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REPOSICIN

DEL TRABAJADOR
POR LAS VAS ORDINARIA
Y AMPARO

Manuel Gonzalo De Lama Laura

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES


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SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN

SUMARIO

PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

REPOSICIN DEL TRABAJADOR


POR LAS VAS ORDINARIA Y AMPARO

PRESENTACIN.....................................................................................
CAPTULO I
Los supuestos de reposicin en el empleo
I.

PRIMERA EDICIN
MAYO 2014
3,630 ejemplares

El diseo original............................................................................... 5

II. Los nuevos supuestos de reposicin................................................ 8


CAPTULO II
Vas procesales que permiten la reposicin en el empleo
I.

La reposicin en el proceso laboral segn la Ley N 26636............. 12

II. La reposicin en el proceso laboral segn la Ley N 29497............. 17

Manuel Gonzalo De Lama Laura.


Gaceta Jurdica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA


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D. L. 2014-07264
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
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III. La reposicin en el proceso de amparo y la cuestin de la va igualmente satisfactoria............................................................................ 22


IV. La cuestin de la va igualmente satisfactoria en materia de reposicin y el Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral................................ 27
CAPTULO III
Las dudas generadas por el Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral:
el tema de la caducidad......................................................................... 31
CAPTULO IV
Los otros precedentes vinculantes del TC en materia de reposicin en
el empleo
I. La procedencia del amparo frente al cobro de los beneficios
sociales............................................................................................. 37
II.. La procedencia del amparo contra un amparo que ordena la reposicin en el empleo........................................................................... 41
CAPTULO V
Los efectos adicionales de la reposicin
I.

Las remuneraciones devengadas..................................................... 44

1. La posicin del TC........................................................................ 45

2. Los vaivenes de la Corte Suprema............................................... 50

II. El cambio de pretensin por la indemnizacin por despido arbitrario: supuestos de imposibilidad de la reposicin............................... 54
III. Otros efectos: incrementos remunerativos, pago de BBSS y no
afectacin de categora..................................................................... 58
CAPTULO VI
La reposicin de los trabajadores de confianza y de direccin........ 61
CAPTULO VII
Medidas cautelares especiales relacionadas con la reposicin....... 67

Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

PRESENTACIN

La reposicin en el puesto de labores en nuestro pas, como medida reparadora


del derecho al trabajo y/o otros derechos constitucionales del trabajador, ha sido
objeto no solo de diversos estudios y normativa, sino tambin, y sobre todo, de resoluciones tanto ordinarias como del Tribunal Constitucional (TC).
Evidentemente, lo descrito refleja con claridad que la reposicin en el empleo
no es sino un tema que guarda tal complejidad, importancia y actualidad que ameritara la dedicacin de un estudio, por lo menos, breve como el que presentamos en
esta oportunidad. En ese sentido, este trabajo transitar por todo el material referido
con el fin de brindarle al lector una visin ntegra de los aspectos que giran alrededor
de la reposicin.
De esta manera, dedicaremos un espacio a los supuestos de reposicin que
actualmente existen, es decir, tanto los creados por el legislador como los diseados
por el TC a lo largo de la jurisprudencia que se han emitido sobre el particular.
En tanto la reposicin es finalmente una medida ciertamente procesal, es decir
es obtenida por el trabajador luego de transitar por un proceso en donde se declara
fundada la demanda respectiva. Debemos referirnos tambin a las vas procesales
que le permiten a aquel ser repuesto en su empleo, las cuales, actualmente son el
proceso laboral diseado tanto por la Ley N 26636, vigente an en algunos distritos
judiciales del pas, como el regulado por la Ley N 29497, y el proceso constitucional
de amparo. Debido a estas novedades legales en el mbito procesal laboral cabra
analizar tambin si el proceso laboral, en materia de reposicin, es igualmente satisfactorio que el amparo.
Asimismo, daremos cuenta de algunas de las dudas que el Pleno Jurisdiccional
Supremo Laboral ha generado en torno a la reposicin en el empleo y de cmo la
jurisprudencia ha tratado estas inquietudes. Veremos tambin cmo estos asuntos
han sido objeto de revisin en posteriores reuniones de jueces superiores.
Como ya se habr ido apreciando, el TC ha tenido mucho que ver en el tratamiento de la reposicin en el empleo, asunto que inclusive ha sido materia central
de diversos precedentes vinculantes emitidos por este rgano jurisdiccional. Es por
ello que debemos detenernos para dedicarle tambin un lugar especial a estos fallos.
Por otro lado, teniendo en cuenta que la reposicin viene aparejada de otras
reparaciones, resulta preciso otorgarles un espacio para lo cual haremos referencia a
las denominadas remuneraciones devengadas y al desarrollo jurisprudencial que el
TC y la Corte Suprema (CS) le han brindado.

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Manuel Gonzalo de Lama Laura

Por otro lado, brindaremos una breve atencin a los especiales criterios desarrollados por el TC en torno a la reposicin de los trabajadores de confianza y de direccin.
Finalmente, no podemos dejar de revisar la reposicin como medida cautelar,
es decir como aquella medida procesal que le permitir al trabajador demandante
ser repuesto temporalmente mientras en el proceso laboral o constitucional se dilucida si finalmente se dispone su reposicin definitiva.

EL AUTOR

Captulo I

Los supuestos de reposicin


en el empleo

La jurisprudencia laboral emitida por el TC tiene cada vez mayor importancia


para el Derecho Laboral en nuestro pas de tal modo que, actualmente, esta rama
jurdica no puede concebirse ni comprenderse adecuadamente si es que no se realiza una remisin frecuente y necesaria a los pronunciamientos que dicho rgano ha
emitido sobre esta materia.
En particular, ha sido el tema de la reposicin en el empleo el que ha ocupado gran parte de la jurisprudencia emitida por este rgano hace ms de diez aos
desde aquella sentencia emblemtica que resolvi el Expediente N 1124-2001-AA/
TC, a partir de la cual, sin temor a equivocarnos, el TC se insert en la plana de los
protagonistas del Derecho Laboral peruano.
Justamente el fallo referido trastoc significativamente el marco legal relativo a
la reposicin en el empleo, a partir del cual se sucedieron una serie innumerable de
resoluciones que se alejaban del diseo que el legislador ordinario le haba dedicado
al particular.
Es entonces, en funcin de esta breve explicacin sobre la importancia de la
jurisprudencia del TC en relacin con la reposicin en el empleo, que se debe iniciar
este trabajo. En este sentido, veremos en primer lugar cules son los supuestos de
reposicin que originalmente el legislador regul y cules son los que el TC conceptualiz mediante su jurisprudencia.

I.

EL DISEO ORIGINAL

El Texto nico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral,


Decreto Supremo N 003-97-TR (en adelante, LPCL) al momento de regular el despido
parte del llamado principio de causalidad, es decir, se exige que todo tipo de despido
est amparado en una causa relacionada con la capacidad o conducta del trabajador
de acuerdo con lo previsto en el artculo 22 del cuerpo legislativo mencionado(1).
(1)

El artculo 22 de la LPCL prev lo siguiente: Para el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la actividad privada, que labore
cuatro o ms horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada.

La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador.

La demostracin de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido.

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Manuel Gonzalo de Lama Laura

En este sentido, si un despido requiere indispensablemente, tal como lo dice el


artculo 22, estar avalado por un motivo tipificado legalmente y que, en caso de darse
el supuesto, sea debidamente comprobada, podemos deducir, a contrario sensu, que
un despido que no se encuentre justificado o cuya causa no puede ser debidamente
comprobada en el proceso respectivo(2), ingresa en el campo de lo antijurdico.
En razn a ello, los despidos que respondan a una causa justa que los justifique
son considerados como legtimos. Por otro lado, los despidos que carezcan de justificacin alguna o que, al ser impugnados en va judicial no pueda comprobarse la
motivacin legal en que se sustentaron, son considerados como arbitrarios segn
el artculo 34(3) de la LPCL. Este mismo precepto prev que el trabajador despedido
arbitrariamente tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo
38(4) de la LPCL.
Por otro lado, se regul como supuestos de nulidad de despido los recogidos
en el artculo 29(5) de la LPCL, cuya verificacin ameritara la proteccin restitutoria,
de acuerdo con lo previsto en el tercer prrafo del artculo 34 de la LPCL.
Los despidos amparados en una causa justa y cuya comprobacin judicial, derivada de la impugnacin del cese por el trabajador despedido, confirme la resolucin del contrato de trabajo como legal, no confieren al empleado afectado ningn
tipo de reparacin (primer prrafo del artculo 34 LPCL). Por su parte, los despidos

(2)
(3)

En este sentido compartimos la opinin contenida en: PACHECO ZERGA, Luz. El despido: naturaleza jurdica y efectos. En: Segundas Jornadas Universitarias de Derecho del Trabajo. Universidad de Piura. Facultad de Derecho, Piura, 1998, p. 93.
Artculo 34: El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnizacin.

Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago
de la indemnizacin establecida en el artculo 38, como nica reparacin por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el
pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.

En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador ser repuesto en su empleo, salvo que en ejecucin de
sentencia, opte por la indemnizacin establecida en el artculo 38.
Artculo 38: La indemnizacin por despido arbitrario es equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao
completo de servicios con un mximo de doce (12) remuneraciones.

(4)

(5)

Las fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos, segn corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.
Artculo 29.- Es nulo el despido que tenga por motivo:
a) La afiliacin a un sindicato o la participacin en actividades sindicales;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la
falta grave contemplada en el inciso f) del artculo 25;
d) La discriminacin por razn de sexo, raza, religin, opinin, idioma, discapacidad o de otra ndole;
e)

El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los 90 (noventa) das posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia
de causa justa para despedir.

Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en
forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.

Ley N 26626.- Encarga al Ministerio de Salud la elaboracin del Plan Nacional de lucha contra el Sida (20/06/1996): (...) Artculo
6.- Las personas con VIH/Sida pueden seguir laborando mientras estn aptas para desempear sus obligaciones.

Es nulo el despido laboral cuando la causa es la discriminacin por ser portador del VIH/Sida.

Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

arbitrarios, segn el segundo prrafo del numeral 34 de la LPCL, ameritarn una reparacin indemnizatoria mas no restitutoria y su cuanta se encuentra estimada en el
artculo 38 de la norma citada.
En los supuestos en que se verifique cualquiera de las causales que el artculo 29
de la LPCL enumera, la proteccin que se proporcionar al subordinado lesionado en
su derecho constitucional en cuestin, ser la reposicin en su puesto de labores.
En resumen, solo los despidos basados en las causales previstas en el artculo 29
eran protegidos con la reposicin. Los dems despidos ilegtimos eran considerados
arbitrarios y, por lo tanto, el trabajador afectado solo poda ser indemnizado.
A partir de ello, el diseo del artculo 29 de la LPCL no ha hecho ms que provocar diversas crticas respecto a su carcter taxativo y/o cerrado que, a manera de
nmerus clausus, parece limitar la restauracin del vnculo laboral de los empleados
despedidos sin atender a la constitucionalidad de algn derecho no comprendido en
este dispositivo(6). Ciertamente, no encontramos argumentos razonables u objetivos
que justifiquen la tipicidad legal del despido nulo(7) puesto que un trabajador que es
despedido en contravencin, por ejemplo, de su derecho a la intimidad, no podr
accionar en la va ordinaria para ser repuesto en su empleo.
Queda claro entonces que la tcnica legislativa adoptada en la redaccin del artculo 29 de la LPCL es problemtica y sumamente polmica; no obstante, ello no impidi, naturalmente, que se dejara totalmente desprotegido al servidor cuyo cese no
responda a ninguno de los casos calificados como despido nulo. Asimismo, resulta
indudable que estas no son las nicas causales por las que debe considerarse como
nulo a un despido, dado que todos los despidos que se produzcan en vulneracin
del contenido constitucional de algn derecho fundamental, deben ser considerados
como despidos nulos y, por lo tanto, sin eficacia jurdica alguna(8).
(6)

Sobre el particular cabe mencionar que la jurisprudencia casatoria en alguna oportunidad, mediante la Casacin N 2386-2005-Callao,
se anim a extender la calificacin de nulidad a un despido que vulneraba el principio-derecho a la igualdad de trato mediante la aplicacin del llamado control difuso. En aquella ocasin, la Corte Suprema seal, como precedente vinculante, que la nulidad de despido
se sustenta en la causal contenida en el inciso d) del artculo 29 del Decreto Supremo N 003-97-TR, considerando la discriminacin
por motivo de raza, sexo, idioma, religin, opinin; sin embargo, frente a la evidencia de discriminacin de los trabajadores por un trato
desigual entre ellos, resulta constitucionalmente vlido preferir la norma constitucional en proteccin de derechos fundamentales que
merecen proteccin, tal como lo establece el artculo ciento treinta y ocho de la Constitucin Poltica del Estado e inclusive por normas
supranacionales.

Un anlisis recomendable de la citada casatoria puede verse en: SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. "El trato diferenciado en el ejercicio de la potestad disciplinaria como causa de nulidad del despido. En: Dilogo con la Jurisprudencia, N 114, Gaceta Jurdica,
marzo, 2008, Lima, pp. 229-235.
Compartimos lo expuesto en: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. La prueba del despido nulo en jurisprudencia de la Corte Suprema.
En: Cuadernos Jurisprudenciales. Gaceta Jurdica, Lima, junio, 2001, p. 7.
As lo expresa, CASTILLO CRDOVA, Luis. Algunas crticas al criterio del Tribunal Constitucional sobre la procedencia del amparo
en defensa del derecho al trabajo. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, Lima, febrero, 2006, p. 43.

(7)
(8)

Al respecto, se sostiene que el desconocimiento de cualquier efecto a todo tipo de despido que vulnere un derecho fundamental del
trabajador no solo puede predicarse de algunos supuestos que puedan encajar en este concepto dado que la nulidad de un despido,
es la nica respuesta posible para toda prctica violatoria de un derecho fundamental, en tanto que todo acto que carezca del menor
respeto de un derecho constitucional no puede ser admitido como vlido bajo ninguna perspectiva. ARCE ORTZ, Elmer. La nulidad
del despido lesivo de derechos constitucionales. 2a edicin, ARA, Lima, 2006, p. 132.

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Manuel Gonzalo de Lama Laura

En efecto, el trabajador interesado en volver a laborar en su puesto de trabajo


encontr en el proceso constitucional de amparo la posibilidad de lograr su cometido pese a que su despido no se haya basado en alguna de las causales recogidas en
el artculo 29 de la LPCL. Y es que, tal como lo prev el artculo 1 del Cdigo Procesal
Constitucional (CPC), la finalidad de este tipo de procesos consiste en proteger los
derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o
amenaza de violacin de un derecho constitucional.
Ello en buena cuenta, en el campo de la proteccin de un trabajador despedido
con base en uno de sus derechos fundamentales, cualquiera que sea este, significara
la reposicin del trabajador, es decir reponer las cosas al estado anterior a la vigencia del vnculo laboral a la violacin del derecho el despido.
Esta posicin fue finalmente ratificada por el TC mediante el fallo recado en el
Expediente N 1112-98-AA/TC. En este caso, los trabajadores demandantes fueron
repuestos debido a que el colegiado constitucional verific que la entidad demandada haba lesionado el principio de tipicidad de la falta y el derecho de defensa,
aspectos constitutivos del debido proceso, al momento de despedir a aquellos, toda
vez que se les imput una falta laboral no prevista legalmente y porque no se haba
sustentado el incumplimiento imputado con las pruebas correspondientes(9).

II. LOS NUEVOS SUPUESTOS DE REPOSICIN


Pas algn tiempo para que todo este esquema de estabilidad laboral asumido por el legislador peruano sea cuestionado a partir de una lectura constitucional,
encabezada por el TC, dirigida especialmente a analizar si el artculo 34 de la LPCL
cumpla adecuadamente con el mandato previsto en los artculos 22 y 27 de la Constitucin. Como se adelant, la sentencia recada en el Expediente N 1112-98-AA/TC
fue solo un primer paso. Lo determinante vendra tres aos despus.
Nuestro Alto Colegiado se pronunci en relacin con el tema aprovechando
la sentencia de fecha 11 de julio de 2002 que resuelve el proceso de amparo interpuesto por el Sindicato nico de Trabajadores y la Federacin de Trabajadores de
Telefnica del Per contra tal entidad quien realiz el despido arbitrario de ms de
500 empleados durante la dcada de los noventa, la que fue materia de una Resolucin Aclaratoria del 16 de setiembre del mismo ao. Dicha sentencia recay en el
Expediente N 1124-2001-AA/TC.
La trascendencia jurdica de este fallo se refleja bsicamente, en palabras de Blancas Bustamante, en dos aspectos novedosos: 1) haber explicitado la interpretacin

(9)

Cabe recalcar que con esta sentencia, el TC da tambin sus primeras impresiones sobre la vulneracin al derecho al trabajo mediante
la prctica del despido, lo cual permitira que la justicia constitucional disponga la reposicin del trabajador, postura que ser luego,
como ya veremos, desarrollada con detalle en la sentencia recada en el Expediente N 1124-2001-AA/TC.

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del artculo 22 de la Carta del 93; y, 2) la inaplicacin del artculo 34 de la LPCL, por
considerarlo incompatible con la Constitucin(10).
A partir de ello, el TC se refiri al denominado despido ad ntum o incausado
al cual defini como aquel despido que se realiza sin invocacin de causa. El despido
incausado, explica este rgano, es contrario al derecho del trabajo consagrado constitucionalmente en el artculo 22 de nuestra Carta Magna, derecho que supone la
estabilidad en el puesto de labores siempre que no exista una causa justa de separacin de este, ergo, resulta contradictorio con la lgica de este derecho fundamental
que un despido no se encuentre avalado por un motivo justificante(11).
De esta manera, el TC dispuso la inaplicacin, al caso concreto, haciendo uso
del llamado control difuso de constitucionalidad, del segundo prrafo del artculo 34
de la LPCL que es justamente el que regula los supuestos de despido arbitrario y la
proteccin a la que tienen derecho los trabajadores afectados por este tipo de cese.
Sin embargo, meses despus de la dacin de este fallo, como ya adelantamos,
el TC emiti una aclaratoria con la intencin de limitar la inaplicacin, por inconstitucional, del segundo prrafo del artculo 34 de la LPCL, a solo una parte del mismo.
En efecto, con esta aclaratoria se consider que solo era inconstitucional el despido
sin invocacin de causa y no aquel que s estaba avalado por una causa y que, sin
embargo, esta no ha sido comprobada judicialmente.
Despus de casi un ao, el TC defini un nuevo supuesto de despido inconstitucional al cual denomin despido fraudulento cuya invalidez se configura cuando
el empleador emplea las disposiciones legales para justificar un despido que realmente no se encuentra justificado legalmente.
De acuerdo con el fundamento jurdico 15, acpite c) de la sentencia expedida
por Tribunal Constitucional el 13 de marzo de 2003 (Expediente N 976-2001-AA/
TC-Caso Llanos Huasco), el despido fraudulento se configura en los casos en que
se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende,
de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando
(10) Vide. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El derecho del trabajo y el despido arbitrario. A propsito de una sentencia del Tribunal
Constitucional. En: Ius et Veritas. Nmero 25, Lima, noviembre, 2002, p. 277.
(11) Al respecto, el fundamento jurdico 12 de la Sentencia de fecha 11 de julio de 2002 que resuelve el proceso de amparo interpuesto por el
Sindicato nico de Trabajadores y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per contra tal entidad (Expediente N 1124-2001-AA/
TC) reza: (.), cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que la ley otorgar adecuada proteccin frente al despido arbitrario,
debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente
abierto y que habilite al legislador una regulacin legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el ncleo duro del citado derecho
constitucional (.), el segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnizacin
como nica reparacin. No prev la posibilidad de reincorporacin. El denominado despido ad ntum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposicin es incompatible con la Constitucin, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:
a) El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vaca de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripcin del
despido salvo por causa justa, el artculo 34, segundo prrafo, al habilitar el despido incausado arbitrario al empleador, vaca
totalmente el contenido de este derecho constitucional. ()".

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Manuel Gonzalo de Lama Laura

se cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como


sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o
imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando
el principio de tipicidad; o se produce la extincin de la relacin laboral con vicio de
voluntad o mediante la fabricacin de pruebas.
Segn el mismo colegiado este supuesto se puede equiparar al despido incausado, ergo, resultara tambin vulneratorio del derecho constitucional al trabajo(12).
Por otro lado, en las mismas resoluciones mencionadas lneas arriba, entre muchas otras, se hace tambin alusin a la nulidad con la que deben ser sancionados
todos aquellos despidos que afectan los derechos fundamentales del trabajador,
como tal y en cuanto persona(13).
Posteriormente, la jurisprudencia del TC se ha pronunciado sobre algunos despidos lesivos de derechos fundamentales no necesariamente contemplados en el artculo 29 de la LPCL. As, tenemos los ceses que vulneran manifestaciones del debido
proceso como la inmediatez (Vide sentencias que resuelven los Exp. Ns 264-2001-AA/
TC, 1799-2002-AA/TC, 3337-2003-AA/TC-Piura, y 640-2004-AA/TC), y la razonabilidad
y proporcionalidad (Vide fallos recados en los Exp. Ns 03169-2006-PA/TC, y 051042008-PA/TC) y el caso de los despidos violatorios del derecho a la intimidad del trabajador y al secreto de sus comunicaciones (Vide sentencias recadas en los Exp. Ns
1058-2004-AA/TC, 04224-2009-PA/TC, 03599-2010-PA/TC y 00114-2011-PA/TC).
Con todos estos aportes jurisprudenciales del TC, los supuestos de reposicin
en el empleo ya no solo se reducen a los contemplados en el artculo 29 de la LPCL
en la medida en que ahora el trabajador despedido de manera incausada, fraudulenta y en agravio de alguno de sus derechos constitucionales tambin puede optar
por esta medida reparadora.
El problema que se plante a partir de esta redefinicin de los supuestos de reposicin fue que no se saba con exactitud si el trabajador incurso en alguna de, estas
situaciones tena expedita, adems de la va constitucional, la senda ordinaria, toda vez
que, como hemos visto, el legislador haba destinado para cada tipo de despido irregular una proteccin especfica, estructura que luego fue trastocada por el TC.
Es ms, si nos fijamos bien, hasta la actualidad, los artculos 29 y 34 de la LPCL
an no han sido modificados de tal manera que puedan entrar en concordancia con

(12) En efecto, el TC, refirindose a los supuestos de despido fraudulento expresa que: En estos supuestos, al no existir realmente causa
justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de
hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situacin es equiparable al despido sin invocacin de causa, razn por la
cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo. Vide fundamento jurdico 15, acpite c) de la sentencia expedida
por Tribunal Constitucional el 13 de marzo de 2003 (Expediente N 976-2001-AA/TC).
(13) Vide fundamento jurdico 7 de la sentencia de fecha 11 de julio de 2002 que resuelve el proceso de amparo interpuesto por el Sindicato nico de Trabajadores y la Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per contra tal entidad (Expediente N 1124-2001-AA/
TC) y el fundamento jurdico 20 de la sentencia expedida el 13 de marzo de 2003 (Expediente N 976-2001-AA/TC).

10

Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

los criterios jurisprudenciales del TC en materia de despido. Por si fuera poco, la doctrina y jurisprudencia(14) sostienen que el artculo 29 de la LPCL es taxativo por lo que
podra concluirse que los nicos supuestos que pueden ser tramitados en la va ordinaria con miras a alcanzar la reposicin son solo los contenidos en dicho precepto.
De este modo, el trabajador despedido incausada, fraudulentamente y en agravio de alguno de sus derechos constitucionales, no contemplado en el artculo 29
de la LPCL, solo podr obtener una proteccin indemnizatoria en caso de optar por
impugnar su cese en la ruta procesal ordinaria.
Pese a lo anotado, cabe precisar que actualmente existe un acuerdo plenario
supremo y jurisprudencia casatoria que han inclinado la balanza por aquella postura
que sustenta que la va laboral no solo permite una proteccin restitutoria en los
casos de nulidad de despido reseados en el artculo 29 de la LPCL, pero eso ya lo
veremos en su momento.

(14) El carcter cerrado y taxativo de este precepto es puesto en evidencia y criticado por la doctrina (Por todos puede revisarse: ARCE
ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 169 y ss.), la jurisprudencia casatoria (Vide considerando noveno de la Casacin N 3034-2009-Huaura) y
constitucional (Vide fundamentos jurdicos 2 y 3 del fallo que resuelve el Expediente N 06144-2006-PA/TC y el fundamento jurdico
4 de la sentencia recada en el Expediente N 03727-2011-PA/TC).

