada es nula de pleno derecho por ser inconstitucional, por lo que las entidades de la Administracin Pblica se encuentran impedidas de acatarlas, y los jueces que las dictaron deben
ser procesados y sancionados por el Consejo Nacional de la Magistratura y la Oficina de Control
de la Magistratura, as como denunciados por el Ministerio Pblico bajo el tipo penal de prevaricato, para luego valorar que tales resoluciones judiciales haban sido dictadas en contravencin
del lmite de irreversibilidad, siendo finalmente de aplicacin los apremios que establece el artculo 16 del Cdigo Procesal Constitucional (f. j. 19-28).

50

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

orientada a garantizar la plena eficacia de una sentencia constitucional principal) no puede soslayar el hecho de que entre el proceso civil y el proceso constitucional existen importantes diferencias,
las que, a no dudarlo, influyen (o deberan influir) en la configuracin
de los presupuestos cautelares que resulten exigibles en uno y otro
caso31.
En efecto, si los procesos constitucionales se caracterizan por ser urgentes y perentorios, habida cuenta de los derechos que ellos estn orientados a proteger, resulta vlido preguntarse si la apariencia de buen derecho o el peligro en la demora, como requisitos para conceder una
medida cautelar, debieran ser flexibilizados (por no decir, redimensionados) en atencin a que tales procesos, por s mismos, ya brindan (o
deberan brindar) una tutela diferenciada, tal como se puede derivar de
una lectura atenta de los principios procesales que reconoce el artculo
III del Ttulo Preliminar del CPConst32.
Esta suerte de adaptacin de la teora general de las medidas cautelares, tan propia de los procesos civiles ordinarios, a las exigencias especficas de los procesos constitucionales, ha sido reconocida, por lo dems,
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuando en ella se seala que:

31

32

Como lo ha enfatizado el Tribunal Constitucional, en criterio que compartimos, [l]a consagracin


constitucional de estos procesos [constitucionales] les otorga un especial carcter, que los hace
diferentes de los procesos ordinarios en cuatro aspectos: 1) Por sus fines, pues a diferencia de
los procesos constitucionales, los ordinarios no tienen por objeto hacer valer el principio de supremaca constitucional ni siempre persiguen la proteccin de los derechos fundamentales; 2) Por el
rol del juez, porque el control de la actuacin de las partes por parte del juez es mayor en los procesos constitucionales; 3) Por los principios orientadores, pues si bien es cierto que estos principios, nominalmente, son compartidos por ambos tipos de procesos, es indudable que la exigencia
del cumplimiento de principios como los de publicidad, gratuidad, economa procesal, socializacin del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor processum o pro actione, es fundamental
e ineludible para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales; y 4) Por su naturaleza, que es de carcter subjetivo-objetivo, pues no solo protegen los derechos fundamentales
entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, sino tambin, en cuanto se trata de respetar los valores materiales del ordenamiento jurdico, referidos en este caso a los fines
y objetivos constitucionales de tutela de urgencia (STC Exp. N 0023-2005-AI/TC, f. j. 10).
As pues, en relacin al carcter subsidiario del amparo, bien puede afirmarse que si el juez decide admitir a trmite la demanda, ello quiere decir que ha concluido que esa va es la mejor para
la proteccin del derecho fundamental, por lo que la procedencia de la demanda es un prejuzgamiento en torno a la existencia de cierto peligro en la demora. De otro lado, y en esa misma direccin, si el juez admite una demanda de amparo ante un supuesto de amenaza, ya ha admitido
que existe un riesgo inminente, por lo que ser difcil no conceder una medida cautelar alegando
que no existe un riesgo de inminente realizacin (PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar.
Su configuracin como derecho fundamental. Ara, Lima, 2006, p. 70).

51

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

[E]n los procesos constitucionales los fines esenciales de los mismos, en tanto fines sustantivos y adjetivos, tambin son atribuibles al
procedimiento cautelar, para que este no termine por desnaturalizarlos; sino, por el contrario, haga eficaz la justicia constitucional.
[L]a funcin constitucional de la medida cautelar est determinada
para servir en la realizacin de los fines de los procesos constitucionales (artculo II CPConst.), de ah su carcter eminentemente instrumental e interdependiente de estos ()33.
De esta perspectiva, la tutela cautelar, en tanto que forma de tutela diferenciada, se erige ella misma como un autntico derecho fundamental, en virtud del cual todo ciudadano puede solicitar y obtener del rgano jurisdiccional a travs de una cognicin sumaria el dictado y la
ejecucin oportunas de medidas cautelares que sean adecuadas para
garantizar la efectividad de la sentencia a expedirse34. As tambin lo ha
reconocido el Tribunal Constitucional, el cual ha sealado que, a pesar
de que la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente
en la Constitucin:
[] Sin embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisin jurisdiccional definitiva y en la neutralizacin de los perjuicios irreparables que se podran ocasionar por
la duracin del proceso, [la tutela cautelar] se constituye en una manifestacin implcita del derecho al debido proceso, consagrado en el
artculo 139 inciso 3), de la Constitucin ()
De lo cual se desprende que la funcin de la medidas cautelares est
orientada en su carcter instrumental a asegurar la efectividad del derecho demandado en el marco de un debido proceso, no solo cuando
se trate de procesos que adolecen de dilaciones indebidas o que no
se resuelvan dentro de los plazos establecidos, sino tambin cuando
se trate de la duracin ordinaria de los procesos. ()
As, las medidas cautelares son exclusivamente conducentes a hacer
posible la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria de amparo. Es por eso que el profesor Calamandrei la configura como instrumentos del instrumento35.
Premisa en base a la cual, el Tribunal ha avanzado en la definicin del
contenido del derecho a la tutela cautelar, sealando que el mismo incluye () el acceso a la medida cautelar y a su mantenimiento, siempre

33
34
35

STC Exp. N 0023-2005-AI/TC, f. j. 38.


PRIORI POSADA, Giovanni. El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenidos y lmites. En: Ius et veritas. N 30, Lima, 2005, p. 173.
STC Exp. N 0023-2005-AI/TC, ff. jj. 49 y 50.

52

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

y cuando no varen los presupuestos que la han habilitado. En consecuencia, si dicha medida es dejada sin efecto de manera no conforme a
derecho, esto es, de manera contraria a la ley, tal acto constituye una afectacin del derecho a la tutela judicial efectiva36 Por consiguiente, existir
una afectacin del derecho a la tutela cautelar (y por lgica consecuencia,
a la tutela judicial efectiva) cuando se niegue la concesin de una medida cautelar, o cuando habindose otorgado, la misma sea dejada sin
efecto. Ahora bien, conviene entonces preguntarse: son revisables
los presupuestos procesales de las medidas cautelares a travs del
amparo?
Al respecto, algunos autores opinan que no, debido principalmente a dos
razones: a) una razn formal: porque quien promueve el amparo no
puede buscar que se defina la titularidad de los derechos que se invocan,
pues esta va solo remueve agresiones o amenazas contra los derechos;
y b) una razn material: dado que la verificacin de si estaba justificado
o no el rechazo de medidas cautelares por no cumplir los presupuestos
legales no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la tutela cautelar, debido a que se trata de un asunto carente
de relevancia constitucional37.
Por nuestra parte, concordamos con esta posicin, habida cuenta que la
verificacin de los presupuestos procesales de las medida cautelares parece ser ms un asunto de la jurisdiccin ordinaria, que de la jurisdiccin
constitucional.
2.2. La regulacin general de la medida cautelar en los procesos constitucionales: el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional
En el mbito de los procesos constitucionales, las medidas cautelares
se encuentran reguladas actualmente en el artculo 15 de Cdigo Procesal Constitucional. Sin embargo, su tratamiento no ha sido nada pacfico,
pues la evolucin de esta institucin jurdica da cuenta de mltiples variaciones, impulsadas por cambios normativos y por sentencias del propio Tribunal Constitucional. Esa secuencia o evolucin puede ser resumida del siguiente modo:
a) En un primer momento, tenemos el texto primigenio al artculo 15 del
Proyecto de Ley N 09371, el cual, sin embargo, fue posteriormente modificado por la Comisin de Constitucin y Reglamento, que introdujo
dos prrafos al mencionado artculo, a fin de crear un procedimiento
cautelar especial para el caso de las solicitudes dirigidas contra actos

36
37

STC Exp. N 6356-2006-PA/TC, f. j. 9


RAFFO LA ROSA, Mauricio y VELSQUEZ MELNDEZ, Raffo. Notas sobre el derecho fundamental a la tutela cautelar y su defensa en sede procesal constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 19, julio de 2009, pp. 385-387.

53

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

administrativos de los gobiernos locales y regionales. Este texto resultante fue el que entr en vigencia con el Cdigo Procesal Constitucional,
el 1 de diciembre de 2004.
b) Contra estos dos artculos aadidos, la Defensora del Pueblo interpuso una demanda de inconstitucionalidad (STC Exp. N 00023-2005AI/TC), la misma que fue declarada infundada por el Tribunal Constitucional.
c) Por ltimo, el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional fue modificado por la Ley N 28946, publicada en el diario oficial El Peruano
con fecha 26 de diciembre de 2006, con lo cual, la redaccin vigente
del artculo 15 del mencionado Cdigo es, literalmente, como sigue:
Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto
violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer prrafo del artculo 3 de
este Cdigo. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho,
peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelacin solo es concedida sin efecto
suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicacin de normas legales autoaplicativas, en
cuyo caso la apelacin es con efecto suspensivo.
Su procedencia, trmite y ejecucin dependern del contenido de la
pretensin constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de
la decisin final, a cuyos extremos deber limitarse. Por ello mismo, el
Juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada deber atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se
pueda ocasionar en armona con el orden pblico, la finalidad de los
procesos constitucionales y los postulados constitucionales.
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin
efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la
legislacin municipal o regional, se correr traslado por el trmino de
tres das, acompaando copia certificada de la demanda y sus recaudos, as como la resolucin que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico.
Con la contestacin expresa o ficta, el Juez resolver dentro del plazo de tres das, bajo responsabilidad.
En todo lo no previsto expresamente en el presente Cdigo, ser de
aplicacin supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos 618, 621,
630, 636 y 642 al 672.

54

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

De la lectura literal de este artculo, podemos extraer las siguientes normas particulares, que complementamos con nuestra interpretacin particular, as como con la jurisprudencia y doctrina que resulten pertinentes
a cada supuesto.
a)

El Cdigo establece que pueden solicitarse dos tipos de medidas:


a) medidas cautelares; y b) suspensin del acto violatorio
Ahora bien, como quiera que la suspensin del acto violatorio es un
tipo de medida cautelar (es decir, la medida de no innovar), habr que
concluir que cuando el Cdigo alude a medidas cautelares se est
refiriendo, en realidad, a las medidas de innovar o innovativas. Resumiendo: en los procesos constitucionales cabe interponer tanto medidas de no innovar (inhibitorias) como innovativas38.
Ahora bien, nada dice el Cdigo respecto de las medidas cautelares
genricas o innominadas en los procesos constitucionales. Cmo
interpretar este silencio legislativo? Siendo consecuentes con nuestra
postura, creemos que un tipo de medidas tal no puede tener cabida, si
el legislador no lo ha previsto as, por cuanto al potestad cautelar supone siempre una restriccin de los derechos del ejecutado, que por tanto merece ser interpretada restrictivamente.

b)

Se seala que tales medidas pueden solicitarse en los siguientes


procesos: a) proceso de amparo; b) proceso de hbeas data; y
c) proceso de cumplimiento
A ello corresponde aadir que, segn el Cdigo Procesal Constitucional,
las medidas cautelares tambin proceden en el proceso de accin popular (artculo 94) y en el proceso competencial (artculo 111). Por lo
tanto, y por exclusin, no proceden esta clase de medidas en el proceso de inconstitucionalidad (como se refiere expresamente en el artculo
105) y, tcitamente, en el hbeas corpus.
Por qu no proceden las medidas cautelares en el proceso de inconstitucionalidad? Intentando responder a esta pregunta, que por lo dems cuenta con respaldo normativo, el Tribunal Constitucional ha sealado que esta imposibilidad se debe a que las leyes, en tanto que
expresin de la voluntad popular, poseen una legitimacin democrtica directa que no poseen el resto de disposiciones39. Aunque tambin

38

39

Pese a lo dicho, hay que contar con un pronunciamiento bastante restrictivo del Tribunal Constitucional, en el que se afirm que en el proceso de amparo la medida cautelar no pasa de ser una
medida provisional de conservacin de un derecho fundamental. En este sentido se debe sostener que la medida cautelar no puede anticipar lo que es el contenido de la pretensin de amparo,
sino la verosimilitud de la afectacin de un derecho; de lo contrario, la medida cautelar excedera
la finalidad perseguida por el artculo 15 del CPConst. (STC Exp. N 023-2005-AI/TC, f. j. 31).
STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 48.

55

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

aduce razones de orden prctico, segn las cuales la eficacia erga


omnes que la suspensin tendra como lgica consecuencia del control
concentrado de inconstitucionalidad comprometera en gran medida la
certeza de las relaciones jurdicas, al afectar con carcter general tanto
a los procesos en curso como a las relaciones jurdicas pendientes40.
Y qu podemos decir del proceso de cumplimiento? Pues algn sector de la doctrina ha opinado que en tales procesos difcilmente se
configurara el supuesto del peligro en la demora dado que mientras la norma legal cuyo cumplimiento se pretenda conserve vigencia
o pueda seguir desplegando sus efectos, entonces siempre ser posible exigir su eficaz cumplimiento41. No compartimos esta opinin. Y
es que, a nuestro criterio, el peligro en la demora, si bien tiene relacin
con el derecho a la eficacia de las normas legales, no puede obviar
que muchas veces detrs de ese derecho genrico trasunta un derecho adicional (a la pensin, a la salud, al trabajo, etc), que son elementos que tambin debe tener en cuenta el juez constitucional a la hora
de evaluar la concesin o no de una medida cautelar.
c)

Se aclara que el dictado de la medida cautelar debe respetar los


requisitos del proceso constitucional contra actos basados en
normas autoaplicativas, que se recogen en el artculo 3 primer prrafo del CPConst.
El artculo 3 primer prrafo del Cdigo Procesal Constitucional dispone que, tratndose de un proceso constitucional interpuesto contra un
acto basado en una norma autoaplicativa inconstitucional, la sentencia estimatoria debe declarar inaplicable la citada norma. Por lo tanto,
interpretando armnicamente los artculos 15 y 3 del mencionado Cdigo, puede inferirse que el legislador ha querido que la medida cautelar adoptada en los procesos constitucionales no pueda en ningn
caso restituir la vigencia de una norma que ha sido inaplicada en otro
proceso constitucional.
Es preciso advertir que, si bien el Cdigo impide la interposicin de
medidas cautelares en el proceso de inconstitucionalidad (lo que,
como se vio antes, tiene refugio normativo en su artculo 105), s lo
permite cuando se trata de un proceso de amparo interpuesto contra
una norma autoaplicativa. No obstante, el mismo artculo 15 de este
cuerpo normativo dispone que la medida cautelar dictada en estos trminos, debe quedar suspendida en sus efectos cuando se interpone
el recurso de apelacin. Ello no ha sido obstculo, sin embargo, para

40
41

STC Exp. N 00023-2005-PI/TC, f. j. 48.


NAUPARI, Jos. Proceso de cumplimiento y medidas cautelares. A propsito de la STC Exp.
N 2544-2009-PC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 24, diciembre de 2009, p. 99.

56

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

que cierto sector de la doctrina afirme que dicha suspensin no debe


operar cuando se est ante una cuestin de puro derecho, de modo
que sea posible y fcil sustentar la radical inconstitucionalidad de los
actos que afectan el contenido constitucional del derecho fundamental involucrado42.
d)

Se menciona que los requisitos de procedencia de la medida


cautelar son: a) apariencia del derecho; b) peligro en la demora;
y c) adecuacin o razonabilidad.
Como se puede apreciar, el Cdigo sigue aqu la trada clsica que
tambin se observa en la Teora General del Proceso. Y el Tribunal
Constitucional no ha sido ajeno a la interpretacin de estos presupuestos. A esta interpretacin aludimos seguidamente.
As, por ejemplo, ha dicho el Tribunal que la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) no responde a que la pretensin sea probablemente estimada (juicio subjetivo), sino a que esta pueda serlo (juicio objetivo). Y en ese sentido, agrega:
De all que lo que se exige del juzgador en este caso es un juicio simple de verosimilitud, es decir, que mediante los documentos
acompaados por el solicitante de la medida cautelar se genere en
el juez la apariencia razonable de que si se pronunciase la sentencia se declarara fundada la demanda. No se le exige al juez un juicio de certeza, pues este es exigible al momento de sentenciar.
Lo que constituye un anlisis distinto a la probanza de la existencia
del derecho alegado por el actor, dado que la titularidad de los derechos fundamentales recae en toda persona humana, de conformidad con lo establecido en el Captulo I, Ttulo I, de la Constitucin.
De lo cual se deriva una importante consecuencia procesal; que la
apariencia de buen derecho es algo que, en principio, podra deducirse del hecho mismo de haber sido admitida a trmite la demanda, pues al tiempo de dictar la resolucin en que as se acuerda
siempre se realiza un anlisis de su contenido constitucional y, por
ende, de su potencial viabilidad. Pero junto a esa inicial apariencia
de buen derecho, lo esencial es la justificacin del peligro que representa el perjuicio que, de no acordarse la suspensin de la ejecucin de la resolucin impugnada en amparo, se ocasionara al
demandante43.

42
43

CASTILLO CRDOVA, Luis. Un caso de apelacin de la medida cautelar sin efectivo suspensivo
en un proceso de amparo dirigido contra normas autoaplicativas. En: Revista Jurdica del Per,
N 86, abril de 2008, p. 19.
STC Exp. N 00023-2005-AI/TC, f. j. 52.

57

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Por su parte, en lo que se refiere al peligro en la demora (periculum


in mora), entiende el Tribunal que dicho requisito se encuentra referido
al dao constitucional que se producira o agravara, como consecuencia del transcurso del tiempo, si la medida cautelar no fuera adoptada,
privando as de efectividad a la sentencia que ponga fin al proceso. A
juicio del Alto Tribunal, esto tendra la consecuencia de que:
() si bien la carga de la prueba, recae en el demandante, es necesario matizar esta afirmacin a nivel de los procesos constitucionales, pues de lo que se trata es de que se acredite, al menos, un
principio razonable de prueba al respecto. El perjuicio que se alegue como derivado del peligro que justifique la adopcin de la medida, ha de ser real y efectivo, nunca hipottico, y, adems, de gravedad tal que sus consecuencias sean irreparables.
Y en este punto cabe destacar los lmites al perjuicio del demandante de amparo, reconocidos por la doctrina y la jurisprudencia comparada:
Primero. Que de la suspensin se siga una perturbacin grave de
los intereses generales y de los bienes constitucionales de carcter
objetivo, como lo constituye la gobernabilidad y el afianzamiento de
las competencias de los gobiernos locales y regionales.
Segundo. Que produzca una perturbacin grave de los derechos
fundamentales o libertades pblicas de terceros44.
Finalmente, en lo que se refiere al requisito de la adecuacin, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que dicho elemento:
() exige que el juzgador deba adecuar la medida cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada o en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional
con el fin que se persigue45.
Si esto es as, como en efecto lo es, entonces en adicin a los presupuestos clsicos de la medida cautelar, ser necesario agregar los siguientes: a) la decisin cautelar debe perseguir un fin constitucionalmente vlido; b) la decisin cautelar debe ser adecuada; c) la decisin
cautelar debe ser necesaria (en relacin con el periculum in mora); y
d) la decisin cautelar debe ser proporcionada (en relacin con el fumus boni iuris)46.

44
45
46

STC Exp. N 00023-2005-AI/TC, f. j. 52.


STC Exp. N 00023-2005-AI/TC, f. j. 52.
En el mismo sentido, INDACOCHEA PREVOST, rsula: La medida cautelar como juicio ponderativo. En: Revista Jurdica del Per. N 81, noviembre de 2007, pp. 209 y ss.

58

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Finalmente, habr que enfatizar que en los procesos constitucionales,


la medida cautelar no requiere de contracautela. Y no se requiere, porque el Cdigo no lo dispone expresamente, y dado que los propios autores del Anteproyecto sealaron que se elimina la exigencia de contra
cautela, no solo porque no corresponde su empleo en sede de derechos constitucionales presuntamente afectados, sino porque, en estricto, la contracautela no es un presupuesto para la obtencin de la
medida, sino un requisito para su ejecucin47. Adems de ello, debe
tenerse en cuenta que la institucin de la contracautela puede tener
su justificacin en los procesos civiles, originalmente pensados en trminos patrimoniales, mas no as en los procesos constitucionales, donde lo que se dilucidan son derechos fundamentales.
e)

Se establecen las siguientes pautas procesales a manera de regla


general: a) la medida cautelar se concede inaudita parte; y b) la
apelacin de la medida se otorga sin efecto suspensivo. No obstante ello, la excepcin es cuando la medida cautelar suponga la
inaplicacin de normas autoaplicativas, supuesto en el cual la
apelacin s suspende la medida concedida
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha interpretado que, como quiera que la cautelar ser siempre dictada inaudita parte, resulta exigible
que se conceda el uso de la palabra al afectado, cuando este interpone
el recurso de apelacin correspondiente. En su justificacin sobre el
asunto, el Tribunal valora lo siguiente:
() debe resultar mnimamente posible y exigible desde todo punto de vista que el afectado con la medida cautelar, o lo que es lo mismo, el afectado con la suspensin de los efectos de la sentencia del
primer amparo, tenga posibilidad de confrontar, contradecir y refutar los argumentos expuestos por quien solicit la cautelar. Si adems se tiene en cuenta que dicha posibilidad solo puede darse en
segunda instancia, en tanto en primera instancia la medida cautelar
se dicta inaudita parte, dicha exigencia en la segunda instancia del
incidente cautelar se hace mucho ms forzosa.
Por eso, concluye el Tribunal que el afectado con una medida cautelar
goza del derecho al uso de la palabra en segunda instancia, como manifestacin concreta del derecho a ser odo (reconocido en el artculo
8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) y del derecho de defensa (artculo 139 inciso 14 de la Constitucin).

47

ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Cdigo Procesal Constitucional. Estudio Introductorio, Exposicin de Motivos, Dictmenes e ndice Analtico. 3 edicin, Centro de Estudios Constitucionales,
Lima, 2008, p. 50.

59

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

f)

Se enuncian como lmites de la medida cautelar, los siguientes:


a) el contenido de la pretensin constitucional intentada; b) el
adecuado aseguramiento de la decisin final; c) la no irreversibilidad de la medida; y d) el perjuicio que pueda ocasionarse.
De este modo, cuando el Cdigo seala que debe tenerse en cuenta el adecuado aseguramiento de la decisin final y el perjuicio que
pueda ocasionarse, est invitando implcitamente al juez de la cautelar a realizar un juicio de ponderacin, rasgo que tambin puede ser
identificado con el requisito de adecuacin antes aludido.
Adicionalmente, y como antes afirmbamos, se exige que la medida
cautelar no debe generar un estado de cosas definitivo que, por esa
razn, no pueda retrotraerse en el futuro. Este sera el caso, por poner
un ejemplo, de una solicitud de rectificacin ordenada a un medio de
comunicacin social (dado que una vez publicada esta, no podra volverse las cosas al estado anterior), o la orden de incorporar al demandante como miembro de un determinado organismo pblico, como el
Consejo Nacional de la Magistratura o el Tribunal Constitucional48. As
tambin lo ha entendido nuestro Tribunal, al afirmar que () la medida cautelar debe constituir una tutela de urgencia, por lo que para ser
concedida no se debe superar el lmite de la irreversibilidad, es decir,
que en modo alguno la medida cautelar debe ocasionar consecuencias
que despus no puedan ser revertidas49.
Lo dicho no nos impedir, sin embargo, dar cuenta de algn sector de
la doctrina para la cual si los procesos constitucionales estn para proteger los derechos de los individuos y a tal efecto se constituyen en garantas, es claro que el juez deber sopesar si la irreversibilidad para el
poder pblico autor del acto o de la norma no importa consagrar igual
consecuencia para el derecho individual de modo de provocar su extincin; en tal caso computar para decidir, los valores en juego. Coincidimos plenamente con esta opinin, pues creemos que el lmite de la
no irreversibilidad est igualmente sometido a un test de ponderacin.
Para ilustrar el tema, acaso cabra pensar en una medida cautelar consistente en otorgar un tratamiento mdico a una persona con problemas cardacos, pese a tener una sospecha de su indebida afiliacin
al sistema de salud. Como es evidente, en este caso, la medida en s
misma sera irreversible (pues una vez otorgado el tratamiento, este no
puede retrotraerse), pero estara justificada en el carcter urgente que
su prestacin denota para el susodicho paciente.

48
49

Por inslito que parezca, este ltimo caso tuvo lugar en nuestro pas, a cuyo anlisis remitimos a
TITO PUCA, Yolanda Soledad. La tutela cautelar en el proceso de amparo. Cuando el mal de Pilatos afecta a la judicatura. En: Gaceta Constitucional. N 26, febrero de 2010, pp. 124-140.
STC Exp. N 023-2005-AI/TC, f. j. 47.

60

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

g)

Se seala que, en cuanto a su extensin, la medida cautelar puede ser otorgada por el juez constitucional bajo dos modalidades:
a) en todo; o b) en parte

h)

Se disea un procedimiento cautelar especial cuando se trata de


actos administrativos municipales y regionales, disponiendo las
siguientes reglas procesales: a) el juez debe correr traslado a la
otra parte, por el trmino de tres das; b) debe intervenir el Ministerio Pblico; y c) el juez debe resolver en el plazo de 3 das, con
la contestacin expresa o ficta
Consecuente con este esquema normativo, el Tribunal Constitucional
ha establecido una clasificacin de las medidas cautelares diseadas
por el Cdigo Procesal Constitucional, distinguiendo en ese sentido
dos supuestos50: a) Un supuesto general, en cuyo caso la medida
se solicita ante el juez de la causa, inaudita parte y es impugnable sin
efecto suspensivo; y otro, referido a b) Solicitudes que tienen por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el mbito de aplicacin de la legislacin municipal o regional, que conoce la Corte Superior, se corre traslado a la otra parte, interviene el Ministerio Pblico
y es impugnable con efecto suspensivo51.

i)

Finalmente, se dispone la aplicacin supletoria de las normas sobre medidas cautelares establecidas en el Cdigo Procesal Civil,
excepto los artculos expresamente prohibidos en el artculo en
mencin
De este modo, de una lectura integral del artculo 15, se desprenden
las siguientes conclusiones:

50
51

a)

En los procesos constitucionales, no proceden las medidas anticipadas sobre bienes perecibles (artculo 618 del Cdigo Procesal
Civil).

b)

En los procesos constitucionales, el pago de costas y costos, as


como la indemnizacin por daos y perjuicios, no se rigen por lo
establecido en el artculo 621 del Cdigo Procesal Civil, pues existe una regulacin expresa en el artculo 16 del CPConst.

c)

En los procesos constitucionales, no opera la cancelacin de pleno derecho de la medida cautelar cuando la sentencia de primer
grado desestima la demanda (artculo 630 del Cdigo Procesal Civil). En su lugar, resulta de aplicacin el artculo 16 del CPConst.

RTC Exp. N 06210-2006-PA/TC, f. j. 1.


Debe aclararse que, en la actualidad, dicho efecto suspensivo ya no existe, como se puede apreciar de la vigente redaccin del artculo 15 del CPConst.

61

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

d)

En los procesos constitucionales, no es posible solicitar medidas


cautelares antes de iniciado el proceso principal (artculo 636 del
Cdigo Procesal Civil).

e)

En los procesos constitucionales, no proceden el embargo ni el


secuestro, entre otros supuestos (artculos 642 al 672 del Cdigo
Procesal Civil).

Habr que insistir, por tanto, en que no proceden las medidas cautelares antes de iniciado el proceso constitucional. A nuestro criterio, ello obedece a que el proceso constitucional es, por s mismo, una forma de tutela urgente y perentoria, por lo que su interposicin no debiera originar (en
teora) mayores complicaciones para la parte demandante. Aunque ello no
ha impedido a cierto sector de la doctrina postular la posibilidad de habilitar medidas cautelares ad causam solo a los supuestos de particular urgencia o necesidad52.
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONSTITUCIONAL

52

Tipos

Medida cautelar
Suspensin del acto violatorio

Procesos a los que se aplica

Requisitos de procedencia

Apariencia del derecho


Peligro en la demora
Adecuacin o razonabilidad

Pautas procesales

Se concede inaudita parte


Apelacin sin efecto suspensivo (salvo en
caso de normas autoaplicativas)

Procedimiento especial
para actos administrativos
municipales y regionales

Se corre traslado a la otra parte


Interviene el Ministerio Pblico
Juez resuelve en plazo de 3 das, con la
contestacin expresa o ficta

Extincin

La medida cautelar se mantiene hasta que el


proceso constitucional culmine

Amparo
Hbeas data
Cumplimiento
Accin popular
Competencial

SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. Los casi inexistente tutela cautelar contra los actos administrativos de los gobiernos regionales y locales. En: Gaceta Constitucional. N 7, julio de 2008, p. 33.

62

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

2.3. La variabilidad de la medida cautelar en los procesos constitucionales: el


artculo 16 del Cdigo Procesal Constitucional y normas supletorias
En lo que se refiere a la extincin de la medida cautelar, el artculo 16 del
Cdigo Procesal Constitucional dispone lo siguiente:
La medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la resolucin
que concluye el proceso ha adquirido la autoridad de cosa juzgada.
Si la resolucin final constituye una sentencia estimatoria, se conservan los efectos de la medida cautelar, producindose una conversin
de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva. Los efectos de esta
medida permanecen hasta el momento de la satisfaccin del derecho
reconocido al demandante, o hasta que el juez expida una resolucin
modificatoria o extintiva durante la fase de ejecucin.
Si la resolucin ltima no reconoce el derecho reclamado por el demandante, se procede a la liquidacin de costas y costos del procedimiento cautelar. El sujeto afectado por la medida cautelar puede promover la declaracin de responsabilidad. De verificarse la misma, en
modo adicional a la condena de costas y costos, se proceder a la liquidacin y ejecucin de los daos y, si el juzgador lo considera necesario, a la imposicin de una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal.
La resolucin que fija las costas y costos es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparacin indemnizatoria y la multa lo es
con efecto suspensivo.
En lo que respecta al pago de costas y costos se estar a lo dispuesto
por el artculo 56.
Por consiguiente, de lo transcrito puede derivarse que la medida cautelar concedida por el juez constitucional se mantiene hasta que el proceso constitucional principal culmine, lo que viene a ser una clara aplicacin del principio de economa procesal, reconocido en el artculo III del
Ttulo Preliminar del CPConst. En efecto, el artculo 16 del Cdigo se
plantea las siguientes dos hiptesis en relacin con la extincin de la medida cautelar:
a) En primer trmino, se seala que la medida cautelar (solo) se extingue cuando existe una resolucin firme en el proceso constitucional
(esto es, una resolucin judicial con calidad de cosa juzgada, frente a
la cual ya no exista la posibilidad de interponer recurso alguno).
b) Y en segundo trmino, se regulan los dos siguientes supuestos:
i) Si la resolucin final es estimatoria, entonces la medida cautelar
se convierte automticamente en medida ejecutiva; y

63

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

ii) si la resolucin es desestimatoria, debe procederse a la liquidacin


de costas y costos del procedimiento cautelar.
A lo dicho habr que agregar que, segn los artculos 612 y 617 del Cdigo Procesal Civil, que son supuestos de aplicacin supletoria no prohibidos por el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, s resulta posible la variacin de la medida cautelar en los procesos constitucionales.
El primero de dichos artculos seala que toda medida cautelar es ()
variable, mientras que el segundo, referido a la variabilidad de las medidas cautelares, dispone lo siguiente:
A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso
puede variarse esta, sea modificando su forma, variando los bienes
sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al rgano de auxilio
judicial.
La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que
ser resuelto previa citacin a la otra parte.
Para resolver estas solicitudes, el juez atender a las circunstancias
particulares del caso. La decisin es apelable sin efecto suspensivo.
2.4. Desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional en torno a las
medidas cautelares: algunos casos relevantes
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno a las medidas cautelares en los procesos constitucionales, vista en perspectiva, resulta bastante dispersa y escasa, principalmente porque a esa instancia no llega el
cuaderno cautelar formado en las instancias previas. Esto, sin embargo, no
enerva el importante desarrollo realizado por el Colegiado acerca de la operatividad de esta institucin procesal en un sentido ms general y abstracto.
Precisamente, uno de los pronunciamientos emblemticos del Tribunal
Constitucional en esta materia, es el referido al control constitucional de
las medidas cautelares (ms estrictamente, de la proporcionalidad de estas), que recay en el llamado Caso Ambev (STC Exp. N 01209-2006-PA/
TC), cuyos hechos relevantes pueden resumirse grosso modo de la siguiente forma:
La Compaa Cervecera Ambev Per S.A.C. interpuso una demanda de amparo contra una Sala Civil y un Juzgado de Lima, solicitando que se declare la nulidad de las resoluciones judiciales que haban otorgado una medida cautelar
en su contra y a favor de la empresa Backus y Johnston S.A.A.
Esta ltima empresa haba interpuesto una demanda contra Ambev en el fuero
ordinario, solicitando, entre otras cosas, que se declare a la demandada, propietaria de 88330,000 envases de vidrio existentes en el mercado y, asimismo,
se haga constar que Ambev no tena derecho a utilizar sus envases, sin que

64

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

medie una autorizacin. Pues bien, para garantizar el resultado de este proceso, Backus solicit (y consigui) una medida cautelar consistente en que la
empresa Ambev se abstenga de: a) tomar posesin por cualquier ttulo de los
envases de vidrio existentes en el mercado; b) introducir al mercado peruano,
utilizar o envasar sus productos en botellas iguales a los envases de vidrio referidos; y c) intercambiar, por s o por intermedio de terceros, botellas iguales
a las descritas.
En su demanda de amparo, la empresa Ambev alegaba que esta medida cautelar vulneraba sus derechos al debido proceso, libertad de empresa, libertad
de industria y libertad de contratacin.
Al final, el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda, declarando la
nulidad de las resoluciones impugnadas, y disponiendo que el juez a quo, de
estimarlo conveniente, disponga la concesin de una nueva medida cautelar
adecuada a la finalidad del proceso principal, de acuerdo a los lineamientos
que estableci en su sentencia.

Lo interesante del caso radica en que, al momento de aplicar el test de


proporcionalidad, el Tribunal Constitucional razon que, si bien la medida cautelar ordenada por el Poder Judicial superaba el anlisis de idoneidad (dado
que se orientaba a garantizar la eficacia de la futura resolucin principal), no
poda decirse lo mismo respecto al criterio de la necesidad, toda vez que:
() mientras que la pretensin principal estaba delimitada a un nmero
preciso de botellas de determinadas caractersticas, la medida cautelar
restringe arbitrariamente toda posibilidad de tomar posesin por cualquier ttulo de todas las botellas existentes en el mercado, en tanto no
se resuelva de manera definitiva este proceso, lo cual como ha sido ya
puesto de manifiesto, incluye no solo las botellas cuya propiedad se reclama en el proceso judicial, sino tambin las botellas adquiridas por AmbevPer, y la de los usuarios y otros distribuidores que puedan tener en
su poder, por haberlos adquirido en el mercado. Ms an, ordena que
Ambev, se abstenga de introducir al mercado peruano, utilizar o envasar
sus productos en botellas iguales a los envases de vidrio de 620ml. de
capacidad, color ambar (...). Este ltimo aspecto no solo no haba sido
solicitado en el proceso principal en tales trminos, sino que termina por
anular la libertad contractual de AmbevPer con la fabricante de las botellas que no es Backus y que tampoco participa del proceso en cuestin.
En consecuencia, por los trminos en que ha sido adoptada la medida
cautelar bajo anlisis, al no haber delimitado adecuadamente el mbito
de la afectacin en funcin de la finalidad a la que se orienta, ha terminado por afectar de modo innecesario el derecho de propiedad de la empresa recurrente violndose al mismo tiempo su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva prevista en el artculo 139.3 de la Constitucin, as como

65

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

los principios de proporcionalidad y razonabilidad previstos en el ltimo


prrafo del artculo 200 de la Constitucin53.
Un asunto similar al resuelto por el Tribunal Constitucional, fue el dilucidado en la STC Exp. N 06356-2006-PA/TC, en la cual el Colegiado tuvo la
oportunidad de pronunciarse sobre un caso singular que involucraba a la eficacia de las medidas cautelares en los procesos constitucionales. Los
hechos del caso eran, en resumidas cuentas, los siguientes:
En un primer momento, el Tercer Juzgado Civil del Callao haba declarado fundada una demanda de amparo interpuesta por la Asociacin de Trabajadores y
Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, ordenando a la Sunat la nivelacin de las pensiones de sus integrantes.
Ante ello, la Sunat interpuso un nuevo proceso de amparo, alegando (inverosmilmente) que las sentencias constitucionales tenan carcter meramente declarativo, razn por la cual no era posible la ejecucin de la primera sentencia
de amparo favorable a la asociacin demandante. En este segundo proceso
de amparo, la Sunat obtuvo una medida cautelar expedida por la Corte Suprema que dejaba sin efecto, a su vez, la medida cautelar que haba obtenido la
asociacin demandante en va de ejecucin de la primera sentencia de amparo (la cual dispona trabar embargo en forma de retencin sobre las cuentas
de la Sunat).
A raz de ello, don Ral Alvarado Calle, integrante de la asociacin mencionada, interpuso un tercer proceso de amparo contra la medida cautelar dispuesta
por la Corte Suprema, as como contra la totalidad del segundo amparo interpuesto por la Sunat, alegando que dicho proceso se haba tramitado irregularmente sin habrsele emplazado.
Finalmente, el Tribunal Constitucional resolvi declarar fundada la demanda,
con base en que efectivamente el segundo amparo se haba tramitado sin emplazarse al recurrente en su calidad de litisconsorte necesario pasivo y porque se haba desnaturalizado la ejecucin de la primera sentencia de amparo.

De este pronunciamiento, es posible extraer los siguientes aportes fundamentales en lo relativo a las medidas cautelares y a su funcionamiento en
los procesos constitucionales. As por ejemplo, en torno a la definicin de
medida cautelar propiamente dicha, el Tribunal Constitucional seal que:
[A] travs de ellas [las medidas cautelares] se garantiza el aseguramiento del cumplimiento de una sentencia estimatoria, posibilitando que el
tiempo que toma el decurso del proceso y las incidencias de este no
comporten la inejecutabilidad de la sentencia o su ejecucin incompleta
o insuficiente. Dado que las medidas cautelares cumplen tan importante funcin con respecto a la efectividad de la tutela jurisdiccional, ellas

53

STC Exp. N 01209-2006-PA/TC, f. j. 63.

66

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

advienen en una institucin que conforma este derecho, una institucin a


travs de la cual se garantiza la efectividad de la tutela jurisdiccional. En
definitiva, conforme a esto, el derecho a la tutela judicial efectiva protege
tambin el acceso a una medida cautelar y su mantenimiento, siempre y
cuando no varen los presupuestos que la han habilitado. En consecuencia, si dicha medida es dejada sin efecto de manera no conforme a derecho, esto es, de manera contraria a la ley, tal acto constituye una afectacin del derecho a la tutela judicial efectiva54.
Y sobre el carcter presuntamente declarativo de las sentencias constitucionales y, en consecuencia, de la pretendida improcedencia de medidas
cautelares solicitadas orientadas a garantizar su eficacia, el Tribunal Constitucional meritu lo siguiente:
Las sentencias de un proceso de amparo no son meramente declarativas. Y ello porque si bien en ellas se constata la lesin de un derecho
constitucional, como correlato de ello la sentencia debe cumplir el objeto
del proceso de amparo, consistente en la restitucin del derecho lesionado (art. 1, Ley N 23506)55.
En tal sentido, dado que la sentencia de amparo objeto del proceso de
ejecucin de resolucin judicial no tiene solo efecto declarativo y que, por
ello, es ejecutable, puede concluirse en que no se configura satisfactoriamente el presupuesto de verosimilitud de derecho para la concesin de
la medida cautelar cuestionada56.
En otra ocasin (STC Exp. N 02544-2009-AC/TC), el Tribunal Constitucional ha tenido la ocasin de pronunciarse sobre la solicitud de medidas cautelares en el marco de un proceso de cumplimiento, verificando la desnaturalizacin de aquellas a cargo de los sujetos obligados. Los hechos del caso,
en lo esencial, eran los siguientes:
El recurrente haba interpuesto demanda de cumplimiento contra el General de
la Polica Nacional del Per, con el objeto de que se d cumplimiento al artculo
15 del Decreto Supremo N 07-2005-IN/PNP y, en consecuencia, se ordene la
inclusin del tiempo de servicios que vena prestando en zona de emergencia,
en su legajo personal, a efectos de que ello sea tomado en cuenta al momento
de su calificacin para el ascenso correspondiente al ao 2008.
El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Ica resolvi declarar fundada
la demanda, por considerar que el acto administrativo materia de cumplimiento resultaba claro, cierto, no sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, de ineludible y obligatorio cumplimiento, a lo que agregaba que

54
55
56

STC Exp. N 06356-2006-AA/TC, f. j. 9.


STC Exp. N 06356-2006-AA/TC, f. j. 12.
STC Exp. N 06356-2006-AA/TC, f. j. 18.

67

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

el recurrente haba prestado servicios efectivamente en la zona declarada en


emergencia. A consecuencia de ello, el juzgado dict medida cautelar a favor
del demandante, la que fue cumplida por el Director de Recursos Humanos de
la entidad demandada.
Sin embargo, el recurrente inform que, si bien se le haba incorporado el puntaje correspondiente a su legajo personal, ello finalmente haba devenido infructuoso dado que el recurrente ya haba sido dado de baja. Con base en ello,
argumentaba que la medida cautelar decretada no haba cumplido su finalidad.
Posteriormente, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia, revocando la apelada, declar improcedente la demanda. A su turno, el Tribunal
Constitucional declar fundada la demanda interpuesta.

Pues bien, lo rescatable de este fallo es que, al momento de resolver


la controversia, el Tribunal Constitucional expuso los siguientes argumentos:
Los procesos constitucionales, a partir de su configuracin en la Norma
Fundamental y en el Cdigo Procesal Constitucional, as como en la jurisprudencia emitida por este Colegiado, debe buscar, entre otros, la eficacia de los derechos fundamentales que estn siendo conculcados. En
el caso del cumplimiento, los derechos en juego segn lo sealado en
el fundamento 10 de la STC Exp. N 00168-2005-PC/TC es el de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos. Por lo tanto, cuando se solicita una medida cautelar, debe buscarse una tutela anticipada de su eficacia57.
As pues, al detectar que en el caso de autos exista un problema con la
aptitud y vigencia de la medida cautelar solicitada por el recurrente en el marco del proceso de cumplimiento, el Tribunal razon lo siguiente:
[E]n el caso concreto, parece que la medida cautelar no ha cumplido
su objetivo. Y esto se puede decir en base a un argumento principal desarrollado por la legislacin, segn se observa del artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional: (...) Su procedencia, trmite y ejecucin dependern del contenido de la pretensin constitucional intentada y del
adecuado aseguramiento de la decisin final, a cuyos extremos deber
limitarse (...). Si la idea es preservar el respeto de los derechos fundamentales, una resolucin o accin que no la resguarde no estar respetando la naturaleza de las medidas cautelares58.
Con ello, al momento de analizar si el cese del recurrente constitua o no
una desnaturalizacin de la medida cautelar adoptada, el Tribunal Constitucional expuso que:
57
58

STC Exp. N 02544-2009-AC/TC, f. j. 8


STC Exp. N 02544-2009-AC/TC, f. j. 13

68

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

En el caso concreto, el petitorio del accionante es que se cumpl[a] el rubro c) y d) del numeral 3.a) del artculo 15 del Decreto Supremo N 072005-IN/PNP [] la idea de la contabilizacin del tiempo de servicios en
zona de emergencia era asegurar la inclusin del demandante en el cuadro de mritos respectivo, y as poder ascender.
[E]l artculo 51.1 de la Ley N 28857 [seala] lo siguiente: No son considerados en el proceso de Renovacin los Oficiales Generales y Oficiales
Superiores comprendidos en los siguientes supuestos: haber alcanzado
vacante en el Cuadro de Mrito para el ascenso al Grado inmediato superior. Por tal razn, no se podra haber determinado el cese por renovacin del recurrente. Sin embargo, fue justamente ello lo que ocurri. Segn la Resolucin Ministerial N 1300-2008-IN/PNP [] se le pasa de la
situacin de actividad a la situacin de retiro, estando el nmero 29 de la
relacin de Comandantes Policas.
Una resolucin como esta desnaturaliza completamente la idea de una
medida cautelar que justamente intenta asegurar el respeto de los derechos de las personas, como sucede en los procesos de cumplimiento. Incluir al accionante dentro del listado de personal de la Polica Nacional
del Per que pasa de la situacin de actividad a la de retiro por causal de
renovacin, desconoce el respeto del derecho tutelado a travs de la medida cautelar59.
Por ltimo, el Tribunal reconoci su incompetencia para conocer las medidas cautelares dictadas en los procesos constitucionales, que se tramitan
por cuerda separada, precisando que para ello resulta necesario interponer
un nuevo proceso de amparo, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar. As pues, consider que:
[L]a medida cautelar se tramita por cuerda separada (artculo 15 del
Cdigo Procesal Constitucional), razn por la cual el Tribunal Constitucional no participa del anlisis de las medidas cautelares, sino debi hacerse a travs del juez o los jueces que la emitieron. Ante este Colegiado no llega, en ningn caso, el incidente formulado.
Por esta situacin, mal hara este Tribunal en intervenir en una cuestin
que por correccin funcional no le corresponde. An as, es consciente
que la actividad de la entidad pblica ha terminado afectando la verdadera vigencia de los derechos fundamentales que buscan ser tutelados en
este proceso ()
[] Todo hace suponer que existe violacin de un nuevo derecho fundamental, no discutido en este caso, como es el de tutela procesal efectiva,

59

STC Exp. N 02544-2009-AC/TC, ff. jj. 14, 16 y 17.

69

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

reconocido en el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin y en el artculo


4 del Cdigo Procesal Constitucional.
Solo cabe que se habilite algn mecanismo procesal para que el accionante recurra la situacin reconocida. Si bien debi utilizar herramientas
jurdicas dentro del incidente de la medida cautelar, igual cabe la presentacin de la demanda de amparo para que en ella se dilucide la vulneracin del derecho a la tutela procesal efectiva por parte de la demandada
con relacin al reclamante. Es cierto que este Colegiado tiene algunos
indicios de la afectacin de este derecho, pero al no haber tenido acceso
al cuaderno de medida cautelar ni haber ejercido su derecho a la defensa la entidad accionada, corresponde que se inicie una investigacin en
un plazo expeditivo para que se tutele el supuesto derecho afectado ().
Tal como seal supra, el accionante podr acudir a la va del amparo
para tutelar su derecho. Es ms, sin perjuicio de dejar abierta la posibilidad de reclamar la afectacin sufrida en otro proceso, igual este Colegiado deja sentado que a partir de una aplicacin extensiva del artculo
626 del Cdigo Procesal Civil, que segn el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional se utiliza de manera supletoria, podra ser admisible
la responsabilidad civil de las autoridades que tuviesen responsabilidad
en la afectacin de derechos en el trmite de la medida cautelar. De otro
lado, en virtud de lo sealado en el artculo 8 del Cdigo Procesal Constitucional, tambin podra remitirse los actuados al Ministerio Pblico para
que investiguen la situacin descrita60.
Finalmente, un ltimo caso examinado por el Tribunal Constitucional,
ciertamente atpico, fue el de una medida cautelar solicitada en el marco de
un proceso competencial.
En este caso, los hechos se suscitaron dentro del proceso competencial interpuesto por el Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo, en el que se aduca que
este haba invadido sus competencias en materia presupuestaria al presentar
el Proyecto de Ley Anual de Presupuesto para el Sector Pblico para el ao
2005 al Congreso de la Repblica, excluyendo el monto total que present el
Poder Judicial conforme al artculo 145 de la Constitucin.
Como es sabido, el Tribunal se pregunt aqu si el Poder Ejecutivo estaba obligado a respetar el presupuesto que le presentaba el Poder Judicial, no modificarlo e incorporarlo al proyecto general del presupuesto del Estado y remitirlo al
Congreso de la Repblica para su discusin y aprobacin final. Pues bien, para
declarar fundada la demanda, el Tribunal respondi afirmativamente a esta pregunta, sealando no obstante que el Poder Judicial tena la responsabilidad
de plantear una propuesta econmica acorde con la realidad de la caja fiscal.

60

STC Exp. N 02544-2009-AC/TC, ff. jj. 18, 19, 20, 21 y 23.

70

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Pues bien, lo relevante del caso es que, antes de que se emitiera sentencia, el
doctor Sivina Hurtado, a la sazn Presidente del Poder Judicial, solicit ante el
Tribunal Constitucional una medida cautelar, pidiendo que se suspenda la eficacia de la parte del Proyecto referida al Poder Judicial, bajo el argumento de
que el trmite legislativo de discusin y aprobacin de la referida seccin podra causar un perjuicio irreparable al inters general. Sin embargo, este pedido fue desestimado por el Tribunal Constitucional.

Lo que hay que remarcar es que este caso le sirvi al Tribunal para avanzar en la definicin de algunos conceptos importantes sobre la procedencia
de las medidas cautelares en los procesos competenciales. As por ejemplo, en relacin con el requisito de la apariencia de buen derecho, el Tribunal meritu que:
[] conforme a los incisos 1) y 4) del artculo 102 de la Constitucin, son
atribuciones del Congreso de la Repblica, entre otras, dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar, modificar o derogar las existentes, y aprobar el Presupuesto de la Repblica ()
[] en consecuencia, en el presente caso, no es posible, dentro del
marco constitucional, suspender la discusin y eventual aprobacin de
un proyecto de ley. Tal supuesto significara la violacin del artculo 43
de la Constitucin, que consagra el principio de separacin de poderes.
Del mismo modo, siendo imperativas las normas con arreglo a las cuales
se aprueba anualmente el Presupuesto de la Repblica, que debe estar
equilibrado, no es posible suspender, va cautelar, el debate de la Ley de
Presupuesto61.
Algo similar aconteci en otro proceso competencial, adonde el Colegiado Constitucional ponder ms detenidamente los supuestos de procedencia
de una medida cautelar en los procesos competenciales.
En esta oportunidad, el caso se enmarca dentro del proceso competencial interpuesto por la Municipalidad Distrital de Surquillo contra la Municipalidad Distrital de Miraflores, en la cual la comuna demandante alegaba que se haba
producido una afectacin de determinadas competencias constitucionales en
materia de delimitacin territorial.
Al final, el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda y, en consecuencia, nulo el Acuerdo de Concejo N 032-2007-MM, a travs del cual se
aprobaba la privatizacin del Mercado de Abastos N 1.
Lo cierto es que en el contexto del proceso constitucional interpuesto, la Municipalidad de Surquillo solicit una medida cautelar a efectos de lograr la

61

RTC Exp. N 004-2004-CC/TC, ff. jj. 2 y 3.

71

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

suspensin provisional de los efectos del Acuerdo de Concejo impugnado, as


como de toda disposicin, acto o resolucin que pueda emitir la comuna demandada dentro de la demarcacin territorial de la Municipalidad de Surquillo.
Dicha solicitud de medida cautelar, sin embargo, fue declarada infundada por
el Tribunal Constitucional.

En este caso, el Tribunal seal que el requisito de la apariencia de


buen derecho para las medidas cautelares en los procesos competenciales:
[] para ser estimada requiere a priori la definicin por parte de este
Colegiado respecto de a quin (demandante o demandada) corresponde ejercer las competencias constitucionales cuya titularidad se reclama.
En consecuencia, no se configura la apariencia del derecho62.
Asimismo, en relacin con el requisito del peligro en la demora de las
cautelares en los procesos competenciales, el Tribunal estim que:
[] si bien la demandada ha emitido el Acuerdo de Concejo que aprueba la privatizacin del Mercado de Abastos N 1 () no es menos cierto
que la sentencia que emita este Colegiado (...) vincula a los poderes pblicos y tiene plenos efectos frente a todos. Determina los poderes o entes estatales a que corresponden las competencias o atribuciones controvertidas y anula las disposiciones, resoluciones o actos viciados de
incompetencia. (...); en esa medida consideramos que tampoco se evidencia el elemento de peligro en la demora, dado que en caso as correspondiera y de acuerdo a lo expuesto la reversibilidad del acto es
an viable63.
Finalmente, en cuanto al requisito de la adecuacin el Tribunal apreci
lo siguiente:
[] el contenido en la pretensin cautelar (que es la suspensin provisional de los efectos del Acuerdo de Concejo N 032-2007-MM y de
todo acto de disposicin que pueda darse sobre los bienes de dominio
pblico) no es adecuado para los fines perseguidos, pues los actos de
disposicin no constituyen impedimento alguno para que este Tribunal se
pronuncie acerca de la titularidad para el ejercicio de las competencias
constitucionales invocadas64.
Tal como se puede apreciar, el Tribunal Constitucional ha interpretado
de un modo bastante restrictivo la procedencia de las medidas cautelares en
los procesos competenciales, centrando toda su atencin a la finalidad de

62
63
64

STC Exp. N 00003-2007-CC/TC, f. j. 2.


STC Exp. N 00003-2007-CC/TC, f. j. 3.
STC Exp. N 00003-2007-CC/TC, f. j. 4.

72

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

aseguramiento de su propia decisin (lo que sin duda es un acto que no requiere asegurarse materialmente), pero olvidando el tema de la eficacia de
dicha decisin.

3. Recientes modificaciones a la regulacin general: el artculo 1 de la Ley N 29639


Con fecha 24 de diciembre de 2010, se public la Ley N 29639, cuyo
artculo 1 define cules son los requisitos para adoptar medidas cautelares,
cuando estas afectan los recursos naturales hidrobiolgicos. La redaccin de
este artculo es como sigue:
Para el otorgamiento de la medida cautelar en sede judicial respecto de
los derechos administrativos referidos al uso, aprovechamiento, extraccin o explotacin de recursos naturales hidrobiolgicos, es necesario
que:
1. Se considere la verosimilitud del derecho invocado. Para tal efecto, se
debe ponderar la razonabilidad y la proporcionalidad entre la eventual
afectacin que causara la medida cautelar al inters pblico, en especial al medio ambiente, o a terceros, y el perjuicio que, causara l recurrente su no otorgamiento.
2. Se considere necesaria la emisin de una decisin preventiva por
constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable que se encuentre acreditada.
3. Se exija y se presente una contracautela consistente en una carta fianza incondicional, irrevocable y de realizacin automtica, con una vigencia de dos (2) aos prorrogables, otorgada por una entidad de primer
orden supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, cuyo importe sea igual o
mayor al monto del valor del producto a obtenerse, a fin de garantizar el
eventual resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda irrogar la ejecucin de la medida, bajo responsabilidad.
As pues, tratndose de medidas cautelares en procesos de amparo relativos a recursos naturales hidrobiolgicos, s se aplicar un requisito que
no existe en el rgimen general: la exigencia de contracautela. Cabe precisar
que, originariamente, el proyecto de ley que dio origen a este dispositivo inclua a todos los recursos naturales, y no solo a los hidrobiolgicos. Sin embargo, publicada la ley, qued redactada en los trminos descritos. Incluso, el
artculo define que esta caucin deber consistir en una carta fianza, irrevocable, de realizacin automtica, con una vigencia de dos aos, otorgada por
una entidad de primer orden supervisada por la SBS, siendo su importe igual
o mayor al monto del valor del producto a obtenerse.

