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Setiembre / 2014

Ao 1 Volumen 3

LITIGACIN ESTRATGICA
Actualidad
rea
Penal Litigacin
Litigacin estratgica
estratgica

Contenido
DOCTRINA PRCTICA
JUAN URETA GUERRA: Las claves de la argumentacin de Weston: anlisis sobre 356
su vinculacin con la actividad judicial
CONSULTA N 1: Cules son los principales requisitos para la formulacin de las
368
Nos preguntan Y objeciones?
CONTESTAMOS CONSULTA N 2: Cul es la importancia de la interrelacin entre las proposiciones
369
fcticas y jurdicas en la construccin de la teora del caso?

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Las claves de la argumentacin de Weston


Anlisis sobre su vinculacin con la actividad judicial

Juan Ureta Guerra


Director de la Escuela Iberoamericana de Argumentacin y Litigacin

1. El credo de Weston no corresponde al debate judicial


SUMARIO

2. El anlisis de argumentos en las claves de la argumentacin no es un examen crtico


3. Influencia del esquema silogstico de Weston en la capacitacin judicial
4. Defender sumando razones y silenciando al oponente
4.1. Las maniobras que recomienda Weston
4.2. El meollo del asunto: el silogismo judicial y las costumbres inquisitivas
5. El ejemplo del perro que no ladr examinado desde el modelo de Toulmin
6. Dar razones o examinar razones?
6.1. Narrar, distinguir, probar y argumentar
6.2. Examinar razones es mejor que solo darlas o recibirlas
7. Conclusiones

1. El credo de Weston no correspon- de argumentos, ya que aqu se va afectar


de al debate judicial derechos, vidas. Las cosas cambian en otros
El debate judicial ha sido caracterizado como contextos, por ejemplo, en la negociacin se
aquel donde los argumentos deben darse pueden utilizar como argumentos promesas,
en pruebas, leyes, precedentes, doctrinas apelaciones al sentimiento; en el debate po-
legales esto obviamente restringe el uso ltico se puede utilizar el ataque ad hominen

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Doctrina prctica
y algunas maniobras que seran consideradas
falacias en el debate judicial y en general en RESUMEN
las discusiones o dilogos cotidianos, no existe
una gran exigencia probatoria, solo se trata El autor analiza las influencias de las reglas
de dar una opinin. de argumentacin en las capacitaciones de
los jueces, ello en el marco de la Reforma
Lamentablemente, para capacitar a los jueces Procesal Penal, mediante la que considera, se
en Iberoamrica se ha tomado como sustento viene produciendo una adecuacin al modelo
adversarial, de este modo, es por ello que
textos de argumentacin hechos solo para
inicia el estudio con las denominadas reglas
defender opiniones en debates acadmicos de Weston, sobre las cuales ejerce una crtica
o polticos o filosficos que estn ms intere- por la deficiencia en la tcnica de anlisis
sados en defender un punto de vista que en si es que fueran usadas para un exigente
examinar acusaciones y defensas con pruebas, debate judicial, luego analiza la propuesta
de Walton, quien asume un procedimiento
lo cual no incomodaba bajo el modelo proce-
contrario, puesto que se inspira en el examen
sal inquisitivo pero ahora, en la reforma por de argumentos, tal como ocurre en los debate
un sistema adversarial, se muestran como un judiciales, precisando que los argumentos
verdadero impedimento para los cambios. no pueden ser aceptados por el mero cum-
plimiento de la forma silogstica, sino que
Por ejemplo, el famoso libro de Weston Las sirvan para explicar las premisas implcitas
Claves de la Argumentacin, que ha sido usado que autorizan creer en el argumentos, solo
en la capacitacin de miles de jueces y fiscales de este modo el interlocutor estara obligado
en Iberoamrica, como el autor seala no est a aceptar el argumento.
diseado para el debate judicial sino para la Es as, que el autor afirma que en el nuevo
modelo procesal, el debate es el motor de
necesidad de alumnos y escritores: Este libro
la informacin y la racionalidad, rescatando
es una breve introduccin al arte de escribir tambin el modelo de Toulmin y el de la
y evaluar argumentos. Trata solo lo esencial. argumentacin presuntiva que permiten
Descubr que, a menudo, estudiantes y es- superar las limitaciones del silogismo, por su
critores no necesitan extensas explicaciones unilateralidad e incapacidad de incorporar
informacin que solo es plausible.
introductorias, sino tan solo una lista de re-
cordatorios y de reglas. Por tanto, a diferencia
de la mayora de los libros de texto acerca de CONTEXTO NORMATIVO
cmo armar un argumento, es decir, de lgica
informal, este libro se estructura alrededor de Constitucin Poltica del Per: artculo 139
numeral 5.
reglas especficas, ilustradas y explicadas de
Cdigo Procesal Penal 2004: artculos
una manera correcta, pero, sobre todo, breve. 123.1 y 394.3.
No es un libro de texto, es un libro que estudia
las reglas de la argumentacin1.
PALABRAS CLAVE
A pesar de la advertencia, el mencionado
texto tiene gran influencia en el razonamiento Reglas de Weston/ reglas de Toulmin/ reglas
de Walton/argumentacin
jurdico iberoamericano tanto para construir
como para evaluar argumentos. Esto se debe
a que est lleno de reglas prcticas que lo dis-
profesores no para abogados y jueces, como
tingue frente a decenas de textos de metodo-
veremos en un debate judicial las reglas de
loga del derecho o argumentacin que estn
la argumentacin y la lgica cambian. Por
repletos de filosofa, Weston muestra cmo se
ejemplo, este autor ha formulado cuatro ideas
deben hacer las cosas pero para estudiantes y
o procedimientos para la argumentacin que
no corresponden al debate judicial pero que
1 WESTON, Anthony, Las claves de la argumentacin, han sido adoptados como tales:
Ariel, Barcelona, 2005, p. 11