SOLUCIONES LABORALES

11

Captulo II

Vas procesales que permiten


la reposicin en el empleo

Naturalmente, el despido considerado incausado, arbitrario, fraudulento o nulo


por el trabajador respectivo, necesariamente tiene que ser impugnado para que este
pueda ser indemnizado o repuesto y ello est muy ligado al hecho de que la configuracin jurdica del despido individual en nuestro pas, refleja que esta decisin empresarial es de carcter constitutivo, es decir, no se propone o consulta al trabajador
si se le despide o no. En este sentido, es solo el empleador quien decide si despliega
su poder disciplinario extintivo mediante el despido cuya validez es posteriormente
dilucidada ante la instancia judicial. Cul es esta?, pues lo veremos a continuacin.

I.

LA REPOSICIN EN EL PROCESO LABORAL SEGN LA LEY N 26636

Actualmente, tenemos dos normas procesales laborales que estn vigentes en


nuestro pas. Ello en virtud de que la llamada Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley
N 29497 (en adelante, NLPT), publicada en enero del ao 2010, an no entra en
vigencia en todo el Per. En efecto, esta norma se viene aplicando en los siguientes
distritos judiciales: Tacna, Caete, La Libertad, Arequipa, Lambayeque, Cusco, Moquegua, Ica, Junn, Del Santa, Cajamarca, Lima, Lima Norte, Lima Sur, Callao. Por
descarte, entonces, la Ley Procesal del Trabajo, Ley N 26636 (LPT) est vigente an
en los restantes distritos judiciales.
Por otro lado, la supervivencia de la LPT en algunos distritos judiciales no es la
nica razn que nos motiva a dedicarle un espacio al proceso laboral regulado en
esta norma, dado que el Pleno Jurisdiccional al que hemos hecho referencia, ha establecido que un despido incausado o fraudulento tambin podra ser impugnado mediante un proceso ordinario, con el fin de obtener la reposicin en aquellos distritos
judiciales en los que an rige la LPT. En virtud de estas dos razones, nos detendremos
brevemente a ver cules son los principales aspectos del proceso regulado por la LPT.
Lo primero que resalta sobre el particular es que la LPT seala que todo tipo
de impugnacin de un despido tendr que ser ventilado en un proceso laboral ordinario, el cual estar presidido por un juez de trabajo segn lo establece el artculo
4, inciso 2, acpite a).
Lo que destaca al respecto es tambin el tema relacionado con la carga de la
prueba en este tipo de proceso cuando se dilucida en este la existencia del despido,
de su causa y de su nulidad de ser el caso. En efecto, el artculo 27 de esta norma

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Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

prev que el empleador es quien debe probar la causa del despido y el trabajador el
despido mismo o la causal de nulidad alegada.
En relacin con este punto, tambin debe traerse a colacin lo previsto en el artculo 37 de la LPCL, toda vez que en este precepto el legislador considera que ni el despido
ni el motivo alegado se deducen o presumen, es decir quien los acusa debe probarlos.
Las cuestiones probatorias en todo proceso son cruciales y en particular las disposiciones reseadas son especialmente importantes, toda vez que una primera lectura conjunta de estas indicaran que el trabajador tendra una ardua labor probatoria
en relacin con la causal de nulidad alegada. En efecto, es de sobra conocido que un
despido, no necesariamente incausado, normalmente no refleja con claridad que el
motivo es ilegtimo. Por ejemplo, es bastante probable que un empleador que desea
despedir a un dirigente sindical teniendo en cuenta su sola condicin de sindicalizado,
no lo expresara, por el contrario, inventara una causal prevista legalmente para poder
cesarlo. He ah donde surgen las complicaciones probatorias para el trabajador.
Y es que pareciera que los preceptos mencionados exigen al trabajador una
prueba directa de la causal de nulidad alegada al emplear el verbo debe o por la
precisin relacionada con que el motivo del despido no se presume. Esto, de acuerdo
con una primera mirada, indicara que ni siquiera podran emplearse los llamados
indicios a los que se refiere el artculo 41 de la LPT.
Al respecto, se ha considerado que resulta difcil aceptar la constitucionalidad
del artculo 37 de la LPCL, dado que tal dispositivo no se adeca a las reglas del
debido proceso que postulan la igualdad de las partes en el proceso como regla
esencial de este. Asimismo, no se condice con las pautas que la teora del Estado
Social imprime en las normas procesales constitucionales, las cuales s permitiran la
utilizacin de los sucedneos probatorios (tales como los indicios)(15).
Una alternativa que permite darle una lectura constitucional a este artculo 37
de la LPCL consiste en argumentar que esta regla supone una pauta hermenutica
dirigida al juez que le prohbe utilizar presunciones que no le produzcan certeza
sobre la nulidad de un despido sino ms bien el empleo de todo aquel sucedneo
probatorio que no suponga una mera fuente de probabilidad sino de certeza.
En efecto, Paredes Palacios estima que dos son las posibles lecturas que se
pueden tener del artculo 37 de la LPCL: () la primera ms restrictiva y dogmticamente ms rgida, lleva a concluir que cuando el legislador establece que determinados hechos no se presumen, sino que deben ser probados, se est excluyendo,
del mecanismo probatorio, la institucin de las presunciones simples, es decir, que
aquellos hechos no pueden ser probados por indicios, sino, nicamente, por medios

(15) Vide VINATEA RECOBA, Luis. La prueba del despido nulo. En: Segunda Jornada Universitaria de Derecho del Trabajo. Universidad
de Piura, Facultad de Derecho, Piura, 1998, p. 120 y ss.

SOLUCIONES LABORALES

13

Manuel Gonzalo de Lama Laura

probatorios directos; la segunda, flexible y en consonancia con un mecanismo probatorio pleno y eficaz, pero sobre todo, garante de los derechos subjetivos, no excluye del mecanismo probatorio a las presunciones simples pues entiende que
tambin son idneas para comprobar los hechos puesto que no son fuente de
probabilidad, sino de certeza, al igual que la prueba ()(16).
Esta segunda postura podra ayudar a relevar la incongruencia legal(17) que existe
entre el artculo 37 de la LPCL y los artculos referidos a la actividad procesal probatoria
que estipula la LPT, ya que, aceptando la regla no se presume como un imperativo al
juzgador de impedirle realizar simples conjeturas y especulaciones sino dirigido, ms
bien, a elaborar un razonamiento serio y adecuado que concluya en una presuncin
certera y suficiente que se configure como prueba indirecta, pero no por eso alejada
de la razonabilidad, y que, en una interpretacin conjunta con los dems medios probatorios, tal como lo sealan los artculos 30 y 41 de la LPT(18), pueden facilitar la labor
del juez de trabajo al momento de determinar si el despido impugnado tuvo como
mvil afectar alguno de los derechos fundamentales del demandante.
A partir de estas ideas, la doctrina ha elaborado un concepto denominado
como el principio de facilitacin probatoria, el cual tiene como objetivo principal
brindar al trabajador la posibilidad de insertar al juicio correspondiente todo tipo de
indicio que permita al juzgador ir acopiando argumentos y elaborando presunciones
razonables sobre la inconstitucionalidad del cese respectivo.
En buena cuenta, lo que se busca con el desarrollo de la facilitacin de la carga
de la prueba del trabajador en los despidos lesivos de derechos fundamentales es
que el afectado, aduciendo que su cese obedeci al propsito de lesionar alguno de
sus derechos constitucionales, tenga que introducir los indicios mnimos de ilicitud
del acto empresarial.
No obstante, all no concluye el desarrollo de este principio, puesto que una vez
introducidos los indicios que activan la presuncin de inconstitucionalidad del despido
puesto en revisin ante la jurisdiccin ordinaria laboral, la actividad probatoria tendra
que proseguir trasladando su ejercicio al empleador-demandado, ya que si se obliga al
trabajador a probar la falta de juridicidad de su despido, debera tambin obligarse al
empleador a probar que la decisin tomada respondi a criterios justificados(19).
(16) PAREDES PALACIOS, Paul. Prueba y presunciones en el proceso laboral. 1a edicin, ARA, Lima, 1997, p. 276. La negrita es nuestra.
(17) Tal conflicto es destacado en ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 227 y 228.
(18) Artculo30.-VALORACIN DE LA PRUEBA.- Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta utilizando
su apreciacin razonada.

Artculo 41.- INDICIOS.- Los actos, circunstancias o signos suficientemente acreditados a travs de los medios probatorios, adquieren significacin en su conjunto cuando conducen al Juez a la certeza o conviccin en torno a un hecho relacionado con la
controversia. En el proceso laboral, los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia
de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes.
(19) Vide CORTS CARCELN, Juan Carlos. Flexibilidad en la terminacin de la relacin de trabajo por decisin unilateral del empleador.
En: Estudios sobre la flexibilizacin en el Per. OIT. Oficina de rea y equipo tcnico multidisciplinario para los pases andinos, Lima,
2000, p. 176.

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Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

De este modo, la actividad probatoria en este tipo de procesos no solo recae


de manera completa, nica y exclusiva en el demandante, ya que la naturaleza e
integridad de los bienes puestos en debate, lase derechos fundamentales del trabajador, amerita que, recogida la prueba indiciaria respecto de un posible despido
inconstitucional, se invite al empleador-demandado a acreditar que su acto resolutivo atendi a causas justificantes y razonables determinadas en la ley y que, por el
contrario, el mvil de la sancin impuesta nada tiene que ver con cualquier intento
de violentar alguno de los derechos fundamentales del trabajador cesado(20). As las
cosas, el empresario deber realizar la actividad probatoria con miras a neutralizar
las presunciones de inconstitucionalidad que sobre el despido pueda inferir razonablemente el juez respectivo a partir de los visos, seales o indicios propuestos por el
empleado despedido.
La jurisprudencia no se ha mantenido ajena a esta problemtica admitiendo
en muchos supuestos, la aplicacin de los criterios expuestos en este tem; as por
ejemplo se ha sealado que existiran suficientes visos de inconstitucionalidad de un
despido si el trabajador ostentaba la condicin de afiliado activo de la organizacin
sindical, con participacin justificada en el pliego de reclamos y en las acciones legales que iniciara su organizacin en proteccin de los derechos de sus afiliados(21).
En otro caso, se consider que si a un trabajador, contratado a plazo fijo, no se
le renueva su contrato luego de haber demandado judicialmente la desnaturalizacin de su contratacin temporal, es vctima de un despido nulo, pues se entiende
que se ha producido como consecuencia de que ha iniciado un reclamo judicial en
contra de su empleador (despido en represalia)(22).
En una sentencia reciente(23) emitida por la CS, al analizar una demanda por
nulidad de despido por represalia, se realiz un examen indiciario interesante. Segn
los datos del caso, el trabajador demandante ya haba sido repuesto sin que su empleador haya procedido con el pago de las remuneraciones devengadas correspondientes. Ante el constante reclamo, por parte del trabajador demandante, del pago
de estas sumas, el empleador demandado procedi con despedirlo nuevamente.

En la misma lnea, tenemos el siguiente comentario: () el trabajador que aduzca que el despido obedeci al propsito de lesionar
un derecho fundamental no queda liberado de toda actividad probatoria, sino que deber probar la concurrencia de indicios racionales de la probabilidad de la lesin alegada. Solo despus de que se hayan aportado esos indicios suficientes, el empresario demandado estar obligado a demostrar las causas reales y serias del despido en todo punto ajenas a toda intencin lesiva de derechos
fundamentales. MONEREO PREZ, Jos Luis. La carga de la prueba en los despidos lesivos de los derechos fundamentales. Tirant
lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 41 y 42.
(20) Naturalmente, no estaramos en este caso frente a una prueba diablica a cargo del empleador en tanto, si efectivamente el despido
es justificado, resulta obvio que la sancin adoptada respondi a una causa justa, ergo, si el cese es legtimo no hay que ser muy
acuciosos para determinar que la labor del empleador, dirigida a probar que su decisin fue justificada, no ser complicada.
(21) Vide Sentencia de la Corte Superior Laboral de Lima del 27 de junio de 1997 (Expediente N 2615-97-ND).
(22) Vide Casacin N 3751-2011-La Libertad.
(23) Vide Casacin Laboral N 3626-2011-Lima.

SOLUCIONES LABORALES

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Manuel Gonzalo de Lama Laura

Por si fuera poco, el empleador se haba negado recurrentemente al pedido


judicial de facilitar las planillas (que serviran para proceder con el clculo de los
montos exactos de lo adeudado por concepto de las remuneraciones devengadas),
por lo que el proceso judicial correspondiente vena dilatndose, desde la fecha de
reposicin, cerca de dos aos adicionales. Adems, el empresario haba aceptado la
arbitrariedad de este segundo cese, dado que ofreci al demandante una indemnizacin por despido arbitrario.
Si bien es cierto, explica la CS, entre el segundo despido y la ejecucin de la
reposicin del actor transcurrieron mucho ms de tres meses(24) (ms de tres aos),
tal como lo advirti la empresa demandada, resulta claro que entre ambos sucesos
existe una relacin ntima de acuerdo con los elementos indiciarios reseados, por lo
que, el segundo cese califica como un supuesto de nulidad de despido.
En otro caso, se ha considerado que si se verifica la calidad de dirigente sindical
del demandante; ello no constituye elemento suficiente por s solo para declarar
el despido como nulo; sino es un indicio ms que, confrontado con otros, puede
coadyuvar para determinar la nulidad o no del despido(25).
Por otro lado, se ha estimado que no se trata solo de alegar una supuesta violacin de un derecho fundamental como represalia por una denuncia interpuesta
ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) (en este caso el derecho a la tutela
jurisdiccional), sino tambin de aportar los indicios necesarios que permitan inferir
que la conducta empresarial en cuestin busca castigar al trabajador, por haber hecho uso de su derecho de accin. En este sentido, si la queja interpuesta ante la AAT
fue de conocimiento del empresario, cuatro das despus de haber sido despedido
el empleado, no existe razn alguna que persuada, ni siquiera mnimamente, al juez
sobre la ilegalidad de tal cese(26).
As pues, podemos apreciar tambin que existe jurisprudencia respecto de la
carga de la prueba que recae sobre el empleador en los procesos en que sea emplazado por haber practicado un supuesto despido nulo as, por ejemplo, se ha considerado que en los procesos de nulidad de despido el trabajador debe aportar indicios
razonables que permitan establecer una cierta presuncin sobre la existencia de la
causal invocada, mientras que el empleador debe destruir dicha presuncin probando que existe una causa justificada suficiente(27).
Similar criterio se aprecia cuando se aduce que le corresponde al empleador
destruir la apariencia de nulidad del despido construida por el trabajador a travs
(24) El segundo prrafo del artculo 47 del Decreto Supremo N 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo (RLFE) establece que se considerar nulo del despido por afectacin a la tutela jurisdiccional efectiva hasta tres meses de expedida la resolucin
consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento.
(25) Vide Casacin N 157-2006-Del Santa.
(26) Vide Casacin Ns 213-2006-Lima y 673-2006-Junn.
(27) Vide Exp. N 2685-2003-N.D.(S).

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Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

de indicios. De esta manera si, el empleador no prueba la causa justa de despido


alegada, los indicios presentados por el trabajador sern suficientes para generar la
conviccin de que el despido es ilegtimo(28).
Concluiremos el tema de la carga probatoria con dos puntos adicionales. El primero
de ellos se refiere a resaltar que la tcnica indiciaria a la que hemos hecho referencia, en
buena cuenta encuentra un vnculo estrecho con la celebracin del Pleno Jurisdiccional
del ao 1997 en el cual se acord que para los casos en que se tenga que resolver sobre
un presunto despido nulo, el juez debe atender a ciertos indicios, que en conjunto con
los medios probatorios, permitan inferir objetivamente el mvil real del cese(29).
Finalmente, debe precisarse que la teora de la facilitacin de la carga probatoria, mediante la introduccin de indicios conducentes a generar la razonable sospecha de la ilegalidad del despido, no encuentra aplicacin en el supuesto del despido
de una trabajadora por razones de su estado de gestacin. Ello en virtud de que el
legislador ha previsto que en este caso, siempre que aquella le haya notificado a su
empleador respecto de su estado de gravidez, se presume la nulidad del despido
practicado durante cualquier momento del periodo de gestacin o dentro de los
noventa das posteriores al parto(30).

II. LA REPOSICIN EN EL PROCESO LABORAL SEGN LA LEY N 29497


Una de las ideas que surca toda la nueva norma adjetiva laboral es la celeridad
de los procesos laborales; es ms, esta ha sido considerada por el legislador, junto a
otros, como un principio del nuevo proceso laboral. Y es que se percibe que el actual proceso laboral es, por calificarlo generosamente, lento por diversas razones: se

(28) Exp. N 591-2002-N.D.(AyS).


(29) NULIDAD DE DESPIDO

CONSIDERANDO: - Que, el artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece las causales de nulidad del despido, las mismas que deben ser invocadas y acreditadas por el trabajador
segn el artculo 37, concordante con el artculo 52 del Decreto Supremo N 01-96-TR y el inciso tercero del artculo 27 de la Ley
Procesal de Trabajo.
-

Que, de acuerdo a la casustica examinada, las partes invocan motivos aparentes del despido, ocultando la causa real del
mismo, que es la que debe ser calificada por el Juez.

Que, el artculo 41 de la Ley Procesal del Trabajo regula la utilizacin de los indicios como sucedneos de los medios probatorios, refirindose a las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la
conducta de ambas partes, los mismos que son adecuados para reforzar los medios probatorios que se acten en los procesos
de nulidad de despido y permitan llegar al Juez a la conviccin de los motivos reales que dieron lugar al despido del trabajador.

El pleno

ACUERDA POR UNANIMIDAD:

En los procesos en que se ventile la Nulidad del despido, si bien el juez no puede utilizar las presunciones, deber apreciar, evaluar
y determinar el mrito de los indicios que se aporten con los medios probatorios, para poder determinar objetivamente la causa real
que motiv el despido.
(30) Sobre el particular cabe precisar tambin que jurisprudencialmente se ha entendido que cuando el embarazo es evidente, no es necesario que la trabajadora haya notificado al empleador sobre su estado. Vide Casaciones Ns 275-2005-Arequipa y 2213-2006-La
Libertad.

SOLUCIONES LABORALES

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Manuel Gonzalo de Lama Laura

trata de un proceso escriturario colmado de ritualismos y formalismos, por la carga


inconmensurable de los juzgados, entre otros factores.
Para ello, la nueva estructura del proceso laboral permitira que, en el mejor de
los casos, el juez laboral pueda dictar sentencia en la misma audiencia de juzgamiento, previo cumplimiento estricto y riguroso de los plazos que separan las anteriores
fases del proceso, tiempos que, en la actualidad, lamentablemente no pueden ser
atendidos. De esta manera, se podr obtener, al final de la audiencia de juzgamiento,
una sentencia y un caso menos que resolver, mientras que actualmente, al concluir
la audiencia nica no se tiene una resolucin que ponga fin, al menos en primera
instancia, a la controversia correspondiente.
Se han estructurado seis tipos de procesos a travs de los cuales la justicia laboral apunta a una revolucin. Entre ellos tenemos el proceso laboral abreviado el cual,
con su propia denominacin, nos permite inferir que es ciertamente clere.
En este tipo de proceso, la audiencia nica conjuga las audiencias de conciliacin
y juzgamiento del proceso ordinario laboral. Comprende y concentra las etapas de conciliacin, confrontacin de posiciones, actuacin probatoria, alegatos y sentencia, las
cuales se realizan en dicho orden. No obstante en ella no se realiza la contestacin de la
demanda correspondiendo al juez entregar al demandante la copia de la contestacin
y sus anexos, otorgndole un tiempo prudencial a efectos de la revisin de los medios
probatorios ofrecidos. Si el demandante propone cuestiones probatorias el juez podr,
excepcionalmente, fijar fecha para la continuacin de la audiencia dentro de los treinta
(30) das hbiles siguientes si, para la actuacin de aquella, se requiriese de la evacuacin
de un informe pericial, siendo carga del demandante la gestin correspondiente.
Pues bien, en el peor de los escenarios, un proceso abreviado, en primera instancia,
durar un par de meses, lo cual evidencia una aspiracin revolucionaria del legislador.
Vistos de modo somero estos aspectos, entremos un poco ms en la materia
que motiva este acpite. En el inciso 2 del artculo 2 de la referida norma, se establece que los juzgados especializados de trabajo son competentes para conocer, va
proceso abreviado, la reposicin cuando esta se plantea como pretensin principal
nica. Dicha previsin implicara, en buena cuenta, que el trabajador que desea retornar a su puesto de labores, obviamente, de declararse fundada su demanda, vera
cumplida su pretensin con cierta rapidez.
A partir de esta previsin surge la duda respecto a qu despidos podran ser
impugnados, va proceso laboral abreviado, con miras a buscar la reposicin en el
empleo. En funcin de un punto tratado lneas arriba (ver apartado II del captulo anterior), consideramos que la proteccin restitutoria, brindada por este nuevo proceso,
estara destinada solo a los supuestos de nulidad de despido previstos en el artculo
29 de la LPCL por lo que, la impugnacin en la va laboral de los despidos incausados,
fraudulentos y lesivos de otros derechos fundamentales, debera tramitarse mediante
un proceso ordinario, el cual le otorgara solo una proteccin indemnizatoria.

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Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

Otro de los asuntos que fueron objeto de anlisis con la regulacin contenida
en el inciso 2 del artculo 2 de la NLPT gir en torno a la cuestin de la pretensin
nica, dado que de acuerdo con el significado que tuviera ello, las dems pretensiones que pudieran acompaar la demanda de reposicin del trabajador, podran ser
dejadas de lado. Cules podran ser estas? Bsicamente la pretensin de las remuneraciones devengadas y la indemnizacin por despido arbitrario (IDA).
Sobre la primera de ellas creemos que la demanda por las remuneraciones devengadas no podra ser principal, sino ms bien accesoria en relacin con la reposicin,
por lo que no habra inconveniente. En torno a la acumulacin de la accin indemnizatoria con la reposicin, el problema se ha superado con la derogacin del artculo
52(31) del D.S. N 001-96-TR mediante la Segunda Disposicin Derogatoria de la NLPT.
De esta manera, en la va abreviada laboral pueden demandarse, bajo la figura
de la acumulacin subordinada, tanto la pretensin restitutoria y la indemnizatoria
de tal forma que en caso la primera sea desestimada, se analice si se dio un despido
arbitrario, con la finalidad de que el demandante obtenga una IDA.
Un punto tambin controvertido que han analizado tanto la CS y los jueces
laborales que ya vienen aplicando la NLPT se refiere a la posibilidad de que se tramite en el proceso abreviado laboral una pretensin implcita que acompae a la
pretensin principal de reposicin. Esto significa, por ejemplo, que un locador de
servicio pretenda ser repuesto, porque considera que en realidad es un trabajador
subordinado. O que un trabajador temporal demande su reposicin luego de que se
haya determinado que en realidad era un trabajador permanente.
Al respecto, en un principio, la CS no tena dudas, dado que mediante la Casacin Laboral N 3311-2011-Tacna(32) este rgano seal que cuando se interpone una
demanda de reposicin, el Juez de Trabajo tiene que verificar lo siguiente:
a) Que no exista duda sobre la laboralidad de los servicios del demandante
pues el pedido de reposicin solo resulta procedente en los casos donde
la relacin laboral se encuentra establecida y reconocida por las partes;
b) Verificar si la demanda planteada contiene nicamente el pedido de reposicin como pretensin principal nica; y,
c) Centrar su anlisis en determinar la fundabilidad o no de la demanda de
reposicin, sobre la base de una exhaustiva y diligente realizacin de las
etapas procesales que se prevn en el proceso abreviado laboral, entre las
que se debe resaltar la etapa probatoria.

(31) Artculo 52.- La accin indemnizatoria en caso de despido arbitrario, excluye la accin de nulidad de despido.
(32) Este criterio ha sido reiterado en posteriores pronunciamientos como es el caso de las Casaciones Laborales Ns 1911-2012-Santa,
7102-2012-Junn, 7964-2013-Callao.