73

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Otro aspecto a resaltar es que, segn el artculo 2 de esta ley, y en aplicacin del artculo 630 del Cdigo Procesal Civil, la medida cautelar en estos
casos dejar de surtir efectos en tanto exista una sentencia de primera instancia que declare infundada la demanda, lo cual se aparta del rgimen general establecido en el artculo 16 del Cdigo Procesal Constitucional. Esta
consecuencia, precisa la ley, podr ser exceptuada si el solicitante ofrece
contracautela de naturaleza real o fianza solidaria.
Finalmente, existe una disposicin expresa en relacin con la ejecucin
de la contracautela, pues el artculo 3 de la Ley N 29639 dispone lo siguiente: Cancelada la medida cautelar, el juez del proceso, bajo responsabilidad,
debe disponer la inmediata ejecucin de la carta fianza y proceder a retener
el monto obtenido hasta que se determinen los eventuales daos y perjuicios
que puedan irrogarse con la ejecucin de la medida, para lo cual debe tener
en cuenta si los recursos naturales hidrobiolgicos indebidamente explotados
son de naturaleza renovable o no renovable.
Por otro lado, es preciso dar cuenta que la Ley N 29384, publicada el
28 de junio de 2009, ha reformado algunos artculos del Cdigo Procesal Civil referidos a las medidas cautelares, en un intento por frenar el abuso que
los operadores jurdicos suelen realizar de esta institucin. Entre las principales reformas operadas en virtud de esta ley, cabe destacar las siguientes:
a) la medida cautelar, a partir de entonces, debe ser interpuesta ante el mismo juez que conoce el proceso principal; y, b) luego de dictada la medida cautelar, el afectado puede interponer oposicin a esta, dentro de un plazo de
cinco (5) das, para formular la defensa que estime pertinente. Si se ampara
la oposicin, la medida cautelar queda sin efecto, y la resolucin que resuelve la oposicin es apelable sin efecto suspensivo.
Son aplicables estas reformas a los procesos constitucionales? Al respecto, habr que partir por recordar que tanto el artculo 608 como el 638 del
Cdigo Procesal Civil, en los que se materializan estas reformas, no son normas de aplicacin prohibida a los procesos constitucionales, segn el artculo
15 del Cdigo Procesal Constitucional. En efecto, de conformidad con esta
norma, las nicas normas de este Cdigo que no resultan aplicables a los
procesos constitucionales son:
NORMAS DEL CDIGO PROCESAL CIVIL SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
QUE NO RESULTAN APLICABLES A LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Artculo 618

Medida anticipada

Artculo 621

Sanciones por medida cautelar innecesaria o


maliciosa
Cancelacin de la medida
Medida fuera del proceso
Embargo

Artculo 630
Artculo 636
Artculo 642

74

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Artculo 643
Artculo 644
Artculo 645
Artculo 646
Artculo 647
Artculo 674-A
Artculo 648
Artculo 649
Artculo 650
Artculo 651
Artculo 652
Artculo 653
Artculo 654
Artculo 655
Artculo 656
Artculo 657
Artculo 658
Artculo 659
Artculo 660
Artculo 661
Artculo 662
Artculo 663
Artculo 664
Artculo 665
Artculo 666
Artculo 667
Artculo 668
Artculo 669
Artculo 670
Artculo 671
Artculo 672

Secuestro
Identificacin de los bienes embargados o
secuestrados
Extensin del embargo
Embargo de bien en rgimen de copropiedad
Secuestro de vehculo
Secuestro conservativo sobre bienes informticos
Bienes inembargables
Embargo en forma de depsito y secuestro
Embargo de inmueble sin inscripcin registral o
inscrito a nombre de tercera persona
Secuestro de bienes dentro de una unidad de
produccin o comercio
Secuestro de ttulos de crdito
Cateo en el embargo en depsito o en el secuestro
Retribucin del custodio
Obligaciones del depositario y del custodio
Embargo en forma de inscripcin
Embargo en forma de retencin
Ejecucin de la retencin
Falsa declaracin del retenedor
Doble pago
Embargo en forma de intervencin en recaudacin
Obligaciones del interventor recaudador
Obligacin especial (del interventor recaudador)
Conversin de la recaudacin
Embargo en forma de intervencin en informacin
Obligaciones del interventor informador
Ejecucin de la intervencin
Responsabilidad en la intervencin
Embargo en forma de administracin de bienes
Conversin a administracin de unidad de
produccin o comercio
Obligaciones del administrador
Ejecucin de la conversin a administracin

Por lo tanto, en principio, estas reformas resultaran vinculantes para el


juez constitucional que conoce de la solicitud cautelar. A esta misma conclusin, en lo que se refiere al recurso de oposicin, ha llegado el Pleno Jurisdiccional Nacional Constitucional, realizado en Lima los das 14 y 15 de
octubre de 2011, en el que ante la pregunta Procede interponer apelacin
contra la resolucin que concede una medida cautelar sin haber interpuesto
previamente oposicin?, dicho Pleno adopt por mayora que S procede

75

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

tal recurso, con lo que ha terminado admitiendo la vigencia de la oposicin en


las medidas cautelares en sede constitucional. Y en lo que se refiere al juez
ante el cual puede solicitarse una medida cautelar, hay que reconocer que
el Cdigo Procesal Constitucional no brinda una respuesta explcita al asunto, por lo que resulta de toda lgica afirmar que el solicitante deber atenerse a lo dispuesto en el artculo 51 del referido Cdigo, segn el cual es competente para conocer de los procesos de la libertad (y, decimos nosotros, del
proceso cautelar) el juez civil o mixto del lugar donde se afect el derecho,
o donde tiene su domicilio principal el afectado, a eleccin del demandante65.

4. Dos supuestos especficos: medidas cautelares en el


amparo contra resoluciones judiciales y amparo contra
medidas cautelares
Existe un supuesto bajo el cual el anlisis del requisito de idoneidad
(entendido globalmente como proporcionalidad) cobra notable importancia,
y este es el del amparo contra resoluciones judiciales. La pregunta aqu es:
proceden las medidas cautelares?
Ante todo, debemos tener presente que, de responder afirmativamente
a esta pregunta, tendramos que aceptar que una medida cautelar, adoptada
en virtud de una resolucin judicial provisoria, puede enervar los efectos de
una resolucin judicial firme con calidad de cosa juzgada, que es la impugnada en un proceso de amparo. En su interpretacin sobre este asunto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que difcilmente una medida cautelar podra tener la aptitud legal para suspender lo decidido en un proceso judicial
con calidad de cosa juzgada. Y as, en el marco de un proceso de amparo
contra amparo, ha sealado:
Si bien la calidad de cosa juzgada se relativiza cuando una sentencia
dictada en un proceso judicial es expedida sin respetar la tutela procesal
efectiva o el orden material de valores inscrito en la Constitucin, merced
a lo cual pueda discutirse en un proceso de amparo la validez de la decisin emitida, cuestin distinta es que dicha decisin judicial, impugnada y sujeta a evaluacin, pueda ser suspendida a travs de una cautelar.
Y es que solo con mucho esfuerzo interpretativo podra afirmarse que,
por ejemplo, la medida cautelar que suspende la ejecucin de lo decidido en un primer amparo ha atendido al supuesto del fumus boni iuris o
apariencia de buen derecho. Lo correcto, de ordinario, es considerar que
no podra presentarse dicho supuesto cuando lo que se pretende suspender es una decisin jurisdiccional de segunda instancia dictada en un

65

Ciertamente, cabe anotar que el artculo 51 del Cdigo Procesal Constitucional ha sido modificado por la Ley N 28946.

76

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

proceso de amparo. En este caso, ya el rgano jurisdiccional se ha encargado de decir, en sentencia que se ha pronunciado sobre el fondo del
asunto y luego del debate procesal correspondiente, a quin le asiste el
derecho, por lo que constituira contrario a toda lgica que un juez de probabilidades, como es el juez de una cautelar, diga que, ms bien, el derecho corresponde, posiblemente, a quien perdi en el primer proceso66.
En buena cuenta, este es tambin el criterio adoptado recientemente durante el Pleno Jurisdiccional Nacional Constitucional, realizado en Lima los
das 14 y 15 de octubre de 2011, en el que se adopt por mayora que:
No deben concederse ni ejecutarse medidas cautelares en los procesos
de amparo que ordenan la suspensin de procesos judiciales. Excepcionalmente, pueden concederse y ejecutarse cuando el juez advierta que
concurre un dao inminente originado en una afectacin que viole o amenace un derecho fundamental e incida en el resultado del proceso cuestionado, siempre que dicha afectacin haya sido alegada por el amparista en el proceso cuya suspensin se pretende.
El criterio adoptado por este Pleno es, a todas luces, ms condescendiente que el asumido por el Tribunal Constitucional en su sentencia, pues
admite algunos supuestos excepcionales en los que la tutela cautelar s resulta viable. Y es que, a nuestro juicio, una situacin tal no puede descartarse. Pero no solo en supuestos de dao inminente debera proceder una
medida cautelar, pues existen casos bastante claros en los que podra argumentarse, desde un principio, que una resolucin judicial resulta radicalmente inconstitucional. Sera el caso, por ejemplo, de una resolucin judicial que
contradiga abiertamente un precedente vinculante (cuestin no ajena en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional) o que incurra en un supuesto de rebelda (vale decir, en aquellos supuestos en los que el juez demandado en
amparo, en va de ejecucin, vuelve a emitir una resolucin judicial idntica a
la que fue declarada nula por inconstitucional por el Alto Tribunal). En todos
estos casos, a nuestro criterio, no habra cosa juzgada de qu hablar, por lo
que el dictado de una medida cautelar en un proceso de amparo estara plenamente justificado.
Finalmente, el ltimo supuesto que queremos analizar es el del amparo
contra medidas cautelares. Ya dijimos que esta hiptesis encuentra sustento
en el rgimen general del amparo contra resoluciones judiciales. Sin embargo, nos preocupa un asunto muy puntual: se requiere firmeza de esta resolucin cautelar para interponer el amparo, tal como manda el artculo 3 del
Cdigo Procesal Constitucional? Es evidente que s, pero hay que hacer una
precisin: el hecho de que la medida cautelar sea siempre una medida provisional, no enerva su condicin de resolucin firme, pasible de ser controlada
66

STC Exp. N 03545-2009-PA/TC, f. j. 5.

77

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

en va de amparo. Y es que, tal como lo ha entendido el Tribunal Constitucional, [e]n el caso de las medidas cautelares, dicha firmeza se alcanza con la
apelacin y su confirmatoria por la Sala, con lo cual, una vez emitida la resolucin de segunda instancia queda habilitada la va del amparo si es que la
violacin o amenaza contina vigente67.
ANEXO: MODELOS DE SOLICITUD CAUTELAR EN PROCESOS
CONSTITUCIONALES
Modelo N 01:
Solicitud cautelar de cumplimiento de mandato administrativo
Exp. N
Sec.:
Escrito N .
Medida cautelar
Sumilla: Solicito que se disponga el inmediato
cumplimiento de mandato administrativo
SEOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LIMA
., con direccin domiciliaria en Av. ................... y con
domicilio procesal en casilla ........ del Departamento de Notificaciones del Colegio de Abogados de Lima; en la demanda de cumplimiento interpuesta contra
el Jefe de la OGA del Ministerio ............, a Ud. atentamente digo:
Que, solicito a la Sala de su digna presidencia se sirva dictar AUTO PRECAUTELATORIO en cuaderno separado disponiendo que el Jefe de la OGA del Ministerio ............. cumpla inmediatamente con el mandato administrativo contenido en la resolucin N ................ que ordena el pago de la suma de S/.
............ a favor del suscrito, atendiendo a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
I. FUNDAMENTOS DE HECHO
1. El Jefe de la OGA del Ministerio ............. hasta la fecha no ha cumplido con
el mandato administrativo dispuesto por la resolucin N ............ pese a
contar con la documentacin e informacin pertinente que sustenta dicha
orden.
2. Con fecha ............ remit a la OGA del Ministerio ........... documento de fecha cierta requiriendo el cumplimiento de la resolucin N ............ y, en consecuencia, el pago de S/. ......... que esta norma ordena, sin embargo, dicha
entidad insiste en su negativa. Con lo cual se cumple con el requisito especial de procedencia establecido en el artculo 69 del CPConst.

67

STC Exp. N 01209-2006-AA/TC, f. j. 12.

78

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

3. Como quiera que este incumplimiento constituye una amenaza de vulneracin contra mi derecho de acreencia, adquirido y respaldado mediante
la resolucin N .........., solicito que su despacho disponga que inmediatamente el Jefe de la OGA del Ministerio .......... cumpla con el acto administrativo de abonar a mi favor el monto sealado, acatando lo establecido en
la mencionada resolucin.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Amparo la presente de conformidad a lo dispuesto por el artculo 15 del
CPConst., por cuanto establece que a solicitud de parte, en cualquier etapa del
proceso, siempre y cuando sea evidente la inminente amenaza de agravio o
violacin de un derecho constitucional, el juzgador puede disponer la suspensin del acto que origina dicha amenaza, siendo el caso que la renuencia del
Jefe de la OGA del Ministerio ............ a cumplir con el acto administrativo dispuesto por la resolucin N .......... referido al pago de S/. .......... a mi favor, implica una amenaza inminente contra mis derechos constitucionales y contra la
plena vigencia del orden jurdico.
III. MEDIOS PROBATORIOS
Copia de la resolucin administrativa N ..............., por la que se ordena a la
OGA del Ministerio de ............... el pago de mis servicios por un monto de
S/. ...........
Copia legalizada de documento de fecha cierta ...... en la cual solicito al OGA
que cumpla con hacer efectivo el pago ordenado por la resolucin N .............
POR LO TANTO
A Ud., Sr. Juez, solicito admitir la presente solicitud y tramitarla conforme a
su naturaleza, disponiendo que el Jefe de la OGA del Ministerio ....... cumpla inmediatamente con el mandato administrativo dispuesto por la resolucin
N ........... y proceda a abonarme el monto de S/. ............ tal como lo establece dicha norma.
Lima, .. de de
__________________________

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FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

79

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Modelo N 02:
Solicitud cautelar de reposicin al centro de trabajo
Exp. N
Sec.:
Escrito N .
Medida cautelar
Sumilla: Solicito que se disponga la inmediata
reposicin a centro de trabajo
SEOR JUEZ DE TRABAJO DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE
LIMA
., con domicilio real en Jr. ................... y con domicilio
procesal en casilla ........ del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Curto Piso
del Palacio Nacional de Justicia, en la demanda de amparo interpuesta contra
el . Juzgado Civil de Lima, a Ud. digo:
Que, recurro a su despacho para solicitar que vuestra judicatura se sirva dictar AUTO PRECAUTELARIO en cuaderno separado disponiendo que se me reponga de inmediato a mi puesto de trabajo en el Ministerio de Economa y Finanzas, en atencin a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
I. FUNDAMENTOS DE HECHO
1. Con fecha 10 de febrero de 2003, el Ministerio de Economa y Finanzas expidi la Resolucin N , mediante la cual dispuso el goce del
suscrito argumentando razones disciplinarias, sin llevarse a cabo el procedimiento administrativo que establece la ley, vulnerndose as el derecho
de defensa y el debido proceso, lo que acredita la verosimilitud del derecho
invocado.
2. Con lo expuesto es posible inferir que resulta de necesidad imperiosa que
se suspendan los efectos de la Resolucin N .. que ordena mi
despido y se disponga la reposicin inmediata del suscrito a mi centro de
trabajo en el mismo cargo que vena desempeando al momento de darse
el cese, pues la nica medida idnea que tutelara mis derechos invocados
hasta que se emita el pronunciamiento definitivo.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Amparo la presente de conformidad con lo dispuesto por el artculo 15 del
CPConst., que establece que a solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso, siempre y cuando sea evidente la inminente amenaza de agravio o violacin de un derecho constitucional, el juzgador puede disponer la suspensin
del acto que origina dicha amenaza, siendo el caso que la prolongacin del
despido arbitrario cuestionado constituye una inminente amenaza para mis derechos constitucionales.

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JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

III. MEDIOS PROBATORIOS


Copia legalizada de la Resolucin nmero por la cual el Ministerio de Economa y Finanzas dispone mi cese en forma ilegal, violando la
Constitucin Poltica.
POR LO TANTO
A Ud. Sr. Juez, solicito admitir la presente solicitud y tramitarla conforme a su
naturaleza, disponiendo la inmediata reposicin del suscrito a mi puesto de trabajo en el Ministerio de Economa y Finanzas.
Lima, .. de de
__________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

Modelo N 03:
Solicitud de medida cautelar por expulsin de la Universidad
Exp. N
Escrito N .
Sumilla: Solicitud de medida cautelar
SEOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA DE LIMA
., con domicilio real en ................... y con domicilio
procesal en casilla ........ del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Cuarto Piso
del Palacio Nacional de Justicia, en la demanda de amparo interpuesta contra
. , a Ud. digo:
I. PETITORIO
Solicito que se sirva admitir la medida cautelar que presento y que dicte resolucin disponiendo que se suspenda la orden de expulsin de la Universidad
.. y se me permita ingresar al local universitario con el objeto de
continuar mis estudios en el presente ciclo acadmico, en atencin a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

81

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

II. FUNDAMENTOS DE HECHO


1. Con fecha ., el demandado expidi la Resolucin N 1
por la cual se dispuso expulsarme de la universidad por la supuesta comisin de una falta grave contra la moral y las buenas costumbres, establecida en el artculo . del Reglamento Interno de Estudiantes.
2. La resolucin cuestionada se me notific el .. En dicha resolucin se sealaba que la sancin se me impona por haber cometido actos
contra la moral y las buenas costumbres. Precisaban, adems, que dichos
actos consistan en que el 10 de marzo a las 6 de la tarde me encontraba en el aula Y-520 en una situacin comprometedora, la que no fue descrita. Adems, esta resolucin se expidi en un procedimiento del cual no
tuve conocimiento, por lo que no pude ejercer mi derecho de defensa pues
no pude presentar mis descargos ni contradecir los hechos imputados. Asimismo, el ., mediante Resolucin N 2, se me neg el acceso al Expediente N . que se form para dar inicio al procedimiento. Por ltimo, mediante esta resolucin no se permiti impugnar la
resolucin cuestionada, argumentado que el reglamento de la universidad
no ha previsto un procedimiento impugnatorio.
3. Por ello no se me permiti el ingreso a la Universidad .. desde la fecha en que me notificaron la resolucin impugnada, vulnerndose
mi derecho a la educacin universitaria.
4. El present mi demanda de amparo para solicitar la proteccin de los mencionados derechos, la que fue admitida mediante Resolucin N 1, de fecha
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO
5. El procedimiento que dio origen a la resolucin impugnada en el proceso de amparo, vulnera mi derecho a la tutela procesal efectiva, reconocido
en el numeral 3 del artculo 139 de la Constitucin y 4 del Cdigo Procesal
Constitucional. Asimismo, es necesario precisar que dentro de los contenidos del debido proceso se encuentra el derecho de defensa (numeral 14
del artculo 139 de la Constitucin) que tambin fue vulnerado por no haberme permitido conocer del procedimiento ni del expediente, por ello no
puede presentar mis descargos ni ejercer mi derecho de contradiccin (que
est comprendido en el derecho de defensa). Tambin se ha vulnerado el
derecho de motivacin (numeral 5 del artculo 139 de la Constitucin) y del
principio de legalidad (literal d del numeral 24 del artculo 2 del Texto Constitucional), toda vez que no se ha precisado con exactitud la conducta que
se subsume en la disposicin por la cual se me aplica la sancin.
6. As, la resolucin impugnada ha sido emitida vulnerando mi derecho al debido proceso, lo cual representa una afectacin a mi derecho a la educacin universitaria (artculo 18 de la Constitucin). Si bien es cierto ningn
derecho es absoluto y puede recibir injerencias en su contenido, es cierto tambin que las restricciones deben ser legtimas y proporcionales al fin
que se persigue. Como se observa del caso, si se ha afectado el derecho

82

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

a la educacin universitaria con una resolucin inconstitucional, entonces


aquella afectacin deviene en inconstitucional por arbitraria.
7. Conforme a lo sealado, esta medida cautelar cumple con los presupuestos procesales previstos en el artculo 15 del CPConst. para declarar su
procedencia. As, la resolucin impugnada, emitida vulnerando mi derecho fundamental al debido proceso, configura una violacin del derecho a
la educacin universitaria, con lo que se evidencia la apariencia de derecho. Asimismo, la solicitud debe declararse fundada en tanto que de pasar
ms tiempo perder el ciclo acadmico para el que fue matriculado, tampoco podr recuperar las clases perdidas. Con ello se constata el peligro
en la demora en que se incurrira si se espera a que el proceso de amparo culmine. Finalmente, la medida resulta adecuada no solo para evitar una
grave afectacin a los derechos de las partes del proceso de amparo, sino
tambin para alcanzar la finalidad que se persigue al interior de este.
IV. MEDIOS PROBATORIOS
Copia legalizada de la Resolucin N . por la cual el Consejo
Universitario de la Universidad . impone la sancin de expulsin por la supuesta comisin de una falta contra la moral y las buenas costumbres
Copia legalizada de la constancia de matrcula para el ciclo acadmico 2007-I,
que empez el 3 de marzo y culminara el 13 de julio del mismo ao.
Copia legalizada de la Resolucin N 2, por la cual se deniega el acceso al Expediente N ..
POR LO TANTO
A Ud., Sr. Juez, solicito admitir la presente solicitud de medida cautelar y tramitarla conforme a su naturaleza, disponiendo la suspensin de la sancin de
expulsin y ordenando que se me permita mi ingreso a clases en la Universidad ..
Lima, .. de de
__________________________

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FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

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LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Modelo N 04:
Solicitud de medida cautelar en un hbeas data
Exp. N
Proceso de hbeas data
Cuaderno cautelar
Escrito N .
Sumilla: Solicito medida cautelar
SEOR TITULAR DEL JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LIMA
., identificado con DNI N ., con domicilio
real y procesal en la avenida San Borja Sur N 116, distrito de San Borja, provincia y departamento de Lima, ante usted respetuosamente digo:
De conformidad con lo sealado en el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional solicito me conceda una MEDIDA CAUTELAR en la cual ordene:
La RECTIFICACIN PROVISIONAL de la informacin que consigna la
entidad financiera demandada (Banco ..) en su cartera de
prstamos referente a una supuesta deuda vencida y no cancelada, cancelacin que fue efectuada en su oportunidad.
La RECTIFICACIN PROVISIONAL de la informacin que en su momento fuera remitida a la Central de Riesgos Crediticios de la Superintendencia
de Banca y Seguros en la que se calific al demandante como un cliente
prdida y calificarlo como un cliente normal.
I. FUNDAMENTOS
1. El artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional establece que en los procesos de hbeas data se pueden conceder medidas cautelares o de suspensin del acto violatorio, para lo cual se exigir apariencia del derecho,
peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin. Adicionalmente, se deber
atender al lmite de la irreversibilidad de la medida.
2. Tal como veremos a continuacin, en el presente caso, se configuran los
tres presupuestos antes sealados y la medida cautelar que se solicita no
supera el lmite de la irreversibilidad.
2.1. Apariencia de derecho
Este presupuesto exige que exista una razonable posibilidad (no certeza)
de que el derecho constitucional invocado, es decir, el derecho a la autodeterminacin informativa, est siendo vulnerado por la parte demandada.
Ello se verifica en el presente caso toda vez que el Banco ..
ha consignado errneamente en su cartera de prstamos que mantengo
una deuda impaga (Anexo 1-B), pese a que esta fue oportunamente cancelada (lo que acredito mediante los recibos consignados en el anexo 1-C).

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JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

2.2. Peligro en la demora


Este presupuesto alude a la amenaza que se genera contra la eficacia del
proceso como consecuencia del trascurso del tiempo. En el presente caso,
el hecho de haber sido calificado errneamente como cliente prdida me
viene generando graves perjuicios econmicos y, lo ms importante, me
impide ejercer adecuadamente mis libertades econmicas, las que son garantizadas por la propia Constitucin.
2.3. Adecuacin
Este presupuesto busca garantizar la congruencia y proporcionalidad de la
medida cautelar, las cuales se garantizan plenamente en el presente caso.
En efecto, al solicitar la rectificacin provisional de los datos consignados
en la cartera de prstamos del Banco y de la informacin
que en su momento fuera remitida a la Central de Riesgos Crediticios de
la Superintendencia de Banca y Seguros se est solicitando una medida
acorde con la finalidad del proceso constitucional de hbeas data, que en
esta oportunidad se ha promovido a fin de proteger mi derecho a la autodeterminacin informativa.
2.4. Lmite de la irreversibilidad de la medida
La medida que se solicita no supera el lmite de la irreversibilidad puesto
que puede ser revertida por el rgano jurisdiccional en cualquier momento del proceso. Asimismo, no generar un dao irreparable en la entidad fi nanciera demandada.
3. Finalmente, cabe sealar que el Cdigo Procesal Constitucional ha eliminado la exigencia de contar con una contracautela como requisito para la
ejecucin de la medida cautelar porque entiende que su empleo no se condice con la especial naturaleza de los derechos que son tutelados por los
procesos constitucionales de la libertad.
II. MEDIOS PROBATORIOS
Comunicacin remitida por el Banco donde se consigna mi
calificacin como cliente prdida de fecha .
Recibo de cancelacin total de la deuda por el prstamo de ..
dlares americanos contrado con el Banco . de fecha

III. ANEXOS
ANEXO 1-A: Adjunto fotocopia de mi documento nacional de identidad
ANEXO 1-B: Copia de la comunicacin remitida por el Banco
Adonde se consigna mi calificacin como cliente prdida de fecha
.
ANEXO 1-C: Copia del recibo de cancelacin total de la deuda por el prstamo
de .. dlares americanos contrado con el Banco
de fecha .

85

LA MEDIDA CAUTELAR EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Lima, .. de de
__________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

86

TERCERA PARTE
Mecanismos para la ejecucin
de las sentencias constitucionales
El derecho fundamental a la ejecucin de las resoluciones judiciales,
como se vio en su momento, genera obligaciones muy concretas a las partes involucradas en el proceso (principalmente, en orden a su deber de colaboracin y lealtad), as como al juzgador encargado de pacificar la controversia (de quien se espera un deseable protagonismo). Ahora conviene aadir
que, como todo derecho, el relativo a la ejecucin de las sentencias vincula
tambin al legislador democrtico, sobre quien pesa la responsabilidad de disear un adecuado marco normativo que permita satisfacer, a cabalidad, la
materializacin de los fallos judiciales.
Nuestro ordenamiento procesal constitucional no carece de este requisito. Antes bien, comparado con la legislacin precedente, el vigente Cdigo
Procesal Constitucional ha significado un avance ms que valioso en torno a
los mecanismos para lograr la ejecucin de las sentencias constitucionales,
principalmente de las recadas en procesos de tutela de derechos, como as
lo muestra la copiosa jurisprudencia que se ha ido gestando en paralelo. Una
afirmacin tal, desde luego, no quiere cerrar el debate, ni sugiere la perfeccin del modelo actual. Por el contrario, reconoce que muchos vacos, cuya
solucin hubiera sido deseable que venga desde el Legislativo, fueron colmados paulatinamente a travs de las sentencias unificadoras del Tribunal
Constitucional, a travs de construcciones siempre perfectibles y cambiantes.
Por eso, acaso la mejor forma de propiciar las necesarias reformas al rgimen de ejecucin de las sentencias constitucionales, sea conociendo, antes que nada, la regulacin que hoy nos rige, evaluando al mismo tiempo sus
avances y retrocesos con nimo crtico. Ese es el objetivo que perseguimos
en este apartado, dedicado como est a revisar seis mecanismos de ejecucin de sentencias, unos previstos en el Cdigo Procesal, otros creados o
reformulados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Estos mecanismos son: a) las medidas coercitivas del artculo 22 del Cdigo Procesal
Constitucional; b) la actuacin inmediata de sentencia impugnada; c) la represin de actos homogneos; y, finalmente, acumuladas en un solo captulo,
d) el recurso de agravio constitucional, el amparo contra amparo y el recurso de apelacin por salto, a favor de la ejecucin de las sentencias constitucionales.

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MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Por razones estrictamente metodolgicas, hemos credo conveniente realizar un estudio por separado de estas instituciones procesales, otorgndole a
cada una de ellas un captulo autnomo que, por esa misma razn, el lector podr analizar sin referencia a los dems captulos y apartados de este trabajo.

Captulo 1: Las medidas coercitivas


1. Ubicacin conceptual: los medios compulsorios como
alternativa al poder de sustitucin en los procesos
judiciales
Es caracterstica casi generalizada de los ordenamientos procesales de
nuestro tiempo, el contemplar en sus cdigos la posibilidad de que los jueces
impongan multas a las partes con la finalidad de compelerlos a cumplir aquellos extremos de las sentencias que los obligan a desplegar una conducta de
dar, hacer o no hacer, y que ellas no quieren observar voluntariamente. Tales mecanismos de coaccin componen, a no dudarlo, una suerte de catlogo
de medidas conminatorias cuasi policiales, que bien podramos denominar
como el brazo armado de la judicatura, para hacer respetar sus decisiones.
El vnculo entre tales medios compulsorios y la coertio que caracteriza a la funcin jurisdiccional (juzgar y ejecutar lo juzgado) es, por dems,
bastante evidente. Y, a juzgar por los resultados, un uso adecuado de estos mecanismos coercitivos puede reportar importantes resultados al sistema
de justicia en su conjunto, como an parecen demostrarlo, pese a los aos,
los incidentes de ejecucin forzosa que el Tribunal Supremo de los Estados
Unidos abri para dar cabal cumplimiento a su sentencia Brown vs. Board of
Education, caso en el que la justicia constitucional termin siendo, por as decirlo, un asunto de las fuerzas armadas estadounidenses.
Cierto sector de la doctrina, sin embargo, ha credo entender que las medidas procesales conminatorias, tal como hoy las conocemos, son resabios
semifeudales que encuentran su origen en una poca en la cual () la jurisdiccin era una simple articulacin del dominio poltico-econmico con finalidades patrimoniales y coercitivas ms que de legitimacin ideolgica del
poder, representando, por ello, el signo de una imperfecta culminacin del
proceso de separacin entre Derecho Civil y Derecho Penal, al nivel de los
sistemas sancionatorios, que es una caracterstica fundamental del desarrollo en los ordenamientos jurdicos de estampa liberal1.

CHIARLONI, Sergio. Medidas coercitivas y tutela de los derechos, traduccin de Aldo Zela Villegas, Palestra, Lima, 2003, p. 49. En contraste, el autor afirma que el proceso de sustitucin de
las medidas coercitivas sobre la persona del deudor, por la ejecucin por subrogacin, representa

88

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Esta posicin nos permite perfilar, adems de los rasgos caractersticos


de las medidas coercitivas en el mbito judicial, los argumentos para refutar
la conveniencia del poder de sustitucin o subrogacin, como alternativa a
las multas y otros medios de coaccin jurisdiccional.
En efecto, en primer lugar, hay que descartar que las medidas coercitivas
impliquen una manifestacin de ius puniendi estatal. Y ello es as porque la finalidad ltima que inspira a estas medidas no es sancionar al sujeto renuente, sino vencer su voluntad para que cumpla con el mandato derivado de la
sentencia expedida. Compartimos, por ello, la posicin de Francesco Carnelutti, cuando afirma con propiedad:
Las medidas coercitivas son en realidad un tertium genius, intermedio
entre la ejecucin (rectius: la ejecucin forzada) y la pena; tienen en comn con esta la estructura, en cuanto recaen sobre un bien del obligado distinto de aquel que constituye la obligacin violada (); tienen, en
cambio, en comn con la ejecucin la funcin, cuando actan con la finalidad de obtener la efectiva satisfaccin del inters de quien tiene el derecho y efectiva subordinacin del inters de quien tiene la obligacin2 .
De ah la falacia de sostener que las medidas coercitivas implique un residuo semifeudal de ndole penal, como lo quiere Chiarloni. Pero an, en segundo lugar, sucede que en muchos casos, la imposicin de una medida conminatoria constituye la nica va posible para lograr la reparacin del derecho
vulnerado, habida cuenta del carcter no fungible de la prestacin de dar,
hacer o no hacer contenida en la sentencia. As ocurre, por citar un ejemplo,
con los procesos constitucionales, en los que por su propia naturaleza no tiene cabida el poder de subrogacin de la obligacin, como alternativa a los
medios compulsorios.
Las medidas compulsorias, empero, no se agotan en las multas propiamente dichas. En realidad, suele entenderse bajo el trmino medios compulsorios a dos tipos distintos de mecanismos coercitivos, a saber: a) los
medios compulsorios extraprocesales; y, b) los medios compulsorios intraprocesales3. Veamos a qu obedece esta clasificacin.
a)

2
3

Medios compulsorios extraprocesales, que se denominan as porque


no tienen un efecto propio y directo en el proceso, sino fuera de l. La
doctrina suele dividirlos en: i) patrimoniales (es el caso de las llamadas

uno de los aspectos ms significativos del progreso jurdico que ha dado luces a la plena separacin entre Derecho Civil y Derecho Penal (Ibdem, pp. 53-54).
CARNELUTTI, Francesco. Proceso de ejecucin. Cedam, Padova, 1929, p. 7.
SIMONS PINO, Adrin. El derecho a la ejecucin plena de las decisiones judiciales y a los medios compulsorios judiciales. En: Libro de Ponencias del II Congreso Internacional y Nacional de
Derecho Procesal. Lima, junio de 2002, p. 104.

89

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

astreintes), y ii) extrapatrimoniales (tpicamente, el contempt of court ingls y las medidas propiamente conminatorias).
Las astreintes son, conceptualmente, una sancin econmica que se impone al sujeto renuente hasta el efectivo cumplimiento de la sentencia,
y su diferencia con la multa coercitiva radica en que, mientras esta se
cobra a favor del Estado, aquella tiene por acreedor al vencedor en juicio. Es caracterstica de la multa, adems, servir a otros fines distintos al
cumplimiento de las decisiones judiciales, como es el de velar por la disciplina dentro del proceso.
El contempt of court, por su lado, es un mecanismo procesal originario del
common law que puede ser civil, si lo que busca es lograr el cumplimiento
de una sentencia, o criminal, cuando interdicta actos que obstruyen el normal desenvolvimiento del servicio de justicia (por ejemplo, el indebido ejercicio de la profesin). En uno u otro caso, sin embargo, la sancin es la
misma: prisin, multa, prdida de derechos procesales, secuestro, etc4.
Finalmente, las medidas conminatorias abarcan todas las rdenes derivadas del propio intelecto del juez (esto, al no estar fijadas previamente
en la ley), carentes de contenido pecuniario, y con efectos solo persuasivos sobre el rebelde a acatar la resolucin judicial.
b)

Medios compulsorios intraprocesales, que s generan consecuencias


directas en el proceso, siendo emblemtico el mecanismo de la multa por
mala conducta procesal (a los abogados, a las partes, etc.).

Dentro de toda esta clasificacin, resaltan, a raz de su uso ms frecuente, las multas coercitivas, a las que nos referiremos ahora con ms detalle.
En efecto, estas son asimilables, en sus orgenes, a las astreintes de origen
francs5, y consisten en condenar al deudor renuente, al pago de una suma
de dinero con funcin conminatoria, la cual se manifiesta en el aumento progresivo del monto dinerario acumulado (evocndose as el antiguo brocardo
crescente contumacia poena quoque crecer debet).
4

Como informan Geoffrey Hazard Jr. y Michele Taruffo, la sentencia de contempt civil condena a la
parte responsable a detencin, o bien de manera alternativa a detencin o a una sancin pecuniaria, hasta que la parte acepte obedecer la orden del tribunal. El objetivo es constreir a la parte a cumplir la orden. La sentencia de contempt penal condena a la parte responsable a detencin o a una sancin pecuniaria, por el delito consistente en la negativa a cumplir dicha orden. El
objetivo del contempt penal es tanto castigar al responsable, como disuadir a otros de que desobedezcan a los tribunales [HAZARD Jr., Geoffrey y TARUFFO, Michele. La justicia civil en los
Estados Unidos. Traduccin a cargo de Fernando Gascn Inchausti, Arazandi, Navarra, 2006,
pp. 228-229].
Como relata Ariano Deho, la astreinte francesa fue una creacin eminentemente jurisprudencial
que, para algunos, se remonta a una mtica sentencia del Tribunal del Cray del 23 de marzo de
1811 y para otras al famoso caso de la princesa de Beauffremont destinataria de una intimacin
de la Corte de apelacin de Pars del 7 de agosto de 1878. Seala la autora, sin embargo, que las
astreintes han sido positivizadas en el pas galo [ARIANA DEHO, Eugenia. Una astreinte endoprocesal? (Reflexiones sobre las multas coercitivas del artculo 53 CPC), en su libro Problemas del proceso civil, Jurista, Lima, 2003, p. 389, nota a pie de pgina 12].

90

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Su imposicin, sin embargo, no est sujeta a la mera discrecionalidad del


juzgador, sino que ha de respetar ciertos principios bsicos de justicia, como
son la razonabilidad y la proporcionalidad, en orden a salvaguardar principalmente los derechos del sujeto ejecutado, criterios estos que han de aparecer
debidamente fundamentados en la resolucin judicial correspondiente6. Ese
marco de actuacin judicial ha sido debidamente delimitado por la doctrina, la
que ha brindado un catlogo de reglas claras y previsibles para una adecuada utilizacin de las multas coercitivas. Ellas son, en lo bsico, las siguientes7:
a)

Dado que se trata de una facultad judicial, la imposicin de la multa debe


realizarse de oficio (no procediendo, en principio, a solicitud de parte).
La sancin pecuniaria tiene como destinatario al Estado y, especficamente, al Poder Judicial (artculo 420 del Cdigo Procesal Civil), y no a
la parte demandante.

b)

El monto de la multa debe ser determinado discrecionalmente por el


juez. Discrecin que, sobra decirlo, no significa arbitrariedad, sino que la
cifra de la sancin no est prevista taxativamente en la ley. Lo cual obedece a que un determinado monto fijo, si bien podra resultar adecuado
para ciertos casos, podra no serlo para otros, siendo recomendable apelar al buen criterio del juez, quien es el que mejor conoce los hechos del
caso y el escenario del incumplimiento producido.

c)

La multa es progresiva, vale decir, no es una suma fija que debe ser pagada por una sola vez y para siempre, sino que se va generando en determinados periodos, los cuales tambin son determinados por el juez. Se
quiere as incidir en la esfera psicolgica del demandado, para quien dicha progresividad significa en la mayora de los casos un costo elevado
que es preferible evitar, cumpliendo a cambio con la sentencia expedida.

d)

La finalidad de la multa es compulsoria (destinada a presionar a la parte vencida a fin de que cumpla lo dispuesto en el mandato judicial), y no
sancionatoria o represiva. Este matiz es muy importante, porque si el
juez entendiera (errneamente) que la multa tiene una funcin sancionatoria, podra concluir que su sola imposicin ha cumplido su cometido (a saber, sancionar al responsable). En cambio, si el juez comprendiera, esta vez de un modo acertado, que la multa persigue una finalidad
compulsoria, entendera tambin que su mera imposicin no agota su
utilidad, sino que podr reiterarla tantas veces como sea necesaria hasta que el sujeto obligado cumpla su obligacin. En una palabra, la multa

Este es tambin el parecer del Tribunal Constitucional, tal como se puede apreciar en la STC Exp.
N 4119-2005-AA/TC, f. j. 56.
Seguimos aqu a ARIANO DEHO, Eugenia. Una astreinte endoprocesal? (Reflexiones sobre
las multas coercitivas del artculo 53 CPC), en su libro Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 386.

91

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

coercitiva no constituye un fin en s mismo sino, bien diversamente, un


instrumento para lograr el cumplimiento de la decisin judicial.
e)

La multa puede ser reajustada (lase disminuida o aumentada) en atencin a las razones de la desobediencia advertida. Ello quiere decir que
si bien el juez tiene la facultad discrecional para fijar el monto de la multa,
esta puede variar con el tiempo en atencin a las circunstancias sobrevinientes. Existen, desde luego, supuestos en los cuales la desobediencia puede estar de algn modo justificada. En tal caso, la disminucin
aparecer como una medida justa, lo que no quita, sin embargo, que el
sujeto obligado deba concentrar todos sus esfuerzos para remover los
obstculos que impiden temporalmente la ejecucin de la sentencia,
cuya obligatoriedad en modo alguno se ve mermada por la situacin descrita. Con el mismo criterio, el aumento estar justificado cuando el juez
advierta que, dada la nimiedad de la sancin, al demandado le resulta
ms rentable no cumplir con la sentencia que pagar la multa.

f)

Por la misma razn, la multa puede ser dejada sin efecto cuando la desobediencia ha tenido o tiene justificacin. Este caso excepcional, desde luego, merece ser analizado con sumo cuidado, y naturalmente, de un
modo restrictivo, siendo deber del demandado probar fehacientemente la
ocurrencia de algn hecho nuevo. Nunca hay que perder de vista que detrs de la ejecucin de una sentencia, se encuentran siempre derechos
concretos que esperan ser protegidos, por lo que la demostracin de la
excusa para el incumplimiento debera ser sometida a un juicio de control estricto. En todo caso, siendo dicha justificacin siempre una situacin temporal, desaparecida esta, el juez podr ordenar nuevamente las
multas que estime pertinentes.
REGLAS SOBRE LAS MULTAS COERCITIVAS

Es una facultad del juez, que se realiza


de oficio.

El monto es fijado
discrecionalmente por el juez.

MULTA
COERCITIVA

Es progresiva (y no una suma fija).

Tiene una finalidad compulsora (y no


sancionatoria).

Puede ser reajustada (esto es, disminuida


o aumentada) o dejada sin efecto.

92

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Todo lo contrario hay que decir de la destitucin del responsable, que


es propiamente un castigo que se impone al sujeto renuente al cumplimiento de una sentencia. Ahora bien, esto no quiere negar que, sin perjuicio de
su naturaleza sancionatoria, esta medida puede revestir algn efecto intimidatorio sobre la entidad obligada a cumplir la sentencia (pinsese, si no, en
la presin ejercida sobre el funcionario que asume el cargo vacante). Pese a
todo, tampoco la destitucin es un fin en s mismo, pues su finalidad ltima es
tambin lograr el acatamiento de la sentencia.
En lo que respecta a sus requisitos de aplicacin, la sancin de destitucin obedece a una responsabilidad subjetiva (y no objetiva), toda vez que
lo que el juez constitucional debe evaluar es la negligencia o culpa del sujeto
renuente, antes que el mero incumplimiento per se, que alguna justificacin
podra tener. En este ltimo caso, sin embargo, ser deber del funcionario
responsable solo informar al juez sobre tales razones, a la par que gestionar todas aquellas acciones que resulten conducentes para superar las dificultades.

2. Las medidas coercitivas en los procesos constitucionales: el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional
Las medidas coercitivas, tambin denominadas compulsorias, estn reguladas en el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional, que establece
lo siguiente:
[] Para su cumplimiento [de la sentencia], y de acuerdo al contenido
especfico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el
juez podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer
la destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas
debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio
de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecucin.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijndolo
en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo tambin a la capacidad econmica del requerido.
Su cobro se har efectivo con el auxilio de la fuerza pblica, el recurso a
una institucin financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente.
El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el
cien por ciento por cada da calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder
Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres

93

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

das posteriores a la imposicin de la multa. En este ltimo caso, el monto recaudado ser devuelto en su integridad a su titular.
La redaccin de este artculo sugiere que la utilizacin de las multas es,
antes bien que una obligacin, una facultad del juez (podr hacer uso). Ms
an: una facultad que depende de dos factores muy importantes, de valoracin obligada por parte del juez, a saber:
a)

El contenido especfico del mandato: por tanto, el mandato derivado de


la sentencia constitucional debe poder generar como una consecuencia
necesaria su cumplimiento ineludible e incondicionado (lo que no ocurrir cuando la orden revista algn grado de complejidad).

b)

La magnitud del agravio constitucional: con lo que se invita al juez a situarse en un contexto de valoracin o ponderacin, a partir del cual comparar la intensidad de la afectacin al derecho y la imperiosidad de su inmediato resarcimiento.

En ese contexto, son dos las medidas que el juez tiene a su disposicin:
1) las multas, que pueden ser fijas o acumulativas; y 2) la destitucin del responsable8.
Por su parte, el artculo 59 del Cdigo Procesal Constitucional prev una
medida adicional (para los casos de amparo, pero tambin en el hbeas data9
y el proceso de cumplimiento10), que consiste en la apertura de procedimiento administrativo en caso de incumplimiento de sentencias constitucionales, regulacin que se contempla en los siguientes trminos:
Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el juez se dirigir al superior del responsable y lo requerir para que lo haga cumplir
y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumpli, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurridos
dos das, el juez ordenar se abra procedimiento administrativo contra
el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptar directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El
juez podr sancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el artculo 22 de
este Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario.
Se trata de medidas, por tanto, que operan exclusivamente frente a una
autoridad o funcionario pblico renuentes. Pero la medida no se dirige, como
es fcil advertir, al responsable, sino a su superior jerrquico, quien tiene la

8
9
10

A modo de referencia, es preciso indicar que el anteproyecto del Cdigo Procesal Constitucional
contemplaba tambin la figura del arresto civil, la cual sin embargo no fue incluida en la redaccin
del artculo vigente.
En virtud del artculo 65 del Cdigo Procesal Constitucional.
En mrito del artculo 74 del Cdigo Procesal Constitucional.

94

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

obligacin de requerirle al agresor, por encargo directo del juez constitucional, el cumplimiento de la sentencia desobedecida. . En defecto de lo cual, el
juez abrir procedimiento administrativo contra el superior, y podr aplicarle
los apremios establecidos en el artculo 22 del CPConst., que ya hemos revisado. Es as una medida indirecta o por delegacin para lograr el acatamiento de la sentencia.
La responsabilidad penal del funcionario, a la que alude tambin el artculo 59, nos remite empero a la legislacin de la materia. Su ubicacin precisa es el artculo 377 del Cdigo Penal, que describe el tipo penal de incumplimiento de obligacin del modo siguiente:
El funcionario pblico que, ilegalmente, omite, rehse o retarde algn
acto de su cargo, ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos aos y con 30 a 60 das multa.
Y aunque el Cdigo Procesal Constitucional no lo diga expresamente,
tambin el particular puede ser encausado penalmente, tal como se desprende del artculo 368 del Cdigo Penal, el cual tipifica como delito de desobediencia o resistencia a rdenes del funcionario pblico la siguiente conducta:
El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario
pblico en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detencin, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
2 aos.
En su interpretacin sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha adelantado que la responsabilidad por la debida ejecucin de las resoluciones judiciales no solo comprende a los funcionarios y particulares, sino tambin a
los jueces de ejecucin, quienes sern responsables por no actuar diligentemente en el trmite de ejecucin de las decisiones firmes recadas en los procesos constitucionales, supuesto este en el cual () las partes interesadas
debern poner estos hechos en conocimiento de las autoridades administrativas competentes ODICMA, OCMA, Oficina de Control Interno del Ministerio
Pblico, Consejo Nacional de la Magistratura, entre otras, para que determinen si, en su actuacin, el juez ejecutar ha incurrido en responsabilidad funcional, sea administrativa o penal, independientemente de otras que se deriven y cuyo ejercicio podra ser de accin privada11.
Pero, cmo hacer efectivas estas responsabilidades (penales, administrativas, etc.)? El Tribunal Constitucional ha dado una salida a esta pregunta,
sealando que en los procesos de tutela de derechos, esa responsabilidad
puede hacerse valer a travs del artculo 8 del Cdigo Procesal Constitucional, que regula la responsabilidad del agresor. Para justificar esta posicin, el
Tribunal entiende que dicho artculo:
11

STC Exp. N 4119-2005-AA/TC, f. j. 63.

95

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

() no solo debe interpretarse en el sentido de que, de existir no solo indicios de la comisin de un delito verificada durante la tramitacin del hbeas
corpus, sino tambin durante la ejecucin de la resolucin recada, no debe
ignorarse que todo ciudadano est en la obligacin de poner en conocimiento
de la autoridad competente los hechos que podran configurar un hecho delictivo, lo cual se desprende del artculo 38 de la Constitucin, dado que todos
los peruanos tienen el deber de defender el ordenamiento jurdico, y donde
la comisin de un delito constituye una afectacin al orden establecido. Esta
obligacin es mayor si se trata del juez a quien le compete actuar o verificar
la ejecucin de las sentencias emitidas en los procesos constitucionales12.
Ms an, tratndose del proceso de hbeas corpus, ha dejado sentado
que el juez constitucional puede solicitar el apoyo de la fuerza pblica para
constituirse personalmente en el lugar donde se encuentra el agraviado, con
el objeto de proceder a ejecutar lo ordenado en la sentencia. Dicha facultad,
a consideracin del Colegiado, se deriva directamente del tenor del artculo
118 inciso 9 y 116 de la Constitucin13.
TIPOS DE MEDIDAS COERCITIVAS
Tipos: fijas o acumulativas
Monto: fijado por el juez, en URP y atendiendo a la capacidad econmica
del requerido

MULTAS

Formas de cobro: fuerza pblica, institucin financiera o quien el juez


designe
Destino: ingreso propio del Poder Judicial
Devolucin: si la parte acata la sentencia dentro de los 3 das posteriores a
la imposicin de multa
Variacin: de oficio o a pedido de parte

DESTITUCIN DEL RESPONSABLE


APERTURA DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

12
13

STC Exp. N 04119-2005-AA/TC, f. j. 54.


STC Exp. N 04119-2005-AA/TC, f. j. 55.

96

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

3. Las medidas coercitivas en la jurisprudencia del Tribunal


Constitucional: casos relevantes
Una sucinta revisin de los casos a los que hemos tenido acceso, permite concluir que la utilizacin de las medidas coercitivas en los procesos constitucionales no ha carecido de aplicacin prctica, aunque esto no quiera decir que su uso haya sido frecuente. En efecto, no es raro encontrar que las
sentencias del propio Tribunal Constitucional acompaen a su fallo el apercibimiento de multas o destitucin del responsable en caso de incumplimiento, lnea jurisprudencial que, es lo deseable, debera imitarse a nivel de todas
las instancias judiciales.
Un primer caso relacionado con las multas coercitivas podemos encontrarlo, as, en la STC Exp. N 01317-2008-PHC/TC, caso en el cual el Tribunal
Constitucional declar fundada una demanda de hbeas corpus y, en consecuencia con ello, orden que los demandantes ingresen libremente al domicilio de su padre o a cualquier otro lugar donde resida o se encuentre para interactuar con l sin la presencia de terceros. Sin embargo, el Tribunal tambin
dispuso a la jueza competente para que, conforme a lo resuelto por el Colegiado ejecute la presente sentencia conforme al artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional y con todas las garantas que le otorga la ley; as como
los apremios en caso de resistencia.
Posteriormente a ello, los demandantes interpusieron un recurso de
agravio constitucional a favor del cumplimiento de esta sentencia del Tribunal
Constitucional, el que lleg a su conocimiento a travs de un recurso de queja. Finalmente, en la RTC Exp. N 02261-2009-PHC/TC, el Tribunal lleg a la
conclusin de que la demandada haba incumplido el mandato contenido en
la sentencia constitucional de hbeas corpus, dado que no haba permitido a
los demandantes que ingresen libremente a ver a su padre. Por dicho razn,
el Colegiado declar fundado el recurso de agravio constitucional interpuesto, ordenando que el juez de ejecucin realice todas las acciones para que la
sentencia emitida se ejecute en sus propios trminos. Sin embargo, y a los
efectos que aqu interesan, cabe mencionar que en el fundamento 4 de esta
ltima sentencia, el Tribunal determin que:
() si bien se encuentra probado que doa Graciela de Losada Marrou
ha incumplido la sentencia recada en el Exp. N 01317-2008-PHC/TC y
que en el segundo punto resolutivo de esta sentencia se estableci que
en caso de incumplimiento el juez de ejecucin poda imponer la multa
correspondiente, este al momento de imponerla debe tener presente que
la multa no puede afectar el derecho al mnimo vital de la ejecutada, entendido como aquellos ingresos o bienes necesarios y suficientes para
que una persona pueda subsistir dignamente. Ello debido a que la multa impuesta por la juez de ejecucin a doa Graciela de Losada Marrou,
en principio, parecera ser excesiva, mas no injustificada; sin embargo,

97

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

en este punto el Tribunal debe respetar la autonoma del Poder Judicial,


pues hacer lo contrario implicara invadir competencias que no le son
propias14.
Entiende pues el Tribunal que la imposicin de la multa es, ciertamente,
una facultad discrecional del juez encargado de la ejecucin de la sentencia
(por ello, seala que no puede invadir [sus] competencias), lo que no le impide afirmar que su imposicin no puede afectar otros derechos del demandado (como al mnimo vital), toda vez que es un requisito ineludible que la
multa sea razonable y proporcional a los fines que con ella se pretenden
alcanzar.
En otro pronunciamiento, esta vez referido a la conversin de un proceso de cumplimiento en otro de amparo (STC Exp. N 04080-2004-AC/TC), el
Tribunal declar fundada la demanda interpuesta por el recurrente, pero adems agreg:
() resulta de aplicacin lo previsto en el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional referido a la aplicacin de los apercibimientos que corresponde hacer al juez constitucional para el efectivo cumplimiento de
las sentencias en los procesos constitucionales. En consecuencia, analizando las graves consecuencias que tiene sobre el derecho a la efectividad de la tutela judicial el incumplimiento de pago por parte de la emplazada de los montos lquidos que han sido ordenados con base en una
decisin judicial firme, este Colegiado considera que, a efectos de no ver
burlado una vez ms el cumplimiento de las decisiones judiciales, resulta
necesario establecer como multa que deber pagar el Director de la Unidad de Gestin Educativa de Chincha, el equivalente a 10 Unidades de
Referencia Procesal, establecindose, adems, que de no darse cumplimiento a lo dispuesto en las resoluciones directorales (), en el trmino
de 10 das hbiles luego de notificada la presente sentencia, se deber
proceder a la destitucin del mencionado funcionario, tal como lo prev
el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional, pudindose, en todo
caso, suspender la medida de multa si es que en la fase de ejecucin el
juez constata que se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el trmino
del quinto da de notificada esta sentencia15.

14
15

RTC Exp. N 02261-2009-PHC/TC, f. j. 4.


STC Exp. N 04080-2004-AC/TC, f. j. 23. En otras sentencias, el Tribunal ha optado por apercibir
al demandado con una multa acumulativa ascendente a 20 Unidades de Referencia Procesal, de
conformidad con el artculo 22 del CPConst. (vide STC Exp. N 01475-2010-PHD/TC, punto resolutivo 2; STC Exp. N 0554-2010-PHD/TC, punto resolutivo N 2; STC Exp. N 01108-2010-PA/
TC, punto resolutivo N 2; entre otras). En otros casos, en cambio, el Tribunal deja a discrecin
del juez de ejecucin la imposicin de las multas respectivas (vide STC Exp. N 04611-2007-PA/
TC, punto resolutivo 1.4).

98

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Pero tambin las multas le han servido al Tribunal como un medio para
castigar a los abogados de las partes16 (vale decir, como un mecanismo compulsorio intraprocesal); as como para sancionar a quienes incumplen sus
sentencias de inconstitucionalidad, caso este ltimo en el que no ha cesado
de afirmar que:
() el Tribunal Constitucional, en su condicin de rgano de control de la
Constitucin (artculo 201 de la Constitucin) y rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad (artculo 1 de la Ley N 28301);
en el supuesto de que alguna autoridad o persona, pretenda desconocer
los efectos vinculantes de sus resoluciones, resultar de aplicacin el artculo 22 del CPConst., en el extremo que dispone que para el cumplimiento de una sentencia el juez podr hacer uso de multas fijas acumulativas,
disposicin que es aplicable supletoriamente al proceso de inconstitucionalidad en virtud del artculo IX del mencionado cuerpo normativo17.
Tampoco la figura de la destitucin del responsable ha estado ausente en su jurisprudencia. As por ejemplo, en la STC Exp. N 05561-2007-PA/
TC, en la que se declar como un estado de cosas inconstitucional la participacin temeraria, obstructiva y contraria a la jurisprudencia y precedentes
del Tribunal de la ONP en los procesos judiciales relacionados a los derechos
pensionarios que administra. Pues bien, en el caso concreto del demandante, el Tribunal orden a la ONP dar cumplimiento a la sentencia expedida por
la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima:
() bajo apercibimiento de solicitar la destitucin del cargo de Jefe Nacional de la ONP de don Jos Luis Chirinos Chirinos, notificndolo para
dicho efecto de manera personal en el domicilio de la referida entidad,
de conformidad con lo previsto en el artculo 22 del Cdigo Procesal
Constitucional18.
Finalmente, el Tribunal tambin ha sido enrgico al afirmar que el incumplimiento de sus sentencias puede traer como consecuencia la apertura del
correspondiente proceso penal, al sealar en la STC Exp. N 02579-2003PHD/TC, lo siguiente:
() a fin de que se respeten plenamente los pronunciamientos de esta
naturaleza que de ahora en adelante se emitan, este Colegiado enfatiza que, si con posterioridad a la fecha de expedicin de una sentencia
de esta clase, llegase al Tribunal o a cualquier rgano judicial competente un caso anlogo, cuyos hechos se practiquen con fecha posterior a la

16
17
18

Entre otras, pueden verse las SSTC Ns 0440-2010-PHC/TC, 0482-2010-PA/TC, 04599-2008-PA/


TC, 05921-2009-PHC/TC, 03698-2009-PHC/TC, 05953-2009-PHC/TC, etc.
STC Exp. N 0592-2005-PA/TC, f. j. 26. En igual sentido, STC Exp. N 02041-2007-PA/TC, punto
resolutivo 2.
STC Exp. N 05561-2007-PA/TC, punto resolutivo 2, literal c).

99

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

de esta sentencia, aparte de que se ordene la remisin de copias de los


actuados por la violacin del derecho constitucional concretamente afectado, tambin se dispondr que se abra proceso penal por desacato de
una sentencia del Tribunal Constitucional19 .

Captulo 2: La actuacin inmediata de


sentencia
1. Actuacin inmediata de la sentencia: concepto y finalidades
La actuacin inmediata de la sentencia impugnada (tambin llamada
ejecucin provisional) constituye un mecanismo de tutela diferenciada que
busca contrarrestar que el paso del tiempo en el proceso haga irrealizable el sentido material de la justicia reflejada en la sentencia de primer grado que favorece al demandante, como consecuencia del efecto suspensivo que la ley suele otorgar al recurso de apelacin interpuesto por la parte
vencida20. En algunos casos, esa suspensin es injusta por tener efectos dilatorios (es decir, por diferir la justicia para otro momento), pero en otros, la
situacin se torna ms grave porque la inejecutabilidad de la sentencia deviene en definitiva e irreversible (con lo cual, la justicia se convierte en un
simple espejismo).
En ese contexto, la figura de la actuacin inmediata de la sentencia supone, en palabras del profesor Marinoni, una forma de distribucin racional
del tiempo en el proceso21 que permite al juez constitucional tutelar el derecho cierto, actual y evidente del demandante (cuyo respaldo es una sentencia que as lo acredita), en lugar del derecho incierto, no vigente y simplemente afirmado del demandado (quien solo cuestiona una decisin que
le es adversa).
Con seguridad, una visin tal de la justicia se contrapone abiertamente
al esquema clsico del proceso, laxo y garantista, que reservaba la ejecucin
para las decisiones finales e inimpugnables, postulando, en su lugar, la idea

19
20

21

STC Exp. N 02579-2003-PHD/TC, f. j. 21.


Este rgimen preside el recurso de apelacin en los procesos civiles, conforme al artculo 368, inciso 1 del Cdigo Procesal Civil. Un caso de excepcin, sin embargo, es el sealado en el artculo
566, referido al proceso de alimentos. Por su parte, el recurso de casacin conserva tambin su
efecto suspensivo, dado que la reforma de mayo de 2009 (Ley N 29364) no acogi la propuesta
de modificacin del artculo 393 del Cdigo, que planteaba que dicho recurso no deba suspender
la ejecucin de las sentencias de condena.
MARINONI, Luiz Guilherme. La necesidad de distribuir la carga del tiempo en el proceso. En:
Themis. Lima, N 43, 2001, p. 49.

