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Agosto / 2014

Año 1 Volumen 2

INMOBILIARIA
Actualidad
Área
Civil Inmobiliaria
Inmobiliaria

Contenido
COMENTARIO DE JAVIER ANAYA CASTILLO: Alcances y efectos de la licencia de edificación
JURISPRUDENCIA
396
(Comentario a la Resolución N° 2093 - 2011 – SUNARP-TR-L)
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA: Alcances de la intervención de copropietarios en la declaratoria
CONTESTAMOS
420
de fábrica y en la independización
¿Se puede trasladar las externalidades negativas derivadas de problemas no
RESEÑA DE
JURISPRUDENCIA
previstas por la inmobiliaria a los consumidores? (Resolución N.° 191-2012/ 422
SC2-INDECOPI)

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA
Doctrina práctica

Comentario a la
Resolución N° 2093-
Alcances y efectos de la licencia de
2011–SUNARP-TR-L edificación

Javier Anaya Castillo*


Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú

I. Introducción
II. Materia controvertida
SUMARIO

III. Posición del registrador


IV. Posición del apelante
V. Pronunciamiento del Tribunal Registral
VI. Análisis y comentarios
VII. Conclusiones

I. Introducción tanto, una responsabilidad inexcusable y prin-


En la actualidad, se puede afirmar que el ur- cipal de los poderes públicos –en particular, de
banismo en tanto función pública, siendo por la Administración– está destinada a promover
como fin público la ordenación urbanística de
* Con estudios de postgrado en Derecho registral por todo el territorio nacional incluso al margen
la Universidad Autónoma de Madrid. Miembro de la
Comisión Consultiva de Derecho Registral del Colegio
del derecho de los particulares. Ello es así,
de Abogados de Lima. por cuanto el ius aedificandi deja de ser una

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Comentario de jurisprudencia
decisión del dominium para pasar a serlo del
imperium, esto es, del poder público.1 RESUMEN
En ese contexto, los Gobiernos locales desem-
peñan un papel trascendental en el proceso El autor en este artículo realiza un análisis
sobre los efectos que tendría la modificación
de promoción, dirección, regulación y fiscali- de una ordenanza municipal que sirvió de
zación de los procesos de habilitación urbana y sustento para la expedición de un certificado
edificación, cuyo cumplimiento requiere de la de parámetros urbanísticos y la posterior
aplicación de un bloque normativo para la re- obtención de una licencia de edificación,
los casos en que las municipalidades vienen
gulación del desarrollo urbano, constituyendo
disponiendo en forma indebida la paraliza-
tales disposiciones –pese a sus limitaciones por ción temporal de las obras de edificación,
su constante contenido adjetivo2, el objeto de transgrediendo del Procedimiento de Verifica-
estudio del Derecho urbanístico3 en nuestro ción Técnica previsto en el Decreto Supremo
ordenamiento jurídico peruano. Nº 026-2008-VIVIENDA, que aprueba el
Reglamento de Verificación Administrativa
Pero si bien ello es así, esto es, los gobiernos y Técnica; así como, si resulta procedente
locales cumplen una labor crucial en el orde- la inscripción de una resolución municipal
que dispone la nulidad de una licencia de
namiento urbano de las ciudades, existe un edificación que no está previamente inscrita.
marco al cual circunscribirse, es decir, límites

CONTEXTO NORMATIVO
1 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y PAREJO ALFONSO,
Luciano. Lecciones de Derecho urbanístico, Ed. Civitas, Ley de regulación de Habilitaciones Urbanas y
Madrid, 1981, p. 429. de Edificaciones, Ley N.° 29090: Artículo 29.1
2 En torno a la regulación existente en nuestro ordena- Reglamento de Verificación Administrativa y
miento sobre Derecho urbanístico, resulta pertinente Técnica, aprobado por Decreto Supremo N.º
lo señalado por Gonzales Barrón: “Es de lamentar, 026-2008-VIVIENDA.
por tanto, que en nuestro país no exista una Ley
General sobre Suelo Urbano, en la cual se examinen
los distintos problemas jurídicos vinculados con la PALABRAS CLAVE
ordenación del territorio, y más bien las normas exis-
tentes se limiten a regular los distintos procedimientos Certificado de parámetros urbanísticos /
administrativos. Es decir tenemos leyes con estricto Licencia de edificación / Procedimiento de
contenido adjetivo, pero sin que en ellas se tome en verificación técnica.
cuenta los principios sustantivos del fenómeno del
urbanismo.” GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Derecho
urbanístico. Jurista Editores: Lima, 2011. p. 298.
3 El Derecho Urbanístico puede definirse como el dentro de los cuales el ejercicio de facultades
“conjunto de normas reguladoras de los procesos de or- y atribuciones de los municipios no pueden
denación del territorio y su transformación física a través
de la urbanización y la edificación. Son, por tanto, objeto de ninguna manera extralimitarse en perjuicio
de su regulación potestades públicas muy claras, como de los administrados.
la de ordenar el conjunto del territorio, la urbanización
y la intervención administrativa en el ius aedificandi, es En atención a ello y a propósito de una reso-
decir, en el derecho del propietario de transformar el lución del Tribunal Registral, cuyo título ape-
propio fundo mediante la construcción de edificaciones.” lado está referido a la solicitud de inscripción
PARADA, Ramón. Derecho administrativo III. Bienes
Públicos. Derecho Urbanístico, Madrid, Marcial Pons
de una resolución municipal que declara la
Ediciones Jurídicas, SA, 1991. De otro lado, Castro nulidad de una licencia de edificación, anali-
Pozo resalta que “para la mayoría de autores cualquier zaremos tres temas puntuales vinculados con
concepto que se ofrezca de Derecho Urbanístico ha de este tipo de licencias.
sustentarse en la idea de plan urbanístico como elemento
esencial de esta rama del derecho, sin cuya existencia el En primer lugar, evaluaremos cuáles serían los
Derecho Urbanístico ofrecería irregularidades e injusticias efectos que tendría la modificación de una
en su aplicación” CASTRO POZO, Hildebrando. Derecho
urbanístico, Editorial Jurídica Grijley, Lima, 2007, p. ordenanza municipal que sirvió de sustento
59. para la expedición de un certificado de pará-

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metros urbanísticos y la posterior obtención dilucidar la segunda sala de dicho cuerpo co-
de una licencia de edificación. Es decir, se legiado es si constituye acto previo necesario
podría extinguir la licencia en la medida que o adecuado para la inscripción de la nulidad
sea disconforme con la nueva ordenación de una licencia de edificación, la anotación de
urbanística prevista en la nueva ordenanza dicha licencia cumpliéndose con los requisitos
municipal. elegidos para la declaratoria de fábrica.
En segundo lugar, si bien la paralización tempo- Cabe señalar que con el título venido en grado
ral de las obras no ha sido un aspecto abordado de apelación se solicita la inscripción de la Re-
en la resolución del Tribunal Registral que es solución de la Gerencia de Desarrollo Urbano
objeto de comentario, pero atendiendo a la N.º 49 emitida el 05/04/2011 por la Munici-
trascendencia y recurrencia de este tema, palidad Metropolitana de Lima, que declara
formularemos un breve comentario de los la nulidad de la Licencia de Construcción N.º
casos en que las municipalidades vienen dis- 209-10-GDU/MDU emitida el 26/10/2010
poniendo en forma indebida la paralización por la Municipalidad Distrital de Surquillo,
temporal de las obras de edificación. De respecto del predio constituido por el lote
antemano, nos inclinamos por señalar que acumulado 7 y 8 de la Manzana B, ubicado
el exceso cometido por las municipalidades frente a la Avenida Uno de la Urbanización
se puede deber a la transgresión del procedi- Jorge Chávez del distrito de Surquillo.
miento de Verificación Técnica previsto en el
Decreto Supremo N.º 026-2008-VIVIENDA 3. Posición del registrador
que aprueba el Reglamento de Verificación
Administrativa y Técnica. Luego de efectuar la calificación correspon-
diente, la Registradora Pública del Registro
Finalmente, y ya desde una mirada del Dere- de Predios de la Zona Registral N.° IX – Sede
cho registral, examinaremos si la inscripción Lima, Mariella Aracelly Uribe García, denegó
de una licencia de edificación constituye un la inscripción por las siguientes razones:
acto previo necesario para la inscripción de
la resolución que declara su nulidad. Es decir, 1. La resolución de Gerencia de Desarrollo
si bien el artículo 29.1 de la Ley N.° 29090, Urbano N.° 49-2011 que se adjunta
Ley de regulación de Habilitaciones Urbanas declara la nulidad de la Resolución de Li-
y de Edificaciones, establece que la licencia cencia de Construcción N.° 209-10-GDU/
de edificación constituye un acto registrable MDS de fecha 20.10.2010, a favor de la
bajo la forma de predeclaratoria de fábrica, empresa C&V Inversiones Inmobiliaria
la cuestión por dilucidar sería determinar S.A., para la construcción de un edificio
si resulta procedente la inscripción de una multifamiliar.
resolución municipal que dispone la nulidad 2. Sin embargo, en la partida 12623508
de una licencia de edificación que no está del Registro de Predios materia de su
previamente inscrita. rogatoria, se advierte que el propietario
C&V Inversiones Inmobiliaria SA no ha
2. Materia controvertida registrado ninguna construcción de un
Como ya se ha señalado, en la resolución edificio multifamiliar en virtud a la Re-
N.° 2093-2011-SUNARP-TR-L del Tribunal solución de Licencia de Construcción N°
Registral4, la cuestión principal que intenta 209-10-GDU/MDS de fecha 26.10.2010
cuya nulidad ha sido declarada.
4 El Tribunal Registral es el órgano de la Sunarp con 3. En tal sentido, considera que la solicitud
competencia nacional que conoce y resuelve en se- formulada no constituye acto inscribible
gunda y última instancia administrativa los recursos en el Registro de Predios; por lo que se
de apelación interpuestos contra las observaciones,
tachas y otras decisiones emitidas por los Registrado- procede a formular la tacha sustantiva del
res y Abogados Certificadores. presente título.

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fundamento legal para afirmar que el
GUNTHER GONZALES dice: acto no sea inscribible. El artículo 2019
inciso 5 del CC establece con claridad
[El artículo 6 de que: “Son inscribibles las restricciones
“ en las facultades del titular del derecho
la Ley N.°29090
esta norma esta- inscrito”. Según el artículo 31 del RGRP,
blece de manera la calificación es evaluación integral de los
expresa el carácter títulos. Es decir, deben tomarse en cuenta
reglado de esta au- todos los elementos legales involucrados.
torización aun
cuando en forma 5. Pronunciamiento del Tribunal Re-
excepcional la administración munici- gistral
pal podrá gozar de relativa discrecio-
nalidad para resolver la autorización “(…) 1. La Registradora cuestiona la rogatoria
de inscripción argumentado que conforme a la
del proyecto edificatorio en los casos partida registral, no se ha registrado ninguna
en que no se hayan aprobado previa- construcción al amparo de la licencia declarada
mente los planes urbanos; sin embar- nula, razón por la que la nulidad no constituye
go, esa discrecionalidad no autoriza acto inscribible (…).
en ningún caso que se actúe en forma 2. El artículo 2015 del Código Civil recoge el
irracional o arbitraria, pues en un principio registral de tracto sucesivo según el
Estado Constitucional de Derecho rige cual “Ninguna inscripción, salvo la primera, se
el principio general de interdicción de hace sin que esté inscrito o se inscriba el dere-
la arbitrariedad y, en consecuencia, cho de donde emane”. Este principio ha sido
desarrollado por el artículo VI del título Preli-
todas las decisiones son motivadas, minar del Reglamento General de los Registros
razonadas y razonables . ” Públicos con el tenor literal siguiente: “Ninguna
inscripción, salvo la primera se extiende sin que
esté inscrito o se inscriba el derecho de donde
4. Posición del apelante emana o el acto previo necesario o adecuado
para su extensión, salvo disposición en contra-
El recurrente fundamenta el recurso de apela- rio.
ción bajo los siguientes argumentos: Sobre la base del principio registral de tracto
- Considera que un primer problema legal sucesivo positivizado en los artículos citados
en el párrafo anterior, queda claro que en el
de la argumentación para esta tacha es
Registro de Predios los derechos que acceden a
que genera contradicción e infringe el la partida registral deben emanar de un derecho
principio de conducta procedimental. previamente inscrito, de tal manera que exista
Concretamente, si se espera a que el pro- perfecto encadenamiento entre los derechos
pietario inscriba la fábrica de quince pisos registrados. Así, salvo la primera inscripción de
para recién entonces inscribir una restric- dominio, para la inscripción de la transferencia
ción de solo siete pisos, se terminaría ins- de dominio de “A” a favor de “B”, previamente
deberá constar inscrito el dominio de “A”.
cribiendo una restricción en un momento
en que ya no es posible restringir nada. Si bien el enunciado del artículo 2015 del Códi-
go Civil se refiere al eslabonamiento registral de
Inscribir una restricción que no restringe
derechos, el numeral VI del título Preliminar del
es contradictorio. De este modo, la tacha Reglamento General de los Registros Públicos
materia de esta apelación, sobre la base incorpora como exigencia que el encadena-
de la argumentación citada, terminaría miento registral no solamente sea respecto a
amparando una conducta contraria a la los derechos inscritos, sino también respecto
buena fe procesal de parte del propietario. a los actos necesarios o adecuados para la
inscripción del acto posterior, tal como ocurre
- Un segundo problema legal es que la por ejemplo, con la inscripción del reglamento
anotación de tacha no menciona ningún interno e independizaciones cuyo acto previo