SOLUCIONES LABORALES

19

Manuel Gonzalo de Lama Laura

Pareciera entonces que la CS considera que los demandantes de los ejemplos


anteriores, tendran que encauzar su pretensin restitutoria por la va ordinaria. Sin
embargo, los jueces de trabajo, en una de las conclusiones adoptadas en el Pleno
Jurisdiccional Nacional Laboral celebrado en la ciudad de Lima, los das 13 y 14 de
setiembre de 2013, tendran una opinin contraria.
De acuerdo con estos magistrados, en virtud del principio tuitivo a los que se
contrae los procesos laborales y a los que est obligado a observar el juzgador, un
petitorio implcito debe ser objeto de pronunciamiento, ms an si en esta clase de
procesos prevalecen las actuaciones orales sobre las escritas, correspondiendo pronunciarse en la sentencia por la pretensin implcita.
Coincidimos con la postura adoptada por los jueces de trabajo bsicamente
por una cuestin que tiene que ver sobre todo con la informalidad laboral imperante
en nuestro pas, en donde proliferan los falsos locadores de servicios y los aparentes
trabajadores temporales en comparacin con los trabajadores subordinados que laboran formalmente. Tomando en cuenta la posicin de la CS un porcentaje muy bajo
de trabajadores tendra acceso a la va abreviada laboral, y por lo tanto, una proteccin clere, mientras que el resto, debido una ilegal prctica empresarial, tendra que
transitar un proceso ordinario igualmente garantista pero menos rpido.
Ahora bien, posteriormente a este Pleno, pareciera que la CS ha reconsiderado
su posicin sobre el particular y ha tomado en cuenta el acuerdo plenario referido
de tal manera que ha variado su parecer. As, mediante la Casacin Laboral N 57962013-Lima Norte este rgano ha acogido la posibilidad de que en el seno de un
proceso abreviado laboral pueda discutirse la existencia de una relacin laboral de
duracin indeterminada, ya sea por aplicacin del principio de primaca de la realidad o por la desnaturalizacin de un contrato sujeto a modalidad o contrato civil,
como un presupuesto previo a un pronunciamiento respecto a la pretensin de reposicin; siempre que este se encuentre contenido en el presupuesto de la demanda
y en modo alguno postulado como pretensin expresa.
La CS entonces considera actualmente que el pedido de reposicin sea planteado como pretensin principal nica no impide que previamente se dilucide el
reconocimiento de relacin laboral a tiempo indeterminado, presupuesto a partir del
cual corresponde hablar del derecho a la reposicin en la medida en que dicho presupuesto no es sino parte inescindible del petitorio de reposicin formulado; y en tal
sentido, no constituye una pretensin adicional que implique que la demanda deba
ser tramitada va del proceso ordinario laboral en donde se permite la acumulacin
objetiva de pretensiones.
Tal como hemos hecho en el anterior acpite, en este punto queremos tambin
referirnos a la cuestin de la prueba del despido nulo en el nuevo proceso laboral
(abreviado) de tal manera que podamos verificar si en dicho tratamiento existe una
diferencia en relacin con lo previsto sobre el particular en la LPT.

20

Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

De entrada debe mencionarse que la NLPT engloba en un solo artculo, aunque en distintos incisos, la carga de la prueba de la causal de nulidad alegada por el
demandante (trabajador o quien alega la calidad de trabajador) y la posibilidad de
que dicha carga probatoria consista en la aportacin de indicios, cuestin que no se
da en la LPT.
En efecto, el acpite b) del inciso 2 del artculo 23 de la NLPT dispone que si el
demandante invoca la calidad de trabajador o extrabajador tiene la carga de la prueba
del motivo de nulidad invocado. El inciso 5 del mismo artculo establece que en aquellos casos en que de la demanda y de la prueba actuada aparezcan indicios que permitan presumir la existencia del hecho lesivo alegado, el juez debe darlo por cierto, salvo
que el demandado haya aportado elementos suficientes para demostrar que existe
justificacin objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
Los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos
materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes.
Se aprecia entonces que con esta previsin el legislador procura evitar cualquier
duda en relacin con la posibilidad de que el trabajador, que alega la nulidad de su
despido, pueda emplear la prueba indiciaria, vicisitud que surga de la redaccin del
artculo 27 de la LPT y del artculo 37 de la LPCL. Asimismo, se advierte que esta nueva
regulacin de la carga probatoria entra en sintona con la jurisprudencia, pleno jurisdiccional de 1997 y doctrina que sustenta la teora de la introduccin de los indicios en
el debate de la nulidad de un despido y el consecuente traslado de la carga probatoria
al empleador respecto de la legitimidad del cese practicado.
Otra de las novedades relacionadas con el tema de la reposicin que trae consigo
la NLPT tiene que ver con que se ha previsto tambin que el proceso abreviado servir
para encauzar aquellos casos en los que se pretenda reparar cualquier vulneracin de
la libertad sindical. Lo que resalta de este punto es que no solo se tramitar por proceso abreviado la vulneracin de la libertad sindical al trmino de la relacin laboral,
dado que aquella puede darse en cualquier estado de la vigencia del vnculo laboral.
Por otro lado, cabe destacar que el legislador de la NLPT ha previsto con especial inters las medidas cautelares superando significativamente a su antecesora
en este asunto, toda vez que, por ejemplo, regula expresamente la medida cautelar
fuera de proceso, ha optado por una tutela cautelar amplia que incluye la posibilidad
de interponer las garantas cautelares previstas en el Cdigo Procesal Civil e inclusive
medidas atpicas, y regula la interposicin de medidas cautelares especficas que
pretenden brindar un trato especial a ciertos sujetos que por su condicin requieren
de una particular consideracin cautelar. No nos detendremos ms sobre el asunto,
ya que este tendr un espacio particular en uno de los siguientes apartados.

SOLUCIONES LABORALES

21

Manuel Gonzalo de Lama Laura

III. LA REPOSICIN EN EL PROCESO DE AMPARO Y LA CUESTIN


DE LA VA IGUALMENTE SATISFACTORIA
Como hemos visto, el TC se pronunci respecto de nuevos supuestos de reposicin en el empleo, de tal manera que el trabajador despedido incausada, fraudulentamente o en contravencin de alguno de sus derechos fundamentales, poda solicitar
su reposicin mediante un amparo. Sin embargo, los pronunciamientos que perfilaron
esta nueva tipologa de despido, se expidieron con la vigencia de la Ley N 23506, Ley
de Hbeas Corpus y Amparo, la cual planteaba un proceso constitucional alternativo,
es decir este se presentaba como una va que poda ser tomada en cuenta por el
afectado en su derecho constitucional pese a que existiera una va ordinaria que le
permitiera obtener la misma reparacin jurdica.
Aos despus, esta norma fue derogada por el CPC cuyo diseo apuntaba,
ms bien, a procurar la consolidacin de un proceso constitucional subsidiario. En
efecto, en opinin de un sector de la doctrina(33), el inciso 2 artculo 5 de la actual ley
procesal constitucional(34), ha marcado el carcter subsidiario o residual del amparo
en respuesta al modelo alternativo que caracterizaba dicho proceso cuando se encontraba en vigencia la Ley N 23506.
De tal previsin, se advierte que el propsito del legislador se dirige a dejar
sin cabida procesal constitucional todo aquel intento de procurar la salvacin de un
derecho constitucional vulnerado o amenazado, cuando otra va procesal le pueda
proveer al afectado una proteccin igualmente satisfactoria.
Las razones que motivaron este cambio de modelo se pueden resumir en el abuso en el empleo de esta va extraordinaria en tanto se promovi la indebida utilizacin
del amparo por muchos litigantes, quienes, aprovechando su carcter de proceso para
la tutela de urgencia, encauzaron mediante esta senda procesal la discusin de asuntos
que, en estricto, no suponan la proteccin del contenido constitucionalmente protegido de un derecho o, incluso, ni siquiera de un derecho directamente constitucional(35).
La tutela de urgencia que ha venido caracterizando al proceso constitucional
y, por ende, al amparo, desde los inicios de su concepcin(36), lo convierten en una

(33) Entre ellos, Vide CAIRO ROLDN, Omar. La consolidacin del amparo subsidiario en el Per. En: Actualidad Jurdica. N 148.
Gaceta Jurdica, Lima, marzo, 2006, pp. 158-162; ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. La consagracin del amparo residual en
el Per, sus alcances y repercusiones. En: Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista, Lima, 2005, pp.
143-156; y DONAYRE MONTESINOS, Christian. El carcter residual del amparo en el Cdigo Procesal Constitucional peruano y sus
implicancias en la tutela de los derechos laborales constitucionalmente protegidos. En: Derechos fundamentales (...) Ob. cit., pp.
157-192.
(34) Su texto es el siguiente: Artculo 5: Causales de improcedencia. No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) 2) Existan
vas procedimentales especficas, igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado,
salvo se trate de hbeas corpus.
(35) As lo estimaron los redactores de la nueva Ley Procesal Constitucional. Cfr. AA.VV. Cdigo Procesal Constitucional. Comentarios,
exposicin de motivos, dictmenes e ndice analtico. Palestra, Lima, 2004, p. 68.
(36) Tal como lo expone CAIRO ROLDN, esta peculiaridad del amparo se encuentra presente desde los mismos orgenes de este

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Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

herramienta procesal que solo se activar para ciertos casos que requieran de una
salvaguarda urgente, rpida y eficaz. Justamente, la naturaleza sumarsima de los
procesos constitucionales implica la cesacin expeditiva, inaplazable, de la amenaza
o violacin efectiva del derecho fundamental en cuestin(37). Hacia esta direccin
dirigieron sus esfuerzos los redactores del CPC, adoptando de esta manera un tenor
que pretende la consagracin de la subsidiariedad de este proceso constitucional(38).
Como producto de la sumariedad del amparo, al procurarse con su configuracin la salvacin clere del derecho constitucional cuya calidad como tal lo amerita,
el legislador ha previsto que este proceso no tenga una etapa probatoria de las
mismas caractersticas que podra tener un proceso ordinario. Es por ello que la vulneracin del derecho constitucional debera ser lo suficientemente evidente de tal
manera que su comprobacin no sea una labor ardua y duradera.
En este sentido, se orienta el artculo 9 del CPC, el cual seala que en los procesos
constitucionales no existe etapa probatoria y que solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las actuaciones
probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duracin del proceso.
Teniendo en cuenta este escenario jurisprudencial y legal, el Tribunal Constitucional emite la sentencia recada en el Expediente N 0206-2005-PA/TC (conocido
como Caso Bayln), el cual tiene la finalidad de establecer, como precedente vinculante, qu materias laborales pueden ser tramitadas mediante el amparo obligando
a los jueces constitucionales a declarar improcedente el amparo cuando se interpongan demandas de contenido laboral referidas a ciertos temas en particular.
Pues bien, las materias laborales del rgimen laboral privado no recurribles mediante el amparo se reflejan en aquellos casos que se deriven de la competencia
por razn de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos
derivados del cuestionamiento y calificacin del despido fundado en causa justa que
se refieran a hechos controvertidos. El TC argumenta que estos supuestos no sern
tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdiccin
laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasin de
los conflictos jurdicos de carcter individual en el mbito laboral privado.
Sin embargo, el TC deja entreabierta la puerta del amparo a estos casos cuando
solo en defecto de que la jurisdiccin laboral no otorgue tutela suficiente o atendiendo
a la urgencia o a la demostracin objetiva y fehaciente por parte del demandante de
que la va laboral ordinaria no es la idnea, corresponder admitir el amparo.

instrumento procesal. Ob. cit., p. 196.


(37) CASTILLO CRDOVA, Luis. Hbeas corpus, amparo y hbeas data. ARA, Universidad de Piura, Lima, 2004, p. 22.
(38) Vide AA.VV. Cdigo Procesal Constitucional (...) Ob. cit., p. 35.

SOLUCIONES LABORALES

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Manuel Gonzalo de Lama Laura

Las materias cuyo examen son de competencia de la jurisdiccin laboral ordinaria a las que se refiere el TC, son las que prev en su artculo 4 la LPT, entre ellas
tenemos: la impugnacin de despido (sin reposicin), el cese de actos de hostilidad
del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual, conforme a la ley sobre
la materia, el incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera
su naturaleza y el pago de remuneraciones y beneficios econmicos. Ahora bien,
habra que, por decirlo de un modo, actualizar este criterio, dado que la LPT ha
dejado, como hemos mencionado lneas arriba, de tener vigencia en ciertos distritos
judiciales de nuestro pas en donde, ms bien, ya rige la NLPT.
Dicha actualizacin puede resultar algo complicada, toda vez que hay materias
recurribles ante un Juzgado de Trabajo que la anterior ley procesal no tuvo en cuenta y
que ahora s son atendidas por la Ley N 29497, como por ejemplo, la responsabilidad
por dao patrimonial o extrapatrimonial de cualquiera de las partes involucradas en la
prestacin personal de servicios, o terceros en cuyo favor se presta o prest el servicio.
No obstante, si acaso habra que tomar una postura consideramos que los criterios
esbozados en el caso Bayln deberan ser aplicados tambin a las nuevos supuestos recurribles ante la justicia laboral ordinaria que han sido recogidos en la NLPT en tanto la
intencin de dicho precedente apunta a restringir la procedibilidad del amparo en funcin
de la residualidad que le han querido imprimir los redactores del CPC a este proceso.
En lo que resta de este acpite, nos gustara desarrollar con ms detalle la procedencia del amparo cuando se pretende dejar sin efecto un despido incausado, fraudulento y nulo. Pues bien, especficamente respecto a estos el TC ha considerado que
el contenido del derecho constitucional a una proteccin adecuada contra el despido
arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda, a eleccin del
trabajador, entonces, en caso de que en la va judicial ordinaria no sea posible obtener
la reposicin o la restitucin del derecho vulnerado, el amparo ser la va idnea para
obtener la proteccin adecuada de los trabajadores del rgimen laboral privado, incluida la reposicin cuando el despido se funde en los supuestos mencionados.
En este orden de ideas, el TC seala que, respecto al despido sin imputacin de
causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisin a ella para delimitar
los supuestos en los que el amparo se configura como va idnea para reponer el
derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al
trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye
una falta no prevista legalmente, solo ser procedente la va del amparo cuando
el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en
caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.
Con relacin al despido nulo, si bien la legislacin laboral privada regula la reposicin y la indemnizacin para los casos de despido nulo conforme a los artculos
29 y 34 de la LPCL, el TC ratifica los criterios vertidos en la sentencia recada en el

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Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

Expediente N 976-2001-AA/TC, desarrollada anteriormente, en el punto referido a


su competencia para conocer los casos de urgencia relacionados con la violacin de
los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la proteccin de los derechos involucrados.
Sobre estos parmetros queremos apuntar lo siguiente en funcin tambin de
la NLPT. Como ya hemos anotado, consideramos que la reposicin, interpuesta como
pretensin nica en un proceso abreviado laboral, de acuerdo con lo dispuesto en
el inciso 2 del artculo 2 de la NLPT, solo podr hacerse efectiva cuando se demande
con base en los supuestos de nulidad comprendidos en el artculo 29 de la LPCL.
Ello, a su vez, implicara que si el juez constitucional llegara a conocer de una
demanda por nulidad de despido, tendra que aplicar la causal de improcedencia
recogida en el inciso 2 del artculo 5 del CPC.
No obstante, parecera que esta ltima apreciacin entrara en contradiccin
con aquellos criterios vinculantes del colegiado constitucional a partir de los cuales
se entiende que cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo ser procedente, considerando la proteccin
urgente que se requiere para este tipo de casos. Quizs el juez constitucional tendr
ms fundamentos para determinar que, ahora s, el proceso laboral abreviado es la
va igualmente satisfactoria para el trabajador que pretende ser repuesto mediante
el amparo al considerar que su despido calza en alguno de los supuestos detallados
en el artculo 29 de la LPCL(39).
Consideramos que el tema no es tan fcil de resolver toda vez que, como anotbamos, existe un precedente vinculante emitido por el mximo intrprete de la
Constitucin al respecto, es decir, un criterio que desarrolla una norma constitucional
y que, por tanto, debera vincular u orientar todo pronunciamiento jurisdiccional.
Qu tendra que hacer entonces el juez constitucional cuando tenga que pronunciarse sobre la procedencia del amparo ante un despido nulo? Declarar improcedente el amparo por haber una va procedimental igualmente satisfactoria o dar
trmite al amparo de acuerdo al precedente constitucional referido?
(39) De acuerdo con un sector de la doctrina, esta caracterstica se define desde un punto de vista material, atendido al objeto de proteccin, es decir teniendo en cuenta la igual salvaguarda del derecho constitucional que se obtendra a travs del amparo, y a partir de
una perspectiva formal, atendido al mecanismo procesal previsto para lograr el objeto de proteccin, en otras palabras, tomando en
cuenta la previsin de un proceso que asegure la igual proteccin. Vide CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal
Constitucional. Tomo I, 2a edicin, Palestra, Lima, 2006, pp. 294-296.

Estas perspectivas a su vez indican por lo menos tres criterios a tener en cuenta: i) la va judicial no debe servir solo para conseguir el
resultado de salvacin del derecho constitucional afectado, sino que esta reparacin debe mantener una relacin de igualdad con la salvaguarda que otorga el amparo; ii) la va judicial debe ser sumaria. Naturalmente, este carcter no necesariamente exige que coincidan
los plazos y las etapas procesales entre el proceso de amparo y el proceso judicial ordinario. Bastara con una coincidencia razonable,
es decir, que suponga una pronta y oportuna respuesta del rgano judicial para la salvacin del derecho constitucional; iii) la va judicial
debe ser un proceso especialmente eficaz. Esto implica no solo una reparacin similar, dado que adems se requiere la consecucin
de por lo menos los siguientes puntos: a) la posibilidad de plantear medidas cautelares; b) permitir la reposicin de las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional; y, c) en la pronta ejecucin o actuacin de la sentencia firme.
Vide idm.

SOLUCIONES LABORALES

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Manuel Gonzalo de Lama Laura

Pensamos que podra encontrarse una salida a la inquietud planteada atendiendo a un tema tratado anteriormente: Los despidos que lesionan derechos fundamentales no guardan, usualmente, una antijuridicidad evidente o indubitable. Por
el contrario, dicha irregularidad es escondida, solapada. Los empleadores son muy
cautelosos cuando acuden a este tipo de prcticas. En tal sentido, se requerir de
una ruta procesal adecuada o idnea que permita que la actitud inconstitucional del
empleador salga a relucir, en otras palabras, el proceso en el cual se ventile la inconstitucionalidad de un despido tendra que brindar las ventajas probatorias apropiadas
a efectos de dilucidar dicha irregularidad jurdica.
El TC ha sido consciente de ello y ha establecido, a manera de precedente vinculante, sobre el despido fraudulento, que solo ser procedente la va del amparo
cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude,
pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos,
corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos(40).
Pues, como lo comentbamos, todo tipo de despido inconstitucional entre
ellos el nulo no goza de anomalas perceptibles a simple vista en tanto el motivo
prohibido subyace a una cobertura aparentemente jurdica, lo cual dificulta que su
descubrimiento sea posible mediante un amparo. Vale decir, se presenta una situacin similar que la advertida por el TC con relacin al despido fraudulento. En tal
orden de ideas podramos colegir que tal criterio vinculante se puede extender tambin al caso del despido nulo toda vez que este tambin guarda muchas veces dudas
o controversias sobre su carcter invlido.
La postura propuesta no se aleja del precedente vinculante relativo a la improcedencia del amparo ante una cuestin litigiosa o controvertida pero tampoco deja
en indefensin al trabajador despedido por algn motivo sealado en el artculo 29
de la LPCL, ya que la va del nuevo proceso abreviado laboral le prestara una adecuada actividad probatoria y una idntica proteccin que el amparo, la cual, a su vez,
se conseguir de manera expeditiva por cierto.
Una segunda inquietud se produce en torno a la procedencia del proceso
abreviado laboral en relacin con los dems despidos que han sido considerados
como lesivos de derechos constitucionales: recordemos que el mximo intrprete
constitucional ha determinado jurisprudencialmente que existen otros supuestos de
despidos que contravienen derechos fundamentales, a saber, el despido incausado,
(40) En esta lnea, la impugnacin de los despidos fraudulentos mediante un proceso constitucional de amparo resulta harto complicada
en tanto la inexistencia de una etapa probatoria en esta va procesal dificulta en sobremanera que se pueda acreditar la falsedad de
las pruebas fabricadas por el empresario para despedir a un trabajador, que este fue compulsado a renunciar o la falsedad de los hechos imputados. En muchos casos, estas situaciones no podrn ser demostradas si no es mediante la actuacin de ciertos medios
probatorios que permitan causar conviccin de la invalidez de tal cese, actividad procesal que no puede llevarse a cabo en el amparo.
As lo destaca DOLORIER TORRES, Javier. Evolucin de la proteccin constitucional al derecho al trabajo en la jurisprudencia del TC
a partir de la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional. Del caso Fetratel al caso Bayln Flores. En: Derechos laborales, derechos
pensionarios y justicia constitucional. Segundo Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad
Social. Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2006, p. 655.

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Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

el fraudulento y otros donde se pongan en juego derechos no previstos en la lista


taxativa del artculo 29 de la LPCL.
Al respecto, habra que precisar que a partir del caso Llanos, la reparacin que
deba darse a los despidos referidos en el prrafo anterior, dependera bsicamente
de la eleccin de la va procesal mediante la cual el trabajador encauzara la impugnacin de su despido. De esta manera, si se acuda al proceso constitucional procedera
la reposicin, mientras que si se optaba por el proceso laboral la indemnizacin sera
el remedio elegido.
En el caso Bayln, el TC recoge estos criterios y los convierte en vinculantes. En efecto explica el TC, si el contenido del derecho constitucional a una proteccin adecuada
contra el despido arbitrario supone la indemnizacin o la reposicin segn corresponda,
a eleccin del trabajador, entonces, en caso de que en la va judicial ordinaria no sea posible obtener la reposicin o la restitucin del derecho vulnerado(41), el amparo ser la va
idnea para obtener la proteccin adecuada de los trabajadores del rgimen laboral privado, incluida la reposicin cuando el despido se funde en los supuestos mencionados(42).
Es decir, si el legislador solo ha brindado una salvaguarda restitutoria, va proceso laboral, a los supuestos previstos en el artculo 29 de la LPCL, los dems casos
en los que el juez laboral verifique una lesin constitucional a travs del despido
del demandante en buena cuenta un despido arbitrario desde la ptica legal solo
podr ordenar la indemnizacin regulada en el artculo 38 de la referida norma. Por
otra parte, si el trabajador, en ejercicio de su derecho constitucional a la proteccin
adecuada contra el despido arbitrario, opta por el amparo, podr ser repuesto en su
puesto de labores en virtud de la finalidad restitutoria de todo proceso constitucional
siempre que, reiteramos, la percepcin de la lesin constitucional no admita dudas.

IV. LA CUESTIN DE LA VA IGUALMENTE SATISFACTORIA EN MATERIA


DE REPOSICIN Y EL PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO LABORAL
Frente a lo expuesto en el acpite anterior, cabe indicar que en el ao 2012 se
emiti un pleno jurisdiccional supremo laboral(43) que consider que en la va procesal laboral se puede obtener la reposicin cuando estemos frente a un despido
incausado o fraudulento, inclusive en aquellos procesos an regidos por la LPT. Es
ms, existe cierta jurisprudencia casatoria(44), expedida en virtud de la NLPT, que ha
ratificado esta posibilidad.

(41) Es decir, en el caso de los supuestos no contemplados en la lista taxativa del artculo 29 de la LPCL.
(42) Fundamento jurdico 7 de la STC Exp. N 206-2005-PA. Respecto a los supuestos mencionados el intrprete constitucional se
refiere al despido incausado y al fraudulento.
(43) Su contenido puede revisarse en: <http://www.trabajo.gob.pe/archivos/slide/2012/PLENO_JURISDICCIONAL_SUPREMO_EN_MATERIA_LABORAL_2012.pdf>.
(44) Es el caso de las Casaciones Laborales Ns 3979-2011-Tacna y 4961-2011-Tacna.