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a) Argumentar es dar razones. Si c entonces l.
b) Un argumento debe ser analizado mos- Nol.
trando sus premisas implcitas y de ser Por lo tanto, noc.
verdaderas su conclusin es verdadera. Nol representa el perro no ladr, y noc re-
presenta no es verdad que el perro no conoca bien al
c) Para defender un argumento hay que visitante, esto es: el perro conoca bien al visitante3
adicionar otros argumentos.
Frente a ello mostraremos que esas defini- SABA USTED QUE?
ciones son propias de un debate de opinin,
cotidiano, informal pero no de un deba judi-
En el nuevo modelo el debate es
cial, el cual en cambio requiere:
el motor de la informacin y la ra-
a) Argumentar es examinar razones de for- cionalidad. No nos basta con aten-
ma crtica y colaborativa. der a un punto de vista sustentado
b) Se requiere de narraciones y distinciones magnficamente, debemos tambin
entre puntos controvertidos y no contro- atender a las dudas sobre ese punto
vertidos. de vista, o si existe un punto de vis-
ta contrario, ser justo con l y darle
c) Una argumento debe ser analizado la oportunidad de defenderse.
mostrando sus premisas y formulando
preguntas criticas esenciales.
Este argumento cuya solidez Weston ni si-
d) Para defender un argumento hay que
quiera se discute, en realidad es fcilmente
fortalecer los datos y garantas que le dan
rebatible basta con preguntarnos lo siguiente:
sustento.
Existe un testigo que acredite si el perro estaba dor-
mido o despierto al momento del robo?
2. El anlisis de argumentos en las
claves de la argumentacin no es Simplemente basta con que el perro durmiera
a la hora del robo para que el argumento no
un examen crtico
sirva y hay otras razones ms. Del mismo
Los debates por opinin no requieren gran modo todos los argumentos propuestos por
exigencia en los argumentos, ni siquiera te- Weston adolecen de defectos por deficiencia
ner pruebas de primera mano. Por ejemplo, en la tcnica de anlisis si es que los usaramos
en el siguiente caso, Weston nos propone el para un exigente debate judicial. Por tanto de-
siguiente argumento: bemos remitirnos a la falla crucial del examen
Un perro estaba encerrado en los establos, y, sin propuesto por Weston.
embargo, aunque alguien haba estado all y haba
sacado un caballo, no haba ladrado. Es obvio que el Contrario al procedimiento que seala Weston
visitante era alguien a quien el perro conoca bien.2 existe otro, propuesto por Douglas Walton4
Luego pasa a analizar la forma lgica del quien se ha inspirado en el examen de argu-
argumento: mentos que ocurre en los debates judiciales
Si el perro no hubiera conocido bien al visitante, reales (del sistema adversarial oral). Walton
entonces hubiera ladrado. considera que argumentos como los basados
El perro no ladr.
Por lo tanto, el perro conoca bien al visitante.
Para escribir este argumento en smbolos, use c para 3 WESTON, Anthony, Las claves de la argumentacin,
el perro no conoca bien al visitante y l para el cit., p. 45
perro ladro. 4 WALTON, Douglas, Argumentation schemes for pre-
sumptive reasoning, Lawrence Erlbaum Associates,
Publishers Mahwah, New Jersey, 1996, pp. 17 y
ss. Tambin en URETA GUERRA, Juan, Tcnicas de
2 WESTON, Anthony, Las claves de la argumentacin, cit., Argumentacin Jurdica para la litigacin oral y escrita,
p. 20. Jurista Editores, Lima, 2005.

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en el juicio de expertos, testimonios, analo- de la Escuela Nacional de la Judicatura de
gas, signos, causas y efectos entre otros, no Repblica Dominicana, por tanto no es fiable
pueden ser aceptados solo porque cumplan y merecera ms examen. Lo mismo ocurre
la forma silogstica o cumplan las exigencias con los argumentos que ofrece Perelman
del modelo de Toulmin; para aceptar estos en su Tratado de la Argumentacin, estn
argumentos se deben explicitar las premisas orientados al debate filosfico, de opinin
implcitas que nos autorizan a creer en el ar- no al debate judicial y lamentablemente
gumento y luego formular ciertas preguntas mantienen un examen solo lgico formal de
crticas a quien propone determinado argu- los argumentos y no un examen crtico de los
mento, de modo que solo si las responde sa- mismos a partir del caso real, de acercamiento
tisfactoriamente, recin, el interlocutor estar a las pruebas concretas. Es por esta razn que
obligado a aceptar el argumento. el modelo de anlisis de Walton nos permite
adoptar una tcnica que concuerda con las
Objeciones
Justificacin
exigencias del debate judicial que lamenta-
Argumento posibles
seleccionado contra argu-
Respuestas del punto blemente an no se ensean en las escuelas
de vista
mentaciones de capacitacin judicial.