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en el caso de las edificaciones superpuestas en la zonificación, a los procesos de habilitación y
el plano vertical es la declaratoria de fábrica; subdivisión y a los requisitos y limitaciones que
o, el caso de la inscripción de la transferencia establecen las disposiciones respectivas. En tal
de lotes que forman parte de una habilitación sentido, la zonificación y los parámetros urba-
urbana cuyo acto previo es la recepción de nísticos y edificatorios constituyen restricciones
obras de habilitación urbana. a la propiedad predial que no son impuestas
3. Sobre la base de dicho principio registral es que de manera convencional o voluntaria, sino que
se impone como obligación de las instancias vienen impuestas por ordenanzas municipales,
registrales “Confrontar la adecuación de los razón por la que constituyen restricciones
títulos con los asientos de inscripción de la legales que para ser oponibles a terceros no
partida registral en la que se habrá de practicar requieren de inscripción registral conforme se
la inscripción, y, complementariamente, con los ha indicado en el punto 4 precedente.
antecedentes registrales referidos a la misma, Si bien conforme a la Ley 29090 y su regla-
sin perjuicio de la legitimación de aquéllos. mento, determinadas restricciones legales a la
(...)”. Literal a) del artículo 32 del Reglamento propiedad predial pueden acceder a la partida
General de los Registros Públicos. Es decir, en el del predio, tal como ocurre con los documentos
marco de la calificación registral de los títulos, previos6 constituidos por el certificado de zo-
las instancias registrales deberán exigir que nificación y vías o el certificado de parámetros
se cumpla con el principio registral de tracto urbanísticos y edificatorios, estamos ante una
sucesivo, tanto en la estricta concatenación de excepción pues como queda indicado, las res-
derechos como en su versión del acto previo tricciones legales a la propiedad no requieren
necesario o adecuado. de inscripción registral para ser oponibles a
Como ha quedado establecido, en el presente terceros.
caso se solicita la inscripción de la declaración 6. Respecto al argumento de apelante en el
de nulidad de una licencia de construcción; sin sentido que si no se inscribe la nulidad de la
embargo, no consta registrado el acto previo resolución de licencia de edificación, el propie-
necesario o adecuado para la inscripción de la tario del predio podrá inscribir la declaratoria
nulidad, esto es, la licencia de edificación que es de fábrica, supuesto en el cual se tornaría
declarada nula, tal como lo exige el numeral VI innecesaria la inscripción a la restricción de la
del título Preliminar del Reglamento General de propiedad predial, debe reiterarse que las res-
los Registros Públicos. Cabe precisar que confor- tricciones legales para ser oponibles a terceros
me al artículo 29.1 de la Ley 290905 la licencia no requieren de inscripción.
de edificación constituye un acto registrable
bajo la forma de predeclaratoria de fábrica, A ello debe agregarse que la inscripción en
habiéndose precisado en el artículo 50C del el registro de la declaratoria de fábrica de
Reglamento de Inscripciones del Registros de edificaciones nuevas no se realiza por la sola
Predios los requisitos para el acceso al registro declaración del propietario o del ingeniero
de este acto. civil o arquitecto responsable de la edificación,
sino que se requiere de la aprobación del ente
4. El apelante argumenta que la inscripción se competente para otorgar los licencias y la
sustenta en que la declaración de nulidad conformidad de obra de las edificaciones, esto
de la licencia de edificación constituye una es, la municipalidad distrital respectiva en cuya
restricción al derecho de propiedad y que por jurisdicción se encuentra el predio. En efecto, el
ello, se encuentra perfectamente habilitada la primer párrafo del artículo 6 de la Ley 29090
inscripción de dicho acto. establece que “Ninguna obra de habilitación
5. Conforme a lo previsto por el artículo 957 del urbana o de edificación podrá construirse sin
Código Civil, la propiedad predial está sujeta a sujetarse a las normas urbanísticas establecidas

5 Ley N.° 29090, artículo 29.- “Del registro 29.1 De la


inscripción preventiva - predeclaratoria de fábrica 6 Artículo 4, numeral 11, Ley N.° 29090. “El Registra-
Los propietarios pueden solicitar al registro correspon- dor Público.- Es el funcionario encargado de inscribir
diente la anotación preventiva de la predeclaratoria en el Registro de Predios, los documentos previos,
de fábrica, la misma que tendrá vigencia por un (1) los proyectos de habilitación urbana y/o edificación,
año. Cuando se solicita la predeclaratoria de fábrica la recepción de obras de habilitación urbana, las
de una unidad inmobiliaria, con secciones de pro- declaratorias de fábrica y los demás actos que ame-
piedad exclusiva y bienes comunes, debe inscribirse riten inscripción, de conformidad con los requisitos y
necesariamente, en el mismo acto, la respectiva procedimientos establecidos en la presente Ley, bajo
preindependización y prerreglamento interno”. responsabilidad”.

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Comentario de jurisprudencia
en los planes de desarrollo urbano y/o acon- 6. Análisis y comentarios
dicionamiento territorial y/o planeamiento
integral”. 6.1. Competencia municipal: Ámbito de
Asimismo, respecto al ente competente para actuación y límites
aprobar la licencia de edificación y la declara-
En la resolución objeto de comentario, el
toria de fábrica, el primer párrafo del numeral
9 del artículo 4 “Las municipalidades distritales, Tribunal Registral ha señalado que el ente
en el ámbito de su jurisdicción, las municipali- competente para aprobar la licencia de
dades provinciales y la Municipalidad Metropo- edificación y la declaratoria de fábrica es
litana de Lima, en el ámbito del Cercado, tienen la municipalidad distrital o metropolitana
competencia para la aprobación de proyectos de Lima, según corresponda. Al respecto,
de habilitación urbana y de edificación, de
conformidad con lo dispuesto en la Ley núm.
de conformidad con el artículo 195º, inc.
27972, Ley Orgánica de Municipalidades”. 6 de la Constitución Política del Perú, las
Por lo tanto, si se registra una declaratoria de municipalidades tienen competencia estricta
fábrica aprobada por la municipalidad compe- en materias de “zonificación, urbanismos y
tente conforme a ley, el registro no puede cues- acondicionamiento territorial”. Ello implica
tionar si la edificación se ha efectuado conforme que dichos entes tengan la potestad de plani-
a los parámetros urbanísticos y edificatorios. ficar y regular los espacios habitables propios
7. Finalmente, habiéndose concluido que la nuli- de la vida urbana8.
dad de la licencia de edificación no constituye
acto inscribible si previamente no se registra Por su parte la Ley Nº 29090, Ley de Regu-
el acto previo constituido por la licencia de larización de Habilitaciones Urbanas y de
edificación (predeclaratoria de fábrica) y sien- Edificaciones, establece en su artículo 4 que:
do que conforme a lo previsto por el segundo
párrafo del artículo 40 del Reglamento General
“Las municipalidades distritales, en el ámbito de
de los Registros Públicos7 es posible ampliar la su jurisdicción, las municipalidades provinciales,
rogatoria para solicitar la inscripción del acto y la Municipalidad Metropolitana de Lima, en el
previo, el defecto advertido no constituye ámbito del Cercado, tienen competencia para
causal de tacha sustantiva sino de observación. la aprobación de proyectos de habilitación
Por lo tanto, corresponde revocar la tacha sus- urbana y de edificación, de conformidad
tantiva y señalar que el defecto advertido por con lo dispuesto en la Ley Nº 27972, Ley
la Registradora es de naturaleza subsanable.
Orgánica de Municipalidades (…)” (el
subrayado es nuestro).
En ese marco legal, las potestades municipa-
7 Artículo 40.- Observación del título les no se agotan en la simple competencia
Si el título presentado adoleciera de defecto subsana- normativa, pues tienen facultades exclusivas
ble o su inscripción no pudiera realizarse por existir para realizar la planificación, esto es, ordenar,
un obstáculo que emane de la partida registral, el
Registrador formulará la observación respectiva in- disponer y decidir sobre el uso del suelo. Por
dicando, simultáneamente, bajo responsabilidad, el esta razón, el planeamiento urbanístico supone
monto del mayor derecho por concepto de inscripción calificar el suelo a través de planes generales
de los actos materia de rogatoria, salvo que éste no
pueda determinarse por deficiencia del título.
Si el obstáculo consiste en la falta de inscripción de 8 Por tal motivo, la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de
acto previo, la subsanación se efectuará ampliando Municipalidades ha precisado que las municipali-
la rogatoria del título presentado a fin de adjuntar los dades distritales tienen competencia exclusiva para
documentos que contienen el acto previo. Cuando aprobar habilitaciones urbanas, y autorizaciones
exista título incompatible presentado antes de la de construcción, remodelación o demolición de
ampliación de la rogatoria, la ampliación sólo proce- inmuebles (licencia de edificación) y declaratoria
derá si el instrumento inscribible que contiene el acto de fábrica (Art. 79, inciso 3.6.1); por su parte, las
previo ha sido otorgado con anterioridad a la roga- municipalidades provinciales tienen competencia
toria inicial. Si no existiese título incompatible antes exclusiva para aprobar dentro de su jurisdicción la
de la ampliación de la rogatoria, ésta procederá aún regulación normativa sobre otorgamiento de licencia
cuando el instrumento que da mérito a la inscripción de construcción, remodelación o demolición (Art. 79,
no preexista a la fecha de la rogatoria inicial. inciso 14.1).

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de ordenación urbana, de modo tal que se 2. El orden jurídico superior, dentro del cual se
determina en cada zona del territorio el uso haya inmerso el Municipio porque forma y actúa
del suelo, la intensidad de uso de ese suelo y dentro del Estado, no tienen una vida separada e
la tipología de construcción9. independiente del Estado, por lo cual tiene que
ajustarse a ese orden jurídico superior.”
Conforme a ello, si bien el derecho a edificar
(ius aedificandi) es una potestad inherente al Por su parte, el Tribunal Constitucional ha
dominio del suelo, ello no constituye impedi- señalado que los Gobiernos Locales no son au-
mento para la imposición de límites o deberes tárquicos y que sus potestades se encuentran
urbanísticos sustanciales, con la finalidad de sometidas a la Ley. Así en la sentencia de 21 de
ordenar racionalmente el espacio físico. En mayo de 2010, Exp. N.° 0003-2009-PCCTC-
ese escenario, como describe Carceller Fer- Lima, ha señalado en el fundamento 7 que:
nández10, para hacer efectiva la facultad edi- “(…) No obstante, si bien los gobiernos locales
ficatoria se necesita recabar una autorización tienen la capacidad de autogobierno para des-
otorgada por la municipalidad en el ámbito envolverse con libertad y discrecionalidad en
de su competencia, con el objeto de realizar los asuntos de su competencia, queda claro que
cualquier obra de edificación. esta debe desarrollarse de conformidad con la
estructura general de la cual en todo momento
Sin embargo, debe tenerse presente que la
se forma parte, y que está representada no solo
autonomía municipal no es ilimitada11, pues
por el Estado sino por el ordenamiento jurídico
existe un marco al cual circunscribirse, es
que rige a este. En ese sentido, debe entenderse
decir, límites dentro de los cuales el ejercicio
que dicha autonomía debe ser ejercida dentro
de facultades y atribuciones de los municipios
del marco constitucional y legal.”
no pueden de ninguna manera extralimitarse
en perjuicio o desmedro de los administrados. En el caso particular de los procedimientos ad-
ministrativos de otorgamiento de licencia de
Como señala Godos Rázuri12, existen dos as- habilitación urbana y de edificación, resulta
pectos sustanciales que delimitan la autonomía oportuno lo señalado por Gonzales Barrón13 al
municipal: “1. El marco legal, conformado por la comentar el artículo 6 de la Ley N.º 2909014:
Constitución y las leyes; los poderes, atribuciones “Esta norma establece de manera expresa el
y competencias de los municipios se ejercen carácter reglado de esta autorización aun cuando
dentro de la Ley, esto es dentro del marco legal. en forma excepcional la administración municipal
podrá gozar de relativa discrecionalidad para
9 A esta técnica urbanística se la denomina “zonifica- resolver la autorización del proyecto edificatorio
ción” y delimita con precisión cada “zona de califi- en los casos en que no se hayan aprobado pre-
cación”. viamente los planes urbanos; sin embargo, esa
10 CARCELLER FERNÁNDEZ, Antonio. El derecho y la discrecionalidad no autoriza en ningún caso que
obligación de Edificar, Montecorvo, Madrid 1965, p.
163. se actúe en forma irracional o arbitraria, pues
11 En cuanto a los límites de la competencia municipal en un Estado Constitucional de Derecho rige el
se ha señalado que: “(…) la referida autonomía política principio general de interdicción de la arbitrarie-
que ostenta cada gobierno local no debe ser entendida ni dad y, en consecuencia, todas las decisiones son
interpretada como superioridad política, es decir, el hecho
de que las ordenanzas municipales gocen de rango de ley
motivadas, razonadas y razonables.”
no legitima a los gobiernos locales para que impongan, a
sus realidades particulares, criterios distintos y contradic-
torios a las normas técnicas generales y cuya aplicación y
cumplimiento debe ser homogéneo e igual para todo el
territorio nacional (…)” CÉSPEDES ZAVALETA, Adolfo. 13 GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Ob. cit. p. 298.
“Alcances de las funciones municipales exclusivas y 14 Artículo 6.- “Ninguna obra de habilitación urbana
compartidas en materia urbanística”. En: Actualidad o de edificación podrá construirse sin sujetarse a las
Jurídica, Gaceta Jurídica, T. 152, Lima, 2006, p. 156. normas urbanísticas establecidas en los planes de
12 GODOS RÁZURI, Víctor. Derecho Municipal, Idemsa, desarrollo urbano y/o acondicionamiento territorial
Lima, 2002, pp. 345 y 346. y/o planeamiento integral.”