100

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

de una justicia episdica o escalonada (o de victorias parciales) basada en


los ndices de probabilidad de xito atribuibles a las partes. Este es tambin,
qu duda cabe, el modelo de proceso que requiere el Estado constitucional,
contexto en el cual el derecho fundamental a la tutela efectiva incide sobre
el legislador obligndolo a considerar las necesidades del derecho material, y
sobre el juez, atribuyndole el deber de comprender el procedimiento conforme a las particularidades del caso concreto22.
Sin perjuicio de lo expuesto, importante es acotar que la figura procesal
de la actuacin inmediata presenta una serie de ventajas y desventajas en su
aplicacin prctica, las cuales es necesario sopesar y armonizar en sede legislativa y jurisprudencial, a efectos de lograr una tutela efectiva de los derechos fundamentales que se encuentran en juego, a saber: por un lado, el derecho del demandante a quien el juez de primer grado ha dado la razn para
hacer cumplir una decisin que le es favorable (lo que se deriva de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el artculo 139 inciso 3 de
la Constitucin); y, por el otro, el derecho del demandado a impugnar esa decisin ante una segunda instancia (facultad reconocida tambin por la Norma
Fundamental en su artculo 139 inciso 6).
Entre sus principales ventajas, suele mencionarse que la actuacin inmediata tiene por virtud reducir el nmero de apelaciones injustificadas, evitar la configuracin de daos irreparables, revalorizar el trabajo realizado
por el juez de primera instancia, etc. Sin embargo, con el mismo nfasis,
se seala tambin que la actuacin inmediata genera (o puede generar) un
perjuicio grave en los intereses del demandado, dado que ella puede dar al
vencedor inicial ms de lo que legtimamente le corresponde23. Igualmente, se aduce que la mencionada figura causa gastos procesales intiles en
aquellos casos en los que, como consecuencia de la revocacin de la sentencia estimatoria de primer grado, tenga que volverse todo hacia atrs24.
Finalmente, se arguye que la actuacin inmediata crea mayor inseguridad
jurdica y ms litigios, pues los recursos que dicha institucin desalienta, generan precisamente aquella jurisprudencia que ayuda a despejar la incertidumbre legal25.

22
23
24

25

MARINONI, Luiz Guilherme. El proceso en el Estado constitucional, traduccin de Christian Delgado Surez. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N 15, 2010, p. 184.
MONROY GLVEZ, Juan. La actuacin de la sentencia impugnada. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo V, junio de 2002, p. 206.
RAMOS ROMEU, Francisco: Es deseable favorecer la ejecucin provisional?. En: Latin
American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers, Berkeley
Program in Law and Economics, UC Berkeley, p. 5. Disponible en: http://escholarship.org/uc/
item/3rd0h287, (consultado: 11/05/2010).
RAMOS ROMEU, Francisco. Ob. cit., p. 6.

101

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

ACTUACIN INMEDIATA DE LA SENTENCIA


VENTAJAS

DESVENTAJAS

Reduce el nmero de apelaciones


injustificadas.

Puede generar un perjuicio grave


para el demandado.

Evita la configuracin de daos irreparables.

Genera gastos procesales intiles.

Revaloriza el trabajo desempeado


por el juez de primera instancia.

Crea mayor inseguridad jurdica.


Implica una afectacin a la presuncin de inocencia.

Es innegable que los daos que la actuacin inmediata puede generar


en la esfera de la parte vencida constituyen razones ms que atendibles para
brindar al demandado alguna clase de proteccin o defensa en el trmite de
dicha institucin procesal. Sin embargo, no puede olvidarse que la posibilidad
de verse afectado por un dao es una circunstancia recproca para ambas
partes (es decir, para el demandante y para el demandado). En efecto, mientras el demandante puede verse perjudicado al no ejecutarse la sentencia de
primer grado, el demandado puede serlo al sufrir precisamente esa ejecucin. En ambos casos, ciertamente, ese dao puede correr el riesgo de convertirse en irreparable, hiptesis en la cual es razonable suponer que nos encontraramos frente a un verdadero conflicto trgico.
Estas reflexiones, en realidad, nos remiten a la pregunta sobre cmo
debera repartirse el costo del tiempo en el proceso cuando ya existe una
sentencia estimatoria de primer grado. La actuacin inmediata, como se dijo,
presupone que ese reparto debe beneficiar al vencedor de la primera instancia, lo que sin embargo no impide afirmar que ella genera tambin un espacio
para la ponderacin de derechos en el caso concreto, a fin de no afectar desmedidamente el crculo de intereses correspondiente al sujeto demandado.
As, por ejemplo, el profesor Pedro Grndez opina que, en la actuacin
inmediata de la sentencia, debiera ponderarse no solo la naturaleza de las
pretensiones, sino tambin la calidad de los actores del proceso constitucional en cuestin. En ese orden de ideas, a decir del autor, la tutela brindada
por el amparo debera restringirse tratndose de procesos constitucionales
que se entablen entre entes pblicos o en el caso de una sentencia estimatoria favorable a la Administracin contra un particular (por afectacin, por
ejemplo, del derecho a la tutela judicial efectiva), toda vez que las entidades
pblicas s podran esperar una sentencia definitiva para ejecutarla sin mayor inconveniente26.

26

GRNDEZ CASTRO, Pedro: La ejecucin de las sentencias en los procesos de tutela de los derechos: las lecciones de la Corte Suprema Norteamericana. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Revista mensual de jurisprudencia. Ao 2, N 12, Lima, diciembre de 2007, pp. 635-636.

102

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

2. La actuacin inmediata de sentencia en los procesos


constitucionales: el artculo 22 del Cdigo Procesal
Constitucional
Una de las novedades ms importantes que trajo consigo la codificacin
procesal constitucional en nuestro pas si la comparamos con la normativa
inmediatamente precedente27, es aquella que se encuentra regulada en el
segundo prrafo del artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional, que dispone lo siguiente:
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer
o no hacer es de actuacin inmediata.
Esta disposicin normativa introduce la figura de la actuacin inmediata de la sentencia en el proceso de amparo, en virtud de la cual, como ya se
dijo, el juez de primera instancia puede dar eficacia a la sentencia estimatoria
por l emitida, independientemente de la apelacin que haya sido interpuesta por la parte vencida.
No obstante ello, lo cierto es que la confusa redaccin de la norma28,
aunada a las omisiones en las que ella incurre, ocasion durante un buen
tiempo que los operadores jurdicos abriguen ms dudas que certezas en relacin con la vigencia y aplicabilidad de esta institucin procesal, incluyendo,
desde luego y en primer trmino, a los propios jueces constitucionales . Ello
explica bien por qu la virtualidad de esta norma permaneci tanto tiempo entrampada en medio de controversias acadmicas y prcticas judiciales bastante conservadoras.
Es sabido, sin embargo, que los vacos o imperfecciones en el Derecho Procesal Constitucional son, antes bien que vallas insuperables, situaciones que el Tribunal Constitucional se encuentra llamado a corregir o complementar a travs de su jurisprudencia, en el afn de perfeccionar los procesos
constitucionales. Con ese criterio, precisamente, procedi el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 00607-2009-PA/TC, en la cual se desarrollaron

27
28

Al respecto, cabe sealar que la derogada Ley N 23506 no contemplaba ninguna norma sobre la
ejecucin de las sentencias en los procesos de la libertad, mientras que la Ley N 25398 solo introduca algunas reglas secundarias y accesorias.
La confusin se presenta al contrastar el segundo prrafo del artculo 22 con el primero, que alude a la sentencia que causa ejecutoria (lo que podra entenderse como sentencia firme), duda
que se confirma al concordar el artculo 22 con el 59, que comienza diciendo sin perjuicio de lo
establecido en el artculo 22. Un recuento de las posturas doctrinales en torno a la interpretacin de estas normas puede encontrarse en ETO CRUZ, Gerardo. Existe actuacin de sentencia impugnada en el Cdigo Procesal Constitucional peruano?. En: FERRER MAC-GREGOR,
Eduardo y ZALDVAR LELO DE LARREA, Arturo (coordinadores). La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Hctor Fix-Zamudio. Tomo V-Juez y Sentencia Constitucional, UNAM/IMDPC/Marcial Pons, Mxico, 2008, pp. 347 y ss.

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MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

con algn grado de detalle las condiciones de aplicacin de la figura procesal


in comento, y que ahora revisamos ms detalladamente.

3. El excurso jurisprudencial del Tribunal Constitucional: la


STC Exp. N 00607-2009-PA/TC (caso Flavio Jhon Lojas)
Tempranamente, el Tribunal admiti en varios pronunciamientos la existencia de la actuacin inmediata de sentencia en nuestro ordenamiento procesal constitucional, afirmando en ellos que la sentencia recada en los procesos de tutela de derechos deba ser actuada en forma inmediata, lo que
juzgaba acorde con aquella proteccin judicial rpida y efectiva que debe
existir en materia de amenaza o violacin de los derechos fundamentales29.
Sin embargo, no sera sino con la expedicin de la STC Exp. N 06072009-PA/TC, que el Tribunal entrara a analizar, con mayor detenimiento, cules eran los fundamentos, objetivos y presupuestos procesales que caracterizaban a esta institucin procesal, aceptando de este modo que su regulacin
se ubicaba en el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional. A continuacin, revisaremos los puntos ms resaltantes de este pronunciamiento.
3.1. Definicin
En primer lugar, el Tribunal Constitucional alcanza una definicin de la
institucin objeto de estudio, perfilada en los siguientes trminos:
Suele entenderse por actuacin inmediata de la sentencia estimatoria (o ejecucin provisional) aquella institucin procesal a travs de la
cual se atribuye eficacia a una resolucin definitiva sobre el fondo, pero
carente de firmeza, cuyos efectos quedan as subordinados a lo que
resulte del recurso interpuesto o por interponer30.
Por tanto, entiende el Tribunal que la actuacin inmediata procede, tal
como se reconoce tambin en la doctrina, a favor de sentencias definitivas,
pero no firmes (vale decir, definitivas en cuanto ponen fin a la instancia,
mas no al proceso). Y adems, como se deduce de esta definicin, no se requiere que el recurso de apelacin haya sido efectivamente interpuesto, bastando con que exista la posibilidad an de que tal recurso pueda ser activado,
al estar dentro del plazo previsto en la ley.

29
30

Cfr. STC Exp. N 5994-2005-PHC/TC, f. j. 3; STC Exp. N 4878-2008-PA/TC, f. j. 56; y STC Exp.
N 5287-2008-PA/TC, f. j. 28.
STC Exp. N 0607-2009-PA/TC, f. j. 22 [En este punto, el Tribunal cita a CABALLOL ANGELATS,
Llus. La ejecucin provisional en el proceso civil. Barcelona, Bosch, 1993, p. 47].

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3.2. Finalidad
Expone el Tribunal en su sentencia, que la actuacin inmediata persigue
algunos fines constitucionales, y en ese sentido afirma:
[L]a actuacin inmediata de la sentencia estimatoria constituye una
institucin procesal de suma importancia y utilidad para la efectiva concrecin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como quiera que
ella se dirige a conjurar daos irreparables, a evitar el abuso procesal
de la institucin de la apelacin y a (re)asignar al juez de primera instancia un rol protagnico y estratgico en la cadena de proteccin de
los derechos fundamentales31.
De modo que, si somos fieles a esta descripcin, tendramos que la actuacin inmediata, en concepto del Tribunal, no estara destinada a evitar
los daos que genera el paso del tiempo ordinario del proceso, sino solo
el riesgo de irreparabilidad. Postura que, desde ya, parece dejar fuera
de rbita a la mayora de supuestos que acaecen en los procesos constitucionales.
3.3. Derechos involucrados
Sostiene el Tribunal a este respecto, lo siguiente:
[E]n la temtica de la actuacin inmediata aparecen contrapuestos,
por un lado, el derecho de la parte demandante a quien el juez de primer grado ha dado la razn para hacer cumplir una decisin que le beneficia (lo que deriva de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
reconocido por el artculo 139.3 de la Constitucin); y, por otra parte,
el derecho del demandado a impugnar esa decisin ante una segunda
instancia (facultad reconocida tambin por la Norma Fundamental en
su artculo 139.6)32.
Identificamos, pues, aqu, una invitacin tcita del Tribunal al juez constitucional, a ponderar estos dos derechos que opone la institucin de la
actuacin inmediata, anlisis que tendr lugar en uno de sus presupuestos procesales, como se ver ms adelante.
3.4. La no irreversibilidad de la actuacin inmediata como medida ms
idnea que el efecto suspensivo de la apelacin
Como parte de ese ejercicio de ponderacin, el Tribunal Constitucional encuentra que el efecto suspensivo de la apelacin, que viene a ser
la anttesis de la actuacin inmediata, persigue no obstante una finalidad constitucional, cual es proteger al demandado de una ejecucin
31
32

STC Exp. N 0607-2009-PA/TC, f. j. 60 [En este fundamento, el Tribunal cita a MONROY GLVEZ,
Juan. Ob. cit., p. 218].
STC Exp. N 0607-2009-PA/TC, f. j. 43.

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MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

provisional que pueda convertirse en definitiva, afectando as su crculo


de intereses. Sin embargo, razona el Tribunal sobre este punto:
[E]l rgimen de efecto suspensivo de los recursos, al impedir la ejecucin de la sentencia apelada, termina garantizando al demandado un
resultado que es solo contingente y aleatorio; lo que contrasta, en todo
caso, con el derecho cierto del demandante que ha sido reconocido en
la sentencia estimatoria de primer grado.
En cualquier caso, este Tribunal estima que una medida igualmente
adecuada al fin perseguido por el rgimen de efecto suspensivo de
los recursos, pero menos lesiva del derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, podra consistir en la prohibicin dirigida al juez
de conceder toda aquella actuacin inmediata que genere un estado
de cosas tal que no pueda revertirse en el futuro, cuando se cuente
con el pronunciamiento judicial que resuelve el recurso efectivamente
interpuesto33.
Por lo tanto, la misma finalidad que persigue el efecto suspensivo de la
apelacin, a juicio del Tribunal, termina garantizada con la exigencia de
no irreversibilidad de la actuacin inmediata.
3.5. Reglas procesales
Aunque sin fijarlas como parte de una doctrina jurisprudencial, o algo siquiera parecido34, el Tribunal Constitucional establece en su sentencia algunas pautas de aplicacin para la actuacin inmediata en los procesos
constitucionales, fundamentando una propuesta que, por su riqueza explicativa, transcribimos aqu ntegramente:
[P]ara la aplicacin de la figura de la actuacin inmediata de sentencia
estimatoria de primer grado, el juez debe observar algunos principios y
reglas procesales, como los que se mencionan a continuacin:
i. Sistema de valoracin mixto: si bien la regla general debe ser la actuacin inmediata de la sentencia estimatoria de primer grado, el
juez conservar, empero, cierto margen de discrecionalidad para
tomar una decisin ajustada a las especiales circunstancias del
caso concreto.

33
34

STC Exp. N 0607-2009-PA/TC, ff. j. 58 y 59.


Hay que resaltar, sin embargo, que en la STC Exp. N 0813-2011-PA/TC, f. j. 10 y 11, el Tribunal ha dejado entrever que, dado los continuos pronunciamientos en un mismo sentido, los
criterios vertidos en la STC Exp. N 0607-2009-PA/TC pueden ser entendidos como doctrina
jurisprudencial, la que resulta vinculante para todos los operadores jurdicos, de conformidad con
el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

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ii. Juez competente: ser competente para resolver la solicitud de actuacin inmediata y, de ser el caso, para llevarla a cabo, el juez que
dict la sentencia de primer grado.
iii. Forma de otorgamiento: si bien como regla general la actuacin inmediata proceder a pedido de parte; ello no impide que el juez
pueda ordenarla de oficio cuando exista el riesgo de un perjuicio
irreparable para el demandante, ello, en virtud de la obligacin del
juez constitucional de proteger de modo efectivo los derechos constitucionales, conforme a lo dispuesto por el artculo II del Ttulo Preliminar del C.P.Const.
iv. Sujetos legitimados: tendr legitimacin activa para solicitar la actuacin inmediata el beneficiado con la sentencia estimatoria de primer grado o, en su caso, el representante procesal, segn lo dispuesto por el artculo 40 del C.P.Const.
v. Alcance: por regla general, la actuacin inmediata ha de ser otorgada respecto de la totalidad de las pretensiones estimadas por el
juez a quo; sin embargo, el juez podr conceder tambin la actuacin inmediata de forma parcial, es decir, solo respecto de alguna o
algunas de las referidas pretensiones, cuando ello corresponda segn las circunstancias del caso concreto y teniendo en consideracin los presupuestos procesales establecidos en el punto viii. No
sern ejecutables por esta va los costos y costas del proceso, ni los
devengados o intereses.
vi. Tipo de sentencia: podr concederse la actuacin inmediata de la
sentencia estimatoria de primer grado, tanto de sentencias que no
hayan sido apeladas pero que an puedan serlo, como de sentencias que ya hayan sido apeladas. La actuacin inmediata de la sentencia estimatoria de primer grado se entiende solo respecto de
sentencias de condena.
vii. Mandato preciso: la sentencia estimatoria de primer grado debe
contener un mandato determinado y especfico (mandato lquido), de acuerdo a lo establecido por el inciso 4 del artculo 55 del
C.P.Const., en el cual debe sustentarse el mandato contenido en la
actuacin inmediata.
viii. Presupuestos procesales:
1. No irreversibilidad: la actuacin inmediata no debe generar un
estado de cosas tal que no pueda revertirse ms adelante; en
caso contrario, no proceder la actuacin inmediata.
2. Proporcionalidad: no obstante que, por regla general, el juez
debe conceder la actuacin inmediata; al momento de evaluar la

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MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

solicitud, este deber tener en cuenta tambin el dao o perjuicio que puede causarse a la parte demandada, ponderando en
todo caso, el derecho de este a no sufrir una afectacin grave
en sus derechos fundamentales y el derecho de la parte demandante a no ser afectada por la dilacin del proceso; de manera
que la actuacin inmediata no aparezca en ningn caso como
una medida arbitraria, irracional o desproporcionada.
3. No ser exigible el otorgamiento de contracautela. Sin embargo,
de modo excepcional el juez puede solicitarla cuando las pretensiones amparadas posean algn contenido patrimonial, y siempre atendiendo a criterios de proporcionalidad.
ix. Apelacin: la resolucin que ordena la actuacin inmediata, as
como aquella que la deniega, sern inimpugnables.
x. Efectos de la sentencia de segundo grado:
1. Si la sentencia de segundo grado confirma la decisin del juez a
quo que se vena ejecutando provisionalmente, dicha ejecucin
se convertir en definitiva.
2. Si la sentencia de segundo grado revoca la decisin del juez a
quo que se vena ejecutando provisionalmente, dicha ejecucin
provisional podr seguir surtiendo efectos en tanto se mantengan los presupuestos en atencin a los cuales fue inicialmente
otorgada; lo que se justifica en la finalidad esencial de los procesos constitucionales que, de acuerdo a lo previsto en el artculo
II del Ttulo Preliminar del C.P.Const., es la vigencia efectiva de
los derechos fundamentales.
xi. Relacin con la medida cautelar: una vez emitida la sentencia estimatoria de primer grado, el demandante podr optar alternativamente entre la actuacin inmediata o la medida cautelar; sin embargo, la utilizacin de una excluir la de la otra.
Varios son los criterios, aqu expuestos, que despiertan algunas dudas o
cuestionamientos. Para mayor facilidad, abordaremos algunos de ellos,
ms detenidamente, por separado.

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APLICACIN DE LA ACTUACIN
INMEDIATA DE LA SENTENCIA

Fundamento

Tiene por fundamento garantizar y optimizar la efectiva vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, o a la
ejecucin de las resoluciones judiciales.
No irreversibilidad: juez debe procurar que el acto ordenado o prohibido por la sentencia de primera instancia
sea irreversible, de modo que no se afecte el derecho del
demandado de ser revocada la sentencia.
Proporcionalidad: juez debe advertir previamente que la
actuacin inmediata no suponga la afectacin grave e irrazonable de los derechos de la parte demandante.

Supuestos
Contracautela: no se requeririr contracautela, salvo que
se trate de pretensiones de carcter patrimonial, caso en
el cual el juez deber observar el principio de proporcionalidad.
Solicitud: proceder a pedido de parte, y solo podr llevarse a cabo de oficio si el juez advierte que puede ocasionarse un perjuicio irreparable para el demandante.

4. La actuacin inmediata en los procesos constitucionales: algunos puntos controvertidos


De los criterios vertidos por el Tribunal Constitucional en la STC Exp.
N 0607-2009-PA/TC, destacan por su novedad y contenido analtico los siguientes cuatro: a) la exigencia de proporcionalidad de la actuacin inmediata, lo que exige tomar en cuenta el dao o perjuicio que puede causarse a la
parte demandada, ponderando en todo caso, el derecho de este a no sufrir
una afectacin grave en sus derechos fundamentales y el derecho de la parte
demandante a no ser afectada por la dilacin del proceso; b) el requisito de
no irreversibilidad de la actuacin inmediata, rasgo que comparte con la medida cautelar; c) la exigencia de contracautela cuando la pretensin del amparo tiene contenido patrimonial; y d) la imposibilidad de dictar la actuacin
inmediata de oficio, salvo supuestos excepcionales. A cada uno de ellos,
nos referimos seguidamente.
En lo que refiere al requisito de la proporcionalidad, y partiendo de la
definicin brindada por la sentencia del Tribunal Constitucional, el juez tendr
que sopesar los siguientes dos elementos:

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MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

i)

El beneficio que genera el despacho de la actuacin inmediata al vencedor de la primera instancia (o a la inversa, el perjuicio que le genera su
denegatoria); y

ii)

El perjuicio que genera el despacho de la actuacin inmediata a la parte


vencida en la primera instancia.

Ahora bien, es evidente que, en un gran nmero de casos, si no en todos, la ejecucin de una sentencia (de primer grado, por caso) acarrea ciertas afectaciones al demandado (en su mayora, patrimoniales). Empero, una
consideracin como esta no es lo suficientemente atendible como para impedir la actuacin inmediata, pues la proporcionalidad exige tomar en cuenta
solo daos especialmente graves y considerables. Con todo y as, en el supuesto de que una orden judicial de actuacin inmediata sea manifiestamente
irrazonable o desproporcionada, podr interponerse un proceso de amparo
contra dicha decisin, al igual como sucede con el control constitucional de
las medidas cautelares, cuando estas no satisfacen el requisito de la proporcionalidad35.
A ello apunta, precisamente, el requisito de la no irreversibilidad de
la actuacin inmediata de sentencia. Se trata este de un juicio bsicamente
cualitativo, que quiere evitar que la ejecucin provisional se convierta en una
tutela satisfactoria definitiva, lo que implicara un sacrificio insoportable en la
esfera jurdica del demandado. No obstante ello, y para ser consecuentes con
lo dicho anteriormente, preciso ser reconocer que si el requisito de la irreversibilidad est sujeto tambin al criterio de la ponderacin, entonces podr ceder en aquellos casos en los que el derecho del demandante que solicita la
ejecucin provisional tenga un mayor peso en el caso concreto (por ejemplo, frente al derecho a la salud o a la vida de una persona).
Ms criticables son, en realidad, los dos supuestos restantes. En primer
lugar, la exigencia de contracautela, cuando la pretensin de la demanda
tenga contenido patrimonial, como seala la sentencia. Evidentemente, es
mejor tener una contracautela restringida a ciertos casos, que una aplicable
a la generalidad de ellos. Sin embargo, debe insistirse que, a la luz de la sentencia del Tribunal, se trata de una facultad, mas no una obligacin del juzgador. Esto parece razonable, si tenemos en cuenta que en la mayora de
procesos de amparo o cumplimiento, el contenido patrimonial de la demanda es un dato poco comn y bastante excepcional; y adems, en no pocos
casos, una exigencia de este tipo puede terminar convirtindose en un obstculo al acceso a la justicia. En suma, a nuestro criterio, la exigencia de contracautela en la actuacin inmediata debiera ser entendida como un supuesto definitivamente excepcional, aunque la sentencia del Tribunal no lo diga
as expresamente.
35

Vide STC Exp. N 01209-2006-PA/TC, f. j. 53.

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Finalmente, la sentencia del Tribunal Constitucional precisa que, por regla general, la actuacin inmediata ser otorgada a pedido de parte. Sin embargo, aade que el juez podr despacharla de oficio cuando exista el riesgo
de un perjuicio irreparable para el demandante. A nuestro entender, la actuacin inmediata de oficio, tal cual la entiende el Tribunal, exige al juez de amparo fundamentar su decisin en algo ms que en la simple aplicacin del
principio publicstico previsto en la ley (cuya invocacin es importante, mas
no suficiente). Se entiende as que la actuacin de oficio de un juez (que, de
alguna manera, reviste alguna forma de activismo o garantismo procesal)
no puede dejar de estar justificada o motivada en alguna causa habilitante
vinculada al caso concreto (so pena de caer en alguna variante del decisionismo, con la consiguiente afectacin gratuita del principio de imparcialidad).
Pues bien, el Tribunal ha asumido que esa causa habilitante es el riesgo de
irreparabilidad para el derecho del demandante, con lo que termina configurando un supuesto de uso casi excepcional.
Hay dos supuestos, adicionalmente a los ya estudiados, que merecen un
anlisis algo detallado. Se trata, en primer lugar, de la posibilidad de dictar la
actuacin inmediata de sentencia en un proceso de amparo contra resoluciones judiciales (este debate reproduce el que ya adelantamos respecto a las
medidas cautelares). Y el segundo, si cabe igualmente disponer la ejecucin
provisional en un amparo contra normas autoaplicativas.
Respecto a lo primero, tenemos que segn el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, para interponer un amparo contra resolucin judicial,
esta debe ostentar el carcter de firmeza. Con lo cual, si se solicita la actuacin inmediata de la sentencia recada en este proceso, el escenario ser el
siguiente: la ejecucin provisional dejar sin efecto una sentencia que ostenta la calidad de cosa juzgada. Es razonable este resultado? Creemos que la
respuesta depende de la situacin especfica de que se trate. Antes ya adelantbamos, hablando de las medidas cautelares, que esta s procederan en
un proceso de amparo instaurado contra una resolucin judicial firme, cuando esta resulte abiertamente inconstitucional (por desconocer, por caso, un
precedente vinculante). No habra razn para decir lo contrario respecto de la
actuacin inmediata de sentencia.
Pero, por otro lado, no menos problemtico es el supuesto de la ejecucin provisional de una sentencia de primer grado que inaplica una ley por
inconstitucional. Aqu se opone, en vez de la cosa juzgada, el principio de
presuncin de constitucionalidad de las leyes. Volviendo al paragn con las
medidas cautelares, habra que anotar que esta posibilidad s est prevista
en el artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional, por lo que estimamos
tambin debera proceder en el caso de la actuacin inmediata, con la cual
comparte una naturaleza similar.

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MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Cul es entonces la diferencia entre las medidas cautelares y la actuacin inmediata de sentencia? En realidad, se trata de dos instituciones procesales convergentes en la medida en que ambas se orientan a contrarrestar
los estragos que ocasiona el paso del tiempo en el proceso. En concordancia con ello, y como se vio, el Tribunal Constitucional ha sealado que, una
vez emitida la sentencia estimatoria de primer grado, el demandante podr
optar alternativamente entre una u otra medida (con lo cual resulta vlido
solicitar una medida cautelar teniendo como ttulo dicha primera sentencia),
agregando que la utilizacin de la una no excluir la de la otra36.
Esta relacin de alternatividad, sin embargo, no impide apreciar que entre ambas instituciones procesales existen algunas diferencias que es menester poner de relieve, y cuya consideracin resulta imprescindible para tomar decisiones estratgicas en el marco del proceso constitucional. Tales
diferencias son, a grandes rasgos, las siguientes:
Medida cautelar

Actuacin inmediata de la sentencia

Sus presupuestos procesales son: peligro en la demora, verosimilitud del derecho, adecuacin (que incluyen la ponderacin) y no irreversibilidad.

Sus presupuestos procesales son: sentencia estimatoria de primer grado (con


lo cual no se requiere de peligro en la
demora ni verosimilitud del derecho), no
irreversibilidad y proporcionalidad.

Es instrumental (busca garantizar la eficacia de un proceso principal).

Es autnoma (se le da el tratamiento


de una ejecucin definitiva, cumple una
funcin satisfactiva aunque sujeta a lo
que se decida ms adelante).

Si se emite sentencia desestimatoria,


la medida cautelar se mantiene vigente (art. 15 C.P.Const.).

Si la sentencia de segunda instancia revoca la apelada, la actuacin inmediata puede seguir vigente (STC N 06072009).

Puede adoptar la forma de medida de


no innovar, pero tambin innovativa,
aunque este ltimo supuesto resulta
cuestionable a nivel de la doctrina.

Es siempre coincidente con la pretensin del demandante.

No requiere contracautela.

Requiere contracautela, tratndose de


pretensiones dinerarias.

Procede siempre a pedido de parte.

Procede a pedido de parte. Y excepcionalmente, de oficio, cuando existe riesgo


de irreparabilidad para el demandante.

36

STC Exp. N 0607-2009-PA/TC, f. j. 63, numeral xi).

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Es provisional, en tanto se mantengan las condiciones bajo las cuales fue


adoptada.

Tiene vocacin de permanencia.

As las cosas, y haciendo una comparacin preliminar entre ambas instituciones procesales, es posible advertir que una ventaja importante de la medida cautelar es que ella puede emitirse antes de la sentencia de primer grado. La desventaja, sin embargo, es que dicha medida debe cumplir con dos
requisitos de no fcil configuracin (o cuando menos, de difcil probanza): la
apariencia de buen derecho y el peligro en la demora (junto a la adecuacin
y a la no irreversibilidad). En contraste, la principal ventaja de la actuacin inmediata es que la sentencia estimatoria de primer grado es ttulo suficiente,
aunque imprescindible, para que proceda dicha figura procesal. No obstante,
el inconveniente es que, tratndose de pretensiones con contenido patrimonial, se requiere prestar contracautela (aunque, como se ver ms adelante,
estos supuestos son ms bien excepcionales).
Por lo dems, la intercambiabilidad que el Tribunal ha establecido entre
medida cautelar y actuacin inmediata es sumamente til pues resulta obvio
que, en algunos casos, puede ocurrir que el demandante solo satisfaga los
requisitos correspondientes a una medida, pero no los de la otra . En tal hiptesis, es evidente que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva estara
ms que garantizado.
ANEXO: MODELOS DE SOLICITUD DE ACTUACIN
INMEDIATA DE SENTENCIA
Solicitud de actuacin inmediata de la sentencia
Exp. N
Proceso de amparo
Escrito N .
Sumilla: Solicito actuacin inmediata de sentencia
SEOR TITULAR DEL JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE SAN
MARTN
., identificado con DNI N ., con domicilio real y procesal en la avenida .N , distrito de
.., departamento de , ante usted respetuosamente digo:
De conformidad con lo sealado en el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional solicito me conceda la ACTUACIN INMEDIATA DE LA SENTENCIA
de primer grado, dictada por su Despacho (Exp. N 02456-2010) y en consecuencia, se ordene a la empresa . que paralice los trabajos de

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MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

exploracin en la zona conocida como Hito 3 en la que habitan varias comunidades nativas.
I. FUNDAMENTOS DE HECHO
1. Con fecha , interpuse demanda de amparo contra la
empresa .., solicitando que se ordene la paralizacin
de las obras de exploracin en la zona conocida como Hito 3, ubicada en
el departamento de San Martn, al ser un lugar donde habitan varios pueblos indgenas que se podran ver afectados en sus derechos ancestrales.
2. Con fecha .., vuestro Despacho ha emitido sentencia en el
Exp. N, 02456-2010, la misma que me fuera notificada el da ,
a travs de la cual se declara fundada mi demanda de amparo. A su vez,
con fecha , la empresa demandada ha interpuesto recurso
de apelacin, la cual se encuentra todava en trmite.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
3. El artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional dispone que la sentencia
que ordena la realizacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin inmediata. Ello quiere decir que, cuando existe una sentencia de primer grado que
favorece al demandante, esta puede ser ejecutada en el acto, sin perjuicio
del recurso de apelacin que haya interpuesto la parte demandada.
4. En consonancia con ello, el Tribunal Constitucional ha interpretado que la
actuacin inmediata de la sentencia constituye una institucin procesal de
suma importancia y utilidad para la efectiva concrecin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como quiera que ella se dirige a conjurar daos irreparables, a evitar el abuso procesal de la institucin de la apelacin
y a (re)asignar al juez de primera instancia un rol protagnico y estratgico en la cadena de proteccin de los derechos fundamentales (STC Exp.
N 0607-2009-PA/TC, f. j. 60).
5. Teniendo ello en cuenta, y tal como se demostrar ms adelante, la solicitud
de autos cumple a cabalidad con los presupuestos establecidos en la mencionada ejecutoria, la misma que tiene calidad de doctrina jurisprudencial,
de conformidad con lo establecido en el artculo VI del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional.
5.1. Mandato preciso
En primer lugar, es del caso observar que el mandato judicial recado en el
Exp. N 02456-2010 resulta claro y preciso, toda vez que ordena a la empresa .. la paralizacin de las obras de exploracin en la referida zona en que habitan varios pueblos indgenas.
5.2. No irreversibilidad
Asimismo, cabe sealar que la actuacin inmediata de la sentencia de autos no supera el lmite de la irreversibilidad, toda vez que resulta perfectamente posible retrotraer el estado de cosas a la situacin anterior, en

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JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

el caso de que la sentencia de segunda instancia revoque lo decidido por


vuestro Despacho.
5.3. Proporcionalidad
Por su parte, la medida solicitada satisface tambin el requisito de la proporcionalidad, pues el perjuicio econmico causado a la empresa
como consecuencia de las actividades que se vern paralizadas, en modo alguno puede compararse al perjuicio vital que la continuacin de las mismas
podra causar al medio ambiente y a los derechos ancestrales de los pueblos
indgenas que habitan en la zona.
5.4. Contracautela
Por lo dems, es menester sealar que en el presente caso, no resulta de aplicacin la contracautela, pues el contenido del mandato judicial no tiene un contenido patrimonial que luego tenga que ser resarcido.
III. MEDIOS PROBATORIOS
Mrito de la sentencia recada en el Exp. N 02456-2010, expedida por vuestro Despacho.
Mrito de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 06072009-PA/TC, en la cual se desarrollan los supuesto de procedencia de la actuacin inmediata de la sentencia.
POR LO TANTO
A Ud., Sr. Juez, solicito admitir la presente solicitud de actuacin inmediata de
la sentencia y tramitarla conforme a su naturaleza, disponiendo la paralizacin
de las obras de exploracin en la zona mencionada.
., .. de de
__________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

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MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Modelo N 02:
Solicitud de actuacin inmediata de la sentencia
Exp. N
Proceso de amparo
Escrito N .
Sumilla: Solicito actuacin inmediata de sentencia
SEOR TITULAR DEL JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LIMA
., identificado con DNI N ., con domicilio real y procesal en la avenida .N , distrito de
.., departamento de , ante usted respetuosamente digo:
De conformidad con lo sealado en el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional solicito me conceda la ACTUACIN INMEDIATA DE LA SENTENCIA de
primer grado, dictada por su Despacho (Exp. N 05487-2009) y en consecuencia, se ordene la hospitalizacin permanente e indefinida del paciente de nombre ., as como la provisin de medicamentos necesarios para el
tratamiento de su enfermedad mental.
I. FUNDAMENTOS DE HECHO
1. Con fecha , interpuse demanda de amparo contra
EsSalud, solicitando que se deje sin efecto el informe mdico psiquitrico de Alta, de fecha .., emitido por el mdico-psiquiatra ., que recomienda la alta del favorecido del Centro de Rehabilitacin Integral para Pacientes Crnicos del Hospital
..,
2. Con fecha .., vuestro Despacho ha emitido sentencia en el
Exp. N 05487-2009, la misma que me fuera notificada el da ,
a travs de la cual se declara fundada mi demanda de amparo. A su vez,
con fecha , se aprecia que EsSalud ha interpuesto recurso
de apelacin, el cual se encuentra todava en trmite.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
3. Segn el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional, la sentencia que
ordena la realizacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin inmediata.
Ello quiere decir que, cuando existe una sentencia de primer grado que favorece al demandante, esta puede ser ejecutada en el acto, sin perjuicio
del recurso de apelacin que haya interpuesto la parte demandada.
4. En consonancia con ello, el Tribunal Constitucional ha interpretado que la
actuacin inmediata de la sentencia constituye una institucin procesal de
suma importancia y utilidad para la efectiva concrecin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como quiera que ella se dirige a conjurar daos
irreparables, a evitar el abuso procesal de la institucin de la apelacin y
a (re)asignar al juez de primera instancia un rol protagnico y estratgico

116

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

en la cadena de proteccin de los derechos fundamentales (STC Exp.


N 0607-2009-PA/TC, f. j. 60).
5. Teniendo ello en cuenta, y tal como se demostrar ms adelante, la solicitud
de autos cumple a cabalidad con los presupuestos establecidos en la mencionada ejecutoria, la misma que tiene calidad de doctrina jurisprudencial,
de conformidad con lo establecido en el artculo VI del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional.
5.5. Mandato preciso
En primer lugar, es del caso observar que el mandato judicial recado en el
Exp. N 05487-2009 resulta claro y preciso, toda vez que ordena a EsSalud
la atencin mdica del favorecido y su hospitalizacin permanente e indefinida, al haber constatado que el informe mdico cuestionado vulnera su
derecho a la salud.
5.6. No irreversibilidad
Asimismo, cabe sealar que la actuacin inmediata de la sentencia de autos, si bien origina que el tratamiento mdico dispensado al paciente sea definitivo, tal proceder se justifica plenamente por el riesgo de irreparabilidad
que la no actuacin podra causar en la salud del favorecido, poniendo sin
duda en peligro su vida. Es menester precisar que la enfermedad del paciente es crnica y degenerativa, requirindose por tanto de un seguimiento
permanente, el mismo que no puede quedar en manos de los familiares,
toda vez que la madre del favorecido tiene ms de 70 aos.
5.7. Proporcionalidad
Por su parte, la medida solicitada satisface tambin el requisito de la proporcionalidad, pues el perjuicio econmico causado a EsSalud como
consecuencia del tratamiento mdico dispensado, en modo alguno puede
equipararse al dao irreparable que para el favorecido podra originar la
interrupcin intempestiva de dicho tratamiento.
5.8. Contracautela
En el presente caso, es menester indicar que no resulta de aplicacin la
contracautela, pues si bien el contenido del mandato judicial contiene un
contenido patrimonial, es obvio que en atencin al criterio de proporcionalidad, sera un despropsito exigir una garanta de la cual la madre del paciente no dispone, y que es precisamente la razn por la cual no puede
brindarle ella un tratamiento privado a su hijo.
III. MEDIOS PROBATORIOS
Mrito de la sentencia recada en el Exp. N 05487-2009, expedida por vuestro Despacho.
Mrito de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 06072009-PA/TC, en la cual se desarrollan los supuesto de procedencia de la actuacin inmediata de la sentencia.

117

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

POR LO TANTO
A Ud., Sr. Juez, solicito admitir la presente solicitud de actuacin inmediata de
la sentencia y tramitarla conforme a su naturaleza, disponiendo la paralizacin
de las obras de exploracin en la zona mencionada.
., .. de de
__________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

Captulo 3: La represin de actos homogneos


1. Una justificacin: el acto lesivo reiterado y la unidad de
conflicto
La figura procesal de la represin de actos homogneos, tanto en sede
nacional as como en la experiencia comparada37, obedece a mltiples finalidades relacionadas, en general, con el cumplimiento real y efectivo de las
sentencias constitucionales, y en particular, con el problema de la reiteracin
del acto lesivo, que hemos identificado como un modo de incumplimiento de
las mismas. Al respecto, algunos autores como Adolfo RivasRivas, se plantean el problema materia estudio (aunque refirindose solo al Estado como
sujeto infractor), en los siguientes trminos:
Bien puede ocurrir que dictada la sentencia de amparo y cumplido el
mandato de la misma, el Estado o sus agentes incurran nuevamente en
la misma conducta lesiva. Cabe preguntarse si la cosa juzgada (en este
caso y segn lo dicho, de tipo material) alcanza para desbaratar esa actitud que en realidad est conformando un acto distinto del que justific la
sentencia estimatoria.
Por principio, y tratndose de la simple repeticin del acto anterior, el
caso se soluciona por va de ejecucin de la sentencia de amparo, reiterando el mandato judicial pertinente38.
37
38

Cfr., por ejemplo, el artculo 105, cuarto prrafo, de la Ley de Amparo mexicana, que regula la figura de la repeticin del acto reclamado.
RIVAS, Adolfo. El Amparo. Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2003, p. 612.

118

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Tal como se expuso lneas arriba, el mecanismo de la represin de actos homogneos no plantea, en sentido estricto, un problema de ejecucin de
las sentencias constitucionales, toda vez que en este supuesto nos encontramos con que la decisin judicial, como tal, ha sido acatada en la realidad por
la parte vencida (bien voluntariamente, bien mediante ejecucin forzosa). Es
ms bien el acto futuro o sobreviniente el que, por su palmaria homogeneidad con el declarado lesivo en la sentencia, merece ser objeto de un rechazo rpido y efectivo, a pesar de que la fase de ejecucin ya haya concluido.
De ah que, para afirmar que tal acto sobreviniente pueda ser alcanzado
por la cosa juzgada de la sentencia primigenia, sea necesario asumir el concepto de unidad del conflicto, en el sentido de que:
Si dentro de una misma relacin conflictiva entre dos sujetos se producen una serie de agresiones respecto de un mismo derecho constitucional, dichas agresiones sean por accin o por omisin, pueden ser consideradas homogneas en el sentido que pertenecen al mismo gnero
constituido por un conflicto concreto. El lenguaje del Cdigo Procesal
Constitucional al referirse a los actos sustancialmente homogneos alude a la unidad del hecho conflictual39.
De este modo, posible es afirmar que la represin de actos homogneos, en tanto que mecanismo de tutela inhibitoria, tiene como finalidad valorar los hechos ya ocurridos para prevenir daos adicionales producidos por
la continuacin del conflicto en el futuro40. Naturalmente, qu deba entenderse por unidad del hecho conflictual, es algo que compete definir al legislador, y ciertamente, desarrollar al propio Tribunal Constitucional a travs de su
jurisprudencia.

2. La represin de actos homogneos en los procesos


constitucionales: el artculo 60 del Cdigo Procesal
Constitucional
En el mbito de los procesos constitucionales, la institucin procesal que
venimos comentando se encuentra regulada en el artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional, que a la letra dispone lo siguiente:
Si sobreviniera un acto sustancialmente homogneo al declarado lesivo
en un proceso de amparo, podr ser denunciado por la parte interesada
ante el juez de ejecucin.

39
40

GARCS TRELLES, Kenneth. La tutela preventiva y el artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional: la represin de actos homogneos. En: Proceso & Justicia. N 5, Lima, 2005, p. 54.
GARCS TRELLES, Kenneth. Ob. cit., p. 54.

119

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Efectuado el reclamo, el juez resolver este con previo traslado a la otra


parte por el plazo de tres das. La resolucin es apelable sin efecto suspensivo.
La decisin que declara la homogeneidad ampla el mbito de proteccin
del amparo, incorporando y ordenando la represin del acto represivo sobreviniente.
Podemos derivar las siguientes normas particulares del texto glosado:
a)

En primer lugar, se seala que es la parte interesada quien tiene la facultad para denunciar el acto sustancialmente homogneo al declarado lesivo en un proceso de amparo.

b)

En segundo lugar, se precisa que el juez competente para recibir dicha denuncia es el juez de ejecucin (vale decir, el juez de la demanda). De ser as, dicho juez debe notificar a la parte demandada en el
plazo de tres das.

c)

En tercer lugar, se establece que si la parte demandada apela la resolucin del juez, esta se concede sin efecto suspensivo (esto es, la resolucin que concede la represin de actos homogneos sigue surtiendo sus efectos).

d)

Finalmente, si el juez declara la homogeneidad del acto lesivo (es decir, declara fundada la denuncia), debe ordenar la represin del acto
sobreviniente.
REPRESIN DE ACTOS LESIVOS HOMOGNEOS

SENTENCIA
ESTIMATORIA
FIRME

ACTO
HOMOGNEO

DENUNCIA
DE
REPRESIN

3 das

TRASLADO
AL
DEMANDADO

3 das

SENTENCIA
ESTIMATORIA
DE
REPRESIN

notificacin

SENTENCIA
NOTIFICADA

ACTUACIN
INMEDIATA

2 das

CUMPLIMIENTO
SENTENCIA

120

APELACIN

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

3. Evolucin jurisprudencial de la institucin


A raz de la escueta regulacin que ofrece el Cdigo Procesal Constitucional
en torno a la represin de actos homogneos, ha sido el Tribunal Constitucional el encargado de brindar un mayor alcance sobre sus presupuestos y condiciones de aplicacin a travs de sus sentencias. En lo que sigue, nos referiremos brevemente a este ms que importante desarrollo jurisprudencial,
resaltando sus ventajas, aunque tambin advirtiendo sus falencias.
3.1. Nocin
Con apoyo en la doctrina ms autorizada sobre la materia, que hemos reseado ms arriba, aduce el Tribunal que:
La represin de actos lesivos homogneos es un mecanismo de proteccin judicial de derechos fundamentales frente a actos que presentan caractersticas similares a aquellos que han sido considerados en
una sentencia previa como contrarios a tales derechos. En este sentido, lo resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales no agota sus efectos con el cumplimiento de lo dispuesto
en la sentencia respectiva, sino que se extiende hacia el futuro, en la
perspectiva de garantizar que no se vuelva a cometer una afectacin
similar del mismo derecho41.
Esta es una definicin que se compadece bien con la nocin del derecho
a la ejecucin de las resoluciones judiciales, que al principio de este trabajo enuncibamos. Y es que, si la funcin jurisdiccional no se agota en
simplemente juzgar, sino en ejecutar lo juzgado, fcil resultar advertir que una ejecucin plena supone la interdiccin de todos aquellos actos nuevos que resultan homogneos a los ya declarados como lesivos.
Y as lo entiende tambin el Tribunal Constitucional.
3.2. Fundamento
Es por eso que el Tribunal entiende que el fundamento de la represin de
actos homogneos, radica en:
() la necesidad de garantizar la obligatoriedad de las sentencias
ejecutoriadas y evitar el inicio de un nuevo proceso constitucional
frente a actos que de forma previa han sido analizados y calificados
como lesivos de derechos fundamentales42.
En tal sentido, si las normas constitucionales e internacionales proscriben que para instar la ejecucin de una sentencia firme tenga que iniciarse un nuevo proceso, distinto al fenecido, as tambin suceder cuando
41
42

STC Exp. N 04878-2008-AA/TC, f. j. 3.


STC Exp. N 04878-2008-AA/TC, f. j. 6.

121

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

lo que se solicite sea la represin de un acto homogneo al ya declarado


inconstitucional en anterior sentencia.
Por otro lado, hay que rescatar que esta justificacin difiere de otra que
en un primer momento formul el Tribunal, al afirmar que el sustento de
la represin de actos homogneos era asegurar la plena eficacia de
la cosa juzgada constitucional43. Ahora entiende que dicha finalidad es
garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas. El cambio jurisprudencial no es gratuito. De ello se ha encargado de dar cuenta
el profesor Castillo Crdova, para quien las sentencias finales recadas
en los procesos constitucionales que se pronuncian sobre el fondo pueden ser de dos tipos: a) aquellas que no transgreden la Constitucin; y b)
aquellas que s la transgreden. A decir del autor, el Tribunal Constitucional,
al afirmar que la represin de actos homogneos no tiene por finalidad
asegurar la cosa juzgada constitucional, sino la obligatoriedad de las
sentencias ejecutoriadas, solo acierta respecto del segundo tipo de sentencias (esto es, las que transgreden la Constitucin), pues aqu la cosa
juzgada constitucional no se habra configurado an, por lo que mal se
puede asegurar lo que an no existe. Pero no acierta cuando se trata de
una sentencia final que no transgrede la Constitucin, porque aqu la represin de actos homogneos s tendr como finalidad asegurar los efectos de una sentencia con calidad de cosa juzgada44.
3.3. Relacin con otras figuras procesales
Precisa aqu el Tribunal que la represin de actos homogneos guarda semejanza con algunas otras instituciones procesales afines, por lo
que a fin de evitar cualquier confusin, deja sentada las diferencias entre
ellas.
i) Con la sentencia estimatoria ante el cese o irreparabilidad del
acto lesivo (artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional)
Como es sabido, en virtud del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, si luego de presentada la demanda, el acto lesivo cesa o
deviene en irreparable, el juez constitucional se encuentra habilitado
para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, con
la finalidad de emitir una declaracin que impida la repeticin de tales
actos en el futuro. Asumido que esto es as, el Tribunal entiende que:
() la decisin de un juez de declarar fundada una demanda respecto a un acto lesivo que ha cesado o devenido en irreparable
contiene un mandato para que el mismo acto no se repita en el

43
44

STC Exp. N 5033-2006-PA/TC, f. j. 5.


CASTILLO CRDOVA, Luis. Anlisis a la doctrina de la represin de los actos homogneos. En:
Gaceta Constitucional. N 16, abril de 2009, pp. 82-84.

122

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

futuro, siendo el objetivo de la sentencia prevenir la realizacin


de un acto lesivo homogneo. Si dicho acto ocurriese nuevamente, corresponde aplicar el procedimiento de represin previsto en
el artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional. La primera sentencia servir de parmetro para evaluar si el acto que se produce
con posteridad es homogneo45.
Por lo tanto, el mecanismo de la represin de actos homogneos es
de aplicacin posterior (y no anterior o simultnea) a la emisin de una
sentencia innovativa, dictada esta ltima segn los alcances del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, la misma que servir de
ttulo suficiente para interdictar en el futuro cualquier acto lesivo similar.
ii) Con el estado de cosas inconstitucional
De origen jurisprudencial colombiano, la figura del estado de cosas
constitucional busca extender los efectos de una decisin a personas
que no fueron demandantes ni participaron en el proceso que dio origen a la declaratoria respectiva, pero que se encuentran en la misma
situacin estructural que fue identificada como inconstitucional46. Teniendo esto como base, el Tribunal Constitucional valora lo siguiente:
En el supuesto que la declaratoria del estado de cosas inconstitucional implique que las autoridades no lleven a cabo determinadas
acciones, por considerarse contrarias a los derechos fundamentales, si han dejado de realizarse (en cumplimiento de la sentencia)
pero luego se vuelven a reiterar respecto a personas que no participaron en el proceso que dio lugar a la declaratoria del estado de
cosas, estas se encuentran habilitadas para acudir a la represin
de actos lesivos homogneos47.
Nuevamente, pues, el Tribunal reitera que la institucin de la represin de actos homogneos, como su mismo nombre lo indica, brinda
una tutela reparadora, por oposicin a preventiva.
3.4. Presupuestos procesales
Al no reflejar un problema de ejecucin, sino de reiteracin del acto lesivo, los presupuestos de la institucin que estudiamos son los siguientes,
a juicio del Tribunal:
i) Sentencia previa: afirmando que () solo si existe una sentencia
previa, en la que se ha establecido claramente el derecho afectado y
el acto lesivo, y que ha adquirido la calidad de firme, podr evaluarse

45
46
47

STC Exp. N 04878-2008-AA/TC, ff. jj. 13 y 14.


Cfr., al respecto, la STC Exp. N 03149-2004-AC/TC.
STC Exp. N 04878-2008-AA/TC, ff. jj. 15 y 17.

123

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

si la accin u omisin que se produzca con posteridad resulta homognea. As, si se declarara improcedente o infundada una demanda
de tutela de derechos fundamentales, no puede solicitarse con posteridad la represin de actos lesivos homogneos. La sentencia previa mediante la cual se declara fundada la demanda puede ser del
Poder Judicial o del Tribunal Constitucional48.
Puede entonces solicitarse la represin de actos homogneos respecto de una resolucin de improcedencia? A decir del Tribunal, tal
hiptesis sera inviable. Ello no ha impedido, sin embargo, que algn
sector de la doctrina sostenga que () ha habido casos en los que
el Tribunal Constitucional a pesar de haberse configurado una causal
de improcedencia de la demanda, no dejaba de analizar si hubo o no
vulneracin de algn derecho fundamental debido a la importancia o
trascendencia del tema () debe considerarse como resolucin con
pronunciamiento sobre el fondo a fin de beneficiarle del carcter inmutable propio de la cosa juzgada? Hay razones para responder positivamente esta pregunta, fundamentalmente porque son casos en
los que no es posible volver a plantear la demanda constitucional,
como efectivamente ocurre cuando se ha configurado cosa juzgada
() Consecuentemente, habr pronunciamiento sobre el fondo en
aquellas sentencias en las que en los considerandos se ha examinado si ha existido o no verdadera agresin de un derecho fundamental
al margen del contenido del concreto fallo49.
Este parecer, hay que destacarlo, goza de algn respaldo
jurisprudencial del Tribunal, quien ha afirmado que no solo de las
sentencias o resoluciones estimativas emitidas por este Tribunal se
derivan mandatos (de hacer, hacer o no hacer) u obligaciones que
vinculan a los poderes u rganos constitucionales, sino tambin de
las sentencias o resoluciones desestimativas50.
Por otro lado, en su desarrollo posterior, el Tribunal ha asumido que
carece de competencia para conocer el pedido de represin de actos
homogneos cuando su contenido se relaciona con una sentencia
estimatoria emitida por el Poder Judicial, que no lleg a conocimiento
del propio Tribunal. La doctrina ha interpretado que si bien es cierto que () la finalidad de la represin de actos homogneos tambin
ser la de garantizar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional,
ello ocurrir cuando nos encontremos ante una sentencia final del Tribunal Constitucional, ya que respecto de sentencias finales que se

48
49
50

STC Exp. N 04878-2008-AA/TC, f. j. 19.


CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 81-82.
RTC Exp. N 0322-2011-Q/TC, f. j. 3, punto b).

124

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

pronuncien sobre el fondo emitidas por el Poder Judicial (PJ), existir


solo una presuncin de cosa juzgada constitucional51.
No compartimos este criterio. Y es que una postura verdaderamente
comprometida con la proteccin de los derechos fundamentales, exige reconocer que tal sentencia constitucional es la que emite el Tribunal Constitucional, como la que expide el Poder Judicial. Si, como veremos ms adelante, el recurso de agravio constitucional a favor del
cumplimiento de las sentencias se encuentra habilitado para las sentencias emitidas por el Poder Judicial (RTC Exp. N 0201-2007-Q/TC)
por qu habra de hacerse una diferencia en el caso de la represin
de actos homogneos? En este punto, creemos, el Tribunal debera
reconsiderar su lnea jurisprudencial, admitiendo la represin tambin
respecto de las sentencias del Poder Judicial (desde luego, no de un
modo mecnico, pues llegado el caso ser menester evaluar la constitucionalidad de dicha sentencia), y as terminar con una diferenciacin que carece de base objetiva.
ii) Cumplimiento de la sentencia: pues () si el mandato de dar, hacer o no hacer establecido en una sentencia no se cumple, corresponde aplicar los mecanismos coercitivos previstos en el artculo 22
del Cdigo Procesal Constitucional. Si una vez cumplido el fallo, se
reitera el acto que fue considerado como lesivo de un derecho fundamental, recin corresponder solicitar la represin de actos lesivos homogneos. Es por ello que, el cumplimiento de lo ordenado en
una sentencia previa de condena constituye un presupuesto para dar
inicio al procedimiento previsto en el artculo 60 del Cdigo Procesal
Constitucional52.
3.5. Criterios de identificacin
Asunto distinto al de los presupuestos procesales, es el relativo a cules
son los rasgos cuya concurrencia nos permiten afirmar que estamos ante
un verdadero acto homogneo al declarado lesivo. A juicio del Tribunal,
esos elementos son tres: a) subjetivos; b) objetivos; y c) la exigencia de
manifiesta homogeneidad.
i) Elementos subjetivos: dentro de los cuales, seala el Tribunal, hay
que distinguir dos aspectos: quin es la persona afectada y cul es el
origen el acto lesivo. Veamos estos dos elementos, en detalle, a continuacin.
51
52

NAUPARI WONG, Jos: Las precisiones jurisprudenciales a los alcances de la represin de actos homogneos. A propsito de la Sentencia Exp. N 4878-2008-PA/TC . En Gaceta Constitucional, N 16, abril de 2009, p. 99.
STC Exp. N 04878-2008-AA/TC, f. j. 23. De este modo, se ha corregido el criterio errado segn
el cual la represin de actos homogneos deba interponerse durante la etapa de ejecucin de
sentencia (STC Exp. N 00172-2007-Q/TC, f. j. 5).

125

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Persona afectada, en la medida en que [l]a persona que presenta


un pedido de represin de actos lesivos homogneos () debe ser
la misma que en el proceso constitucional que dio origen a la sentencia fue considerada como la persona afectada en sus derechos
fundamentales53.
A esto se aade que el Tribunal, tratndose de la defensa de intereses difusos, derechos colectivos y derechos individuales homogneos, corresponde que la denuncia sea interpuesta por cualquier
persona, cualquier integrante del grupo afectado o cualquier persona que se encuentre en una situacin igual a la considerada como
un estado de cosas inconstitucional, respectivamente54.
En una perspectiva ms amplia, se puede afirmar que existen dos
tesis en torno a los sujetos legitimados55: a) una tesis restrictiva, segn la cual la represin de actos homogneos solo debe aplicarse
en caso de que sobreviniera un acto sustancialmente homogneo
al declarado lesivo en el proceso de amparo; y b) una tesis extensiva, en virtud de la cual la referida represin puede ser solicitada por
un tercero o terceros ajenos a la relacin jurdico-procesal, pero a
los cuales les afecte el mismo acto ya declarado lesivo.
Es sobre la base en esta distincin, que algn sector de la doctrina llega a sostener que cualquier persona que pueda verse afectada por un acto homogneo al declarado ilegtimo en un proceso
anterior podra presentar su solicitud de represin de actos homogneos, an cuando no haya sido parte de dicho proceso56. Para
otro sector, en cambio, el artculo 60 no podra aplicarse a terceros,
dado que no se tratara de un acto sobreviviente al declarado lesivo,
el mismo que solo se aplica entre quienes fueron parte del proceso,
y porque sostener que un tercero pueda incorporarse a un proceso
ajeno contravendra el derecho de defensa del emplazado, sin contar con la prescripcin del plazo establecido en el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional57.

53
54
55
56
57

Origen del acto lesivo, extremo en el cual se exige que [e]l nuevo acto lesivo debe ser llevado a cabo por la misma entidad, autoridad, funcionario o persona que fue obligada a dar, hacer o dejar

STC Exp. N 04878-2008-AA/TC, f. j. 28.


STC Exp. N 04878-2008-AA/TC, f. j. 34.
FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto: Represin de actos homogneos en el proceso de amparo.
Respuestas frente al incumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional, en Actualidad
Jurdica, N 159, febrero de 2007, p. 134.
Vide CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. 2 edicin corregida y aumentada, Palestra, Lima, 2006, p. 965.
FIGUEROA BERNARDINI, Ernesto. Ibdem.