Esta secuencia es prctica, caso contrario el 3. Influencia del esquema silogsti-


receptor del argumento o es un creyente que co de Weston en la capacitacin
comparte las premisas y por tanto no nece- judicial
sitaba ser convencido. Lo que toda persona Veamos como el anlisis de Weston se repite
debe hacer es examinar con preguntas crticas en el estudio de la argumentacin jurdica. En
las premisas del argumento. el manual Argumentacin Jurdica de la Escuela
Por ejemplo, frente al argumento citado Nacional de la Judicatura de Repblica Domini-
que sostiene Los perros no suelen ladrarle cana: Para que un argumento sea aceptable,
a aquellas personas a las que conocen bien el contenido de las premisas debe tener re-
por tanto Quien entr al establo y sac un lacin con lo que se afirma en la conclusin.
caballo era alguien a quien el perro conoca Las mismas expresiones con que se formula
bien habra hacernos las siguientes pregunta la conclusin tienen que aparecer menciona-
crticas. das en las premisas. En este caso, podemos
apreciar cmo se relacionan dos trminos en
Por qu razones un perro no ladrara si
la conclusin: quien entr al establo y sac
entra un extrao? Respuesta: Los expertos
un caballo y a quin el perro conoca bien.
sealan que existen varias razones: cuando
En las premisas se utiliza el primero de ellos,
duermen, cuando estn en celo y hay un perro
pero no hay rastros del segundo. Nada se
cerca, cuando estn estresados, cuando han
afirma sobre las circunstancias en las se puede
sido acostumbrados a estar con gente, hay
afirmar que un perro conoce a alguien. Del
razas que cuidan mejor el espacio que otras,
perro solo se afirma que estaba en el establo
etc. De este modo podemos hacernos estas
subpreguntas: Hubo un testigo que acredi- y que no ladr. Cul es la premisa tcita? El
tara que el perro estaba despierto? De qu enunciado que nos formula es: Los perros no
raza era el perro? etctera suelen ladrarle a aquellas personas a las que
conocen bien. En este enunciado se relaciona
Bastara con comprobar que el perro aludido el trmino que aparece expresamente solo en
en el argumento estaba bien dormido en el la conclusin, con otra de las expresiones que
momento del suceso u otra de las razones se emplean en las premisas formuladas. Por
sealadas para desbaratar el argumento eso se puede considerar una premisa tcita
usado por Weston y repetido en el manual del argumento.

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Esta es la reconstruccin del argumento contenido en Suponga que est examinando el silogismo
el fragmento (I), teniendo en cuenta lo que acabamos hipottico que acabamos de esbozar. Usted
de decir:
sabe que es un argumento vlido, la conclu-
Premisa 1: Haba un perro en el establo.
sin se sigue efectivamente de las premisas.
Premisa 2: Alguien entro al establo.
Pero necesita convencerse tambin de que
Premisa 3: El perro no ladr.
las premisas son verdaderas. Para continuar
Premisa 4 (tcita): Los perros no suelen ladrarle a
explorando la cuestin, entonces, usted debe
aquellas personas a las que conocen bien.
dar un paso ms, debe tratar de sugerir argu-
Conclusin: Quien entr al establo y sac un caballo
era alguien a quien el perro conoca bien. mentos para cualquiera de las premisas del
Si observamos el resultado, veremos que el argu- argumento que razonablemente pudiera ser
mento resulta hora mucho mejor que en su anterior cuestionada. (.)
presentacin. Ahora bien, lo que nos motiva para
detectar este tipo de premisas no es un afn esttico.
Lo hacemos porque un argumento, para poder ser SABA USTED QUE?
considerado como buen fundamento para firmar la
conclusin que se pretende defender con l, necesita
partir de premisas verdaderas. Y lo ms importante es La leccin retorica es que ni Toul-
que todas sus premisas deben ser verdaderas, incluso min ni Walton sirven si no hay una
sus premisas tcitas5.
informacin del caso firme me-
Es suficiente este esquema para aceptar el diante narraciones y divisin de
argumento? Basta con que creamos en la puntos porque estas incrementan
verdad de las premisas? Weston ha tomado el acervo de cuestiones crticas, las
el ejemplo de una novela y quien propone el que son propias del debate judicial.
argumento es Sherlock Holmes, el personaje
del relato La aventura de Silver Blaze, cuyo La regla cualquier afirmacin que da lugar
autor (Arthur Conan Doyle) est proponiendo a dudas razonables necesita al menos algu-
un uso elegante, refinado del argumento, na defensa. Naturalmente, por razones de
pero no su examen crtico para un debate espacio, muchas veces tendr que limitar lo
judicial. En el debate informal interesa usar que pueda decir. Cuando hay limitaciones
argumentos claros, inteligentes apoyados en de espacio o de tiempo, argumente funda-
el saber comn pero no necesariamente con mentalmente en favor de sus afirmaciones
un soporte probatorio emprico real, inclusive ms importantes y/o controvertibles. Aun
fuentes de segunda o tercera mano y algo de entonces, sin embargo, cite al menos alguna
presin emotiva, en cambio un argumento prueba o autoridad en favor de cualquiera
para el debate judicial requiere de ms con- otra afirmacin que permanezca debatible.
tenido y examen.
La defensa de argumentos mediante argu-
4. Defender sumando razones y mentos es una estrategia poco colaborativa
solo se entiende como agregar premisas,
silenciando al oponente
hemos desarrollado un ejemplo de este tipo
4.1. Las maniobras que recomienda Weston de defensa:
Cuando las premisas de un argumento son Proponente: Los perros no suelen ladrarle a
discutibles, usted tiene que examinar tambin aquellas personas a las que
conoce bien.
los argumentos que hay en su favor.
Oponente: Creo que eso no ocurre siempre
Proponente. Pero todos saben que es as
(argumento ad populum)
5 SOCORRO, Juan Carlos y Jos Alberto CRUCETA, Fala- Oponente: si estaba dormido el perro?
cias y argumentacin judicial en Argumentacin Jurdica, Proponente: No lo creo, es una mxima de la
Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, experiencia (conocimiento
2010, pp. 114 y 115