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Comentario de jurisprudencia
Al respecto, resulta oportuno indicar que 6.2. Naturaleza del certificado de pará-
el artículo 2 del Decreto Supremo N.º metros urbanísticos
008-2013-VIVIENDA, norma que aprueba el En el marco de los procedimientos admi-
reglamento de la Ley N.º 29090, establece nistrativos de otorgamiento de licencia de
en forma expresa que: “2.1 (…) Ninguna habilitación urbana y de edificación15, la
norma, directiva, formulario o requerimiento Ley Nº 29090 ha previsto la presentación
administrativo podrá exigir mayores requisitos de información y documentación previa
que los establecidos en la Ley y el presente para la expedición de las licencias aludidas.
reglamento.” El artículo 14 de la referida ley ha definido
a estos documentos como: “(…) aquellos que
De acuerdo con dicho precepto normativo,
regulan el diseño las condiciones técnicas que
la actuación de las municipalidades en el
afectarán el proceso de habilitación Urbana o de
procedimiento de licencia de edificación se
edificación de un predio y que, por lo tanto, es
encuentra limitada a lo previsto en la propia
necesario recabar o tramitar ante una entidad,
ley N.º 29090 y su reglamento, en tanto nor-
con anterioridad al trámite de licencias de habi-
ma especial que regula dicho procedimiento,
litación urbana y de edificación.”
razón por la cual la autoridad municipal
no podrá exigir mayores requisitos o En el caso de estar comprendido en cualquiera
mecanismo de control para la verificación de las modalidades B, C o D para la obtención
de los mismos, que los allí indicados en de una licencia de edificación, el artículo 25º
dicha norma, sin perjuicio de la aplicación de la Ley Nº 29090 exige, entre otros requisi-
de los principios y procedimientos contenidos tos, la presentación previa del Certificado de
en la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento Parámetros Urbanísticos y Edificatorios16.
Administrativo General, a los que en forma Cabe resaltar que la tramitación de este
remisiva haga mención la Ley N.º 29090 y documento previo es facultativo, es decir, el
su reglamento. administrado tiene la posibilidad de solicitar o
no su expedición. Ello se desprende del propio
IMPORTANTE artículo 14º de la Ley Nº 2909017, al indicar
que: “(…) La municipalidad distrital o provincial
De acuerdo con dicho precepto o la Municipalidad Metropolitana de Lima, según
normativo, la actuación de las mu-
nicipalidades en el procedimiento de 15 De acuerdo con el artículo 7 de la Ley Nº 29090, las
licencia de edificación se encuentra licencias de habilitación y de edificación constituyen
limitada a lo previsto en la propia actos administrativos mediante los cuales las munici-
ley N.º 29090 y su reglamento, en palidades otorgan autorización para la ejecución de
obras de habilitación urbana o de edificación.
tanto norma especial que regula
16 Los parámetros urbanísticos y edificatorios son las
dicho procedimiento, razón por la disposiciones que determinan la normativa urba-
cual la autoridad municipal no podrá nística y los índices edificatorios regulados por los
exigir mayores requisitos o mecanis- respectivos planes urbanos o proyectos urbanísticos
mo de control para la verificación integrales. Así, la normativa urbanística está referida a
la clasificación del territorio urbano y de las áreas de
de los mismos, que los allí indicados actuación urbanística, a la zonificación, a los índices
en dicha norma, sin perjuicio de la de usos compatibles y a las densidades; mientras que
aplicación de los principios y pro- los índices edificatorios están referidos al coeficiente
cedimientos contenidos en la Ley de edificación, las alturas, el porcentaje mínimo de
N.º 27444, Ley del Procedimiento área libre, los retiros y el índice de estacionamiento,
entre otros.
Administrativo General, a los que en
17 Modificado por el artículo 4 de la Ley N° 29566, Ley
forma remisiva haga mención la Ley que modifica diversas disposiciones con el objeto de
N.º 29090 y su reglamento. mejorar el clima de inversión y facilitar el cumpli-
miento de obligaciones tributarias.

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 403


Actualidad

Civil Inmobiliaria
corresponda, se encuentran obligadas a poner a tanto para los administrados como para las
disposición, de manera gratuita y de libre o fácil entidades otorgantes, quienes están obli-
acceso o en el portal web de la municipalidad, gados a cumplir con lo dispuesto en dichos
toda información referida a la normativa urbanís- documentos.
tica, en particular los parámetros urbanísticos y Por otro lado, con relación a la procedencia
edificatorios, quedando a opción del interesado o no de un control posterior a un Certificado
tramitar el respectivo certificado. (…)”. Sin em- de Parámetros Urbanísticos otorgado con
bargo, si bien la información referida a la nor- control previo por la municipalidad, corres-
mativa urbanística se encuentra a disposición ponde señalar que si bien dicho certificado
gratuita del administrado, consideramos que constituye un documento previo emitido por
si se sería necesario tramitar la expedición de la Municipalidad en el cual se lleva a cabo
dicho certificado para su inscripción registral una evaluación previa, lo cierto es que ello no
o para solicitar la obtención de la licencia de impide a que la misma Municipalidad pueda
edificación correspondiente. posteriormente revisar la legalidad del mismo
El Certificado de Parámetros Urbanísticos en un control posterior.
y Edificatorios constituye un documento Ello se debe a que en virtud de lo dispuesto
emitido por las municipalidades donde se en el numeral 5 del artículo 1020 de la Ley
especifican los parámetros de diseño que Nº 29090, la verificación administrativa del
regulan el proceso de edificación sobre un expediente, posterior al otorgamiento de la
predio urbano, el cual contiene –entre otros- licencia se realiza para la modalidad B, C y D
la especificación de las alturas máximas de de acuerdo con lo previsto en el artículo 3221
un inmueble18.
Conforme a ello, dado que las municipalida- 20 5. Verificación administrativa:
des son quienes los emiten, debe entenderse La Verificación Administrativa del expediente, pos-
que se trata de plenos actos administrativos terior al otorgamiento de la licencia se realiza en los
siguientes supuestos:
cuyo contenido obliga a la misma Adminis- a. En el caso del numeral 1, la Verificación Adminis-
tración a respetar su contenido. De ahí que trativa, a cargo de la municipalidad respectiva,
se establezca expresamente en el artículo 14 se realiza sobre el cien por ciento (100%) de los
de la Ley Nº 2909019 que el contenido de expedientes presentados.
b. Para los numerales 2, 3 y 4, la Verificación Ad-
los referidos documentos previos (tales como ministrativa se realiza de acuerdo a lo previsto
el Certificado de Parámetros Urbanísticos y en el artículo 32 de la Ley núm. 27444, Ley del
Edificatorios), genera derechos y deberes Procedimiento Administrativo General.
21 Artículo 32.- Fiscalización posterior
32.1 Por la fiscalización posterior, la entidad ante
18 Artículo 14.- Información o documentos previos la que es realizado un procedimiento de apro-
“(...) 2. Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edifica- bación automática o evaluación previa, queda
torios obligada a verificar de oficio mediante el sistema
El Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios es del muestreo, la autenticidad de las declaracio-
el documento emitido por las municipalidades distritales nes, de los documentos, de las informaciones
y provinciales o por la Municipalidad Metropolitana de y de las traducciones proporcionadas por el
Lima en el ámbito del Cercado, de sus respectivas juris- administrado.
dicciones, donde se especifican los parámetros de diseño 32.2 La fiscalización comprende no menos del diez
que regulan el proceso de edificación sobre un predio por ciento de todos los expedientes sujetos a
urbano, y deberá contener los siguientes aspectos: (...) f. la modalidad de aprobación automática, con
Altura máxima y mínima de edificación expresada un máximo de 50 expedientes por semestre,
en metros. (...)” (El subrayado es nuestro). pudiendo incrementarse teniendo en cuenta
19 Artículo 14.- Información o documentos previos el impacto que en el interés general, en la
“(...) El contenido de la información o documentos economía, en la seguridad o en la salud ciuda-
previos, señalados en el presente artículo, implica su dana pueda conllevar la ocurrencia de fraude
cumplimiento obligatorio por parte de las entidades o falsedad en la información, documentación
otorgantes y de los solicitantes, por cuanto genera o declaración presentadas. Dicha fiscalización
deberes y derechos (...)” (El subrayado es nuestro). deberá efectuarse semestralmente de acuerdo

404 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014


Comentario de jurisprudencia
de la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento un acto autoritativo, en cuanto preexiste el
Administrativo General. derecho subjetivo privado del propietario,
Así, de acuerdo con el artículo 32° de la quien debe concordar su ámbito de libertad
LPAG, cualquier entidad de la Administración (ius aedificandi) con las normas reglamentarias
Pública (lo cual incluye a las Municipalidades) del urbanismo y construcción.
tiene la facultad de fiscalizar posteriormente Así, de acuerdo con lo previsto en el artículo
de oficio los actos administrativos emitidos 7° de la Ley N.º 29090, la Licencia de Edifi-
como consecuencia de un procedimiento de cación constituye un acto administrativo, a
aprobación automática o evaluación previa. través del cual la municipalidad competente
En tal sentido, si bien las municipalidades otorga autorización para la ejecución de obras
tienen la facultad de revisar los antecedentes de edificación, previo cumplimiento de los
que dieron lugar a la emisión del Certificado, requisitos requeridos por el ordenamiento.
ello con la finalidad de evaluar su legalidad, Conforme a lo señalado, interesa destacar dos
consideramos que solo en caso que se demues- aspectos centrales de la licencia de edificación:
tre fraude o falsedad en la declaración, proce-
(i) Tiene efectos constitutivos: la licencia
dería iniciar un procedimiento para declarar
otorga el derecho a edificar o a realizar
la nulidad de oficio del acto emitido.
actuaciones urbanísticas. Es necesaria la
6.3. Naturaleza de la licencia de edifica- “previa” licencia para desarrollar dichas
ción actividades. La licencia de edificación
El planeamiento urbanístico confiere solo también es indispensable para autorizar
una aptitud inicial para la edificación de un e inscribir escrituras de declaración de
terreno, pero el “derecho a edificar” se fábrica.
alcanza tras el cumplimiento de unas cargas (ii) Es un acto administrativo reglado: la
y obligaciones. La verificación última del Administración está obligada a su otor-
cumplimiento de la legislación y planea- gamiento si lo solicitado se adecúa a la
miento urbanístico se plasma en la licencia normativa urbanística de aplicación, y se
de edificación otorgada por la municipalidad. han cumplido los deberes y obligaciones
legales.
Bajo ese contexto, la licencia de edificación
se encuadra en la naturaleza jurídica de Que la licencia de edificación represente un
acto reglado de la Administración, importa
a los lineamientos que para tal efecto dictará la limitar la discrecionalidad del funcionario. Por
Presidencia del Consejo de Ministros. tal motivo, la municipalidad debe limitarse a
32.3 En caso de comprobar fraude o falsedad en la comprobar las circunstancias objetivas que
declaración, información o en la documentación
presentada por el administrado, la entidad se contemplen en la ordenación para efecto
considerará no satisfecha la exigencia respectiva de otorgar o revocar una licencia, sin que
para todos sus efectos, procediendo a comu- en ningún caso se trate de un acto discre-
nicar el hecho a la autoridad jerárquicamente
superior, si lo hubiere, para que se declare la
cional22.
nulidad del acto administrativo sustentado en De otro lado, el artículo 12° de la Ley Nº
dicha declaración, información o documento;
imponga a quien haya empleado esa declara- 29090 contempla que dicho título habilitante
ción, información o documento una multa en determina la adquisición de los derechos de
favor de la entidad entre dos y cinco Unidades construcción y desarrollo, en los predios objetos
Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de
pago; y, además, si la conducta se adecua a los
de la misma, en los términos y condiciones expre-
supuestos previstos en el Título XIX Delitos con-
tra la Fe Pública del Código Penal, ésta deberá 22 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ,
ser comunicada al Ministerio Público para que Tomas-Ramón, Curso de derecho administrativo, T. II,
interponga la acción penal correspondiente. pág. 143.

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 405


Actualidad

Civil Inmobiliaria
sados en la propia licencia. Conforme a ello, la Conforme a ello, con la finalidad de no afectar
Licencia de Edificación aprobada mediante re- otros derechos fundamentales, el principio de
solución municipal, otorga al administrado el Seguridad Jurídica debe garantizar el mante-
derecho a edificar o construir y desarrollar, nimiento del statu quo, de forma tal que al
en el predio sobre el cual recae el proyecto. individuo se le asegure el mantenimiento de
su situación jurídica en la medida en que no
De otro lado, deberá emitirse en un plazo
concurran las condiciones que la norma haya
máximo de cinco (5) días útiles en cuanto su
previsto para la variación de la misma.
vigencia temporal la licencia de edificación
tiene una vigencia de 36 meses, prorrogable Dicho esto, la seguridad jurídica24 debe per-
por 12 meses adicionales por única vez. La mitir a las personas tener certidumbre, sobre
prórroga se solicita treinta días antes del las reglas que una autoridad administrativa
vencimiento de la licencia, sin ningún costo aplica para tomar una decisión, que afecta
adicional. El inicio de la licencia se computa, o en la que está interesado un administrado.
en todas las modalidades, incluso las de eva- Esas reglas no pueden ser modificadas a
luación previa, con el ingreso del expediente voluntad de quien conduce el respectivo
a la municipalidad respectiva. trámite, pues al hacerlo sorprendería a las
partes y a terceros, desatendiendo ostensible-
6.4. Efectos del certificado de parámetros mente la garantía del debido procedimiento
urbanísticos y de la licencia de edifi- administrativo25, reconocido a su vez en el
cación numeral 1.2 del artículo IV del Título Prelimi-
La Constitución no reconoce de modo expreso nar de la LPAG.
a la seguridad jurídica como un principio
Debe tenerse presente que en nuestro ordena-
constitucional, pero el Tribunal Constitucional
miento, el principio de Seguridad Jurídica está
Peruano, en el Exp. Nº 0016-2002-AI (FJ.3)
directamente relacionado con el principio de
ha precisado sobre el particular lo siguiente23:
“El principio de la seguridad jurídica forma parte con-
substancial del Estado Constitucional de Derecho. La 24 Cabe anotar que la doctrina ha reconocido como
predictibilidad de las conductas (en especial, las de los condiciones o componentes que deben configurarse
poderes públicos) frente a los supuestos previamente para garantizar la Seguridad Jurídica, las siguientes:
determinados por el Derecho, es la garantía que infor- certeza, publicidad, estabilidad, independencia, razo-
nabilidad, racionalización, igualdad real, regulación,
ma a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la
prestación y fiscalización. DROMI, Roberto. Derecho
interdicción de la arbitrariedad. Tal como estableciera administrativo. Gaceta Jurídica: Lima, 2005. T. I. pp.
el Tribunal Constitucional español, la seguridad jurídica 71-80.
supone «la expectativa razonablemente fundada del Cabe anotar que la doctrina ha reconocido como
ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en condiciones o componentes que deben configurarse
aplicación del Derecho» (STCE 36/1991, FJ 5). El prin- para garantizar la Seguridad Jurídica, las siguientes:
cipio in comento no sólo supone la absoluta pasividad certeza, publicidad, estabilidad, independencia, razo-
de los poderes públicos, en tanto no se presenten los nabilidad, racionalización, igualdad real, regulación,
supuestos legales que les permitan incidir en la realidad prestación y fiscalización. En lo que específicamente
jurídica de los ciudadanos, sino que exige de ellos la se refiere a la certeza, Roberto Dromi señala que:
inmediata intervención ante las ilegales perturbaciones “a) Certeza. La seguridad primero es “certeza”, derecho
de las situaciones jurídicas, mediante la «predecible» cierto, derecho conocido, derecho no ignorado, derecho
reacción, sea para garantizar la permanencia del statu publicado, derecho no secreto, derecho verdadero, no
quo, porque así el Derecho lo tenía preestablecido, o, derecho valso, la verdad del derecho, no el revés del
en su caso, para dar lugar a las debidas modificaciones, derecho. En este primer componente, la seguridad es
presupuesto y función del derecho contra los riesgos de
si tal fue el sentido de la previsión legal.” (el subrayado
la incertidumbre, la imprevisibilidad, la improvisación,
y resaltado es nuestro). el derecho de ocasión, el derecho para un caso, no para
todos los casos”. DROMI, Roberto. Derecho adminis-
trativo. Gaceta Jurídica: Lima, 2005. T. I. p. 71-80.
23 De la misma forma, el Tribunal Constitucional se ha 25 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de
pronunciado en el Expediente 0290-2002- H C -T C , Derecho Administrativo. Universidad Externado de
entre otros. Colombia: Bogotá, 2004. T. II. p.71.