126

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

de hacer algo a travs de la sentencia de condena establecida en


un proceso constitucional. Asimismo, es criterio del Tribunal que
al momento de evaluar el origen o fuente del acto invocado como
homogneo, debe tomarse en cuenta si el mandato ordenado en la
sentencia solo poda ser cumplido por una determinada persona o
si se trataba de un mandato que deba ser observado por toda una
entidad en su conjunto58.
ii) Elemento objetivo: que el Tribunal entiende como la presencia de similares caractersticas entre el acto invocado como homogneo y aquel
otro que dio lugar a la sentencia del proceso constitucional. Y agrega:
no corresponde nicamente analizar las caractersticas del acto sino
tambin las razones que lo originaron, pues pueden ser diferentes a las
invocadas en un primer momento59. Asimismo, en otras ocasiones, ha
dejado entrever que se debe atender a determinados presupuestos,
tales como la identidad material del acto considerado lesivo en la
sentencia y el derecho lesionado con el acto sobreviniente. En ese
sentido, el acto sobreviniente, que puede ser una accin o una omisin, debe tener la misma consecuencia gravosa en la esfera subjetiva de la persona, es decir, ocasionar la misma situacin jurdica del
acto lesivo originario60.
Sin embargo, hace falta aqu formular una precisin. Y es que, en
un primer momento, el Tribunal seal que la represin de actos
homogneos estaba prevista para aquellos actos similares a los
que ya haban sido objeto de pronunciamiento61; para luego afirmar
que se deba prestar atencin a la identidad material del acto considerado lesivo en la sentencia y el derecho lesionado con el acto
sobreviniente62; y ahora alude a caractersticas similares. Hay que
interpretar esta evolucin jurisprudencial, en el sentido de que la similitud no equivale a identidad, con lo que el acto sobrevenido deber
ser considerado homogneo aun si trae consigo otras circunstancias
fcticas no presentes en el acto declarado inconstitucional, siempre
que tales circunstancias sean irrelevantes para considerar configura-

58
59

60
61
62

STC Exp. N 04878-2008-AA/TC, ff. jj. 36 y 37.


STC Exp. N 04878-2008-AA/TC, ff. jj. 40 y 41. En el mismo sentido, se pronuncia Nstor Pedro
Sags, para quien [s]i se reitera exactamente el mismo acto lesivo, ejecutado por la misma demandada, la infraccin encuentra remedio en una reiteracin de lo ordenado en el mismo fallo.
No obstante, si la accionada repite su conducta pero con otros fundamentos (v.gr., clausura nuevamente un local, pero invocando distintas razones a las alegadas para disponer el primer cierre),
cabe entender que se est frente a un comportamiento no captado por la sentencia firme de amparo, y que por ello, habr que plantear uno diferente (SAGS, Nstor Pedro: Accin de amparo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 462).
RTC Exp. N 05033-2006-AA/TC, f. j. 4.
STC Exp. N 04119-2005-AA/TC, f. j. 60.
RTC Exp. N 05033-2006-PA/TC, f. j. 4.

127

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

da la agresin constitucionales (por lo que no debe afectar a la esencia o sustancia del acto)63.
Finalmente, no basta con que el derecho nuevamente vulnerado sea
el mismo, sino fundamentalmente su contenido. En efecto, como se
ha sealado con acierto, se puede dar el caso en que una sentencia firme y que se pronuncie sobre el fondo tenga como fundamento la vulneracin del derecho al trabajo en forma general y de manera especfica a su contenido de derecho a no ser despedido sin causa
justa, y que posteriormente suceda una lesin en la que haya una
identidad respecto al anterior caso y que la parte afectada alegue la
vulneracin al derecho al trabajo pero a su contenido de derecho a
acceder a un puesto de trabajo, entonces en este caso definitivamente no se podr aplicar la figura de la represin de actos lesivos homogneos pues no cumple la identidad respecto al contenido especfico
del derecho invocado64.
iii) Manifiesta homogeneidad: finalmente, indica el Colegiado que el
carcter homogneo del nuevo acto debe ser manifiesto, es decir,
no deben existir dudas sobre la homogeneidad entre el acto anterior y
el nuevo. En caso contrario debe declararse improcedente la solicitud
de represin respectiva, sin perjuicio de que el demandante inicie un
nuevo proceso constitucional contra aquel nuevo acto que considera
que afecta sus derechos fundamentales, pero que no ha sido considerado homogneo respecto a un acto anterior65.
3.6. Otros aspectos procesales
Finaliza el Tribunal Constitucional su recorrido jurisprudencial, precisando algunas cuestiones procesales de inters, a saber:
i) Procesos en los que aplica: [L]a institucin de la represin de los
actos lesivos homogneos puede ser aplicada en todos los procesos
constitucionales de tutela de derechos fundamentales y en el proceso
de cumplimiento. En el caso de las omisiones, su procedencia depender del contenido del mandato ordenado en una norma legal o acto
administrativo66.
ii) Juez competente: Son los jueces de ejecucin de los procesos constitucionales los competentes para conocer los pedidos de represin

63
64
65
66

CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. 2 edicin, Palestra,


Lima, 2007, p. 967.
SALINAS MELCHOR, Carlos y OLIVERA TORRES, Helmut. La represin de actos lesivos homogneos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y sus implicancias prcticas. En: Gaceta
Constitucional. N 22, octubre de 2009, p. 441.
STC Exp. N 04878-2008-AA/TC, f. j. 42.
STC Exp. N 04878-2008-AA/TC, f. j. 48.

128

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

de actos lesivos homogneos67. Por lgica consecuencia, el Tribunal


Constitucional no es el ente competente ante el cual debe plantearse
esta denuncia68.
iii) Trmite: Dado que su objetivo es evaluar la homogeneidad entre el
acto declarado inconstitucional en una sentencia y otro producido con
posterioridad a ella, y no la resolucin de una controversia compleja,
el procedimiento de represin de actos lesivos homogneos debe ser
breve y no estar sujeto a mayores etapas69. [L]luego de vencido el
plazo de tres das para el traslado del reclamo a la otra parte, el juez
dispone prima facie de un plazo equivalente para expedir resolucin,
atendiendo a circunstancias tales como, la complejidad de la materia,
la determinacin de la legitimidad en los supuestos de derechos difusos y derechos colectivos, entre otras70.
iv) Contenido de la resolucin: Siendo finalidad de la represin de actos lesivos homogneos proteger los derechos fundamentales que
han vuelto a ser afectados, corresponde al juez: a) Determinar si el
acto invocado es homogneo a uno declarado con anterioridad como
violatorio de un derecho fundamental, y b) ordenar a la otra parte que
deje de llevarlo a cabo71.
v) Efectos de la decisin: [L]a decisin que declara que existe un acto
lesivo homogneo debe tener efectos inmediatos, sin perjuicio de que
sea apelada72.
vi) Recursos de impugnacin: A fin de garantizar la pluralidad de instancias y en atencin al contenido de la decisin, que implica condenar a una persona a realizar una prestacin de dar, hacer o no hacer,
debe contemplarse la posibilidad de impugnar la resolucin que declara fundada la peticin de represin de actos lesivos homogneos.
El Cdigo Procesal Constitucional acoge esta opcin en su artculo 60
y establece que la resolucin es apelable sin efecto suspensivo73.
A todo ello se debe agregar que, en estricto, no existe un plazo determinado para presentar la solicitud correspondiente, pues el Cdigo Procesal Constitucional no lo establece y el Tribunal Constitucional no lo ha fijado en su jurisprudencia. Desde luego, esta opcin se condice con la

67
68
69
70
71
72
73

STC Exp. N 04878-2008-AA/TC, f. j. 51.


RTC Exp. N 05033-2006-PA/TC, f. j. 7. La resolucin va acompaada por un voto singular del
magistrado Bardelli Lartirigoyen, para quien el Tribunal debera constituirse en juez de ejecucin, al nico efecto de conocer la represin de acto lesivo homogneo.
STC Exp. N 04878-2008-AA/TC, f. j. 52.
STC Exp. N 05287-2008-AA/TC, f. j. 26.
STC Exp. N 04878-2008-AA/TC, f. j. 54.
STC Exp. N 04878-2008-AA/TC, f. j. 57.
STC Exp. N 04878-2008-AA/TC, f. j. 58.

129

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

finalidad de impedir que, por el vencimiento del plazo respectivo, el afectado tenga que dar inicio a un nuevo proceso constitucional, ante un juez
distinto al de ejecucin, con lo que es probable que puedan emitirse fallos contradictorios: primero uno en el que se declar fundada la demanda y luego otro en el que frente a un acto homogneo se emite un pronunciamiento diferente74.

4. Dos supuestos especiales: la aplicacin de la represin


de actos homogneos en el hbeas corpus y en el amparo
contra norma autoaplicativa
Para finalizar, queremos dejar debidamente explicadas dos hiptesis de
aplicacin, algo controvertidas, de la figura procesal que comentamos.
La primera de ellas es la represin de actos homogneos en el hbeas
corpus. El Tribunal Constitucional ha admitido esta posibilidad afirmando que
aquella institucin resulta procedente en todos los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales. Y as lo ha ratificado en su jurisprudencia, como es el caso de la STC Exp. N 04909-2007-PHC/TC, en la que el
Tribunal, pese a declarar infundada la demanda, seal especficamente que:
() carece de objeto interponer una nueva accin de tutela constitucional de hbeas corpus sobre la base de actos sobrevinientes y sustancialmente homogneos a los declarados lesivos en un proceso de hbeas
corpus, por la sencilla y elemental razn de que el juez constitucional
competente para conocer de estos hechos es el juez de ejecucin (el
juez que conoci la demanda en primera instancia), y no un nuevo juez
constitucional por va de accin, ello a la luz de lo dispuesto por el artculo 34, inciso 4, del Cdigo Procesal Constitucional que faculta al juez
que declara fundada la demanda disponer las medidas necesarias para
evitar que el acto vuelva a repetirse ()75.
Una apreciacin tal est ms que justificada, pues la perentoriedad y urgencia que caracterizan al proceso de habeas corpus excluyen la idea de un
nuevo proceso para interdictar un acto lesivo homogneo que afecta la libertad individual de las personas. Coincidimos, pues, con el criterio asumido por
el Tribunal Constitucional.
La segunda hiptesis reviste una mayor complejidad. Se trata de la represin de actos homogneos aplicada al proceso de amparo contra norma autoaplicativa. La jurisprudencia del Tribunal ha acogido esta posibilidad
74
75

COMISIN DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA: Informe al Pleno del Tribunal Constitucional.


Actos lesivos homogneos. En ETO CRUZ, Gerardo (coordinador): La sentencia constitucional
en el Per, Ara Editores, Lima, 2010, p. 463.
STC Exp. N 04979-2007-PHC/TC, f. j. 11.

130

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

hasta en dos oportunidades: en la STC Exp. N 01108-2010-PA/TC y en la


STC Exp. N 05511-2009-PA/TC.
En el primer caso [STC Exp. N 01108-2010-PA/TC], se trataba de la denuncia presentada por una empresa, la cual alegaba que ciertas normas legales constituan lesiones homogneas a las declaradas como lesivas en una
sentencia anterior. Sin embargo, el Tribunal interpret que, para que una norma sea considerada como norma lesiva homognea de una declarada lesiva en sentencia previa, era necesario que ambas normas compartan el mismo vicio de inconstitucionalidad, y no solo el mismo contenido76.
El segundo caso presenta algunos matices novedosos. En efecto, los
hechos analizados en la STC Exp. N 05511-2009-PA/TC, a grandes rasgos,
eran los siguientes:
Una empresa (Import Export Viz Car E.I.R.L.) haba obtenido una sentencia parcialmente estimatoria de amparo, emitida por el Tribunal Constitucional (STC Exp. N 0510-2001-AA/TC) que haba declarado inaplicable
a su caso el Decreto de Urgencia N 079-2000, y algunos extremos del
Decreto Supremo N 045-200-MTC y la Circular N INTA-CR-124.
Sin embargo, luego de ello, la empresa solicit que se declare la homogeneidad y consecuente inaplicacin del Decreto Supremo N 017-2005MTC, que estableca nuevos requisitos para la importacin de vehculos,
por considerar que se trataba de un acto homogneo a los que fueron
materia del proceso de amparo.
Finalmente, el Tribunal Constitucional declar infundado el recurso interpuesto, al considerar que no se estaba aqu ante un acto lesivo homogneo.
Para sustentar su decisin, el Tribunal Constitucional evalu tanto el elemento objetivo as como la manifiesta homogeneidad requeridas en la STC
Exp. N 04878-2008-AA/TC. As, en cuanto al elemento objetivo, el Tribunal
seal que exista un elemento normativo (el Decreto Supremo N 017-2005MTC) que no estaba vigente todava al momento en que se expidi la primera sentencia, por lo que la nueva actuacin de la administracin tributaria se
haba dado sobre la base de un elemento normativo diferente77. Asimismo,
advirti que el Decreto Supremo N 042-2006-MTC haba introducido la proteccin de otros bienes constitucionales no ponderados por el Tribunal Constitucional en la sentencia primigenia ; entre otras razones78.

76
77
78

El mismo criterio, a juicio del Tribunal, puede aplicarse para el caso de las ordenanzas municipales (cfr. RTC Exp. N 02628-2009-PA/TC, f. j. 11).
STC Exp. N 05511-2009-PA/TC, f. j. 4.
Esta jurisprudencia ha sido reiterada, en tiempos ms recientes, en los siguientes casos: STC
Exp. N 0462-2010-PA/TC; STC Exp. N 04197-2010-PA/TC; STC Exp. N 01108-2010-PA/TC y
STC Exp. N 0863-2011-PA/TC.

131

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

A la luz de las razones esgrimidas, pareciera por tanto que, tratndose


de normas lesivas homogneas, estas deben cumplir el requisito de identidad, y no de simple similitud en sus caractersticas. Son estos casos posibles de presentarse en la prctica? S, desde luego. Para ilustrarlo, acaso
quepa remitirnos a una sentencia del Tribunal Constitucional, aunque no de
amparo, sino de inconstitucionalidad, si bien el razonamiento esgrimido aqu
resulta perfectamente extrapolable. Nos referimos a la STC Exp. N 00042010-PI/TC.
En este caso, un grupo de vecinos haba interpuesto una demanda de
inconstitucionalidad contra una ordenanza municipal de la Municipalidad de
Punta Hermosa, por afectar una serie de derechos fundamentales. Dos hechos posteriores a la demanda, sin embargo, fueron decisivos: por un lado,
la norma municipal impugnada fue derogada; y por el otro, la Municipalidad
regul en una nueva ordenanza contenidos similares a los contenidos en la
norma derogada. Al resolver el asunto, el Tribunal Constitucional, aunque sin
decirlo expresamente, entendi que esta nueva disposicin normativa era
idntica a la anterior (el contenido normativo de dichas ordenanzas () ha
sido reproducido en su totalidad en la vigente Ordenanza N 182-2010-MDP,
se seala en la sentencia), por lo que extendi su anlisis de constitucionalidad a esta; decisin esta que ampar en el artculo III del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Constitucional.
ANEXO: MODELOS DE SOLICITUD DE REPRESIN DE ACTOS
HOMOGNEOS
Modelo N 01:
Solicitud de represin de actos lesivos homogneos
respecto de una sentencia del Tribunal Constitucional
Exp. N
Sec.: ..
Escrito N
Sumilla: Solicitud de represin de actos homogneos
SEOR JUEZ DEL . JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL
DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
., identificado con DNI N .,
con domicilio procesal en la casilla N .. del Colegio de Abogados
de Lima; en el proceso de amparo seguido contra .., a
Ud. con el debido respeto digo:

132

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Que recurro a su despacho a fin de solicitar la represin del acto homogneo al


declarado en la sentencia recada en el Expediente N .,
a fin de que se ordene a la emplazada que cese con tales actos y acate la mencionada sentencia, en atencin a los siguientes fundamentos de hecho y de
derecho.
I. FUNDAMENTOS DE HECHO
1. Que con fecha ., interpuse demanda de amparo contra .., debido a que.. Por ello, la demanda fue declarada fundada por el Tribunal Constitucional en sentencia recada en el Expediente N , publicada en su
pgina web el da En dicha sentencia, se orden que

2. La sentencia constitucional del Expediente N fue ejecutada satisfactoriamente el da No obstante ello, el da


.., la demandada volvi a incurrir en el mismo acto que fue
sancionado como inconstitucional en el proceso de amparo mencionado.
Es decir, el demandado volvi a afecta mi derecho a .., en
abierto desacato a la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en
su momento.
1. Por ello, solicito a Ud. se sirva hacer eficaz la sentencia emitida en el Expediente N .., por haberse configurado una nueva violacin a
mi derecho a a travs de un acto lesivo homogneo.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
3. El artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional dispone que si se produce un acto sustancialmente homogneo al que ha sido declarado inconstitucional en un proceso de amparo previo, la parte interesada podr solicitar su represin ante el juez de ejecucin.
4. En tal sentido, al haberse configurado un acto sobrevenido constituido por
el nuevo acto lesivo consistente en .., que es sustancialmente similar al declarado inconstitucional en la sentencia del Expediente N .., solicito que se ordene su represin y se restituyan la
cosas al estado anterior al momento del despido, y consecuentemente, se
disponga que ..
III. MEDIOS PROBATORIOS
En calidad de medios probatorios, ofrezco los siguientes documentos:
El Expediente N que obra en su Juzgado.
Copia de la sentencia del Expediente N ., que declar fundada mi demanda de amparo.

133

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

POR LO TANTO
A Ud., seor Juez, solicito admitir la presente solicitud, tramitarla conforme
a su naturaleza y, en su oportunidad, declararla procedente, ordenando que
..
Lima, .. de de
__________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

Modelo N 02:
Solicitud de represin de actos lesivos homogneos
respecto de una sentencia constitucional del Poder Judicial
Exp. N
Sec.: ..
Escrito N
Sumilla: Solicito represin de actos homogneos
SEOR JUEZ DEL . JUZGADO ESPECIALIZADO PENAL DE
CHICLAYO
., identificado con DNI N .,
con domicilio procesal en la casilla N .. del Colegio de Abogados
de Chiclayo; en el proceso de amparo seguido contra el Director de la Escuela Tcnica Superior de la Polica de Chiclayo, a Ud. con el debido respeto digo:
Que recurro a su despacho a fin de solicitar la represin del acto homogneo al
declarado en la sentencia recada en el Expediente N .,
a fin de que se ordene a la emplazada que me permita continuar mis estudios
como cadete en la aludida escuela tcnica.
I. FUNDAMENTOS DE HECHO
1. Que con fecha ., interpuse demanda de amparo contra el Director de la Escuela Tcnica Superior de Chiclayo, debido a
que.. Por ello, la demanda fue declarada fundada por
la Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque en sentencia recada en el Expediente
N . En dicha sentencia, se orden a la mencionada escuela tcnica que me reincorpore como alumna.

134

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

2. La sentencia constitucional del Expediente N fue ejecutada satisfactoriamente el da No obstante ello, el da


.., la demandada volvi a incurrir en el mismo acto que fue
sancionado como inconstitucional en el proceso de amparo mencionado.
Es decir, el demandado volvi a afectar mi derecho a la igualdad, al libre desarrollo, a la vida, a la salud y a la educacin, todo ello en abierto
desacato a la sentencia expedida por la Sala Especializada en Derecho
Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque.
3. Por ello, solicito a Ud. se sirva hacer eficaz la sentencia emitida en el Expediente N .., por haberse configurado una nueva violacin a
los mencionados derechos a travs de un acto lesivo homogneo.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
4. El artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional dispone que si se produce un acto sustancialmente homogneo al que ha sido declarado inconstitucional en un proceso de amparo previo, la parte interesada podr solicitar su represin ante el juez de ejecucin.
5. En tal sentido, al haberse configurado un acto sobrevenido constituido por
el nuevo acto lesivo consistente en .., que es sustancialmente similar al declarado inconstitucional en la sentencia del Expediente N .., solicito que se ordene su represin y se restituyan la
cosas al estado anterior al momento del despido, y consecuentemente, se
disponga que la emplazada me reincorpore como alumna de su centro de
estudios.
III. MEDIOS PROBATORIOS
En calidad de medios probatorios, ofrezco los siguientes documentos:
El Expediente N que obra en su Juzgado.
Copia de la sentencia del Expediente N ., que declar fundada mi demanda de amparo.
POR LO TANTO
A Ud., seor Juez, solicito admitir la presente solicitud, tramitarla conforme
a su naturaleza y, en su oportunidad, declararla procedente, ordenando que
..
Lima, .. de de
__________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

135

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Captulo 4: Amparo contra amparo, recurso de


agravio constitucional y apelacin por salto a
favor de la ejecucin de las sentencias
1. El rol de la jurisprudencia en la creacin de mecanismos
para optimizar el derecho a la ejecucin de las resoluciones
judiciales: tres figuras innovadoras
Segn se dijo al inicio del presente trabajo, el artculo 25 inciso 2 numeral c) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos declara expresamente que los Estados partes tienen la obligacin de garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya
estimado procedente el recurso, deber cuya satisfaccin forma parte del recurso sencillo, rpido y efectivo al que alude el inciso 1 de este mismo artculo
convencional.
Esta obligacin estatal, naturalmente, recae principalmente sobre el legislador, quien tiene la competencia constitucionalmente asignada de expedir
normas que desarrollen los derechos fundamentales, en este caso, del derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, como parte de la tutela judicial efectiva. Esta es, por lo dems, una actividad que viene exigida por el artculo 2 de la misma Convencin, relativa al deber de adoptar disposiciones
de derecho interno, para adecuar este a la letra y espritu de dicho tratado
internacional. En este escenario, sin embargo, creemos que tambin el juez
constitucional est llamado a cumplir una labor destacada. Y es que, siendo
la funcin jurisdiccional parte inescindible de la labor de todo Estado, tambin
ella tiene que estar al servicio de la creacin de mecanismos que, en ausencia o vaco de la ley, resulten justificados para resolver los problemas que involucran a los derechos fundamentales.
A esta lgica parece responder, precisamente, la labor creativa impulsada por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia, para dar solucin a los
problemas de inejecucin de sentencias constitucionales, bien emanadas del
Poder Judicial, bien del propio Alto Colegiado. Las tres figuras que aqu se
analizarn, todas ellas de creacin pretoriana, no han hecho ms que confirmar el grado de compromiso del Tribunal Constitucional para con el ideal de
hacer de la justicia constitucional una realidad palpable cuyos resultados tienen un impacto real en la vida de los ciudadanos.

2. Justificacin y desarrollo jurisprudencial


Ciertamente, no habr mejor forma de adentrarnos en el conocimiento
de estas tres figuras procesales, que acudiendo a la copiosa jurisprudencia

136

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

del Tribunal Constitucional sobre cada una de ellas, lo que haremos seguidamente.

2.1. Amparo contra amparo a favor de la ejecucin de las sentencias constitucionales


Si bien el mecanismo del amparo contra amparo se encuentra proscrito por el artculo 5 inciso 6 del Cdigo Procesal Constitucional, el Tribunal ha
entendido que s resulta viable su procedencia a partir de una lectura fiel del
artculo 200 inciso 2 de la Constitucin79, artculo este ltimo que no hace distincin alguna en relacin a si el procedimiento regular debe ser un proceso
constitucional o no. A pesar de todo, ha considerado que se trata aquel de un
recurso excepcional (una excepcin de la excepcin), dado que deben preferirse valores tales como la seguridad jurdica, la cosa juzgada y la urgencia
de los procesos constitucionales, sin perjuicio de la posibilidad de acceder a
los organismos internacionales80. A lo cual agrega que el amparo contra amparo requiere siempre de la existencia de una violacin manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, y no as la
concurrencia de meras deficiencias procesales de orden legal81.
As pues, de una revisin de los criterios actualmente vigentes sobre el
contraamparo, es posible concluir que este constituye un rgimen atpico y
excepcional, cuya regulacin principal podemos encontrarla ahora en la STC
Exp. N 4853-2004-AA/TC, siendo sus reglas de procedencia las siguientes:
a)

Solo procede cuando la vulneracin constitucional resulta evidente o manifiesta82.

b)

Opera por una sola y nica vez, siempre que las partes procesales del
primer y segundo amparo sean las mismas. De este modo, se trata de
impedir que el mecanismo del contraamparo se suceda de un modo interminable, con excepcin de aquellos casos en los que se haya excluido a personas que deban estar en el proceso constitucional.

c)

Aplica tanto contra resoluciones judiciales desestimatorias as como


contra las estimatorias. Lo que, en buena cuenta, es una diferencia con el
recurso de agravio constitucional, que solo procede contra resoluciones
desestimatorias (con excepcin de los supuestos recientemente habilitados).

79
80
81
82

STC Exp. N 03846-2004-PA/TC, f. j. 4.


STC Exp. N 04853-2004-PA/TC, f. j. 7.
STC Exp. N 04853-2004-PA/TC, f. j. 6.
Al respecto, es importante aclarar que el Tribunal Constitucional ha sealado que, tratndose de
amparos en materia laboral, el amparo contra amparo solo ser procedente cuando se haya dado
el cumplimiento previo o efectivo de la sentencia emitida en el primer proceso de amparo (STC
Exp. N 04650-2007-PA/TC, f. j. 5).

137

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

d)

Se requiere acreditar la vulneracin de uno o ms derechos constitucionales, independientemente de la naturaleza de los mismos83.

e)

Procede en defensa de la doctrina jurisprudencial vinculante establecida


por el Tribunal Constitucional.

f)

Procede tambin en defensa de los terceros que no han participado en


el proceso constitucional cuestionado y cuyos derechos han sido vulnerados, as como respecto del recurrente que por razones extraordinarias,
debidamente acreditadas, no pudo acceder al agravio constitucional.

g)

Se encuentra habilitado como mecanismo de defensa de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional (STC Exp.
N 03908-2007-PA/TC, f. j. 8).

h)

Finalmente, no aplica en contra de las decisiones emitidas por el Tribunal


Constitucional84.
REGLAS DEL AMPARO CONTRA AMPARO
RGIMEN GENERAL

Finalidad

Evaluar la constitucionalidad de una sentencia recada en un proceso constitucional previo. Es un


tipo de amparo contra resoluciones judiciales.

Requisito esencial

Vulneracin constitucional evidente o manifiesta.

Oportunidad

Opera por una sola y nica vez (excepto cuando se


han excluido a las personas que deban estar en el
proceso constitucional).

Tipos de resoluciones impugnables

Resoluciones estimatorias y desestimatorias.

Derechos invocables

Cualquier derecho constitucional, independientemente de su naturaleza.

Supuestos especiales

Procede en defensa de la doctrina jurisprudencial


del TC.
Procede en defensa de los precedentes vinculantes del TC.
Procede en defensa de los terceros excluidos y
del recurrente que no pudo acceder al recurso
de agravio constitucional.

Improcedencia

No procede en contra de las sentencias del Tribunal Constitucional.

83
84

Como se sabe, este es el criterio asumido por el Tribunal desde la STC Exp. N 3179-2004-PA/
TC, en materia de amparo contra resoluciones judiciales, que es el gnero del amparo contra
amparo.
Solo conocemos de una sentencia en la cual se hizo una excepcin a la regla: la STC Exp.
N 03569-2010-PA/TC.

138

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Es dentro de este rgimen, que el Tribunal Constitucional ha entendido


que el amparo contra amparo tambin procede para solicitar el cumplimiento
de las sentencias constitucionales, supuesto en el cual lo que se cuestiona
es el incumplimiento o la desnaturalizacin de la sentencia constitucional, y
no as la inconstitucionalidad de la misma (como sucede en el rgimen general). Por ello, no le falta razn a quienes opinan que, en este especfico supuesto, antes que del amparo contra amparo, es preferible hablar del amparo a favor del amparo85.
La primera oportunidad en que el Tribunal Constitucional tuvo la ocasin de pronunciarse en este sentido, fue en la STC Exp. N 1102-2000-AA/
TC, sobre un proceso de amparo contra una resolucin que desnaturalizaba la ejecucin de una sentencia estimatoria de amparo emitida por el Tribunal Constitucional, aunque hay que recalcar que este asunto fue analizado a
la luz de la derogada Ley N 23506. En este caso, el razonamiento del Tribunal fue el siguiente:
[] la situacin que se juzga violatoria de derechos constitucionales no
se refiere a una mera anomala o irregularidad procesal, sino a un proceso especficamente convertido en irregular en la etapa de ejecucin de
sentencia, lo que en consecuencia, no puede habilitar sin ms, y como
se ha hecho en la sede judicial, la aplicacin del artculo 10 de la Ley N
25398 en concordancia con el inciso 2) del artculo 6 de la Ley N 23506
y el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin Poltica del Estado, sino
y por el contrario, un pronunciamiento sobre el fondo del asunto y que
precisamente incida respecto de la transgresin o no del derecho fundamental al debido proceso en algunas de sus variables.
[T]ampoco () resulta admisible que los contenidos de una resolucin
estimatoria puedan ser reinterpretados en va de ejecucin y que incluso tal procedimiento se realice de forma contraria a los propios objetivos
restitutorios que con su emisin se pretende. Producida una sentencia
estimatoria, y determinado un resultado a partir de sus fundamentos, es
indiscutible que no pueden, estos ltimos, ser dirigidos contra la esencia
de su petitorio, de manera tal que este termine por desvirtuarse86.
Posteriormente, y ya en tiempos ms cercanos, el Tribunal Constitucional
ha reafirmado este criterio en la STC Exp. N 4063-2007-PA/TC, en el marco de un proceso de amparo contra una resolucin que haba declarado

85

86

SENZ DVALOS, Luis. El amparo contra amparo en el Per. Estado actual de la cuestin a la
luz de los precedentes existentes (Exps. Ns 4853-2004-PA/TC y 3908-2007-PA/TC). En VELEZMORO, Fernando (coordinador): Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Grijley, Lima, 2010, p. 394.
STC Exp. N 1102-2000-AA/TC, ff. jj. 2 y 7.

139

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

inejecutable una sentencia estimatoria de amparo emitida por el Poder Judicial. En este caso, el Colegiado sentenci que:
() aun cuando las () reglas del amparo contra amparo han sido configuradas bajo la lgica de que lo que se cuestiona en sede constitucional es una sentencia emitida en un anterior proceso constitucional, nada
impide invocarlas cuando, como ocurre en el caso de autos, el proceso
se torna inconstitucional en cualquiera de sus otras fases o etapas, incluso en la de ejecucin de sentencia87.
Un reciente pronunciamiento del Tribunal, recado en la STC Exp.
N 04657-2008-PA/TC, ha venido a consolidar esta importante lnea
jurisprudencial al valorar, en el marco de un proceso de amparo interpuesto a
favor del cumplimiento total de una sentencia estimatoria de amparo emitida
por el Tribunal Constitucional, que cuando lo que se cuestiona no es strictu
sensu una sentencia, sino el incumplimiento injustificado de ella, () considera este Tribunal, que el rgimen amparo contra amparo resulta igualmente
aplicable, al tratarse de incidencias inconstitucionales acontecidas durante la
tramitacin de un proceso constitucional88.
Un elemento adicional de esta ltima sentencia, que merece destacarse,
es el criterio asumido por el Tribunal en el sentido de que cuando el acto lesivo consiste en la conducta renuente de un magistrado a ejecutar una decisin jurisdiccional, debe entenderse que el plazo prescriptorio establecido en
el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional no ha operado, en el entendido de que se est aqu frente a un acto de tracto sucesivo89.
En suma, esta modalidad de contraamparo procede tanto respecto de
las sentencias constitucionales emitidas por Poder Judicial as como aquellas
otras expedidas por el propio Tribunal Constitucional. El trmite, por supuesto, es el mismo que aquel que corresponde al amparo contra amparo, que es
tambin una modalidad de amparo contra resoluciones judiciales.

87
88
89

STC Exp. N 04063-2007-AA/TC, f. j. 3.


STC Exp. N 04657-2008-AA/TC, f. j. 9.
STC Exp. N 04657-2008-AA/TC, f. j. 6. Los denominados actos de tracto sucesivo son aquellos
hechos, sucesos, acontecimiento o manifestaciones de voluntad que se han generado y se seguirn generando sin solucin de continuidad; es decir, tienen una ejecucin sucesiva, y sus efectos
se producen y reproducen peridicamente [STC Exp. N 03283-2003-AA/TC, f. j. 4].

140

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

AMPARO CONTRA AMPARO A FAVOR DE LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS


CONSTITUCIONALES
SALA
SUPERIOR

JUZGADO

TC
PRIMER
AMPARO

SENTENCIA
ESTIMATORIA

SENTENCIA
ESTIMATORIA

SALA
SUPERIOR

TC

RESOLUCIN
JUEZ EJECUCIN
(No existe
plazo)

JUZGADO

DEMANDA
AMPARO

SEGUNDO
AMPARO
SENTENCIA

SENTENCIA

2.2. Recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento


de las sentencias constitucionales
El recurso de agravio constitucional, antes denominado recurso extraordinario, constituye un mecanismo de acceso al Tribunal Constitucional para
que este conozca en ltima y definitiva instancia los procesos de amparo,
hbeas corpus, hbeas data y cumplimiento, cuando en los grados inferiores
el demandante ha obtenido solo una resolucin denegatoria, en los trminos
en que esto viene establecido en el artculo 200 inciso 2 de la Constitucin. Se
interpone ante la Sala Superior o de la Corte Suprema, segn corresponda,
procediendo contra su denegatoria la interposicin del recurso de queja ante
el propio Tribunal, de conformidad con lo establecido en los artculos 19 del
CPConst., y 54 a 56 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. En
este ltimo caso, el Tribunal verificar si la denegatoria del recurso dispuesta
por los rganos inferiores se encuentra o no arreglada a derecho.
Paulatinamente, sin embargo, el Tribunal Constitucional ha ido redimensionando los perfiles de este recurso extraordinario90. Y es precisamente uno
90

Cfr. por ejemplo, en su momento, su habilitacin como mecanismo para controlar el cumplimiento
de los precedentes vinculantes, a travs de la STC Exp. N 04853-2004-PA/TC, criterio que como
se sabe ha sido dejado sin efecto por la STC Exp. N 03908-2007-PA/TC, en la cual se establece

141

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

de esos supuestos habilitados el referido al cumplimiento de las sentencias


constitucionales.
En efecto, en un primer pronunciamiento, recado en la RTC Exp.
N 0168-2007-Q, el Tribunal Constitucional habilit el llamado recurso de
agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional, para todos aquellos supuestos en los cuales la sentencia constitucional haya sido incumplida o desnaturalizada en su fase de ejecucin. A tal fin, estableci, con calidad de jurisprudencia vinculante (artculo
VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional), las siguientes reglas:
Primero. El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional tiene como finalidad restablecer el orden
jurdico constitucional, el mismo que ha sido preservado mediante sentencia estimatoria del Tribunal en el trmite de un proceso constitucional.
Segundo. El Tribunal resolvera as en instancia final para el restablecimiento del orden constitucional que result violado con la decisin del
juez de ejecucin, devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente d estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al alcance y el sentido del principio de la eficaz ejecucin de sus sentencias en sus propios trminos.
Tercero. El rgano judicial correspondiente se limitar a admitir el recurso de agravio constitucional, y corresponder a este Colegiado dentro
del mismo proceso constitucional, valorar el grado de incumplimiento de
sus sentencias, cuando son desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en su fase de ejecucin. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del rgano judicial, a travs del recurso de queja a que se refiere el artculo 19 del CPConst.
En un segundo momento, a travs de la RTC Exp. N 0201-2007-Q, el
Tribunal ampliara los alcances del recurso de agravio constitucional a favor
del cumplimiento para el caso de las sentencias estimatorias de segundo grado emitidas por el Poder Judicial. Y en ese sentido, determin que:
[D]e manera excepcional puede aceptarse la procedencia del RAC cuando se trata de proteger la ejecucin en sus propios trminos de sentencias estimatorias emitidas en procesos constitucionales, tanto para quienes han obtenido una sentencia estimatoria por parte de este Colegiado,

que el mecanismo adecuado para hacer cumplir los precedentes vinculantes es el amparo contra
amparo. Del mismo modo, el Colegiado ha establecido recientemente que este recurso procede
contra sentencias estimatorias recadas en procesos constitucionales relacionados con el delito
de trfico ilcito de drogas y/o lavado de activos, en los que se haya producido vulneracin del orden constitucional y en particular del artculo 8 de la Constitucin (STC Exp. N 2663-2009-PHC/
TC, f. j. 9 y STC Exp. N 02748-2010-PHC/TC, f. j. 15).

142

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

como para quienes lo han obtenido mediante una sentencia expedida por
el Poder Judicial.
La procedencia excepcional del RAC en este supuesto tiene por finalidad
restablecer el orden jurdico constitucional, correspondiendo al Tribunal
valorar el grado de incumplimiento de las sentencias estimatorias expedidas por el Poder Judicial cuando este no cumple con dicha funcin, devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente d estricto
cumplimiento a lo declarado por el Tribunal. Asimismo, los rganos jurisdiccionales correspondientes se limitarn a admitir el recurso de agravio
constitucional, teniendo habilitada su competencia este Colegiado, ante
la negativa del rgano judicial, a travs del recurso de queja a que se refiere el artculo 19 del CPConst91.
Entiende pues el Tribunal Constitucional que de no ser competente para
conocer este supuesto de incumplimiento podra suscitarse una inslita situacin: [l]a proteccin de un derecho fundamental mediante un pronunciamiento estimatorio final, expedido en segunda instancia y, en la praxis, en la
fase de ejecucin, la no concrecin de la restitucin de los derechos invocados en la demanda92.
RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL A FAVOR DEL CUMPLIMIENTO DE UNA
SENTENCIA CONSTITUCIONAL DEL PODER JUDICIAL

Finalidad

Restablecer el orden jurdico constitucional, correspondiendo al TC, valorar el grado de incumplimiento de las sentencias estimatorias expedidas
por el Poder Judicial cuando este no cumple con
dicha funcin, devolviendo lo actuado para que la
instancia correspondiente d estricto cumplimiento
a lo declarado por el Tribunal.
Procedencia: los rganos jurisdiccionales correspondientes se limitarn a admitir el recurso de
agravio constitucional.

Caractersticas

Queja: procede contra la resolucin que diniega


este recurso.
Trmite: no requiere de trmite alguno.

91
92

RTC Exp. N 0201-2007-Q/TC, f. j. 10.


RTC Exp. N 0201-2007-Q/TC, f. j. 9.

143

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

2.3. Recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de las


sentencias del Tribunal Constitucional
El escenario, tanto del amparo contra amparo, as como del recurso de
agravio constitucional a favor del cumplimiento de sentencias del Tribunal
Constitucional, ha variado sustancialmente, sin embargo, con la emisin de la
STC Exp. N 0004-20009-PA/TC, que identificamos aqu como el tercer mecanismo creado por el Tribunal para optimizar el derecho a la ejecucin de las
sentencias constitucionales.
Se trata del recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una
sentencia del Tribunal Constitucional, a travs del cual se exonera a las Salas Superiores del Poder Judicial de conocer el recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin del juez de ejecucin que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de la sentencia del Tribunal Constitucional93. Los
principales aportes de este pronunciamiento del Tribunal son los siguientes:
a)

En primer lugar, se establece que el recurso de apelacin por salto se


interpone contra la resolucin del juez de ejecucin que declara actuado,
ejecutado o cumplido el mandato de una sentencia del Tribunal Constitucional, o que declara fundada la contradiccin u observacin propuesta
por el obligado. Igualmente, se seala que contra la resolucin que deniega este recurso cabe interponer el recurso de queja previsto en el artculo
401 del Cdigo Procesal Civil. Finalmente, se agrega que tanto el recurso de apelacin por salto as como el de queja no requieren de trmite
alguno94.

b)

En segundo lugar, si bien se admite que entre el recurso de apelacin


por salto y el amparo contra amparo existe una relacin de alternatividad95, se opta por incluir en qu supuestos el primero de los recursos mencionados debe ser declarado improcedente, a saber: i) cuando
el cumplimiento de la sentencia conlleve un debate sobre la cuantificacin del monto de la pensin de cesanta o jubilacin, o de los devengados, o de los reintegros, o de los intereses, o de las costas o de los costos; ii) cuando el mandato de la sentencia constitucional cuya ejecucin

93

STC Exp. N 00004-2009-PA/TC, f. j. 14. El Tribunal opta por esta solucin ante la evidencia de
que el trmite del recurso en las salas superiores, en vez de contribuir con la realizacin efectiva
del mandato de las sentencias del Tribunal, genera dilaciones indebidas y resoluciones denegatorias que, en la mayora de casos, terminan siendo controladas y corregidas por el propio Colegiado.
STC Exp. N 00004-2009-PA/TC, Punto Resolutivo 3.b).
STC Exp. N 00004-2009-PA/TC, f. j. 7. Por tanto, el amparo contra amparo, el recurso de agravio
constitucional y el recurso de apelacin por salto son mecanismos a los cuales el justiciable puede acceder libre e indistintamente, segn lo que resulte ms conveniente a sus intereses, a saber: si por la rapidez que garantiza el recurso de agravio constitucional (o ms an, el recurso de
apelacin per saltum), o si por la mejor y mayor sustanciacin que brinda el rgimen del amparo
contra amparo.

94
95

144

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

se pretende establece en forma clara y expresa que es de cumplimiento


progresivo; y iii) cuando el propio recurrente decide que la correcta ejecucin del mandato de la sentencia constitucional se controle a travs del
amparo contra amparo96.
c)

Se aade, por ltimo, que de configurarse los supuestos de improcedencia


antes descritos, el proceso de ejecucin de la sentencia constitucional
deber seguir su trmite en las dos instancias del Poder Judicial, y contra la resolucin denegatoria de segundo grado procede el recurso de
agravio constitucional interpuesto a favor de la ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional previsto en la RTC N 00168-2007-Q/TC,
salvo en el supuesto b), supra97.
RECURSO DE APELACIN POR SALTO A FAVOR DEL CUMPLIMIENTO
DE UNA SENTENCIA DEL TC

Finalidad

Exonerar a las Salas Superiores del Poder Judicial de conocer el recurso de apelacipn interpuesto contra la resolucin
del juez de ejecucin que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de la sentencia del TC.
Objeto: se interpone contra la resolucin del juez de ejecucin que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato
de una sentencia del TC o que declara fundada la oposicin
u observacin del obligado.
Queja: procede contra la resolucin que deniega este recurso.
Trmite: ni el recurso de apelacin por salto ni el recurso de
queja requieren de trmite alguno.

Caractersticas

Relacin con el amparo contra amparo a favor del cumplimiento de las sentencias: existe una relacin de alternativa.
Supuestos de improcedencia:
Cuando el cumplimiento de la sentencia conlleve un debate sobre la cuantificacin del monto de la pensin de
cesanta o jubilacin, de los devengados, de los reintegros,
de los intereses o de las costas y costos.
Cuando el mandato de la sentencia del TC establece en
forma clara y expresa que es de cumplimiento progresivo.
Cuando el propio recurrente opta por el amparo contra
amparo.

Por sus orgenes, el recurso de apelacin por salto, cuenta con algunos
antecedentes cuya exposicin puede ser de utilidad para comprender el diseo sugerido por el Tribunal Constitucional en esta sentencia. Es el caso, por
ejemplo, de la Corte Suprema de los Estados Unidos, la cual se encuentra
habilitada por ley para ejercer su jurisdiccin por apelacin sin necesidad de
96
97

STC Exp. N 00004-2009-PA/TC, Punto Resolutivo 3.c).


STC Exp. N 00004-2009-PA/TC, Punto Resolutivo 3.c).

145

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

que exista una sentencia previa de la Cmara Federal respectiva, lo que es


posible a travs del writ of certiorari, y ms especficamente, del denominado
certiorari before judgment98. Entre las principales caractersticas de este recurso, seala la doctrina, se encuentran las siguientes99:
a)

El certiorari before judgment se interpone directamente ante la Corte Suprema.

b)

Se requiere que exista pronunciamiento de un juez de primera instancia,


el cual haya sido objeto de apelacin ante la cmara respectiva mediante el recurso de apelacin normal.

c)

Solo es aplicable dentro del fuero federal.

d)

Cualquiera de las partes en litigio, sea el apelante o el apelado, puede


peticionar a la Corte Suprema que intervenga antes de que la cmara se
pronuncie.

e)

Si bien se halla reglamentado, su procedencia es excepcional.

Otro ejemplo notable es el de Argentina, pas en el cual el denominado


recurso per saltum tiene su origen en una sentencia expedida por la Corte
Suprema en el ao 1990, recada en el asunto Dromi100. En esa oportunidad,
la Corte intervino directamente, dejando de lado los recursos ordinarios previstos en las disposiciones procesales, respecto de medidas judiciales adoptadas por jueces de primera instancia. Desde entonces, el per saltum constituye una forma de llegar a dicho Tribunal, a travs del recurso extraordinario,
sin que sea necesario que la causa haya pasado por otras instancias inferiores previstas en la ley, siempre que concurran los supuestos de suma gravedad institucional y la necesidad de una solucin urgente101.

98

LUJN LPEZ, Mara. El instituto del per saltum al interior del sistema de controles. En CARRASCO DURN, Manuel et. al. Derecho Constitucional para el siglo XXI: actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Tomo II, Thomson Arazandi, Navarra, 2006, p.
3579. Actualmente, las caractersticas de dicho recurso estn contenidas en los apartados 1254
(1) y 2101 (3) ttulo 28 del Cdigo Judicial de los Estados Unidos, as como en las reglas nmeros 11-14 dictadas por la propia Corte Suprema.
99 LUJN LPEZ, Mara. Ob. cit., p. 3581.
100 No obstante, al da de hoy, esa doctrina sentada por la Corte Suprema de Argentina ha sido recogida en la legislacin procesal nacional de ese pas, como es el artculo 195 bis del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, el artculo 62 bis de la Ley de organizacin y procedimiento
de la Justicia Nacional del Trabajo, entre otras disposiciones (SBDAR, Claudia Beatriz: Presente y futuro del recurso extraordinario federal. El rol de la Corte Suprema de la Nacin, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, N 10, julio-diciembre de 2008, p. 233).
101 A pesar de ello, algunos autores coinciden en sealar que la autorizacin de la competencia per
saltum de la Corte Suprema constituye un caso de desnaturalizacin constitucional (SAGS,
Nstor Pedro: Reflexiones sobre la manipulacin constitucional. En: Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional. N 3, enero-junio de 2005, p. 299), llegndose incluso a afirmar que este mecanismo ha resultado absolutamente daino, porque ha hecho estragos por la

146

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

La doctrina especializada, sin embargo, ha resaltado que el denominado recurso de apelacin per saltum en la experiencia argentina, a fin de resultar compatible con la Constitucin pero tambin por cuestiones de tcnica
procesal, requiere cumplir una serie de requisitos o caractersticas, entre las
cuales se cuentan las siguientes102:
a)

La figura debera estar establecida en una ley expresa.

b)

La cuestin debatida debe pertenecer a la competencia federal.

c)

Se requiere el pronunciamiento de un tribunal inferior.

d)

Debe proceder siempre a pedido de parte (y nunca de oficio).

e)

Las circunstancias que rodean la causa tienen que constituir situaciones lmites de contundente y objetiva trascendencia institucional o inters pblico, que afecte en forma extraordinaria el funcionamiento del sistema poltico o las instituciones fundamentales del Estado y la sociedad.

f)

Es necesario que exista urgencia de la resolucin.

g)

Se debe requerir el riesgo de un gravamen irreparable.

h)

Debe estar sujeto a una interpretacin restrictsima.

El criterio del Tribunal Constitucional, en cambio, para crear pretorianamente el recurso de apelacin por salto, ha sido eminentemente prctico,
partiendo como lo hace por considerar que: () el trmite en las salas superiores, en vez de contribuir con la realizacin efectiva del mandato de las
sentencias del Tribunal, genera dilaciones indebidas y resoluciones denegatorias que, en la mayora de casos, terminan siendo controladas y corregidas
por [el Tribunal Constitucional]103.

cantidad de expedientes ingresados en el Alto Tribunal para su resolucin, si bien esta situacin ha
sido relativamente mitigada a travs del certiorari (LUQUE, Carlos D. Un Tribunal Constitucional
para la repblica argentina: nociones sobre la conveniencia de su incorporacin. En: Anuario del
Derecho Constitucional Latinoamericano. N 15, 2009, p. 122).
102 HARO, Ricardo. El per saltum en la justicia federal argentina. En: Anuario Iberoamericano de
Justicia Constitucional. nmero 5, enero-diciembre de 2001, pp. 201-204.
103 STC Exp. N 0004-2009-PA/TC, f. j. 14.

147

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

RECURSO DE APELACIN POR SALTO A FAVOR DE LA SENTENCIA DEL TC

SALA
SUPERIOR

JUZGADO

A ejecucin

TC

SENTENCIA
ESTIMATORIA

RESOLUCIN
JUEZ DE EJECUCIN
Resolucin
denegatoria

RECURSO
DE APELACIN

Recurso queja
al TC
SENTENCIA

Concesorio
del recurso

RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL A FAVOR DE LA EJECUCIN DE UNA


SENTENCIA DEL PODER JUDICIAL

SALA
SUPERIOR

JUZGADO

A ejecucin

TC

SENTENCIA
ESTIMATORIA

RESOLUCIN
JUEZ EJECUCIN
Resolucin
denegatoria

RECURSO
DE AGRAVIO
CONSTITUCIONAL

Concesorio
del recurso

Recurso
queja al TC
RESOLUCIN
IMPROCEDENCIA

148

SENTENCIA

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

AMPARO CONTRA AMPARO A FAVOR DEL


CUMPLIMIENTO DE UNA SENTENCIA CONSTITUCIONAL

Fundamento

Aun cuando las reglas del amparo contra amparo han sido configuradas bajo la lgica de que lo que se cuestiona en sede constitucional es una sentencia emitida en un anterior proceso constitucional,
nada impide invocarlas cuando el proceso se torna inconstitucional
en su fase de ejecucin.
Objeto: procede tanto a favor de sentencias constitucionales emitidas por el Tribunal Constitucional as como por el Poder Judicial.
Plazo: cuando el acto lesivo consiste en la conducta renuente del
juez a ejecutar una decisin jurisdiccional, no opera el plazo prescriptorio establecido en el artculo 44 del CPConst.
Trmite: el que corresponde a un amparo contra amparo.

Caractersticas

Relacin con el RAC a favor del cumplimiento de las sentencias: se trata de recursos alternativos.
Supuestos especiales de procedencia:
Cuando el cumplimiento de la sentencia conlleve un debate sobre la cuantificacin del monto de la pensin de cesanta o jubilacin, de los devengados, de los reintegros, de los intereses o
de las costas y costos.
Cuando el mandato de la sentencia del TC establece en forma
clara y expresa que es de cumplimiento progresivo.

3. Anlisis de algunos supuestos especiales extrados de


la casustica
Aludimos a la casustica, porque esta ha demostrado que, con la expedicin de la STC Exp. N 0004-2009-PA/TC, el recurso de apelacin por salto ha venido a convertirse en el mecanismo ms utilizado por los justiciables
para lograr el cumplimiento de las sentencias constitucionales que los benefician104. Esto no le ha impedido, desde luego, al Tribunal, conocer algunos
casos de amparo contra amparo a favor de la ejecucin de sentencias constitucionales105, ni tampoco de casos bastante relevantes que llegan a su conocimiento a travs del recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de sentencias del Poder Judicial106.

104 Puede revisarse, a tal efecto, los siguientes pronunciamientos: STC Exp. N 01046-2011-PA/TC
(Caso Eximport), RTC Exp. N 02236-2011-PA/TC (caso Felicia Caldern), entre otros ms.
105 Cfr. al respecto, la STC Exp. N 0649-2011-PA/TC (caso Asociacin de Cesantes de la Sunat) o
la STC Exp. N 01672-2010-PA/TC (caso Asociacin de Pensionistas del Ministerio de Transportes), entre otros.
106 Cfr. por ejemplo, la STC Exp. N 01939-2011-PA/TC (caso Majes Siguas), en el que se alegaba
la afectacin de una sentencia constitucional expedida por la Sala Mixta de Sicuani-Canchis de
la Corte Superior de Justicia del Cusco, que haba ordenado la realizacin de un estudio tcnico
y otro de impacto ambiental sobre un proyecto hdrico, cuya realizacin haba enfrentado a dos
departamentos del pas.

149

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

As por ejemplo, en lo que respecta a este ltimo supuesto (recurso de


agravio constitucional para el cumplimiento de las sentencias del Poder Judicial), hay ms de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional que podra
calificar como rescatable. En su mayora, se tratan de casos que involucran
sentencias constitucionales a nivel de Sala que ordenan la reposicin laboral de un trabajador, y que es incumplida en va de ejecucin. Son ejemplos
de ello, por ejemplo, la RTC Exp. N 0100-2010-PA/TC, sobre una sentencia estimatoria de amparo que haba sido expedida por la Segunda Sala civil de Arequipa, y que ordenaba la reposicin de los demandantes en la empresa Sedapar.
Ya en va de ejecucin, los recurrentes solicitaron al Juzgado requerir a
la demandada el estricto cumplimiento de la sentencia expedida, pues referan que al momento de ser cesados por su empleador tenan la calificacin
de empleados contratados, mientras que, al momento de reponerlos, Sedapar los haba calificado como obreros contratados. Ante las declaraciones
de improcedencia emitidas por el Juzgado y la Sala, los recurrentes interpusieron recurso de agravio constitucional. Finalmente, el Tribunal Constitucional declar fundado dicho recurso, y orden al Juzgado y a la Sala que ejecuten de manera inmediata y en sus propios trminos la sentencia estimatoria
emitida por la Segunda Sala Civil conforme a los fundamentos 16 a 18 de la
resolucin emitida por el Tribunal.
Lo mismo hay que decir de la RTC Exp. N 03772-2009-PA/TC, sobre
una sentencia de la Sala Civil de Lambayeque que haba declarado fundada
la demanda de amparo interpuesta por una trabajadora, ordenando su reincorporacin en la Sociedad de Beneficencia Pblica de Chiclayo, en el cargo que vena desempeando o en otro similar de igual categora y remuneracin. En ejecucin de sentencia, el Juzgado estableci un plazo de 3 das
hbiles para que se cumpla con la reposicin ordenada. Sin embargo, cuando
se dio cumplimiento al mandato judicial, la demandante se opuso por considerar que no se le estaba aplicando el considerando tercero de la resolucin,
segn el cual los servicios prestados eran de naturaleza permanente, sujeta
a un horario rgido, dependencia y control del empleador. Finalmente, el Tribunal Constitucional declar fundado el recurso de agravio constitucional, ordenando a la demandada que cumpla con ejecutar la sentencia constitucional en sus propios trminos107.

107 Dijo, a este respecto, el Tribunal, lo siguiente: () atendiendo a que dicha Sala, al determinar
que la actividad desarrollada por la demandante, ms all de lo pactado en los contratos de prestacin de servicios no personales, estuvo impregnada de los elementos tpicos de un contrato de
trabajo, corresponde que la Sociedad de Beneficencia Pblica de Chiclayo reincorpore a la demandante en el mismo puesto que vena desempeando o en otro de igual categora, debiendo
contratarla bajo la modalidad de servicios personales (Decreto Legislativo N 276), con la debida
inclusin en planillas (RTC Exp. N 03772-2009-PA/TC, f. j. 12).

150

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Pero es esa misma casustica, la que ha suscitado algunos cuestionamientos


al rgimen general de estas tres figuras procesales, de algn modo comunes
a todas ellas. As, por ejemplo, surge la pregunta de si, tanto el amparo contra amparo, como el recurso de agravio constitucional y la apelacin por salto, solo pueden ser interpuestos por el demandante, o tambin pueden
serlo por la parte demandada, en aras de respetar el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales que, como vimos, hace las veces de garanta tanto para vencedor en juicio as como para el demandado perdidoso.
En efecto, el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales en sus
propios trminos es tanto una garanta del demandante as como del demandado, sobre todo si se tiene en cuenta que tambin este ltimo podra verse
afectado por una ejecucin defectuosa o desnaturalizada. De ah que, por razones de equidad, tambin el demandado debera contar con el mecanismo
del amparo contra amparo, por ejemplo, para hacer frente a este tipo de situaciones que, indudablemente, afectan directamente sus intereses.
Esta, que nos parece una solucin totalmente acertada, ha sido admitida
expresamente por el Tribunal Constitucional en el caso del recurso de agravio
constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias constitucionales (en su momento, de una sentencia del propio Tribunal). Nos referimos a la
RTC Exp. N 01108-2010-PA/TC, el que no podra entenderse a cabalidad sin
un recuento detallado de los hechos relevantes, que son los siguientes:
En un primer momento, a travs de la STC Exp. N 01236-2005-PA/TC, el
Tribunal Constitucional resolvi declarar fundada en parte la demanda de
amparo interpuesta por Faizn Trading E.I.R.L. contra la Sunat. En consecuencia, se orden la inaplicacin del Decreto de Urgencia N 079-2000 al
caso de la empresa demandante, desestimndose en lo restante.
En etapa de ejecucin de sentencia, la empresa vencedora present una
denuncia de represin de actos homogneos, solicitando la inaplicacin
de los Decretos Supremos Ns 017-2005-MTC y 093-2005-EF, y a travs
de una nueva denuncia, del Decreto Supremo N 042-2006-MTC, por
considerar que tales normas constituan lesiones homogneas a las declaradas como lesivas en la STC Exp. N 01236-2005-PA/TC.
Luego de las apelaciones interpuestas, la Sala Mixta de Tacna declar
procedente la denuncia de represin e inaplicables a la empresa demandante los Decretos Supremos Ns 017-2005-MTC y 093-2005-EF. Por su
parte, la Sala Civil de Tacna, va aclaracin, declar inaplicable el Decreto Supremo N 042-2006-MTC.
Ante ello, la Sunat interpuso recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional contra la resolucin de la Sala Civil, sin embargo, al
momento de resolver, el Tribunal evalu tambin la resolucin de la Sala
Mixta, pese a no haber sido impugnada por la Sunat.