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comnmente aceptado) y lo jurdica en sentido amplio8. Por ms verda-
ms probable es que estuviera deras que sean estas premisas siempre hago
despierto o se hubiera desper
tado (argumento probabilstico) esta pregunta a los participantes en nuestros
talleres: qu le falta? Al principio tardan pero
De ese modo sumamos razones o argumentos
suelen encontrar estos dos defectos:
a favor silenciado al oponente. Ustedes me
dirn que exagero, pero el mismo Weston lo a) Faltan circunstancias (qu, cmo, dnde,
recomienda, es muy difcil buscar argumentos porqu)
a favor sin pensar en los argumentos en con- b) Faltan pruebas
tra, por ello cuando trata de el examen de los
Con ello logramos arruinar ms a Juan,
argumentos en contra la regla simplemente
por ejemplo, con un esquema como el
es evdalos y silncielos:
siguiente:
Anticpese a preguntas escpticas. No es demasiado 1. El artculo 106 del Cdigo Penal peruano:
cara su propuesta? No tardar demasiado? Ha sido
quien mata a otro ser reprimido con pena
probada con anterioridad? Puede conseguir gente
privativa de la libertad (premisa mayor).
para llevarla a cabo? Si su propuesta ser difcil de
implementar, admtalo; y arguya que intentarlo igual 2. En el caso, est probado que Juan mat a
merece la pena. Pedro (premisa menor).
La mayora de las propuestas no tienen un solo Los testigos Manuel y Luis lo vieron
efecto, sino muchos. Usted tiene que examinar que disparar ellos estaban a 10 metros
desventajas puede tener su propuesta. Anticpese a las
Fue en la noche del 14 de abril de 1999
desventajas que otros puedan enarbolar como objecio-
nes, squelas a colacin usted mismo y respndalas. 3. En consecuencia, Juan ser reprimido con pena
Argumente que las ventajas superan a las desventajas privativa de la libertad.
(y asegrese, una vez que las ha analizado, de que
realmente lo hacen)6.
Aun as tambin falta un elemento determi-
nante y este es el que ms cuesta encontrar:
4.2. El meollo del asunto: el silogismo c) Qu dijo Juan en su defensa?
judicial y las costumbres inquisitivas
El silogismo es una forma lgica que se
Los magistrados suelen ser entrenados con
cumple con poca informacin y mejor si
la idea de que en una sentencia debe haber
es abstracta y mucho mejor si no toma
un silogismo donde al menos se distingan
en cuenta el punto de vista contrario, los
tres grupos de premisas, un esquema como
consejos de Walton pueden servir para
el siguiente ha sido utilizado largamente
atenuar la opinin contraria:
en la capacitacin de jueces en varios
1. El artculo 106 del Cdigo Penal peruano:
juicios:
quien mata a otro ser reprimido con pena
1. El artculo 106 del Cdigo Penal peruano: quien privativa de la libertad (premisa mayor).
mata a otro ser reprimido con pena privativa de 2. En el caso, est probado que Juan mat a
la libertad (premisa mayor). Pedro (premisa menor).
2. En el caso, est probado que Juan mat a Pedro Los testigos Manuel y Luis lo vieron disparar
(premisa menor). ellos estaban a 10 metros.
3. En consecuencia Juan ser reprimido con pena Fue en la noche del 14 de abril de 1999.
privativa de la libertad7(conclusin).
Juan alega en su defensa que los testigos
Bajo ese esquema se desarrollaron los libros no lo han reconocido plenamente y que
tradicionales de argumentacin, razonamien- l no estuvo en el lugar de los hechos
to judicial, metodologa del derecho o lgica

8 Por ejemplo LARENZ, Karl, Metodologa de la Cien-


6 SOCORRO/CRUCETA, Falacias y argumentacin judicial cia del Derecho, 2.a Ed., de la 4.a edicin definitiva
en Argumentacin Jurdica, cit., p.110 alemana de 1979, Ariel, Barcelona, 1980. ENGISH,
7 Academia de la Magistratura, Mdulo de Razonamiento Kart, Introduccin al Pensamiento Jurdico, Guadarrama,
jurdico, Lima, 2005, pp. 42-43 Madrid, 1967 y en decenas de manuales siguientes.

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con esta negativa solo intenta evadir su el silogismo de tres pasos10 y adems se exigi
responsabilidad que el juez haga un solo silogismo11
3. En consecuencia Juan ser reprimido con pena
privativa de la Libertad. Todos los ejemplos de silogismo judicial
Llevado el razonamiento a ese punto cabe utilizados en el sistema de capacitacin de
advertir que an no estamos ante el esquema jueces en Iberoamrica adolece de ese de-
de una sentencia, tan solo estamos ante lo fecto, es decir, solo muestran un punto de
vista, descuidan circunstancias y pruebas, y
que se llamaba en retorica un epiquerema9
tambin adolecen de los mismos defectos los
o silogismo oratorio o pequeo argumento,
ejemplos propuestos por los libros de doctrina
un silogismo de cinco pasos o dicho en trmi-
en la capacitacin judicial. Por ejemplo, el
nos de vista, estamos defendiendo un punto
profesor espaol Garca Figueroa cree que los
de vista ms no examinando dos puntos de
razonamientos judiciales deben tener la forma
vista. El epiquerema exige que el abogado
de un silogismo jurdico y sabe que muchas
justifique sus premisas, la mayor con una
veces hay que adicionar informacin, pero en
razn y la menor con pruebas confirmativas
el ejemplo que l propone se muestra la difi-
y argumentos de amplificacin debido a que
cultad para hacerlo en trminos de la lgica
utiliza opiniones.