SOLUCIONES LABORALES

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Manuel Gonzalo de Lama Laura

Las novedades que traen consigo este Pleno Jurisdiccional son ciertamente importantes y permiten despejar las dudas sobre la proteccin procesal en la va laboral
aplicable a los despidos incausados y fraudulentos que se vena discutiendo desde
que el TC los cre jurisprudencialmente.
Lo primero que cabe destacar de esta consideracin plenaria y de la jurisprudencia referida es que se aleja de un criterio que, al respecto, la CS manejaba. Recordemos que, tal como hemos mencionado, mediante la Casacin N 3034-2009-Huaura,
dicho rgano consideraba que los nicos supuestos que ameritaban la proteccin
restitutoria va proceso laboral eran los previstos en el artculo 29 de la LPCL.
Ahora bien, cabe precisar que este nuevo criterio ha tomado en cuenta una previsin
novedosa que trae consigo la NLPT. En efecto, el inciso 2 del artculo 2 de la referida norma,
prev que los juzgados especializados de trabajo conocen, en proceso abreviado laboral,
de la demanda de reposicin cuando esta se plantea como pretensin principal nica.
Como se apreciar, la NLPT no precisa qu tipo de despido puede ser impugnado
mediante este tipo de proceso. Solo indica la va y que el juez de trabajo conocer de
las pretensiones sobre reposicin. Esta previsin ha sido interpretada por los magistrados
supremos como la puerta de entrada para la impugnacin de los despidos incausados y
fraudulentos en la senda laboral con miras a buscar la reposicin en el empleo.
Aunque consideramos que la salida ms completa y conveniente al problema
debe pasar por una modificacin del tenor taxativo del artculo 29 de la LPCL(45), no
podemos quitarle mritos a la posicin adoptada por el Pleno en tanto resulta propicia esta perspectiva en relacin, sobre todo, con los llamados despidos fraudulentos
los cuales, en su mayora, para su verificacin requieren de una etapa probatoria,
no del todo propicia en los procesos constitucionales. En efecto, antes, el afectado
con este tipo de cese, que deseaba la reposicin, tena que accionar va amparo; sin
embargo, esta ruta procesal no le otorgaba una fase probatoria adecuada que le
permitiera acreditar dicho fraude ante la cobertura legal que normalmente los empleadores le imprimen a este tipo de despidos.
De esta manera, a partir de esta nueva ptica, prcticamente la va abreviada
laboral, en relacin con los despidos incausados y fraudulentos, se comporta como
una senda igualmente satisfactoria en comparacin con el amparo: Ahora, el trabajador despedido de esta forma, deseoso de volver a su puesto de labores, podr
accionar va proceso abreviado, el cual s le proveer de la fase probatoria adecuada
para acreditar que su despido fue fraudulento. De esta manera, no solo estaramos
frente a una va procesal igualmente satisfactoria que el amparo, sino tambin ante
una ruta ms idnea debido a las ventajas probatorias que ofrece.

(45) Tal como la que pretende el artculo 126 del Proyecto de la Ley General de Trabajo.

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Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

No obstante lo rescatado, no podemos dejar de realizar tambin ciertas crticas


a la postura del Pleno, secundada en ciertos aspectos por la jurisprudencia casatoria.
As, por ejemplo, tenemos que los magistrados supremos solo le han otorgado al
trabajador despedido incausada o fradulentamente la oportunidad de demandar la
reposicin mediante proceso abreviado; sin embargo, no ha hecho lo mismo respecto del trabajador, cuyo despido haya lesionado algn otro derecho constitucional no
recogido en el artculo 29 de la LPCL.
Por otra parte, no se deja en claro cul ser el plazo de caducidad que ahora correspondera otorgar a las acciones que sirvan para cuestionar el despido incausado
o fraudulento en la senda laboral.
Otro punto a ser criticado reside en que la CS considera que las caractersticas
del nuevo proceso abreviado laboral an no sirven para calificar esta va como igualmente satisfactoria que el proceso constitucional de amparo para la tutela de los
derechos fundamentales del trabajo, porque el legislador de la NLPT no ha creado un
proceso urgente con la misma naturaleza y envergadura que el proceso constitucional de amparo, sino que aquel es un proceso de cognicin plena o de conocimiento,
que tiene regulada la pretensin genrica de reposicin, y que de esta manera queda
a opcin del litigante recurrir a esta va, sin que por ello deje de encontrarse en el
caso concreto habilitado el amparo constitucional(46).
Ciertamente, no entendemos muy bien las razones por las cuales la CS sostiene
que el nuevo proceso abreviado laboral no es una va igualmente satisfactoria en
relacin con el amparo cuando se busca la reposicin del trabajador, toda vez que ya
se tiene una reparacin igual a la del amparo (el retorno al estado anterior a la violacin constitucional), una sumariedad procesal reflejada en el principio de celeridad
que trasunta y surca el nuevo proceso laboral, y la posibilidad de que la reparacin
restitutoria est asegurada mediante cualquier medida cautelar, interpuesta antes o
dentro del proceso (a travs de cualquiera de las contempladas por la norma procesal civil u otro dispositivo legal), sea esta para futura ejecucin forzada, temporal
sobre el fondo, de innovar o de no innovar, e inclusive una genrica no prevista en
las normas procesales (artculo 54 de la NLPT).
Al parecer, el TC tambin estara en la lnea de entender que el trabajador, que
alega haber sido despedido sin causa, an puede pretender su reposicin mediante
el amparo. Ello en tanto, mediante sentencia recada en el Expediente N 042712011-PA/TC(47) revoc las resoluciones de segunda y primera instancia mediante las
que se haba rechazado liminarmente una demanda de amparo por la que un trabajador solicitaba su reposicin. Dicho rechazo, segn las autoridades de primera y
segunda instancia se debi a que existe una va procesal igualmente satisfactoria,

(46) Considerando decimosexto de la Casacin N 3979-2011-Tacna.


(47) Este criterio tambin forma parte de las sentencias recadas en los Expedientes Ns 02527-2013-PA/TC y 03708-2011-PA/TC.

SOLUCIONES LABORALES

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Manuel Gonzalo de Lama Laura

toda vez que la NLPT establece que en los casos en los que se solicita como nica
pretensin la reposicin, es competente el juzgado especializado de trabajo.
Con estas consideraciones jurisprudenciales estamos entonces frente a dos vas
procesales alternativas que le permitiran al trabajador ser repuesto en su empleo.
Este puede optar por una o por otra. As de simple. De esta manera, se ha relativizado tremendamente el carcter subsidiario que el legislador quiso imprimirle al
proceso constitucional a efectos de evitar, justamente, lo que ahora nuevamente se
est promoviendo: la amparizacin del despido.
En el siguiente cuadro, mostramos un resumen de lo anotado en este apartado:
PROTECCIN ACTUAL
TIPO DE DESPIDO

CALIFICACIN-PROTECCIN
ORIGINALES (LPCL)

PROCESO LABORAL
(PLENO 2012)

Incausado

Despido arbitrario (artculo 34)indemnizacin

Reposicin

Fraudulento

Despido arbitrario (artculo 34)indemnizacin

Reposicin

Nulo

Despido nulo (artculo 29)reposicin

Reposicin

Lesivo de derechos
fundamentales

Despido arbitrario-indemnizacin

No se ha aclarado

AMPARO (TC)

Reposicin

Como se muestra en el cuadro, si bien es cierto que ante un despido lesivo de


derechos fundamentales el panorama de la proteccin procesal no se ha aclarado
del todo, toda vez que el Pleno solo se refiere a los despidos incausados y fraudulentos, consideramos que en tanto todos estos tipos de cese han sido tratados por la jurisprudencia constitucional como supuestos de nulidad de despido, no habra mayor
inconveniente en sealar que los alcances del Pleno tambin podran ser replicados
respecto de los ceses que vulneran derechos constitucionales no contemplados en
el artculo 29 de la LPCL, ms an cuando estos ltimos suelen ser pluriofensivos al
vulnerar tambin el derecho al trabajo.

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Captulo III

Las dudas generadas por el Pleno


Jurisdiccional Supremo Laboral:
el tema de la caducidad

As como hemos reconocido los mritos que ha trado consigo el Pleno Jurisdiccional y la jurisprudencia casatoria mencionados, habra que precisar que sus
postulados dan paso a la elaboracin tambin de algunas crticas como por ejemplo,
que an se mantienen las dudas respecto al plazo de caducidad que ahora correspondera otorgar a las acciones que sirvan para cuestionar este tipo de despidos. Por
otro lado, el Pleno y las casaciones solo se han referido a estas clases de despido mas
no a aquel que lesione otros derechos fundamentales, por lo que podra colegirse
que, en criterio de los magistrados supremos, este tipo de despidos an tendran que
ser cuestionados en la va procesal constitucional.
El problema se complejiza, respecto del primer inconveniente referido en el prrafo anterior, con la dacin de un par de pronunciamientos en los cuales justamente
se trata el tema relativo a cul sera el plazo que tendra el afectado por un despido
incausado o fraudulento para solicitar, en la va laboral, su reposicin.
As, en primer trmino, tenemos que la CS ha sealado que el juez laboral no
puede declarar improcedente una demanda que busca cuestionar un despido incausado o fraudulento por haberse superado el plazo de caducidad de 30 das naturales
que el legislador ha previsto para accionar en caso de despido arbitrario y nulo. Este
criterio forma parte de la Casacin Laboral N 857-2012-Arequipa(48).
Segn la CS, si bien la construccin jurisprudencial del TC indica que las distintas tipologas de despido, prima facie, contravienen la norma constitucional, no
obstante ello, no puede predicarse que estas clases de despido sean similares y/o
provengan de una categora (como lo es el despido arbitrario), fundamentalmente
porque cada tipo de despido, sea incausado, fraudulento, nulo, incluso arbitrario,
contiene en su propia terminologa una naturaleza distinta originada en los hechos
que las producen, por lo que el plazo de caducidad para interponer una accin judicial que busque su impugnacin no puede ser el mismo.
Bsicamente, el punto a destacar en este caso es que si bien la CS distingue estas
clases de despido, y los tiempos que se tienen para impugnarlos, no especifica cul
sera el plazo de caducidad para impugnar en la va ordinaria los despidos incausados
(48)

En el mismo sentido, puede revisarse la Casacin Laboral N 5749-2013-Tacna.

SOLUCIONES LABORALES

31

Manuel Gonzalo de Lama Laura

y fraudulentos. Con este fallo, la CS no deja sino en evidencia una de las grandes vicisitudes procesales que se han provocado al considerarse previamente, mediante un
Pleno Jurisdiccional y algunas casaciones, que la senda ordinaria tambin le permite al
trabajador despedido incausada o fraudulentamente acceder a la reposicin.
El problema advertido no es balad en la medida en que la misma CS ha creado una incertidumbre para el trabajador inserto en estas situaciones. En efecto, de
acuerdo con la casatoria en comentario, queda ms o menos claro que el plazo para
accionar solicitando su reposicin no es de 30 das. Ante la distincin realizada por
este colegiado, queda por resolver cul sera entonces este plazo.
Si ya se descart el plazo de caducidad, propio de los despidos arbitrarios y
nulos, se plantea la cuestin si habra que trasladar el plazo de los 60 das hbiles que
el CPC prev para la interposicin de una demanda de amparo. La interrogante tiene
cabida en tanto los despidos incausados y fraudulentos no son sino concepciones
elucubradas en el seno de la jurisprudencia constitucional durante la dcada pasada,
y que eran cuestionados en la senda procesal constitucional.
En esta lnea, si ahora se considera que estos ceses pueden ser reparados con la
reposicin va proceso laboral, no resulta descabellado sostener que, si la misma CS
ha determinado que el plazo de caducidad de 30 das no se les aplica, podra trasladarse el plazo de los 60 das hbiles, que tendra el afectado en la va constitucional,
para obtener su reposicin en la ruta procesal laboral. Cabe indicar que esta posicin
podra quedar sin piso, debido a que el Cdigo Civil, en sus artculos 2000 y 2004,
estima que los plazos prescriptorios y de caducidad se fijan por ley.
Si se siguiera a rajatabla estas previsiones civiles, la postura adoptada resultara
inconsistente legalmente aunque, nos parece, no se encuentra alejada del contexto jurdico que rodea el particular en tanto la CS ha negado una de las posibilidades que se
tenan al respecto y no queda ms que evitar la desproteccin al trabajador perjudicado.
Llegados a este punto, nos gustara mencionar una idea apuntada anteriormente:
la salida ms completa y conveniente para resolver la inquietud de si proceda la reposicin ante despidos incausados y fraudulentos en la va ordinaria, hubiera pasado por
una modificacin (apertura) del tenor taxativo del artculo 29 de la LPCL. Esto hubiera
evitado problemas como el advertido en esta ocasin, de tal manera que la calificacin
de despido nulo no se limitara solo a algunos casos, sino a todo aquel que vulnere
derechos fundamentales y, por ende, las acciones judiciales, frente a este tipo de despidos, tendran el plazo regulado en el artculo 36 de la LPCL.
Sin perjuicio de lo mencionado, tenemos que los jueces laborales de todo el
pas se han reunido en un Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral, los das 28 y 29 de
setiembre de 2012 y han hecho pblicos algunos nuevos acuerdos. Entre ellos se ha
debatido en torno al particular.

32

Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

Curiosamente, pese a la sentencia objeto de nuestro comentario, se ha acordado que el plazo de caducidad para accionar en la va laboral por despido incausado
y fraudulento es de 30 das naturales. Al parecer, todo indicara que los jueces intervinientes en esta reunin desconocan el fallo en mencin.
Lamentablemente toda esta situacin evidencia descoordinaciones e incongruencias entre los operadores que se encargan de administrar justicia en nuestro pas,
situaciones que a su vez provocan inevitablemente, una inseguridad jurdica latente.
Por si fuera poco, hace algunos meses se ha hecho pblica una sentencia de la
Segunda Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junn, la cual
resuelve en segunda instancia el Expediente N 03569-2012-0-1501-JR-LA-02, adoptando una posicin muy legalista aunque controvertida.
Aunque superando el problema de indefinicin provocado por la CS con la Casacin Laboral N 857-2012-Arequipa, pero provocando una nueva polmica, dicha
Sala argumenta que no corresponde aplicar supletoriamente el plazo de caducidad
previsto en el artculo 36 de la LPCL, ya que la ley que restringe derechos no se aplica
por analoga, segn prev el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil (CC).
De igual modo, sus artculos 2000 y 2004 establecen que los plazos de prescripcin
y caducidad los fija la ley, por ende, no los puede fijar la jurisprudencia, menos el
aludido Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral.
Siguiendo su razonamiento, la Sala explica que tampoco podra aplicarse el
plazo prescriptorio de cuatro aos que establece la Ley N 27321 para interponer las
acciones por derechos derivados de la relacin laboral, dado que este se computa
desde el da siguiente en que se extingue el vnculo laboral. Es decir, el supuesto de
hecho es la extincin del vnculo laboral, lo que no sucede con el despido incausado
y fraudulento, que solo produce, en realidad, la suspensin imperfecta del vnculo
laboral. De esta manera, prosigue la Sala, si se aplicara esta norma legal, se estara
aceptando que dichos despidos extinguen el vnculo laboral, lo que es contrario a la
pretensin de la demanda de reposicin en la NLPT.
En consecuencia, la Sala, en observancia del principio iura novit curia (el juez pone
el derecho), contemplado en el artculo VII del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria al presente proceso, indica que el plazo de prescripcin de diez aos correspondiente a la accin personal que alude el artculo 2001, numeral 1, vendra a suplir la ausencia de norma procesal especial, respecto a la pretensin de reposicin sea mediante
el proceso ordinario laboral, regulado por la LPT, o el abreviado de la NLPT.
Luego de este camino argumentativo la Sala concluye que no existe plazo de
caducidad para interponer demandas de reposicin en la NLPT. Empero, ante el vaco
normativo especial, debe aplicarse el plazo prescriptorio general de diez aos correspondiente a la accin personal, que establece el artculo 2001, numeral 1 del CC.

SOLUCIONES LABORALES

33

Manuel Gonzalo de Lama Laura

Recientemente, en diciembre de 2013, se llev a cabo en la ciudad de Arequipa


el III Encuentro de Jueces sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo, el cual tuvo por
finalidad establecer criterios relevantes para la aplicacin de esta norma. Entre estos,
se trat justamente el asunto de la caducidad que hemos venido explicando. Segn
los magistrados reunidos, las demandas de impugnacin por despido fraudulento y
despido incausado en la senda laboral caducan a los 30 das, conforme a lo previsto
en el artculo 36 de la LPCL.
Vistas hasta aqu las sentencias y consideraciones plenarias en torno a la procedencia de un proceso abreviado laboral para que el trabajador despedido incausada
y fraudulentamente pueda solicitar su reposicin, consideramos, sobre la base de un
punto ya tratado, que urge una modificacin del artculo 29 de la LPCL que permita
el acogimiento de estas nuevas formas de nulidad de despido.
Por ahora, creemos que resulta un tanto ilgico que los mismos magistrados de
la CS intervinientes en el Pleno Jurisdiccional Supremo, luego de haber sustentado que
esta clase de despido son tambin pasibles de una proteccin restitutoria en el marco
del nuevo proceso laboral, e inclusive en aquellos procesos iniciados al amparo de la LPT,
consideren posteriormente que el plazo de caducidad para iniciar la accin correspondiente, no es el previsto para los supuestos de nulidad de despido. Lo conveniente, hasta
que no se vare el tenor taxativo del artculo 29 de la LPCL, hubiera pasado por considerar
que el plazo de caducidad de los 30 das sea aplicable tambin en estos casos.
Relacionado con el tema del plazo de caducidad dentro del cual pueden ser
impugnados los despidos incausados y fraudulentos en la va laboral, queremos referirnos a una reciente sentencia casatoria en la cual se analiza uno de los supuestos
de suspensin de dicho plazo.
Hemos colocado entre comillas el trmino suspensin, debido a que en principio el plazo de caducidad no se interrumpe ni suspende de acuerdo con lo previsto
en el artculo 2005 del CC. Sin embargo, el Decreto Legislativo N 910, Ley General
de Inspeccin del Trabajo y Defensa del Trabajador (LGIDT) y la LPCL han establecido
algunos supuestos excepcionales sobre el particular.
De este modo, tenemos que dicho plazo se suspende cuando cualquiera de las
partes presenta una solicitud de Audiencia de Conciliacin ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) hasta la fecha en que concluya el procedimiento (artculo
28 de la LGIDT). As, tambin, cuando exista la imposibilidad material de accionar
ante un Tribunal peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e
impedido de ingresar a l, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial. En estos
casos el plazo se suspende mientras dure el impedimento (artculo 36 de la LPCL).
La sentencia referida es la Casacin Laboral N 10508-2012-Junn y en ella
se ha establecido, en torno a la suspensin del plazo de caducidad de la accin
judicial dirigida a obtener una IDA, que el trabajador solicitante de la conciliacin

34

Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

administrativa debe especificar, como uno de los conceptos a tratar en esta, dicha
reparacin econmica.
En esta oportunidad, creemos que la CS yerra en su apreciacin. Las razones de
nuestra postura residen bsicamente en las siguientes tres ideas. En primer lugar, tenemos que el referido precepto, indica solamente-que el plazo de caducidad en materia
laboral se suspende a partir de la fecha en que cualquiera de las partes presenta la solicitud de Audiencia de Conciliacin y hasta la fecha en que concluya el procedimiento.
Quizs podra pensarse que es lgico que dicha solicitud tenga que sealar que uno
de los puntos a conciliar sea la IDA para que la accin judicial correspondiente se suspenda, sin embargo, dicho precepto no establece expresamente que la mencionada
solicitud exija este requisito, por lo que, estimamos, este no podra ser requerido.
Justamente, consideramos que esta omisin legislativa responde a lo siguiente
y he aqu la segunda razn que tenemos para estar en desacuerdo con la CS: no
siempre el trabajador despedido arbitrariamente tendr en mente ver reparado su
derecho al trabajo mediante una indemnizacin, pues, podra tener planificado ser
repuesto, inclusive transitando un proceso laboral en caso de haber sido cesado
incausada o fraudulentamente. En este orden ideas, resultara incoherente que se
obligue al trabajador precisar en su solicitud de conciliacin administrativa la IDA.
Las implicancias provocadas por la CS con este fallo desembocan en el desconocimiento de la tutela restitutoria que el mismo TC, y que el Pleno Jurisdiccional
Supremo del 2012, le han reconocido al trabajador despedido incausada y fraudulentamente, en la medida en que arrastran a este a conciliar por una proteccin
eminentemente econmica que de pronto no se desea realmente.
No es gratuito entonces que el Decreto Legislativo N 910 disponga que el
plazo de caducidad en materia laboral, sin realizar distincin alguna, se suspende
con la presentacin de la solicitud de conciliacin administrativa. Esta interrupcin se
produce, por lo tanto, respecto de todos los plazos de caducidad laborales, es decir,
para accionar judicialmente por la IDA o por la reposicin cuando se presente un
supuesto de nulidad de despido, de despido incausado o fraudulento.
De este modo, requerirle al trabajador que precise en su solicitud de conciliacin administrativa la IDA como punto a conciliar, resulta ilegal por conminar al
trabajador a inclinarse de antemano por una proteccin que posiblemente no es la
que quiere obtener luego en la va judicial.
Sobre la base de lo expuesto, creemos que obligar al trabajador a especificar,
como uno de los aspectos a conciliar, el monto de la IDA, podra indicar al juez
constitucional o laboral que aquel ya ha manifestado, en un procedimiento administrativo previo, su preferencia por una reparacin econmica en desmedro de una
proteccin restitutoria. De esta manera, se corre el riesgo de que el juez correspondiente declare improcedente la demanda de reposicin, inclusive cuando no se haya

SOLUCIONES LABORALES

35

Manuel Gonzalo de Lama Laura

conciliado en relacin con la IDA o, ms an, cuando se lleg a un acuerdo parcial


sobre este aspecto.
En este sentido, pensamos tambin que los formatos de solicitud de conciliacin administrativa que brindan las Autoridades Administrativas de Trabajo, no
deberan consignar un rubro correspondiente a la IDA, toda vez que en caso de que
este campo fuera llenado podra entenderse posteriormente, en el eventual supuesto de que el trabajador inicie las acciones judiciales correspondientes, que desde
que realiz dicha solicitud, ya estaba eligiendo una proteccin resarcitoria, lo cual
impedira que interponga una pretensin restitutoria.
Ahora bien, podra sostenerse que el problema advertido se solucionara simplemente con dejar en blanco dicho espacio o colocando una lnea que evite su
llenado. Sin embargo, estimamos que mantener este acpite en el formato correspondiente podra inducir al trabajador a completarlo en su consideracin de que, en
caso de dejar en blanco este espacio, su solicitud no sera tramitada, pese a que en
realidad l tena previsto exigir luego su reposicin.
Naturalmente, el hecho de que los modelos de solicitud de conciliacin administrativa que el trabajador pueda emplear, no consignen el concepto de la IDA, no
tendra por qu evitar que las partes concilien en torno a esta medida reparadora,
e inclusive por la reposicin. No resulta muy usual que ello suceda, no obstante,
vlidamente las partes podran conciliar sobre el particular. En funcin de ello, de
repararse adecuadamente el derecho al trabajo bajo cualquiera de estas formas en
dicha instancia administrativa, y de iniciarse la accin judicial por la IDA o la reposicin, segn sea el caso, el juez correspondiente deber declarar improcedente la
demanda respectiva.
Finalmente, pero no por ello menos importante, creemos que este pronunciamiento contraviene claramente el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional
efectiva, toda vez que impide que se produzca la suspensin del plazo de caducidad
laboral, en caso de que el trabajador solicitante de la conciliacin administrativa haya
dejado de consignar como materia a conciliar la IDA.
En efecto, la CS al sealar que no se produce dicha suspensin en el supuesto
mencionado, el trabajador podra perder la oportunidad de acudir al fuero ordinario
con miras a buscar la proteccin de su derecho al trabajo, simplemente por el hecho
de obviar una formalidad que, inclusive, no exige el artculo 28 de la LGIDT, al regular
la presentacin de la solicitud de conciliacin administrativa.
En suma, resultan claras las graves inconsistencias que, tanto a nivel sustantivo
como procesal, surcan este fallo, las cuales pueden verse multiplicadas de ser tomado en cuenta en futuros pronunciamientos. Esperamos que la CS sepa corregir su
error prontamente. Quizs el hecho de que este pronunciamiento no haya sido calificado como un precedente vinculante puede facilitar su reconsideracin y correccin.

36

Captulo IV

Los otros precedentes vinculantes


del TC en materia de reposicin
en el empleo

En la medida en que todo indicara que el amparo en materia de despido seguir


siendo una materia recurrente, y a propsito de que el caso Bayln no es el nico precedente vinculante emitido por el TC en materia de reposicin, debemos dedicarle tambin
unas lneas a los restantes pronunciamientos del TC que versan sobre el particular.

I.