151

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

En cuanto al fondo, el Tribunal Constitucional declar fundado el recurso


de agravio constitucional interpuesto por la Sunat, y en consecuencia, nulas
las resoluciones expedidas por las Salas Mixta y Civil de Tacna, expedidas en
la etapa de ejecucin de la sentencia del Tribunal. Aunado a ello, orden a la
empresa Faizn Trading E.I.R.L. abstenerse de presentar recursos que pretendan enervar el sentido de dicha sentencia del Tribunal, y a los jueces y tribunales, de concederles trmite, bajo apercibimiento de multa.
Otro asunto que tambin desata alguna polmica es el referido a si, por
medio de estos mecanismos de ejecucin de sentencia, puede hacerse cumplir una sentencia desestimatoria. En este punto, y en lo que respecta por
lo menos al amparo contra amparo, no existe motivo alguno para no seguir lo
ya establecido en la STC Exp. N 04853-2004-PA/TC, en la que se especifica
que el contraamparo procede tanto contra resoluciones judiciales estimatorias as como desestimatorias. Siempre a condicin, desde luego, de que
una sentencia de este tipo pueda tener algn contenido susceptible de ser
ejecutado108.
Finalmente, dos precisiones muy puntuales. En primer lugar, el Tribunal
ha sealado que, a diferencia del amparo, el proceso de cumplimiento no es
la va idnea para demandar la ejecucin de resoluciones judiciales, sean estas de cualquier tipo. Lo que, sin embargo, no ha impedido que el Colegiado,
aun en estos casos, disponga algunas medidas a favor del demandante, ante
la evidencia de una sentencia incumplida109. Ms an, en un caso sui gneris,
el Tribunal aplic la figura de la conversin procesal para trasladar la controversia planteada por el demandante, desde un proceso de cumplimiento hacia un proceso de amparo (dilucidndose as el asunto en un amparo a favor
del cumplimiento)110.
Precisamente, este ltimo caso reseado nos permite avanzar en la afirmacin de que tambin procede el amparo a favor del cumplimiento de una
sentencia emitida en otro proceso constitucional de tutela de derechos distinto al amparo. Muestra de ello son las STC Exp. N 04080-2004-AC/TC
a que aludimos en el prrafo anterior, pero tambin la STC Exp. N 17972010-PA/TC (igualmente, un amparo a favor del cumplimiento) o la STC Exp.
N 02813-2007-PA/TC (sobre un amparo a favor de una sentencia de hbeas
data). En suma, todas las figuras alternas al amparo contra amparo (vale
108 Reiterando lo dicho ya anteriormente, es preciso acudir a la RTC Exp. N 0322-2011-Q, en la que
se admite expresamente esta posibilidad. Pero tambin, desde luego, otros muchos pronunciamientos, como por ejemplo, las STC Exps. Ns 02376-2003-AC/TC y la 00710-AC/TC, procesos
de cumplimiento en los que, si bien se declar improcedente la demanda, se incluy tambin algunas rdenes de ejecucin de sentencia en sus propios trminos.
109 Es el caso de las anteriormente mencionadas: STC Exps. Ns 02376-2003-AC/TC y 00710-AC/
TC, a las que nos remitimos.
110 Se trata de la STC Exp. N 04080-2004-AC/TC, a cuya lectura igualmente nos remitimos. Al final,
el Tribunal Constitucional mut la va procesal que haba sido activada por el demandante, pero
manteniendo la pretensin que este haba formulado en su demanda.

152

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

decir, en sus modalidades de amparo contra hbeas corpus111, amparo contra hbeas data112 y amparo contra cumplimiento113) resultan igualmente aplicables cuando lo que se persigue es el eficaz cumplimiento de una sentencia
constitucional emitida en otro proceso de tutela de derechos distinto al proceso de amparo.

Amparo a favor del amparo


Escrito N
Cuaderno principal
Sumilla: Interpongo recurso de amparo
SEOR JUEZ DEL . JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL
DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
, identificado con DNI N . y
debidamente representado por , con CAL N ,
con domicilio procesal en calle N ., Lima; en
el proceso de amparo seguido contra ; a Ud. atentamente digo:
Que recurro a su despacho con la finalidad de interponer recurso de amparo contra , con el objeto de que se ejecute en sus propios
trminos la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el proceso de
amparo signado con el N .., de fecha .. y notificada el da .., que declar fundada mi demanda de amparo.
I. FUNDAMENTOS DE HECHO
1. Que con fecha ..,
2. Que con fecha ..,
3. La demanda fue declarada fundada en primera instancia por considerar que
. esta resolucin, sin embargo, fue revocada por la Corte Superior de Justicia de Lima, en atencin a los siguientes fundamentos:
. Ante ello, present recurso de agravio constitucional, el cual
fue declarado fundado por el Tribunal Constitucional mediante sentencia
recada en el Exp. N , de fecha .,
publicada en la pgina web del Tribunal con fecha .
4. Teniendo como base este pronunciamiento expedido por el Tribunal Constitucional, me aperson ante el juez de ejecucin a efectos de que se disponga que .. Sin embargo, el mencionado juez, asumiendo

111 Vide STC Exp. N 01761-2008-AA/TC; STC Exp. N 02727-2006-PA/TC.


112 Vide la antes citada STC Exp. N 02813-2007-PA/TC.
113 Vide STC Exp. N 01975-2002-AA/TC; STC Exp. N 0194-2005-PA/TC; STC Exp. N 03590-2006PA/TC y STC Exp. N 0571-2006-PA/TC.

153

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

un comportamiento a todas luces arbitrario y, ciertamente, violando mis derechos fundamentales, declar archivado el proceso, argumentando que
, por lo que hoy interpongo el presente proceso de amparo a fin de que dicha sentencia emitida por el Supremo Intrprete de la
Constitucin sea cumplida en sus justos trminos y de manera inmediata.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
5. El Tribunal Constitucional, en el fundamento jurdico 3 de la sentencia recada en el Exp. N 04063-2007-AA/TC, ha establecido que, aun cuando
las reglas del amparo contra amparo han sido configuradas bajo la lgica
de que lo que se cuestiona en sede constitucional es una sentencia emitida en un anterior proceso constitucional, nada impide invocarlas cuando el
proceso se torna inconstitucional en cualquier otra de sus fases o etapas,
como lo es la fase de ejecucin de sentencia. Esta lnea jurisprudencial tiene como antecedente la sentencia recada en el Exp. N 1102-2000-AA/
TC, y ha sido reafirmada en la STC Exp. N 04657-2008-PA/TC.
6. En el presente caso, y tal como se seal en los fundamentos de hecho, la
sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N ..
declar fundada la demanda de amparo interpuesta, ordenando que:

7. Aunado a ello, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artculo


22 del CPConst., las sentencias emitidas en un proceso constitucional que
causen ejecutoria se actan inmediatamente y en sus propios trminos por
el juez de la demanda, teniendo prevalencia sobre las expedidas en otro
tipo de procesos.
III. VA PROCEDIMENTAL
El presente proceso de amparo debe ser tramitado conforme a lo dispuesto en
la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. 04063-2007-PA/TC.
IV. MEDIOS PROBATORIOS
En calidad de medios probatorios, ofrezco los siguientes documentos:
Copia de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, recada en el Exp.
N ., su fecha , que declara fundada la demanda de amparo interpuesta.
POR LO TANTO
Solicito a Ud., seor Juez, que admita a trmite el presente proceso de amparo
y, asimismo, se declare fundado en su oportunidad, sin perjuicio de las responsabilidad que pudieran derivarse conforme al artculo 8 del CPConst.
Lima, .. de de
__________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

154

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Modelo N 02:
Amparo a favor del cumplimiento
Escrito N
Cuaderno principal
Sumilla: Interpongo recurso de amparo
SEOR JUEZ DEL . JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL
DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
, identificado con DNI N .
y debidamente representado por ., con
CAL N , con domicilio procesal en calle
N ., Lima; a Ud. atentamente digo:
Que recurro a su despacho con la finalidad de interponer recurso de amparo
contra la Oficina de Normalizacin Previsional, con el objeto de que se ejecute
en sus propios trminos la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional
en el proceso de cumplimiento signado con el N .., de fecha
.. y notificada el da .., que declar fundada mi demanda de cumplimiento.
I. FUNDAMENTOS DE HECHO
1. Que con fecha .., interpuse demanda de cumplimiento contra la
Oficina de Normalizacin Provisional, con la finalidad de que se deje sin
efecto la Resolucin N ., y en consecuencia, se me
otorgue la pensin de jubilacin establecida en el Decreto Ley N 19990.
2. La demanda fue declarada fundada en primera instancia por considerar
que . Esta resolucin, sin embargo, fue revocada por
la Corte Superior de Justicia de Lima, en atencin a los siguientes fundamentos: .. Ante ello, present recurso de agravio
constitucional, el cual fue declarado fundado por el Tribunal Constitucional mediante sentencia recada en el Exp. N , de fecha ., publicada en la pgina web del Tribunal con fecha
. La orden concreta de esta sentencia fue que se me
otorgara una pensin de jubilacin de conformidad con lo establecido en el
Decreto Ley N 19990.
3. Teniendo como base este pronunciamiento expedido por el Tribunal Constitucional, me aperson ante el juez de ejecucin a efectos de que se disponga que .. No obstante ello, en esta etapa, la Oficina de
Normalizacin Previsional realiz un cumplimiento defectuoso de la ejecutoria constitucional, toda vez que calcul de modo errneo referido a los
devengados y reintegros que por ley me corresponden. Por lo que hoy interpongo el presente proceso de amparo a fin de que dicha sentencia emitida por el Supremo Intrprete de la Constitucin sea cumplida en sus justos trminos y de manera inmediata.

155

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO


4. El Tribunal Constitucional, en el fundamento jurdico 3 de la sentencia recada en el Exp. N 04063-2007-AA/TC, ha establecido que, aun cuando
las reglas del amparo contra amparo han sido configuradas bajo la lgica
de que lo que se cuestiona en sede constitucional es una sentencia emitida en un anterior proceso constitucional, nada impide invocarlas cuando el
proceso se torna inconstitucional en cualquier otra de sus fases o etapas,
como lo es la fase de ejecucin de sentencia. Esta lnea jurisprudencial tiene como antecedente la sentencia recada en el Exp. N 1102-2000-AA/
TC, y ha sido reafirmada en la STC Exp. N 04657-2008-PA/TC.
5. En el presente caso, y tal como se seal en los fundamentos de hecho, la
sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N ..
declar fundada la demanda de cumplimiento interpuesta, ordenando que
se me otorgue pensin de jubilacin de acuerdo al rgimen establecido en
el Decreto Ley N 19990.
6. En ese sentido, recurro a este nuevo proceso constitucional, por cuanto segn lo establecido en el fundamento 14 de la STC Exp. N 00004-2009PA/TC, los casos en los cuales el cumplimiento de la sentencia comporte
un debate sobre la cuantificacin del monto de la pensin de cesanta o jubilacin, o de los devengados, reintegros, intereses, costas o costos, corresponder interponer el proceso de amparo a favor del cumplimiento de
la sentencia constitucional (en lugar del recurso de agravio constitucional
diseado a dicho fin), por requerirse de una mayor sustanciacin y actividad.
III. VA PROCEDIMENTAL
El presente proceso de amparo debe ser tramitado conforme a lo dispuesto en
la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. 04063-2007-PA/TC.
IV. MEDIOS PROBATORIOS
En calidad de medios probatorios, ofrezco los siguientes documentos:
Copia de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, recada en el Exp.
N ., su fecha , que declara fundada la demanda de cumplimiento.
POR LO TANTO
Solicito a Ud., seor Juez, que admita a trmite el presente proceso de amparo
y, asimismo, se declare fundado en su oportunidad, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse conforme al artculo 8 del CPConst.
Lima, .. de de
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FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

156

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Modelo N 01:
Recurso de agravio constitucional a favor de la ejecucin
de una sentencia del Tribunal Constitucional
Escrito N
Cuaderno principal
Sumilla: Recurso de agravio constitucional
SEOR PRESIDENTE DE LA PRIMERA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
, identificado con DNI N y debidamente representado por .., con CAL N ,
con domicilio procesal en calle N ., Lima; en
el proceso de amparo seguido contra ; a Ud. atentamente digo:
Que recurro a su despacho con la finalidad de interponer recurso de agravio constitucional contra , con el objeto de que se ejecute la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el proceso de
amparo signado con el N .., de fecha .. y notificada el da .., que declara fundada la demanda interpuesta por
..
I. FUNDAMENTOS DE HECHO
2. Que con fecha ..,
3. Que con fecha ..,
4. La demanda fue declarada .. en primera instancia por considerar que . Esta resolucin fue confirmada por
.. en atencin a los mismos fundamentos. En consecuencia,
interpuse recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional.
5. El Tribunal Constitucional, con fecha ., mediante sentencia
recada en el Exp. ., publicada en su pgina web el da
.., declar fundada mi demanda de amparo por estimar
que .
6. Teniendo como base este pronunciamiento expedido por el Tribunal Constitucional, me aperson ante el juez de ejecucin a efectos de que se disponga que .. Sin embargo, el mencionado juez, asumiendo un comportamiento del todo cuestionable y violatorio de mis derechos,
no se ha pronunciado al respecto hasta la fecha, por lo que hoy interpongo
recurso de agravio constitucional ante su despacho.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
1. El Tribunal Constitucional, en el fundamento jurdico 8 de la resolucin recada en el Exp. N 0168-2007-Q/TC, ha establecido como jurisprudencia
vinculante (segn lo dispuesto en el artculo VI del T.P. del CPConst.) que

157

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

el recurso de agravio constitucional tambin procede cuando el juez de ejecucin no cumple con ejecutar en sus propios trminos una sentencia del
Tribunal Constitucional que declara fundada una demanda de amparo. Asimismo, el Supremo Intrprete de la Constitucin ha habilitado este recurso para aquellos casos en que la sentencia constitucional es ejecutada de
manera defectuosa.
2. Recientemente, el Colegiado Constitucional, en la sentencia recada en el
Exp. N 00004-2009-PA/TC, ha variado la denominacin del recurso de
agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal por el de recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una
sentencia del Tribunal Constitucional, precisando que las Salas Superiores estn exoneradas de conocer el recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin del juez de ejecucin que declara actuado, ejecutado o
cumplido el mandato de la sentencia del propio Tribunal.
3. En el presente caso, y tal como se seal en los fundamentos de hecho, la
sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N ..
declar fundada la demanda de amparo interpuesta, ordenando que

4. Aunado a ello, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artculo


22 del CPConst., las sentencias emitidas en un proceso constitucional que
causen ejecutoria se actan inmediatamente y en sus propios trminos por
el juez de la demanda, teniendo prevalencia sobre las expedidas en otro
tipo de procesos. Asimismo, el artculo 50 del Reglamento Normativo del
Tribunal Constitucional seala que en los casos que las instancias judiciales no cumplan las sentencias emitidas por el Alto Tribunal, este pondr en
conocimiento de la Corte Suprema dicho suceso, sin perjuicio de lo sealado precedentemente.
III. VA PROCEDIMENTAL
El presente recurso de agravio constitucional debe ser tramitado conforme a lo
dispuesto en el artculo 18 del CPConst. y la sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Exp. N 00004-2009-PA/TC.
IV. MEDIOS PROBATORIOS
En calidad de medios probatorios, ofrezco los siguientes documentos:
1. Copia de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp.
N ., su fecha , que declara fundada la demanda de amparo interpuesta.
POR LO TANTO
En atencin a los argumentos expuestos, solicito a su despacho se admita a
trmite el presente recurso de agravio constitucional y, asimismo, se declare
fundado en su oportunidad, sin perjuicio de las responsabilidad que pudieran
derivarse conforme al artculo 8 del CPConst.

158

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Lima, .. de de
__________________________

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FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

Modelo N 02:
Recurso de agravio constitucional a favor de la ejecucin
de una sentencia del Poder Judicial
Escrito N
Cuaderno principal
Sumilla: Recurso de agravio constitucional
SEOR PRESIDENTE DE LA SEGUNDA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
, identificado con DNI N . y
debidamente representado por , con CAL N ,
con domicilio procesal en calle N ., Lima; en
el proceso de amparo seguido contra ; a Ud. atentamente digo:
Que recurro a su despacho con la finalidad de interponer recurso de agravio
constitucional contra , con el objeto de que se ejecute la
sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima en el proceso de amparo signado con el N .., de fecha .. y notificada el da .., que declar fundada mi
demanda de amparo
I. FUNDAMENTOS DE HECHO
1. Que con fecha ..,
2. Que con fecha ..,
3. La demanda fue declarada fundada en primera instancia por considerar
que . Esta resolucin fue confirmada por la Corte Superior de Justicia de Lima, en atencin a los mismos fundamentos.
4. Teniendo como base este pronunciamiento expedido por la mencionada
Sala Civil, me aperson ante el juez de ejecucin a efectos de que se disponga que .. Sin embargo, el mencionado juez, asumiendo un comportamiento del todo cuestionable y violatorio de mis derechos,

159

MECANISMOS PARA LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

declar archivado el proceso, argumentando que ,


por lo que hoy interpongo el presente recurso de agravio constitucional a
fin de que dicha sentencia emitida por el Poder Judicial sea cumplida en
sus propios trminos.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
5. El Tribunal Constitucional, en el fundamento jurdico 8 de la resolucin recada en el Exp. N 0168-2007-Q/TC, ha establecido como jurisprudencia
vinculante (segn lo dispuesto en el artculo VI del T.P. del CPConst.) que
el recurso de agravio constitucional tambin procede cuando el juez de ejecucin no cumple con ejecutar en sus propios trminos una sentencia del
Tribunal Constitucional que declara fundada una demanda de amparo. Asimismo, el Supremo Intrprete de la Constitucin ha habilitado este recurso para aquellos casos en que la sentencia constitucional es ejecutada de
manera defectuosa.
6. Recientemente, el Colegiado Constitucional, en la sentencia recada en el
Exp. N 00004-2009-PA/TC, ha variado la denominacin del recurso de
agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal por el de recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una
sentencia del Tribunal Constitucional, precisando que las Salas Superiores estn exoneradas de conocer el recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin del juez de ejecucin que declara actuado, ejecutado o
cumplido el mandato de la sentencia del propio Tribunal.
7. Aunado a ello, y a los efectos del presente caso, importa sealar que el
Tribunal ha interpretado que el recurso de agravio constitucional tambin
procede cuando la sentencia incumplida o cumplida defectuosamente ha
sido expedida por el Poder Judicial. En efecto, en el fundamento 9 de la
RTC Exp. N 0201-2007-Q/TC, el Tribunal Constitucional ha sealado que
se hace necesario una interpretacin acorde con la proteccin de los derechos fundamentales, de acuerdo con el marco constitucional y legal vigente, que garantice la correcta ejecucin de las sentencias estimatorias
recadas dentro de los procesos constitucionales, expedidas por el Poder
Judicial.
8. En el presente caso, y tal como se seal en los fundamentos de hecho, la
sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia recada
en el Exp. N .. declar fundada la demanda de amparo interpuesta, ordenando que
9. Aunado a ello, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el artculo
22 del CPConst., las sentencias emitidas en un proceso constitucional que
causen ejecutoria se actan inmediatamente y en sus propios trminos por
el juez de la demanda, teniendo prevalencia sobre las expedidas en otro
tipo de procesos.

160

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

III. VA PROCEDIMENTAL
El presente recurso de agravio constitucional debe ser tramitado conforme a lo
dispuesto en el artculo 18 del CPConst. as como en base a la resolucin del
Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 0201-2007-Q/TC.
IV. MEDIOS PROBATORIOS
En calidad de medios probatorios, ofrezco los siguientes documentos:
2. Copia de la sentencia emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, recada en el Exp. N ., su fecha
, que declara fundada la demanda de amparo interpuesta.
POR LO TANTO
Solicito a Ud., seor Juez, que admita a trmite el presente recurso de agravio constitucional y, asimismo, se declare fundado en su oportunidad, sin perjuicio de las responsabilidad que pudieran derivarse conforme al artculo 8 del
CPConst.
Lima, .. de de
__________________________

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FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

161

CUARTA PARTE
Supuestos especficos de ejecucin
de sentencias constitucionales
Hay siempre, en la praxis de todo sistema judicial, un conjunto de prcticas institucionalizadas, por lo dems perfectamente identificables, que constituyen lo que podramos denominar el catlogo de estrategias de que se
valen los operadores jurdicos para burlar el sentido de los fallos judiciales,
actitudes que inspiradas en un nimo fraudulento y malicioso, cuenta muchas
veces con el aval silencioso de la misma judicatura.
As pues, solicitar inoficiosamente la nulidad de resoluciones que sustentan un fallo estimatorio, interponer maliciosamente otro proceso para generar litispendencia, impugnar decisiones adversas o presentar aclaraciones sin
mayor sustento, propiciar la imposibilidad legal o material del fallo o traspasar
el bien litigioso a un tercero de buena fe, entre otros, suelen ser las artimaas preferidas de quienes pretender ganar en la va de ejecucin lo que perdieron como resultado del proceso.
De ah que, aunque suene redundante o poco eficaz, conviene insistir en
el deber de colaboracin que asiste a las partes procesales en la etapa de
ejecucin de las sentencias. No se trata, desde luego, de impedir que aquellas puedan interponer los recursos que les franquea la ley, pues tampoco se
trata de hacer de la ejecucin de sentencias un valor preferente sobre los dems principios que la Constitucin consagra. En realidad, se busca solo incidir en el deber de lealtad que han de guardar tanto el sujeto vencedor como el
sujeto vencido, deber cuyo respeto debera fundamentar una respuesta categrica del propio sistema jurdico frente a las prcticas abusivas o fraudulentas que tengan por finalidad eludir el cumplimiento de las sentencias dictadas
por los tribunales. Como es el caso del artculo 49 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que seala: son nulos de pleno derecho los actos
y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias que se
dicten con la finalidad de eludir el cumplimiento de estas.
En esta cuarta parte del trabajo, presentamos el estudio de tres tpicos
en los cuales estas prcticas dilatorias o abusivas suelen tener lugar con bastante frecuencia, a la par de ser mbitos muy poco investigados en la doctrina, a saber: a) el mbito de la ejecucin de sentencias contra el Estado;
b) la implementacin de sentencias colectivas; y c) la ejecucin de sentencias
recadas en procesos de control abstracto (inconstitucionalidad, accin popular y proceso competencial).

163

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Captulo 1: La ejecucin de sentencias contra


el Estado
1. Presentacin del tema
Luego de librar una ardua batalla legal en la va judicial ordinaria, un
ex-trabajador del Estado logr que la institucin a la cual haba prestado
servicios durante muchos aos, emitiera una Resolucin de Gerencia, en el
ao 1995, en la que se ordenaba abonar a su favor una suma de dinero determinada, por concepto de compensacin por tiempo de servicios, con los
intereses de ley.
Sin embargo, ninguna de las gestiones que el extrabajador realiz con
posteridad ante dicha institucin logr que se acatara este pronunciamiento,
por lo que, en el ao 2002, decidi interponer una demanda de cumplimiento contra el Ministerio de Economa y Finanzas y la entidad pblica renuente. La sentencia expedida por el Juzgado de primera instancia le dio la razn;
sin embargo, interpuesto el recurso de apelacin por los demandados, la Sala
revisora revoc la sentencia apelada, declarando que solo le corresponda al
demandante percibir el monto referido a la CTS, mas no los intereses legales.
No conforme con la decisin referida a este extremo (intereses legales),
el extrabajador interpuso recurso de agravio constitucional ante el Tribunal
Constitucional, rgano que en el ao 2006 emiti sentencia declarando fundada la demanda, ordenando que la entidad pblica deba pagar los costos e
intereses correspondientes, por ser de ley.
Una vez abierta la etapa de ejecucin de esta sentencia, el Juzgado requiri a la demandada para que, en el plazo de dos das hbiles, cumpla con
la decisin del Tribunal Constitucional. No obstante ello, dos aos despus
(2008), y con el solo nimo de entorpecer la ejecucin de esta sentencia, el
Procurador de la entidad formul nulidad de la resolucin del Juzgado, la que
fue declarada improcedente en primera instancia en el ao 2008, pero fundada por la Sala superior en el ao 2009. Y es que, a decir de la Sala, al Estado no se le puede exigir cumplir sentencias con contenido dinerario en dos
das (artculo 59 del Cdigo Procesal Constitucional), sino atendiendo al cronograma de plazos ms amplios que seala la Ley N 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo.
Agobiado por inslita dilacin que haba tomado la atencin de su reclamo
(siete aos de proceso amparo, catorce desde la resolucin de gerencia que
ordenaba el pago, y quin sabe cunto desde el proceso laboral ordinario),
nuestro ex-trabajador interpuso recurso de agravio constitucional a favor de
la ejecucin de la sentencia del Tribunal Constitucional que haba sido dictada en el 2006, para lo cual ampar su pedido en la RTC Exp. N 0168-2007-Q.

164

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Finalmente, el Tribunal dict sentencia estimatoria en el ao 2011, por


considerar que la Sala haba asumido una conducta negligente e indebida,
al no advertir que incluso el plazo mximo establecido en la Ley N 27584
(seis meses) haba transcurrido en exceso en el caso del demandante (seis
aos). No menos contundente fue su apreciacin acerca del comportamiento
procesal del Procurador pblico, que calific de conducta dilatoria, llamndole severamente la atencin.
Pues bien, ejemplos como el aqu reseado, penoso ser aceptarlo, distan mucho de ser lejanos de la realidad1. Ha sido una constante en nuestra
prctica jurdica, y lo es an hoy, el que las entidades del Estado, que acaso
son las primeras llamadas a respetar el Estado de Derecho y sus instituciones, sean renuentes a acatar sentencias que ordenan una prestacin econmica como forma de reparacin al demandante. Est de ms decir que una
tendencia semejante vulnera flagrantemente no solo el artculo 139, inciso 3
de la Constitucin, sino tambin la obligacin genrica para toda la Administracin Pblica establecida en su artculo 118, inciso 9, segn el cual corresponde al Presidente de la Repblica [c]umplir y hacer cumplir las sentencias
y resoluciones de los rganos jurisdiccionales.
Ya en un esclarecedor informe de la Defensora del Pueblo, all por el
ao 1998, se evidenciaba por vez primera el alto nivel de incumplimiento de
sentencias pecuniarias por parte del Estado, y asimismo, se recomendaba
algunas acciones concretas a los poderes pblicos, en el entendido de que
los privilegios con que cuenta el Estado cuando es parte obligada a cumplir
lo dispuesto por una sentencia, deben ser razonables y de carcter excepcional. Los mismos solo se justifican en funcin de su misin de velar por los intereses generales o pblicos2.
Lo lamentable es que, como resulta fcil comprobar, esta actitud sistemtica de renuencia se ha visto continuamente avalada por la expedicin de
normas expresas que han intentado blindar al Estado contra las sentencias
judiciales que le eran desfavorables, otorgndole privilegios especiales que,
dado su carcter muchas veces irrazonable o arbitrario, confabulaban en perjuicio de los litigantes y sus legtimas expectativas de justicia. As pues, la
paradjica situacin de un gran nmero de sentencias contra el Estado que
son incumplidas () se ha visto favorecida por la persistencia de ciertas reglas y principios (plasmados en normas) que conceden una situacin privilegiada a la Administracin y entidades pblicas, distintas a la que corresponden a las personas particulares o entes privados para efectos de la ejecucin

1
2

De hecho, el caso antes expuesto es una versin libre de los hechos relatados en la RTC Exp.
N 03338-2009-PC/TC, aunque con seguridad podemos encontrar otros tantos ejemplos.
DEFENSORA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N 19. Incumplimiento de sentencias por parte
de la Administracin Estatal. Lima, octubre de 1998, p. 23.

165

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

de sentencias3. Aunado a ello, no han sido pocas las veces en que la ejecucin de este tipo de sentencias ha sido vista como una injerencia inaceptable de los jueces en materias propias del legislador o del gobierno, los cuales
se juzgan como los nicos poderes del Estado con capacidad para programar el gasto pblico. Injerencia inaceptable, entonces, que serva de justificacin ante la ciudadana y los medios, para hacer de la ley y de la Constitucin, simple letra muerta.
En el Estado constitucional, sin embargo, el viejo y anacrnico dogma
de que la ejecucin de un mandato judicial contra el Estado viola la separacin de poderes, no puede ser de recibo, pues en su lugar se sostiene, junto con Zagrebelsky, que [l]as consecuencias financieras de las decisiones
constitucionales no estn determinadas por la Corte, sino que descienden
directamente de la Constitucin, a la cual todos, incluso el legislador, estn
subordinados4.
As tambin ha sido entendido en los foros internacionales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo, ha resaltado que las normas de presupuesto no pueden justificar la demora durante aos del cumplimiento de las sentencias5, sealando que el Estado tiene el deber de adoptar
las medidas que resulten necesarias para lograr ese cumplimiento, lo cual incluye medidas de carcter presupuestal6. Y para sustentar esta afirmacin, la
Corte se apoy en lo sealado por su homloga europea, la que en el caso
Amat-G LTD and Mebaghishvili vs. Georgia7, determin que la falta de fondos
no puede esgrimirse como excusa para incumplir una sentencia judicial, salvo casos excepcionales, en los cuales el retraso en el cumplimiento no debe
afectar la esencia del derecho involucrado.

4
5
6

EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La inejecucin de sentencias por incumplimiento de entidades


estatales. Algunas propuestas de solucin. En: Ius et Veritas, Lima, N 18, 1999, p. 96. Un paso
importante en la labor de revertir este escenario fue la dacin del Cdigo Procesal Civil, en 1993,
cuya Stima Disposicin Final suprimi todos los privilegios que tena el Estado en materia procesal. Dos normas de este texto normativo merecen ser rescatadas: el artculo 616, que prohbe
las medidas cautelares para futura ejecucin forzosa contra el Estado; y el artculo 648, que originalmente contena una lista de bienes que eran inembargables. Desafortunadamente, este ltimo artculo fue modificado por la Ley N 26599, a la cual nos referiremos ms adelante
ZAGREBELSKY, Gustavo: Las sentencias de la Corte Constitucional y el ltimo apartado del artculo 81 de la Constitucin, en su libro Derecho procesal constitucional?, prlogo de Domingo
Garca Belaunde, Fundap, Mxico, 2004, p. 77.
Caso Acevedo Jaramillo y otros vs. Per, , prrafo 219.
Caso Acevedo Buenda vs. Per , prrafo 75. En este caso, la Corte Interamericana determin
que el Estado peruano haba violado el derecho a la proteccin judicial reconocido en el artculo
25 de la Convencin, debido a que haban transcurrido ms de 11 aos desde la emisin de la primera sentencia del Tribunal Constitucional, y casi 15 desde la sentencia de la Primera Sala Civil
Especializada de la Corte Superior de Justicia de Lima, sin que ninguno de tales pronunciamientos haya sido efectivamente cumplido.
Caso Amat-G LTD and Mebaghishvili vs. Georgia, sentencia del 27 de setiembre de 2005,
prrafo 48.

166

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Pero el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, y tal como


fuera aceptado al principio de este trabajo, admite lmites, al no ser absoluto.
Decimos esto porque, aun cuando nos encontremos frente a la hiptesis de
una sentencia constitucional firme que ordena la cancelacin de una suma de
dinero al Estado, una visin radical de las cosas que asimile sin ms la condicin del Estado deudor a la de cualquier otro sujeto obligado, sera ciertamente una postura poco realista que en nada coadyuvara a la finalidad ltima que persigue el procedimiento de ejecucin de esta clase de sentencias,
que no es otro que proteger de un modo efectivo los derechos fundamentales concernidos. Por el contrario, trazar esta similitud implicara desconocer
las especiales caractersticas que distinguen al Estado cuando, de sujeto infractor de un derecho fundamental, se convierte en sujeto obligado por una
sentencia constitucional, supuesto este ltimo en el cual debe ponderarse el
derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales con los intereses propios
del Estado, que no son desde luego fines en s mismos, sino instrumentos al
servicio del inters pblico y del bien comn (artculo 44 de la Constitucin).
Y si de ponderacin hablamos, dos son los principales intereses de ese
tipo que pueden aparecer a primera vista como impedimentos u obstculos para la implementacin de sentencias constitucionales que ordenan una
prestacin monetaria a alguna entidad del Estado. Ellos son los siguientes:
a) el principio de legalidad presupuestaria; y b) la inembargabilidad de los bienes del Estado
a)

El principio de legalidad presupuestaria surge de la necesidad de que


los ingresos y gastos en el Sector Pblico estn debidamente programados en una Ley Anual de Presupuesto, con el fin de que los distintos
sectores del Estado cumplan satisfactoriamente y de un modo ordenado
con las metas que tienen establecidas como parte de su agenda. De ese
modo, se entiende que todo gasto debe estar contemplado previamente
en la ley con miras a su ejecucin o realizacin, no pudiendo destinarse
prima facie una partida ya presupuestada a una actividad o proyecto extraordinarios o excepcionales.

b)

Por su parte, la inembargabilidad de los bienes del Estado tiene su


justificacin en la importancia de preservar la continuidad de los servicios pblicos a los cuales tales bienes estn afectos. En ese sentido, si
bien se parte de la premisa de que el Estado deudor nunca podr ser
un deudor insolvente, se entiende tambin que el acreedor no puede hacerse cobro de su acreencia con cargo a cualquier bien de dominio pblico, como si la Administracin fuese un acreedor privado. Desde
luego, esta prerrogativa o privilegio especial no puede entenderse como
una ventaja irrazonable que perjudique desmedidamente a los litigantes,
dado que esta busca proteger un fin superior concerniente a las finanzas pblicas. De hecho, la inembargabilidad de los bienes estatales en
modo alguno equivale a una suerte de facultad de no pago, sino que se

167

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

refiere, bien distintamente, a la previsin indispensable de que el cobro


de las deudas del Estado no afecte otros bienes y valores que tambin
merecen proteccin constitucional.

2. La ejecucin de sentencias contra el Estado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional


Legalidad presupuestaria e inembargabilidad de bienes estatales,
ciertamente, son dos conceptos que no han estado ausentes en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la que comenz con una serie de pronunciamientos perifricos, como es el caso de la STC Exp. N 0006-96-I/TC,
dedicada a evaluar la constitucionalidad de la Ley N 26599, que haba modificado el artculo 648 del Cdigo Procesal Civil. En esta oportunidad, el Tribunal declar fundada en parte la demanda, estableciendo la inconstitucionalidad de la situacin de inembargabilidad de los bienes estatales de dominio
privado, mas no as cuando eran de dominio pblico.
Sin embargo, sera con la expedicin de la STC Exp. N 015-2001-AI/
TC y otros (acumulados), que el Tribunal ahondara en los supuestos previstos en la ley para la ejecucin de sentencias contra el Estado, al analizar la
compatibilidad constitucional de las dos siguientes normas: el Decreto de Urgencia N 055-2001, que estableca el procedimiento para el pago de sumas
de dinero ordenadas por mandato judicial en los procesos seguidos contra el
Estado; y la Ley N 27684, que haba modificado el artculo 42 de la Ley N
27583, y restablecido la vigencia de la Ley N 26756 y del Decreto de Urgencia N 019-2001, que dispona la inembargabilidad de los depsitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional.
No entraremos al detalle de este tinglado de disposiciones normativas,
por no ser necesarias para lo que aqu se desea exponer. Ms til ser precisar que el Tribunal entiende que el que el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales no es, al igual que todos los dems, un derecho absoluto, siendo legtimo que tomando en cuenta al sujeto procesal vencido en
juicio y, en concreto, cuando ese vencido en juicio sea el Estado, el legislador
pueda establecer ciertos lmites o restricciones al derecho a la efectividad de
las resoluciones judiciales firmes, en la medida en que estas tengan una justificacin constitucional8.
Con sustento en esta apreciacin, el Tribunal Constitucional entiende que
uno de esos lmites lo constituye el mandato constitucional de que ciertos bienes del Estado, como los de dominio pblico, no puedan ser afectados, voluntaria o forzosamente, dado el servicio pblico al cual estos bienes estn

STC Exp. Ns 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 16.

168

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

destinados. En ese orden de ideas, esta sentencia estableci las siguientes reglas y principios en materia de inembargabilidad de los bienes del Estado:
a)

Declar inconstitucional la palabra solo del artculo 2 de la Ley N


26756. En su lugar, el Tribunal determin que no debe entenderse que
es la sola exclusin de un determinado bien estatal de la ley futura lo
que la hace inembargable, sino, antes bien, su condicin de bien de dominio pblico, lo que la ley se encargar de precisar9.
En concordancia con ello, estableci que ante el vaco de la legislacin
que no precisa qu bienes estatales pueden ser embargados, el principio general es que al juez le corresponde pronunciar el carcter embargable de un determinado bien, analizando, en cada caso concreto, si el
bien sobre el que se ha trabado la ejecucin forzosa est o no relacionado con el cumplimiento de las funciones del rgano pblico, y si est o no
afecto a un uso pblico10.

b)

Emiti una sentencia interpretativa correctora con relacin al artculo 1


del Decreto de Urgencia N 019-2001, disponiendo que cuando esta norma establece que los depsitos de dinero existentes son inembargables, debe interpretarse que tales depsitos de dinero son solo aquellos que se encuentren afectos al servicio pblico11. A juicio del Tribunal,
el ejemplo ms claro de la existencia de cuentas que no tenan la calidad
de dominio pblico, es el de aquellas que estaban especficamente destinadas al cumplimiento de pago de las obligaciones estatales que surgan a consecuencia de la expedicin de sentencias judiciales.

c)

Finalmente, si bien desestim la inconstitucionalidad del artculo 3 del


Decreto de Urgencia N 019-2001, estableci que en adelante, los rganos del Estado y con ellos, sus autoridades y funcionarios estn en la
obligacin de dar cuenta, a solicitud del juez, de los fines que tienen
los depsitos de dinero existentes en el Sistema Financiero Nacional y,
en su caso, de cumplir los mandatos judiciales, respetndose el procedimiento sealado en la ley, conforme a los criterios que ms adelante se
exponen12.

Terminado este examen de constitucionalidad, el Tribunal entr a analizar el procedimiento legal para exigir el cumplimiento de sentencias judiciales contra el Estado, emitiendo en este punto importantes consideraciones en
torno al principio de legalidad presupuestaria del gasto pblico, como lmite de aquel derecho. A criterio del Colegiado, este principio est compuesto de los siguientes dos elementos: a) el privilegio de autotutela ejecutiva de
9
10
11
12

STC Exp. Ns 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 21.


STC Exp. Ns 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 26.
STC Exp. Ns 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 32.
STC Exp. Ns 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 34.

169

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

la Administracin, en virtud del cual el cumplimiento de las sentencias condenatorias contra la Administracin debe estar sujeto a la observancia de un
procedimiento administrativo seguido ante el rgano estatal deudor13; y b) la
posibilidad de diferir la ejecucin forzada por un lapso razonable sobre los
bienes del Estado de dominio privado14.
As entonces, tras compulsar el principio de legalidad presupuestaria con
el derecho a la tutela judicial efectiva, el Tribunal lleg a emitir algunas reglas
procesales en cuanto al referido procedimiento de ejecucin contra el Estado, y que resumimos seguidamente:
a)

Declar inconstitucional la expresin nica y exclusivamente del artculo 42 de la Ley N 27584, por limitar irrazonablemente la fuente de
donde pueden provenir los montos para cubrir las deudas estatales15. En
consecuencia, sentenci que los fondos para cubrir las deudas no solamente pueden provenir del Pliego Presupuestal en donde se gener
la deuda, sino tambin de partidas presupuestales comunes a todos los
pliegos16, lo que desde luego no desvirta la posibilidad de que existan
transferencias dinerarias de un pliego a otro con el propsito de honrar
las deudas respectivas

b)

Si bien declar la conformidad constitucional del procedimiento legal,


precis que las modificaciones presupuestarias a fin de cumplir las sentencias judiciales no constituyen una facultad discrecional del Titular del
Pliego Presupuestario (podr realizar las modificaciones), sino una autorizacin para que, de existir partidas presupuestales, el funcionario necesariamente deba disponer de aquellas para el cumplimiento de la sentencia, pese a que dicha partida estaba prevista para el cumplimiento de
otras metas, y en la medida en que esa disposicin de la partida no comprometa la continuidad en la prestacin de los servicios pblicos17.

c)

Al referirse al plazo de cumplimiento de la deuda, precis que el compromiso para atender los pagos impagos surge desde el ejercicio presupuestario inmediatamente siguiente, debiendo ser cubierta la deuda
hasta en un mximo de 5 aos18, conforme lo estableca la Ley de Presupuesto para el Sector Pblico vigente al momento de expedirse la sentencia materia de anlisis.

13

Precisa, sin embargo, el Tribunal, que este principio debe entenderse, necesariamente, como
una actividad de los rganos administrativos encaminada a la satisfaccin de lo resuelto judicialmente [STC Exp. Ns 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 48]
STC Exp. Ns 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 39.
STC Exp. Ns 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 40.
STC Exp. Ns 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 41. Por conexidad, el Tribunal declar tambin la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N 175-2002EF.
STC Exp. Ns 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 54.
STC Exp. Ns 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 55.

14
15
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17
18

170

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

d)

Ante la evidencia de muchos funcionarios que no depositaban los montos de las previsiones presupuestales establecidas en la ley para atender
las sentencias judiciales (esto es, el 3% de la asignacin presupuestal
correspondiente al pliego por la fuente de recursos ordinario), record a
los titulares de los respectivos pliegos presupuestales la obligacin que
por imperativo legal les alcanza, siendo plenamente factible que los jueces ejecutores hagan valer la responsabilidad penal existente en dichos
funcionarios pblicos, en caso de que, pretendiendo ejecutar una sentencia judicial firme, no puedan recurrir a la cuenta bancaria a la que se ha
hecho referencia, dada la inexistencia de la misma19.

e)

Llam la atencin sobre la importancia que, para el cumplimiento de las


sentencias judiciales, tiene el concepto de recursos contingentes, entendido este como aquellos recursos que debe presupuestar toda entidad pblica, en atencin a los procesos judiciales que, encontrndose
ya iniciados, pudieran ocasionar finalmente una sentencia condenatoria contra el Estado20. En ese sentido, dispuso que los rganos pblicos deben habilitar cuentas no tan solo una vez que existe una obligacin
cierta de pago, sino tambin para afrontar obligaciones que, aunque an
inciertas, son potenciales obligaciones futuras que deber afrontar la entidad, a consecuencia de procesos judiciales en trmite21.

f)

Finalmente, declar inconstitucional el sentido interpretativo del artculo


42.4 de la Ley N 27584 expuesto en el fundamento 63 de la sentencia
objeto de anlisis, determinando, en consecuencia, que la ejecucin forzosa establecida en dicho numeral resulta siempre aplicable aun cuando, iniciado el procedimiento establecido en los numerales 42.1, 42.2
y 42.3, no se haya cumplido con la sentencia22. Asimismo, seal que
no basta con que el Estado haya iniciado el procedimiento establecido
en el artculo 42 de la citada Ley, para que el juez deba esperar los cinco ejercicios presupuestales previstos en la Ley del Presupuesto vigente por aquel entonces23. Por ello, dispuso que dicho plazo mximo debe
ser atendido por el juez ejecutor siempre y cuando, iniciado aquel procedimiento y durante toda su continuidad, observe signos objetivos y razonables que evidencien que, no obstante los lmites presupuestales,

19
20
21

STC Exp. Ns 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 57.


STC Exp. Ns 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 58.
STC Exp. Ns 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 58. Cabe
precisar que, por afectacin del principio de legalidad al que est sujeta toda disposicin reglamentaria, el Tribunal declar la inconstitucionalidad del artculo 2 del Decreto Supremo N 1752002-EF, por contravenir el artculo 42.3 de la Ley N 27584.
STC Exp. Ns 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 64.
STC Exp. Ns 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 65.

22
23

171

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

existe una verdadera y manifiesta voluntad por parte del rgano pblico
de honrar la deuda respectiva24.
Ya en tiempos ms recientes, el Tribunal Constitucional ha venido a consolidar esta lnea jurisprudencial, a travs de diversos pronunciamientos, el
primero de los cuales acaso quepa resaltar es la STC Exp. N 03350-2010PA/TC, que inaugura una serie de otras sentencias de amparo laboral, en las
que el Tribunal compele a los Procuradores del Estado a desplegar una labor preventiva consistente en fijar una contingencia en el presupuesto, cada
vez que detecten una alta probabilidad de que la sentencia vaya a ser favorable al demandante (esto es, una orden de reposicin laboral). Justifica as
el Tribunal esta posicin:
Teniendo presente que existen reiterados casos en los que se estima la
demanda de amparo por haberse comprobado la existencia de un despido arbitrario, el Tribunal estima pertinente sealar que cuando se interponga y admita una demanda de amparo contra la Administracin
Pblica que tenga por finalidad la reposicin del demandante, ello tiene
que registrarse como una posible contingencia econmica que tiene que
preverse en el presupuesto, con la finalidad de que la plaza que se ocupaba se mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder actuar o
ejecutar en forma inmediata la sentencia estimativa.
En estos casos la Administracin Pblica para justificar el mantenimiento
de la plaza presupuestada tendr que tener presente que el artculo 7 del
CPConst. dispone que: El Procurador Pblico, antes de que el proceso
sea resuelto en primer grado, est facultado para poner en conocimiento
del titular de la entidad su opinin profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado.
Con la opinin del Procurador Pblico puede evitarse y preverse gastos
fiscales, ya que la Administracin Pblica puede allanarse a la demanda
(si es que la pretensin segn la jurisprudencia y los precedentes del Tribunal Constitucional es estimable) o proseguir con el proceso25.
De otro lado, es criterio tambin uniforme y reiterado del Tribunal Constitucional el que la disponibilidad presupuestaria de las entidades pblicas
como impedimento para la ejecucin de mandatos contenidos en leyes o actos administrativos cuya exigencia se pretende a travs del proceso de cumplimiento, constituye una condicin irrazonable, conclusin que no obstante

24
25

STC Exp. Ns 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 65.


STC Exp. N 03350-2010-PA/TC, f. j. 8, en lo que viene siendo un pronunciamiento reiterado en
procesos de amparo laboral, en que la Administracin Pblica es la demandada.

172

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

requiere analizar el plazo durante el cual la ley o el acto administrativo han


permanecido incumplidos26.
La razonabilidad del tiempo empleado por el Estado para dar cumplimiento a una prestacin econmica ordenada a travs de una ley, ha sido
tambin un asunto examinado por el Tribunal Constitucional en el proceso de
inconstitucionalidad. En efecto, en la STC Exp. N 0031-2008-PI/TC, que declar la conformidad constitucional de la Ley N 29223 (que ordena la homologacin de los docentes universitarios), el Tribunal esgrimi un criterio tan
contundente como acertado, en los siguientes trminos:
Tambin en la justicia constitucional es vlido decir, el tiempo ha terminado. El tiempo ha terminado para el Poder Ejecutivo en el caso del
cumplimiento del proceso de homologacin de los sueldos de los profesores universitarios, dado que desde la primigenia Ley N 23733 han
transcurrido ya 26 aos y la misma no ha sido objeto de cumplimiento
por parte del Poder Ejecutivo, en los trminos de su principal obligacin
constitucional de hacer cumplir las leyes, contenida en el artculo 118, inciso 1 de la Constitucin. El Tribunal en tono enrgico emplaza al Poder
Ejecutivo a travs de la Presidencia del Consejo de Ministros para que
asuma sus responsabilidades conforme a los artculos 119 y 123 disponiendo lo que fuere conveniente a travs de las carteras comprometidas,
para que el proceso de homologacin concluya hasta su etapa final en un
tiempo que no debera exceder el prximo periodo presupuestal. De manera especial, el Consejo de Ministros no debe autorizar nuevos procesos por parte de cualquiera de los Ministerios, que estn encaminados a
diferir el proceso de homologacin. Nuevas demandas en el sentido que
convoca el presente proceso, sern asumidas por este Colegiado como
una muestra de resistencia a los mandatos del mximo ente jurisdiccional y seran rechazadas de plano, ordenando las correspondientes medidas de coercin y apercibimiento, conforme al artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional27.

3. La normativa especfica aplicable a los procesos constitucionales: artculos 59 y 22 del Cdigo Procesal Constitucional
De conformidad con el artculo 59 del Cdigo Procesal Constitucional,
aplicable para el caso del amparo:

26

27

Esta orientacin jurisprudencial tiene su origen en los siguientes pronunciamientos: STC Exp.
N 01203-2005-PC/TC; STC Exp. N 03855-2006-PC/TC; y STC Exp. N 06091-2006-PC/TC.
Lo cual ha sido reiterado en mltiples sentencias posteriores, tales como la STC Exp. N 037712007-PC/TC, f. j. 7; la STC Exp. N 00763-2007-PC/TC, f. j. 6; entre otras.
STC Exp. N 00031-2008-AI/TC, f. j. 17.

173

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Cuando la sentencia firme contenga una prestacin monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deber manifestarlo
al Juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido
el cual, sern de aplicacin las medidas coercitivas sealadas en el presente artculo
Por lo tanto, el Cdigo establece un plazo mximo de cuatro meses para
dar cumplimiento a una sentencia con contenido pecuniario, aunque este
trmino vale tanto para particulares as como para el Estado.
EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES
QUE ORDENAN UNA PRESTACIN MONETARIA AL ESTADO
(artculo 59 del CPConst.)

S se cumple
SENTENCIA
FIRME

S se cumple
No se cumple
(imposibilidad
material)

Res. judicial
concede plazo
4 meses
No se cumple

EJECUCIN
FORZOSA

Ahora bien, de este artculo, que resulta igualmente aplicable al proceso


de cumplimiento28, resalta el concepto de imposibilidad material, cuyo contenido el Cdigo no define. En doctrina, se entiende por tal concepto a todo
aquel impedimento de carcter fsico (material) que no permite ejecutar una
sentencia porque el objeto de la misma ha desaparecido o se ha destruido.
No creemos, sin embargo, que el legislador haya querido referirse a esta situacin: la ausencia de disponibilidad presupuestaria o mera insolvencia econmica no es ni desaparicin ni destruccin del objeto de la sentencia constitucional. A consecuencia de lo cual, habra que entender por imposibilidad

28

Esto, segn el artculo 74 del Cdigo Procesal Constitucional.

174

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

material aqu la falta de liquidez para cumplir con la prestacin dineraria ordenada en la resolucin judicial.
Dicho esto, corresponde agregar que otra disposicin aplicable a las sentencias que ordenan el pago de una suma de dinero al fisco, es el artculo
22 del Cdigo Procesal Constitucional, que establece el principio de que las
sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. De modo que, ante la concurrencia de otro tipo de sentencias
(civiles, por ejemplo) que ordenen una prestacin econmica a una misma
entidad del Estado, y esta no pueda honrarlas todas a la vez, la sentencia
constitucional tendr un orden privilegiado en el pago a cargo de los funcionarios responsables.

4. La normativa general sobre ejecucin de sentencia contra el Estado: el artculo 42 de la Ley N 27584
Situados ahora en el contexto del proceso contencioso-administrativo,
tenemos que los mecanismos de ejecucin de obligaciones de dar suma de
dinero contra el Estado estn previstos en el artculo 42 de la Ley N 27584
(modificada por la Ley N 27684), ahora recogido en el artculo 47 del Texto
nico Ordenado de dicha Ley, aprobado mediante Decreto Supremo N 0132008-JUS.
Ciertamente, no hay que perder de vista que la norma especfica aplicable a los procesos constitucionales, como se dijo antes, es el artculo 22 del
Cdigo Procesal Constitucional (y por conexin, su artculo 59 para el caso
especfico del amparo). Sin embargo, el Tribunal ha reconocido que la regulacin establecida en la Ley N 27584 es bastante ms detallista y puede servir de pauta29 en los procesos constitucionales, conclusin bastante prctica
y realista, a la que abona el hecho de que, en no pocas ocasiones, el plazo
mximo de los cuatro meses que establece el Cdigo puede resultar insuficiente, tratndose de sumas dinerarias elevadas ordenadas en una sentencia30.
Hecha esta precisin, corresponde ahora precisar que el artculo 42 de
la Ley N 27584 contiene cuatro incisos, ahora recogidos en el artculo 47 del
Texto nico Ordenado de la Ley N 27584, aprobado mediante Decreto Supremo N 013-2008-JUS. Este artculo prescribe, a la letra, lo siguiente:

29
30

STC Exp. N 04119-2005-PA/TC, f. j. 46.


Todo lo contrario es el parecer asumido por el Pleno Jurisdiccional Distrital Constitucional de
Lima, realizado el ao 2009, en el que se adopt por mayora la ponencia segn la cual deba aplicarse nicamente el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional.

175

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de


suma de dinero, sern atendidas por el Pliego Presupuestario en donde
se gener la deuda, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, y su cumplimiento se har de acuerdo con los procedimientos que a continuacin
se sealan:
47.1 La Oficina General de Administracin o la que haga sus veces del
Pliego Presupuestario requerido deber proceder conforme al mandato judicial y dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto.
47.2 En el caso de que para el cumplimiento de la sentencia el financiamiento ordenado en el numeral anterior resulte insuficiente, el Titular
del Pliego Presupuestario, previa evaluacin y priorizacin de las metas presupuestarias, podr realizar las modificaciones presupuestarias
dentro de los quince das de notificada, hecho que deber ser comunicado al rgano jurisdiccional correspondiente.
47.3 De existir requerimientos que superen las posibilidades de financiamiento expresadas en los numerales precedentes, los pliegos
presupuestarios, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, mediante comunicacin escrita de la Oficina General de Administracin, harn de conocimiento de la autoridad judicial su compromiso de atender tales sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, para lo
cual se obliga a destinar hasta el tres por ciento (3%) de la asignacin presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios.
El Ministerio de Economa y Finanzas y la Oficina de Normalizacin
Previsional, segn sea el caso, calcularn el tres por ciento (3%) referido en el prrafo precedente deduciendo el valor correspondiente a la
asignacin para el pago del servicio de la deuda pblica, la reserva de
contingencia y las obligaciones previsionales.
47.4 Transcurridos seis meses de la notificacin judicial sin haberse iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos en los numerales 47.1, 47.2 y 47.3 precedentes,
se podr dar inicio al proceso de ejecucin de resoluciones judiciales
previsto en el artculo 713 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. No
podrn ser materia de ejecucin los bienes de dominio pblico conforme al artculo 73 de la Constitucin Poltica del Per.
La Ley del Proceso Contencioso Administrativo, por tanto, ha establecido
un procedimiento que consta de cuatro etapas, cada una de las cuales debe
observarse de un modo sucesivo, esto es, siempre que se hayan agotado todas las posibilidades de dar cumplimiento a cada una de ellas, sin lograrse el
resultado esperado. Esquemticamente, ese procedimiento puede ser resumido del siguiente modo:

176

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

PROCEDIMIENTO PARA LA EJECUCIN DE SENTENCIAS PECUNIARIAS


CONTRA EL ESTADO
(artculo 47 del TUO Ley N 27584)
PASO 1

La oficina General de Administracin debe cumplir el


mandato judicial dentro del marco de las leyes anuales
de presupuesto

PASO 2

Si el presupuesto resulta insuficiente, el Titular del Pliego


Presupuestario realiza las modificaciones presupuestarias dentro de los 15 das de notificada y comunica al juez

PASO 3

Si el presupuesto y las modificaciones resultan insuficientes, los pliegos presupuestarios, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, comunican al juez su compromiso de atender la sentencia en el ejercicio siguiente,
destinando hasta 3% de la asignacin presupuestal por
recursos ordinarios

PASO 4

Si pasan 6 meses de la notificacin judicial sin haberse


iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo con los
procedimientos anteriores, se inicia el proceso de ejecucin previsto en el artculo 713 y siguientes del CPC. No
son materia de ejecucin los bienes de dominio pblico
(artculo 73 de la Constitucin)

Ahora bien, esta Ley cuenta con otras disposiciones que, complementando lo dispuesto en su artculo 47, ayudan a entender la aplicabilidad de cada
uno de estos pasos o niveles en la ejecucin de sentencias dinerarias contra el Estado. Esos otros artculos pueden ser resumidos a travs de las siguientes pautas:
a)

El Estado est obligado a pagar intereses por concepto del tiempo durante el cual la sentencia judicial se mantuvo incumplida, segn lo dispone el artculo 43 de la Ley.

b)

La autoridad responsable de cumplir la sentencia que ordena al Estado el pago de una suma de dinero es el personal al servicio de la Administracin Pblica, el que est obligado a realizar todos los actos para
la completa ejecucin de la resolucin judicial (artculo 41.1).
Ms especficamente an, el responsable del cumplimiento del mandato
judicial ser la autoridad de ms alta jerarqua de la entidad, el que podr
comunicar por escrito al Juez qu funcionario ser encargado en forma
especfica de la misma, el que asumir las responsabilidades que seala el inciso anterior. No obstante ello, ser potestad del juez identificar
al rgano responsable dentro de la entidad y otorgarle un plazo razonable para la ejecucin de la sentencia (artculo 41.2).
Finalmente, se establece que, en la etapa de ejecucin de sentencia,
los funcionarios encargados de exteriorizar la voluntad de las entidades

177

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

mediante actuaciones son solidariamente responsables con esta (artculo 41.3).


c)

En caso de renuncia, vencimiento del periodo de la funcin o cualquier


otra forma de suspensin o conclusin del vnculo contractual o laboral
con la Administracin Pblica, el personal al servicio de esta no estar
exento de las responsabilidades en las que ha incurrido por el incumplimiento del mandato judicial, si ello se produce despus de haber sido notificado (artculo 41.4).

d)

El funcionario encargado de cumplir la sentencia no puede interpretarla al momento de acatarla, pues las resoluciones judiciales deben ser
cumplidas por el personal al servicio de la Administracin Pblica, sin
que estos puedan calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus
efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa (artculo 41.1).

e)

El funcionario pblico tiene prohibido emitir una resolucin administrativa para dejar sin efecto la sentencia condenatoria, y en todo caso,
[s]on nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los
pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la finalidad de eludir el cumplimiento de estas (artculo 44).

f)

El monto mximo del presupuesto de la entidad responsable que puede afectarse para lograr el cumplimiento de la sentencia es el 3% de la
asignacin presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios, de existir requerimientos que superen las posibilidades de financiamiento de la entidad demandada (artculo 47.3). En concordancia con ello, el artculo 70.1 de la Ley N 28411, Ley General del
Sistema Nacional del Presupuesto Pblico, dispone que [p]ara el pago
de sumas de dinero por efecto de sentencias judiciales en calidad de
cosa juzgada, se afecta hasta el tres por ciento (3%) de los montos aprobados en el Presupuesto Institucional de Apertura (PIA), con excepcin
de los fondos pblicos correspondientes a las Fuentes de Financiamiento Donaciones y Transferencias y Operaciones Oficiales de Crdito Interno y Externo, la reserva de contingencia y los gastos vinculados al pago
de remuneraciones, pensiones y servicio de tesorera y de deuda.

g)

Este monto del 3% del pliego presupuestal se efectiviza a travs de una


cuenta bancaria en el Banco de la Nacin, adonde se depositan los recursos destinados mensualmente. De este modo, dispone la Ley, [e]
l Ministerio de Economa y Finanzas, a travs de la Direccin Nacional
del Tesoro Pblico, proceder a la apertura de una cuenta bancaria en
el Banco de la Nacin para cada Entidad que lo solicite, en la cual la Entidad deber depositar, mensualmente, los montos de las afectaciones
presupuestales () bajo responsabilidad del Director General de Administracin o quien haga sus veces en la Entidad (artculo 70.2). Para la

178

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

atencin de las sentencias judiciales, deber tomarse en cuenta las prelaciones legales (artculo 70.3). El funcionario responsable de realizar
este depsito mensual es el Director General de Administracin de la entidad.
h)

Si las sumas de dinero ordenadas por todas las sentencias judiciales


exceden, vistas en conjunto, el 3% del presupuesto de la entidad responsable, la Entidad debe cumplir con efectuar el pago en forma proporcional a todos los requerimientos existentes de acuerdo a un estricto
orden de notificacin, hasta el lmite porcentual (artculo 70.4 de la Ley
General del Sistema Nacional del Presupuesto Pblico). Asimismo, [l]os
requerimientos de pago que superen los fondos pblicos [correspondientes al 3% del presupuesto de la entidad responsable] se atendern con
cargo a los presupuestos aprobados dentro de los cinco (5) aos fiscales
subsiguientes (artculo 70.5 de esta misma Ley).