MAURICIO BEUCHOT dice: 10 Tomas Hobbes, divulg el silogismo de tres pasos


como forma de razonar en derecho. l public en
1655 un manual de lgica llamado Computatio Sive
Es el silogismo Lgica, como una introduccin a su obra De Cive
(El Ciudadano) donde compara al silogismo con el
en el que una o clculo: Yo, en cambio, entiendo por conclusin el
ambas premisas clculo. Calcular, empero es reunir (colligere) la suma
van acompaadas de diversas cosas aadidas unas a otras, o determinar
de otra proposi- (cognoscere) la diferencia una vez sustrada una cosa
de otra. Concluir es, por consiguiente, lo mismo que
cin que es su pro- sumar y sustraer, e incluso si alguien aadiese a esto

pia prueba . multiplicar y dividir, yo no lo rechazara, pues la
multiplicacin es lo mismo que la adicin de (una
cantidad) igual, (y) la divisin (lo mismo) que la
El problema es que el epiquerema propia- sustraccin de una (cantidad) igual, todas las veces
mente fue estudiado y desarrollado por los posibles.
retricos. Al parecer, a mediados del siglo Con lo cual toda conclusin est comprendida en
estas dos operaciones del alma: la adicin y la sustrac-
XVII, an se exigua que el juez reconstruya cin. HOBBES, Thomas, Computatio Sive Logica
los puntos de vista encontrados pero ocurrie- en Antoine-Louis-Claude, Destutt De Tracy, lments
ron tres fenmenos, primero se abandon la didologie Partie 3, Logique, Paris: Courcier, an XIII,
retrica y el epiquerema fue reemplazado por 1805.
11 En 1764, Beccaria prohiba que el juez sustente su fa-
llo en examinar ambos puntos de vista: El juez; debe
hacer en todo delito un silogismo perfecto: la mayor
de este silogismo debe ser la ley general; la menor,
ser la accin conforme o no a la ley; y finalmente, la
consecuencia tendr que ser la libertad o la pena. Si el
9 Es el silogismo en el que una o ambas premisas van juez se ve obligado o pretende hacer, en vez de uno,
acompaadas de otra proposicin que es su propia dos silogismos, se abre la puerta a la incertidumbre.
prueba BEUCHOT, Mauricio Introduccin a la lgica, BECCARIA, Cesar, Dei delitti e delle pene, edito da U.
UNAM, 2004, p. 98. Se consideraba en la retrica Mursia & C., a cura di Renato Fabietti, 2.a Edizione
antigua que se ocupaba de lo creble y se usaba elettronica del 11 febbraio 2003 http://www.liberli-
con el entinema para los debates, ver en ATIENZA ber.it/ Aqu Beccaria est rechazando como tcnicas
LUJN, ngel Luis, Retoricas Espaolas Del Siglo XVI: El de uso judicial a la lgica medieval que privilegiaba el
Foco de Valencia, Consejo Superior de Investigaciones examen de hiptesis en conflicto, el s y el no, analizar
Cientficas, Salamanca, 1999, p. 137. conjuntamente al proponente y al oponente

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deductiva y nos permite reafirmar los errores Podemos hacernos estas preguntas:
que encontramos en este tipo de aplicaciones. En qu se funda la creencia de que el oso es salvaje?
Podra ser que est domesticado, o que sea muy
Primero formula el siguiente problema: Una pequeo.
norma establece En qu se funda la afirmacin de que sea peligroso?
Prohibido entrar a la estacin con perros. Puede ser que est enjaulado, dormido, enfermo o su
tamao no cause molestias.
Luego, alguien entra a la estacin con un oso.
Podran existir circunstancias determinantes que
Para lograr concluir que para ese caso tambin permitan llevar al oso? Por ejemplo, un panda enfermo
est prohibido entrar a la estacin con osos, y que no haya otro medio para llevarlo, pues es una
emergencia. Es de madrugada y no hay gente.
recomienda hacer un silogismo con varias
premisas. Para adicionar esta informacin puede haber
expresiones como esta: me parece peligroso
a) Enunciado: Si un individuo entra en una estacin
con un perro, entonces est prohibido la entrada su oso, si bien es pequeo puede ensuciar
de ese individuo. el lugar, creo que el bozal no es suficien-
a) Interpretamos el enunciado anterior como: te, la jaula me parece muy grande, etc.,
Si un individuo entra en una estacin informacin debatible que no puede ingresar
con un perro o con un animal que cause como premisas.
normalmente molestias anlogas a las que
causan los perros, entonces est prohibida Tal vez el razonamiento expuesto presuponga
la entrada de ese individuo. que existen ciertas condiciones desfavorables:
b) Un individuo entra en una estacin acom- el oso mide 1.90 m. y estaba despierto, pero
paado de un animal salvaje, entonces aun as eso no lo califica de salvaje.
entra en una estacin acompaado de un
animal que normalmente causa molestias Lo que ocurre es que se extraa la hiptesis
anlogas a los perros. que sustente la conclusin contraria:
c) Un individuo entra en una estacin acom- Entrar con este oso no est prohibido,
paado de un oso, entonces un individuo
entra en una estacin acompaado de un
En ningn momento se detiene a examinar la
animal salvaje postura de que quin pudiera alegar algo a
(). favor de que ingrese el oso, solamente trata
d) El individuo A ha entrado en la estacin Z
de reformar un punto de vista.
acompaado de un oso. Esto es muy fcil de explicar. Los juristas
Luego. Prohibido a A entrar en la estacin Z apegados a la tradicin del modelo inqui-
acompaado de un oso.12 sitivo procesal, cuando plantean el uso del
silogismo lo hacen para disear un modelo
Luego de hacer la representacin simblica
del razonamiento que debe hacer el Juez,
de este argumento afirma:
luego de cualquier debate. El debate no
Es claro que con estas y otras premisas adicionales, aparecer como instancia del razonamiento,
podemos justificar la conclusin, que califica como
prohibida la conducta de A de introducir un oso en basta examinar los manuales desde Beccaria
la estacin Z13 hasta Engish, Larenz, Atienza y otros.
Lamentablemente, el maestro Garca Figueroa En el nuevo modelo el debate es el motor de
no se ha dado cuenta que el razonamiento la informacin y la racionalidad. No nos basta
que ha mostrado el esquema lgico carece con atender a un punto de vista sustentado
an de evidencias. magnficamente, debemos tambin atender a
las dudas sobre ese punto de vista, o si existe
12 GARCIA FIGUEROA, A., y Marina GASCN, 2 Ed., La un punto de vista contrario, ser justo con l y
argumentacin en el Derecho, Palestra Editores, Lima, darle la oportunidad de defenderse. Por ello,
2005, pp. 159 y 160. el modelo de Toulmin y el modelo de la argu-
13 GARCIA FIGUEROA, A., La argumentacin en el Dere-
cho, cit., p. 160
mentacin presuntiva permiten superar estas