LA PROCEDENCIA DEL AMPARO FRENTE AL COBRO


DE LOS BENEFICIOS SOCIALES

El precedente que trataremos en este apartado es el ms reciente que ha emitido el TC en materia laboral. Mediante este el TC ha sealado que el cobro de los
beneficios sociales, compensacin por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo debidos al trabajador, no
supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse
como causal de improcedencia del amparo. La sentencia que contiene tal precedente
resuelve el Expediente N 03052-2009-PA/TC.
Un dato curioso sobre el tema est en el hecho de que con tal fallo el TC da un
giro copernicano a la lnea jurisprudencial(49) que mantena sobre el particular, inclusive, pocos das antes de su emisin(50). Una tendencia jurisprudencial que por muchos
aos consideraba que el cobro de los beneficios sociales impeda al trabajador arbitrariamente despedido, ser repuesto mediante un amparo.
De otro lado, se ha sealado tambin, como pautas vinculantes, que el cobro
de la indemnizacin por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin
como es el caso de ciertos incentivos a la renuncia, por ejemplo supone la aceptacin de la forma de proteccin alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo. Asimismo, se determina que
el pago pendiente de la compensacin por tiempo de servicios u otros conceptos
remunerativos adeudados al trabajador debe efectuarse de modo independiente y

(49) Por citar solo algunas sentencias en este sentido tenemos: Exps. Ns 02359-2005-PA, 05381-2006-PA, 03088-2008-PA, 061982007-PA, 04074-2008-PA, 09716-2006-PA, y 04339-2007-PA.
(50) Es el caso de la STC Exp.N 00661-2010-PA/TC publicada en la web del Tribunal Constitucional el da 17 de agosto de 2010, es decir,
6 das antes de la emisin del precedente vinculante materia de descripcin.

SOLUCIONES LABORALES

37

Manuel Gonzalo de Lama Laura

diferenciado al pago de la indemnizacin por despido arbitrario u otro concepto que


tenga el mismo fin; el empleador deber realizar dichos pagos en cuentas separadas
o a travs de consignaciones en procesos judiciales independientes.
Un repaso por los fundamentos que forman parte de los considerandos de esta
sentencia nos muestra que el colegiado constitucional entiende que el cobro de
los beneficios sociales (vacaciones truncas, gratificaciones truncas, remuneraciones
devengadas, utilidades y otros que se adeuden al trabajador) no deben considerarse
como una aceptacin del accionar irregular del empleador, sino como el cobro directo de los beneficios pendientes de pago o adeudos laborales, que pertenecen al
trabajador y que tienen naturaleza alimentaria.
Tales montos prosigue el TC si bien son entregados al cese del trabajador,
tienen carcter remunerativo y no indemnizatorio, pues no constituyen ddivas del
empleador o retribuciones por la conclusin de la relacin de trabajo, sino beneficios
a los cuales el trabajador tuvo derecho desde antes de la culminacin de la relacin
laboral y cuya percepcin se ha visto acelerada o anticipada ante el cese intempestivo de la relacin laboral por parte de un actuar invlido del empleador.
El razonamiento jurdico detallado es vinculado con una realidad advertida por el
colegiado constitucional; de esta manera, se seala que supeditar el cobro de los beneficios sociales a la procedencia del proceso de amparo, equivale a renunciar a disponer de
estos, con la finalidad de lograr la reposicin en el trabajo; lo cual podra generar un mal
hbito de parte del empleador, quien luego de haber efectuado un despido arbitrario,
ponga a disposicin del trabajador sus respectivos beneficios sociales, para legitimar su
accionar aduciendo que los despidos han sido consentidos por los trabajadores, quienes
por la necesidad en la que se encuentran se ven obligados a cobrar sus beneficios, agudizando la situacin de desventaja que existe en la relacin laboral.
Sobre el primer criterio vinculante en realidad no hay nada que criticar. El razonamiento descrito es impecable; en todo caso, podra apuntarse que no entendemos
por qu, pese a que ha sido el mismo TC, el que ha determinado cmo debe entenderse la proteccin contra el despido arbitrario a partir de la reposicin si se acude
al amparo o la indemnizacin si se opta por la va laboral ha venido argumentando
por mucho tiempo un criterio marcado en relacin con el cobro de los beneficios
sociales como causal de improcedencia del amparo(51).

(51) Sobre el particular, BLANCAS BUSTAMANTE indica lo siguiente: () en verdad, lo que implicaba el criterio anterior al nuevo
precedente, era la renuncia del trabajador al acceso a la justicia, a la tutela jurisdiccional prevista en el artculo 139, numeral 3 de
la Constitucin y en el artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. La situacin de necesidad del trabajador,
frecuentemente asociada a la prdida de su empleo, operaba, en numerosos casos, como un lmite material, casi insuperable, a su
derecho de acudir a la justicia para obtener la reparacin del despido. Dicha limitacin no solo constitua una vulneracin de estos
derechos, sino del propio derecho al trabajo en cuanto la consagracin constitucional de este supone, necesariamente, la habilitacin del consiguiente derecho del trabajador a su tutela mediante los procesos constitucionales. Vide El amparo contra el despido
y el cobro de los beneficios sociales. En: Soluciones Laborales. N 36, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2010, p. 18.

38

Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

Con relacin a la segunda regla vinculante, referida a que el cobro de la indemnizacin por despido arbitrario impedira que el trabajador acuda a la ruta procesal
constitucional para solicitar su reposicin, resta anotar que se corresponde con la
jurisprudencia del mismo rgano, toda vez que optar por el cobro de dicha indemnizacin o por los incentivos econmicos que la sustituyan implica en buena cuenta
la aceptacin de una de las dos formas de proteccin adecuada contra el despido
arbitrario delineadas en la jurisprudencia del mismo TC.
La tercera y ltima pauta vinculante guarda un ntimo nexo con las dos anteriores, toda vez que si el trabajador despedido arbitrariamente cobra los montos depositados en la cuenta de beneficios sociales o consignados judicialmente, segn sea
el caso, sin cobrar la indemnizacin por despido arbitrario, depositada o consignada,
podr aun mantener la posibilidad de iniciar el proceso constitucional a efectos de
obtener su reposicin.
Las consecuencias de los puntos referidos se aplican a los procesos que a la
fecha de publicacin de esta sentencia en el portal electrnico del TC (23/08/2010),
se encuentran en trmite, tanto en el Poder Judicial, como en el Tribunal Constitucional y a aquellos que se interpongan en adelante. De otro lado, se ha dispuesto
que el Ministerio de Trabajo tiene una especial labor con relacin a la difusin de tal
sentencia a efectos de informar a los trabajadores de las condiciones para impugnar
un despido lesivo de derechos fundamentales.
Apreciadas brevemente las nuevas reglas de procedencia del amparo ante el
cobro de los beneficios sociales, podemos elaborar el siguiente cuadro:
ACTITUD ANTE EL DESPIDO ARBITRARIO

PROCEDENCIA DE AMPARO

Si se cobra solo los beneficios sociales

Si se cobran los beneficios sociales e indemnizacin (incentivos)

NO

Si se cobra solo la indemnizacin (incentivos)

NO

Cabe rescatar que el colegiado constitucional no demor mucho en ratificar


dicho criterio en supuestos anlogos puestos a su examen como lo manifiestan las
sentencias que resuelven los Exps. Ns 02364-2010-PA/TC, 03261-2010-PA/TC y
03126-2010-PA/TC.
En el primer caso, ante la constatacin de que desde el inicio hasta al trmino
del vnculo laboral, el recurrente vena cobrando su liquidacin de beneficios sociales, no habiendo cuestionado o impugnado dichos pagos, el TC aplic la ratio suficiente en comentario y determin que dicha situacin no supone el consentimiento
del despido arbitrario.

SOLUCIONES LABORALES

39

Manuel Gonzalo de Lama Laura

En el segundo, se aprecia una situacin peculiar. Sucede que el recurrente no


cobr en realidad sus beneficios sociales sino que inici un proceso laboral para el
pago de beneficios sociales y compensacin por tiempo de servicios. En este caso, es
correcto que no se haya declarado la improcedencia del amparo por litispendencia,
debido a que en ambos procesos las pretensiones son distintas.
Asimismo, consideramos vlido tambin que el TC extienda su precedente a los
supuestos en los que se interpone la demanda de cobro de beneficios sociales en un
proceso laboral en tanto ello no supone haber demandado por la indemnizacin por
despido arbitrario, lo cual si hubiera provocado la litispendencia que verifica la Sala
que resuelve en segunda instancia.
En la tercera resolucin, el TC aplica su precedente al supuesto en que el recurrente no cobra el cheque mediante el cual la sociedad emplazada le abon su liquidacin de beneficios sociales y la indemnizacin por despido arbitrario. El colegiado
concluye que, con tal omisin, el demandante no acept, pese a que firm y acept
el cheque girado por la emplazada, como forma de tutela de su derecho al trabajo la
indemnizacin por despido arbitrario que se le ofreci, es ms, procedi a efectuar
la devolucin de dicho ttulo valor dentro del presente proceso, lo cual evidencia su
rechazo a dicho cobro.
A propsito del pago en conjunto de los beneficios sociales y de la indemnizacin por despido arbitrario, es preciso recomendar a las empresas que se discrimine
el pago de ambos conceptos ya sea con su depsito en cuentas bancarias separadas,
con un cheque distinto por cada concepto, etc. As lo ha precisado el TC como hemos
referido lneas arriba, aadiendo que en caso de que ambos montos sean consignados judicialmente, los procesos respectivos se realicen de manera independiente.
Ello, obviamente, no es gratuito, pues permitir al juez constitucional verificar claramente qu derecho se cobr y de esta manera dilucidar si procede o no el amparo
que busca la reposicin.
Un comentario adicional: atendiendo en conjunto al criterio del Pleno Jurisprudencial Supremo anotado y al precedente vinculante del TC al que nos hemos
referido, podra concluirse tambin que un trabajador despedido incausada o fraudulentamente tendra expedita la va laboral para demandar su reposicin pese a haber cobrado sus beneficios sociales, posibilidad que se truncara en la misma senda
procesal en caso de cobrarse la indemnizacin por despido arbitrario.
De esta manera, se verifica que ambas consideraciones jurisprudenciales no
ingresaran en conflicto, toda vez que la finalidad del precedente vinculante del TC
apunta a que el cobro de los beneficios sociales no se repute como una convalidacin del despido ilegtimo y, por la tanto, como una renuncia a una proteccin frente
a este. En este orden de ideas, si ya no solamente se puede optar por la reposicin
va un proceso constitucional, ante un despido incausado o fraudulento, habra que

40

Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

entender que el cobro de beneficios tampoco impedira pretender la proteccin restitutoria que otorga tambin el proceso laboral.

II. LA PROCEDENCIA DEL AMPARO CONTRA UN AMPARO QUE ORDENA


LA REPOSICIN EN EL EMPLEO
Finalmente, este tratamiento procesal resultara incompleto si no nos referimos
a otro precedente vinculante del TC. En efecto, el colegiado constitucional mediante
la sentencia recada en el Expediente N 04650-2007-PA/TC se ha referido al papel
del juez que atiende un caso de amparo contra amparo, en donde el primer amparo
es uno de ndole laboral(52).
A continuacin, explicamos brevemente los datos del caso: un trabajador, vctima
de un despido lesivo de derechos constitucionales, acude al proceso de amparo con
la finalidad de obtener tutela frente a la lesin de su derecho fundamental al trabajo.
Ante la acreditacin de que el empleador cometi dicha violacin, se estima la demanda y se ordena, en consecuencia, que el empleador reponga al trabajador en su puesto
de trabajo. Frente a esta situacin, el empleador interpone un proceso de amparo.
Al respecto, el TC considera, que el empresario, para asumir el papel de demandante e iniciar un amparo contra amparo, previamente ha debido cumplir con el
mandato dictado en el primer proceso de amparo, es decir, reponer al trabajador en
su centro de labores.
Segn el TC, de no procederse con la reposicin ordenada en el primer amparo,
esta segunda demanda deber declararse improcedente liminarmente. De esta manera, el rgano conocedor de este segundo amparo deber dictar de inmediato los
apremios del artculo 22(53) y 59 del CPC. Este vendra a constituir el primer extremo
del precedente recientemente emitido.

(52) El desarrollo de este precedente se ha basado en el comentario de Huamn Estrada publicado en la seccin de Jurisprudencia
relevante de la revista Soluciones Laborales. N 31, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2010, pp. 110 y 111.
(53) Artculo 22.- Actuacin de Sentencias

La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios trminos por el juez de la
demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienenprevalenciasobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.

La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin inmediata. Para su cumplimiento,
y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el Juez podr hacer uso de multas
fijas o acumulativas e incluso disponer la destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada
como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante
la fase de ejecucin.

El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijndolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo tambin
a la capacidad econmica del requerido. Su cobro se har efectivo con el auxilio de la fuerza pblica, el recurso a una institucin
financiera o la ayuda de quien el Juez estime pertinente.

El Juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada da calendario, hasta el acatamiento
del mandato judicial.

El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro

SOLUCIONES LABORALES

41

Manuel Gonzalo de Lama Laura

El segundo punto se da en el caso de que sea admitida a trmite la demanda


del segundo amparo, previa reposicin del primer demandante (trabajador). Si este
segundo amparo resultare infundado, la instancia judicial correspondiente, o de darse el caso el Tribunal Constitucional, impondrn una multa por temeridad procesal al
recurrente, conforme lo prev el artculo 56 del CPC.
A nuestro parecer, la finalidad que persigue el TC a travs de la instauracin de
este precedente constitucional resulta defendible. Para nadie es desconocido que, en
infinidad de ocasiones, los empleadores se muestran reacios al cumplimiento de las
resoluciones definitivas emitidas en procesos de amparo en donde se ha ordenado
la reposicin de un trabajador. Y es que los empleadores suponen que a travs de un
amparo contra amparo se puede revertir lo resuelto en el primero de estos procesos constitucionales, con lo cual se evitara reponer al trabajador que result airoso
y que tiene un mandato judicial a su favor que ordena su reposicin. No obstante,
muchas veces este amparo contra amparo no tiene sustento jurdico al no existir
ninguna lesin a derecho fundamental alguno del empleador en el trmite del primer proceso de amparo.
Ahora bien, pese a que el TC ha resuelto de manera correcta y justa este caso, consideramos que el dictado del presente precedente constitucional no se ha ajustado a las
propias exigencias que el TC ha diseado para que proceda el dictado de un precedente.
En el presente caso, se ha producido alguna de estas situaciones que permitiran al TC
emitir un precedente constitucional vinculante? Nosotros pensamos que no. De una lectura de la sentencia, se puede advertir la omisin del TC sobre este punto, pues no existe
alguna parte de ella en donde se analice la ubicacin del nuevo precedente en la lista de
supuestos establecidos para que proceda su emisin. Y, por esta razn, podemos advertir que, como ya ha ocurrido en otras ocasiones, el TC ha emitido un fallo alejndose de

de los tres das posteriores a la imposicin de la multa. En este ltimo caso, el monto recaudado ser devuelto en su integridad a su
titular.

Artculo 59.- Ejecucin de Sentencia

Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 22 del presente Cdigo, la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser
cumplida dentro de los dos das siguientes de notificada. Tratndose de omisiones, este plazo puede ser duplicado.

Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigir al superior del responsable y lo requerir para que lo haga
cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumpli, cuando corresponda y dentro del mismo
plazo. Transcurridos dos das, el Juez ordenar se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato,
cuando corresponda, y adoptar directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podr sancionar por
desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el artculo 22 de este Cdigo,
sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario.

En todo caso, el Juez establecer los dems efectos del fallo para el caso concreto, y mantendr su competencia hasta que est
completamente restablecido el derecho.

Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario pblico el Juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la
omisin del funcionario y regule la situacin injusta conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventual impugnacin,
ambas sentencias se examinarn unitariamente.

Cuando la sentencia firme contenga una prestacin monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir
deber manifestarlo al Juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, sern de aplicacin las
medidas coercitivas sealadas en el presente artculo.

42

Reposicin del trabajador


..................
por las vas ordinaria y amparo

las reglas que l mismo emiti y que, en principio, lo vinculan. Por eso, a pesar de que
resulta encomiable la finalidad que busca el TC a travs de esta sentencia, el precedente
que contiene no se salva de la crtica dirigida a cuestionar la validez de su emisin desde
un anlisis de las propias reglas que l ha establecido.
Pese a esta crtica, habra que caer en cuenta que este precedente tiene un claro
afn desincentivador de las indebidas prcticas procesales dilatorias de muchas empresas apoyadas por sus abogados patrocinadores. En este sentido, lo aconsejable
es que se eviten este tipo de ardides que no buscan sino retrasar el cumplimiento
de la reposicin de un trabajador a partir de un fallo vlido y regular, no solo por las
sanciones econmicas que puedan derivarse de ellas, sino ms bien en procura de
mejorar la tan venida a menos prctica profesional de la abogaca y de motivar un
mea culpa por parte de las empresas que incurren en este tipo de prcticas y un
propsito de enmienda a favor de los derechos de sus trabajadores.
Naturalmente, si en efecto hubo una violacin al debido proceso en el trmite del amparo, cuyo fallo ordena la reposicin del trabajador, es vlida la interposicin del amparo respectivo(54). Lo que el TC indica mediante este precedente no
es el cuestionamiento de un amparo mediante otro proceso similar, sino que este
segundo busque dilatar injustificada y maliciosamente la proteccin restitutoria que
se resuelve en el primero.
Para concluir, y haciendo alusin a una lgica explicada algunos prrafos arriba,
podra plantearse la inquietud de si este criterio vinculante del TC encontrara aplicacin en la va ordinaria, dado que podra darse igual situacin cuando en dicha senda
procesal se haya optado tambin por la reposicin de un trabajador. Naturalmente,
en este caso, no estaramos frente a la figura denominada como amparo contra amparo sino ante un amparo en contra de una resolucin judicial ordinaria.
Como una idea inicial, consideramos que dicho precedente podra ser replicado
en la ruta procesal laboral, toda vez que la finalidad de este criterio vinculante es el
de evitar dilaciones procesales de mala fe tendentes a retrasar la medida restitutoria
que se otorga al trabajador demandante en ambos escenarios procesales.

(54) En este orden de ideas, se manifiesta LANDA ARROYO cuando explica que: () la dogmtica y la jurisprudencia han considerado
que en la medida que el debido proceso y la tutela jurisdiccional constituyen no solo principios y garantas de la funcin jurisdiccional, sino tambin un derecho fundamental del justiciable, este puede ser reparado frente al acto violatorio proveniente de una
autoridad judicial. Si bien este puede ser una resolucin judicial cualquiera sentencia, decreto o auto, entonces puede ser tambin
una resolucin judicial de amparo. As, de forma excepcional, pero lgica, un proceso de amparo en vez de tutelar los derechos
fundamentales finalidad para la cual existe podra violarlos, frente a lo cual solo cabra plantear un amparo, por ejemplo al afectar
el debido proceso legal. Tribunal Constitucional y Estado democrtico. 3a edicin, Palestra, Lima, 2007, pp. 228-229.

SOLUCIONES LABORALES

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Captulo V

Los efectos adicionales de la reposicin

En principio, comoquiera que cuando un trabajador es repuesto en su empleo,


ha dejado de laborar todo el tiempo que dur el proceso laboral en el cual se discuti la ilegalidad del cese, el legislador ha tomado en consideracin que junto a esta
proteccin restitutoria, aquel debe ser beneficiario de las sumas remunerativas y
beneficios sociales que dej de percibir como consecuencia de su despido irregular.
Atendiendo a ello, no podemos dejar de referirnos a los llamados devengados
como proteccin adicional a la reposicin del trabajador, asunto que, ciertamente,
ha tenido tambin diversas lecturas por parte de la jurisprudencia constitucional y
casatoria que han enriquecido el debate que se ha realizado en torno a este.
Adems, se debe asegurar que la reposicin no solo tenga efectos econmicos
para el trabajador sino tambin profesionales, por lo que nos referiremos tambin a
la recuperacin de la categora con dicha proteccin.

I.

LAS REMUNERACIONES DEVENGADAS

Bsicamente, se entiende que las remuneraciones devengadas son aquellas


sumas que el trabajador ha dejado de percibir como consecuencia de un despido
practicado irregularmente. Estos adeudos, naturalmente, no solo se refieren a las
remuneraciones dejadas de percibir sino tambin a ciertos beneficios sociales.
En nuestro caso, el legislador ha entendido que las remuneraciones devengadas solo proceden cuando se demanda la reposicin con ocasin de un despido
nulo(55). Sobre esto surge la duda de si, atendiendo al criterio del Pleno Jurisdiccional
Laboral Supremo del 2012, tambin cabra solicitar en la va ordinaria estas sumas
cuando se impugna un despido incausado y/o fraudulento.
Al respecto, consideramos que la respuesta no podra ser negativa, toda vez
que si se ha admitido que el trabajador afectado por alguna de estas clases de ceses
podra pretender la reposicin en la ruta procesal ordinaria, no habra mayor problema en concluir que tambin son supuestos de nulidad de despido y que, por lo
tanto, tambin les correspondera los devengados.

(55) Artculo 40 de la LPCL.- Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido. El juez ordenar el pago de las remuneraciones dejadas
de percibir desde la fecha en que se produjo, con deduccin de los perodos de inactividad procesal no imputables a las partes.

44

Asimismo, ordenar los depsitos correspondientes a la compensacin por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses.

Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

Por cierto, cabe precisar que en el mismo Pleno, cuando se hace referencia a los
temas objeto de los acuerdos, se seala que el primero de ellos abordara el siguiente
asunto: La procedencia de la pretensin de reposicin por despido incausado y despido fraudulento en la va ordinaria laboral y la tramitacin del reclamo de remuneraciones devengadas en dichos supuestos (resaltado nuestro). En el mismo sentido, en
la lnea de lo argumentado lneas arriba, se puede sostener vlidamente que, as como
se podra obtener la reposicin, en el proceso abreviado laboral, frente a un despido
lesivo de derechos fundamentales, el pago de las remuneraciones devengadas tambin debera proceder en estos casos.
Vistas estas cuestiones breves, nos dirigiremos a ver qu es lo que el TC ha
resuelto sobre las remuneraciones devengadas para posteriormente hacer lo mismo
en relacin con la CS.

1.

La posicin del TC

Si bien es cierto el TC ha diseado toda una nueva tipologa de despidos invlidos


y su respectiva proteccin procesal mediante la reposicin a partir de un anlisis profundo e innovador, no ha sabido repetir este desarrollo en torno a las remuneraciones
devengadas, lo cual ha sido criticado en innumerables estudios especializados.
Esta escasez en el tratamiento y/o anlisis de la procedencia del pago de las
remuneraciones devengadas del trabajador repuesto mediante un amparo, data de la
dcada de los noventa. En esta primera etapa, el TC refera que no proceda el pago de
estos montos, debido a que la remuneracin constituye una contraprestacin por un
servicio realmente efectuado, lo que no ocurra en estos casos pese a la reposicin(56).
Posteriormente, adems de la postura sealada, el TC consider que las remuneraciones devengadas en realidad tenan un carcter indemnizatorio dejando a salvo
al demandante la va ordinaria a efectos de que en esta se haga valer este derecho(57).
Al respecto, cabe indicar que en nuestra consideracin el TC se equivoca y groseramente y ello en funcin, bsicamente, de cuatro razones: en primer lugar, porque
las remuneraciones devengadas, como su propio nombre lo indica, tienen carcter
remunerativo, no indemnizatorio, pese a la inexistencia de labores durante el tiempo
que haya durado el proceso de reposicin. Naturalmente, si bien es cierto el trabajador demandante no labor en el transcurso del proceso, dicha inactividad no se dio
por su inasistencia o irresponsabilidad sino por el contrario, como producto de su
cese, el cual ha sido impugnado como ilegtimo. Es decir, la imposibilidad de prestar
labores en este caso se debi a un actuar arbitrario del empleador mientras que la
disponibilidad laboral del trabajador se encontraba latente.

(56) Vide por todas las sentencias recadas en los Expedientes Ns 773-99-AA/TC, 731-99-AA/TC, 1112-98-AA/TC, 725-98-AA/TC.
(57) Es el caso de las sentencias recadas en los Expedientes Ns 1450-2001-AA/TC, 2139-2003-AA/TC, 0834-2004-AA/TC, y 040452010-PA/TC.