406 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014


Comentario de jurisprudencia
predictibilidad, que se encuentra recogido Conforme a ello, tenemos que los Certificados
en el numeral 1.1526 del Artículo IV del Título de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios,
Preliminar de la LPAG, y que resulta de aplica- además de constituir actos administrativos
ción para toda actuación de la Administración que poseen efectos directos sobre un deter-
Pública en el trámite de todo procedimiento minado inmueble, generan derechos y obli-
administrativo, por lo que resultaría extensivo gaciones destinados a otorgar seguridad
al procedimiento de licencia de edificación. jurídica sobre las disposiciones urbanísticas y
de zonificación de dicho inmueble.
IMPORTANTE Ello quiere decir que dichos certificados
vienen a configurarse como verdaderos do-
cumentos que otorgan plena seguridad sobre
El artículo 12° de la Ley Nº 29090
su contenido; de manera que, durante su
contempla que dicho título habi-
vigencia de 36 meses, los titulares o cualquier
litante determina la adquisición
persona con legítimo interés pueden ejecutar
de los derechos de construcción y
los proyectos que estime conveniente en
desarrollo, en los predios objetos
atención a dicho contenido.
de la misma, en los términos y con-
diciones expresados en la propia Por tanto, el Certificado de Parámetros Urbanís-
licencia. Conforme a ello, la Licencia ticos y Edificatorios otorga seguridad jurídica
de Edificación aprobada mediante a quien se le expide, pudiendo el adminis-
resolución municipal, otorga al ad- trado beneficiarse de la información contenida
ministrado el derecho a edificar o en el mismo hasta su fecha expiración. Por
construir y desarrollar, en el predio lo que a partir de la entrada en vigencia de
sobre el cual recae el proyecto. dicho certificado, los trabajos de edificación
que sean realizados respetando su contenido,
se entenderán ejecutados conforme a derecho.
• Certificado de parámetros urbanísti-
cos En ese orden de ideas, y en aplicación de los
principios de seguridad jurídica y de predictibi-
En el caso particular de los Certificados de
lidad, las decisiones que emitan la municipa-
parámetros urbanísticos debe tenerse presente
lidad en torno a sus funciones de verificación
que de conformidad con el artículo 5 del De-
técnica que realiza en la ejecución de obras,
creto Supremo N.º 008-2013-VIVIENDA (re- no deberán apartarse de lo dispuesto como
glamento de la Ley N.º 29090) “El Certificado parte del contenido del Certificado de Pará-
de Parámetros Urbanísticos y Edificatorios (…), metros Urbanísticos y Edificatorios que esta
durante su vigencia, otorgan seguridad jurídica expide, durante su plazo de vigencia.
a sus titulares, quienes podrán beneficiarse de la
información contenida en dichos documentos, Por esta razón, consideramos que incluso a
según la zonificación asignada y las normas pesar de la emisión de cualquier disposición
urbanísticas vigentes.” normativa que modifique posteriormente los
parámetros urbanísticos o la zonificación del
inmueble, no podrán variar los mismos,
26 “Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fun- permaneciendo inmodificables durante el
damentalmente en los siguientes principios, sin plazo de vigencia del mismo. Sostener lo
perjuicio de la vigencia de otros principios generales contrario, implicaría poner en un estado de
del Derecho Administrativo: (…) indefensión y perjuicio económico al adminis-
1.15. Principio de predictibilidad.- La autoridad ad-
ministrativa deberá brindar a los administrados o trado beneficiado con la expedición de dicho
sus representantes información veraz, completa y documento previo27.
confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su
inicio, el administrado pueda tener una conciencia
bastante certera de cuál será el resultado final que 27 Sin embargo, en el caso del ordenamiento jurídico
se obtendrá”. español, vemos que si se produce el cambio de plan

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 407


Actualidad

Civil Inmobiliaria
Por todo lo antes expuesto, coincidimos con de la misma es otorgar seguridad jurídica
Chehade Herrera28 cuando sostiene que los al titular de la licencia, respecto a que los
Certificados de Parámetros Urbanísticos y cambios normativos o de zonificación no le
Edificatorios cumplen una doble función, afectarán. Es decir, aun cuando se produzca
pues “por un lado constituyen restricciones al modificaciones, el titular de la licencia puede
derecho a edificar convirtiéndose así en una ga- ampararse en ella para iniciar o proseguir
rantía de respeto a la zonificación, contribuyendo la ejecución de las obras tal como estaban
al ordenamiento territorial y resguardando el delineadas en el proyecto.”
interés público, y por otro lado, desarrollan los
verdaderos alcances del derecho de propiedad Conforme a ello, la licencia de edificación
en materia edificatoria al señalar los reales con- aprobada mediante resolución municipal
tenidos y potencialidades del derecho a edificar, otorga seguridad jurídica al administrado,
circunstancias que deben ser respetadas por las seguridad que se materializa a través del
autoridades municipales amen de las modifica- mantenimiento del statu quo respecto de
ciones legislativas que puedan producirse durante cambios normativos o de zonificación que
la vigencia de los Certificados de Parámetros ya puedan producirse con posterioridad a su ex-
emitidos.” pedición, no pudiendo en esa medida afectar
la ejecución de la obra bajo los términos y
• Licencia de Edificación condiciones expresados en el referido título
Se entiende por licencia de edificación a la habilitante, hasta la fecha de su vencimiento,
autorización municipal para desarrollar sobre o hasta su prórroga de ser el caso.
un inmueble construcciones, cualquiera que Por ello, resulta acertado lo señalado por
ellas sean, acordes con el plan de ordena- Tomás Fernández30 quien entiende que: “en
miento territorial y las normas urbanísticas cuanto actos favorables que son las licencias
del municipio o distrito. están amparadas por el principio general de
Con relación a los efectos de esta au- irrevocabilidad de los actos declarativos de
torización municipal como bien indica derechos, por lo que la administración que las
Gonzales Barrón 29 : “El principal efecto otorga no tiene posibilidad de volver sobre ellas
sino en los casos y por los procedimientos que
urbanístico antes de que el propietario haya adquirido
el otorgamiento establece específicamente a
el aprovechamiento urbanístico correspondiente, estos efectos.”
entonces no hay derecho a indemnización por el apro-
vechamiento no patrimonializado, pues las facultades Atendiendo a ello, de conformidad con el ar-
conferidas por el plan al derecho de dominio son, si tículo 11 de la Ley N.º 29090, sólo en el caso
no se ejercitan, simples expectativas no indemniza- que se incumplan las normas urbanísticas y/o
bles (SSTS cont. 22.5.1995, RA 3807; 3.7.1995, RA normas técnicas de edificación con la que fue
5848; 5.10.1998, RA 7983; 8.2.1999, RA 1701). El
TS ha entendido que ni siquiera es indemnizable la otorgada la licencia, o se produzca un riesgo
reducción del aprovechamiento urbanístico resultante inminente contra la seguridad e integridad de
del nuevo plan cuando aquel no pudo adquirirse personas y/o edificaciones, podrá suspenderse
por un retraso injustificado de la Administración en
la vigencia de una licencia de edificación,
urbanizar, como le correspondía, la zona en cuestión
(STS cont. 30.6.1998, RA 5621, donde solo se deter- circunstancias que no se han constatado en el
minó la indemnización de las inversiones realizadas presente caso objeto de consulta; por lo que
por los propietarios que resultaron frustradas por el no corresponde interrumpir la vigencia de la
cambio de plan). La revisión del plan sólo conlleva
indemnización cuando es anticipada, esto es, cuando
Licencia de Edificación aprobada mediante la
se realiza antes del plazo (expreso o implícito) para su resolución municipal.
ejecución (STS cont. 5.10.1998, RA 7983).
28 CHEHADE HERRERA, Ramón. Certificados de Paráme-
tros urbanísticos: Acerca de los derechos contenidos en
dicho documento. En: <http://goo.gl/f5nJxo> 30 FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Manual de Derecho
29 GONZÁLES BARRÓN, Gunther. Ob. Cit. Pág. 310. Urbanístico, Madrid, 1986, pág. 209.

408 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014


Comentario de jurisprudencia
6.5. Cuáles son los efectos de la deroga- mientras tiene vigencia, es decir, entre el
ción de la ordenanza que aprueba momento en que entra en vigor y aquel en
El artículo 103 de la Constitución Política del que es derogada o modificada.
Perú31 establece que: “Pueden expedirse leyes Por su parte, la teoría de los hechos cumplidos
especiales porque así lo exige la naturaleza de las afirma que los hechos cumplidos durante la
cosas, pero no por razón de las diferencias de las vigencia de la antigua ley se rigen por ésta y
personas. La ley, desde su entrada en vigencia, los cumplidos después de su promulgación,
se aplica a las consecuencias de las relaciones y por la nueva.33
situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni
efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, Marcial Rubio Correa34 define a la situación
en materia penal cuando favorece al reo. La ley jurídica como el haz de atribuciones, dere-
se deroga sólo por otra ley. También queda sin chos, deberes, obligaciones y calificaciones
efecto por sentencia que declara su inconstitu- jurídicas que recibe una persona al adoptar
cionalidad (…)”. un status determinado frente al Derecho. Así,
señala que, constituyen situaciones jurídicas
Por su parte, el artículo 109º de la norma la condición de padre, marido, profesor,
fundamental señala que “Una ley es obligatoria ministro, abogado, entre otras, convirtiendo
desde el día siguiente de su publicación en el dia- a la persona involucrada en el eje al que se
rio oficial, salvo disposición contraria de la misma le asignan y a partir del cual, emanan todo
ley que posterga su vigencia en todo o en parte”. ese conjunto de imputaciones jurídicas. El
A su vez, el artículo III del Título Preliminar del mismo autor define a la relación jurídica
Código Civil establece que: “La ley se aplica como las diversas vinculaciones jurídicas que
a las consecuencias de las relaciones y situa- existen entre dos o más situaciones jurídicas
ciones jurídicas existentes. No tiene fuerza interrelacionadas.
ni efectos retroactivos, salvo las excepciones Las relaciones y situaciones jurídicas serán
previstas en la Constitución Política del Perú”. existentes cuando a la fecha en que entra en
De esta manera se ha establecido una correla- vigor de una norma se encuentran consolida-
ción entre la norma constitucional y el Código das, es decir, son reales y actuales.
Civil, recogiéndose la teoría de la aplicación Conforme a lo antes señalado, se puede
inmediata de las normas y de los hechos colegir que, en virtud a lo expuesto por el
cumplidos32, descartándose la aplicación re- artículo 103° de la Constitución, la Orde-
troactiva y ultractiva de las normas como regla nanza Municipal únicamente podría tener
general y, más bien, considerándolas como efectos a futuro y no retroactivos, ya que
una excepción a la aplicación inmediata. no nos encontramos ante un supuesto que
En ese sentido, aplicación inmediata de la se enmarque dentro de la materia penal, el
norma es aquella que se hace a los hechos, cual constituye la única excepción prevista por
relaciones y situaciones jurídicas que ocurren nuestro ordenamiento para que una norma
tenga efectos retroactivos.
31 Conforme al texto incorporado por la Ley N.° 28389 Por todo lo expuesto en este punto, conside-
publicada el 17.11.2004.
32 Al respecto, el propio Tribunal Constitucional en el
ramos que por el hecho que se derogue una
Expediente Nº 1300-HC/TC, resuelto el 27 de agosto ordenanza municipal en virtud de la cual se
de 2003, fundamento jurídico 7, ha sostenido que sustentó la expedición de los documentos
lo dispuesto por el artículo 103° de la Constitución, previos, dicha derogación no afecta la validez
propugna que la regla general consiste en la aplicación
inmediata de las leyes: “En cuanto a la aplicación de
normas en el tiempo, la regla general es su aplica- 33 Mario ALZAMORA VALDEZ, citado por Marcial Rubio
ción inmediata. Determinados hechos, relaciones Correa, Para leer el Código Civil, Pontificia Universidad
o situaciones jurídicas existentes, se regulan por Católica del Perú, Fondo Editorial, 1990, p. 28.
la norma vigente durante su verificación.” 34 Ob. cit. p. 24.