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limitaciones del silogismo, su unilateralidad
e incapacidad de incorporar informacin que El perro en el
El ladrn era
no es ni verdadera ni falsa, tan solo plausible. establo no ladr
una persona
cuando robaban
conocida
el caballo
5. El ejemplo del perro que no la-
dr examinado desde el modelo
de Toulmin Los perros no suelen ladrarle a aque-
Vemos otro punto de vista que consideramos llas personas a las que conocen bien.
muy til para la enseanza judicial: Segn
el modelo de Toulmin14, el cual tambin se
inspira en los debates judiciales del modelo El contraargumento es que hay muchas razo-
adversarial oral, los argumentos tienen una nes por las cuales un perro no ladra. Entonces,
estructura funcional ms rica que la de sim- siguiendo a Weston, se puede argumentar a
ples premisas, sino funciones de informacin favor de la garanta y en contra de la refuta-
y evaluacin: cin como ya mostramos pero no tocamos
el meollo del asunto que son los datos o
circunstancias, pero el modelo de Toulmin
Conclusin/
exige examinar los datos y garantas frente a
Dato/Base (D) las refutaciones:
Pretensin

El perro pastor
alemn en el establo
Garanta no ladr cuando
Fundamento Refutaciones robaban el caballo.
El perro estaba entre-
El ladrn era
nado para cuidar en
una persona
la noche y no dormir,
conocida
adems estaba
Respaldo Calificador atado a la puerta del
caballo y, de estar
dormido, era difcil
que no despertara.

Lo importante es determinar si los datos uti-


lizados para apoyar una conclusin tienen la Los perros no suelen ladrarle
a aquellas personas a las que El perro puede
fuerza para volver aceptable la conclusin y
conocen bien. estar dormido
esto se hace evaluando las garantas, respal- Existen razas que cuidan u otras razones
dos y las refutaciones posibles o formuladas. mejor el espacio
El argumento presentado por Weston que
hemos examinado aunque trivial ya no es un
argumento a lo sumo es una sospecha donde Ahora estamos solo ante un argumento que
hay que examinar aun el lugar, el perro, las aun merece varios anlisis, por ejemplo, ir
circunstancias y las refutaciones posibles: al litigar, verificar que el perro realmente es
como dicen que es, etc., es decir, donde se
deben formular diversas preguntas crticas.
Los magistrados muchas veces influidos por
14 TOULMIN, S., T./ RIEKE/JANIK, An introduction to mecanismos de argumentacin tomados de
reasoning, Macmillan, New York, 1979. tambin en
URETA GUERRA, Juan, Tcnicas de Argumentacin manuales para los litigantes o de debates de
Jurdica para la litigacin oral y escrita, cit.