SOLUCIONES LABORALES

45

Manuel Gonzalo de Lama Laura

En segundo lugar, el TC se equivoca, dado que el derecho constitucional vulnerado con el despido impugnado no solo se reparara mediante la reposicin, toda
vez que el trabajador ha dejado de laborar durante todo el tiempo que ha durado el
proceso como consecuencia de un actuar empresarial divorciado de los parmetros
constitucionales. En este sentido, resulta sumamente claro que la reposicin sera
una reparacin incompleta si es que no se reconocen las protecciones accesorias que
completan la salvaguarda del derecho fundamental del trabajador.
Asimismo, creemos que el TC yerra por omisin al no hacer uso de las facultades que el artculo 55 del CPC seala. En efecto, este precepto dispone que () la
sentencia que declara fundada la demanda de amparo contendr alguno o algunos
de los pronunciamientos siguientes:
1) Identificacin del derecho constitucional vulnerado o amenazado;
2) Declaracin de nulidad de decisin, acto o resolucin que hayan impedido
el pleno ejercicio de los derechos constitucionales protegidos con determinacin, en su caso, de la extensin de sus efectos;
3) Restitucin o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que
se encontraban antes de la violacin;
4) Orden y definicin precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer
efectiva la sentencia.
En todo caso, el juez establecer los dems efectos de la sentencia para el
caso concreto (resaltado nuestro).
Como se apreciar, queda claro que esta disposicin le permitira al juez constitucional a proceder con ordenar el pago de las remuneraciones devengadas como
proteccin adicional a la reposicin.
Finalmente, consideramos que, resulta contradictorio que, inclusive, mediante
un precedente vinculante(58), el TC haya sealado que quien se considere titular de
una pensin de jubilacin o invalidez de cualquiera de los regmenes previsionales
existentes podr recurrir al amparo para demandar el reconocimiento de la pensin,
el consiguiente pago de los montos dejados de percibir (devengados y reintegros) y
los intereses generados conforme a la tasa establecida en el artculo 1246 del Cdigo
Civil. Por si fuera poco, este rgano precis que de estimarse la pretensin, el juez
constitucional deber ordenar el pago de los referidos montos dejados de percibir y
los intereses, y de no haberse demandado, de oficio, en aplicacin del principio iura
novit curia, se deber ordenar el pago de dichos conceptos, considerando la naturaleza restitutoria del amparo; sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 55 del CPC.

(58) Nos referimos a la sentencia recada en el Expediente N 05430-2006-PA/TC.

46

Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

No vemos razn, pues, para que a efectos de una adecuada restitucin de un


derecho fundamental, vulnerado con un despido, el juez constitucional no conceda
el pago de las remuneraciones devengadas y s lo haga para los casos en los que se
verifique la vulneracin del derecho a la pensin.
Por otro lado, tenemos que como producto de esta negativa, el trabajador repuesto prcticamente tiene que iniciar un nuevo proceso, en la va ordinaria, para
solicitar sus remuneraciones devengadas. Esto, obviamente, implica tiempo y dinero
al agraviado repuesto para ver reparado su derecho fundamental de manera ntegra.
Ahora bien, llegados a este punto, cabe tambin traer a colacin una nueva lnea
jurisprudencial del TC tambin sumamente polmica en relacin con las remuneraciones devengadas. Como se ha anotado, el TC ha dejado a salvo el derecho de los
trabajadores repuestos por una accin de amparo para solicitar en la va ordinaria el
pago de las remuneraciones devengadas. A partir de esta situacin, luego de haberse
tramitado diversas acciones ordinarias peticionando estas sumas, los jueces laborales
ordenaron el pago de estas sin que se deduzcan los aportes al Sistema Previsional correspondiente ni las retenciones por el impuesto a la renta de quinta categora.
Esta disposicin judicial, naturalmente, origin un malestar en los empleadores
afectados, dado que se les impeda deducir de estas remuneraciones cadas los aportes y tributos mencionados, provocando prcticamente que ellos mismos cubrieran
dicho pago con ocasin del cobro respectivo realizado por las entidades privadas de
pensiones y la misma Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria.
De esta manera, procurando evitar el cobro de tales conceptos, los empleadores empezaron a interponer diversas acciones de amparo en contra de las resoluciones ordinarias que les obligaban a pagar las remuneraciones devengadas sin la
deduccin de los aportes previsionales y tributos referidos al considerar que aquellas
vulneraban el derecho al debido proceso, a la tutela jurisdiccional, a no ser desviado
de la jurisdiccin predeterminada por la ley y de propiedad.
Luego de transcurrir las instancias correspondientes, estas demandas han llegado
a ser de conocimiento del TC mediante los recursos de agravios constitucionales respectivos. Al respecto, este rgano, mediante sentencia recada en el Expediente N 015382010-PA/TC, ha sealado que las remuneraciones devengadas, cuyo pago ordena una
sentencia que ha adquirido el carcter de cosa juzgada, no pueden sufrir las deducciones
tributarias y previsionales correspondientes, en tanto las sentencias judiciales se ejecutan
en sus propios trminos y no dejan margen de accin para que su cumplimiento sea
pensado, merituado y/o evaluado por la parte encargada de ejecutarla(59).

(59) Este criterio se reitera en el fallo recado en el Expediente N 05492-2011-PA/TC, aunque el proceso subyacente a esta sentencia no
versa sobre reposicin sino respecto al pago de beneficios sociales.

SOLUCIONES LABORALES

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Manuel Gonzalo de Lama Laura

En la sentencia mencionada, la entidad recurrente alega que el hecho de impedir que realice las retenciones que le ordenan realizar las normas tributarias y previsionales significara vulnerar sus derechos constitucionales al debido proceso, a la
tutela jurisdiccional, a no ser desviado de la jurisdiccin predeterminada por ley y a
la propiedad, toda vez que todo empleador est obligado a descontar, retener y depositar los porcentajes por prestaciones de salud, ONP o AFP y pagos por impuesto
a la renta de sus trabajadores.
Ante tales argumentos, el TC consider que a efectos de verificar si lo resuelto
en el pedido de deduccin vulnera o no los derechos constitucionales alegados por
el demandante, conviene remitirse a la literalidad de lo ordenado en la sentencia, que
tiene la calidad de cosa juzgada, expedida en el proceso judicial subyacente. En este
sentido, el colegiado aprecia que ninguna de las sentencias recadas en el proceso judicial referido sobre, pago de remuneraciones devengadas, admite excepcin alguna a
su cumplimiento total en los propios trminos en que ella misma se expresa. En razn
de ello, concluye que el pedido de deduccin de la recurrente sobre las remuneraciones ordenadas a pagar en la sentencia constituye un acto procesal que tiene como
finalidad ltima frustrar el cumplimiento cabal y total de lo ordenado en la sentencia.
Si bien es cierto esta sentencia fue expedida por el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional con la asistencia de los magistrados Mesa Ramrez, Beaumont
Callirgos, Eto Cruz, Vergara Gotelli, y lvarez Miranda, debe advertirse que estos
dos ltimos emitieron dos votos singulares. El magistrado Vergara Gotelli considera
que la demanda debi ser declarada improcedente en tanto, explica, esta pretende
cuestionar resoluciones judiciales emitidas regularmente con la finalidad de burlar
lo resuelto en un proceso laboral a favor de un trabajador, por lo que corresponde
reafirmar la posicin referida a que los procesos constitucionales estn destinados
exclusivamente a la defensa de los derechos fundamentales de la persona humana y
no a la defensa de intereses patrimoniales de grandes empresas que como en este
caso colisionan contra los derechos del trabajador.
Por su parte, el magistrado lvarez Miranda concluy que la accin de amparo
debi ser declarada fundada, toda vez que lo solicitado por la recurrente durante la
etapa de ejecucin de sentencia no puede entenderse en modo alguno como un acto
dilatorio tendiente a evitar el cabal cumplimiento de dicho mandato judicial, en tanto
su actuar se encuentra ajustado a lo previsto legalmente. Aduce adems que ambas
instancias del proceso ordinario subyacente no han merituado que parte de dicha
deduccin es una renta de quinta categora y, por consiguiente, objeto de retencin
en la fuente de acuerdo con el criterio de lo percibido conforme a lo establecido en
los literales a y c del artculo 34, el literal g del artculo 67, el literal a del artculo
71 y el artculo 57 del Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, y que
lo dispuesto en tales normas es imperativo, y por consiguiente, de obligatorio cumplimiento tanto para empleadores como para ciudadanos/contribuyentes.

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Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

Asimismo, explica que del mismo modo las instancias de mrito han obviado lo
dispuesto en los artculos 34, 35 y 36 del Texto nico Ordenando de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones y los artculos 47, 48, y 49 de
su Reglamento, los cuales indican que los aportes correspondientes a AFP Horizonte
deben ser retenidos por el empleador a fin de que este los deposite en dicha AFP.
Meses antes de esta sentencia, la CS resolvi en segunda instancia un caso similar.
En esta ocasin, se resolvi el Expediente de amparo N 3011-2008 proveniente de una
Sala Laboral de Lambayeque. Curiosamente la similitud aumenta cuando advertimos
que no solo se trata de la misma materia sino tambin que es la CS el rgano que ha
apreciado tales asuntos en segunda instancia.
Sin embargo, las diferencias no faltan entre ambos supuestos, dado que la CS,
en el caso que es materia de comentario, declar infundada, con fecha 8 de abril de
2009, la demanda interpuesta por la recurrente mientras que, poco menos de un mes
despus (6 de mayo de 2009), la misma CS de tal rgano estim fundada la demanda
del recurrente. El asunto como podr advertirse no es pacfico: la CS ha variado su
criterio al respecto en poco tiempo y el TC no logra unanimidad en torno al tema.
Es cierto que el criterio del TC se inclina por prohibir a los empleadores cualquier
tipo de deduccin de los impuestos y aportes previsionales respecto de las remuneraciones devengadas amparndose en la literalidad e inmutabilidad de las sentencias
que adquieren calidad de cosa juzgada; no obstante, este fundamento deja de lado las
obligaciones que las normas tributarias y previsionales le imponen a los empleadores.
En efecto, si las remuneraciones devengadas, producto de un despido nulo o
cualquier otro tipo de despido lesivo de derechos fundamentales, tienen naturaleza
retributiva queda claro que tales montos califican como rentas de quinta categora y
procede aplicarle el rgimen de retenciones tributarias respectivo. Del mismo modo,
son base de clculo para determinar los aportes al fondo pensionario correspondiente. Caso contrario, el empleador se hara acreedor a una multa por el incumplimiento de su obligacin tributaria. Por su parte, la entidad previsional privada podr
iniciar las acciones relativas a la cobranza coactiva de los aportes no pagados.
De esta manera, al insistirse en la idea de que el monto, establecido en la sentencia que ha adquirido carcter de cosa juzgada, es el que tiene que pagarse de
manera estricta y exacta al trabajador repuesto, se imposibilita al empleador cumplir
con un deber impuesto por la normativa tributaria y pensionaria. Y, por si no fuera
poco, con tal traba el empleador estara siendo sancionado por una omisin que ni
siquiera deviene de una irresponsabilidad suya.
El TC aduce, entre otros de sus argumentos, que el pedido de deduccin tributaria y pensionaria constituye un asunto cuya dilucidacin est ntimamente vinculada
con el fondo de la cuestin controvertida en el proceso judicial subyacente, por lo que
deba ser discutida en el mismo proceso judicial y no en la etapa de ejecucin de sentencia. Sin embargo, consideramos que este criterio es errado, en tanto, en el proceso

SOLUCIONES LABORALES

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Manuel Gonzalo de Lama Laura

judicial de nulidad de despido no se trataba de dilucidar si el empleador deba o no


realizar las retenciones mencionadas, dado que esto se sobreentiende en tanto as lo
ordenan las normas respectivas, y si, en todo caso, este extremo hubiera sido puesto
en entredicho, el juzgado correspondiente debi haber declarado que tales deducciones se tendran que realizar en atencin a los mandatos legales referidos.

2.

Los vaivenes de la Corte Suprema

Segn dispone el artculo 40 de la LPCL, la reposicin dictada por un juez laboral


viene acompaada del pago de las remuneraciones devengadas y todas las instancias del Poder Judicial y hasta la CS se han pronunciado en este sentido. Inclusive la
CS ha acogido, en un primer momento, las pretensiones que sobre el particular han
planteado los trabajadores repuestos mediante un amparo ante la improcedencia de
este pedido en dicha instancia, tal como lo hemos sealado en el acpite anterior.
En efecto, la CS mediante diversas casaciones le abri la puerta a dichos trabajadores de tal manera que puedan ser reparados adecuadamente frente al despido inconstitucional sufrido. Algunas de tales resoluciones inclusive fueron calificadas
como precedentes de observancia obligatoria. Es el caso, por ejemplo, de las Casaciones Ns 1724-2004-Lima, 011-2006-Lima, 103-2005-Lima, 2110-2005-Lima, 2132006-Lima, 2146-2005-Lima, 375-2006-Lima y 2442-2005-Lima.
Son las siguientes dos ideas las que sustentan la posicin de la CS:
1) El contrato de trabajo es de tracto sucesivo, esto es, que perdura en el tiempo y, por ende, se le considera como uno de duracin indefinida resistente
a las circunstancias que en ese proceso puedan alterar tal carcter. En este
sentido, este principio se encuentra ntimamente vinculado a la vitalidad y
resistencia de la relacin laboral a pesar de que determinadas circunstancias
puedan aparecer como razn o motivo de su terminacin como en el caso
de los despidos violatorios de los derechos constitucionales, cuya sancin
al importar la recomposicin jurdica de la relacin de trabajo como si esta
nunca se hubiese interrumpido determina no solo el derecho del trabajador
a ser reincorporado al empleo sino tambin a que se le reconozcan todos
aquellos derechos con contenido econmico cuyo goce le hubiese correspondido durante el periodo que dur su cese de facto.
2) El artculo 40 de la LPCL no vincula el pago de remuneraciones devengadas
nicamente a la accin de nulidad despido, por lo que debe concluirse que
esta no es la nica que puede originar para un trabajador del rgimen laboral de la actividad privada el pago de remuneraciones y beneficios dejados de percibir en tanto que por va de una sentencia de accin de amparo
tambin se puede lograr los mismos efectos para el trabajador partiendo
del presupuesto bsico que en ambos casos el cese del trabajador carece
de validez, por lo que jurdicamente debe considerarse que no se produjo.

50

Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

Sin embargo, pese a esta lnea jurisprudencial, vinculante y uniforme, mediante


Casacin N 2712-2009-Lima, la CS ha sealado que la reposicin real en el centro
laboral, ordenada por una sentencia de amparo constitucional, solo satisface el derecho a prestar la fuerza de trabajo, mas no crea una ficcin retroactiva de labores
prestadas durante el periodo de ausencia, frente a la cual pudiera surgir la obligacin
de un pago remunerativo, como s sucede en el caso de la nulidad de despido declarada en la va ordinaria.
La CS explica que no es pertinente alegar que se ha producido una suspensin imperfecta del contrato de trabajo, enfatizando que no existe derecho a remuneraciones por
el periodo no laborado, ya que conforme a los artculos 24 de la Constitucin Poltica del
Estado y 6 de la LPCL se concluye que el derecho a una remuneracin equitativa y suficiente tiene como correlato la fuerza de trabajo brindada por el trabajador al empleador.
Asimismo, la CS sustenta que esta nueva postura es concordante con el criterio
que el TC maneja en casos anlogos, lo cual no implica negar que efectivamente
pueda existir clara verosimilitud sobre la existencia de daos al impedirse el ejercicio
de los derechos del trabajador, aunque estos deben ser evaluados e indemnizados,
segn los hechos de cada caso concreto y ante el juez y va procedimental predeterminados por Ley para dicha pretensin.
Este cambio de criterio de la CS es sumamente preocupante por ser retrgrado y total y abiertamente contrario a la ptica tuitiva del Derecho del Trabajo. Nos
preguntamos, acaso el trabajador repuesto, sea por mandato de una sentencia de
un amparo o por disposicin de un juez ordinario, no deja de percibir sus remuneraciones y beneficios sociales por un actuar empresarial proscrito por el ordenamiento
jurdico? Acaso la calificacin de un despido como contrario a la Constitucin no
es la misma si se analiza en un proceso de amparo o en la senda procesal ordinaria?
Con esta nueva postura la CS est promoviendo una prctica perniciosa. El
mensaje al empresariado sera el siguiente: si pierden sus procesos de amparo, y por
ello tienen que reponer a los trabajadores demandantes, no tienen por qu pagar
las remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo que dur dicho proceso.
Como se apreciar, el efecto sumamente nocivo de este criterio es evidente.
La CS explica que esta nueva perspectiva concuerda con la jurisprudencia del
TC, lo cual es cierto, sin embargo, este ltimo rgano, como ya lo hemos comentado
se equivoca groseramente. Recordemos que el TC, hasta el momento, no ha declarado fundadas las pretensiones relativas al pago de las remuneraciones devengadas
cuando repone a un trabajador en la medida en que considera que estas tienen
un carcter indemnizatorio, lo cual escapa a la verdad. Nos explicamos. Carcter
indemnizatorio s tiene la reparacin econmica que acepta de su empleador o que
reclama judicialmente un trabajador cuando considera que su despido es arbitrario.

SOLUCIONES LABORALES

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Manuel Gonzalo de Lama Laura

Sin embargo, si el cese es considerado invlido a propsito de un proceso de


amparo, por ser incausado, fraudulento, lesivo de derechos constitucionales o nulo,
la proteccin va ms all de una simple indemnizacin en la medida en que apunta
a la recomposicin del vnculo laboral. Con ello, naturalmente, debera ordenarse
el pago de las remuneraciones y dems beneficios que no se abonaron por el actuar irregular del empleador. Es una consecuencia lgica ante la consideracin de la
inexistencia del despido.
La reactivacin del contrato de trabajo responde al hecho de desconocer el
motivo proscrito, subyacente o no, del despido en tanto se produjo en contradiccin
de un derecho constitucional, independientemente de la senda procesal en la cual
se verifica. Es por ello que la posicin anterior de la CS sobre el particular apuntaba a
considerar, acertadamente, que el intervalo entre el despido y la efectiva reposicin,
se dio en un periodo de suspensin imperfecta de labores imputable nicamente a
un actuar antijurdico del empleador.
Por otro lado, no vemos razn, pues, para que a efectos de una adecuada restitucin de un derecho fundamental, vulnerado con un despido, el juez constitucional no
conceda el pago de remuneraciones devengadas y s lo haga para los casos en los que se
verifique la vulneracin del derecho a la pensin como se ha anotado en el acpite anterior.
Sin perjuicio de lo anotado, aunque atendiendo a ello, podemos apreciar que
las consecuencias perjudiciales de este cambio de criterio no se limitan solo al mbito estrictamente laboral y constitucional sino tambin al campo pensionario. En
efecto, si no procedera el pago de los sueldos cados, nos preguntamos, con base
en qu montos se calcularn los aportes pensionarios que se dejaron de realizar?, o
lo que es peor, no habra obligacin acaso de realizar las aportaciones por el periodo que dure el proceso respectivo? De ser afirmativa la respuesta, las repercusiones
son an ms preocupantes, si es que el trabajador repuesto est adscrito al Sistema
Nacional de Pensiones, toda vez que, recordemos, el acceso a la prestacin jubilatoria se vera paralizada, por causa ajena a su voluntad, hasta que el trabajador cumpla
con el nmero de aos de aporte que exige este rgimen pensionario(60).
Finalmente, si algo bueno hay que rescatar de este giro jurisprudencial copernicano de la CS, son dos aspectos: el primero es que no ha sido considerado como
precedente de observancia obligatoria, por lo que esperamos que se d vuelta nuevamente al timn. Segundo, existe un voto que va en sentido contrario de la decisin
final, lo cual alimenta la esperanza mencionada.

(60) Naturalmente, tambin el trabajador repuesto y afiliado al Sistema Privado de Pensiones se vera perjudicado en la medida en que
su cuenta individual de capitalizacin no recibira los aportes respectivos por el periodo dejado de laborar, lo cual redundara en una
pensin de jubilacin disminuida.

52

Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

Posteriormente a la emisin de este criterio, la CS expidi la Casacin Laboral


N 2268-2010-Lima(61), en la que sostiene que, si bien es cierto, no existe derecho a
remuneraciones por el periodo no laborado ante una reposicin derivada de un amparo, ello no implica negar que efectivamente pueda existir clara verosimilitud sobre
la existencia de daos al impedirse el ejercicio de los derechos del trabajador, los que
deben ser evaluados e indemnizados, segn los hechos de cada caso concreto y ante
el juez y va procedimental predeterminados por ley.
Este novedoso criterio, si bien es cierto, le ha abierto las puertas al trabajador repuesto por medio de un proceso de amparo de obtener un beneficio econmico, deja
nuevas dudas respecto de la va procesal y el juez que conocera de la demanda por
daos y perjuicios. Sin embargo, estas inquietudes han sido, de alguna manera, superadas con la Casacin Laboral N 5192-2012-Junn, la cual ha expuesto que esta pretensin se debe tramitar va accin de indemnizacin por daos y perjuicios conforme
lo prev expresamente el inciso b) del artculo 2 de la NLPT, reparacin que comprender no solo el lucro cesante (lo dejado de percibir) sino tambin otros conceptos
como son el dao emergente y el dao moral; la que al ser de ndole contractual se
sujetar al plazo sealado en el inciso 1 del artculo 2001 del Cdigo Civil (diez aos).
A modo de resumen de lo desarrollado en este acpite, presentamos el siguiente cuadro:
POSICIONES DE LA CS SOBRE LAS REMUNERACIONES DEVENGADAS
RESOLUCIONES
CRITERIO
Casaciones Ns 1724-2004-Lima, 011-2006Lima, 103-2005-Lima, 2110-2005-Lima,
213-2006-Lima, 2146-2005-Lima, 3752006-Lima y 2442-2005-Lima

El artculo 40 de la LPCL no vincula el pago de remuneraciones


devengadas nicamente a la accin de nulidad despido, por lo que
debe concluirse que esta no es la nica que puede originar para un
trabajador del rgimen laboral de la actividad privada el pago de
remuneraciones y beneficios dejados de percibir en tanto que por
va de una sentencia de accin de amparo tambin se puede lograr los
mismos efectos para el trabajador.

Casacin N 2712-2009-Lima

La reposicin real en el centro laboral, ordenada por una sentencia


de amparo constitucional, solo satisface el derecho a prestar la
fuerza de trabajo, mas no crea una ficcin retroactiva de labores
prestadas durante el periodo de ausencia, frente a la cual pudiera
surgir la obligacin de un pago remunerativo, como s sucede
en el caso de la nulidad de despido declarada en la va ordinaria.

Casacin Laboral N 2268-2010-Lima

Si bien es cierto, no existe derecho a remuneraciones por el periodo


no laborado ante una reposicin derivada de un amparo, ello no implica negar que efectivamente pueda existir clara verosimilitud sobre
la existencia de daos al impedirse el ejercicio de los derechos del
trabajador, los que deben ser evaluados e indemnizados, segn los
hechos de cada caso concreto y ante el juez y va procedimental
predeterminados por ley.

(61) Este mismo criterio ha sido reafirmado en la Casacin Laboral N 992-2012-Arequipa

SOLUCIONES LABORALES

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Manuel Gonzalo de Lama Laura

Casacin Laboral N 5192-2012-Junn

Esta pretensin se debe tramitar va accin de indemnizacin por


daos y perjuicios conforme lo prev expresamente el inciso b)
del artculo 2 de la NLPT, reparacin que comprender no solo el
lucro cesante sino tambin otros conceptos como son el dao
emergente y el dao moral; la que al ser de ndole contractual
se sujetar al plazo sealado en el inciso 1 del artculo 2001 del
Cdigo Civil (diez aos).

Haciendo el recuento respectivo, tenemos que la CS ha ido desde una posicin


inicial que permite al trabajador repuesto mediante proceso de amparo solicitar, en
la va ordinaria laboral, las remuneraciones devengadas negadas en aquella senda
procesal, pasando por la postura contraria, es decir, impidiendo que aquel pueda
solicitar en la ruta procesal laboral los devengados, hasta llegar a la tesis de que esta
imposibilidad no impedira que se demande una indemnizacin por daos y perjuicios en lugar de las remuneraciones devengadas.
En suma, actualmente, el trabajador repuesto mediante un proceso de amparo, ante la negativa de los jueces constitucionales de otorgarles las remuneraciones
devengadas en esta va, solo pueden demandar, en un proceso de conocimiento,
una indemnizacin por daos y perjuicios en la va laboral. Naturalmente, en caso
de declararse fundada dicha pretensin, el trabajador no ver afectados sus ingresos
con las retenciones por concepto de aportes previsionales y tributarios (renta de
quinta categora).