Finalmente, ya hemos destacado que, en el marco del cumplimiento de


sentencias contra el Estado, juegan un papel esencial los Procuradores de
las entidades pblicas, ya que ellos asumen la obligacin de coordinar las
acciones estatales a fin de lograr una ejecucin pronta y efectiva, dejando
as atrs las usuales barreras burocrticas que suelen obstaculizar y paralizar los mecanismos propios del aparato estatal. En ese sentido, resultar til
recordar la obligacin que se deriva, para tales funcionarios, del tenor del artculo 22.6 de la Ley del Sistema de Defensa Jurdica del Estado (aprobada
mediante Decreto Legislativo N 1068), el que establece:
Los Procuradores Pblicos debern coordinar con los titulares de cada
entidad el cumplimiento y ejecucin de las sentencias contrarias a los
intereses del Estado, debiendo elaborar anualmente un plan de cumplimiento que deber ser aprobado por el Titular de la Entidad, quien
asumir con recursos presupuestados de la Entidad correspondiente la
ejecucin de lo dispuesto en las resoluciones jurisdiccionales nacionales,
extranjeras o de la Corte Supranacional.
Por su parte, aunque en consonancia con la norma glosada, el artculo
53 del Decreto Supremo N 017-2008-JUS, Reglamento del Decreto Legislativo N 1068, seala lo siguiente:
Las Entidades del Estado asumirn con recursos propios el cumplimiento de las sentencias. Cuando sean dos o ms las entidades obligadas al
pago, este se realizar de manera mancomunada y en partes iguales,
con conocimiento del Consejo [de Defensa Jurdica del Estado]. Cuando en la Sentencia no se individualice a la Entidad del Estado obligada
al cumplimiento de la obligacin o del pago, ser el Consejo [de Defensa
Jurdica del Estado] quien lo determine, mediante el respectivo Acuerdo.

179

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

ANEXO: SOLICITUDES DE EJECUCIN FORZOSA DE


SENTENCIAS CONSTITUCIONALES
Modelo N 01:
Solicitud de ejecucin forzosa de una sentencia constitucional
que ordena una prestacin monetaria al Estado
Exp. N
Proceso de cumplimiento
Escrito N .
Sumilla: Solicito ejecucin forzosa
SEOR TITULAR DEL JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LIMA
., identificado con DNI N ., con domicilio real y procesal en la avenida .N , distrito de
.., departamento de , ante usted respetuosamente digo:
De conformidad con lo sealado en el artculo 59 del Cdigo Procesal Constitucional solicito se proceda a la EJECUCIN FORZOSA de la sentencia de cumplimiento emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N .
y en consecuencia, se ordene .
I. FUNDAMENTOS DE HECHO
6. Con fecha , interpuse demanda de amparo contra la Direccin de la Red de Salud Bagua, solicitando que se d cumplimiento a la
Resolucin Directoral Subregional Sectorial N .., de fecha , y en consecuencia, se me abone la suma ascendente a S/. 25,926.60, por concepto de bonificacin especial establecida por el Decreto de Urgencia N 037-94.
7. Con fecha .., y luego del recorrido del iter procesal ordinario,
el Tribunal Constitucional declar fundada mi demanda de cumplimiento, a
travs de la STC N., de fecha .,
publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional con fecha
.
8. En va de ejecucin de sentencia, sin embargo, la entidad emplazada aleg la imposibilidad material de cumplir con lo dispuesto en la sentencia de
cumplimiento, por razones de orden presupuestario, razn por la cual su
Despacho le otorg un plazo perentorio de cuatro (04) meses para cumplir lo ordenado en dicha ejecutoria, de conformidad con el artculo 59 del
CPConst.
9. Sin embargo, y tal como Ud. podr apreciar, Seor Juez, resulta evidente que a la fecha de presentacin de este escrito, el pago ordenado en la
sentencia no ha sido cumplido por la entidad demandada, a pesar de haber
transcurrido el plazo de los cuatro (04) meses otorgado por su Despacho.

180

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

10. En vista de ello, y en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 59 del


CPConst., solicito a vuestro Despacho que tenga a bien aplicar a la emplazada las medidas coercitivas establecidas en el artculo 22 de referido
cuerpo normativo, ello con el fin de lograr el cumplimiento inmediato de la
sentencia de cumplimiento de autos.
11. Al respecto debe tenerse en cuenta que, segn el referido artculo 22, las
sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo
responsabilidad; por lo que, en un contexto de concurrencia con otros mandatos judiciales, la entidad emplazada deber preferir la ejecucin de la
sentencia de cumplimiento de autos.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Artculo 59 del CPConst., el cual seala que cuando la sentencia firme
contenga una prestacin monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deber manifestarlo al Juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, sern de aplicacin las medidas coercitivas sealadas en el presente artculo.
Artculo 22 del CPConst., en el extremo en que se indica que las sentencias constitucionales tienen prevalencia sobre aquellas otras emitidas en la
jurisdiccin ordinaria.
III. MEDIOS PROBATORIOS
Mrito de la sentencia de cumplimiento expedida por el Tribunal Constitucional
en el Exp. N .
Resolucin N , expedida por vuestro Despacho,
a travs de la cual se le concedi a la entidad demandad un plazo de cuatro
(04) meses para cumplir con el mandato judicial de autos
POR LO TANTO
A Ud., Sr. Juez, solicito iniciar la ejecucin forzosa de la sentencia de autos, disponiendo lo que fuera pertinente de conformidad con los artculos 22 y 59 del
CPConst., y tramitarla conforme a su naturaleza.
., .. de de
__________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

181

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Modelo N 02:
Solicitud de ejecucin forzosa de una sentencia constitucional que ordena una prestacin de dar, hacer o no hacer con un contenido patrimonial
Exp. N
Proceso de cumplimiento
Escrito N .
Sumilla: Solicito ejecucin forzosa
SEOR TITULAR DEL VIGSIMO SEGUNDO JUZGADO CIVIL DE LIMA
., identificado con DNI N ., con domicilio real y procesal en la avenida .N , distrito de
.., departamento de , ante usted respetuosamente digo:
De conformidad con lo establecido en el artculo 59 del Cdigo Procesal Constitucional, concordado con su artculo 74, solicito se proceda a la EJECUCIN
FORZOSA de la sentencia de cumplimiento emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N . y en consecuencia, se ordene que el Ministerio de Salud implemente un sistema de emergencia para atender la salud
de las personas contaminadas por plomo en la ciudad de La Oroya.
I. FUNDAMENTOS DE HECHO
1. Con fecha , los seores . interpusimos
demanda de cumplimiento contra el Ministerio de Salud y la Direccin Regional de Salud Ambiental (DIGESA), solicitando que se disee e implemente una estrategia de salud pblica de emergencia para la ciudad de
La Oroya, de conformidad con lo establecido por los artculos 96, 97, 98,
99, 103, 104, 105, 106 y 123 de la Ley N 26842 (Ley General de Salud); y
que, por consiguiente, se adopten las medidas adecuadas y necesarias a
tal efecto.
2. Con fecha .., el Tribunal Constitucional, a travs de su STC
Exp. N .., su fecha .., publicada
en su pgina web con fecha , declaro fundada
la demanda de cumplimiento, ordenando, entre otras cosas, que el Ministerio de Salud, en el plazo de 30 das, implemente un sistema de emergencia
para atender la salud de las personas contaminadas por plomo en la ciudad
de La Oroya, debiendo priorizar la atencin mdica especializada de nios
y mujeres gestantes, a efectos de su inmediata recuperacin.
3. En va de ejecucin de sentencia, sin embargo, la entidad emplazada aleg
la imposibilidad material de cumplir con lo dispuesto en la sentencia de cumplimiento, dado que segn aleg, las partidas presupuestarias existentes
en su Pliego no resultaban suficientes para cubrir los costos que implicaba
la materializacin de dicha poltica pblica, an con las correspondientes

182

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

modificaciones, razn por la cual su Despacho, en aplicacin supletoria del


artculo 47 del TUO de la Ley N 27584, concedi al Ministerio de Salud
un plazo que no deba exceder del siguiente ejercicio presupuestario, para
cumplir con la sentencia de cumplimento.
4. No obstante ello, y tal como puede apreciar Ud. Seor Juez, pese a que inicialmente el Ministerio de Salud se comprometi a reservar el 3% de sus ingresos ordinarios a efectos de acatar la sentencia del Tribunal Constitucional dentro del plazo establecido, lo cierto es que a la fecha de presentacin
del presente escrito, dicha obligacin no ha sido respetada en lo ms mnimo por dicha entidad, ni tampoco el Ministerio de Economa y Finanzas ha
cumplido con habilitar la cuenta correspondiente para ello.
5. Por esta razn, y en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 59 del
CPConst., solicito a vuestro Despacho tenga a bien aplicar a la emplazada las medidas coercitivas establecidas en el artculo 22 de referido cuerpo
normativo, con el objeto de que se implemente del modo inmediato la cita
sentencia de cumplimiento.
6. Al respecto debe tenerse en cuenta que, segn el referido artculo 22, las
sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo
responsabilidad; por lo que, en un contexto de concurrencia con otros mandatos judiciales, la entidad emplazada deber preferir la ejecucin de la
sentencia de cumplimiento de autos.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
El artculo 47.4 del TUO de la Ley N 27584 seala expresamente que,
transcurridos seis meses de la notificacin judicial sin haberse iniciado el
pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos en los numerales 47.1, 47.2 y 47.3 precedentes, se podr dar inicio
al proceso de ejecucin de resoluciones judiciales previsto en el artculo
713 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. No podrn ser materia de ejecucin los bienes de dominio pblico conforme al artculo 73 de la Constitucin Poltica del Per.
El artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional prescribe expresamente
que las sentencias constitucionales tienen prevalencia sobre aquellas otras
emitidas en la jurisdiccin ordinaria.
III. MEDIOS PROBATORIOS
Mrito de la sentencia de cumplimiento expedida por el Tribunal Constitucional
en el Exp. N .
Resolucin N , expedida por vuestro Despacho,
a travs de la cual se le concedi a la entidad demandada un plazo para cumplir con la sentencia de cumplimiento que no deba exceder el prximo ejercicio presupuestario.

183

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

POR LO TANTO
A Ud., Sr. Juez, solicito iniciar la ejecucin forzosa de la sentencia de autos, disponiendo lo que fuera pertinente de conformidad con los artculos 22 y 59 del
CPConst., as como las disposiciones pertinentes del Cdigo Procesal Civil, y
tramitarla conforme a su naturaleza.
., .. de de
__________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

Captulo 2: La ejecucin de sentencias en


procesos de control abstracto
1. Los hechos en el proceso de inconstitucionalidad
Una de las razones por las cuales un Tribunal Constitucional tiene atribuido el control abstracto de constitucionalidad de las leyes es, adems de mantener la supremaca normativa de la Constitucin, conformar un juez ad hoc
o especial para controlar la obra del legislador democrtico, a travs de una
actividad eminentemente jurisdiccional cuya decisin es definitiva y goza de
efectos generales (erga omnes).
Este control jurisdiccional, sin embargo, para ser abstracto, requiere alejarse de las consideraciones subjetivas que resultan ajenas a esa voluntad
legislativa, que es la nica que se plasma en su producto por excelencia: la
ley, y solo la ley. De otra forma, el Tribunal Constitucional estara enjuiciando
las normas sometidas a su control, sobre la base de actos o hechos que la representacin popular nunca tuvo como propsito. El control abstracto, entonces, como lo quera Kelsen, consiste en un juicio de compatibilidad lgica,
y diramos nosotros asptica, entre la norma enjuiciada y la Constitucin
(o, tambin, el bloque de constitucionalidad).
Sin embargo, afirmar que la constitucionalidad de las leyes (o de
las normas con rango de ley) depende nica y exclusivamente del tenor

184

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

estrictamente literal de estas, equivale a sostener una tesis correcta, pero


incompleta. Ello, en primer lugar, porque no es cierto que el sentido de las
normas derive nicamente de su interpretacin exegtica, pues ello desconoce que norma y realidad son dos elementos que se encuentran siempre en permanente interaccin: despus de todo, objeto del proceso de inconstitucionalidad son las normas, y no las disposiciones. Pero, adems, y
en segundo lugar, puede suceder que la inconstitucionalidad de una ley fluya, no de una lectura fiel a la voluntad del legislador, sino de su aplicacin
a los casos concretos y de la evolucin de esa aplicacin sobre los sujetos
destinatarios de la norma. Expone al respecto Gustavo Zagrebelsky, con la
claridad que lo caracteriza:
Cuntas veces el significado en abstracto de una norma es diferente
de su significado en el caso concreto?, cuntas veces las condiciones
reales de funcionamiento de una norma tuercen su sentido, en ocasiones
invirtiendo la intencin del legislador? Siempre que se produce esta desviacin, el derecho viviente, o sea, el derecho que efectivamente rige,
no es el que est escrito en los textos, sino el que resulta del impacto entre la norma en abstracto y sus condiciones reales de funcionamiento31.
As tambin lo entiende el Tribunal Constitucional, rgano para el que si
bien el proceso de inconstitucionalidad es un proceso abstracto en el cual se
constata la compatibilidad de una norma legal con la Constitucional, nada
impide al Tribunal realizar una apreciacin fctica o de los hechos vinculados
con la controversia constitucional, pues, en estricto, toda controversia jurdica
tiene un correlato fctico que no puede ser ignorado por el rgano de control
de la constitucionalidad de las leyes32.
Esta consideracin, a nuestro juicio, es la que permite no solo fundamentar la posibilidad de que los hechos constituyan una categora analtica en el
marco de un proceso de control abstracto, sino tambin apreciar que las sentencias de inconstitucionalidad pueden tener algn contenido ejecutable,
cuando tales hechos tienen alguna incidencia en el fallo o decisum del Tribunal Constitucional. A ello nos referimos seguidamente.

31
32

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Traduccin de M. Gascn,


Trotta, octava edicin, Madrid, 2008, p. 122.
STC Exp. N 0011-2010-PI/TC, f. j. 31. Sustenta el Tribunal su posicin en que, en la doctrina,
autores como Fritz ssenbhl (Kontrolle von Tatsachenfeststellungen und Prognoseentscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht, in Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz,
Tbingen, 1976, vol. I, p. 461) y Klaus Jrgen Philippi (Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsgerichts: ein Beitrag zur rational-empirischen Fundierung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen, Kln, Berlin, Bonn, Mnchen: Heymann, 1971, p. 2 y ss.) han resaltado que muchas
veces los elementos normativos y fcticos se presentan no de manera claramente separados, por
lo que la apreciacin de hechos pasados, presentes y futuros no queda, en principio, al margen
de la valoracin abstracta que realiza el Tribunal Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad (f. j. 32).

185

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

2. Hay contenidos ejecutables en las sentencias de inconstitucionalidad? Planteamiento del problema


Por definicin, cuando se plantea en la doctrina y jurisprudencia comparadas el problema de la ejecucin de las sentencias constitucionales, la controversia gira siempre (o casi siempre) en torno a las sentencias que resuelven procesos de tutela de derechos, y en especial, las sentencias de amparo.
As pues, figuras tales como la represin de actos lesivos homogneos, la
actuacin inmediata de la sentencia o el recurso de agravio constitucional
a favor de la ejecucin, han permitido a la justicia constitucional brindar una
respuesta adecuada y oportuna frente a la exigencia de materializacin que
es inherente a toda sentencia que reconoce un derecho fundamental a la parte demandante.
Pero esta centralidad que ocupan las sentencias de amparo en el debate
sobre la ejecucin de las sentencias constitucionales se explica no solo por la
entidad de los derechos que aquellas decisiones protegen, sino tambin por
una elemental razn conceptual. Esta tiene que ver con dos preguntas esenciales: en primer lugar, qu es lo que se entiende por ejecucin y, en segundo lugar, qu es lo que se puede ejecutar en el marco de los procesos constitucionales.
As pues, si por ejecucin entendemos aquella actividad jurisdiccional a
travs de la cual se ordena al condenado el cumplimiento de lo ordenado por
una determinada sentencia33, forzoso ser concluir que dicho acto solo podr
recaer sobre mandatos que ordenen un dar, un hacer o un no hacer. Dicho
en otras palabras, y como ya lo veamos en la primera parte de este trabajo:
solo podrn ser materia de ejecucin las llamadas sentencias de condena.
Aplicada esta definicin al mbito de los procesos constitucionales, advertiremos que, por regla general, las sentencias constitucionales recadas
en los procesos de tutela de derechos son tambin, y en esencia, sentencias
susceptibles de ser ejecutadas34. Y es que, como lo seala el artculo 1 del
Cdigo Procesal Constitucional, la finalidad de esta clase de procesos no es
otra que proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a su violacin o amenaza. Siendo ello as, cuando el juez constitucional decide estimar una demanda de amparo, hbeas corpus o hbeas
data, es su deber emitir sentencia sealando aquel mandato concreto dispuesto (artculo 17, inciso 5 del Cdigo Procesal Constitucional) que habr
de remediar los efectos del acto lesivo detectado.

33
34

MORENO CATENA, Vctor. La ejecucin forzosa. Palestra, Lima, 2009, pp. 29-32.
Decimos en esencia dado que el Tribunal Constitucional ha interpretado, como se dijo antes,
que las sentencias recadas en los procesos de la libertad tienen, tambin, una dimensin constitutiva, la cual est comprendida por la interpretacin que de la Constitucin lleva a cabo el propio Tribunal en los casos concretos (STC Exp. N 04119-2005-PA/TC, ff. jj. 21 al 27).

186

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Una cosa distinta sucede en los procesos de control normativo, y en especial, en los procesos de inconstitucionalidad. Aqu, es necesario tener en
cuenta que tanto la Constitucin (artculo 204) as como el Cdigo Procesal Constitucional (artculo 81) han dispuesto expresamente que la sentencia
que declara la inconstitucionalidad de una norma surte efectos desde el da
siguiente a su publicacin en el diario oficial El Peruano. Esto quiere decir, en
buena cuenta, que la decisin del Tribunal Constitucional que anula una norma opera directamente sobre el ordenamiento jurdico (ope sententiae), no
requirindose de ninguna actividad ulterior para el surtimiento de sus efectos. Algo similar cabe decir respecto de las sentencias fundadas recadas en
el proceso de accin popular, cuya competencia exclusiva corresponde al
Poder Judicial, las cuales tienen efectos generales y deben publicarse en el
mencionado diario oficial (artculo 81 del Cdigo). Finalmente, las sentencias
expedidas por el Tribunal Constitucional en el marco de un proceso competencial vinculan a los poderes pblicos y tiene plenos efectos frente a todos
(artculo 113 del Cdigo).
EFECTOS DE LAS SENTENCIAS ESTIMATORIAS RECADAS
EN PROCESOS DE CONTROL ABSTRACTO

Proceso de
inconstitucionalidad
(art. 81 CPConst.)

Proceso de
accin popular
(art. 81 CPConst.)

Proceso
Competencial
(art. 113 CPConst.)

Dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian.


Tienen alcances generales y calidad de cosa juzgada.
Carecen de efectos retroactivos.
Se publican ntegramente en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde el da siguiente de
su publicacin.
Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violacin del artculo 74 de la
Constitucin, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin en el tiempo y resolver lo pertinente respecto
de las situaciones jurdicas producidas mientras
estuvo en vigencia.

Tienen efectos generales y calidad de cosa juzgada.


Se publican en el Diario Oficial El Peruano.
Pueden determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal supuesto, la
sentencia debe determinar sus alcances en el tiempo.

Vincula a los poderes pblicos.


Tiene plenos efectos frente a todos.
Determina los poderes o entes estatales a que corresponden las competencias o atribuciones controvertidas.
Anula las disposiciones, resoluciones o actos viciados de incompetencia.
Resuelve sobre las situaciones jurdicas producidas
sobre la base de tales actos administrativos.

187

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Pues bien, en todos estos casos, bien podra afirmarse que las sentencias fundadas recadas en los procesos de inconstitucionalidad, de accin
popular y competencial, son siempre sentencias declarativas, y nunca de
condena35. Lo cual equivale a decir, naturalmente, que ninguna sentencia de
este tipo podra ser materia de ejecucin en los trminos que hemos descrito.
Con algunos matices, este esquema terico podra ser aplicado tratndose de sentencias desestimatorias recadas en dichos procesos36 o, en su
caso, cuando se trata de sentencias de estimacin parcial. En cualquier caso,
sin embargo, la respuesta sera siempre una y solo una: las sentencias recadas en procesos de control normativo (y en el proceso competencial) no requieren ser ejecutadas. Por lo dems, as tambin parece haberlo entendido
nuestro Tribunal Constitucional, cuando seala que, en el caso del proceso
de inconstitucionalidad de la ley, la ejecucin de la sentencia no ofrece mayores problemas37.
A nuestro criterio, si bien esta conclusin se deriva fcilmente de una primera aproximacin al asunto, un razonamiento ms detenido sobre el tema
podra llevarnos a trazar una lnea conceptual entre lo que son los efectos de
una sentencia recada en procesos de control normativo o competencial, y lo
que viene a ser el cumplimiento de esta. A nuestro juicio, esta posicin puede fundamentarse, de modo inicial, en las siguientes evidencias:
1.

En primer lugar, sucede que, en no pocas ocasiones, las sentencias recadas en esta clase de procesos (de control normativo y competencial)
toman en consideracin no solo asuntos de carcter abstracto para evaluar la constitucionalidad de la norma cuestionada, sino que tambin valoran determinadas situaciones subjetivas. Ejemplos de ello pueden ser
los siguientes:

35

Para matizar un poco ms esta afirmacin, es preciso aclarar que las sentencias estimatorias recadas en los procesos de control normativo son declarativas cuando tienen efectos retroactivos, vale decir, en materia tributaria (artculo 81 del CPConst.), en materia penal cuando favorece
al reo (artculo 103 de la Constitucin, interpretado por el f. j. 51 de la STC Exp. N 0019-2005-PI/
TC) y eventualmente en el proceso de accin popular (artculo 81 del CPConst.); y son constitutivas, en cambio, en todos los casos restantes, en los cuales dichas sentencias no poseen los
mencionados efectos.
En relacin con la pregunta de si las decisiones desestimatorias del Tribunal en los procesos de
inconstitucionalidad tienen algn efecto y la forma en que, de ser as, estas pueden ejecutarse,
nos seala el profesor Grndez Castro que el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional pareciera darnos una respuesta a esta interrogante, al referirse ya en trminos ms generales a las
sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad que queden firmes, y no ya en funcin de si son estimatorias o no [GRNDEZ CASTRO, Pedro. La ejecucin
de la sentencia constitucional. En: ETO CRUZ, Gerardo. La sentencia constitucional en el Per.
Ara Editores, Arequipa, 2010, p. 84].
STC Exp. N 04119-2005-PA/TC, f. j. 16. Para ser exactos, conviene acotar que el Tribunal encuentra algunos problemas referidos a los efectos vinculantes de las sentencias desestimatorias,
lo que juzga como un debate inacabado, as como respecto a la ejecucin de las interpretaciones
de la Constitucin que lleva a cabo el Tribunal, sobre la justicia ordinaria.

36

37

188

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

a. STC Exp. N 00010-2002-AI/TC, en la que el Tribunal estableci que


la limitacin del derecho a patrocinar no ms de una causa en materia de terrorismo, si bien no era incompatible con la Constitucin, podra llegar a serlo en su aplicacin concreta, especialmente en aquellos mbitos territoriales donde no exista la posibilidad de eleccin
entre diversos profesionales del derecho;
b. STC Exp. N 0004-2004-PI/TC, adonde el Tribunal, pese a confirmar
la constitucionalidad de una norma tributaria, no descart que ella resulte confiscatoria en el caso concreto.
c. STC Exp. N 0005-2007-PI/TC, en la cual se declar la inconstitucionalidad de una norma derogada, pero en base a la cual se haban
emitido varias sentencias condenatorias.
d. STC Exp. N 0009-2008-PI/TC, en la que se acept la posibilidad de
que los hechos luctuosos producidos durante la vigencia de una ley
generen en ella un vicio de inconstitucionalidad material.
2.

En otras oportunidades, las sentencias de inconstitucionalidad o conflicto competencial contienen rdenes concretas destinadas a ciertos operadores jurdicos, cuyo cumplimiento constituye un requisito coadyuvante o, en su caso sine qua non, para pacificar la controversia sometida a
su conocimiento. As, por ejemplo:
a. STC Exp. N 0011-2010-PI/TC, en la que el Tribunal consider que la
Municipalidad Metropolitana de Lima deba elaborar un plan integral
de reubicacin de los pobladores ubicados en los asentamientos humanos afectados por el Proyecto Lnea Amarilla, de acuerdo a las directrices all establecidas.
b. STC Exp. N 0013-2010-AI/TC, en la que el propio Tribunal Constitucional se comprometi a adoptar las medidas pertinentes para optimizar la implementacin de su sede institucional en Arequipa y mejorar
la atencin tanto de los litigantes y sus abogados, como de la colectividad en su conjunto.
c. STC Exp. N 0002-2010-AI/TC, cuyo fallo orden al Ministerio de
Trabajo dictar el reglamento correspondiente al Decreto Legislativo
N 1057, que regula el Rgimen Especial de Contratacin Administrativa de Servicios.
d. STC Exp. N 0016-2009-PI/TC, en la que se orden a la Asociacin
de Municipalidades del Per la difusin de los fundamentos 30, 31 y
33 al 38 de esta sentencia, sobre regulacin de actividades comerciales en establecimientos nocturnos.
e. STC Exp. N 0013-2009-AI/TC, en la que el Tribunal recomend al
Congreso modificar el artculo 25 de su Reglamento.

189

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

f. STC Exp. N 0001-2009-PI/TC, cuyo fallo exhort al Tribunal Supremo Militar Policial para que, en un plazo de seis meses, apruebe el
Reglamento de ascensos en grado de los oficiales del Fuero Militar
Policial.
g. STC Exp. N 0017-2008-AI/TC, en la que se declar un estado de cosas inconstitucional en el sistema universitario privado, derivando de
ello rdenes concretas para varios organismos pblicos.
h. SSTC Exps. Ns 003-2008-PCC/TC y 004-2009-PCC/TC, entre otras,
en las que el Tribunal Constitucional ordena o exhorta a las municipalidades que estn en conflicto territorial, a iniciar el procedimiento legal correspondiente para solucionar la controversia.
3.

Por otro lado, muchas veces las sentencias que ponen fin a los procesos de inconstitucionalidad condicionan la correccin constitucional de la
norma examinada a la observancia de un determinado criterio interpretativo, el mismo que tiene carcter obligatorio para los operadores jurdicos38. Como es previsible, fallos interpretativos del Tribunal Constitucional hay bastantes y de muy diverso contenido, pero valgan los siguientes
casos a modo de ilustracin:
a. STC Exp. N 002-2008-AI/TC, sobre la ley que estableca las reglas
para el empleo de la fuerza por parte de las Fuerzas Armadas en el
territorio nacional
b. STC Exp. N 0012-2008-AI/TC, sobre los decretos legislativos relativos a la punicin de la protesta social.
c. STC Exp. N 006-2009-PI/TC, que contiene un fallo interpretativo sobre algunas disposiciones de la Ley de Carrera Judicial

4.

Finalmente, en los procesos competenciales, las sentencias estimatorias no solo determinan a qu poderes o entes estatales corresponden
las competencias o atribuciones controvertidas (anulando las disposiciones viciadas de incompetencia), sino que tambin resuelven las situaciones jurdicas producidas sobre la base de tales actos administrativos (artculo 113 del Cdigo Procesal Constitucional).

38

A decir del profesor Grndez Castro, la ejecucin de este tipo de decisiones opera como la promulgacin de cualquier ley. Su notificacin a travs del diario oficial, parece suficiente medida de
ejecucin para que los preceptos que resultan reducidos, sustituidos o aumentados en su
dimensin normativa y de conformidad con la Constitucin, tengan plena validez respecto de la
propia ley interpretada, a partir del da siguiente, y para el caso de autos, en el momento mismo
de producirse la decisin si se trata de una decisin estimatoria. Segn el autor, en este caso, el
sustento jurdico sigue siendo aquel que desde el bloque de constitucionalidad y contemplada
en su propia Ley Orgnica (art. 1) otorga, al Tribunal Constitucional, la condicin de supremo intrprete en su rol de defensa de la constitucionalidad de todo el sistema jurdico y no solo de la
Constitucin [GRNDEZ CASTRO, Pedro. Ob. cit., p. 87].

190

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

De este modo, es posible apreciar que los conceptos de fuerza de ley,


cosa juzgada y vinculacin a los poderes pblicos que caracteriza a las
sentencias estimatorias de inconstitucionalidad (y mutatis mutandi a la sentencia del proceso competencial), remiten a lo que bien podramos denominar como los efectos de tales sentencias, es decir, aquellas consecuencias
jurdicas que han sido previstas en nuestro ordenamiento jurdico como inherentes a toda sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma con
rango de ley o definen una competencia o atribucin constitucional. De ah
que, en estricto, estos efectos sean siempre una consecuencia necesaria, y
nunca contingente, en esta clase de pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional (y en su caso, el Poder Judicial).
Una visin ms cuidadosa de las cosas, sin embargo, exigira tomar en
cuenta una categora de anlisis adicional a la mencionada, de la cual nada
se dice en nuestro ordenamiento jurdico, pero cuya importancia en modo alguno puede desdearse. Para todo fin prctico, denominaremos a esta categora como el cumplimiento de la sentencia de inconstitucionalidad o del
proceso competencial.
El cumplimiento de la sentencia recada en un proceso de inconstitucionalidad o competencial, a diferencia de sus efectos, es una cualidad de ocurrencia posible, mas no necesaria. Esto quiere decir que el cumplimiento se
puede dar o no en el plano de la realidad, si bien esto no enerva los efectos jurdicos propios de la decisin emitida, que se mantienen inclumes por
mandato constitucional y legal. La cuestin, desde luego, no es balad, si tenemos en cuenta que la efectividad de la justicia constitucional encuentra su
aspecto central en la capacidad de las sentencias del juez de las leyes de poner remedio a las violaciones de la Constitucin, restableciendo la legalidad
constitucional violada39.
Desde luego, las hiptesis de incumplimiento en esta clase de pronunciamientos pueden ser tan variadas como complejas. As por ejemplo, uno podra imaginarse que la norma cuya inconstitucionalidad ha sido declarada en
una sentencia, siga siendo aplicada por los operadores jurdicos (jueces, abogados, funcionarios de la Administracin, etc.) en sus respectivos mbitos de
actuacin y competencia; o que dicha aplicacin no respete el criterio interpretativo ofrecido por el Tribunal para salvar la constitucionalidad de la norma. Asimismo, podra darse el caso de que el legislador reproduzca, a travs
de un nuevo dispositivo legal, la norma que fue expulsada del ordenamiento
jurdico por la sentencia del Tribunal, supuesto en el cual nos encontraramos

39

GROPPI, Tania. Corte Constitucional y principio de efectividad. En: Revista Iberoamericana de


Derecho Procesal Constitucional. nm. 11, enero-junio de 2009, p. 201.

191

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

frente a aquello que la doctrina y la jurisprudencia han denominado como la


rebelda del legislador40.
En estos supuestos, como es evidente, no son los efectos de la sentencia los que resultan afectados pues, como se dijo, estos se producen ipso
iure, es decir, desde el momento mismo de la publicacin oficial de la sentencia en el diario oficial El Peruano. En realidad, el eventual incumplimiento de
una sentencia de inconstitucionalidad o del proceso competencial no es solo
ni principalmente un problema que concierna al carcter abstracto de dicha
decisin jurisdiccional, sino que tambin es una consecuencia directa que se
deriva de las rdenes concretas contenidas en su ratio decidendi (la norma
jurdica concreta de la decisin41), y tambin, creemos, de la dimensin subjetiva que se encuentra presente en los procesos de control abstracto.
En efecto, el incumplimiento de una sentencia de inconstitucionalidad
o del proceso competencial puede generar (y de hecho, genera) afectaciones directas a los derechos fundamentales de las personas a quienes la norma en cuestin alcanza. En ese contexto, es evidente que una finalidad de la
ejecucin de sentencias de este tipo es tambin garantizar la plena vigencia
de esos derechos vulnerados, cuya consideracin argumentativa aparece a
modo de ratio decidendi en la sentencia correspondiente. Se evidencia aqu
la denominada dimensin subjetiva de los procesos de control normativo y
del proceso competencial, la cual es reconocida por el Tribunal Constitucional en los siguientes trminos:
[A]unque el control concentrado de las normas tiene una finalidad inmediata, que es defender la supremaca normativa de la Constitucin, depurando el ordenamiento de aquellas disposiciones que la contravengan,
tiene, como fin mediato, impedir su aplicacin, es decir, impedir que estas puedan generar afectaciones concretas (subjetivas) a los derechos
fundamentales de los individuos. Pudiendo, incluso, en determinados casos, declarar la nulidad de aplicaciones pasadas42.
En suma, y en orden a las consideraciones expuestas, resulta vlido afirmar, pues, que tambin en las sentencias recadas en los procesos de control
abstracto (inconstitucionalidad, accin popular y competencial) es posible encontrar algn contenido de condena susceptible de ser ejecutado. Ello ser
ms frecuente, desde luego, en aquellas demandas de inconstitucionalidad
40
41
42

Cfr. STC Exp. N 01605-2006-PHC/TC, f. j. 7. Tambin puede revisarse la STC Exp. N 00162010-PI/TC, en que la demanda de inconstitucionalidad deja entrever esta posibilidad.
BOCANEGRA SIERRA, Ral. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional. Instituto de
Estudios de Administracin Local, Madrid, 1982, p. 235.
STC Exp. Ns 0020-2005-AI/TC y 0021-2005-AI/TC (acumulados), f. j. 18. A la misma conclusin
puede arribarse tratndose de procesos competenciales por conflicto positivo, donde la controversia tiene su origen en la expedicin de una norma con rango de ley, de conformidad con el artculo 110 segundo prrafo del CPConst. (cfr., entre otras, la STC Exp. N 00002-2008-PCC/TC,
f. j. 3).

192

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

cuyo contenido subjetivo sea ms acentuado. Y es que las leyes, como es


sabido, generan una vinculacin hipottica o abstracta sobre todas las personas que estn obligadas a acatarlas. Sin embargo, las hay tambin de aquellas cuya afectacin sobre la esfera jurdica de los sujetos destinatarios es
ms concreta, directa y personal, por lo que el juicio de constitucionalidad se
asemeja bastante, en estos casos, a un proceso de tutela de derechos, aunque sin perder su naturaleza concentrada43. Aqu la solucin, sin dejar de ser
impersonal y generalizada, dejar asomar algn contenido concreto pasible
de ser ejecutado.
La pregunta es, pues, existe ese mecanismo para ejecutar lo decidido
subjetivamente en un proceso constitucional de control abstracto?

3. Algunos fallos importantes del Tribunal Constitucional


Los casos de incumplimiento arriba reseados ponen en evidencia que
algunas veces las sentencias de los tribunales constitucionales, muy a pesar de su carcter definitivo e inimpugnable, no solucionan per se el especfico conflicto constitucional que es sometido a su conocimiento. Desde luego,
este hecho no es un asunto privativo de algn modelo de justicia constitucional, sino que es inherente a la funcin contramayoritaria que le toca asumir al
Tribunal Constitucional en un Estado democrtico (lo que incluye ciertamente
a su legitimidad de ejercicio), as como a la cultura jurdica imperante en una
determinada sociedad poltica.
Cabe entonces preguntarse: cul o cules deberan ser los mecanismos institucionales adecuados para garantizar la eficacia prctica de las
sentencias constitucionales recadas en los procesos de control abstracto?
Podra erigirse el Tribunal Constitucional en instancia de ejecucin de sus
propias decisiones? Y de ser as, hasta dnde podran llegar estas facultades? Al respecto, es de inters resaltar la opinin del profesor Pedro Grndez
sobre este asunto, si bien circunscrita al mbito de la ejecucin de las interpretaciones del Tribunal sobre la justicia ordinaria, que transcribimos:
No existe, sin embargo, en estos supuestos, mecanismos procesales
(y parece aconsejable que tampoco los haya), a efectos de que el Tribunal acte en defensa de sus propias interpretaciones de determinado
precepto enjuiciado previamente. Si bien el propio artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional establece que los jueces no pueden inaplicar
una norma cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal en

43

Pensamos, por caso, en la STC Exp. N 0022-2010-PI/TC, en la que se impugnaba una ordenanza municipal que regulaba el uso comercial de la va pblica; o las SSTC Exp. Ns 0007-2006-PI/
TC y 0016-2009-PI/TC, sobre la regulacin municipal del horario de atencin en bares y negocios
similares.

193

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

un examen realizado sobre el fondo, tambin en estos supuestos, el juez


ordinario, podra eventualmente considerar determinados supuestos no
examinados a la hora de hacer el control abstracto, estableciendo que tal
o cual presupuesto no ha sido enjuiciado por el Tribunal. En estos casos,
es siempre mejor, en un sistema que requiere una armoniosa convivencia entre Poder Judicial y Tribunal Constitucional, apelar a una cultura de
un mutuo self restraint, a efectos de que tales actuaciones sean compatibles, en el terreno prctico, con una mejor proteccin de los derechos
fundamentales. Esto no supone, desde luego, una regla que en abstracto
hay que proclamar para no crear conflictos entre rganos, sino, en todo
caso, de poner en prctica el principio de mayor proteccin de los derechos fundamentales, mediante el que podra incluso, en un determinado
caso, romperse de algn modo el pacto de no intervencin44.
Precisamente, ese principio de mayor proteccin de los derechos fundamentales debera ser el criterio que permita fundamentar la creacin de
un incidente de ejecucin de sentencias en los procesos de control abstracto, sin perjuicio de que dicho mecanismo cuente con la flexibilidad necesaria
para desalentar el enfrentamiento de poderes.
En ese orden de ideas, resulta de especial inters referirnos al aporte de
dos recientes resoluciones aclaratorias emitidas por el Tribunal Constitucional (RTC Exp. N 00023-2007-PI/TC y RTC Exp. N 0031-2008-PI/TC), en
las cuales se aborda por vez primera el asunto de la ejecucin de las sentencias constitucionales recadas en los procesos de inconstitucionalidad. En
concreto, el razonamiento principal esgrimido all es el siguiente: si el proceso
de inconstitucionalidad es uno de instancia nica, ello supone que el Tribunal
Constitucional mantiene la competencia para emitir las rdenes y mandatos
(forzosos de ser el caso) a efectos de dar eficacia a sus propias decisiones
jurisdiccionales. A continuacin, revisamos los hechos relevantes de los casos mencionados:
El primer expediente (STC Exp. N 0023-2007-PI/TC) tena su origen en
una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Federacin Nacional
de Docentes Universitarios del Per (Fendup) y ms de cinco mil ciudadanos
contra los Decretos de Urgencia Ns 033-2005 y 002-2006, normas que a juicio de los demandantes establecan una postergacin o suspensin inconstitucional de la vigencia efectiva del artculo 53 de la Ley Universitaria (Ley
N 23733), que establece un rgimen de homologacin de las remuneraciones de los docentes universitarios con las remuneraciones de los magistrados del Poder Judicial.
Pues bien, al momento de resolver la controversia, el Tribunal Constitucional consider que dichas normas excedan las competencias del Poder
44

GRNDEZ CASTRO, Pedro. Ob. cit., pp. 86 y 87.

194

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Ejecutivo establecidas en el artculo 118, inciso 19 de la Constitucin (relativas a la emisin de decretos de urgencia), pese a lo cual estim que un pronunciamiento suyo de estimacin absoluta podra resultar a la postre ms
perjudicial para los propios recurrentes. En atencin a ello, el Tribunal emiti
una sentencia interpretativa, dejando a salvo aquellos extremos de las normas impugnadas que resultaban compatibles con las facultades y competencias establecidas en la Constitucin.
Tiempo despus, en un segundo expediente (RTC Exp. N 00031-2008PI/TC), el Poder Ejecutivo, a travs de su ministra de Justicia, interpuso una
demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N 29223, que precisa la aplicacin de la Ley N 29137, sobre los trminos de continuacin del programa
de homologacin de los docentes de las universidades pblicas, emitida por
el Congreso de la Repblica. Resumidamente, el Poder Ejecutivo alegaba
que dicha norma violaba el principio de irretroactividad de las leyes, as como
el principio de programacin del presupuesto pblico.
No obstante, el Tribunal Constitucional declar infundada esta demanda,
y estim conveniente, adems, exhortar al Poder Ejecutivo a travs de la Presidencia del Consejo de Ministros para que acte conforme a sus atribuciones para llevar hasta la culminacin el proceso de homologacin que ya haba sido convalidado en la STC Exp. N 023-2007-PI/TC.
Pues bien, dicho todo esto, y teniendo en cuenta estos dos pronunciamientos, as como con el nimo de darles cumplimiento, el Ministerio de Economa y Finanzas present ante el Tribunal Constitucional un escrito solicitando un pronunciamiento explcito respecto del plazo establecido para cumplir
con el programa de homologacin.
El Tribunal dio respuesta a esta solicitud a travs de una resolucin aclaratoria (RTC Exp. N 0031-2008-PI/TC) que denomin decisin jurisdiccional
en el trmite de ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional45, resolviendo que cuando la sentencia se refera al prximo periodo presupuestal deba entenderse referido a la obligacin del Poder Ejecutivo de incorporar los montos que correspondan al tramo final del proceso de homologacin
en el Proyecto de Ley de Presupuesto para el ao 201146.
El otro pronunciamiento del Tribunal Constitucional que va en esta misma direccin (RTC Exp. N 00023-2007-PI/TC) tuvo su origen en un escrito presentado por la Presidencia del Consejo de Ministros, a travs del cual
solicitaba al Tribunal un pronunciamiento explcito respecto de la necesidad
de elaborar un nuevo cuadro de homologaciones con el objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en la STC Exp. N 0023-2007-PI/TC. Al respecto, el

45
46

RTC Exp. N 0031-2008-PI/TC, f. j. 2.


RTC Exp. N 0031-2008-PI/TC, f. j. 10.

195

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

solicitante alegaba que la sentencia haba dispuesto que los docentes a tiempo completo deban ser homologados al 100% de la remuneracin de un magistrado del Poder Judicial, con lo cual dicha remuneracin se equipaba la de
un docente a dedicacin exclusiva, el cual, sin embargo, tena un estatus superior47.
Al momento de absolver la solicitud, el Tribunal procedi de modo similar a lo resuelto en la anterior resolucin aclaratoria, sealando que la homologacin no estaba referida a los profesores a dedicacin exclusiva, sino a
los profesores a tiempo completo48, pese a lo cual aadi que las universidades pblicas podan establecer mecanismos de bonificacin para los primeros, en el marco de su autonoma econmica y administrativa y con cargo a
sus ingresos propios49.
Como se puede apreciar, estos pronunciamientos del Tribunal Constitucional, si bien constituyen un importante punto de partida dentro del debate
que hemos planteado, merece ser profundizado y, ciertamente, reforzado en
futuros casos que lleguen a su conocimiento. A la fecha, por lo dems, existe una buena cantidad de sentencias emblemticas recadas en procesos de
control abstracto y competencial que ameritan un seguimiento o supervisin
por parte del Colegiado50, para lo cual se requiere sin duda de un mecanismo
del cual ahora no se dispone.
En este punto, acaso quepa emular algunas experiencias comparadas,
como es el caso del Programa de Seguimiento de Ejecucin de Sentencias,
impulsado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, sistema que le ha permitido conocer, a ciencia cierta, el nivel de cumplimiento de los fallos constitucionales y, por tanto, la vigencia efectiva de los
derechos fundamentales all reconocidos.

47
48
49
50

Este mismo parecer ha sido reiterado, para los profesores a tiempo parcial, en la RTC Exp.
N 0023-2007-PI/TC.
RTC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 12.
RTC Exp. N 0023-2007-PI/TC, f. j. 13.
A modo de ejemplo, en tiempos recientes, se ha planteado la necesidad de que, nuevamente, se
haga respetar (se haga cumplir) la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional en materia de Justicia Militar, sin perjuicio del cuestionable overruling practicado por el Colegiado en la
STC Exp. N 00001-2009-PI/TC. En efecto, con ocasin de la dacin de los Decretos Legislativos Ns 1094 (Cdigo Penal Militar Policial), 1095 (reglas de empleo y uso de la fuerza por parte
de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional), 1096 (que modifica diversos artculos de la Ley
N 29182) y 1097 (que regula la aplicacin de normas procesales por delitos que implican violacin de derechos humanos), se ha vuelto a plantear un escenario de desacato a las sentencias
del Tribunal en asuntos relativos a los delitos de funcin, uso de la fuerza, entre otros, si bien el
ltimo de los decretos legislativos mencionados fue finalmente derogado.

196

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

ANEXO: SOLICITUDES DE ACLARACIN REFERIDAS AL


CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS DE INCONSTITUCIONALIDAD

Modelo N 01:
Solicitud de aclaracin con el fin de lograr
el cumplimiento de una sentencia de inconstitucionalidad
EXP. N 00017-2008-PI/TC
LIMA
MS DE 5,000 CIUDADANOS
SEOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
., identificado con DNI N ., con domicilio real y procesal en la Calle , Lima; y en representacin de ms
de 5,000 ciudadanos, respetuosamente digo que:
12. En el Expediente N 00017-2008-PI/TC, el Tribunal Constitucional ha declarado fundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por mis representados, contra la Ley N 28564, que restituye la prohibicin de crear
filiales de universidades fuera del departamento de su sede principal, por
afectar el derecho de acceso a la educacin universitaria, a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa.
13. Dicha sentencia, sin embargo, estableci una vacatio, de modo que el derecho de las universidades a crear filiales solo podr ser ejercido una vez
cumplidos los requisitos que sern fijados por el Estado. A tal fin, el propio Tribunal Constitucional dej sentado cules eran los parmetros bajos
los cuales deba pronunciarse el legislador, estableciendo las medidas que
permitiran superar el estado de cosas inconstitucional que fuera declarado.
14. Pese a que la sentencia recada en el Expediente N 00017-2008-PI/TC
declar fundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la
ley impugnada, lo cierto es que a la fecha de presentacin de la presente
solicitud de aclaracin (esto es, un ao despus de emitida la referida sentencia), ni el Congreso de la Repblica ni el Poder Ejecutivo han cumplido
con emitir la regulacin especfica que permitira a las universidades ejercer su derecho a crear filiales universitarias.
15. Dicha inercia del legislador viene ocasionando, en la prctica, que la sentencia del Tribunal Constitucional se vea burlada en sus efectos, permitindose as que la situacin inconstitucional detectada en la misma se
prolongue sine die ocasionando perjuicios no solo a las universidades propiamente dichas, sino tambin, y lo que es ms grave, a cientos de miles de
estudiantes universitarios, que se ven as impedidos de acceder a un centro de estudios superiores en condiciones de igualdad con otras personas.

197

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

16. Por su parte, en la respuesta a nuestra solicitud cursada con fecha


., que adjuntamos, se puede apreciar el que Congreso
de la Repblica alega que el Tribunal Constitucional no ha fijado un plazo
para cumplir con la emisin de la referida normativa bsica, agregando que
las sentencias que declaran un estado de cosas inconstitucional no tienen
efectos vinculantes, sino solo declarativos o exhortativos, cuando no simplemente orientativos, para dicho poder del Estado, que siempre tendr la
ltima palabra en materia de implementacin de polticas pblicas.
17. En ese contexto, habiendo sido notificados de la sentencia el da
.., y de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional, solicito que se precise cul es ese plazo perentorio dentro del cual el Congreso de la Repblica (o en su caso, el Poder Ejecutivo) deber emitir la regulacin normativa que habr de poner fin
al estado de cosas inconstitucional detectado.
18. Sobre el particular, cabe mencionar que a travs de las RRTC Ns 0232007-PI/TC y 031-2008-PI/TC, el Tribunal Constitucional ha admitido que
su competencia para responder a solicitudes como la presente, en etapa
de ejecucin, reposa en la necesidad de vigilar y garantizar el cumplimiento definitivo del mandato contenido en la sentencia constitucional, debiendo
entenderse que no se est aqu ante una resolucin aclaratoria, sino que
ms bien se trata de una decisin jurisdiccional dictada en el trmite de ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional, supuesto que pese a
no estar regulado en la legislacin procesal constitucional, se desenvuelve
bajo el principio general de ejecutoriedad de las sentencias jurisdiccionales, segn el cual, corresponde al rgano jurisdiccional competente la actuacin de las sentencias en sus propios trminos y, llegado el caso, en forma compulsiva.
19. En ese orden de ideas, el Tribunal ha interpretado que, en el mbito de un
proceso constitucional de instancia nica como es el caso del proceso de
inconstitucionalidad, ello supone que es el Tribunal a quien corresponde
mantener su competencia jurisdiccional a efectos de emitir las rdenes y
mandatos, forzosos de ser el caso, a efectos de no ver vaciado de contenido sus decisiones jurisdiccionales y, con ello, reducida la fuerza vinculante
as como el carcter de cosa juzgada de sus decisiones, en los trminos
del artculo 204 de la Constitucin, as como tambin del artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional.
20. En cualquier caso, es preciso indicar que el punto resolutivo N 8 de la sentencia materia del presente recurso, seala expresamente que, de conformidad con los artculos 81 y 82 del CPConst, dicha sentencia y las interpretaciones en ella contenidas son vinculantes para todos los poderes
pblicos y tienen alcances generales.
ANEXOS
1-A. Copia del DNI de
1-B. Copia de la sentencia recada en el Expediente N ..

198

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

POR LO TANTO
Solicitamos a Ud. Seor Presidente, que el Tribunal Constitucional se sirva precisar en la sentencia de inconstitucionalidad materia de autos, cul es el plazo dentro del cual el Congreso de la Repblica deber emitir la normativa sobre los requisitos que deben satisfacer las universidades de nuestro pas para
crear filiales fuera de su sede principal.
., .. de de
__________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

Modelo N 02:
Solicitud de aclaracin con el fin de lograr
el cumplimiento de una sentencia desestimatoria de inconstitucionalidad
EXP. N 000210-2009-PI/TC
LIMA
PRESIDENTE DE LA REPBLICA
SEOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
., identificado con DNI N ., con domicilio real y procesal en la Calle , Lima; y en representacin del Presidente de la Repblica, respetuosamente digo que:
21. Con fecha, el Tribunal Constitucional, mediante STC Exp.
N 000210-2009-PI/TC, ha declarado infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la Repblica contra la Ordenanza Regional N 547-2008-GRL, emitida por el Gobierno Regional de Loreto, el mismo que crea el programa regional de educacin intercultural en las
escuelas pblicas que se encuentran en la referida circunscripcin.
22.Es de verse, sin embargo, que dicha sentencia condicion la constitucionalidad de la norma impugnada a la coordinacin que el Gobierno Regional
de Loreto deba establecer de modo obligatorio con el Gobierno Central, lo
que resultaba plenamente lgica al tratarse la educacin de una competencia compartida entre ambos niveles de gobierno.
23. Al respecto, es preciso indicar que el artculo 13 inciso 2 de la Ley de Bases de la Descentralizacin, establece expresamente que una competencia compartida es aquella en la cual intervienen dos o ms niveles de gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos implicados. A su

199

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

turno, el artculo 14 inciso 2 numeral d) de la precitada ley seala que en


el ejercicio de las competencias compartidas cada nivel de gobierno debe
actuar de manera oportuna y eficiente, cumpliendo a cabalidad las acciones que le corresponden y respetando el campo de atribuciones propio de
los dems.
24. Pese a ello, lo cierto es que el Gobierno Regional de Loreto, hasta la fecha,
no ha iniciado ningn acto orientado a coordinar con el Gobierno central
los asuntos propios al diseo, implementacin y evaluacin de la mencionada poltica pblica. Ello, con la consecuente afectacin no solo al principio de unidad del Estado, reconocido en el artculo 43 de la Constitucin,
sino tambin del efecto de cosa juzgada que es inherente a toda sentencia
emitida por el Tribunal Constitucional.
25. En consecuencia, esta actitud de desidia mostrada por el Gobierno Regional de Loreto, a nuestro criterio, trasunta un fraude a la Constitucin y a
la sentencia de inconstitucionalidad emitida por el Tribunal Constitucional,
toda vez que la compatibilidad constitucional de la norma est sujeta a la
observancia de una conducta concreta ordenada en la sentencia, que no
es otra que coordinar el programa impulsado por el Gobierno Regional de
Loreto, con la poltica general establecida a nivel del Gobierno Nacional.
26. Debe advertirse, por otro lado, que en la respuesta al oficio cursado por el
Poder Ejecutivo al Presidente del Gobierno Regional de Loreto, con fecha
., que adjuntamos, el Procurador Pblico de esta ltima
entidad alega que la sentencia del Tribunal Constitucional no es lo suficientemente clara respecto de cules seran esas coordinaciones que debe
establecer su representada con el Gobierno Central. A su criterio, es posible concluir que, como quiera que el Tribunal no ha dicho nada especfico
al respecto, esa exigencia de coordinacin puede verse satisfecha con la
simple comunicacin de la poltica ya implementada, sin que el Gobierno
Central pueda incidir de alguna manera en sus efectos.
27. En ese contexto, habiendo sido notificados de la sentencia el da
.., y de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional, solicitamos que se precise cules son los parmetros bajos los cuales dicha coordinacin debe realizarse, con el fin
de dar un debido cumplimiento a la sentencia del Tribunal Constitucional.
28. Sobre el particular, cabe mencionar que a travs de las RRTC Ns 0232007-PI/TC y 031-2008-PI/TC, el Tribunal Constitucional ha admitido que
su competencia para responder a solicitudes como la presente, en etapa
de ejecucin, reposa en la necesidad de vigilar y garantizar el cumplimiento definitivo del mandato contenido en la sentencia constitucional, debiendo
entenderse que no se est aqu ante una resolucin aclaratoria, sino que
ms bien se trata de una decisin jurisdiccional dictada en el trmite de ejecucin de una sentencia del Tribunal Constitucional, supuesto que pese a
no estar regulado en la legislacin procesal constitucional, se desenvuelve

200

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

bajo el principio general de ejecutoriedad de las sentencias jurisdiccionales, segn el cual, corresponde al rgano jurisdiccional competente la actuacin de las sentencias en sus propios trminos y, llegado el caso, en forma compulsiva.
29. En ese orden de ideas, el Tribunal ha interpretado que, en el mbito de un
proceso constitucional de instancia nica como es el caso del proceso de
inconstitucionalidad, ello supone que es el Tribunal a quien corresponde
mantener su competencia jurisdiccional a efectos de emitir las rdenes y
mandatos, forzosos de ser el caso, a efectos de no ver vaciado de contenido sus decisiones jurisdiccionales y, con ello, reducida la fuerza vinculante
as como el carcter de cosa juzgada de sus decisiones, en los trminos
del artculo 204 de la Constitucin, as como tambin del artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional.
30. En cualquier caso, es preciso indicar que en el punto resolutivo N 15 de la
sentencia materia del presente recurso, se seala expresamente que, de
conformidad con los artculos 81 y 82 del CPConst, dicha sentencia y las
interpretaciones en ella contenidas son vinculantes para todos los poderes
pblicos y tienen alcances generales.
ANEXOS
1-A. Copia del DNI de
1-B. Copia de la sentencia recada en el Expediente N ..
POR LO TANTO
Solicitamos a Ud. Seor Presidente, que el Tribunal Constitucional se sirva precisar en la sentencia de inconstitucionalidad materia de autos, cules son los
parmetros bajo los cuales debe realizarse la coordinacin entre el Gobierno Regional de Loreto y el Gobierno Central en la implementacin de la poltica pblica de educacin intercultural en las escuelas pblicas concernidas.
., .. de de
__________________________

___________________________

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

201

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Captulo 3: La ejecucin de sentencias


colectivas
1. Las sentencias colectivas o estructurales: aproximacin
En el paradigma del Estado constitucional, dar valor a los principios y
valores que la Constitucin consagra implica, en no pocas ocasiones, idear
remedios colectivos o estructurales a realidad sociales tan dispares como
complejas. Y en democracias tan dbiles y deslegitimadas como las que caracterizan a los Estados contemporneos, en las que la clase poltica suele
permanecer desconectada de los intereses del pueblo soberano, esa labor
pacificadora es comnmente encomendada (o cumplida en los hechos) por
los jueces, siendo los tribunales el lugar comn adonde acuden aquellas minoras que ven postergados sus reclamos o ideales en el juego inequitativo
de la toma de decisiones pblicas.
Por lo general, los embates de quienes se oponen a un papel demasiado activista de la justicia constitucional, cuestionan que esos remedios colectivos supongan un desafo a la teora de la separacin de poderes, y particularmente, a la soberana del parlamento. Una crtica tal, sin embargo, olvida
(o quiere olvidar) que la adopcin de soluciones de este tipo nada tienen que
ver con un mvil poltico, pues su anclaje es puramente jurdico y, ms an,
constitucional, a saber: optimizar la vigencia de los derechos fundamentales de esos grupos que acuden a la tutela constitucional como ltima ratio51.
Ahora bien, superado que fuera este debate, la realidad demuestra que,
no obstante la justificacin y aceptacin pblica de sentencias constitucionales de este tipo, el juez de primera instancia, que es tambin el juez de
ejecucin de tales decisiones (artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional), resulta siempre en los hechos un juez disminuido en sus atribuciones.
51

De hecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado que, en caso de afectaciones colectivas de derechos fundamentales, el concepto de reparacin integral (restitutio in
integrum) implica el restablecimiento de la situacin anterior y la eliminacin de los efectos que
la violacin produjo, as como una indemnizacin como compensacin por los daos causados.
No obstante, considera tambin que, tratndose de una situacin de discriminacin las reparaciones deben tener una vocacin transformadora de dicha situacin, de tal forma que las mismas
tengan un efecto no solo restitutivo sino tambin correctivo. En este sentido, no es admisible una
restitucin a la misma situacin estructural de violencia y discriminacin [Caso Gonzles Campos y otros (Campo Algodonero) vs. Mxico, sentencia de excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas, de 16 de noviembre de 2009, prrafo 450]. Cabe sealar que este caso, pionero en
su temtica, abord el caso del feminicidio en Ciudad Jurez, en el que se imputaba la falta de
prevencin estatal de estos crmenes estructurales, pese a la existencia de un patrn de violencia
de gnero que haba dejado centenares de mujeres y nias asesinadas. Al final, la Corte declar
la responsabilidad internacional del Estado mexicano por estos hechos, ordenando, en virtud de
las especificidades del caso, que las reparaciones deberan cumplir ciertos estndares relativos
al feminicidio, tales como que las investigaciones deban incluir la perspectiva de gnero, que los
resultados deban ser adecuadamente divulgados, etc.