364 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014


Doctrina prctica
opinin como el de Weston, lamentablemente un debate judicial se necesita pruebas y hay
hacen lo siguiente: poco tiempo.
a) Tratan mal los argumentos del oponente.
b) No examinan los datos o no los muestran. IMPORTANTE
c) Refutan contraargumentos con razones
cuestionables. La leccin de Walton es que para
d) Defienden buenos argumentos con sospe- lograr cerciorarse de la calidad de
chas o indicios como si fueran litigantes. los argumentos se debe adems
formular preguntas crticas, de ma-
nera sistemtica, a veces las partes
6. Dar razones o examinar razones? no lo hacen en juicio, pero el juez
Weston ha sido seguido por muchos tericos que no exige debate critico ser
de la argumentacin del derecho15, el afirma como aquel que compra joyas sin
que argumentar es dar razones a favor de examinarlas, pasara como prueba
una tesis: lo que no es ms que plomo reves-
En este libro, dar un argumento significa ofrecer tido con plata.
un conjunto de razones o de pruebas en apoyo de una
conclusin. Aqu, un argumento no es simplemen-
te la afirmacin de ciertas opiniones, ni se trata Primero, el proponente debe narrar los hechos
simplemente de una disputa. Los argumentos son que sustentan su pedido y la relacin de prue-
intentos de apoyar ciertas opiniones con razones bas a favor de su tesis luego debe permitir que
Esto debemos analizarlos en dos partes: el oponente cuente su propia historia del caso
o presente sus dudas.
6.1. Narrar, distinguir, probar y argumen-
tar Segundo, con esa informacin se debe preci-
sar cules puntos son controvertidos y cules
En contextos cotidianos se puede formular la
no lo son de modo que la disputa se centre
diferencia de opinin y paso seguido a aportar
sobre los puntos controvertidos
y examinar argumentos, como los muestra
Weston o como lo formula Eemeren en su Qu utilidad tiene esta preparacin para el
manual Argumentacin: Anlisis, evaluacin debate?
y presentacin o empleando el Tratado de a) Se usara la narracin y lo no controvertido
Perelman si se quiere adentrar a discusiones para juzgar las pruebas y argumentos.
filosficas.
b) Se centrara el debate sobre lo controverti-
En un debate judicial si entrramos directa- do de modo que se repriman distorsiones
mente a examinar argumentos entenderamos o dilaciones.
poco del tema ya que se puede defender un c) Se exige que cada parte sea exigente en el
argumento con muchos recursos, pero para examen probatorio de la parte contraria.
evitar ello se han creado exigencias para
precisar el debate y ceirlo al tema proba- De este modo la restriccin probatoria, la
torio y legal, un debate de opinin puede necesidad de aplicar normas, la necesidad de
ser retomado tantas veces como se quiera y precisar lo controvertido y no controvertido
defendido con muchos argumentos pero en mediante un examen de la narracin que for-
mula el proponente, la exigencia de un ataque
escptico, crea un contexto que distingue al
debate judicial, una estructura formal que era
15 ese tener que dar razones es lo que hace que
muy conocida en la retrica.
podamos distinguir la argumentacin de otros pro- La presentacin y examen de argumentos era
cedimientos ATIENZA, Manuel, El derecho como
argumentacin, Ariel, Barcelona, 2006, p. 73 una etapa a la que haba que llegar luego de

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 365


Actualidad

Penal Litigacin estratgica


preparar el auditorio y tomar acuerdos hoy lo La leccin de Walton es que para lograr
llamamos el alegato de apertura, los retricos cerciorarse de la calidad de los argumentos
lo llamaban exordio, narracin y divisin. Algo se debe adems formular preguntas crticas,
que no necesitaban los filsofos ni los debates de manera sistemtica, a veces las partes no
de opinin por ello Perelman los pone al final lo hacen en juicio, pero el juez que no exige
de su Tratado de la argumentacin y los toca debate critico ser como aquel que compra
someramente, Weston ni habla de ellos y la joyas sin examinarlas, pasara como prueba lo
mayora de estudiosos de la argumentacin que no es ms que plomo revestido con plata.
que siguen estos pasos los pasa por alto cuan- El silencio del proponente o su descuido no
do es el quid del debate judicial. mejora la prueba, la ausencia de ataque no
da vida, solo destruye el sentido del debate
judicial.
IMPORTANTE
La leccin retrica es que ni Toulmin ni Walton
sirven si no hay una informacin del caso
La restriccin probatoria, la nece-
sidad de aplicar normas, la necesi- firme mediante narraciones y divisin de
dad de precisar lo controvertido y puntos porque estas incrementan el acervo
no controvertido mediante un exa- de cuestiones crticas, las que son propias del
men de la narracin que formula debate judicial. Textos como el de Weston,
el proponente, la exigencia de un Calonje16 u otros semejantes no muestran el
ataque escptico, crea un contex- examen crtico de los datos, garantas ni las
to que distingue al debate judicial, preguntas esenciales que se deben formular
una estructura formal que era muy para cada tipo de argumento, entonces en el
conocida en la retrica. debate judicial argumentar es examinar de
manera precisa y exigente las razones pro-
puestas por ambas partes para as esclarecer
Hemos mostrado que muchas sentencias se
los puntos controvertidos. O dicho de otro
leen mal porque copian malas narraciones
modo, argumentar judicialmente es examinar
que han ofrecido descuidados abogados (algo
razones.
que a veces es tambin una maniobra para
salirse con la suya) se fijan mal los puntos no Qu ser sentenciar? Mostrar que se han
controvertidos y controvertidos lo que debi- examinado las razones de ambos partidos
litan el examen probatorio ulterior, de modo para llegar a la decisin.
que sin esta informacin ni se entiende el
debate y mucho menos es fcil de entender 7. Conclusiones
runa sentencia que las repita.
El estudio de la argumentacin en el
6.2. Examinar razones es mejor que solo debate judicial aun es un tema nuevo in-
darlas o recibirlas cluso en pases anglosajones, no existe un
acuerdo sobre los componentes que debe
La leccin de Toulmin para analizar argu-
recibir un magistrado para exigir mejores
mentos es la siguiente: no se escabulla con
actuaciones en los debates judiciales de
argumentos evasivos muestre los datos, la
modo que pueda decidir mejor.
base de su argumento, muestre que garantas
nos permiten volverlos aceptables y tenga Lo que si debemos de tener cuidado es
en cuenta las refutaciones posibles. No hay en distinguir las reglas y estrategias que
ms datos? La garanta exige mucho? Pues son propias del debate en esferas ajenas
busque mejores argumentos investigue y si no al proceso judicial debido a que en este
hay negocie no se encubra.
16 VELASQUEZ CONCHA, Calonje, Tcnica de la argu-
mentacinjurdica, 2.a ed., Aranzadi, Navarra, 2009.

366 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014


Doctrina prctica
contexto la exigencia es mayor por las Tambin se debe distinguir entre aque-
graves consecuencias en la afectacin de llos textos de argumentacin que se
derechos. han hecho teniendo como supuesto a
Dentro del proceso judicial tambin se un juez inquisitivo que resuelve sobre
debe distinguir aquellos argumentos y es- un expediente escrito frente de aquellos
trategias que son propias de los abogados suponen a un juez frente a un debate
de aquellas que le corresponden al juez. critico exigente.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 367


Actualidad

Penal Litigacin estratgica

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS


Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA n 1 Cules son los principales requisitos para la formulacin de las objeciones?