II. EL CAMBIO DE PRETENSIN POR LA INDEMNIZACIN POR DESPIDO


ARBITRARIO: SUPUESTOS DE IMPOSIBILIDAD DE LA REPOSICIN
Conforme a lo previsto en el tercer prrafo del artculo 34 de la LPCL, en los
casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador ser repuesto
en su empleo, salvo que en ejecucin de sentencia, opte por la indemnizacin establecida en el artculo 38 de la misma norma.
Naturalmente, esta alternativa que el legislador le otorga al trabajador, cuyo despido es considerado nulo, responde a diversas razones; entre ellas, por ejemplo, al hecho
de que el trabajador despedido ya encontr un nuevo empleo en el nterin del proceso
respectivo o simplemente ya no desea regresar a su puesto de labores a efectos de evitar
exponerse a diversas arbitrariedades o represalias por parte de su empleador.
Al respecto, creemos que es totalmente legtimo que se le permita optar por
la proteccin indemnizatoria en tanto de no hacerlo, es decir obligarlo a ingresar
nuevamente al centro de labores del cual fue separado, implicara la violacin de su
libertad de trabajo reconocida constitucionalmente(62). Pues bien, solo de l podra,
(62) Derechos de la Persona

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Artculo2.-Toda persona tiene derecho:

Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

depender tal decisin; por el contrario, no creemos que tal opcin tenga o pueda ser
atribuida al empleador en tanto ello significara, en muchas oportunidades, obviar
toda la lgica que en torno a un despido lesivo de derechos constitucionales se ha
elaborado, ya que finalmente, a pesar de todos los esfuerzos realizados con el fin
de proscribir toda prctica injustificada del despido y de castigarlo con su invalidez,
estos caeran en saco roto si finalmente se le delega tal posibilidad al empleador
infractor.
A partir de esta previsin podemos realizar varios comentarios. En primer lugar,
queda claro que, de acuerdo con la variada jurisprudencia constitucional y al Pleno
Jurisdiccional Supremo Laboral del ao 2102, los supuestos recogidos en el artculo
29 de la LPCL ya no seran los nicos que ameritaran una proteccin restitutoria,
por lo que la opcin de cambiar la pretensin de reposicin por la del cobro de la
IDA, no solo procede cuando se demande la nulidad del despido de acuerdo con lo
establecido en el artculo 29 de la LPCL.
En efecto, consideramos que un trabajador despedido incausada, fraudulentamente o en contravencin de alguno de sus derechos constitucionales, que demanda su reposicin va proceso abreviado laboral, podr vlidamente, al declararse fundada su pretensin, optar por el pago de su IDA en reemplazo de aquella proteccin.
En segundo lugar, y en la lnea de lo expuesto en el prrafo anterior y en el
apartado I, somos de la opinin de que, en caso de que se haya optado por la IDA,
en lugar de la reposicin, el pago de las remuneraciones devengadas igualmente
debe proceder y ello en funcin de que esta proteccin, accesoria a la reposicin, no
se excluye por la eleccin de la IDA, dado que esta solo viene a reemplazar a aquella.
Y es que, la salvaguarda frente a un despido lesivo de derechos constitucionales
contiene en realidad dos tipos de proteccin, una principal, por decirlo de un modo,
la reposicin y una accesoria, los devengados. Si se opta en la etapa de ejecucin de
sentencia por la IDA en lugar de la reposicin, no tendra por qu afectarse la mencionada proteccin accesoria, dado que la salvaguarda econmica elegida solo viene
a ocupar el espacio de la reposicin.
El despido lesivo de derechos constitucionales resulta nulo, y por ello carente
de efectos jurdicos, pese a la eleccin de la IDA como proteccin reemplazante y
de ello se deja constancia en la sentencia estimatoria correspondiente. En tal orden
de ideas, en estos casos, el vnculo laboral, jurdicamente hablando, nunca se trunc,
por lo que se considera que todo el tiempo que dur el proceso respectivo, este
trabajador debi seguir laborando y, por lo tanto, generando las remuneraciones
devengadas correspondientes.

(...)

15.A trabajar libremente, con sujecin a ley.

SOLUCIONES LABORALES

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Manuel Gonzalo de Lama Laura

Dicho razonamiento, en nuestra consideracin, debe argirse al momento de


explicar por qu procede el pago de las remuneraciones devengadas en conjunto con
la IDA cuando esta sea elegida como la forma de proteccin en vez de la reposicin
en todos aquellos supuestos, legales y jurisprudenciales, que ameritaran proceder con
la interposicin de una demanda a encauzarse en la va abreviada en tales trminos.
En tercer trmino, tal como lo prescribe el tercer prrafo del artculo 34 de la
LPCL, la posibilidad de optar por la IDA en lugar de la reposicin procede de una de
las partes del proceso y en una etapa especial del proceso respectivo. En efecto, en
principio, solo el trabajador puede tomar dicha decisin y solo en la fase de ejecucin
del proceso de reposicin; por ende, ni el empleador ni el juez pueden decidir este
cambio de proteccin; por otro lado, el trabajador no podra en el nterin del proceso,
salvo en la etapa referida, modificar su pretensin restitutoria en una indemnizatoria.
Pese a esta aseveracin, en algunos casos el trabajador no podr ser quien
decida por esta variacin como sucede, por ejemplo, cuando aquel fallezca mientras
se viene ejecutando su proteccin restitutoria. Este supuesto ha sido desarrollado
mediante la Casacin N 2930-2009-Lima. Veamos.
En una sentencia sin precedente jurisprudencial alguno, la CS ha considerado
que ante la imposibilidad fctica de reponer a una persona, vctima de un despido
nulo y que falleci antes de ser repuesta en su puesto de labores, el empleador deber cancelar a los deudos del demandante, adems de las remuneraciones devengadas, una indemnizacin por despido arbitrario.
En este caso, el razonamiento de la CS se dirige a completar un vaco normativo
del artculo 34 de la LPCL, el cual no contempla consecuencia jurdica alguna cuando
existe la imposibilidad fctica de restituir a una persona que fue despedida por alguno de los supuestos del artculo 29 de la norma mencionada.
Tal como hemos visto, si se analiza el ltimo prrafo de tal dispositivo, se observa que el legislador est pensando en que el trabajador, cuya demanda de nulidad de
despido es declarada fundada, se encuentra en la posibilidad de decidir, en la etapa
de ejecucin de sentencia, volver a su puesto de trabajo o cobrar una indemnizacin
por despido arbitrario.
En el caso concreto, dicha posibilidad se desvanece ante el deceso del demandante, por lo que la CS interpreta que ante esta situacin, sean los familiares directos
del actor quienes se vean beneficiados con la indemnizacin por despido arbitrario
como una forma de remediar la antijuridicidad del despido nulo y por la evidente
imposibilidad fctica de la reposicin.
Trayendo a colacin un considerando de la Sala Laboral que revis el caso en
segunda instancia, la CS explica que el despido declarado nulo implica la lesin de
derechos constitucionales que merecen ser resarcidos, ya que el fallecimiento del
actor y la declaracin positiva de una reclamacin jurisdiccional no pueden privar a

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Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

sus deudos de los derechos correspondientes. As pues, al comprobarse la imposibilidad material de la reposicin como medida reparadora del despido nulo, debe ser
sustituida por el pago de la indemnizacin correspondiente del despido arbitrario,
dado que no reconocer la procedencia de esta indemnizacin implica la expedicin
de un fallo incompleto, pues no restituye al demandante plenamente el derecho
pretendido.
Este considerando es hilado con un argumento interesante que da mayor fuerza al pago de la indemnizacin sealada, a los familiares del trabajador fallecido:
ante tales circunstancias, dicha proteccin resarcitoria no solo tiene una finalidad
reparadora del Derecho del Trabajo sino tambin un objetivo que apunta a proteger
a la familia como fin supremo de la sociedad y del Estado.
Con esta consideracin podemos concluir que la CS le imprime a su decisin
una importante carga social. En efecto, detrs de este argumento se advierte que
ante el deceso de un trabajador, los ingresos econmicos de la familia a su cargo se
ven afectados de manera considerable, situacin muy comn en nuestra sociedad,
en donde, inclusive, es el padre o madre de familia quien representa el nico sostn
de esta. En este sentido, adems de las remuneraciones devengadas, la CS reconoce
un beneficio econmico adicional a favor de los deudos correspondientes que les
permitir solventar, por algn tiempo ms, sus necesidades bsicas.
A propsito de la imposibilidad material de hacer efectiva la reposicin del trabajador por la muerte de este, podemos verificar que el anotado supuesto no tendra
por qu ser el nico en el que se presente tal dificultad. En efecto, problemas fcticos
que rodean en ocasiones la ejecucin del mandato de recomposicin del vnculo de
trabajo, como por ejemplo la destruccin, como consecuencia de un desastre natural, del centro de labores donde operaba la empresa, permiten que la reposicin sea
reemplazada por la IDA pese a que la LPCL no haya regulado este tipo de eximentes.
Queda claro que tales situaciones deben ceirse a criterios puramente objetivos referidos a la imposibilidad de la misma reposicin y no a la forma de su realizacin(63).
En relacin con ello, tenemos que el TC en ms de una oportunidad ha considerado irrealizable la reposicin del trabajador, por ejemplo, cuando las entidades demandadas se sometan a procesos de disolucin y liquidacin al haberse producido,

(63) Un desarrollo al respecto se puede revisar en: ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 260-270.

Por otro lado, resulta preciso comentar que la legislacin espaola sobre el particular admite un supuesto especial de imposibilidad
de la reposicin, el cual consiste en el cese o cierre de la empresa obligada. En este caso, la norma espaola seala que el juez
ordenar el abono al trabajador de las indemnizaciones (en nuestro caso la IDA) y los salarios dejados de percibir.

SOLUCIONES LABORALES

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Manuel Gonzalo de Lama Laura

en su consideracin la sustraccin de la materia controvertida, siendo de aplicacin,


a contrario sensu, el artculo 1 del CPC(64) (65).
Ahora bien, atendiendo a que el supuesto tratado por la CS no es el nico caso
en el que procedera el pago de la indemnizacin en reemplazo de la original proteccin restitutoria ante la comprobacin de un despido inconstitucional, podemos
presentar el siguiente cuadro:
IDA SUSTITUTORIA DE LA REPOSICIN
Tratamiento normativo
Comentario
Tal previsin tiene su razn de ser en el
hecho de que el trabajador a ser repuesto
puede ya no tener inters de volver a su
Por propia voluntad del trabajador Artculos 34 y 38 de la LPCL
puesto de labores en el momento en
que se ejecute la sentencia que obtuvo
a su favor.
Situacin especfica

Por hechos ajenos a la voluntad


de las partes (fallecimiento
del trabajador,
caso fortuito o fuerza mayor,
etc.)

Por voluntad del empleador

(*)

No ha sido previsto
por el legislador

Consideramos que el criterio de la CS,


objeto de estas lneas, podra aplicarse
vlidamente a supuestos en los que
objetiva y razonablemente la reposicin
resulta inviable.
Su ausencia se debe a que se busca
evitar que la proteccin restitutoria, como
remedio genuino ante todo despido lesivo
de derechos constitucionales, se vace de
contenido(*).

Pese a ello, se puede verificar que en el Derecho Comparado (como se da en Espaa, por ejemplo) se le permite al empleador decidir
si repone al trabajador o lo indemniza (artculo 56 del Estatuto de los Trabajadores).

III. OTROS EFECTOS: INCREMENTOS REMUNERATIVOS, PAGO DE BENEFICIOS SOCIALES Y NO AFECTACIN DE CATEGORA
Cuando un trabajador es repuesto luego de transitar la va ordinaria, como
ya hemos visto, debe abonrsele los sueldos dejados de percibir justamente por el

(64) Artculo 1.- Finalidad de los Procesos


Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas
al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato
legal o de un acto administrativo.

Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable,
el Juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que
el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere de
modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.
(65) De ello dan muestra las sentencias recadas en los Expedientes Ns 01920-2012-PA/TC, 03993-2012-PA/TC, 00261-2013-PA/TC,
00257-2013-PA/TC, 00258-2013-PA/TC, 00732-2013-PA/TC, entre otras.

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Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

despido considerado nulo. Sin embargo, el trabajador no solo tiene derecho a dichas
sumas sino tambin a los beneficios sociales correspondientes.
Como es lgico, siguiendo la misma lnea que justifica el pago de las remuneraciones devengadas, el despido lesivo de derechos constitucionales de un trabajador
evita ilegtimamente no solamente la percepcin de las remuneraciones sino tambin los beneficios sociales respectivos y los incrementos de aquellas.
En este sentido, el artculo 40 de la LPCL establece que el juez, ordenar los depsitos correspondientes a la compensacin por tiempo de servicios y, de ser el caso,
con sus intereses. Acorde con esta disposicin, el artculo 54 del RLFE seala que el
periodo dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, ser considerado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que
por ley o convencin colectiva le hubieran correspondido al trabajador, excepto para
el rcord vacacional.
Al respecto, cabe precisar, en la lnea de un razonamiento explicado lneas arriba
y en atencin a las conclusiones arribadas en el Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral
del ao 2012, que si bien es cierto estos preceptos se refieren a los casos de despidos
nulos, estos, actualmente tambin deberan ser aplicados cuando se impugne en la
va laboral un despido incausado, fraudulento y lesivo de derechos fundamentales.
Por otro lado, hay que caer en cuenta que el trabajador repuesto tendr derecho solo a los incrementos legales y derivados de la negociacin colectiva mas
no aquellos derivados de otras fuentes (disposiciones unilaterales o costumbre por
ejemplo). Naturalmente, para tener derecho a los incrementos convencionales, el
trabajador repuesto debi haber estado, al momento de su despido, comprendido
dentro de los alcances de la negociacin colectiva respectiva segn lo previsto en
los artculos 9 y 42 del Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo.
El trabajador repuesto, adems, tendr derecho a todos los beneficios sociales devengados durante todo este tiempo con excepcin del rcord vacacional, tal
como lo indica el artculo 54 del RLFE. La exclusin mencionada se justifica a partir
del hecho de que el descanso vacacional tiene como finalidad que el trabajador
recupere las energas empleadas como consecuencia del cumplimiento efectivo de
su actividad laboral por determinado tiempo. En esta lnea de ideas, si el trabajador,
efectivamente no labor, no habra fuerzas que recuperar y, por lo tanto, no tendra
derecho a este descanso remunerado.
A partir de la previsin del artculo 54 del RLFE, surge la duda respecto a si procede el pago de las utilidades por el periodo dejado de laborar en estos casos. Sobre
el particular existen dos posturas. En primer lugar, podra sostenerse que s procede
dicho pago en tanto este precepto indica que el periodo dejado de laborar por el
trabajador en tales supuestos, ser considerado como de trabajo efectivo para todos los fines, salvo para el cmputo del rcord vacacional, es decir, esta sera la nica

SOLUCIONES LABORALES

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Manuel Gonzalo de Lama Laura

excepcin y, por lo tanto, dentro de esta no se tendra por qu incluir a las utilidades
al estar frente a una norma que debe ser interpretada restrictivamente.
La segunda argumenta que, en tanto el artculo 54 del RLFE hace la precisin
de que este periodo dejado de laborar no se computa para el rcord vacacional, no
podra ser considerado como tiempo efectivamente laborado para el clculo de las
utilidades, toda vez que el artculo 4 del Decreto Supremo N 009-98-TR dispone
que se entender por das laborados aquellas ausencias que deban ser consideradas
como asistencias para todo efecto, por mandato legal expreso.
En suma, de acuerdo con este punto de vista, si el tiempo dejado de laborar por
que se produjo un despido lesivo de derechos fundamentales no se tiene en cuenta
para definir el rcord vacacional, quiere decir que no se considera como tiempo efectivamente laborado para todos los efectos y, por lo tanto, tampoco para el clculo
de las utilidades(66).
Optar por alguna de estas posturas no redunda solamente en un ejercicio puramente terico, dado que a partir de la absolucin de esta inquietud se definir
finalmente si el trabajador repuesto tendr, o no, derecho, adems de los incrementos remunerativos legales y/o convencionales, gratificaciones y compensacin
por tiempo de servicios, a las utilidades, las cuales, en algunos casos, ascendern a
montos considerables.
Para concluir este acpite, debemos referirnos tambin a los efectos de la reposicin en torno a la categora del trabajador. Al respecto, como hemos visto, aunque
los artculos 40 de la LPCL y el 54 del RLFE no se refieren especficamente a este punto, cabe indicar que otra de las consecuencias naturales de la reposicin vendra a ser
la reintegracin del trabajador, al puesto en el cual se desempeaba en el momento
en que se produjo su cese ilegtimo.
En coincidencia con esta lnea argumentativa, tenemos que el TC ha ordenado que la reposicin de un trabajador se tiene que realizar en su mismo puesto de
trabajo o en otro de igual o similar nivel(67). Es ms, en diversas ocasiones, dicho
colegiado ha dispuesto que la reposicin de un trabajador implica tambin que se
le otorguen los derechos y prerrogativas que corresponden a los trabajadores que
tienen el mismo nivel o categora, inclusive si no hubieran sido solicitados por el
trabajador, dado que dichos derechos le corresponden por ley(68).

(66) Este parece ser el criterio que se explica en: GARCA MANRIQUE, lvaro. El derecho del trabajador de participar en las utilidades de
la empresa. Consultas frecuentes. En: Soluciones Laborales. N 62, Gaceta Jurdica, Lima, febrero de 2013, p. 22.
(67) En este sentido, pueden revisarse, entre otras, las sentencias recadas en los siguientes Expedientes Ns 2919-2002-AA/TC, 24172003-AA/TC, 2026-2003-AA/TC, 1901-2004-AA/TC, 1145-2004-AA/TC y 3900-2004-AA/TC.
(68) Este criterio se recoge en los fallos, entre otros, que resuelven los Expedientes Ns 02903-2012-PA/TC, 03189-2011-PA/TC, 011512013-PA/TC, 01731-2012-PA/TC y 04396-2011-PA/TC.

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Captulo VI

La reposicin de los trabajadores


de confianza y de direccin
Un apartado especial necesariamente habra que dedicarle a un tema tan vigente
como polmico en torno al macro asunto que motiva este trabajo como es la reposicin. Nos referimos al caso de la proteccin restitutoria que en algunos casos los
trabajadores de confianza y de direccin pueden solicitar a su favor.
Este tipo de trabajadores, como se sabe, tienen una especial relacin fiduciaria
con el empleador, por lo que siempre se ha discutido si resulta adecuado que tengan
derecho a que se les reincorpore en su puesto de labores; inclusive se ha analizado
si tienen derecho a la IDA(69).
Ha sido bsicamente la jurisprudencia constitucional la que ha venido a darle
un tratamiento a este espinoso asunto, decantndose por una postura eclctica,
por denominarla de algn modo. En efecto, prcticamente, el TC ha sealado que no
todo tipo de trabajador de confianza o de direccin tiene negada la reposicin en el
empleo pero tampoco ha expresado que aquel siempre debe tener derecho a esta
reparacin. Veamos.
En la sentencia que resuelve el Expediente N 3501-2006-PA/TC, el rgano constitucional ha desarrollado una serie de criterios a tener en cuenta en relacin con la
proteccin contra el despido arbitrario de un trabajador de confianza y/o de direccin.
En primer lugar, el TC ha sealado que hay que tener en cuenta de qu manera
este tipo de trabajador ha obtenido alguno de estos cargos, es decir, si fue contratado especficamente para cumplir funciones propias del personal de confianza o si
accedi a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias, pero
posteriormente, por determinados factores, el empleador le asign el cumplimiento
de funciones propias de un trabajador de confianza.
A partir de esta precisin, el colegiado constitucional sostiene que en el primer
caso, cuando un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de
personal de confianza o direccin, ya sea por su contratacin como tal o por el hecho de realizar labores que implique tal calificacin(70) la vigencia del vnculo laboral

(69) Recordemos que en alguna ocasin, el mismo TC ha concluido que: La designacin en un cargo de confianza es una accin administrativa por el cual una persona asume cargos de responsabilidad directa o de confianza con carcter temporal que no conlleva la
estabilidad laboral (). Vide sentencia recada en el Expediente N 1042-2007-PA/TC.
(70) Esta precisin el TC la realiza en funcin de que, de acuerdo con el artculo 60 del RLFE, la calificacin de direccin o de confianza es
solo una formalidad que debe observar el empleador por lo que su inobservancia no enerva dicha condicin si de la prueba actuada
esta se acredita.

SOLUCIONES LABORALES

61

Manuel Gonzalo de Lama Laura

estar sujeta a la confianza del empleador, de lo contrario solo cabra la indemnizacin o el retiro de la confianza depositada en l.
En relacin con el segundo supuesto, el TC sostiene que en la medida en que
el trabajador realiz con anterioridad labores comunes y luego es promocionado, al
retirrsele la confianza depositada, tendra que retornar a realizar las labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometi una falta grave que
implique su separacin de la institucin.
Luego de la emisin de este fallo, el TC ha tenido una lnea jurisprudencial uniforme en torno a la proteccin restitutoria que, mediante el proceso constitucional,
podra brindrsele a un trabajador de confianza o de direccin.
El panorama sobre el particular en el mbito procesal ordinario guarda ciertas
semejanzas con el constitucional pero tambin dista relativamente de este. Veamos.
Todos sabemos, que la prdida de la confianza no est prevista como una causa
justa meritoria de despido y su ausencia bsicamente responde al hecho de que este
motivo es ciertamente subjetivo a diferencia de las reguladas entre los artculos 23 al
25 de la LPCL que, por el contrario, son de corte objetivo.
Es por ello que la simple alegacin de la prdida de confianza para dar por
terminada la relacin laboral no es sino una forma de extinguir arbitrariamente el
vnculo de trabajo. De eso no cabe la menor duda y as lo ha reconocido el mismo
TC en la sentencia referida prrafos atrs aunque este mismo colegiado ha realizado
ciertas precisiones al respecto, las cuales hemos reseado.
De esta manera, y en virtud de estos matices que el TC ha desarrollado, aquel
trabajador de confianza y/o de direccin que fue contratado como tal y que pretende ser repuesto no lograr su cometido mediante la va procesal constitucional del
amparo. A partir de esta idea, surgen inmediatamente dos preguntas: este trabajador correr la misma suerte en la va laboral?, en caso de que la respuesta a esta
inquietud sea negativa, al menos podr iniciar una accin para solicitar la IDA?
Trataremos de responder a estas inquietudes.
Ciertamente, la respuesta a la primera pregunta no puede ser afirmativa, toda
vez que el TC ha reconocido la proteccin restitutoria del trabajador de confianza
y/o de direccin solo cuando ha llegado a ocupar este cargo mediante la promocin
respectiva. No olvidemos, que la reposicin en estos casos no se produce en el cargo
de confianza o de direccin, segn corresponda, sino en el puesto anteriormente
ocupado antes de su promocin a alguno de aquellos cargos.
Al tratarse de una interpretacin del mximo intrprete de la Constitucin, estamos frente a un postulado que debe ser respetado en toda instancia judicial, por
lo que en la va laboral, y en aquellos distritos judiciales donde ya rige la NLPT, mediante la senda abreviada, el trabajador de confianza y/o de direccin solo podr ser
repuesto en caso de que haya sido promocionado a alguno de estos cargos. Caso

62

Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

contrario, es decir, si el trabajador fue contratado para ocupar un puesto de confianza o de direccin, no podr optar por la reposicin, ya sea por intermedio de un
proceso constitucional o laboral(71).
Sin perjuicio de lo expuesto, y con ello damos respuesta a la segunda cuestin
planteada, los trabajadores de confianza o de direccin contratados como tales, pese
a no tener derecho a una proteccin restitutoria s tendran derecho a una salvaguarda
econmica que sera la IDA y ello en virtud no solo por lo expresado por el TC en la
sentencia recada en el Expediente N 03501-2006-PA/TC(72), sino tambin por el mismo
mandato de los artculos 22 y 27 de la Constitucin, los cuales no hacen distincin respecto de qu trabajadores tienen derecho a una proteccin contra el despido arbitrario.
Por otro lado, cabe sealar que si bien es cierto el trabajador de confianza o
de direccin promovido a este cargo, s tendra derecho a la reposicin, aunque a su
puesto habitual, podra darse el caso de que no desee retornar a laborar a la empresa
infractora y que, por lo tanto, prefiera solicitar una IDA. Queda claro, que esta proteccin solo podr reclamarse en la va procesal laboral mas no en la constitucional.
A manera de resumen de lo tratado en este acpite, presentamos los siguientes
cuadros:
AMPARO
CMO SE ADQUIRI LA CALIDAD?

PROTECCIN

Promocin

Reposicin a sus labores habituales

Desde el inicio de la relacin laboral

No procede la reposicin
PROCESO LABORAL

CMO SE ADQUIRI LA CALIDAD?