202

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Y es que no puede olvidarse que, con relativa frecuencia, el juez constitucional est llamado a resolver problemas verdaderamente estructurales por
va de estas sentencias, problemas que llegan a su conocimiento, ya lo dijimos, como consecuencia del fracaso operado a nivel de los poderes pblicos. Pinsese, por ejemplo, en la hiptesis de la ejecucin de una sentencia
que haya declarado un estado de cosas inconstitucional, o ms modestamente, en aquella que suponga una labor persistente del juez con miras a conseguir la partida presupuestaria con qu costear la sentencia expedida.
De ah que, al igual que en la etapa de fundamentacin de la sentencia,
se requiera tambin de un juez activista en la fase de ejecucin de la misma, de modo tal que su actividad no se limite solo a verificar el cumplimiento meramente formal de los mandatos en ella contenidos, sino que avance
tambin hacia su cumplimiento material o tangible, o lo que es lo mismo, de
un juez que est dispuesto a liderar el cambio ideal ordenado en la sentencia.
Y es que, como ha apuntado el propio Tribunal Constitucional, en opinin que
compartimos, quien decide con tal fuerza y deja en manos de quien no tiene
tal poder la ejecucin de lo decidido, corre el riesgo de perder en esta fase lo
logrado con la sentencia52.
La innegable situacin de desequilibrio de poderes que puede ocurrir
en la etapa de ejecucin de las sentencias constitucionales, singularmente
las colectivas, ha propiciado que surja en la doctrina una corriente favorable
a redimensionar el papel que le toca asumir al juez constitucional cuando, de
juez de la demanda, se convierte en juez de la ejecucin de los derechos,
y en particular, cuando ello implica afrontar un problema esencialmente estructural cuya solucin involucra la participacin de varios actores sociales.
Se trata, este, del estudio sobre la implementacin de las sentencias constitucionales.

2. Los efectos simblicos de las sentencias colectivas


El estudio sobre la implementacin de las sentencias constitucionales
es, tambin, un asunto diverso al problema de sus efectos jurdicos, o al de la
validez o construccin de la sentencia propiamente dicha. De hecho, lo que
es objeto de preocupacin para aquella materia no son los impactos directos
que las sentencias constitucionales operan en el plano de la realidad social
(teora realista), sino ms bien aquellos efectos simblicos que tienen por virtud empoderar a la parte demandante cuyo derecho fundamental ha sido reconocido en el fallo (teora constructivista). As pues:

52

STC Exp. N 04119-2005-PA/TC, f. j. 35.

203

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

De un lado, algunos autores centran su atencin en los efectos directos


y palpables de los fallos judiciales. Desde una perspectiva neorrealista
que ve el derecho como un conjunto de normas que moldea la conducta
humana, aplican un test estricto de causalidad para medir el impacto de
una intervencin judicial: una sentencia es eficaz si ha generado un cambio constatable en la conducta de sus destinatarios inmediatos, es decir,
los individuos, los grupos o las instituciones que los litigantes y los jueces buscan influir con sus estrategias y decisiones ().
De otro lado, autores inspirados en una visin constructivista de la relacin entre derecho y sociedad han criticado a () los neorrealistas por
centrarse solo en los efectos instrumentales y director de los fallos, y el
litigio de derechos humanos. De acuerdo con la crtica, el derecho y las
decisiones judiciales generan transformaciones sociales no solo cuando
inducen cambios en la conducta de individuos y grupos directamente involucrados en el caso, sino tambin cuando provocan transformaciones
indirectas en las relaciones sociales o cuando modifican las percepciones de los actores sociales y legitiman las visiones del mundo que promueven los activistas y litigantes que acuden a las cortes53.
En ese contexto, la apuesta decidida por una visin constructivista sobre la implementacin de las sentencias constitucionales, permite apreciar
que su dictado no solo persigue un fin cortoplacista o inmediato (y en esa
medida, irremediablemente quimrico), sino que tambin denota una llamada de atencin sobre las cuestiones que merecen un posicionamiento distinto en la escena del debate pblico, aunque ello implique muchas veces una
merma en la legitimidad de la justicia constitucional, que se juzga ambiciosa e inoperante.
Para que ello no ocurra, es preciso que los jueces y tribunales activistas
se mantengan siempre conscientes de la delicada funcin que les toca asumir cuando disean los remedios que, a modo de fallo o decisum, habrn de
reparar el orden constitucional vulnerado. En este punto, el juez constitucional debe recordar que el paradigma positivista (y su versin radical, el formalismo) tampoco tiene cabida en la etapa de implementacin de las sentencias
que dicta, por lo que sera un despropsito pensar que, cual si fuera una ley,
una sentencia tiene por virtud cambiar un estado de cosas en la realidad por
su propio mrito. No es el derecho el que moldea la realidad fctica, sino la
realidad fctica la que moldea al derecho.

53

RODRGUEZ GARAVITO, Csar y RODRGUEZ CAMPO, Diana. Cortes y cambio social. Cmo
la Corte Constitucional transform el desplazamiento forzado en Colombia. Dejusticia, Bogot,
2010, pp. 21-23 (nfasis agregado).

204

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

3. Las teoras sobre el incumplimiento de las sentencias


Por esa razn, se hace cada vez ms necesario introducir el elemento
multidisciplinario en la ejecucin de las sentencias constitucionales, permitiendo as conocer en toda su amplitud y complejidad las caractersticas propias del estado de violacin o vulneracin de los derechos fundamentales (o
en su caso, del desconocimiento de la supremaca normativa de la Constitucin), as como las razones que impiden la correccin de la situacin inconstitucional detectada.
En ese afn, es importante tener en cuenta que el incumplimiento de las
sentencias constitucionales obedece muchas veces a muy diversas y complejas razones que, vistas desde un punto de vista sociolgico, podran clasificarse de acuerdo a los siguientes criterios54:
a)

Enfoque de las decisiones estratgicas: de acuerdo con esta perspectiva, que tiene su origen en el Anlisis Econmico del Derecho, los obligados a cumplir las sentencias toman decisiones a partir de un anlisis
de los costos y beneficios que ello les conlleva en la prctica. A raz de
ello, esta teora recomienda aumentar los costos de incumplir, particularmente mediante incrementos en las sanciones, y advierten que los agentes toman en cuenta los siguientes factores para decidir si cumplen o no
los mandatos judiciales: la cantidad y complejidad de los cambios en las
polticas del obligado que conlleva el cumplimiento, el apoyo social al
juez que emite la sentencia, la importancia que atribuyen los obligados al
caso, etc55.

b)

Enfoque del contexto poltico e institucional: para esta postura, los


factores que resultan determinantes son: la autoridad de la decisin
en s misma, la cultura poltica, los balances de poder, la existencia de

54

LONDOO TORO, Beatriz, CORTS-NIETO, Johanna y otros. Eficacia del incidente de desacato. Estudio de caso, Bogot, Colombia (2007). En: Vniversitas. N 118: 161-187, Bogot, enerojunio de 2009, pp. 164-167.
Un dato adicional a tomar en cuenta es el contexto de alta rotacin de funcionarios obligados a
cumplir con las sentencias expedidas. As, se afirma que la verificacin de un mayor cumplimiento puede estar relacionado con dos factores: a) por un lado, la existencia de un actor que sostenga el litigio insistiendo en la responsabilidad del Estado en el cumplimiento de las medidas tendientes a la resolucin del caso, presiona sobre las agencias del Estado identificadas y por tanto
el incumplimiento puede generar un costo poltico importante; y b) por el otro, las agencias estatales pueden ser ms proclives a cumplir cuando la solucin puede ser implementada dentro de
su propio mandato, por lo que es plausible sostener que la posibilidad de capitalizar polticamente
su esfuerzo sea un incentivo favorable en comparacin con las decisiones que requieren muchos
aos para ser implementadas, durante los que el gobierno debe efectuar esfuerzos que capitalizarn gobiernos futuros [SIGAL, Martn; MORALES, Diego y ROSSI, Julieta: Algunas consideraciones iniciales sobre la implementacin de sentencias de derechos sociales en Argentina, ponencia presentada al Simposio sobre el Cumplimiento de Sentencias sobre DESC, organizado
por la Red-DESC, Dejusticia y el Nowergian Centre on Human Rights, con el apoyo de la Fundacin Ford, los das 6 y 7 de mayo de 2010. Disponible en: <http://www.escr-net.org/usr_doc/Morales,_Sigal_y_Rossi_-_Argentina.pdf>. (Consultado: 14/02/2012)].

55

205

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

voluntad poltica, la capacidad financiera y administrativa de los obligados para cumplir, entre otros.
c)

Enfoque del lenguaje y caractersticas de las normas aplicadas: en


este punto, la crtica es que algunos incumplimientos se deben a confusiones de tipo semntico que se desprende de la redaccin de la parte
resolutiva de las sentencias y que tienen lugar por la multiplicidad de significados implcitos del lenguaje. Otros estudios, sin embargo, resaltan
que, a mayor posibilidad de interpretacin, existe menor probabilidad de
cumplimiento.

Desde luego, el estudio pormenorizado sobre estas razones de tipo extra


jurdico no enerva el hecho de que una sentencia dictada por un juez constitucional es, por mandato expreso de la Constitucin, de obligatorio cumplimiento, al margen de los condicionamientos sociales que pudieran ofrecer algn tipo de resistencia (y diramos nosotros, precisamente la sentencia busca
doblegar esas resistencias).
Sin embargo, un juez verdaderamente inserto en su comunidad, que se
considere respetuoso del equilibrio de poderes, y ciertamente que se rija por
el principio de la autorrestriccin, tiene el deber irrecusable de estudiar previamente la realidad social a la cual va a dirigir el remedio contenido en su
sentencia. Esa lgica es, precisamente, el de las llamadas sentencias dialgicas.

4. Una propuesta de implementacin de decisiones colectivas: las sentencias dialgicas


Como se dijo antes, un modelo de justicia constitucional verdaderamente legtimo y efectivo, necesita no solo de la autorictas necesaria para hacer
cumplir sus decisiones, sino que tambin debe tratar de ser convincente mediante una argumentacin consistente y transparente, intentando convencer
con pericia, con severidad de conocimiento y precisin argumentativa56. En
ese concreto sentido, es posible afirmar que la efectividad de la justicia constitucional significa algo ms que efectividad de las sentencias de la Corte
Constitucional: significa la capacidad de un sistema de justicia constitucional
de perseguir las funciones a las cuales est predispuesta57.
De lo que se trata, ahora, es de entender que esta competencia del juez
constitucional para ordenar la implementacin de sus propias decisiones es

56
57

MELLINGHOOF, Rudolf. 60 aos de Ley Fundamental. Incidencia del Tribunal Federal Constitucional en la realidad constitucional. En: Anuario de Derecho constitucional Latinoamericano,
Montevideo, Ao XVI, 2010, p. 145.
GROPPI, Tania. Corte Constitucional y principio de efectividad. En: Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional. nm. 11, enero-junio de 2009, p. 191.

206

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

tambin, y como no podra ser de otro modo, una competencia limitada, lo


que equivale a decir que el juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de
emitir sentencias realmente implementables, es decir, fallos coherentes con
el especfico conflicto detectado y con la realidad social involucrada.
No se puede desdear, en este punto, que la activacin de un incidente de ejecucin en los procesos constitucionales no solo comporta la preocupacin de los jueces por hacer cumplir sus pronunciamientos finales (lo
que constituye un fin loable), sino que tambin podra revelar una crisis institucional a cuyo avivamiento dicha ejecucin podra contribuir contraproducentemente. Desde luego, esto es particularmente cierto tratndose de las
sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, cuyo respeto no es (no debera ser) un respeto unilateral, es decir, que se deriva del solo hecho de provenir de aquel, sino que el Tribunal Constitucional lo debe obtener a travs
de la legitimidad de sus resoluciones. En ese sentido, bien podra afirmarse
que la legitimidad del Tribunal Constitucional y de sus decisiones es el elemento principal que posee para hacer que sus fallos no sean cuestionados o
controvertidos58.
Por ello, resulta imprescindible tener en cuenta que, para hablar de la
ejecucin en el mbito de los procesos constitucionales, es necesario partir
de la premisa de la produccin de sentencias realmente dialgicas, que permitan en su fase de ejecucin la coordinacin institucional entre los actores
institucionales involucrados, antes bien que su imposicin vertical y desarticulada. Al respecto, se entiende por sentencias dialgicas:
() a aquellas que tienden a dictar rdenes ms abiertas que las del activismo clsico, al abrir un proceso de seguimiento que alienta la discusin de alternativas de polticas pblicas para solucionar el problema estructural detectado en el fallo. Asimismo, es propio de estas decisiones
que su implementacin se logre a travs de mecanismos de seguimiento peridicos y pblicos, as como a involucrar a un espectro ms amplio
de actores sociales en ese proceso de seguimiento59.
A la necesidad de construir sentencias dialgicas parece referirse precisamente Gerardo Pisarello, cuando manifiesta que:
[m]uchas decisiones jurisdiccionales favorables a la proteccin de derechos sociales pierden efectividad o son privadas de su sentido originario
en la fase de ejecucin de las sentencias. De ah que, junto a las garantas
de participacin en el acceso a la justicia, deban estipularse garantas de
participacin en la ejecucin y seguimiento de las sentencias. El derecho

58
59

LANDA ARROYO, Csar y DAZ REVORIO, Francisco Javier. La eficacia en la ejecucin de las
sentencias del Tribunal Constitucional qu hace falta?. En: Palestra del Tribunal Constitucional.
Ao 3, N 10, Lima, octubre de 2008, p. 13.
RODRGUEZ GARAVITO, Csar y RODRGUEZ FRANCO, Diana. Ob. cit., p. 54.

207

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

a ser informado y a ser odo durante esta fase, tanto de manera individual
como colectiva, adquiere as una funcin primordial en la satisfaccin real
del derecho en disputa, que no se agota con el dictado de un fallo60.
Es bueno recalcar que este tipo de sentencias constituyen un tertium genus entre los extremos correspondientes a las sentencias declarativas y las
sentencias que contienen rdenes concretas. En efecto, mientras que las
sentencias declarativas se caracterizan por no contener ninguna orden concreta, para respetar de ese modo el principio de separacin de poderes y la
capacidad tcnica del Gobierno; las sentencias que contienen rdenes concretas, por el contrario, fijan de un modo detallista la conducta que deben seguir las autoridades para reparar el derecho constitucional involucrado.
En ese contexto, la imperiosa necesidad de optar por la emisin de sentencias dialgicas en el marco de los procesos constitucionales, as como
la conveniencia de disear mecanismos creativos para su ejecucin, implican menos un relajamiento del carcter definitivo de tales decisiones, que el
intento de lograr una mejor implementacin de los fallos emitidos y, por derivacin, una mejor y ms eficaz tutela de los derechos fundamentales, lo que
constituye una finalidad comn a todos los procesos constitucionales.

5. Las lecciones aprendidas de la Corte Constitucional de


Colombia, la Corte Suprema argentina y la Corte Interamericana de Derechos Humanos
El esfuerzo por construir un modelo de implementacin dialgica de las
sentencias constitucionales, por lo general, ha venido acompaado de la presencia de cortes y tribunales activistas que han ido reconfigurando el papel
del juez de ejecucin en un autntico interlocutor entre la sociedad civil y el
Estado, cuando no en un actor estratgico en la configuracin de las polticas pblicas. En este aspecto, es necesario reconocer los avances pioneros
mostrados por tribunales como la Corte Constitucional de Colombia, la Corte Suprema de Argentina y, ya en el mbito regional, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. La importante evolucin jurisprudencial de estos rganos jurisdiccionales, principalmente preocupados por la vigencia efectiva
de los derechos sociales, ha ido demostrando que con algo de creatividad y
un poco de imaginacin es posible dotar a las sentencias constitucionales de
las herramientas necesarias para su efectiva implementacin, sin que ello suponga una intervencin desmedida en las decisiones que competen a otras
esferas del poder.
60

PISARELLO, Gerardo: Los derechos sociales y sus garantas: notas para una mirada desde abajo. En: Courtis, Christian y vila S., Ramiro (editores). La proteccin judicial de los derechos sociales. Serie Justicia y Derechos Humanos, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito,
2009, p. 49.

208

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

As por ejemplo, es rescatable el ejemplo de la Corte Constitucional de


Colombia, la que ha creado una serie de reglas con el fin de establecer los
eventos en los cuales el juez de tutela, conservando la competencia para dictar rdenes que aseguren que el derecho sea protegido, puede hacer modificaciones a la sentencia siempre y cuando lo haga dentro de los lmites de
la cosa juzgada61. Esa potestad de variacin del fallo se rige por las siguientes pautas:
1) La facultad puede ejercerse cuando debido a las condiciones de hecho es necesario modificar la orden, en sus aspectos accidentales, bien
porque:
a) la orden original nunca garantiz el goce efectivo del derecho fundamental tutelado, o lo hizo en un comienzo pero luego devino inane;
b) porque implica afectar de forma grave, directa, cierta, manifiesta e inminente el inters pblico o
c) porque es evidente que lo ordenado siempre ser imposible de cumplir.
2) La facultad debe ejercerse de acuerdo a la siguiente finalidad: las medidas deben estar encaminadas a lograr el cumplimiento de la decisin y
el sentido original y esencial de la orden impartida en el fallo con el objeto de asegurar el goce efectivo del derecho fundamental tutelado.
3) Al juez le es dado alterar la orden en sus aspectos accidentales, esto
es, en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar, siempre y cuando ello sea necesario para alcanzar dicha finalidad
4) La nueva orden que se profiera, debe buscar la menor reduccin posible de la proteccin concedida y compensar dicha reduccin de manera
inmediata y eficaz62.
La posibilidad cierta de que el juez constitucional pueda modular o modificar los mandatos contenidos en una sentencia, en su etapa de ejecucin,
reviste una singular importancia si tenemos en cuenta que, en no pocas ocasiones, las rdenes judiciales impartidas pueden resultar infructuosas debido

61

62

LPEZ DAZA, Germn Alfonso. El incidente de desacato en Colombia: dispositivo efectivizador de la proteccin judicial de los derechos fundamentales, ponencia presentada al X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, realizado en Lima del 16 al 19 de setiembre
de 2009. Disponible en: <http://www.pucp.edu.pe/congreso/derecho_constitucional/ponencias.
html>. (Consultado: 14/02/2012).
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia T-086/2003, M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Este caso trataba sobre una tutela interpuesta contra un incidente de desacato en el que se
haba constatado el incumplimiento de una orden de tutela que haba prescrito el cierre de un basurero por atentar contra el derecho al medio ambiente. El tribunal juzg que el cumplimiento de la
orden en el plazo fijado era materialmente imposible, por lo que desestim el desacato, y variando la parte resolutiva del fallo, ampli el plazo para cumplir la orden. Finalmente, la Corte Constitucional conoci esta tutela incoada por la accionante, para quien la ampliacin del plazo desconoca el debido proceso al haber alterado un fallo que tena la calidad de cosa juzgada.

209

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

a factores externos que la corte o tribunal no pudo advertir en su momento a


la hora de dictar el fallo. Desde luego, esta es una falencia que no puede verificarse sino en la etapa misma de la ejecucin, y cuyo remedio constituye
un imperativo impostergable si se quiere ser consecuente con el ideal de una
proteccin efectiva, y ciertamente contextualizada, de los derechos fundamentales.
De ah que nos parezca del todo acertada la distincin, ensayada por la
Corte colombiana, entre la decisin de tutelar un derecho y la orden impartida a tal efecto. La primera es la determinacin de si se concede o no el amparo solicitado, y la segunda, es el remedio o medida que se utiliza para garantizar el goce efectivo del derecho tutelado. Mientras la primera decisin
hace trnsito absoluto hacia la cosa juzgada, la segunda puede variarse en
procura del cabal cumplimiento del fallo, el cual compete al juez de primera
instancia, durante tiempo indefinido, atendiendo a las circunstancias del caso
y su evolucin63. De este modo, no es arriesgado afirmar que la ejecucin de
la sentencia constitucional se asemeja al tratamiento mdico de un paciente,
al cual no solo basta con recetar el remedio correspondiente, sino que corresponde evaluar peridicamente para verificar su grado de evolucin, las mejoras alcanzadas y los cambios que sean necesarios.
En lo que se refiere al problema de la inejecucin de las sentencias constitucionales, son igualmente rescatables algunos parmetros fijados por la
Corte Constitucional de Colombia en torno a las facultades y obligaciones
que asume el juez constitucional en aras de lograr el cumplimiento de sus fallos, en lo que viene a ser un ejemplo palpable de que la etapa de ejecucin
requiere tambin dejar atrs el positivismo y el formalismo jurdicos. Tales facultades son, en lo bsico, las siguientes:
a)

Solicitar pruebas para verificar el grado de cumplimiento de las sentencias, as como para adoptar la solucin que sea la ms acertada. A consideracin de la Corte, este mecanismo constituye un deber del juez constitucional, y no una potestad discrecional (Auto A-114 de 2005).

b)

Informalidad de la solicitud de cumplimiento: el juez ha sido investido de


un conjunto de facultades-deberes para garantizar los derechos fundamentales que le permiten sortear las contingencias procesales y adoptar
las medidas urgentes para la inmediata proteccin de aquellos (Auto de
cumplimiento de la sentencia T-744/03 del 23 de agosto de 2004; y Auto
de cumplimiento de la sentencia T-014/99 de 13 de abril de 2005).

63

LPEZ CUELLAR, Nelcy y OLARTE OLARTE, Mara. Incumplimiento de sentencias de la Corte Constitucional colombiana: aparentes garantas, silenciosos incumplimientos. En: Vniversitas.
N 113, Bogot, enero-junio de 2007, pp. 99-100.

210

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

c)

Dictar rdenes y requerimientos complementarios sin modificacin de la


decisin (Auto A-141B de 2004).

d)

Proferir sentencias de reemplazo en el caso de tutelas contra providencias judiciales que no se cumplen (Sentencias SU-1185/2001 y SU1158/2003).

e)

Adicionar a la decisin inicial para vincular a quienes no quedaron expresamente incursos en las consecuencias que acarrea el incumplimiento,
a travs de los llamados autos o sentencias complementarias (Auto A141B de 2004).

f)

Celebracin de audiencias para hacer pblicas las actuaciones de las


autoridades encargadas de cumplir con el fallo expedido (Sentencia
T-025/2004).

En esa misma direccin, los aportes de la Corte Suprema de Argentina son tambin merecedores de una consideracin especial. De hecho, no
es para nadie desconocido que dicho tribunal se ha destacado en los ltimos
tiempos por mostrar una lnea jurisprudencial bastante consolidada en la proteccin efectiva de los derechos sociales, lo que ha pasado necesariamente por reforzar su capacidad para controlar o fiscalizar las polticas pblicas.
Sin embargo, es evidente que las sentencias proferidas en esa lgica hubieran quedado inertes si no fuera por los mecanismos de ejecucin diseados
para estos supuestos especficos. Como se ver, ese objetivo ha sido logrado, en buena medida, a travs de la definicin de estndares, el control posterior de la adecuacin de las polticas, la fiscalizacin del cumplimiento de
las rdenes impartidas y, finalmente, la habilitacin de mecanismos que procuran la participacin en la adopcin de decisiones sobre polticas pblicas64.
Un caso emblemtico que se inserta (si no inaugura) esta modalidad de
ejecucin de sentencias, es el denominado Caso Viceconte, que tuvo su origen en una accin de amparo interpuesta ante la justicia federal por una vecina de la localidad bonaerense de Azul, a travs de la cual se denunciaba
la insuficiencia del stock de vacunas Candid 1 compradas a una farmacutica estadounidense para hacer frente a una enfermedad llamada fiebre hemorrgica argentina (o mal de los rastrojos). Aconteca que el Estado haba evaluado que la nica medida sanitaria idnea para enfrentar la epidemia
era la fabricacin local de la vacuna, y a pesar de que se haban habilitado las
partidas presupuestarias necesarias para las obras de equipamiento y construccin de un laboratorio, lo cierto es que ese proyecto no se estaba cumpliendo.

64

CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES. La lucha por el derecho. Litigio estratgico y


derechos humanos. Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2008, p. 46.

211

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

La demanda fue rechazada en primera instancia con el argumento de


que, existiendo ya las partidas presupuestarias, no se poda exigir nada ms
al gobierno. Sin embargo, en va de apelacin, la Sala IV de la Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, luego de que una inspeccin
ocular al instituto revelara importantes retrasos en las obras, orden al Ministerio de Salud y al de Economa cumplir estrictamente y sin demoras con el
cronograma para la construccin del laboratorio que fabricara la vacuna.
Luego de absolverse los recursos interpuestos, la sentencia qued firme,
con lo cual se abri paso a la etapa de ejecucin de esta. En ese estadio, la
Cmara tom las siguientes medidas:
a)

Se celebraron audiencias entre las partes.

b)

Se cit al ministro de Salud, quien debi informar los motivos por los cuales, a ms de tres aos de dictada la sentencia, la vacuna an no se estaba produciendo.

c)

Se orden una auditora sobre el control de la gestin del cronograma.

d)

Se requiri al Poder Ejecutivo informacin sobre la inclusin de fondos


destinados a la produccin de la vacuna en el Proyecto de Ley de Presupuesto.

e)

Se dispuso que el Defensor del Pueblo de la Nacin controlara los avances en la implementacin de la sentencia.

Como consecuencia de todo ello, para el ao 2006, la vacuna ya contaba


con la debida autorizacin y registro por parte de la autoridad sanitaria para
ser aplicada a la poblacin, y por consiguiente, se pudo comenzar la campaa de vacunacin.
Finalmente, y como ya lo hemos adelantado en otra parte de esta gua,
es tambin destacable la prctica jurisprudencial desplegada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos para supervisar el cumplimiento de
sus sentencias. Estas dinmicas incluyen mecanismos tan variados como las
llamadas resoluciones de cumplimiento, la celebracin de audiencias pblicas, la insercin de un procedimiento contradictorio, la solicitud de informes al
Estado parte, etc., todas las cuales se orientan a convertir a la etapa de ejecucin de sentencia en un espacio de dilogo entre las partes con miras a obtener el cumplimiento ms ptimo de la decisin adoptada.

6. Algunas propuestas de lege ferenda


Afortunadamente, nuestro Tribunal Constitucional no ha sido ajeno (o por
lo menos, no totalmente ajeno) a esta nueva corriente doctrinaria sobre la implementacin de las sentencias constitucionales. Ahora bien, a pesar de que
en nuestro ordenamiento jurdico no existe una norma explcita que otorgue

212

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

competencias ejecutivas al Tribunal Constitucional, a diferencia de lo que


sucede en pases como Alemania65 o Espaa66 ; lo cierto es que dicho Colegiado ha entendido que dicha atribucin le viene atribuida por el principio general de ejecutoriedad de las sentencias jurisdiccionales, segn el cual corresponde al rgano jurisdiccional competente la actuacin de las sentencias
en sus propios trminos y, llegado el caso, en forma compulsiva67.
En todo caso, conviene aclarar que, sin llegar a decirlo expresamente, el
Tribunal ya ha tenido la oportunidad de ir asimilando progresivamente su papel de instancia de ejecucin de sus propias decisiones, lo que ha tenido lugar primordialmente en procesos de tutela de derechos.
As sucedi, por ejemplo, cuando en el marco de un proceso de hbeas
corpus instructivo, seal que el juez de ejecucin deba dar cuenta al Tribunal, cada seis meses, sobre el estado de las investigaciones judiciales iniciadas68. Del mismo modo, cuando dispuso que el Ministerio de Salud, en el plazo de tres das, deba implementar un sistema de emergencia para atender
la salud de las personas contaminadas por plomo en la ciudad de La Oroya69. O tambin cuando, en el contexto de la declaratoria de un estado de cosas inconstitucional, encarg a la Defensora del Pueblo, en el marco de sus
competencias, realizar el seguimiento de una sentencia en materia de salud
mental, informando al Tribunal en el trmino de noventa das y emitiendo, de
considerarlo pertinente, un informe al respecto70.
Por otro lado, hay que destacar tambin que, tratndose de afectaciones
del derecho a un medio ambiente sano y equilibrado (vale decir, en materia de
intereses difusos), el Tribunal Constitucional ha diseado una forma de ejecucin colectiva de las sentencias dictadas en esta clase de controversias.

65
66

67
68
69

70

La Ley sobre el Tribunal Constitucional Federal Alemn, de 12 de marzo de 1951, establece en


su artculo 35 lo siguiente: El Tribunal Constitucional Federal puede determinar en su resolucin
quin la ejecuta. Tambin puede regular en el caso concreto la forma de ejecucin.
La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional 2/1979, de 3 de octubre, dispone en su artculo 92 lo
siguiente: El Tribunal podr disponer en la sentencia, o en la resolucin, o en actos posteriores,
quin ha de ejecutarla y, en su caso, resolver las incidencias de ejecucin. Podr tambin declarar la nulidad de cualesquiera resoluciones que contravengan las dictadas en el ejercicio de su
jurisdiccin, con ocasin de la ejecucin de estas, previa audiencia del Ministerio Fiscal y del rgano que las dict. Un interesante artculo sobre la aplicacin prctica de este artculo puede encontrarse en GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Problemas de ejecucin de las sentencias que
declaran la inconstitucionalidad de una ley en Espaa, responsabilidad patrimonial del Estado?. En PALOMINO MANCHEGO, Jos. El Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios
en Homenaje a Domingo Garca Belaunde. Tomo II, Grijley, Lima, 2006, pp. 1273-1282.
RTC Exp. N 00023-2007-PI/TC, f. j. 3.
STC Exp. N 02488-2002-HC/TC, tercer punto resolutivo.
STC Exp. N 02002-2006-PC/TC, primer punto resolutivo. Lo lamentable del caso es que esta
sentencia del Tribunal ha merecido un Informe de Admisibilidad de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos (Informe N 76/09), en la cual los peticionarios han alegado el incumplimiento de este fallo por parte del Estado peruano, con lo cual parece haberse perdido una oportunidad
inmejorable para que el Tribunal Constitucional desarrolle algunos mecanismos de implementacin de una sentencia dialgica, en los trminos que venimos exponiendo hasta aqu.
STC Exp. N 03426-2008-PHC/TC, cuarto punto resolutivo.

213

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

Y as, independientemente del sentido del fallo de la sentencia, el Tribunal ha


solido fijar en sus considerandos aquellas directrices que, a modo de compensacin, deban ser satisfechas por el demandado a efectos de mitigar el
dao colectivo ocasionado; o, en su caso, para vigilar que las garantas ofrecidas por este en el curso del proceso sean verdaderamente cumplidas.
As sucedi, por ejemplo, en la STC Exp. N 01752-2004-AA/TC, en que
un grupo de vecinos haba interpuesto una demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial del Callao y una empresa de depsitos qumicos-mineros, solicitando que el municipio se abstenga de emitir la licencia de funcionamiento para la planta de almacenamiento de la codemandada. El Tribunal
estim que no se haba acreditado que la amenaza de los derechos invocados sea cierta ni inminente, por lo que declar infundada la demanda. Sin
embargo, atendiendo a que la empresa haba llevado a cabo un programa
de participacin ciudadana en cumplimiento de las exhortaciones establecidas en una anterior sentencia de amparo, consider que la poblacin deba
participar en el contexto de un programa de responsabilidad social empresarial, llevando a cabo una suerte de ejecucin colectiva de tales exhortaciones que incluya inspecciones municipales peridicas, un estudio integral de
seguridad a cargo de la empresa y la apertura de los correspondientes canales de participacin ciudadana (entre ellas, un programa de responsabilidad
social que deba realizar la empresa para disminuir las consecuencias negativas que significa vivir en las cercanas del terminal por ella instalado). De
no cumplirse estas rdenes agreg la sentencia la municipalidad deba tomar las medidas correspondientes, e incluso, suspender la licencia de funcionamiento.
De igual forma, en la STC Exp. N 03510-2003-AA/TC, sobre la demanda
de amparo interpuesta por un ciudadano contra una empresa qumica, se denunciaba que la contaminacin producida por las actividades industriales de
la emplazada afectaba sus derechos a la integridad psquica y fsica, salud y
medio ambiente. Al evaluar la controversia, el Tribunal Constitucional evalu
sendos medios probatorios aportados por el demandante, y algunos solicitados por el propio Tribunal, para concluir que la demanda deba ser declarada infundada, al no haberse acreditado que la empresa estuviera generando
impactos negativos relevantes o significativos a la salud o al medio ambiente. Pese a ello, agreg que el Estado deba adoptar acciones positivas para
asegurar la salud e integridad de la poblacin asentada alrededor de la planta industrial de la demandada. Concretamente, orden al Ministerio de Salud
y a las municipalidades involucradas realizar inspecciones peridicas a la fbrica, as como al Ministerio de Produccin, seguir las recomendaciones formuladas en los informes semestrales de monitoreo ambiental.
En definitiva, y a modo de colofn, creemos conveniente arribar a algunas conclusiones que sirvan a manera de recomendaciones de lege ferenda para la ejecucin de las sentencias en los procesos constitucionales,

214

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

particularmente cuando su implementacin requiere de la coordinacin de


varios actores sociales, privados o estatales. Esas propuestas seran las siguientes:
a)

En primer lugar, sera recomendable otorgar a las partes procesales un


mayor protagonismo en la fase de ejecucin de las sentencias constitucionales, en el entendido que la decisin expedida, si bien cierra un conflicto, abre otra etapa que exige una igual dosis de intervencin de estas.
Ese reforzamiento pasa necesariamente por habilitar mecanismos tales
como audiencias pblicas, presentacin de informes, solicitud de pruebas, y en algunas ocasiones, la posibilidad de citar a los responsables
de la ejecucin. En ese sentido, concordamos plenamente con el criterio segn el cual se debe permitir que el favorecido con la sentencia estimatoria en los procesos de tutela de derechos, se encuentre legitimado
no solo para intervenir en el proceso de ejecucin, sino tambin dotarlo
de las acciones y los recursos necesarios para garantizar la plena reparacin de sus derechos fundamentales conculcados71.

b)

En segundo lugar, sera de gran utilidad que el Tribunal Constitucional


definiera mejor los alcances de la denominada sentencia ampliatoria
establecida en el artculo 59 cuarto prrafo del CPConst. Estimamos que,
bien implementado, este mecanismo podra utilizarse para lograr una
mejor ejecucin de las sentencias constitucionales a travs de la modulacin o modificacin de sus fallos en va de ejecucin, en lo que vendra a ser un esquema anlogo al de la Corte Constitucional de Colombia, que hemos reseado lneas arriba72. Sin embargo, resulta evidente
que esta figura procesal no debera limitarse a aquellos supuestos en los
cuales el demandado sea un funcionario pblico (tal como lo hace la redaccin actual de la norma), sino que tambin debera abarcar aquellos
casos en los cuales el emplazado sea cualquier persona o sujeto particular.

c)

En tercer lugar, parece conveniente tambin que la solicitud de aclaracin, regulada en el artculo 121 del CPConst., sirva como un mecanismo
ex ante para lograr un cabal cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional. En efecto, si bien hasta el momento la jurisprudencia del Tribunal ha admitido la procedencia de la aclaracin para asuntos estrictamente formales, lo deseable sera que se habilite tambin
para integrar la sentencia y para precisar los alcances del fallo. Esto es

71

CANALES CAMA, Carolina. Eficacia y cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 4, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2008, p. 61.
En esa misma direccin, algunos autores han propuesto que, tratndose de supuestos de incumplimiento excusable, podra instaurarse un procedimiento de cumplimiento sustituto, lo que podra suceder tambin cuando la ejecucin afecte gravemente a la sociedad o a terceros en mayor
proporcin que los beneficios econmicos que pudiera obtener el demandante [CANALES CAMA,
Carolina. Ob. cit., p. 61].

72

215

SUPUESTOS ESPECFICOS DE EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES

particularmente cierto, si tenemos en cuenta que, como se dijo antes,


una de los razones del incumplimiento de las sentencias constitucionales radica en confusiones de tipo semntico que se desprende de la redaccin de la parte resolutiva de las sentencias y que tienen lugar por la
multiplicidad de significados implcitos del lenguaje.
d)

Finalmente, es innegable que para evaluar el nivel de cumplimiento de


las sentencias constitucionales (y por ende, de los mecanismos diseados a tal efecto), resulta necesario potenciar los estudios de campo
sobre el impacto de tales decisiones (y principalmente, las del Tribunal
Constitucional) en los sectores poltico, social, econmico, etc., as como
sobre el cambio de percepcin que la sentencia opera en la sociedad
como conjunto73. Ello, a su vez, tiene que ir acompaado necesariamente
de un mayor protagonismo de la sociedad civil en el patrocinio de casos
emblemticos que puedan llegar a la jurisdiccin constitucional, posibilitando as la visibilidad del problema detectado en la esfera pblica.

73

Un estudio que, en su momento, se insert en dicha lgica, fue el trabajo de investigacin titulado Impacto de las sentencias laborales del Tribunal Constitucional sobre el Mercado de Trabajo
(2002-2004), y que fuera presentado por los investigadores Jorge Toyama Miyagusuku, Hctor
Agui Reynoso y Luis Arellano Mori.

216

QUINTA PARTE
La ejecucin de sentencias
internacionales en el mbito interno
1. Planteamiento del problema
La efectividad del sistema interamericano de derechos humanos, al cual
dedicaremos este ltimo apartado del trabajo, ha venido siendo objeto de una
serie de cuestionamientos y reformas, todas ellas tendientes, sin embargo,
a hacer tanto de la Comisin as como de Corte interamericana, verdaderos
protagonistas y garantes ltimos de la supraconstitucionalidad de los ordenamientos jurdicos de la regin.
Sin embargo, en lo que se refiere a las sentencias internacionales, entendidas estas como aquellas decisiones jurisdiccionales emanadas de organismos internacionales de proteccin de derechos humanos, el sistema interamericano presenta cifras bastante preocupantes, que merecen una mayor
reflexin. En efecto, los estudios sobre la materia destacan que, si bien el nivel de cumplimiento de las decisiones del sistema interamericano es significativo tratndose de medidas reparatorias pecuniarias, reformas legislativas y procesos de solucin amistosa (que son casos en los cuales el Estado
suele fijarse de manera autnoma compromisos que prev cumplir), todo lo
contrario sucede con las recomendaciones de la Comisin as como con las
sentencias de la Corte, en las medidas de investigacin penal de crmenes
de Estado, en particular cuando los procesos internos se han cerrado y su
reapertura puede afectar las garantas de los acusados1.
De hecho, como en su momento informara el juez Garca Ramrez ante
la Asamblea General de la OEA, solo se ha dispuesto el cierre del 10% de los
asuntos contenciosos. La Comisin Interamericana, por su parte, en su informe anual de 2007, public un cuadro en el cual describi el estado de cumplimiento de 115 casos, presentados y resueltos en los ltimos seis aos. Entre

ABRAMOVICH, Vctor: Remedios de alcance colectivo y obstculos en la ejecucin de decisiones


en el sistema interamericano, ponencia presentada al Simposio sobre el cumplimiento de Sentencias sobre DESC, organizado por la Red-DESC, Dejusticia y el Norwegian Centre on Human
Rights, con el apoyo de la Fundacin Ford, los das 6 y 7 de mayo de 2010, p. 10. Disponible
en: <http://www.escr-net.org/usr_doc/Morales,_Sigal_y_Rossi_-_Argentina.pdf>. (Consultado:
14/02/2012).

217

LA EJECUCIN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL MBITO INTERNO

ellos, solo 12 haban sido objeto de cumplimiento total, mientras que los casos de cumplimiento parcial eran 74, es decir, la gran mayora2.
Por otro lado, se ha destacado, no sin acierto, que en aquellos casos en
los que la Corte ha fijado remedios de alcance estructural o colectivo tendientes a revisar polticas o prcticas en curso, se ha puesto en evidencia la debilidad de los sistemas de supervisin y de los mecanismos de implementacin;
ello, debido a que el sistema interamericano sigue pensando y diseando remedios bajo el modelo elaborado en el tiempo de las transiciones, poniendo
ms nfasis en la investigacin y determinacin de responsables de las violaciones, y menos en la modificacin de los problemas estructurales que esas
violaciones evidencian3.
Tentar una reforma para revertir esta situacin exige preguntarse: a qu
se puede deber, normalmente, este patrn de incumplimiento, por parte de
los Estados, de las sentencias internacionales? En el mbito regional, as
como en el interno, tambin existen factores, tanto fcticos como normativos, que influyen sobre el cumplimiento de las sentencias, entre los que podemos ubicar a los siguientes: a) la estructura institucional y legal existentes
en los pases (como por ejemplo, la existencia de leyes, estructuras administrativas, polticas estatales o precedentes jurisprudenciales); b) la capacidad
de incidencia de las organizaciones no gubernamentales; c) la buena voluntad de funcionarios de diversos poderes del Estado; d) el papel de la prensa; e) el comportamiento de diversos actores polticos en el Estado y en la regin; entre otros4.
De manera que, a diferencia de lo que sucede en el mbito interno (con
las sentencias constitucionales, por ejemplo), el problema de la ejecucin de
sentencias internacionales involucra aspectos no solo jurdicos, sino tambin
polticos o coyunturales, los que, no obstante, no debieran impedir la satisfaccin de los derechos del peticionante, si de lograr un respeto cabal a la Convencin Americana se trata.

2
3
4

CORASANITI, Vittorio. Implementacin de las sentencias y resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: un debate necesario. En: Revista IIDH. San Jos C.R., Vol. 49,
enero-junio de 2009, p. 20.
ABRAMOVICH, Vctor. Ob. cit., p. 10.
KRSTICEVIC, Viviana. Reflexiones sobre la ejecucin de sentencias de las decisiones del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos. En KRSTICEVIC, Viviana y TOJO, Liliana (coordinadoras): Implementacin de las decisiones del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. Jurisprudencia, normativa y experiencias nacionales. CEJIL, Buenos Aires, 2007,
p. 16.

218

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

2. El deber de los Estados partes de cumplir las sentencias


internacionales: fundamento
Por lo dems, habr que insistir en que el primer y ms importante fundamento del deber del Estado peruano, es de cumplir con las sentencias
internacionales, radica en su condicin de pas signatario de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, habiendo reconocido adems la competencia contenciosa de la Corte Interamericana; por lo que, de conformidad
con el principio pacta sunt servanda, se encuentra obligado a respetar las decisiones que emanan de dicha instancia jurisdiccional.
En esa lgica, si el Estado peruano no cumpliera una sentencia de la
Corte Interamericana que lo declarara responsable de una determinada violacin a los derechos humanos, habr incurrido en una nueva infraccin a la
Convencin Americana5. Pero adems, dicho incumplimiento lo ser tambin
de la Constitucin, y particularmente de su artculo 44, que impone el deber
del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos6.
En trminos generales, as tambin lo ha entendido la propia Corte Interamericana al sealar, como intrprete supremo de la Convencin Americana, lo siguiente:
La obligacin de cumplir con lo dispuesto en las decisiones del Tribunal corresponde a un principio bsico del derecho de la responsabilidad
internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional,
segn el cual los Estados deben cumplir sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda) y, como ya ha sealado esta Corte y como lo dispone el artculo 27 de la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, no pueden, por razones de orden interno, dejar de atender la responsabilidad internacional
ya establecida. En lo que atae a la ejecucin, en el mbito del derecho
interno, de las reparaciones ordenadas por la Corte, los Estados responsables no pueden modificarlas o incumplirlas invocando para ello disposiciones de su ordenamiento jurdico interno7.

6
7

FAPPIANO, scar L. La ejecucin de las decisiones de tribunales internacionales por parte de


los rganos locales. En ABREG, Martn y Christian COURTIS (compiladores): La aplicacin de
los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Editores del Puerto/CELS, Buenos Aires, 2004.
LEN VSQUEZ, Jorge. El valor jurdico de la interpretacin y de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En ETO CRUZ, Gerardo (coordinador): La sentencia constitucional en el Per. Ara Editores, Lima, 2010, p. 265.
Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003,
prr. 61.

219

LA EJECUCIN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL MBITO INTERNO

3. La efectividad de las sentencias internacionales en la


Convencin Americana sobre Derechos Humanos
La regulacin que la Convencin Americana establece sobre la ejecucin
de las sentencias internacionales es tan breve como incierta. En efecto, la
nica disposicin al respecto, que es su artculo 68.2, dispone lacnicamente:
la parte del fallo que disponga indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el respectivo pas por el procedimiento interno vigente para la ejecucin de sentencias contra el Estado.
Cierto es que este artculo se refiere solo a las sentencias de contenido
indemnizatorio, mas debe entenderse que el mismo resulta de aplicacin
tambin a las sentencias que no revisten dicho carcter, interpretacin que
resulta de la lectura del artculo 32 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que rechaza toda interpretacin de estos instrumentos
internacionales que conduzca a conclusiones absurdas (aplicacin del principio del efecto til)8.
Sin embargo, corresponde preguntarse: qu decisiones del sistema interamericano pueden ser ejecutadas en sede interna o internacional? En principio, seran las propias sentencias de la Corte, a lo que habra que agregar
otros pronunciamientos, como los informes de solucin amistosa, los informes definitivos de fondo, entre otros. A cada uno de ellos, nos referiremos seguidamente.

3.1. Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: caractersticas y contenido


De conformidad con los artculos 67 y 68 de la Convencin Americana,
las sentencias de la Corte Interamericana, que como las constitucionales poseen una especificidad propia, son definitivas, inapelables y vinculantes.
Siguiendo a Ayala Corao, las sentencias as emitidas por la Corte como consecuencia de su competencia contenciosa, despliegan los siguientes cuatro
efectos, a saber9:
a)

Efectos entre las partes: es decir, entre el Estado demandado, las vctimas y la Comisin Interamericana.

b)

Efectos generales: lo cual puede derivarse del artculo 69 de la Convencin, que ordena notificar las sentencias dictadas por la Corte Interamericana a todos los Estados partes.

8
9

FAPPIANO, scar L. dem.


AYALA CORAO, Carlos. La ejecucin de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: Estudios Constitucionales. Universidad de Talca, Ao 5, 2007, pp. 134-137.

220

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

c)

Efectos reparadores especficos: es decir, respecto de las vctimas y sus


familiares.

d)

Efectos reparadores generales: dentro de los cuales se puede distinguir


entre una fase ejecutiva, relativa a la actividad judicial tendiente a la
ejecucin del fallo; y otra fase declarativa, concerniente a la influencia
del fallo en ulteriores pronunciamientos jurisdiccionales.

Ahora bien, los mandatos establecidos en la sentencia pueden ser de diversos tipos (el denominado por tanto). De hecho, la parte resolutiva es un
resumen de las violaciones que el tribunal determin y, en algunas ocasiones,
tambin se mencionan las reparaciones que el Estado debe cumplir para restituir los derechos violados o indemnizar por los daos ocasionados por esas
violaciones10. No obstante ello, es usual encontrar que la Corte disgregue
sus pronunciamientos sobre el caso sometido a su conocimiento, en sentencias de fondo y sentencias sobre reparaciones y costas. De ser este el
caso, ser necesario identificar los mandatos ejecutables que se encuentran
en ambos tipos de pronunciamientos11.
En ese sentido, la consecuencia necesaria de la constatacin de una violacin a los derechos humanos, es la obligacin del Estado parte reparar la
trasgresin detectada. As tambin lo ha entendido la Corte Interamericana,
la que ha sido clara al sealar:
La reparacin es el trmino genrico que comprende las diferentes formas como un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en que ha incurrido. Los modos especficos de reparar varan segn
la lesin producida: podr consistir en la restitutio in integrum de los derechos afectados, en un tratamiento mdico para recuperar la salud fsica de la persona lesionada, en la obligacin del Estado de anular ciertas
medidas administrativas, en la devolucin de la honra o la dignidad que
fueron ilegtimamente quitadas, en el pago de una indemnizacin, etc. En
lo que se refiere a violaciones al derecho a la vida, como en este caso, la
reparacin, dada la naturaleza del bien afectado, adquiere sobre todo la
forma de una indemnizacin pecuniaria, segn la prctica jurisprudencial

10
11

RODRGUEZ RESCIA, Vctor. Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.


Gua para su lectura y anlisis. San Jos C.R., IIDH, 2009, p. 26.
Como seala Garca Ramrez, si bien nada se opone a que en la sentencia de fondo se avance
sobre el tema de reparaciones, posibilidad que establece el artculo 56.1 del Reglamento de la
Corte, es razonable que en aquella solo se aborden las reparaciones cuya demora pudiera acarrear la continuacin de una insoportable vulneracin a cierta libertad, derecho o garanta, como
sucedi en la sentencia de fondo del Caso Loayza Tamayo respecto al derecho a la libertad personal (GARCA RAMREZ, Sergio. Las reparaciones en el Sistema Interamericano de Proteccin
de los Derechos Humanos. En: Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Memoria del
Seminario El sistema interamericano de proteccin de los Derechos Humanos en el umbral del
siglo XXI. 2 edicin, Tomo I, CIDH, San Jos, 2003, p. 133).

221

LA EJECUCIN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL MBITO INTERNO

de esta Corte (). La reparacin puede tener tambin el carcter de medidas tendientes a evitar la repeticin de los hechos lesivos12.
Naturalmente, modalidades de reparacin ordenadas por la Corte en sus
sentencias, hay muchas, y de ellas da cuenta Nash Rojas, quien elabora la
siguiente nomenclatura:
a)

El cese de la violacin: que consiste en la adopcin de las medidas necesarias para revertir la vulneracin del derecho o derecho y cumplir con la
obligacin convencional (v. gr. la demarcacin de territorios en casos sobre derecho a la propiedad indgena13, suministros de bienes y servicios
bsicos frente a situaciones graves que amenacen el derecho a la vida14,
prestaciones de salud en casos en que se amenace el derecho la vida15,
entrega de informacin pblica solicitada o fundamentacin de la negativa a entregar dicha informacin16, etc).

b)

Reparaciones materiales: son aquellas que ordena la Corte cuando no es


posible el cumplimiento de la obligacin violada (restitutio in integrum), o
este resulta insuficiente o inadecuado. La indemnizacin puede cubrir los
siguientes conceptos:
b.1.) El dao emergente: que es el equivalente a los gastos directos e
inmediatos que ha debido cubrir la vctima o sus representantes con
ocasin del ilcito.
b.2.) El lucro cesante o prdida de ingresos: que alude a las prdidas patrimoniales ocasionadas por una merma de ingresos, con ocasin de
una violacin de derechos humanos.
b.3.) El dao inmaterial (o dao moral): que a criterio de la Corte puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a las
vctimas directas y a sus allegados, as como las alteraciones, de carcter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la vctima o
su familia17.
b.4.) El dao al proyecto de vida: que es una nocin distinta del dao
emergente y el lucro cesante, y que en palabras de la Corte, atiende

12
13
14
15
16
17

Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina. Sentencia de reparaciones de 27 de agosto de 1998,


prr. 41.
Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia de fondo, reparaciones y costas de 31 de agosto de 2001, prr. 164.
Caso Comunidad indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Sentencia de fondo, reparaciones y costas
de 17 de junio de 2005, prr. 221.
Caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia. Sentencia de excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas de 1 de julio de 2006, prr.
Caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Sentencia de fondo, reparaciones y costas de 19 de
setiembre de 2006, prr. 158.
Caso Bmaca Velsquez vs. Guatemala. Sentencia de reparaciones y costas de 22 de febrero de
2002, prr. 56.

222

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

a la realizacin integral de la persona afectada, considerando su vocacin, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que
le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas18.
Como bien seala Garca Ramrez, el proyecto de vida no se traduce en
un resultado seguro, de carcter necesario, sino que solo implica una situacin probable dentro del natural y previsible desenvolvimiento del sujeto, que resulta interrumpido y contrariado por hechos violatorios de sus
derechos humanos19. Dicho proyecto, desde luego, tiene un lmite, cual
es la racionalidad o razonabilidad de esas expectativas.
c)

Otras formas de reparacin: entre las que podemos sealar las siguientes:
c.1.) Restitucin: entre las cuales cabe incluir conceptos tales como la
anulacin de procesos por infraccin al debido proceso20, la nulidad
de leyes por incompatibilidad con la Constitucin21, reformas constitucionales en aquellas materias incompatibles con las obligaciones
convencionales del Estado22, etc.
c.2.) Satisfaccin y garantas de no repeticin: tales como el ofrecimiento de disculpas pblicas a las vctimas23, difusin de la peticin de
perdn a travs de Internet24, memoriales y actos conmemorativos25,
establecimiento de das nacionales, cambio de nombre de calles, plazas, centros mdicos o escuelas26, exigencia de adecuacin de la legislacin interna27, formacin de funcionarios pblicos en derechos humanos28, mejoras de las condiciones carcelarias29, entre otras.

18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29

Caso Loayza Tamayo vs. Per. Sentencia de reparaciones y costas de 27 de noviembre de 1998,
prr. 147.
GARCA RAMREZ, Sergio. Ob. cit., p. 151.
Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per. Sentencia de fondo, reparaciones y costas de 30 de mayo
de 1999, punto resolutivo N 13.
Caso Barrios Altos vs. Per. Sentencia de reparaciones y costas de 30 de noviembre de 2001,
punto resolutivo N 5.
Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Sentencia de reparaciones y costas de 5 de febrero de 2001, punto resolutivo N 4.
Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay. Sentencia de excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas, de 2 de setiembre de 2004, prr. 316.
Caso de las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Sentencia de fondo, reparaciones y costas
de 1 de marzo de 2005, prr. 194.
Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per. Sentencia de fondo, reparaciones y costas de
8 de julio de 2004, prr. 236.
Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de fondo, reparaciones y costas, de 4 de julio de 2006,
prr. 242.
Caso Comunidad indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005,
prr. 225.
Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de fondo, reparaciones y costas de 8 de julio de 2004,
prr. 250.
Caso Raxcac Reyes vs. Guatemala. Sentencia de fondo, reparaciones y costas de 15 de
setiembre de 2005, prr. 134.

223

LA EJECUCIN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL MBITO INTERNO

c.3.) Deber de actuar en el mbito interno: que incluye el deber del Estado de investigar los casos de violacin a los derechos humanos30, dejar sin efecto sentencias que impidan una efectiva actuacin del Estado para investigar y sancionar31, entre otros.
El beneficiario de estas reparaciones, hay que aclararlo, es la propia vctima, esto es, la persona respecto de la cual se ha cometido la violacin en
sus derechos. No obstante ello, tambin existen las denominadas vctimas
indirectas, las cuales pueden ser de dos tipos: a) aquellas que reciben la indemnizacin a modo de sucesin; b) aquellas otras que reciben la indemnizacin a ttulo propio. Las primeras corresponden a aquellos supuestos en los
cuales la vctima directa fallece a consecuencia de la vulneracin de sus derechos, por lo que la indemnizacin correspondiente pasar a sus familiares.
Las segundas, en cambio, generan un derecho propio, convirtindose as en
parte lesionada, que es lo que sucede cuando la muerte de la vctima provoca daos a sus familiares o a terceros, los mismos que pueden ser reclamados a ttulo propio.
La condena en costas, por su parte, abarca las causadas en los procedimientos nacional e internacional, y dentro de este, los seguidos ante la Comisin y ante la Corte, con salvedad de los gastos hechos por otras personas, sin cargo para la vctima por parte de esta, de obligaciones patrimoniales
frente a terceros. Cabe sealar que la Corte no hace condena por costas si
no lo solicita el acreedor a esta prestacin. De ah que el peticionante deba
probar los gastos efectivamente realizados o causados a cargo de la vctima o sus representantes. Como seala Garca Ramrez32, es necesario tener
en cuenta dos conceptos para acotar las costas admisibles: a) gastos necesarios y razonables (segn las particularidades del caso); y b) caractersticas
del sistema procesal tutelar de los derechos humanos (que aleja o reduce la
idea de lucro, frecuente en otros rdenes del enjuiciamiento).
Finalmente, aunque atpica, tambin existe la posibilidad de que la Corte
ordene la constitucin de fideicomisos, que tiene como finalidad lograr la adecuada administracin de los fondos destinados a la reparacin, de modo tal
que la indemnizacin logre un efecto verdaderamente reparador.
As sucedi, por ejemplo, en el caso Institucin de Reeducacin del Menor, en el cual la Corte estableci que:
En el caso de la indemnizacin ordenada a favor de los beneficiarios
menores de edad, el Estado deber aplicar su monto a una inversin

30
31
32

Caso Masacre Plan de Snchez vs. Guatemala. Sentencia de reparaciones de 19 de noviembre


de 2004, prr. 98.
Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas de 26 de setiembre de 2006, prr. 147.
GARCA RAMREZ, Sergio. Ob. cit., p. 150.