CONSULTA n 2
Cul es la importancia de la interrelacin entre las proposiciones fcticas y jurdicas en la
construccin de la teora del caso?

CONSULTA N 1
Cules son los principales requisitos para la formulacin de las obje-
ciones?

A partir del anlisis del artculo 378 numeral testigo; ya que puede darse el caso en que no
4 del Cdigo Procesal Penal, podemos concluir haya fundamento para objetar la pregunta,
que se encuentran proscritas las preguntas pero s la respuesta.
capciosas, sugestivas o impertinentes (en el
Especificidad: Al hacer la objecin, la parte
marco del interrogatorio de testigos y peritos)
debe sealar especficamente qu es lo que
las cuales son debidamente alertadas por la
se objeta. No es fundamento vlido objetar
parte contraria a travs de las objeciones que
de forma genrica alegando que la prueba
deben ser propuestas en juicio, teniendo en
presentada le es perjudicial a su caso o a su
cuenta los requisitos de oportunidad, especi-
estrategia. Si por ello fuera, ninguna prueba
ficidad y correccin, los que podran definirse
sera admisible, ya que toda la prueba de
de la siguiente manera1:
una de las partes, como norma general, es
Oportunidad: La objecin debe hacerse tan perjudicial para la parte contraria.
pronto surja la situacin que da lugar a la
Fundamento correcto: La objecin puede ser
misma. De no hacerse as debe considerarse
oportuna y especfica, pero no debe proceder
tarda y, por ende, renunciada. Por otro lado,
si no se invoca el funcionamiento correcto de
de nada servira oponerse a algo cuando ya
acuerdo al derecho probatorio o procesal penal
ha sido revelado y escuchado por el juzgador.
aplicable. Lo importante realmente es el fun-
El fundamento de la objecin, como se ver
damento que se invoque para que proceda la
ms adelante, puede surgir de la respuesta del
objecin. Como norma general en un sistema
acusatorio adversativo el fundamento para una
1 Cfr. QUIONES VARGAS, Hctor, Las tcnicas de liti- objecin surge de las reglas de evidencia.
gacin oral en el proceso penal salvadoreo. Un anlisis
crtico del sistema oral en el proceso penal salvadoreo Fundamento Legal:
desde una perspectiva acusatoria adversativa, Proyecto
para el Apoyo al Sistema de Justicia USAID, San Cdigo Procesal Penal: Artculo 378. 4.
Salvador, 2003, pp. 220-223.

368 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014


Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N 2
Cul es la importancia de la interrelacin entre las proposiciones fcticas
y jurdicas en la construccin de la teora del caso?

En primer trmino, podemos definir a las de seleccionar los medios de prueba ms


proposiciones fcticas un elemento legal refor- idneos que nos permiten acreditar las propo-
mulado en un lenguaje corriente, que se remite siciones fcticas escogidas y as fundamentar
a experiencias concretas del caso. Asimismo, la pretensin penal.
debemos sealar que la importancia de la
interrelacin entre las proposiciones fcticas y Por ejemplo, si se est ventilando un caso
jurdicas radica en que permiten la creacin de por el delito de peculado doloso, las propo-
una teora del caso coherente; ya que el prin- siciones jurdicas principales son funcionario o
cipal menester en su elaboracin es establecer servidor pblico, relacin funcional y apropiacin
prioritariamente cules son los elementos las cuales deben ser vinculadas a las propo-
facticos que se encuentren vinculados con los siciones fcticas, Carlos servidor pblico
elementos legales que estructuran el delito1. tiene la funcin de administrar bienes esta-
Otra importancia de la interrelacin de las tales; sin embargo, en el 2013 se apropi de
proposiciones fcticas y jurdicas es que, una S/.5,000.00 soles.
vez identificados, estaremos en la capacidad Es as, que en la formulacin de la teora del
caso, es necesario que los litigantes esquema-
1 GARCA HERRERO, Catarino (coord.), Tcnicas del ticen los elementos del tipo penal, con sus res-
juicio oral. Sistema Penal de Nuevo Len. Documento
de Divulgacin, Consejo de la Judicatura de Estado de pectivas proposiciones fcticas, ello permitir
Nuevo Len, Monterrey, Nuevo Len, 2004, p. 80 desenvolverse estratgicamente.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 369


Tulio Obregn Sevillano
MANUAL PRCTICO DEL
NUEVO RGIMEN DEL SERVICIO CIVIL
Teora y casos prcticos

SOBRE LA OBRA
Este libro recoge toda la informa-
cin necesaria para conocer de
modo prctico el nuevo Rgimen
del Servicio Civil, recientemente
aprobado, y que es tal vez la reforma
ms importante del rgimen laboral
pblico peruano, pues implica la
creacin de un nuevo y nico
rgimen para los servidores del
Estado. La reforma prev que el
personal de los regmenes antiguos
(Decretos Legislativos N 276, N 728
y CAS) se traslade progresivamente
al nuevo. El pase de estos trabajado-
res se realizar por concurso pblico
lico
de mritos y es voluntario. Estamos
ante una obra imprescindible para
los servidores pblicos, abogados
laboralistas, sindicatos y dependen-
FICHA TCNICA
cias de recursos humanos de las F
Formato:
t 17 x 24 cm
entidades pblicas. Edicin de lujo
PRESENTACIN
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DE LUJO EN Cosido y encolado
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