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Actualidad

Civil Inmobiliaria
de la licencia de edificación aprobada median- Consideramos que el literal a) del numeral 6
te resolución municipal ni el certificado de de la Ley Nº 29090, debe concordarse con
parámetros urbanísticos y edificatorios, pues el artículo 8° del Reglamento de Verificación
estos fueron emitidos mientras se encontraba Administrativa y Técnica, aprobado por el
vigente la referida norma municipal. En ese Decreto Supremo N.º 026-2008-VIVIENDA
sentido, no se podría extinguir la licencia pese el cual establece que la verificación técnica es
a que esta pueda ser disconforme con la nueva aquella actividad, que consiste en compro-
ordenación urbanística prevista en la nueva bar que las obras sean ejecutadas de con-
ordenanza municipal. formidad con el proyecto y especificaciones
técnicas aprobados, así como los parámetros
¿SABÍA USTED QUE? urbanísticos y edificatorios, los planes urbanos
y demás normas aplicables.
Conforme a ello, tenemos que los Así, en el caso de constatarse que las obras
certificados de parámetros urba- se ejecutan sin respetar el proyecto, espe-
nísticos y edificatorios, además de cificaciones técnicas o no cumplen con los
constituir actos administrativos que planes urbanos, los parámetros urbanísticos
poseen efectos directos sobre un y edificatorios y/o demás normas aplicables,
determinado inmueble, generan las municipalidades podrán disponer la adop-
derechos y obligaciones destinados ción de medidas provisionales de inmediata
a otorgar seguridad jurídica sobre ejecución de acuerdo con el numeral 6 del
las disposiciones urbanísticas y de artículo 10 de la Ley.
zonificación de dicho inmueble.
En ese orden de ideas, para efectos de dispo-
ner en forma provisional la suspensión de la
6.6. Indebida medida provisional de pa- acción constructiva, el supervisor de obra en
ralización de obra un procedimiento de verificación técnica
En algunos casos, se ha comprobado que debería constatar que la ejecución de la obra
mediante resolución municipal se dispone se realiza infringiendo las normas urbanísti-
imponer la medida de paralización tempo- cas antes aludidas. Es decir, la paralización
ral de las obras que venían siendo ejecutadas temporal a la que hace alusión el numeral 6
en el inmueble. La imposición de tal medida del artículo 10 de la Ley N.º 29090, se con-
se sustenta por lo general en el literal a) del figura como una medida provisional que se
numeral 6 de la Ley N.º 29090, el cual esta- dispone a consecuencia de un procedimiento
blece que: “Mediante la Verificación Técnica la de verificación técnica que es llevado a cabo
municipalidad respectiva, a cargo de los super- por un supervisor de obra y, como es natural,
visores de obra, supervisa que la ejecución de las cuando precisamente se vienen ejecutando
obras estén en correspondencia con las normas obras de edificación.
y el proyecto aprobado. La Verificación Técnica
es obligatoria en el cien por ciento (100%) de De esta manera, tenemos que la municipali-
las licencias otorgadas. Si a consecuencia de la dad deberá disponer la paralización temporal
Verificación Técnica se constata que la ejecución de las obras, en virtud a una norma cuya
de las obras se realiza infringiendo las normas, aplicación se enmarca dentro de un procedi-
la municipalidad puede disponer la adopción de miento de verificación técnica a cargo de un
medidas provisionales de inmediata ejecución supervisor de obra y, a su vez, se prevé úni-
que pueden consistir en lo siguiente: a. Suspender camente para aquellos casos en que las obras
o cesar en forma provisional la acción constructi- de edificación ya vengan siendo ejecutadas.
va. (...)” (subrayado es nuestro). Así, de acuerdo con el literal a) del numeral
12.7 del reglamento, la municipalidad infor-

410 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014


Comentario de jurisprudencia
mará por escrito al propietario el nombre del enervarse los efectos de dicha medida de
supervisor de obra encargado de la verifica- paralización.
ción técnica de su obra. Asimismo, el literal
Por otro lado, se advierte que, en algunos ca-
m) exige que dentro del día hábil siguiente a
sos, las municipalidades interponen la medida
la visita de inspección, el supervisor de obra
provisional de paralización invocado el literal
entregue una copia del informe al propietario
f) del artículo 41º de la Norma GE.030 del
o profesional responsable de la obra. De igual
Reglamento Nacional de Edificaciones, norma
modo, el literal n) establece la posibilidad de
que establece que: “Las municipalidades son
que el propietario o el profesional responsable
responsables de lo siguiente (…) Suspender las
de obra que no se encuentre de acuerdo con el
autorizaciones para la ejecución de las obras de
contenido del Informe de Visita de Inspección,
habilitación urbana y de edificación, únicamente
recurra al órgano de control urbano munici-
en los casos que se verifique plenamente que
pal, dentro del plazo de dos (02) días hábiles
esta fue expedida contraviniendo disposiciones
de efectuada la visita de inspección, a efectos
vigentes.”
que resuelva de acuerdo a Ley.
De acuerdo con lo señalado en dicha norma,
De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir
sólo en el caso que se verifique plenamente
que una municipalidad podría incurrir en gra-
que la licencia de edificación fue concedida
ves vicios procedimentales que ocasionarían
contraviniendo disposiciones vigentes, la au-
la nulidad de todo el procedimiento, si de
toridad municipal podría suspender (medida
pronto: (i) no existió visita de inspección; (ii)
provisional de paralización) la autorización
no se acreditaron los respectivos supervisores
para la ejecución de las obras de edificación.
de obra; (ii) no se llevó a cabo la inspección
Conforme a ello, la aplicación de dicha
en presencia del responsable de obra o pro-
medida es excepcional y de uso restrictivo
pietarios; (iv) no se otorgó copia del informe
en tanto dicho dispositivo normativo usa el
de inspección; (v) no se permitió emitir los
vocablo, “únicamente” y sólo en el supuesto
descargos a las observaciones durante la
de que se constante “plenamente” la vulnera-
inspección; etc.
ción de normas vigentes. Cabe resaltar que
En ese orden de ideas, si la imposición de la autorización para la ejecución de obras de
una medida provisional se ha dispuesto trans- edificación, que es la potestad de hacer que
grediendo el procedimiento de verificación se está suspendiendo, alude directamente
técnica, debe considerarse que la municipali- a la licencia de edificación, en tanto que la
dad estaría incurriendo en un grave vicio que facultad de ejecutar o realizar obras constituye
afecta el principio de legalidad35 y el debido el principal efecto del otorgamiento de dicha
procedimiento36, razón por la cual deberían licencia.
Habría que diferenciar entre el procedimiento
35 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades adminis- seguido para la obtención de un certificado
trativas deben actuar con respeto a la Constitución, de parámetros urbanísticos (supuesto pre-
la ley y al derecho, dentro de las facultades que le vio) y el procedimiento para la obtención de
estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los
que les fueron conferidas. una licencia de edificación previsto en la
36 1.2. Principio del debido procedimiento.- Los ad- Ley N.º 29090 y su reglamento. Si bien existe
ministrados gozan de todos los derechos y garantías una relación de complementariedad entre
inherentes al debido procedimiento administrativo, dicho certificado y la licencia de edificación,
que comprende el derecho a exponer sus argumentos,
a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión
pues como ya se ha indicado el certificado
motivada y fundada en derecho. La institución del constituye un requisito más para la obtención
debido procedimiento administrativo se rige por los de la licencia, en tanto documento previo,
principios del Derecho Administrativo. La regulación la licencia de edificación constituye un acto
propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en
cuanto sea compatible con el régimen administrativo.
administrativo que despliega sus efectos in-

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 411


Actualidad

Civil Inmobiliaria
dependiente de que varíen las circunstancias cautelar de un procedimiento de nulidad de
o hechos que en su momento coadyuvaron a un certificado de parámetros urbanísticos, a
la expedición de dicho documento. un procedimiento de edificación de licencia
de edificación. Como ya se ha indicado, la
medida de paralización de una obra solo
¿SABÍA USTED QUE?
operaría si luego de la Verificación Técnica
respectiva, en el marco de un debido pro-
Solo en el caso que se verifique cedimiento, se constata que la ejecución de
plenamente que la licencia de edifi- las obras se realiza infringiendo las normas
cación fue concedida contraviniendo técnicas correspondientes.
disposiciones vigentes, la autoridad
municipal podría suspender (medi- Además, tal como se ha indicado, de
da provisional de paralización) la conformidad con el artículo 14 de la Ley
autorización para la ejecución de Nº 29090, el certificado de parámetros
las obras de edificación. Conforme urbanísticos constituye un requisito cuya
a ello, la aplicación dicha medida es exigencia no es obligatoria sino facultativa,
excepcional y de uso restrictivo en es decir, el administrado tiene la posibilidad
tanto dicho dispositivo normativo de presentarlo o no para solicitar la licen-
usa el vocablo, “únicamente” y solo cia de edificación. En esa línea, el artículo
en el supuesto de que se constante 5 de la Ley N.º 29566, Ley que modifica
“plenamente” la vulneración de diversas disposiciones con el objeto de
normas vigentes. Cabe resaltar que mejorar el clima de inversión y facilitar el
la autorización para la ejecución cumplimiento de obligaciones tributarias,
de obras de edificación, que es la establece expresamente que:
potestad de hacer que se está sus-
pendiendo, alude directamente a Artículo 5.- Eliminación de requisitos para solicitar
la licencia de edificación, en tanto licencias de edificación y de funcionamiento
que la facultad de ejecutar o realizar En la tramitación de cualquiera de las modalidades
obras constituye el principal efecto de licencias de edificación, contempladas en el artí-
del otorgamiento de dicha licencia. culo 25 de la Ley núm. 29090, Ley de Regulación
de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, y de
funcionamiento, no será exigible la presentación de
Ello es así, por cuanto justamente uno de los los siguientes documentos:
efectos importantes que brinda la licencia de
a) Copia literal de dominio, correspondiendo a la
edificación a su titular es la seguridad jurídica
municipalidad respectiva efectuar la verificación
respecto a que los cambios normativos o a través del portal web de la Superintendencia
de zonificación no le afectarán. Es decir, aun Nacional de los Registros Públicos (Sunarp).
cuando se produzca modificaciones, el titular b) Certificado de parámetros urbanísticos y edifica-
de la licencia puede ampararse en ella para torios. (…)
iniciar o proseguir la ejecución de las obras En ese sentido, no se entiende porqué una
tal como estaban delineadas en el proyecto. municipalidad considera que la paralización
En esa medida, si un cambio normativo o de de la obra deviene del inicio del procedimiento
la zonificación no puede enervar los efectos de nulidad del certificado de parámetros urba-
de la licencia concedida, con mayor razón nísticos y Edificatorios, cuando de conformidad
las posibles afectaciones a los documentos con el artículo 5 de la Ley Nº 29566, para la
previos (eventuales nulidades) tampoco po- tramitación de cualquiera de las modalidades
drían menoscabar los efectos de la licencia de licencias de edificación, no se requiere la
de edificación. presentación del certificado de parámetros
En esa línea, no se justifica por ejemplo por urbanísticos. Parecería más bien de lo allí
qué se quiere hacer extensivo una medida expuesto, que lo principal (licencia de edi-

412 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014


Comentario de jurisprudencia
ficación) sigue la suerte de lo accesorio en el Registro, la persona del transmitente
(certificado de parámetros urbanísticos). o disponente debe figurar como titular en
el mismo. Por lo tanto, deberá denegarse la
Conforme a lo señalado, dado que el certifi-
inscripción cuando el acto traslativo esté otor-
cado no constituye requisito para la emisión
gado por persona que no sea titular registral.
de la licencia de edificación, debe entenderse
que no existe motivo alguno para que, ante De otro lado, sin ánimo de cerrar el debate
una eventual declaratoria de nulidad del respecto a si el principio de tracto sucesivo es
certificado, también se tenga que declarar la lo mismo que el acto previo necesario para la
nulidad de la referida licencia37. inscripción, vemos que en el presente caso el
Tribunal Registral los trata indistintamente.
6.7. La inscripción de una licencia de edifi- Siendo ello así, resulta pertinente lo señalado
cación como un acto previo necesario por Esturillo López40 para quien “la previa
para la inscripción de la resolución inscripción es un requisito indispensable exigido
que declara su nulidad
por la mecánica propia de la llevanza del Registro
Con la finalidad de evitar el desorden tabular, Mercantil por el sistema de hojas personales” (...)
en virtud del principio de tracto sucesivo, se “Luego, es indudable que la exigencia de previa
exige que exista un perfecto encadenamiento inscripción en todos los casos contemplados
entre los derechos que ingresan al Registro; en nuestra normatividad vigente en materia
de modo tal que el derecho que se incorpora registral viene determinada por la necesidad de
emane directamente del derecho previamente conexionar el acto que se pretende inscribir con
registrado sin que se admitan vacíos. Así, el el sujeto según el Registro debe realizarlo o con
artículo 2015 del Código Civil establece que aquel otro acto inscrito que se trata modificar o
ninguna inscripción, salvo la primera, se hace extinguir. En suma, son supuestos de legitimación
sin que esté inscrito o se inscriba el derecho y no del tracto sucesivo, aunque externamente
de donde emane. aparezca en los libros del registro una inscripción
Sobre el particular, Roca Sastre38 ha señalado como antecedente previo de la otra. Entre estas
que el principio de tracto sucesivo o de con- existe, efectivamente, concatenación de asientos,
tinuidad registral consiste “en procurar que pero no el encadenamiento de transmisiones de
el historial jurídico de cada finca inmatriculada, carácter real, que es lo propio del principio del
respecto de los sucesivos titulares registrales que tracto sucesivo rectamente entendido”. Es decir,
hayan adquirido el dominio o derechos reales de acuerdo con este autor cuando se habla de
sobre la misma, figuren con plena continuidad acto previo se refiere a la exigencia de con-
ininterrumpida en su encadenamiento de adqui- catenación de asientos y no encadenamiento
siciones sucesivas, cronológicamente eslabonadas
las unas con las otras, de modo que el transferen- indica que: “El tracto sucesivo, aunque es un presupuesto
te de hoy sea el adquirente de ayer y que el titular importante en la mecánica del Registro, tiene solamente
registral actual sea el transferente de mañana”. carácter formal y afecta exclusivamente al funcionamiento
del Registro. No se exige que quien disponga del derecho
Así, de acuerdo con este principio de carácter sea el verdadero titular, ni tampoco que para una eficaz
formal39 para que pueda inscribirse un acto disposición tenga que llevar a cabo el acto el titular del
Registro. Un verdadero dueño, aunque su propiedad no
esté inscrita en el Registro, puede disponer válida y efi-
37 Sin perjuicio de ello, debe tenerse presente que la cazmente. El tracto sucesivo es una exigencia de la nueva
referida licencia, en tanto acto administrativo sujeto inscripción o del nuevo asiento.” Luís DIEZ-PICAZO,
a un procedimiento de evaluación previa, también se Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial III, Madrid,
encuentra sujeto a los alcances del artículo 32° de Editorial Civitas, 1995, pág. 399-400.
la Ley Nº 27444, que establece la facultad de una 40 ESTURILLO LÓPEZ, Antonio. Estudio de la Legislación
fiscalización posterior. sobre el Régimen Mercantil. Práctica de Legislación
38 ROCA SASTRE, Ramón M. Derecho Hipotecario, Bar- Mercantil Societaria. Colegio de Registradores de Pro-
celona, Bosch, 1995, página 87. piedad y Mercantiles de España. Centro de Estudios
39 En cuanto al carácter formal del Registro, Díez Picazo Registrales, Madrid. 1993. p. 316 y 317.