Promocin
Desde el inicio de la relacin laboral

PROTECCIN
Si se solicita la IDA

Proceso ordinario

Si se solicita la reposicin
(a sus labores habituales)

Proceso abreviado

Solo se puede solicitar la IDA (proceso ordinario)

Un pronunciamiento ms o menos reciente, que trata el tema abordado en


este acpite y que merece algunos comentarios, es aquel emitido por la Sala Mixta
de la Corte Superior de Justicia de Abancay por el cual se ha repuesto a una trabajadora que ocupaba un cargo de confianza argumentando que su contrato era a
plazo indeterminado, por haber laborado ms de cinco aos en dicho puesto, pese a
que durante todo este tiempo no cuestion judicialmente dicha designacin. Dicha
(71) Queda claro que en los distritos judiciales en donde se aplica an la LPT, la reposicin del trabajador de confianza o de direccin
tendra que tramitarse mediante un proceso ordinario.
(72) Al respecto, cabe indicar que la CS tambin tiene el mismo criterio segn lo expresado en las Casaciones Ns 1489-2000-Piura,
820-2002-Lambayeque, 4937-2009-Lima, 2634-2009-Huaura, 1610-2012-Cusco, entre otras.

SOLUCIONES LABORALES

63

Manuel Gonzalo de Lama Laura

reposicin se orden en la plaza orgnica o puesto de trabajo que vena desempeando la demandada y en las mismas funciones que desarrollaba.
Esta postura es recogida en la sentencia que resuelve el Expediente N 00631
2009-0-0301-JM-CI-01. Un aspecto importante adicional que contiene este fallo es
que inaplica para el caso concreto, por control difuso de constitucionalidad, el artculo
61 del RLFE, el cual dispone que los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calificados como de direccin o de confianza, podrn recurrir ante la Autoridad Judicial,
para que se deje sin efecto tal calificacin, siempre y cuando la demanda se presente
dentro de los treinta (30) das naturales siguientes a la comunicacin respectiva.
La Sala inaplica dicho precepto porque es alegado por la entidad demandada
en su defensa refiriendo que la oportunidad para que la actora haya impugnado su
designacin como trabajador de confianza se cumpli. Dicho rgano desestima este
argumento considerando que la accionante, al haber adquirido un derecho irrenunciable, como la proteccin laboral ante el despido arbitrario, por haber laborado ms
de cinco aos en dicho cargo, resulta indistinto si no hizo efectivo tal cuestionamiento.
Los hechos subyacentes a este fallo son los siguientes: se contrataron los servicios profesionales a plazo fijo de la actora como contadora para que apoye en la Unidad de Finanzas de la Gerencia Departamental de Apurmac de la entidad emplazada
(EsSalud) desde el 1 de enero al 30 de junio de 1999. Posteriormente, se renueva la
relacin contractual mediante un contrato a plazo indeterminado desde el 1 de julio
de 1999 para que realice las labores propias y complementarias en el cargo de Jefe
de la Unidad de Finanzas de la Gerencia Departamental de Apurmac.
Desde el 1 de junio de 1999 la demandante fue designada en el cargo de Jefe
de la Unidad de Finanzas de la Gerencia Departamental de Apurmac; sin embargo,
no se le indic formalmente que el mencionado cargo era de confianza. Posteriormente, el 4 de febrero de 2005 se consign formalmente que el cargo ocupado calificaba como un puesto de confianza. Finalmente, el 1 de setiembre de 2009 se dio
por concluido la relacin laboral de la demandante.
Creemos que son sumamente polmicos los criterios delineados en esta sentencia.
Muestra de ello tenemos que la misma decisin de reponer a la trabajadora en el mismo
cargo de confianza no se corresponde con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) que ha tratado el tema con frecuencia. En efecto, si bien es cierto el TC considera que la reposicin del trabajador de confianza es factible, cabe precisar tambin que
esta consideracin admite la siguiente precisin: si el trabajador realiz con anterioridad
labores comunes y luego es promocionado, luego al retirrsele la confianza depositada,
retornara a realizar las labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine
que cometi una falta grave que implique su separacin de la institucin. Por lo que, cuando un trabajador es promocionado, este no puede perder su derecho al empleo del que
es poseedor ()(73).
(73) Por todos puede verse los fundamentos jurdicos 19 y 20 de la sentencia recada en el Expediente N 03501-2006-PA/TC.

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Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

En el caso materia de estas lneas, entonces, si bien se despidi arbitrariamente a


una trabajadora de confianza, esta fue promocionada, por lo que la Sala yerra al ordenar la reposicin de la demandante en el puesto ejercido previamente a su cese, dado
que debi disponer su reposicin pero en el puesto que ocup anteriormente al cargo
de Jefe de la Unidad de Finanzas de la Gerencia Departamental de Apurmac, es decir
como profesional de apoyo en la Unidad de Finanzas de la Gerencia Departamental.
Respecto a la comunicacin por la cual se cesa a la demandante en el cargo de
confianza de Jefe de la Unidad de Finanzas de la Oficina de Administracin de la Red
Asistencial Apurmac, la Sala estima que esta decisin no tiene en cuenta que la demandante ya haba adquirido el vnculo laboral a plazo indeterminado en la misma
plaza orgnica de Jefe de la Unidad de Finanzas de la Gerencia Departamental de
Apurmac. En relacin con esta postura, nuevamente no coincidimos con este rgano, pues por el hecho de ocupar un cargo de confianza por ms de cinco aos, ni
por menos o ms tiempo, la prdida de esta no deja de tener el efecto de extinguir la
relacin laboral o el encargo. Es decir, resulta indiferente la duracin en la ocupacin
de un cargo de confianza o de direccin para que el empleador pueda determinar la
cesacin del vnculo o de la encargatura segn sea el caso.
Sin matiz alguno, el TC ha sealado que: La prdida de confianza que invoca
el empleador constituye una situacin especial que extingue el contrato de trabajo;
a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es
de naturaleza subjetiva. El retiro de la confianza comporta la prdida de su empleo,
siempre que desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un cargo
de confianza o de direccin, pues de no ser as, y al haber realizado labores comunes
u ordinarias y luego de ser promocionado a este nivel, tendra que regresar a realizar
sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del derecho
()(74), por lo que tampoco habra que realizar distinciones sobre el particular.
Por otro lado, respecto de la inaplicacin, por control difuso, del artculo 61 del
RLFE habra que mostrar nuevamente nuestra disconformidad, la cual surge a raz de
que no podra dejarse de lado un precepto que le permite al trabajador designado
como de confianza, cuestionar judicialmente esta eleccin por el solo hecho de haber laborado para la empresa por cierto tiempo. La previsin de este mecanismo de
impugnacin no resulta vaca ni vana, dado que le permite al trabajador, que considera que esta designacin se realiz abusiva o indebidamente, dejarla sin efecto si
as se decide finalmente a nivel judicial.
Por otra parte, no puede desconocerse que esta accin judicial tiene un plazo
para ser interpuesta en virtud de la seguridad jurdica que debe imperar en todo Estado de Derecho. No sin razn, el TC ha considerado que () los derechos laborales,
como cualquier otro derecho, requieren de cierta diligencia por parte de su titular

(74) Cfr. apartado f) del fundamento 11 del fallo que resuelve el Expediente N 03501-2006-PA/TC.

SOLUCIONES LABORALES

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Manuel Gonzalo de Lama Laura

para garantizar su ejercicio. Es por esto que el Estado, a travs de las reglas procesales, ha establecido plazos en los cuales estos pueden hacerse valer, de modo de
preservar un sistema de proteccin que no sea incierto en el tiempo y que permita,
al propio tiempo, que tanto trabajadores como empleadores conozcan los lmites
temporales de sus obligaciones y derechos. El desconocimiento de estos plazos por
parte de los tribunales solo generara incertidumbre en los operadores del derecho
y, a la postre, restara legitimidad al propio modelo de tutela de los derechos que la
Constitucin garantiza(75).
Estas apreciaciones, a su vez, no tienen por qu ir en contra del principio de
irrenunciabilidad de derechos, reconocido en el artculo 26 inciso 2 de la Constitucin, tal como lo aduce la Sala, por dos razones bsicamente: La primera de ellas es
porque en el caso descrito, no se afecta dicha pauta basilar en tanto el trabajador en
ningn momento est disponiendo de un derecho otorgado por la Constitucin o la
ley. Solo sucede que su contrato se convirti en uno de duracin indeterminada sin
que haya habido algn tipo de disposicin de derechos por parte de la demandante.
El hecho de que haya adquirido su condicin de trabajador a plazo indefinido no
significa que el artculo 61 del RLFE contravenga el principio de irrenunciabilidad,
dado que aquella norma solo dispone la posibilidad que tiene el trabajador para
impugnar su designacin como empleado de confianza.
Asimismo, dejar entrever que el plazo dispuesto por tal precepto para que el
trabajador contradiga la confianza conferida implica desconocer el principio de irrenunciabilidad, resulta impertinente y errado en la medida en que, como lo argumenta el TC () una cosa es la irrenunciabilidad de los derechos, esto es, su naturaleza
inalienable en su condicin de bienes fuera de la disposicin, incluso llegado el caso,
de sus propios titulares (por ejemplo, no podra argumentarse vlidamente que un
trabajador ha renunciado al pago de sus haberes), y otra cosa distinta es la sancin
legal que se impone al titular de un derecho que, tras su agresin, no ejercita el medio de defensa en un lapso previsto normalmente en la ley(76).
En suma, este pronunciamiento encierra una serie de yerros considerables sobre
ciertos conceptos bsicos del Derecho Laboral e inobserva la jurisprudencia constitucional reiterada que ha tratado el particular. Esto tendra que evitarse en prximas
oportunidades en mejora de una adecuada y correcta aplicacin e interpretacin de
la ley por nuestros jueces. Probablemente estas inexactitudes se deben en buena
parte al carcter no especializado en lo laboral de la Sala referida; sin embargo,
ello no es bice, ni tendra que serlo, para que previamente o durante el conocimiento de la causa, los magistrados sean asesorados o por su propia cuenta se involucren
con conceptos propios del Derecho Laboral a efectos de expedir adecuadamente sus
pronunciamientos.
(75) Cfr. fundamento jurdico 6 de la sentencia recada en el Expediente N 04272-2006-AA/TC.
(76) Cfr. fundamento jurdico 5 de la sentencia recada en el Expediente N 04272-2006-AA/TC.

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Captulo VII

Medidas cautelares especiales


relacionadas con la reposicin

Se sostiene que la tutela cautelar es un tema de vital importancia en el marco


del Derecho Procesal en general en tanto su finalidad parte de la justificada exigencia social de una justicia que otorgue respuestas no solo rpidas sino tambin
eficaces, que procuren evitar dilaciones indebidas ante una sociedad que no admite
pretextos frente a los aplazamientos judiciales, los cuales, en buena parte, provocan
una incapacidad fctica para el logro o consecucin de los derechos reclamados(77).
De este modo, se puede apreciar que las medidas cautelares estn ntimamente
ligadas a esta exigencia social, dado que son instituciones procesales que le permiten al rgano jurisdiccional adelantar ciertos efectos, o todos, de un probable fallo
definitivo a favor del peticionante, al verificar la existencia de una apariencia de derecho y el peligro que pueda significar la demora con la espera del fallo. Con todo
esto, se colige que la finalidad del proceso cautelar es asegurar la eficacia jurdica de
la sentencia o resolucin definitiva que debe recaer en el proceso principal(78).
Es tal la importancia de la tutela cautelar que es considerada como uno de
los mecanismos ms importantes que implica el ejercicio de la tutela jurisdiccional
efectiva, de tal manera que cualquier limitacin a su utilizacin puede considerarse
como una vulneracin de tal derecho. As, inclusive lo ha estimado el TC al sealar
que(79): () A travs de ellas se garantiza el aseguramiento del cumplimiento de una
sentencia estimatoria, posibilitando que el tiempo que toma el decurso del proceso
y las incidencias de este no comporten la inejecutabilidad de la sentencia o su ejecucin incompleta o insuficiente. Dado que las medidas cautelares cumplen tan importante funcin con respecto a la efectividad de la tutela jurisdiccional, ellas advienen
en una institucin que conforma este derecho, una institucin a travs de la cual se
garantiza la efectividad de la tutela jurisdiccional. En definitiva, conforme a esto, el
derecho a la tutela judicial efectiva protege tambin el acceso a una medida cautelar
y su mantenimiento, siempre y cuando no varen los presupuestos que la han habilitado. En consecuencia, si dicha medida es dejada sin efecto de manera no conforme
a derecho, esto es, de manera contraria a la ley, tal acto constituye una afectacin del
derecho a la tutela judicial efectiva.

(77) Esta certera apreciacin es referida por: VALLE BENITES, Jos. El proceso cautelar en la nueva Ley Procesal del Trabajo. En:
Soluciones Laborales, N 34, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2010, p. 56.
(78) dem.
(79) Vide fundamento jurdico 9 de la sentencia que resuelve el Expediente N 06356-2006-PA/TC.

SOLUCIONES LABORALES

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Manuel Gonzalo de Lama Laura

Son temas bastante consolidados la identificacin de las caractersticas y presupuestos de estos instrumentos procesales. Entre los primeros(80), se indica que no
son satisfactivas, es decir, las decisiones cautelares no generan firmeza o definitividad;
tienen un fin autnomo, que no es otro que lograr la eficacia del proceso, y no la satisfaccin misma de una pretensin; su provisionalidad o provisoriedad, en tanto los
efectos jurdicos de estas no solo tienen duracin temporal, sino que adems su vida
depende de aquel periodo que deber transcurrir desde que se ordena la ejecucin
de la medida, hasta cuando se expida la resolucin final del proceso principal; e instrumentalidad, dado que nacen en espera de un pronunciamiento definitivo posterior.
Respecto a los segundos, tenemos que se reconocen como tales al fumus boni
iuris y el periculum in mora. El primero exige que, para obtener una medida cautelar,
quien afirma que existe una situacin jurdica pasible de ser asegurada debe acreditar la apariencia de la pretensin reclamada, a diferencia de la sentencia favorable
sobre el fondo, la cual se basa en la certeza de tal pretensin, vale decir, el peticionario tiene la carga de acreditar, sin control de su contraria, que existe un alto grado de
probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte oportunamente reconocer
el derecho en el que se funda la pretensin(81).
El presupuesto restante est referido al peligro de dao al derecho esgrimido en
el proceso judicial que puede producirse por el retardo que necesariamente conlleva
el reconocimiento judicial de un derecho reclamado. Dicho derecho, ante un peligro
inminente o irreparable, debe ser protegido de manera inmediata, a fin de evitar que,
en caso de obtenerse una sentencia favorable, esta no pueda ser cumplida(82).
Respecto a la llamada contracautela, se comenta que, a diferencia de los presupuestos esenciales mencionados, no constituye un criterio que el juez deba considerar a la hora de otorgar la medida especfica. Esto resulta fundamental para entender
que, en tanto requisito no esencial, la constitucin de una contracautela por parte
del solicitante no implica un requisito para el acceso a la tutela, toda vez que no puede condicionar el otorgamiento de la medida peticionada, sino que viene a representar una garanta del derecho de la parte afectada por la medida cautelar que pudiera
ordenarse(83). Incluso, algunos consideran que al no regularse la contracautela en la
NLPT en forma expresa, como s lo haca la anterior norma adjetiva laboral, puede
ponerse en duda si esta es un requisito exigible o no dentro del proceso laboral(84).
(80) Estas caractersticas son descritas por: VIDAL SALAZAR, Michael. La tutela cautelar en el nuevo proceso laboral peruano. En:
Retos del Derecho del Trabajo peruano: nuevo proceso laboral, regmenes especiales y seguridad y salud en el trabajo. SPDTSS.
Lima, 2010, p. 347.
(81) Vide fundamento jurdico 28 de la sentencia que resuelve el Expediente N 0015-2005-PI/TC.
(82) dem.
(83) Cfr. MENDOZA LEGOAS, Luis. La contracautela en el diseo de la nueva Ley Procesal del Trabajo. En: Soluciones Laborales, N 45,
Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2011, pp. 57 y 58.
(84) AA.VV. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. ARA, Lima, 2011, p. 271.

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Por otro lado, tenemos la posicin que sustenta que, en funcin del artculo 54 de la NLPT, el cual remite especficamente al artculo
614 del Cdigo Procesal Civil, solo estn exceptuados de presentar la contracautela aquellos trabajadores a quienes se les ha con-

Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

Como no poda ser de otro modo, la NLPT ha previsto la interposicin de estas


garantas e inclusive ha superado significativamente a su antecesora, toda vez que,
por ejemplo, regula expresamente la medida cautelar fuera de proceso, ha optado
por una tutela cautelar amplia que incluye la posibilidad de interponer garantas
cautelares previstas en el Cdigo Procesal Civil e inclusive medidas atpicas, y por
prever la interposicin de medidas cautelares especficas que pretenden brindar un
trato especial a ciertos sujetos que por su condicin requieren de una particular
consideracin cautelar.
Tomando en cuenta esta adecuada amplitud que caracteriza la regulacin de
las medidas cautelares en la NLPT, tenemos que en este nuevo proceso procede la
peticin de medidas para una futura ejecucin forzada, como el embargo en todas
sus clases (en forma de depsito, en forma de inscripcin, inmueble no inscrito, en
forma de retencin, en forma de intervencin en recaudacin, en forma de intervencin en informacin, en forma de administracin de bienes), secuestro, anotacin
de la demanda en Registros Pblicos, medidas temporales sobre el fondo, medidas
innovativas, medidas de no innovar y las garantas genricas no previstas especficamente en las normas procesales citadas. Recordemos que cualquiera de estas puede
interponerse dentro o fuera del proceso.
Particularmente, en relacin con el asunto que venimos tratando a lo largo de
este trabajo, la medida cautelar que nos gustara describir especialmente es aquella
que le permite al trabajador despedido, retornar, al menos temporalmente, a su puesto
habitual de labores. Nos referimos a la denominada reposicin provisional. Veamos.
El artculo 55 de la NLPT establece que el juez puede dictar, entre otras medidas
cautelares, fuera o dentro del proceso, la reposicin provisional, cumplidos los requisitos ordinarios. Sin embargo, tambin puede dictarla si el demandante cumple los
siguientes requisitos: a) Haber sido al momento del despido dirigente sindical, menor
de edad, madre gestante o persona con discapacidad; b) estar gestionando la conformacin de una organizacin sindical; y c) el fundamento de la demanda es verosmil.
Si nos fijamos, tenemos que dicha medida cautelar puede ser solicitada, inclusive, sin necesidad de que el trabajador agraviado pruebe el peligro en la demora y sin
ofrecer contracautela, debido a que el mismo precepto seala que en los supuestos
referidos, procede este tipo de cautelar sin necesidad a esto apunta la locucin
conjuntiva adversativa sin embargo de exigir los requisitos al solicitante, aunque
s se requerir que el fundamento de la demanda sea verosmil, tal como lo prev el
inciso c) del mismo artculo 55(85).
Solo para no dejar dudas al respecto, cabe precisar que la medida cautelar
de reposicin provisional no solo tendra que proceder en los casos mencionados
cedido auxilio judicial. Cfr. VALLE BENITES, Jos. Ob. cit., p. 58.
(85) En esta lnea, puede verse: VIDAL SALAZAR, Michael. Ob. cit., p. 355.

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expresamente por el artculo 55. En efecto, el/la trabajador/a que se encuentre en


alguno de tales supuestos tiene ciertas facilidades para ser beneficiado con dicha
cautelar, por lo que el empleado que no figure en estos, tendra que acreditar la presencia de todos los presupuestos cautelares.
Junto a la reposicin provisional, la NLPT ha recogido la medida cautelar de la
asignacin provisional mensual cuyo monto es fijado por el juez y el cual no puede
exceder de la ltima remuneracin ordinaria mensual percibida por el trabajador, con
cargo a la Compensacin por Tiempo de Servicios (CTS). Dicha garanta podra ser
solicitada por el trabajador que pretende su reposicin.
La concesin de la asignacin, naturalmente, se dar si es que no se ha solicitado
la reposicin provisional o si peticionada esta junto a la asignacin, como si se trataran
de pretensiones propuestas en forma subordinada, finalmente no es concedida aquella.
Hasta aqu hemos apreciado a grandes rasgos las alternativas cautelares que el nuevo procesal laboral le ofrece al trabajador afectado en alguno de sus derechos fundamentales, mediante su despido, para obtener una reparacin eficaz. Restara apreciar cules son
las medidas cautelares que en un proceso de amparo podran cumplir la misma finalidad.
Como no poda ser de otro modo, el proceso constitucional de amparo admite
que en su seno el afectado en su derecho fundamental pueda solicitar la medida
cautelar que ms convenga a su derecho, aunque cabe anotar que el CPC realiza
unas precisiones al respecto. Veamos.
El artculo 15 del CPC establece la posibilidad de conceder medidas cautelares y de
suspensin del acto violatorio en los procesos de amparo. Como toda garanta cautelar,
para su expedicin se exigir la apariencia del derecho, peligro en la demora y que el
pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin.
De acuerdo con un sector de la doctrina, este artculo 15 al indicar la posibilidad
de conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio en realidad se
refiere a lo mismo, dado que la interrupcin de la afectacin implica en s misma una
medida cautelar, especficamente una de no innovar(86).
Por su parte, se interpreta que la medida de suspensin del acto como medida
cautelar puede generar consecuencias que corresponden tambin a las llamadas
medidas cautelares innovativas, dado que puede argumentarse que la suspensin
del acto inconstitucional tiene una doble virtualidad: i) cuando no se haya consumado el acto implicar que la medida cautelar evitar su consolidacin, es decir no alterar la situacin existente; ii) en caso de que el acto ya se haya consumado, la suspensin implica la desaparicin del acto agresor, esto significar la ineficacia temporal
de este y con ello la cesacin de sus efectos y la salvacin provisional del derecho(87).
(86) Cfr. MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. 2a edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 183.
(87) CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al CdigoOb. cit., p. 419.

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Reposicin del trabajador por las vas ordinaria y amparo

Ahora bien, la posibilidad de interponer supletoriamente las medidas cautelares reguladas en la similar norma adjetiva civil, por mandato del artculo IX del Ttulo
Preliminar del CPC, tambin habilitara la procedencia de una medida innovativa,
ms an si esta posibilidad no se encuentra prohibida por la misma norma.
Vinculado con este ltimo punto tenemos que el artculo 15 del CPC prev
que en todo lo no regulado expresamente en el presente Cdigo ser de aplicacin
supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil,
con excepcin de los artculos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672. De acuerdo con esta
disposicin, en un proceso constitucional no procederan, por ejemplo, las denominadas medidas anticipadas, las que se interponen antes del proceso, el embargo y
el secuestro en todas sus modalidades y consecuencias. Finalmente, con estas exclusiones, quedan habilitadas entonces las medidas cautelares innovativas, las que
prohben la innovacin y las genricas.
Nos gustara resaltar que es posible que se solicite una reposicin provisional, parecida a la que regula la NLPT, norma que si bien es cierto no es aplicable supletoriamente
para los procesos constitucionales, s califica como una medida genrica, prevista por la
norma procesal civil y cuya procedencia en el contexto adjetivo constitucional no est
prohibida por el CPC. No obstante, esta medida genrica de reposicin, en caso de peticionarse en este tipo de senda procesal, por afectados que coincidieran con cualquiera
de los sujetos referidos especialmente en el artculo 55 de la NLPT, debern acreditar
todos los presupuestos cautelares, es decir no solo se solicitar que se pruebe la verosimilitud de la pretensin, dado que dicha facilidad no ha sido tratada en el CPC.
Finalmente, queremos plantear la inquietud de si resultara factible que peticionada, exclusiva o subordinadamente, una asignacin provisional, similar a la que
regula la NLPT, sea otorgada en el contexto de un amparo. La cuestin no es balad, toda vez que la bsqueda de la reposicin en el puesto de trabajo mediante el
amparo es similar a la proteccin restitutoria que se procura en un proceso abreviado laboral en donde la posibilidad de esta medida cautelar se encuentra latente
al procurar un ingreso econmico al trabajador cuyo despido lesivo de derechos
fundamentales le impide, indebidamente, seguir percibiendo sus remuneraciones,
conocidas como devengadas.
Pese a esta semejanza, consideramos que la procedencia de esta medida en un
proceso constitucional resultara inviable aunque no porque tericamente lo sea, sino
ms bien por la reiterada tendencia jurisprudencial, errada en nuestra consideracin,
del TC que apunta a declarar improcedente la pretensin por remuneraciones devengadas, que se acumula a la reposicin en el puesto de trabajo, y que el colegiado
estima de carcter indemnizatorio.

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