224

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

bancaria a nombre de estos en una institucin paraguaya solvente, en


dlares estadounidenses. La inversin se har dentro del plazo de un
ao, en las condiciones financieras ms favorables que permitan la legislacin y la prctica bancaria mientras sean menores de edad. Podr
ser retirado por los beneficiarios cuando alcancen la mayora de edad o
cuando, de acuerdo al inters superior del nio y por determinacin de
una autoridad judicial competente, as se disponga. Si transcurridos diez
aos contados a partir de la adquisicin de la mayora de edad no es reclamada dicha indemnizacin, la suma ser devuelta al Estado con los
intereses devengados33.
Del mismo modo, en el Caso Nios de la Calle, la Corte determin lo
siguiente:
En lo que respecta a la indemnizacin en favor del beneficiario menor de
edad, el Estado constituir una cuenta o certificado de depsito en una
institucin bancaria guatemalteca solvente, en dlares estadounidenses
o su equivalente en moneda guatemalteca, dentro de un plazo de seis
meses y en las condiciones ms favorables que permitan la legislacin y
la prctica bancarias. Los beneficios derivados de intereses incrementarn el patrimonio, el cual ser entregado al menor Osman Ravid Agreda
Contreras, en su totalidad cuando cumpla la mayora de edad o cuando
contraiga matrimonio. En caso de fallecimiento, el derecho se transmitir
a los herederos34.
Finalmente, en el denominado Caso Surez Rosero, la Corte Interamericana estableci que:
En el caso de la indemnizacin ordenada en favor de la menor (), el
Estado constituir, dentro de un plazo de seis meses a partir de la notificacin de esta sentencia, un fideicomiso en una institucin financiera ecuatoriana solvente y segura en las condiciones ms favorables que
permitan la legislacin y la prctica bancarias. Los beneficios derivados
de intereses incrementarn el patrimonio, el cual ser entregado a (aquella) en su totalidad cuando cumpla la mayora de edad. En caso de fallecimiento, el derecho se transmitir a los herederos35.

33
34
35

Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, Sentencia de 2 de septiembre de 2004,
prr. 336.
Caso de los Nios de la Calle vs. Guatemala. Sentencia de reparaciones de 26 de mayo de
2001, prr. 118.
Caso Surez Rosero vs. Ecuador. Sentencia de reparaciones de 20 de enero de 1999,
prr. 107.

225

LA EJECUCIN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL MBITO INTERNO

FORMAS DE REPARACIN ANTE LA COMISIN INTERAMERICANA


CESE DE LA VIOLACIN

REPARACIONES MATERIALES
Dao emergente
Lucio cesante
FORMA DE
REPARACIN
EN LA CIDH

Dao inmaterial
Dao en el proyecto de vida

OTRAS FORMAS DE REPARACIN


Restitucin
Satisfaccin y garantas de no
repeticin
Deber de actuar en el mbito interno

3.2. Otras decisiones ejecutables en el mbito interamericano


Pero, adems de las sentencias de la Corte, tambin otros pronunciamientos a nivel interamericano resultan vinculantes y, por lo tanto, implementables en el orden interno, aunque habr que reconocer, como se hizo antes,
que en estos casos restantes el nivel de cumplimiento llega a ser bastante
aceptable.
Se trata, en primer lugar, de las resoluciones interlocutorias. Al respecto, cabe indicar que la Corte Interamericana ha admitido que estas resoluciones son de obligatorio cumplimiento, en la medida en que se enmarcan
dentro del procesamiento de casos individuales respecto de los cuales la Corte tiene competencia para adoptar rdenes de carcter vinculante y autoejecutable36.
Sucede lo mismo con los informes de solucin amistosa. En efecto, sabido es que el asunto de las reparaciones est confiado en primer lugar al

36

Asunto Liliana Ortega y otras. Medidas provisionales respecto a Venezuela. Resolucin de la Corte de 4 de mayo de 2004, considerando 12.

226

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

acuerdo de las partes, las cuales pueden llegar a una solucin amistosa fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en la Convencin.
Pero este acuerdo inter partes queda siempre sujeto a la homologacin de la
Corte. Siguiendo a Krsticevic, podemos afirmar que: en la medida en que la
solucin establezca la terminacin anticipada del proceso contencioso convencional, llevada a cabo con el pleno compromiso del Estado, la aquiescencia de las vctimas y la supervisin de la Comisin, la decisin de solucin
amistosa debe gozar del carcter vinculante, definitivo y ejecutivo que habra
tenido la resolucin de culminacin del proceso37. Esto ha sido reconocido
tambin por la propia Corte Interamericana, al sealar que:
[s]i un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente si se trata de derechos humanos, como es el caso de la Convencin
Americana, tiene la obligacin de realizar sus mejores esfuerzos para
aplicar las recomendaciones de un rgano de proteccin como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que es, adems, uno de los
rganos principales de la Organizacin de los Estados Americanos, que
tiene como funcin promover la observancia y la defensa de los derechos humanos en el hemisferio (Carta de la OEA, artculos 52 y 111)38.
Asimismo, la Corte ha dispuesto que, una vez que el acuerdo ha sido homologado por su sentencia, cualquier controversia o diferencia que se suscite ser dilucidada por dicho Tribunal39; apreciando tambin que para dar cumplimiento a dicho acuerdo, es pertinente que el Estado adopte las medidas de
reparacin que se sealen, en los plazos y condiciones acordados, y de conformidad con lo establecido por el Tribunal en la sentencia de reparaciones40.
Finalmente, son tambin vinculantes y pasibles de ejecucin, los informes definitivos o de fondo. Si bien es cierto que la Corte en una jurisprudencia que no ha sido revisada recientemente, no equipara su valor al de las
sentencias del tribunal, lo cierto es que tampoco desvincula al Estado de su
obligacin de respetar lo dispuesto en ellos41.

3.3. Las medidas cautelares y provisionales


Al ser evidente que, tambin en el sistema interamericano, el paso del
tiempo y el riesgo de daos irreparables son hiptesis de posible ocurrencia,
la Convencin Americana se ha preocupado por disear mecanismos de

37
38
39
40
41

KRSTICEVIC, Viviana. Ob. cit., p. 22.


Caso Loayza Tamayo vs. Per. Sentencia de 17 de setiembre de 1997, prr. 80.
Caso Huilca Tesce vs. Per. Sentencia de 3 de marzo de 2005, prr. 122.
CIDH. Caso Durand y Ugarte vs. Per. Sentencia de reparaciones de 3 de diciembre de 2001,
prr. 42; Caso Barrios Altos vs. Per. Sentencia de reparaciones de 30 de noviembre de 2001,
prr. 47.
KRSTICEVIC, Viviana. dem.

227

LA EJECUCIN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL MBITO INTERNO

tutela diferenciada, destinadas en ltimo trmino a proteger efectivamente


los derechos humanos de los peticionantes, durante el curso del proceso.
Son dos, en ese sentido, las herramientas brindadas por dicho tratado: a) las
medidas provisionales, que son dictadas por la Corte Interamericana; y b) las
medidas cautelares, ordenadas por la Comisin. Las resoluciones que las
conceden, naturalmente, son igualmente vinculantes y de obligatoria ejecucin por los Estados. Nos referimos a ellas seguidamente.
Ordenadas por la Corte Interamericana, las medidas provisionales
coadyuvan decisivamente a asegurar la eficacia de la sentencia internacional que ser emitida por dicho Tribunal, y se encuentran reguladas en el artculo 63 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, segn el
cual, independientemente de que se haya introducido o no una demanda
ante la Corte, esta puede adoptar este tipo de medidas; as como en el artculo 27 del Reglamento de la Corte Interamericana42, el cual indica en su inciso 1) que, en cualquier estado del procedimiento y siempre que se trate
de casos de extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario para evitar daos irreparables a las personas, la Corte, de oficio, podr ordenar las
medidas provisionales que considere pertinentes, en los trminos del artculo
63.2 de la Convencin. Podemos rescatar las siguientes notas diferenciales
de este tipo de medidas:
a)

Sus presupuestos son: i) la gravedad de la amenaza; ii) la urgencia de


la medida requerida; y iii) necesidad de evitar daos irreparables a las
personas.

b)

Proceden normalmente de oficio, cuando la Corte ya conoce el caso (inciso 1), pero tambin pueden otorgarse a solicitud de la Comisin, cuando la Corte an no conoce el asunto (inciso 2).

c)

Las vctimas o sus representantes pueden presentar directamente ante


la Corte la correspondiente solicitud, cuando el caso contencioso se encuentre en conocimiento de la Corte (inciso 3).

d)

La supervisin de las medidas ordenadas se realiza a travs de la presentacin de informes estatales y observaciones de los beneficiarios (inciso
7).

e)

La Corte puede pedir informacin adicional para apreciar, de mejor manera, la gravedad y la urgencia que reviste el caso (inciso 8).

42

Conjuntamente con la Comisin, la Corte IDH ha modificado tambin su Reglamento en lo relativo a la solicitud de medidas provisionales. Entre las novedades, cabe resaltar las siguientes:
a) la posibilidad de pedir informacin adicional; b) una mejor regulacin sobre el cumplimiento de
las medidas provisionales; y c) la armonizacin con la regulacin sobre la supervisin del cumplimiento de las sentencias. Sobre este aspecto, puede revisarse GALVIS PATIO, Mara Clara.
Las reformas de 2009 al Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: una regulacin de prcticas existentes y un ajuste al Reglamento de noviembre de 2000. En: Derecho
PUC. Pontificia Universidad Catlica del Per, N 63, 2009, pp. 153-172, especficamente p. 162.

228

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

Toda medida provisional puede ser tanto preventiva as como


innovativa43. En todo caso, tratndose del dictado de medidas restitutorias
o anticipativas la Corte ha establecido en su jurisprudencia que la realizacin
de una audiencia es un requisito ineludible44.
A su vez, para afirmar la obligatoriedad de las medidas provisionales, es
necesario acudir al artculo 68.1 de la CADH, que establece la obligacin de
cumplir con las decisiones de la Corte; as como a la interpretacin realizada
por esta, en el sentido de que dicho Tribunal tiene como facultad inherente
a sus funciones, supervisar el cumplimiento de las medidas provisionales de
proteccin por ella ordenadas y de emitir, a peticin de parte o motu proprio, instrucciones para el cumplimiento de las mismas ()45. O como seala Fandez Ledesma, las medidas provisionales poseen carcter vinculante
por cuanto su dictado es una consecuencia necesaria del procedimiento jurisdiccional del cual emanan46. En nuestro caso, por lo dems, la obligatoriedad de estas medidas encuentra su asidero en el artculo 2 inciso e) de la Ley
N 27775, Ley que regula el procedimiento de ejecucin de sentencias emitidas por Tribunales Supranacionales, que revisaremos ms adelante.
Por su parte, las medidas cautelares que son ordenadas por la Comisin Interamericana, a diferencia de las provisionales, no tienen base convencional, sino que estn reguladas en el artculo 25 del Reglamento de la Comisin Interamericana47. Precisamente, su artculo 1 seala que, en situaciones
de gravedad y urgencia, la Comisin podr, a iniciativa propia o a solicitud de
parte, solicita que un Estado adopte medidas cautelares para prevenir daos
irreparables a las personas o al objeto del proceso en conexin con una peticin o caso pendiente. Entre las principales caractersticas de este mecanismo procesal, podemos resaltar las siguientes:

43

44
45
46
47

Al respecto, es importante sealar que la Corte ha interpretado que, mientras el propsito de las
medidas provisionales en los sistemas jurdicos nacionales es () preservar los derechos de las
partes en controversia, asegurando que la sentencia de fondo no sea perjudicada por las acciones de ellas pendente lite, el propsito de las medidas urgentes y provisionales, en el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, en cambio, () va ms all, por cuanto, adems de su
carcter esencialmente preventivo, protegen efectivamente derechos fundamentales, en la medida en que buscan evitar daos irreparables a las personas (Resolucin del Presidente de la Corte IDH, de 9 de octubre de 2000. Medidas provisionales solicitadas por la CIDH respecto de la Repblica de Colombia - Caso de la Comunidad de Paz de San Jos de Apartad, considerandos
N 9 y 10).
Resolucin de la Corte IDH, de 28 de junio de 1996. Medidas provisionales solicitadas por la
CIDH respecto de la Repblica del Ecuador - Caso Surez Rosero, considerando N 3.
Asunto Liliana Ortega y otras. Medidas provisionales respecto a Venezuela. Resolucin de la Corte de 4 de mayo de 2004, considerando 9.
FANDEZ LEDESMA, Hctor. El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales. 3 edicin, revisada y puesta al da, C. R., Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, 2004, p. 586.
La CIDH ha modificado recientemente el rgimen de las medidas cautelares, durante su 137 Periodo de sesiones, celebrado en octubre y noviembre de 2009. Estas reformas han entrado en vigencia desde el 1 de enero de 2010.

229

LA EJECUCIN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL MBITO INTERNO

a)

Sus presupuestos procesales son bsicamente tres: i) la necesidad de


evitar daos irreparables a las personas; ii) la gravedad y urgencia del
caso; y iii) que el objeto de la medida sea evitar que se consume ese
dao.

b)

Las medidas pueden ser otorgadas, tanto a solicitud de parte, como por
iniciativa propia de la Comisin (inciso 1).

c)

Las medidas pueden otorgarse en el marco de una peticin o caso pendiente ante la Comisin, pero tambin fuera de cualquier proceso (inciso
2).

d)

Las medidas pueden ser de naturaleza colectiva (inciso 3)48.

Y en cuanto a su carcter vinculante, este se deriva del poder que tiene


la Comisin de aplicar la Convencin Americana y de preservar el objeto de
litigio o los derechos tutelados en el tratado49, por lo que es deber del Estado
parte dar cumplimiento a lo ordenado en esas medidas.
Finalmente, un tema que ha acompaado constantemente a las medidas
provisionales en la jurisprudencia de la Corte, es el relativo a si estas podran
ser adoptadas (o mantenidas) luego de que se haya emitido sentencia definitiva. Desde una perspectiva clsica de la teora del proceso, ya lo vimos, esta
posibilidad estara proscrita. Sin embargo, la Corte ha entendido, aunque tcitamente, que s ostenta tal competencia, a juzgar por varias resoluciones
que van en este sentido.
Y aunque hasta el momento ninguna de ellas ha brindado una justificacin explcita y suficiente al asunto, es claro que tal posibilidad puede tener
sustento en que la Convencin Americana seala que las medidas provisionales pueden adoptarse en los asuntos que [la Corte] est conociendo y en
cualquier estado del procedimiento, lo que bien podra incluir la etapa de supervisin de cumplimiento de la sentencia en un caso contencioso50.

48

49
50

A modo de ejemplo, cabe sealar que la Comisin Interamericana ha otorgado medidas cautelares colectivas a favor de los siguientes grupos humanos: comunidades indgenas mayas y sus
miembros, en Belice; ciudadanos haitianos y dominicanos de origen haitiano en la Repblica Dominicana; poblacin del Corregimiento de La Granja, en Colombia; comunidad indgena Yaxye
Axa, de Paraguay; comunidades afrocolombianas que habitaban en 49 caseros ubicados en la
Cuenca del Ro Naya, en Buenaventura, Colombia (cfr. Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, correspondientes a los aos 1999, 2000, 2001 y 2002, Secretara
General de la Organizacin de los Estados Americanos, Washington, D. C.).
KRSTICEVIC, Viviana. Ob. cit., p. 21.
Al respecto, puede revisarse el voto concurrente de los jueces Diego Garca Sayn, Leonardo
Franco, Manuel Ventura Robles, Margarette May Macaulay y Radhys Abreu Blondet, en el caso
Rosenda Cant y otra, Resolucin de medidas provisionales de 1 de julio de 2011, pronunciamiento que renueva una anterior medida provisional, luego de dictada la sentencia definitiva.

230

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

3.4. El sistema interamericano de ejecucin y supervisin de


sentencias
Es verdad que no existe en la Convencin Americana un procedimiento
preestablecido para la ejecucin de las decisiones de la Corte. A lo ms, el artculo 65 seala escuetamente que dicho Tribunal sealar los casos en que
un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos con ocasin de su informe anual presentado ante la Asamblea General.
Sin embargo, ello no enerva el hecho de que las decisiones de la Corte,
en la medida en que son el resultado de una funcin jurisdiccional, poseen la
nota de executio necesaria para fundamentar aquella labor de seguimiento.
A pesar de lo cual, puede obviarse que este ha sido uno de los aspectos ms
cuestionados por los Estados condenados a prestaciones de hacer, de ndole patrimonial o no, y cuando la sentencia hubiere impuesto acciones relacionadas a la reapertura de procesos judiciales o la incompatibilidad entre leyes
internas y la Convencin.
Sea como fuere, el hecho de no contar con un procedimiento convencional especfico para supervisar el cumplimiento de sus sentencias, no ha
sido impedimento para que la Corte disee algunos interesantes mecanismos orientados a tal fin. Sobre esta facultad supervisora de la ejecucin de
sus sentencias, la Corte ha interpretado que ella es un componente de la jurisdiccin, dado que sostener lo contrario significara afirmar que las sentencias emitidas por ella sean meramente declarativas y no efectivas. Razn por
la cual, el cumplimiento de las reparaciones ordenadas por el Tribunal en
su decisiones es la materializacin de la justicia para el caso concreto y, por
ende, de la jurisdiccin; en caso contrario se estara atentando contra la raison dtre de la operacin del Tribunal51. Como fundamento de esta afirmacin, la Corte ha sealado que:
[] la voluntad de los Estados, al aprobar lo estipulado en el artculo 65
de la Convencin, fue otorgar a la misma Corte la facultad de supervisar
el cumplimiento de sus decisiones, y que fuera el Tribunal el encargado
de poner en conocimiento de la Asamblea General de la OEA, a travs
de su Informe Anual, los casos en los cuales se diera un incumplimiento
de las decisiones de la Corte, porque no es posible dar aplicacin al artculo 65 de la Convencin sin que el Tribunal supervise la observancia
de sus decisiones52.

51
52

Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003,
prr. 72.
Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003,
prr. 90.

231

LA EJECUCIN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL MBITO INTERNO

Y a su vez, utilizando el argumento a contrario, la Corte establece que:


Una interpretacin de la Convencin Americana, en el sentido de permitir que ningn rgano supervise el cumplimiento de las sentencias por
parte de los Estados responsables, ira en contra del objeto y propsito
de dicho tratado, cual es la eficaz proteccin de los derechos humanos, y
privara a todos los beneficiarios de la Convencin de la garanta de proteccin de tales derechos por medio de la actuacin de su rgano jurisdiccional y la consecuente ejecucin de lo decidido por este. Permitir a
los Estados que cumplan las reparaciones ordenadas en las sentencias
sin una adecuada supervisin equivaldra a dejar a su libre voluntad la
ejecucin de lo dispuesto por el Tribunal53.
Por ltimo, tambin ha sealado la Corte que la supervisin del cumplimiento de las sentencias a su cargo, constituye una opinio juris communis, en
los siguientes trminos:
[L]a facultad de la Corte para supervisar el cumplimiento de sus sentencias y el procedimiento adoptado para ello tambin encuentra su fundamento en la prctica constante y uniforme de la Corte y en la resultante
opinio juris communis de los Estados Partes en la Convencin, respecto de los cuales la Corte ha emitido diversas resoluciones sobre cumplimiento de sentencia. La opinio juris communis significa la manifestacin
de la conciencia jurdica universal a travs de la observancia, por la generalidad de los miembros de la comunidad internacional, de una determinada prctica como obligatoria. La referida opinio juris communis se
ha manifestado en que dichos Estados han mostrado una actitud generalizada y reiterada de aceptacin de la funcin supervisora de la Corte, lo cual se ha visto clara y ampliamente demostrado con la presentacin por parte de estos de los informes que la Corte les ha solicitado, as
como con la observancia de lo resuelto por el Tribunal al impartirles instrucciones o dilucidar aspectos sobre los cuales exista controversia entre las partes, relativos al cumplimiento de las reparaciones54.
Tal como lo demuestran las cifras, los casos contenciosos en supervisin
de cumplimiento de sentencias ha ido aumentando progresivamente con el
paso del tiempo en el mbito interamericano. As pues, segn datos oficiales,
el nmero de tales casos para el ao 1990 ascenda a 2, para el ao 2000
eran 10, y para el ao 2005, el nmero subi vertiginosamente a 5955. Pero

53
54
55

Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003,
prr. 95.
Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003,
prr. 102.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos: Un Cuarto de Siglo: 1979-2004, 1 edicin, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San Jos C.R., 2005, p. 505.

232

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

cules son los mecanismos propiamente dichos que componen este sistema de ejecucin y supervisin?
Siguiendo en este punto a Krsticevic56, ser necesario indicar que, hasta
mediados del 2005, la Corte Interamericana mantuvo un mtodo de supervisin que podemos denominar como sistema inicial, el cual estaba compuesto de los siguientes tres elementos:
a)

Un procedimiento contradictorio entre las partes del proceso para evaluar el cumplimiento de sus decisiones finales.

b)

La realizacin de audiencias pblicas57 para la supervisin de las medidas provisionales. Como ha sealado la doctrina, se trata de un mecanismo efectivo, dado que muchas organizaciones que representan vctimas
prefieren estos mecanismos de supervisin internacional a los sistemas
de ejecucin internos pues entienden que volver al mbito nacional implica devolver a las vctimas a una situacin de desequilibrio de poder
con el Estado que solo la participacin del rgano internacional puede
evitar58

c)

La emisin de resoluciones evaluando el nivel de cumplimiento de los


Estados (llamadas sentencias de cumplimiento59). En estas resoluciones interlocutorias se fijan adems importantes deberes de informacin y
plazos para el cumplimiento de cada mandato particular60.

Sin embargo, a partir de 2005, la Corte ha modificado de modo parcial


este sistema, creando un nuevo procedimiento en virtud del cual lo que
hace es solicitar un informe al Estado, el cual remite a la Comisin y a las
vctimas para que formulen las respectivas observaciones. Luego de ello, la
Corte aprecia si hubo cumplimiento de lo resuelto, orient[a] la acciones del
Estado para ese fin y, en su caso, cumpl[e] con la obligacin de informar a la
Asamblea General, en los trminos del artculo 65 de la Convencin61. Una
vez que la Corte presenta su informe anual ante la Asamblea mencionando
el incumplimiento del Estado parte, el procedimiento contradictorio culmina, y
en su lugar, seguir incluyendo esta comunicacin en sus informes anuales
hasta el acatamiento de la sentencia62.

56
57
58
59
60
61
62

KRSTICEVIC, Viviana. Ob. cit., pp. 32-33.


A modo de referencia, puede revisarse los siguientes casos: Carpio Nicolle y otros; Pueblo Indgena de Sarayaku; Penitenciarias de Mendoza, entre otros.
ABRAMOVICH, Vctor. Ob. cit., p. 13.
Entre las primeras, puede revisarse las sentencias de cumplimiento recadas en los siguientes
casos: Caso Castillo Petruzzi y otros; Caso Loayza Tamayo, entre otros.
ABRAMOVICH, Vctor. Ob. cit., p. 14.
Resolucin de 29 de junio de 2005. Supervisin de cumplimiento de sentencias (Aplicabilidad del
artculo 65 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), prr. 8.
Resolucin de 29 de junio de 2005. Supervisin de cumplimiento de sentencias (Aplicabilidad del
artculo 65 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), prr. 9 y punto resolutivo 1.

233

LA EJECUCIN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL MBITO INTERNO

La Comisin Interamericana, por su parte, tiene tambin competencia


para supervisar el cumplimiento de sus decisiones, de conformidad con lo establecido en el artculo 46.1 de su Reglamento, el cual seala que [u]na vez
publicado un informe sobre solucin amistosa o sobre el fondo en los cuales
haya formulado recomendaciones, la Comisin podr tomar las medidas de
seguimiento que considere oportunas, tales como solicitar informacin a las
partes y celebrar audiencias (). Sin embargo, lo cierto es que, hasta el momento, la Comisin no ha emitido ninguna decisin de cumplimiento de este
tipo, a diferencia de lo que sucede con la Corte.
Finalmente, dos cuestiones adicionales merecen ser apuntadas. La primera de ellas es si este mecanismo de supervisin debe ser instado a pedido de parte o, por el contrario, solo puede ser activado de oficio. La Corte ha
admitido expresamente ambas posibilidades, al entender que dicho Tribunal:
() tiene el poder inherente a sus atribuciones de emitir, a peticin de
parte o motu proprio, instrucciones para el cumplimiento e implementacin de las medidas de reparacin por ella ordenadas, con el propsito
de cumplir efectivamente con la funcin de velar por el fiel cumplimiento de sus decisiones. Las decisiones emitidas por la Corte en el procedimiento de supervisin de cumplimiento ataen directamente a las reparaciones ordenadas por el Tribunal, de manera que no modifican sus
fallos, sino que aclaran su alcance a la luz de la conducta del Estado y
tratan de que el cumplimiento e implementacin de las reparaciones se
haga de la forma indicada en la referida decisin y de la forma que mejor
proteja los derechos humanos63.
Con lo cual, las denominadas resoluciones de cumplimiento no tienen
por finalidad ni disminuir ni aumentar parte del fallo, sino solo supervisar su
cabal cumplimiento.
La segunda cuestin de importancia es preguntar por cul es el plazo
que usualmente otorga la Corte al Estado para que este cumpla con la sentencia. Pues bien, la Corte ha adoptado plazos distintos. As, tratndose de
indemnizaciones (esto es, aquellas que cubren el dao material, el dao inmaterial y los gastos y costas), la Corte Interamericana ha sealado usualmente que el pago debe realizarse dentro del plazo de un ao, contado a
partir de la notificacin de la sentencia64; y otras veces, en el plazo de seis

63
64

Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003,
prr. 132.
Caso Yatama vs. Nicaragua, Sentencia de 23 de junio de 2005, prr. 266; Caso de las Hermanas
Serrano Cruz vs. El Salvador, Sentencia de 1 de marzo de 2005, prr. 208; Caso Masacre Plan
de Snchez vs. Guatemala, Sentencia de reparaciones de 19 de noviembre de 2004, prr. 117;
Caso De la Cruz Flores vs. Per, Sentencia de 18 de noviembre de 2004, prr. 179; Caso Cinco
Pensionistas vs. Per, Sentencia de 28 de febrero de 2003, prr. 184; entre otros.

234

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

meses65. Ha interpretado, asimismo, que dicho pago no puede estar afecto,


reducido o condicionado por motivos fiscales actuales o futuros, por lo que
debern ser entregados a los beneficiarios en forma ntegra conforme a lo
establecido en la propia sentencia66. En todo caso, si el Estado incurriera en
mora, deber pagar un inters sobre la cantidad adeudada, correspondiente
al inters bancario moratorio del Estado parte67.
Sin embargo, tratndose de otras formas de reparacin distintas a las indemnizaciones, la Corte otorga usualmente un plazo razonable, lo que sucede cuando ordena el deber de investigacin68, la devolucin de restos mortales, el cambio en la legislacin69, el cambio en el sistema de informacin
gentica, la realizacin de un nuevo proceso con los cnones de la Convencin70, entre otros supuestos.

4. La efectividad de las sentencias internacionales en el


caso peruano
4.1. La regulacin vigente: el artculo 115 del Cdigo Procesal
Constitucional y la Ley N 27775
En nuestro ordenamiento jurdico, el tema relativo a la ejecucin de las
sentencias internacionales (entendidas estas como aquellas decisiones jurisdiccionales adoptadas por los organismos internacionales de proteccin de
derechos humanos), se encuentra regulado en el artculo 115 del Cdigo Procesal Constitucional, el cual dispone lo siguiente:
Las resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya competencia se haya sometido expresamente el Estado peruano no requieren,
65

66
67
68
69

70

Caso Bulacio vs. Argentina. Sentencia de 18 de setiembre de 2003, prr. 157; Caso Bmaca
Velsquez vs. Guatemala. Sentencia de reparaciones de 22 de febrero de 2002, prr. 96; Caso
Cantoral Benavides vs. Per. Sentencia de reparaciones de 3 de diciembre de 2001, prr. 91; Caso
Cesti Hurtado vs. Per. Sentencia de reparaciones de 31 de mayo de 2001, prr. 74; Caso Blake
vs. Guatemala. Sentencia de reparaciones de 22 de enero de 1999, prr. 71; Caso Surez Rosero
vs. Ecuador. Sentencia de reparaciones de 20 de enero de 1999, prr. 104; Caso Castillo Pez vs.
Per. Sentencia de reparaciones de 27 de noviembre de 1998, prr. 114; Caso Loayza Tamayo vs.
Per. Sentencia de reparaciones de 27 de noviembre de 1998, prr. 185, entre otros.
Caso Acosta Caldern vs. Ecuador. Sentencia de fondo, reparaciones y costas de 24 de junio de
2005, prr. 172; Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005, prr. 271.
Caso Acosta Caldern vs. Ecuador. Sentencia de fondo, reparaciones y costas de 24 de junio de
2005, prr. 173; Caso Yatama vs. Nicaragua, Sentencia de 23 de junio de 2005, prr. 273.
Caso Molina Theissen vs. Guatemala. Sentencia de reparaciones de 3 de julio de 2004, prr. 98.
Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005, prr. 267; Caso Herrera Ulloa vs.
Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004, prr. 204; Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Sentencia de 5 de febrero de 2001, prrs.97 y 98 y punto resolutivo N 4.
Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per. Sentencia de 30 de mayo de 1999, prrs. 221 y 222 y punto resolutivo N 13.

235

LA EJECUCIN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL MBITO INTERNO

para su validez y eficacia, de reconocimiento, revisin, ni examen previo


alguno. Dichas resoluciones son comunicadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente del Poder Judicial, quien a su vez, las
remite al tribunal donde se agot la jurisdiccin interna y dispone su ejecucin por el juez competente, de conformidad con lo previsto por la Ley
N 27775, que regula el procedimiento de ejecucin de sentencias emitidas por tribunales supranacionales.
La Ley N 27775, Ley que regula el procedimiento de ejecucin de sentencias emitidas por Tribunales Supranacionales, establece por su parte, en
su artculo 2, algunas reglas aplicables a las sentencias que ordenan al Estado el pago de una suma de dinero, as a las sentencias meramente declarativas. Estas reglas son las siguientes:
a)

Competencia: la sentencia internacional debe ser transcrita por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Presidente de la Corte Suprema, quien
la remitir a la Sala en que se agot la jurisdiccin interna, disponiendo
su ejecucin por el Juez Especializado o Mixto que conoci el proceso
previo. Si no existe proceso interno previo, debe disponerse que el Juez
competente conozca de la ejecucin de la resolucin.
Cabe sealar que el artculo 4 de esta misma Ley dispone que, tratndose
de medidas no indemnizatorias, el juez competente debe ordenar a los
rganos e instituciones estatales concernidas, el cese de la situacin que
dio origen a la sentencia referida, indicando la adopcin de las medidas
necesarias. Si la sentencia internacional se refiere a una resolucin judicial, el juez competente debe adoptar las medidas necesarias para la
restitucin de las cosas al estado en que se encontraban antes de que se
produzca la violacin declarada por medio de las sentencia.

b)

Procedimiento para la ejecucin de resoluciones que ordenan el


pago de una determinada suma de dinero: en este caso, el Juez competente debe disponer que se notifique al Ministerio de Justicia para que
cumpla con el pago ordenado en la sentencia en el trmino de diez das.

c)

Procedimiento para el pago de una suma de dinero por determinar:


en esta hiptesis, el Juez competente debe correr traslado de la solicitud del ejecutante con los medios probatorios que ofrezca al Ministerio de
Justicia por el trmino de diez das.

El representante del ministerio puede formular contradiccin exclusivamente sobre el monto pretendido, ofreciendo medios probatorios. Formulada
la contradiccin o sin ella, el juez ordenar la actuacin de los medios probatorios pertinentes en audiencia de conciliacin, en el plazo no mayor de 30
das y pronunciar resolucin dentro de los 15 das. La apelacin ser concedida con efecto suspensivo y ser resuelta por la Sala de la Corte Superior
correspondiente en igual trmino.

236

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

d)

Proceso para fijar la responsabilidad patrimonial y el monto indemnizatorio, en su caso: si la sentencia contiene declaracin de que la parte ha sufrido daos y perjuicios distintos al derecho conculcado o como
consecuencia de los hechos materia de juzgamiento internacional y ha
dejado a salvo el derecho del mismo para hacerlo valer conforme a la
jurisdiccin interna, la parte deber interponer la demanda correspondiente siguiendo el trmite del proceso abreviado previsto en el Ttulo II
de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil.
A su vez, segn el artculo 8 de esta misma Ley, las partes pueden solicitar el sometimiento a un procedimiento arbitral para determinar
el monto a pagar, la responsabilidad patrimonial, as como el monto
indemnizatorio.

e)

Ejecucin de medidas provisionales: en los casos en que la Corte


emita medidas provisionales, ya sea cuando se trate de asuntos que estn en conocimiento de la misma, o bien, a solicitud de la Comisin Interamericana ante la Corte, estas debern ser de inmediato cumplimiento,
debiendo el Juez competente ordenar su ejecucin dentro del trmino de
24 horas de recibida la comunicacin de la decisin respectiva.

Finalmente, la citada Ley contiene tambin disposiciones expresas en


torno al derecho de repeticin del Estado contra la autoridad, funcionario
o empleado pblico que result responsable (artculo 5), imponiendo asimismo el deber de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica de informar a
la Corte Interamericana por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores y al beneficiario, acerca de las medidas adoptadas en cumplimiento de
la sentencia en cuestin (artculo 6). La Ley tambin dispone que el Ministerio de Justicia debe habilitar una partida presupuestal para atender el pago
de sumas de dinero por concepto de indemnizaciones ordenadas en sentencias internacionales (artculo 7).
Y en lo que respecta a la ejecucin de decisiones internacionales de
naturaleza no jurisdiccional, el Decreto Supremo N 014-2000-JUS establece los procedimientos a fin de propiciar el seguimiento de las recomendaciones emitidas por rganos internacionales en materia de Derecho Internacional. As pues, el artculo 1 del citado decreto supremo seala que:
Las decisiones, resoluciones o recomendaciones adoptadas en el marco de los procedimientos y mecanismos internacionales de proteccin de
derechos humanos de naturaleza no jurisdiccional, sern procesadas por
el Estado de acuerdo a los principios de buena fe, fiel observancia de los
tratados respectivos y cooperacin con las instancias internacionales de
promocin y proteccin de derechos humanos.

237

LA EJECUCIN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL MBITO INTERNO

El organismo responsable de coordinar el seguimiento de estas recomendaciones es el Consejo Nacional de Derechos Humanos (artculo 2), cuyas competencias son delimitadas in extenso por la norma citada71.
Por ltimo, es preciso acotar que, mediante Resolucin Administrativa
N 089-2010-CE-PJ, su fecha 11 de marzo de 2010, el Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial ha dispuesto que el Cuadragsimo Octavo Juzgado Especializado Civil del Distrito Judicial de Lima, asuma competencia en los procesos
de ejecucin de sentencias emitidas por Tribunales Supranacionales cuyo fallo obligue al Estado al pago de una suma de dinero por concepto de indemnizacin por daos y perjuicios. En virtud a esta norma, la denominacin de
este Juzgado ha pasado a ser la de Juzgado Especializado en Ejecucin
de Sentencias Supranacionales, la misma que tiene competencia supra
provincial72.
En definitiva, a juzgar por la regulacin existente, creemos que el Estado peruano ha dado respuesta satisfactoriamente a su deber de implementar
en el ordenamiento jurdico mecanismos para efectivizar el cumplimiento de
las sentencias de la Corte Interamericana y dems decisiones vinculantes73,
afianzando de este modo las relaciones de coordinacin y cooperacin
que debe existir entre los mbitos interno e internacional a efectos de lograr
una proteccin efectiva de los derechos humanos74. Este es un deber que, a
criterio de la propia Corte, resulta esencial, en el entendido de que:
Los Estados Partes en la Convencin deben garantizar el cumplimiento
de las disposiciones convencionales y sus efectos propios (effet utile) en
el plano de sus respectivos derechos internos. Este principio se aplica no
solo en relacin con las normas sustantivas de los tratados de derechos
humanos (es decir, las que contienen disposiciones sobre los derechos

71
72

73

74

Las competencias del Consejo Nacional de Derechos Humanos se encuentran reguladas en su


Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 015-2001-JUS.
Cabe aadir, a su vez, que mediante Resolucin Administrativa N 193-2010-CE-PJ, de fecha 2
de junio de 2010, se ha dispuesto que las sentencias emitidas por Tribunales Internacionales en
trmite ante otros rganos jurisdiccionales y las que se presenten, sean remitidas a este juzgado
especializado.
Con todo, se ha criticado que si bien la Ley N 27775 establece medidas adecuadas para lograr
la ejecucin de sentencias que ordenan el pago de indemnizaciones, no ha hecho lo mismo respecto de otros tipos de decisiones del sistema interamericano, tales como la modificacin de leyes o la realizacin de actos pblicos de desagravio, y muestra tambin limitaciones derivadas de
la prctica de control e impulso de la implementacin de las decisiones en cabeza del Poder Ejecutivo, quien responde internacionalmente [KRSTICEVIC, Viviana. Ob. cit., p. 78].
Sobre el particular, nuestro Tribunal Constitucional ha interpretado que entre los tribunales internacionales y los tribunales internos no existe una relacin de jerarquizacin formalizada, sino una
relacin de cooperacin en la interpretacin pro homine de los derechos fundamentales [STC
Exp. N 02730-2006-PA/TC, f. j. 15]. Asimismo, el Tribunal ha entendido que es necesario entender al Derecho Internacional como un Derecho de integracin sobre la base de la responsabilidad
internacional de los Estados. As, en funcin de dicha responsabilidad no se postula la derogacin automtica de normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en el plano internacional, ni el desconocimiento de estas ltimas en el orden nacional, sino su armonizacin e integracin [STC Exp. N 00679-2005-AA/TC, f. j. 35].

238

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

protegidos), sino tambin en relacin con las normas procesales, tales


como las que se refieren al cumplimiento de las decisiones de la Corte
(artculos 67 y 68.1 de la Convencin). Las disposiciones contenidas en
los mencionados artculos deben ser interpretadas y aplicadas de manera que la garanta protegida sea verdaderamente prctica y eficaz, teniendo presentes el carcter especial de los tratados de derechos humanos y su implementacin colectiva75.
EJECUCIN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES

Corte IDH

Comisin IDH

mbito
internacional
Sentencia
internacional
Ministerio RR.EE.
Corte Suprema
mbito
interno

Sala

Juez competente

4.2. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional


En el devenir de su jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha ido afianzando progresivamente la proteccin de los derechos humanos en concordancia directa con las decisiones (convencionales y jurisprudenciales) adoptadas en el seno del sistema interamericano.
Un lugar primordial de esa atencin, la ha ocupado el tema de los tratados internacionales sobre derechos humanos. Ciertamente, unas de las precondiciones para la efectividad de las decisiones internacionales en el mbito interno es, precisamente, la conciencia sobre la obligatoriedad y aplicacin
75

Caso Baena Ricardo y otros vs. Panam. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003,
prr. 66.

239

LA EJECUCIN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL MBITO INTERNO

inmediata de estos tratados en virtud de los cuales tales decisiones son adoptadas. Seguramente, esta es una labor que corresponde no solo al legislador (ordinario o constituyente), sino que tambin corresponde satisfacer a las
cortes y tribunales. Por lo dems, es sobradamente conocido que en muchos
pases de la regin este primer requisito no se cumple a cabalidad, o se cumple con algunas dificultades. Por eso, resulta importante tener presente la
jurisprudencia que el Tribunal Constitucional ha ido construyendo a lo largo del tiempo sobre el particular, cuya vala podemos resumirla del siguiente modo:
a)

Tratados internacionales de derechos humanos: rango, incorporacin al ordenamiento jurdico peruano y otras cuestiones
Un primer aspecto a tener en cuenta en este largo iter jurisprudencial es
el relativo al rango que ocupan los tratados de derechos humanos en
nuestro sistema de fuentes. A juicio del Tribunal, ese rango es el constitucional, lo que explica del siguiente modo:
[] el rango constitucional que detentan trae consigo que dichos tratados estn dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente
de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurdico incorporando a este, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por
ellos, pero no bajo cualquier condicin, sino a ttulo de derechos de
rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por
normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitucin que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que
afectara su contenido protegido76.
La justificacin del rango constitucional de los tratados sobre derechos
humanos, la encuentra el Tribunal en una interpretacin armnica de la
Constitucin de 1993. Y as, pese a reconocer que esta no contiene una
disposicin parecida al artculo 105 de la Constitucin de 1979, que les
reconoca tal jerarqua, afirma el Tribunal que el artculo 3 de la Constitucin vigente acoge un sistema numerus apertus de derechos constitucionales. Y en ese sentido, afirma que:
Conforme a esta disposicin el catlogo de derechos constitucionales no excluye otros de naturaleza anloga o que se fundan en determinados principios fundamentales del ordenamiento constitucional. Es decir, existe otro conjunto de derechos constitucionales que

76

STC Exps. Ns 0025-2005-PI y 0026-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 33.

240

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

est comprendido tanto por derechos de naturaleza anloga como


por los que se infieren de los principios fundamentales.
Los derechos de naturaleza anloga pueden estar comprendidos en
cualquier otra fuente distinta a la Constitucin, pero que ya conforma
el ordenamiento jurdico. Dentro de las que pudiera identificarse como
tal, no cabe duda que se encuentran los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte. En
efecto, si en las fuentes de nuestro ordenamiento jurdico se indaga
por aquella donde se pueda identificar derechos que ostenten naturaleza anloga a los derechos que la Constitucin enuncia en su texto,
resulta indudable que tal fuente reside, por antonomasia, en los tratados internacionales sobre derechos humanos que conforman nuestro
ordenamiento jurdico. En consecuencia, dichos tratados, todos ellos
de consuno, enuncian derechos de naturaleza constitucional77.
Tambin rescata el Tribunal, para los fines de su argumentacin, que el
artculo 57, segundo prrafo de la Constitucin establece que cuando el
tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el
mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser
ratificado por el Presidente de la Repblica. A decir del Alto Colegiado:
Esta norma regula la fuente constitucional de produccin, admisin
y/o control de los tratados en la medida que de afectar la Constitucin
por el fondo se establece una forma agraviada de su incorporacin al
orden jurdico nacional, siguiendo el proceso de la reforma constitucional. Si bien todo tratado que verse sobre materia constitucional no
significa una afectacin constitucional, por cuanto podra solamente complementarla o desarrollarla, en cambio se deriva de dicha norma suprema la constitucionalizacin de determinados tratados internacionales. Dentro de ellas es fcilmente reconocible los tratados de
derechos humanos establecidos analgicamente en el artculo 3 y reforzados en su ejecucin en la Cuarta Disposicin Final y Transitoria78.
Y as, entonces, concluye:
() debe descartarse la tesis segn la cual los tratados internacionales sobre derechos humanos detentan jerarqua de ley debido a
que la Constitucin, al haber enumerado las normas objeto de control
a travs de la accin de inconstitucionalidad (artculo 200, inciso 4),
ha adjudicado jerarqua de ley a los tratados en general. Tal argumento debe ser desestimado debido a que dicha enumeracin tiene como

77
78

STC Exps. Ns 0025-2005-PI y 0026-2005-PI/TC (acumulados), ff. jj. 27 al 32.


STC Exps. Ns 0025-2005-PI y 0026-2005-PI/TC (acumulados), ff. jj. 27 al 32.

241

LA EJECUCIN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL MBITO INTERNO

nico efecto el enunciar las normas que constituyen objeto de control


a travs de la accin de inconstitucionalidad79
Pero, es menester enfatizarlo, ha dicho tambin el Tribunal que los tratados sobre derechos humanos se incorporan a nuestro ordenamiento,
para conformar con este un solo sistema, adoptando as la denominada
teora monista, en los siguientes trminos:
Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el
Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. En efecto, conforme al artculo 55 de la Constitucin, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. En
tal sentido, el derecho internacional de los derechos humanos forma
parte de nuestro ordenamiento jurdico y, por tal razn, este Tribunal
ha afirmado que los tratados que lo conforman y a los que pertenece el Estado peruano, son Derecho vlido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable al interior del Estado. Esto significa en
un plano ms concreto que los derechos humanos enunciados en los
tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes
pblicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador80.
Aquel rango constitucional y este grado de vinculacin con nuestro ordenamiento jurdico, han servido al Tribunal Constitucional para pronunciarse
a favor de la operatividad en el caso peruano del denominado control
de convencionalidad81, as como para fundamentar el doble carcter de
vinculacin que ostentan estos instrumentos internacionales en el mbito
interno. En efecto, expresa sobre este punto el Tribunal:
La cualidad constitucional de esta vinculacin derivada directamente
de la CDFT de la Constitucin, tiene una doble vertiente en cada caso
concreto: a) reparadora, pues interpretado el derecho fundamental
vulnerado a la luz de las decisiones de la Corte, queda optimizada la
posibilidad de dispensrsele una adecuada y eficaz proteccin; y, b)
preventiva, pues mediante su observancia se evitan las nefastas consecuencias institucionales que acarrean las sentencias condenatorias de la CIDH, de las que, lamentablemente, nuestro Estado conoce
en demasa. Es deber de este Tribunal y, en general, de todo poder
pblico, evitar que este negativo fenmeno se reitere.
79
80
81

STC Exps. Ns 0025-2005-PI y 0026-2005-PI/TC (acumulados), ff. jj. 27 al 32.


STC Exps. Ns 0025-2005-PI y 0026-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 25.
En efecto, en la STC Exp. N 02798-2004-HC/TC, f. j. 8, se puede leer lo siguiente: Las obligaciones, en materia de derechos humanos, no solo encuentran un asidero claramente constitucional, sino su explicacin y desarrollo en el Derecho Internacional. El mandato imperativo derivado
de la interpretacin en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pblica debe
considerar la aplicacin directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos
humanos, as como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Per se encuentra suscrito.

242

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

En suma, por imperio del canon constitucional que es deber de este Colegiado proteger, se deriva un deber adicional para todos los poderes pblicos; a saber, la obligatoria observancia tanto de los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Per, como de la interpretacin de
ellos realizada en todo proceso por los tribunales internacionales constituidos segn tratados de los que el Per es parte82.
b)

Las decisiones vinculantes del sistema interamericano


Cules son las decisiones del sistema interamericano que resultan vinculantes en nuestro ordenamiento, a juicio del Tribunal Constitucional? La
jurisprudencia de este Colegiado deja entrever, por lo menos, la justificacin sobre la vinculacin de, al menos, tres de esos pronunciamientos: a)
las sentencias de la Corte, propiamente dichas; b) los informes de la Comisin Interamericana; y c) las recomendaciones de esta ltima.
En lo que se refiere a las sentencias sobre casos contenciosos, ha dicho
el Tribunal que estas son plenamente vinculantes para todos los poderes
pblicos83, precisando adicionalmente que:
[l]a vinculatoriedad de las sentencias de la CIDH no se agota en su
parte resolutiva (la cual, ciertamente, alcanza solo al Estado que es
parte en el proceso), sino que se extiende a su fundamentacin o ratio decidendi, con el agregado de que, por imperio de la CDFT de la
Constitucin y el artculo V del Ttulo Preliminar del CPConst, en dicho
mbito la sentencia resulta vinculante para todo poder pblico nacional, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya
sido parte en el proceso. En efecto, la capacidad interpretativa y aplicativa de la Convencin que tiene la CIDH, reconocida en el artculo
62.3 de dicho tratado, aunada al mandato de la CDFT de la Constitucin, hace que la interpretacin de las disposiciones de la Convencin
que se realiza en todo proceso, sea vinculante para todos los poderes
pblicos internos, incluyendo, desde luego, a este Tribunal84.
Lo propio ha dicho respecto de las recomendaciones expedidas por la
Comisin Interamericana, en base a una fundamentacin bastante reforzada, que aqu transcribimos:
() conforme al artculo 106 de la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, la Comisin es un rgano del sistema interamericano.
Por otra parte, es tambin un rgano de la Convencin, cuyas atribuciones constan en el artculo 41 de ese instrumento. En tanto rgano
de la Convencin, la Comisin se vincula con la Corte, ya que ambas

82
83
84

STC Exp. N 02730-2006-AA/TC, ff. jj. 12 al 14.


STC Exp. N 0007-2007-PI/TC, f. j. 36.
STC Exp. N 02730-2006-AA/TC, f. j. 12.

243

LA EJECUCIN DE SENTENCIAS INTERNACIONALES EN EL MBITO INTERNO

tienen, aunque con diferentes facultades, la funcin de examinar comunicaciones individuales y estatales, de acuerdo con los artculos
44, 45, 51, 61 y siguientes de la Convencin.
En este contexto, la Comisin IDH ha sido considerada por la doctrina internacional como un rgano cuasi-jurisdiccional, que posee algunos de los atributos de un tribunal, como la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, pero no todos. As, Daniel ODonnell seala
que la Comisin IDH comparte elementos comunes con los tribunales
como son los siguientes: (i) su competencia est definida por un tratado y/o un estatuto aprobado por una organizacin internacional, (ii)
es permanente, autnoma y dotada de garantas de independencia y,
(iii) sus decisiones se basan en el derecho internacional y son fundadas. La caracterstica que la distingue de los tribunales es que la obligatoriedad de sus pronunciamientos no est consagrada por un instrumento.
As las cosas, resulta pertinente recordar que el artculo 50 de la Convencin determina que el Estado debe adoptar las medidas pertinentes para cumplir con las recomendaciones de la Comisin. De lo contrario, podra ser remitido a la jurisdiccin de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, con las consecuencias de poder ser condenado internacionalmente por violacin a los derechos reconocidos por
la Convencin.
De ah que la doctrina internacional haya sealado que en las denuncias individuales regidas por la Convencin, las decisiones que adopta la Comisin IDH renen las condiciones para ser obligatorias, ya
que se trata de un proceso con todas las garantas, por lo que en estas
situaciones la Comisin acta como un organismo cuasi-jurisdiccional, a tal punto que sus resoluciones poseen las mismas formalidades que un fallo.
En el caso de la solucin amistosa, este Tribunal considera que la
homologacin de dicho acto por parte de la Comisin IDH constituye
fuente del derecho internacional de los derechos humanos, debido a
que cuando se realiza la homologacin, la Comisin IDH acta como
un rgano cuasi-jurisdiccional, pues en virtud del inciso 1.f. del artculo 48 de la Convencin, realiza una evaluacin tanto formal como
material de la solucin amistosa adoptada, a fin de que esta efectivamente tenga por finalidad el respeto a los derechos humanos reconocidos en la Convencin.
Por ello, en razn de la naturaleza consensual del procedimiento de solucin amistosa, es vlido afirmar que el Estado peruano, cuando firma
un acuerdo de solucin amistosa, asume la responsabilidad frente a la
violacin de un derecho alegado por el peticionante, lo cual es avalado

244

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

y comprobado por la Comisin IDH, en virtud del propio reconocimiento del propio Estado peruano. De lo contrario, no habra razn de ser
para que se realice un acuerdo de esta naturaleza en el seno de este
rgano.
En buena cuenta, mediante el acuerdo de solucin amistosa el Estado demandado reconoce que va a adoptar, en el menor tiempo posible, todas las medidas necesarias, de orden administrativo o judicial,
para que cese la violacin cometida sobre un derecho fundamental
determinado.
Consecuentemente, el acuerdo de solucin amistosa, al ser un acto
multilateral de una Organizacin Internacional de proteccin de los
derechos fundamentales (Comisin IDH), porque interviene un Estado parte de la Convencin (Per) y una persona sujeta a la jurisdiccin del Estado parte (peticionante), tiene efecto vinculante.
En igual sentido, para abonar la tesis del efecto vinculante del acuerdo de solucin amistosa, debe sealarse que este como fuente del
derecho internacional de los derechos humanos, es incorporado de
manera automtica en el ordenamiento jurdico interno del Estado sin
que se requiera una norma de armonizacin, desarrollo o transformacin, como sera el caso de una ley.
Asimismo, en virtud de que el Estado peruano es parte de la Convencin, las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las resoluciones de la Comisin IDH, as como los acuerdos de
solucin amistosa, tienen fuerza vinculante en el ordenamiento jurdico interno, lo que conlleva, un deber correlativo de las autoridades del
Estado de hacer efectivos los deberes de respeto y proteccin de los
derechos fundamentales85.
Todo lo contrario ha sucedido en el caso de los informes de la Comisin
Interamericana, a los que ha negado carcter vinculante, sobre la base
de la siguiente fundamentacin:
[] conforme al artculo 28 del Estatuto de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, La Comisin Interamericana de Derechos
Humanos comparecer y ser tenida como parte ante la Corte, en todos los casos relativos a la funcin jurisdiccional de esta, conforme al
artculo 2.1 del presente Estatuto. Siendo as, la solicitud presentada
por la Comisin ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos
constituye una solicitud de parte y no vincula ni a la Corte y tampoco,
en principio, a este Tribunal86.

85
86

RTC Exp. N 01412-2007-PA/TC, ff. jj. 9, 10 y 11.


STC Exp. N 01993-2008-PA/TC, f. j. 24.

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250

NDICE GENERAL

Introduccin .............................................................................................................

Primera parte
Nociones introductorias
1.

El derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales como derecho fundamental: definicin, contenido y alcances .........................................................

2.

La sentencia constitucional: definicin, naturaleza jurdica y tipologa ............ 17

3.

Supuestos de incumplimiento de las sentencias constitucionales................... 25

4.

La posicin del juez constitucional en la fase de ejecucin de sus sentencias.


Anlisis del poder de sustitucin...................................................................... 30

Segunda parte
La medida cautelar en los procesos constitucionales
1.

La medida cautelar: concepto y presupuestos procesales .............................. 35

2.

Las medidas cautelares en los procesos constitucionales. El necesario redimensionamiento de sus presupuestos a lgica de la tutela de derechos
fundamentales. Implicancias............................................................................ 50

3.

Recientes modificaciones a la regulacin general: el artculo 1 de la Ley


N 29639 .......................................................................................................... 73

4.

Dos supuestos especficos: medidas cautelares en el amparo contra resoluciones judiciales y amparo contra medidas cautelares.................................... 76

251

NDIDE GENERAL

Tercera parte
Mecanismos para la ejecucin de las sentencias
constitucionales
Captulo 1: Las medidas coercitivas ........................................................................ 88
1. Ubicacin conceptual: los medios compulsorios como alternativa al poder
de sustitucin en los procesos judiciales ...................................................... 88
2. Las medidas coercitivas en los procesos constitucionales: el artculo 22
del Cdigo Procesal Constitucional ........................................................... 93
3. Las medidas coercitivas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional:
casos relevantes........................................................................................ 97
Captulo 2: La actuacin inmediata de sentencia .................................................... 100
1. Actuacin inmediata de la sentencia: concepto y finalidades ................ 100
2. La actuacin inmediata de sentencia en los procesos constituciones: el
artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional ......................................... 103
3. El excurso jurisprudencial del Tribunal Constitucional: la STC Exp.
N 00607-2009-PA/TC (caso Flavio Jhon Lojas) ....................................... 104
4. La actuacin inmediata en los procesos constitucionales: algunos puntos
controvertidos ............................................................................................ 109
Captulo 3: La represin de actos homogneos ...................................................... 118
1. Una justificacin: el acto lesivo reiterado y la unidad de conflicto .......... 118
2. La represin de actos homogneos en los procesos constitucionales: el
artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional ......................................... 119
3. Evolucin jurisprudencial de la institucin ................................................. 121
4. Dos supuestos especiales: la aplicacin de la represin de actos homogneos en el hbeas corpus y en el amparo contra norma autoaplicativa ...... 130
Captulo 4: Amparo contra amparo, recurso de agravio constitucional y apelacin
por salto a favor de la ejecucin de las sentencias ......................................... 136
1. El rol de la jurisprudencia en la creacin de mecanismos para optimizar
el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales: tres figuras innovadoras ...................................................................................................... 136
2. Justificacin y desarrollo jurisprudencial ................................................... 136
2.1.

Amparo contra amparo a favor de la ejecucin de las sentencias


constitucionales ............................................................................... 137

252

JOSE MIGUEL ROJAS BERNAL

2.2.

Recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las


sentencias constitucionales ............................................................. 141

2.3.

Recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de las sentencias del Tribunal Constitucional .................................................. 144

3. Anlisis de algunos supuestos especiales extrados de la casustica....... 149

Cuarta parte
Supuestos especficos de ejecucin de sentencias
constitucionales
Captulo 1: La ejecucin de sentencias contra el Estado ........................................ 164
1. Presentacin del tema ............................................................................... 164
2. La ejecucin de sentencias contra el Estado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional .................................................................................. 168
3. La normativa especfica aplicable a los procesos constitucionales: artculos 59 y 22 del Cdigo Procesal Constitucional ........................................ 173
4. La normativa general sobre ejecucin de sentencia contra el Estado: el
artculo 42 de la Ley N 27584 .................................................................. 175
Captulo 2: La ejecucin de sentencias en procesos de control abstracto ............. 184
1. Los hechos en el proceso de inconstitucionalidad .................................... 184
2. Hay contenidos ejecutables en las sentencias de inconstitucionalidad?
Planteamiento del problema ...................................................................... 186
3. Algunos fallos importantes del Tribunal Constitucional ............................. 193
Captulo 3: La ejecucin de sentencias colectivas .................................................. 202
1. Las sentencias colectivas o estructurales: aproximacin .......................... 202
2. Los efectos simblicos de las sentencias colectivas .............................. 203
3. Las teoras sobre el incumplimiento de las sentencias ............................. 205
4. Una propuesta de implementacin de decisiones colectivas: las sentencias dialgicas ......................................................................................... 206
5. Las lecciones aprendidas de la Corte Constitucional de Colombia, la
Corte Suprema argentina y la Corte Interamericana de Derechos Humanos........................................................................................................ 208
6. Algunas propuestas de lege ferenda ......................................................... 212

253

NDIDE GENERAL

Quinta parte
La ejecucin de sentencias internacionales en el mbito
interno
1.

Planteamiento del problema ............................................................................ 217

2.

El deber de los Estados partes de cumplir las sentencias internacionales:


fundamento ...................................................................................................... 219

3.

La efectividad de las sentencias internacionales en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. ......................................................................... 220
3.1. Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: caractersticas y contenido ............................................................................ 220
3.2. Otras decisiones ejecutables en el mbito interamericano ....................... 226
3.3. Las medidas cautelares y provisionales .................................................... 227
3.4. El sistema interamericano de ejecucin y supervisin de sentencias ....... 231

4.

La efectividad de las sentencias internacionales en el caso peruano ............. 235


4.1. La regulacin vigente: el artculo 115 del Cdigo Procesal Constitucional
y la Ley N 27775 ...................................................................................... 235
4.2. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ............................................ 239

Bibliografa .............................................................................................................. 247

254