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 413


Actualidad

Civil Inmobiliaria
de transmisiones de carácter real que sería lo control para la verificación de los mis-
propio en el tracto sucesivo. mos, que los allí indicados en dicha
norma, sin perjuicio de la aplicación de
Para efecto del caso concreto, compartimos la
los principios y procedimientos contenidos
opinión del Tribunal en el sentido de conside-
en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimien-
rar que la nulidad de la licencia de edificación
to Administrativo General, a los que en
no constituye acto inscribible si previamente forma remisiva haga mención la Ley Nº
no se registra el acto previo constituido por 29090 y su reglamento.
la licencia de edificación (predeclaratoria de
fábrica). Por esta razón, dado que no se ha - Si bien el certificado de parámetros
urbanísticos constituye un documento
cumplido con inscribir en forma previa la
previo emitido por la Municipalidad en
licencia de edificación que ha sido declarada
el cual se lleva a cabo una evaluación
nula por la municipalidad, más que disponer
previa, lo cierto es que ello no impide a
la tacha sustantiva del título debió formularse
que la misma Municipalidad pueda pos-
observación conforme a lo previsto por el teriormente revisar la legalidad del mismo
segundo párrafo del artículo 40 del Regla- en un control posterior. En ese sentido, si
mento General de los Registros Públicos41, que resultaría procedente un control posterior
permite ampliar la rogatoria para solicitar la de dicho certificado.
inscripción del acto previo.
- El certificado de parámetros urbanísticos
y edificatorios otorga seguridad jurídica
IV. CONCLUSIONES al titular del mismo. Por lo que a partir
- De acuerdo con el artículo 2 del Decreto de la entrada en vigencia de dicho cer-
Supremo Nº 008-2013-VIVIENDA, la tificado, los trabajos de edificación que
actuación de las municipalidades en el sean realizados respetando su contenido,
procedimiento de licencia de edificación se entenderán ejecutados conforme a
se encuentra limitada a lo previsto en la derecho.
propia ley Nº 29090 y su reglamento, - La licencia de edificación de edificación
en tanto norma especial que regula di- aprobada mediante resolución municipal,
cho procedimiento, razón por la cual la otorga seguridad jurídica al titular del
autoridad municipal no podrá exigir mismo, la cual se materializa a través del
mayores requisitos o mecanismo de mantenimiento del statu quo respecto de
cambios normativos o de zonificación que
41 Artículo 40.- Observación del título puedan producirse con posterioridad a su
“Si el título presentado adoleciera de defecto subsanable expedición, no pudiendo en esa medida
o su inscripción no pudiera realizarse por existir un obs- afectar la ejecución de la obra bajo los
táculo que emane de la partida registral, el Registrador términos y condiciones expresados en el
formulará la observación respectiva indicando, simultá-
neamente, bajo responsabilidad, el monto del mayor referido título habilitante, hasta la fecha
derecho por concepto de inscripción de los actos materia de su expiración, o hasta el vencimiento
de rogatoria, salvo que este no pueda determinarse por de su prórroga de ser el caso.
deficiencia del título.
Si el obstáculo consiste en la falta de inscripción de acto - La imposición de una medida provisional
previo, la subsanación se efectuará ampliando la rogatoria transgrediendo el procedimiento de Ve-
del título presentado a fin de adjuntar los documentos rificación Técnica previsto en el Decreto
que contienen el acto previo. Cuando exista título
incompatible presentado antes de la ampliación de la Supremo Nº 026-2008-VIVIENDA, estaría
rogatoria, la ampliación solo procederá si el instrumento incurriendo en un grave vicio que afecta
inscribible que contiene el acto previo ha sido otorgado el principio de legalidad y el debido pro-
con anterioridad a la rogatoria inicial. Si no existiese título
cedimiento, razón por la cual deberían
incompatible antes de la ampliación de la rogatoria, esta
procederá aun cuando el instrumento que da mérito a la enervarse los efectos de dicha medida
inscripción no preexista a la fecha de la rogatoria inicial.” de paralización. En ese sentido, resulta

414 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014


Comentario de jurisprudencia
ilegal hacer extensivo una medida cau- constata que la ejecución de las obras se
telar de un procedimiento de nulidad de realiza infringiendo las normas técnicas
un certificado de parámetros urbanísticos correspondientes.
a un procedimiento de edificación de - En aplicación del artículo 2015 que regula
licencia de edificación, pues como ya se el principio de tracto sucesivo la nulidad de
ha indicado, la medida de paralización la licencia de edificación no constituye acto
de una obra sólo operaría si luego de inscribible si previamente no se registra el
la Verificación Técnica respectiva, en el acto previo constituido por la licencia de
marco de un debido procedimiento, se edificación (pre-declaratoria de fábrica).

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL REGISTRAL

TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIÓN N° 2093-2011-SUNARP-TR-L

APELANTE : DANIEL JESÚS INGUNZA TORRES


TÍTULO : Nº 678872 del 16/08/2011.
RECURSO : HTD N° 74002 del 04/10/2011.
REGISTRO : Predios de Lima.
ACTO(s) : Inscripción de nulidad de resolución de licencia de construcción.

SUMILLA
ACTO PREVIO PARA LA INSCRIPCIÓN DE LA
NULIDAD DE LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN
“Constituye acto previo necesario o adecuado para la
inscripción de la nulidad de una licencia de edificación,
la anotación de dicha licencia cumpliéndose con los
requisitos exigidos para la predeclaratoria de fábrica.”

I. ACTO CUYA INSCRIPCIÓN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIÓN PRESENTADA


Mediante el presente título se solicita la inscripción de la resolución que declara la nulidad de la
resolución de licencia de construcción respecto del predio constituido por el lote acumulado 7
y 8 de la Manzana B ubicado con frente a la Avenida Uno de la Urbanización Jorge Chávez del
distrito de Surquillo, provincia y departamento de Lima, registrado en la partida electrónica N°
12623508 del Registro de Predios de Lima.
A tal efecto se presentan los siguientes documentos:
- Copia de la Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano Nº 49-2011 del 05/4/2011,
certificada el 12/4/2011 por Oscar Puppi Hernández, encargado del área de Archivo Central
de la Subgerencia de Trámite Documentario de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
- Memoria justificativa de solicitud de inscripción suscrita el 14/8/2011 por Daniel Jesús
Ingunza Torres.

II. DECISIÓN IMPUGNADA


La Registradora Pública del Registro de Predios de Lima Mariella Aracell y Uribe García formuló
tacha sustantiva al título en los siguientes términos:

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 415


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“La Resolución de Gerencia de Desarrollo Urbano Nº 49-2011 que se adjunta declara la nulidad de la
Resolución de Licencia de Construcción Nº 209-10-GDU/MDS de fecha 26/10/2010, a favor de la empresa
C&V Inversiones Inmobiliarias S.A., para la construcción de un edificio multifamiliar.
Sin embargo, en la partida 12623508 del Registro de Predios materia de su rogatoria, se advierte que
el propietario C&V Inversiones Inmobiliarias S.A. no ha registrado ninguna construcción de un edificio
multifamiliar en virtud a la Resolución de Licencia de Construcción Nº 209-10-GDU/MDS de fecha
26/10/2010 cuya nulidad ha sido declarada.
En tal sentido, lo solicitado no constituye acto inscribible en éste registro, por lo que se procede a
formular la tacha del presente título, dejando a salvo el derecho del interesado para accionar en la vía
correspondiente mediante las medidas cautelares que correspondan.”

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN


El apelante fundamenta su recurso en los siguientes términos:
- Considerando la licencia mencionada en el argumento (quince pisos) y la Resolución Nº
049-2011 de Gerencia de Desarrollo Urbano de la Municipalidad de Lima, cuya inscrip-
ción ha sido denegada en este procedimiento ¿Sería necesario entonces esperar a que el
propietario inscriba la construcción de quince pisos para que sea inscribible una resolución
que restringe el derecho a construir más de ello?
- De modo que un primer problema legal de la argumentación para esta tacha es que
genera contradicción e infringe el principio de conducta procedimental. Concretamente:
Si se espera a que el propietario inscriba la fábrica de quince pisos para recién entonces
inscribir una restricción de sólo siete pisos, se terminaría inscribiendo una restricción en un
momento en que ya no es posible restringir nada. Inscribir una restricción que no restringe
es contradictorio. Y así la tacha materia de esta apelación, en base a la argumentación
citada, terminaría amparando una conducta contraria a la buena fe procesal de parte del
propietario.
- Un segundo problema legal es que la anotación de tacha no menciona ningún fundamento
legal para afirmar que el acto no sea inscribible. El artículo 2019 inciso 5 del C.C. establece
con claridad que “Son inscribibles las restricciones en las facultades del titular del derecho
inscrito”. Según el artículo 31 del RGRP, la calificación es evaluación integral de los títulos.
Es decir, deben tomarse en cuenta todos los elementos legales involucrados.
- Habiéndose contravenido los artículos 31 y 39 del RGRP, la tacha incurre en causal de
nulidad según el artículo 10 de la Ley 27444, ya que se han infringido dichas normas
reglamentarias.

IV. ANTECEDENTE REGISTRAL


El predio constituido por el lote acumulado 7 y 8 de la Manzana B ubicado con frente a la Avenida
Uno de la Urbanización Jorge Chávez del distrito de Surquillo, provincia y departamento de Lima,
se encuentra registrado en la partida electrónica N° 12623508 del Registro de Predios de Lima.
El dominio del predio le corresponde a C & V INVERSIONES INMOBILIARIAS S.A.

V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES


Interviene como ponente el Vocal Fredy Luis Silva Villajuán.
De lo expuesto y del análisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestión a determinar es la siguiente:
- Si la inscripción de la licencia de edificación constituye un acto previo para la inscripción
de la resolución que declara su nulidad.

VI. ANÁLISIS
1. Con el título venido en grado de apelación se solicita la inscripción de la Resolución de la
Gerencia de Desarrollo Urbano Nº 49 emitida el 5/4/2011 por la Municipalidad Metro-
politana de Lima, que declara la nulidad de la Licencia de Construcción Nº 209-10-GDU/
MDU emitida 26/10/2010 por la Municipalidad Distrital de Surquillo, respecto del predio
constituido por el lote acumulado 7 y 8 de la Manzana B ubicado frente a la Avenida Uno
de la Urbanización Jorge Chávez del distrito de Surquillo.

416 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014


Comentario de jurisprudencia

La Registradora cuestiona la rogatoria de inscripción argumentado que conforme


a la partida registral, no se ha registrado ninguna construcción al amparo de la
licencia declarada nula, razón por la que la nulidad no constituye acto inscribible.
Por su parte, sostiene el apelante que no es necesario esperar que el propietario
inscriba la construcción para recién inscribir la nulidad de la licencia de construcción
concedida, pues en tal supuesto, inscribir la restricción a la construcción constituida
por la nulidad de la licencia carecería de objeto pues ya no se restringiría nada.
Argumenta también que conforme a lo previsto por el numeral 5 del artículo 2019
del Código Civil, son inscribibles las restricciones en las facultades del titular del
derecho inscrito.
Por lo tanto, corresponde a este colegiado determinar si la inscripción de la licencia de
edificación constituye un acto previo para la inscripción de la resolución que declara su
nulidad.
2. El artículo 2015 del Código Civil recoge el principio registral de tracto sucesivo según
el cual “Ninguna inscripción, salvo la primera, se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho
de donde emane”. Este principio ha sido desarrollado por el artículo VI del título Preliminar del
Reglamento General de los Registros Públicos con el tenor literal siguiente: “Ninguna inscripción,
salvo la primera se extiende sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emana o el
acto previo necesario o adecuado para su extensión, salvo disposición en contrario.
Sobre la base del principio registral de tracto sucesivo positivizado en los artículos citados
en el párrafo anterior, queda claro que en el Registro de Predios los derechos que acceden
a la partida registral deben emanar de un derecho previamente inscrito, de tal manera
que exista perfecto encadenamiento entre los derechos registrados. Así, salvo la primera
inscripción de dominio, para la inscripción de la transferencia de dominio de “A” a favor
de “B”, previamente deberá constar inscrito el dominio de “A”.
Si bien el enunciado del artículo 2015 del Código Civil se refiere al eslabonamiento registral
de derechos, el numeral VI del título Preliminar del Reglamento General de los Registros
Públicos incorpora como exigencia que el encadenamiento registral no solamente sea
respecto a los derechos inscritos, sino también respecto a los actos necesarios o adecuados
para la inscripción del acto posterior, tal como ocurre por ejemplo, con la inscripción del
reglamento interno e independizaciones cuyo acto previo en el caso de las edificaciones
superpuestas en el plano vertical es la declaratoria de fábrica; o, el caso de la inscripción
de la transferencia de lotes que forman parte de una habilitación urbana cuyo acto previo
es la recepción de obras de habilitación urbana.
3. Sobre la base de dicho principio registral es que se impone como obligación de las
instancias registrales “Confrontar la adecuación de los títulos con los asientos de inscripción
de la partida registral en la que se habrá de practicar la inscripción, y, complementariamente,
con los antecedentes registrales referidos a la misma, sin perjuicio de la legitimación de aquéllos.
(...)”. Literal a) del artículo 32 del Reglamento General de los Registros Públicos. Es decir, en
el marco de la calificación registral de los títulos, las instancias registrales deberán exigir que se
cumpla con el principio registral de tracto sucesivo, tanto en la estricta concatenación de derechos
como en su versión del acto previo necesario o adecuado.
Como ha quedado establecido, en el presente caso se solicita la inscripción de la declaración
de nulidad de una licencia de construcción; sin embargo, no consta registrado el acto previo
necesario o adecuado para la inscripción de la nulidad, esto es, la licencia de edificación que es
declarada nula, tal como lo exige el numeral VI del título Preliminar del Reglamento General de
los Registros Públicos. Cabe precisar que conforme al artículo 29.1 de la Ley 290901 la licencia
de edificación constituye un acto registrable bajo la forma de predeclaratoria de fábrica,

1 Ley N.° 29090, artículo 29°.- Del registro (…) 29.1 De la inscripción preventiva - predeclaratoria de fábrica
Los propietarios pueden solicitar al registro correspondiente la anotación preventiva de la predeclaratoria de
fábrica, la misma que tendrá vigencia por un (1) año. Cuando se solicita la predeclaratoria de fábrica de una
unidad inmobiliaria, con secciones de propiedad exclusiva y bienes comunes, debe inscribirse necesariamente,
en el mismo acto, la respectiva preindependización y prerreglamento interno.

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 417


Actualidad

Civil Inmobiliaria

habiéndose precisado en el artículo 50C del Reglamento de Inscripciones del Registros de


Predios los requisitos para el acceso al registro de este acto.
4. El apelante argumenta que la inscripción se sustenta en que la declaración de nulidad
de la licencia de edificación constituye una restricción al derecho de propiedad y
que por ello, se encuentra perfectamente habilitada la inscripción de dicho acto.
Sobre el tema debe señalarse que efectivamente, el numeral 5 del artículo 2019
del Código Civil establece que son inscribibles en el Registro de Propiedad Inmueble
“Las restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito”. Sin embargo, las restricciones
inscribibles son aquellas establecidas contractualmente pues las restricciones legales no requieren
de inscripción para ser oponibles a terceros tal como se desprende de la interpretación a contrario
sensu del artículo 926 del Código Civil2. En la misma línea, la exposición de motivos del Có-
digo Civil3 señala que “El inciso 5 alude a la posibilidad de que el titular de un derecho inscrito
tenga determinadas restricciones establecidas contractualmente (pacto de no arrendamiento) o
por iniciativa del titular del derecho, con arreglo a ley, como es el caso del patrimonio familiar.
No se hace referencia a las restricciones establecidas legalmente, por estimarse que en
estos casos la publicidad de la ley es suficiente”. (Resaltado nuestro.)
5. Conforme a lo previsto por el artículo 957 del Código Civil, la propiedad predial está
sujeta a la zonificación, a los procesos de habilitación y subdivisión y a los requisitos
y limitaciones que establecen las disposiciones respectivas. En tal sentido, la zoni-
ficación y los parámetros urbanísticos y edificatorios constituyen restricciones a la
propiedad predial que no son impuestas de manera convencional o voluntaria, sino
que vienen impuestas por ordenanzas municipales, razón por la que constituyen
restricciones legales que para ser oponibles a terceros no requieren de inscripción
registral conforme se ha indicado en el punto 4 precedente.
Si bien conforme a la Ley 29090 y su reglamento, determinadas restricciones legales
a la propiedad predial pueden acceder a la partida del predio, tal como ocurre con
los documentos previos4 constituidos por el certificado de zonificación y vías o el
certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios, estamos ante una excepción pues
como queda indicado, las restricciones legales a la propiedad no requieren de inscripción
registral para ser oponibles a terceros.
6. Respecto al argumento de apelante en el sentido que si no se inscribe la nulidad
de la resolución de licencia de edificación, el propietario del predio podrá inscribir
la declaratoria de fábrica, supuesto en el cual se tornaría innecesaria la inscripción
a la restriccion de la propiedad predial, debe reiterarse que las restricciones legales
para ser oponibles a terceros no requieren de inscripción.
A ello debe agregarse que la inscripción en el registro de la declaratoria de fábrica
de edificaciones nuevas no se realiza por la sola declaración del propietario o del
ingeniero civil o arquitecto responsable de la edificación, sino que se requiere de
la aprobación del ente competente para otorgar los licencias y la conformidad
de obra de las edificaciones, esto es, la municipalidad distrital respectiva en cuya
jurisdicción se encuentra el predio. En efecto, el primer párrafo del artículo 6 de
la Ley 29090 establece que “Ninguna obra de habilitación urbana o de edificación podrá
construirse sin sujetarse a las normas urbanísticas establecidas en los planes de desarrollo urbano
y/o acondicionamiento territorial y/o planeamiento integral”.

2 Artículo 926.- Restricciones convencionales


Las restricciones de la propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto respecto a terceros, deben inscribirse
en el registro respectivo.
3 Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, publicada en la separata especial del diario oficial El Peruano el
19/11/1990, página 19.
4 Artículo 4, numeral 11, Ley 29090. El Registrador Público.- Es el funcionario encargado de inscribir en el Registro
de Predios, los documentos previos, los proyectos de habilitación urbana y/o edificación, la recepción de obras
de habilitación urbana, las declaratorias de fábrica y los demás actos que ameriten inscripción, de conformidad
con los requisitos y procedimientos establecidos en la presente Ley, bajo responsabilidad.

418 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014


Comentario de jurisprudencia

Asimismo, respecto al ente competente para aprobar la licencia de edificación y la declaratoria


de fábrica, el primer párrafo del numeral 9 del artículo 4 “Las municipalidades distritales, en el
ámbito de su jurisdicción, las municipalidades provinciales y la Municipalidad Metropolitana de
Lima, en el ámbito del Cercado, tienen competencia para la aprobación de proyectos de habi-
litación urbana y de edificación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley núm. 27972, Ley
Orgánica de Municipalidades”.
Por lo tanto, si se registra una declaratoria de fábrica aprobada por la municipalidad competente
conforme a ley, el registro no puede cuestionar si la edificación se ha efectuado conforme a los
parámetros urbanísticos y edificatorios.
7. Finalmente, habiéndose concluido que la nulidad de la licencia de edificación no constituye
acto inscribible si previamente no se registra el acto previo constituido por la licencia de
edificación (predeclaratoria de fábrica) y siendo que conforme a lo previsto por el segundo
párrafo del artículo 40 del Reglamento General de los Registros Públicos5 es posible ampliar
la rogatoria para solicitar la inscripción del acto previo, el defecto advertido no constituye
causal de tacha sustantiva sino de observación.
Por lo tanto, corresponde revocar la tacha sustantiva y señalar que el defecto advertido por la
Registradora es de naturaleza subsanable.
Asimismo, no es posible determinar los derechos registrales pues no se ha presentado el título
que contenga el acto previo.
Estando a lo acordado por unanimidad;

VII. RESOLUCIÓN
REVOCAR la tacha sustantiva formulada por la Registradora Pública del Registro de Predios de
Lima y SEÑALAR que el defecto advertido que se confirma por la presente resolución es de ca-
rácter subsanable conforme a los fundamentos expuestos en el análisis de la presente resolución.
Regístrese y comuníquese.

SAMUEL GÁLVEZ TRONCOS


Presidente de la Segunda Sala del Tribunal Registral

FREDY LUIS SILVA VILLA JUÁN MIRTHA RIVERA BEDREGAL


Vocal del Tribunal Registral Vocal del Tribunal Registral

E:\Resoluciones2011/678872-2011
Pg

5 Artículo 40.- Observación del título


Si el título presentado adoleciera de defecto subsanable o su inscripción no pudiera realizarse por existir un obstáculo
que emane de la partida registral, el Registrador formulará la observación respectiva indicando, simultáneamente,
bajo responsabilidad, el monto del mayor derecho por concepto de inscripción de los actos materia de rogatoria,
salvo que éste no pueda determinarse por deficiencia del título.
Si el obstáculo consiste en la falta de inscripción de acto previo, la subsanación se efectuará ampliando la roga-
toria del título presentado a fin de adjuntar los documentos que contienen el acto previo. Cuando exista título
incompatible presentado antes de la ampliación de la rogatoria, la ampliación sólo procederá si el instrumento
inscribible que contiene el acto previo ha sido otorgado con anterioridad a la rogatoria inicial. Si no existiese título
incompatible antes de la ampliación de la rogatoria, esta procederá aún cuando el instrumento que da mérito a
la inscripción no preexista a la fecha de la rogatoria inicial.

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 419


Actualidad

Civil Inmobiliaria

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS


Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA Alcances de la intervención de copropietarios en la declaratoria de fábrica y en la independización

CONSULTA
Se solicitó ante los Registros Públicos la inscripción de la regularización de
fábrica e independización del predio inscrito en la partida electrónica N.°
11185425 del Registro de Predios de Lima. El registrador público que tuvo
a su cargo la calificación formuló observación aduciendo que la copro-
pietaria Carmen Melisa Torres Garrido no interviene ni en la declaratoria
de fábrica ni en la independización materia de solicitud en este sentido,
considerando que este último acto contiene derechos y obligaciones que
vinculan a la citada, es necesaria su intervención por su propio derecho o
representada por terceros. En ese sentido, nos consultan si es necesario
la intervención de todos los copropietarios del predio para la inscripción
de la declaratoria de fábrica y la independización del predio.

“La declaratoria de fábrica no constituye un de construir una obra cuyo destino es albergar
acto de disposición, por lo que no resulta al hombre en el desarrollo de sus actividades.
exigible que los documentos de la declaratoria Comprende las instalaciones fijas y comple-
de fábrica en vía de regularización sea suscrito mentarias adscritas a ella.
por todos los copropietarios; en aplicación del Por su parte, de acuerdo con el artículo 58
inciso 1 del artículo 971 del Código Civil”. Sin del Reglamento de Inscripciones del Registro
embargo, la independización importa una de Predios, la independización consiste en
modificación del bien, por lo que si existiera abrir una partida registral para cada unidad
copropiedad y los copropietarios no han efec- inmobiliaria resultante de una desmembra-
tuado la partición material del predio, deben ción de terreno, con edificación o sin ella, o
intervenir todos y adoptar el acuerdo por como consecuencia de la inscripción de una
unanimidad al amparo del aludido artículo del edificación sujeta al régimen de propiedad ex-
Código Civil y el artículo 63 del Reglamento de clusiva y propiedad común o independización
Inscripciones del Registro de Predios. y copropiedad.
De conformidad con el artículo 2 del Regla- Con relación a la intervención de los copropie-
mento de la Ley N° 27157, la declaratoria tarios en un procedimiento de regularización
de fábrica es el reconocimiento legal de la de fábrica, en el Décimo Pleno del Tribunal
existencia de cualquier tipo de obra, que se Registral publicado en el diario oficial El
realiza mediante declaración del propietario Peruano el 9/6/2005, se aprobó el siguiente
con las formalidades y trámites previstos en la precedente de observancia obligatoria: “En el
ley. Por su parte, la edificación es el resultado formulario sobre regularización de declaratoria

420 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014


Nos preguntan y contestamos
de fábrica de conformidad con los alcances de los propietarios tal como establece el inciso
de la Ley N° 27157 y su reglamento, deben 2 del artículo 971 del Código Civil.
intervenir todos los copropietarios del bien. La
Por otro lado, tratándose de la independiza-
anterior disposición no se aplica si la fábrica
ción de unidades inmobiliarias sujetas a los
o la demolición que se quiere regularizar fue
regímenes establecidos en la Ley N.º 27157,
efectuada cuando el bien no pertenecía a los
vemos que de conformidad con el artículo 63
copropietarios”.
del Reglamento de Inscripciones del Registro
Cabe resaltar que este precedente fue dejado de Predios, se requiere que conste la inter-
sin efecto mediante el segundo acuerdo apro- vención del propietario del predio y, por ende,
bado en el XXVII y XXVIII Plenos de Tribunal de los copropietarios del predio. Es sustento de
Registral, los mismos que fueron publicados en dicha norma que la independización es un
el diario oficial El Peruano el 1/3/2008. Según acto eminentemente registral que genera la
los considerandos del aludido acuerdo resulta apertura de partidas registrales independientes
pertinente reproducir lo siguiente: de la matriz las cuales podrán ser objeto de
diversos actos individuales al incorporarse en
Si como hemos señalado, a través de la declara-
el tráfico inmobiliario. En tal sentido, resultaría
toria de fábrica no se modifica ninguna realidad
necesario contar con el consentimiento de los
física ni jurídica del bien edificado, es incuestio-
propietarios para el nacimiento de estas nuevas
nable que no puede calificarse como un acto de
unidades inmobiliarias en el Registro, distintas
disposición el hecho de hacer constar en el Regis-
al bien originario; dado que las consecuencias
tro la edificación. Los actos de disposición fueron
que genera la independización sí repercuten
realizados por quien realizó dicha construcción:
en la naturaleza misma del bien.
adquirir los materiales, pagar derechos, salarios
y honorarios, etc., todos los cuales representaron Así como ha señalado el Tribunal Registral,
egresos o menoscabos patrimoniales. Pero, una en diversas resoluciones: “La independización
vez culminada la edificación no es sino un objeto modifica la apariencia tabular del bien, hay
físico que ya provocó (así, en tiempo pasado) una pues una modificación sustancial ante el Re-
modificación en el bien, por lo que ya estamos gistro, esto es una modificación jurídica del
ante un bien modificado, respecto del cual no se predio. Esta eficacia modificatoria, por ende,
altera ni un área ni un ápice del bien, reiteramos, determina que se trata de un acto dispositivo”.
pues el procedimiento de declaratoria de fábrica Por estas razones, a diferencia de lo que ocu-
no es sino una suerte de “fotografía” de dicha rre con la declaratoria de fábrica que como
edificación para fines de su inscripción. Con- habíamos señalado no se requiere la unani-
clusión: la declaratoria de fábrica’ no modifica midad de los copropietarios, tratándose de la
sustancialmente el predio, ni constituye acto de independización este es un acto que importa
disposición (...). una modificación del bien, por lo que si exis-
tiera copropiedad y los copropietarios no han
En ese orden de ideas, no resultaría exigible
efectuado la partición material del predio,
que suscriban los documentos de la declarato-
deben intervenir todos y adoptar el acuerdo
ria de fábrica (ya sea en forma ordinaria o en
por unanimidad al amparo del artículo 971
vía de regularización), todos los copropietarios
inciso 1 del Código Civil.
inscritos del predio submateria, por cuanto la
declaratoria de fábrica no constituye en estricto Fundamento legal:
un acto de disposición, sino un acto de admi-
Código Civil: Artículo 971.
nistración; por lo tanto, corresponde adoptar la
decisión con relación a la regularización de la Reglamento de Inscripciones del Registro de
declaratoria de fábrica, con la mayoría absoluta Predios: Artículos 58 y 63.

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 421


Actualidad

Civil Inmobiliaria

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA
Reseña de jurisprudencia

Resolución N.°
191-2012/SC2- ¿Se puede trasladar las externalida-
INDECOPI
des negativas derivadas de proble-
mas no previstas por la inmobiliaria
a los consumidores?

RESOLUCIÓN 191-2012/SC2-INDECOPI*
(24 de enero del 2012)

Materia Idoneidad del servicio inmuebles


Actividad Construcción de edificios completos o partes de edificios
Normas aplicables - Artículo 8 del Decreto Legislativo 716, Ley de Protección al Consumidor
- Artículo 230 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
Fundamentos jurídicos Si la proveedora de servicios de construcción inmobiliaria, tenía conocimiento sobre
relevantes el tiempo que podría demorar el inicio de las obras, así como los montos dinerarios
necesarios para el financiamiento de la construcción, debido a que su principal ac-
tividad se centra en el desarrollo de proyectos inmobiliarios, entonces no se puede
trasladar a los consumidores las externalidades negativas derivadas de problemas
surgidos por su falta de previsión. La constructora debe prever cuál sería el plazo
adecuado para cumplir con el inicio de las obras de construcción y adoptar las medidas
necesarias para evitar o reducir cualquier inconveniente que afecte el cumplimiento
de la obligación asumida frente a sus consumidores.

TEXTO DE LA RESOLUCIÓN

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA


Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia Nº 2
RESOLUCIÓN 191-2012/SC2-INDECOPI
EXPEDIENTE 1045-2010/CPC

PROCEDENCIA : Comisión de protección al consumidor - Sede Lima Sur


PROCEDIMIENTO : De parte
DENUNCIANTE : Marina Luz Masgo Torres
DENUNCIADAS : Constructora E Inmobiliaria San Luis S.A. / Grupo De Plano S.A.C.
MATERIA : Idoneidad del servicio inmuebles
ACTIVIDAD : Construcción de edificios completos o partes de edificios

* Resolución emitida por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual - Sala de Defensa
de la Competencia N.º 2.

422 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014


Reseña de jurisprudencia

SUMILLA: Se revoca la resolución venida en grado


en el extremo que declaró fundada la denuncia
contra Grupo De Plano S.A.C. y, en consecuencia, se
declara improcedente, al no verificarse una relación
de consumo entre las partes. Se confirma la citada
resolución en el extremo que declaró fundada la
denuncia contra Constructora e Inmobiliaria San Luis
S.A. al haber quedado acreditado que la denunciada
no cumplió con iniciar las obras de construcción del
proyecto conforme a lo pactado.

SANCIÓN: Constructora e Inmobiliaria San Luis S.A. 4,1UIT


Lima, 24 de enero de 2012

ANTECEDENTES
1. El 6 de abril de 2010, la señora Marina Luz Masgo Torres(en adelante, la señora Masgo)
denunció a Constructora e Inmobiliaria San Luis S.A.1 (en adelante, la Constructora) y a
Grupo De Plano S.A.C.2 (en adelante, De Plano) ante la Comisión de Protección al Consu-
midor - Sede Lima Sur (en adelante, la Comisión) por infracción del Decreto Legislativo
716, Ley de Protección al Consumidor3.
2. En su denuncia, la señora Masgo señaló que en agosto de 2009 celebró con la Construc-
tora un contrato de separación para la adquisición de un departamento en el Condominio
Residencial ubicado en Avenida Bolívar 1331, distrito de Pueblo Libre, provincia y de-
partamento de Lima, para lo cual depositó en la cuenta de ahorros de la Constructora la
suma de US$ 1000,004. Pese a que a la fecha de interposición de la denuncia no se había
iniciado la obra y a que se le informó que no se ejecutaría la misma, las denunciadas se
negaron a devolver la suma pagada por concepto de separación. Por tanto, solicitó como
medida correctiva la devolución de la suma cancelada por concepto de separación.
3. En sus descargos, la Constructora señaló que no pudo concretarse el inicio de la construcción
conforme a lo pactado, ya que se redujo el número de inversionistas interesados. Refirió
que, pese a que recibió los US$ 1 000,00 de la denunciante como separación, debía tenerse
en cuenta que su obligación únicamente se circunscribía a la construcción del inmueble
4. Por su parte, De Plano refirió que su responsabilidad se limitó a la elaboración del antepro-
yecto y a realizar las gestiones necesarias para obtener la aprobación municipal y que, por
tanto, no estableció ninguna relación de consumo con la denunciante. Asimismo, señaló
que la Constructora era la única responsable de efectuar el reembolso de la suma entregada
por concepto de separación, debido a que fue a quien se le depositó dicho monto en su
cuenta de ahorros.
5. Mediante Resolución 464-2011/CPC del 23 de marzo de 2011, la Comisión declaró
fundada la denuncia interpuesta por la señora Masgo contra la Constructora y De Plano
por infracción del artículo 8º de la Ley de Protección al Consumidor, debido a que no
cumplieron con iniciar las obras de construcción conforme a lo pactado. Por tanto, ordenó
a las denunciadas, en calidad de medida correctiva, que reembolsen a la denunciante la
suma pagada por concepto de separación del inmueble, más los intereses devengados

1 Identificado con RUC 20101164650 y con domicilio en Calle Murcia Manzana B, Lote 15, Urbanización La Estancia
Oeste, distrito de La Molina, provincia y departamento de Lima.
2 Identificado con RUC 20521770067 y con domicilio en Avenida Los Próceres Manzana E6, Lote 20, Urbanización
Túpac Amaru de Villa, distrito de Chorrillos, provincia y departamento de Lima.
3 Cuyo texto y sus modificatorias hasta el 30 de enero de 2009 se encuentran comprendidos en el Decreto Supremo
006-2009-PCM, Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema de Protección al Consumidor
4 Al respecto, presentó como medios probatorios copias de 2 vouchers de depósitos bancarios efectuados el 12 y
22 de agosto de 2009 en la cuenta de ahorros en Scotiabank Perú SAA de titularidad de la Constructora, cada
uno por la suma de US$ 500,00.

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 423


Actualidad

Civil Inmobiliaria

correspondientes a la fecha de cumplimiento de la medida, las sancionó con una multa


de 4,1 UIT y las condenó al pago de las costas y costos del procedimiento.
6. El 25 de abril de 2011, la Constructora apeló la referida resolución señalando que debía
tenerse en consideración que incumplió con iniciar la obra en los plazos pactados por
causas imputables a los inversionistas. Asimismo, que tras recibir la suma cancelada por
la denunciante se la transfirió a De Plano, por lo que a su empresa no le correspondía
devolver dicho monto a la señora Masgo.
7. El 26 de abril de 2011, De Plano apeló la referida resolución reiterando los argumentos
presentados en sus descargos.
ANÁLISIS
Principio de causalidad
8. El artículo 230º de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, comprende
una relación detallada de los principios aplicables a este tipo de procedimientos. Dentro de
la relación comprendida en dicho artículo, se encuentra el principio de causalidad5, el cual
establece expresamente que la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta
omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.
9. La autoridad administrativa tiene la obligación de verificar que el destinatario de sanción
administrativa sea la persona natural o jurídica que cometió la infracción. Así, únicamente
cuando la Comisión hubiera cumplido con identificar al proveedor con el cual se configura
la relación de consumo, podrá luego establecer los alcances de su responsabilidad admi-
nistrativa y, de ser el caso, imponer una sanción.
10. Para la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor, debe configurarse como presu-
puesto la existencia de una relación de consumo entre el prestador del producto o servicio
y el usuario o destinatario final del mismo, es decir, la existencia de un producto o servicio
prestado por un proveedor a favor de un consumidor o usuario final, a cambio de una
retribución económica. En caso contrario, estaremos ante un supuesto de improcedencia
de la denuncia.
11. En el presente caso, si bien la denuncia fue presentada por la señora Masgo contra la
Constructora y De Plano, la relación de consumo que se aprecia en el expediente deriva
únicamente del acuerdo para la separación y transferencia de inmuebles entre la Cons-
tructora y la denunciante6, operación en la que no participa De Plano.
12. Así, al no existir medio probatorio alguno que acredite la existencia de una relación comer-
cial o alguna obligación asumida por De Plano a favor de la señora Masgo, en el presente
caso ha quedado demostrado que la relación de consumo se entabló únicamente entre
esta última y la Constructora, calificando De Plano como un tercero respecto a ella.
13. En consecuencia, corresponde revocar la Resolución 464-2011/CPC que declaró fundada
la denuncia de la señora Masgo respecto a De Plano, y en consecuencia, declarar impro-
cedente la denuncia respecto de este , al no verificarse una relación de consumo entre la
denunciante y De Plano. Por consiguiente, cabe dejar sin efecto la medida correctiva, la
sanción, y la condena de costas y costos dictada por la Comisión contra De Plano.
Deber de idoneidad
14. El artículo 8º de la Ley de Protección al Consumidor7 establece un supuesto de responsa-
bilidad administrativa conforme al cual los proveedores son responsables por la calidad e
idoneidad de los servicios que ofrecen en el mercado.

5 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artículo 230°.- Principios de la potestad
sancionadora administrativa. La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los
siguientes principios especiales:
(...)
8. C ausalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de
infracción sancionable
6 En el expediente a fojas 6 y de fojas 9 a 12.
7 DECRETO LEGISLATIVO 716. LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.

424 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014


Reseña de jurisprudencia

15. El supuesto de responsabilidad administrativa en la actuación del proveedor impone a éste la


obligación procesal de sustentar y acreditar que no es responsable por la falta de idoneidad
del bien colocado en el mercado, sea porque actuó cumpliendo con las normas debidas
o porque pudo acreditar la existencia de hechos ajenos que lo eximen de responsabilidad
objetiva. No obstante, previamente el consumidor debe acreditar el defecto del producto
o servicio.
16. En su apelación, la Constructora señaló que debía considerarse que incumplió con iniciar
la obra en los plazos pactados por causas imputables a los inversionistas8 y que la suma
cancelada por la denunciante, a su vez, la transfirió a De Plano, por lo que a su empresa
no le correspondía devolver dicha suma a la señora Masgo.
17. El punto de partida para demostrar la existencia de una causa que exima de responsabilidad
a un proveedor respecto de su obligación, es la probanza de un evento ajeno a su esfera
de control que haya sido determinante para afectar el cumplimiento de sus obligaciones.
18. En el presente caso, la Constructora no ha especificado cuáles fueron las causas imputables
a los inversionistas que le impidieron cumplir con su obligación de iniciar las obras de
construcción del inmueble, por lo que no es posible que esta Sala analice si cabe que se
exima de responsabilidad al proveedor sobre el particular.
19. Debe indicarse que, como proveedora de servicios de construcción inmobiliaria, la empresa
denunciada tenía conocimiento sobre el tiempo que podría demorar el inicio de las obras
así como los montos dinerarios necesarios para el financiamiento de la construcción, de-
bido a que su principal actividad se centra en el desarrollo de proyectos inmobiliarios. La
denunciada no puede trasladar a los consumidores las externalidades negativas derivadas
de problemas surgidos por su falta de previsión. La Constructora debió prever cuál sería el
plazo adecuado para cumplir con el inicio de las obras de construcción y adoptar las me-
didas necesarias para evitar o reducir cualquier inconveniente que afecte el cumplimiento
de las obligaciones asumidas frente a sus consumidores.
20. Habiendo se determinado que la responsabilidad por el incumplimiento de los plazos para
el inicio de la obra no resulta atribuible a terceros sino a la propia Constructora, no la libera
de responsabilidad el hecho de haber transferido el monto pagado por la denunciante en
calidad de separación de inmueble9.
21. Considerando que la Constructora no cumplió con iniciar la obra conforme a lo pactado,
corresponde confirmar la Resolución 464-2011/CPC, en el extremo que declaró fundada
la denuncia contra la Constructora por infracción del artículo 8º de la Ley de Protección al
Consumidor. Graduación de la sanción, medidas correctivas y costas y costos
22. Finalmente, teniendo en cuenta que en el presente caso la Constructora no ha fundamentado
su apelación respecto de la pertinencia de la medida correctiva, la graduación de la sanción
y la condena del pago de costas y costos del procedimiento, corresponde confirmar dichos
extremos de la Resolución Nº 464-2011/CPC por resultar accesorios al pronunciamiento
sustantivo.
RESUELVE:
PRIMERO: Revocar la Resolución 464-2011/CPC del 23 de marzo de 2011, emitida por la Comi-
sión de Protección al Consumidor–Sede Lima Sur, que declaró fundada la denuncia presentada por
la señora Marina Luz Masgo Torres contra Grupo De Plano S.A.C.por infracción del artículo 8º de
la Ley de Protección al Consumidor, y en consecuencia declararla improcedente, al no verificarse
una relación de consumo entre las referidas partes.Por consiguiente, se deja sin efecto la medida

Artículo 8º.- Los proveedores son responsables, además, por la idoneidad y calidad de los productos y servicios; por
la autenticidad de las marcas y leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda comercial
de los productos; y por el contenido y la vida útil del producto indicados en el envase, en lo que corresponde.
8 En el expediente a fojas 110.
9 CÓDIGO CIVIL. Artículo 1315º.- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento
extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso.

Volumen 2 | Agosto 2014 Actualidad Civil 425


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Civil Inmobiliaria

correctiva, la sanción, y la condena de costas y costos dictada por la Comisión de Protección al


Consumidor – Sede Lima Sur
Contra Grupo De Plano S.A.C.
SEGUNDO: Confirmar la Resolución 464-2011/CPC en el extremo que declaró fundada la denuncia
presentada por la señora Marina Luz Masgo Torres contra Constructora e Inmobiliaria San Luis S.A.,
al haberse constatado que la denunciada no cumplió con iniciar la obra conforme a lo pactado.
TERCERO: Confirmar la Resolución 464-2011/CPC en el extremo que ordenó en calidad de medida
correctiva a Constructora e Inmobiliaria San Luis S.A. que en el plazo de cinco (5) días hábiles de
notificada la resolución, cumpla con reembolsar a la señora Marina Luz Masgo Torres la suma de
US$ 1000,00 abonada por la denunciante por concepto de separación de un inmueble, más los
intereses devengados correspondientes a la fecha de cumplimiento de la medida.
CUARTO: Confirmar la Resolución 464-2011/CPC en los extremos que sancionó a Constructora
e Inmobiliaria San Luis S.A. con una multa de 4,1 UIT y la condenó al pago de las costas y costos
del procedimiento a favor de la señora Marina Luz Masgo Torres.
Con la intervención de los señores vocales Camilo Nicanor Carrillo Gómez, Francisco Pedro Ernesto
Mujica Serelle, Oscar Darío Arrús Olivera, Hernando Montoya Alberti y Miguel Antonio Quirós
García.

Camilo Nicanor Carrillo Gómez


Presidente

426 Instituto Pacífico Volumen 2 | Agosto 2014