Setiembre / 2014

Ao 1 Volumen 3

LITIGACIN ESTRATGICA
 Actualidad
rea
Penal Litigacin
Litigacin estratgica
estratgica

Contenido
DOCTRINA PRCTICA
JUAN URETA GUERRA: Las claves de la argumentacin de Weston: anlisis sobre 356
su vinculacin con la actividad judicial
CONSULTA N 1: Cules son los principales requisitos para la formulacin de las
368
Nos preguntan Y objeciones?
CONTESTAMOS CONSULTA N 2: Cul es la importancia de la interrelacin entre las proposiciones
369
fcticas y jurdicas en la construccin de la teora del caso?

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Las claves de la argumentacin de Weston

Anlisis sobre su vinculacin con la actividad judicial

Juan Ureta Guerra

Director de la Escuela Iberoamericana de Argumentacin y Litigacin

1. El credo de Weston no corresponde al debate judicial

SUMARIO

2. El anlisis de argumentos en las claves de la argumentacin no es un examen crtico

3. Influencia del esquema silogstico de Weston en la capacitacin judicial
4. Defender sumando razones y silenciando al oponente
4.1. Las maniobras que recomienda Weston
4.2. El meollo del asunto: el silogismo judicial y las costumbres inquisitivas
5. El ejemplo del perro que no ladr examinado desde el modelo de Toulmin
6. Dar razones o examinar razones?
6.1. Narrar, distinguir, probar y argumentar
6.2. Examinar razones es mejor que solo darlas o recibirlas
7. Conclusiones

1. El credo de Weston no correspon- de argumentos, ya que aqu se va afectar

de al debate judicial
El debate judicial ha sido caracterizado como
aquel donde los argumentos deben darse
en pruebas, leyes, precedentes, doctrinas
legales esto obviamente restringe el uso
derechos, vidas. Las cosas cambian en otros
contextos, por ejemplo, en la negociacin se
pueden utilizar como argumentos promesas,
apelaciones al sentimiento; en el debate po-
ltico se puede utilizar el ataque ad hominen

356 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014


y algunas maniobras que seran consideradas
falacias en el debate judicial y en general en
las discusiones o dilogos cotidianos, no existe
una gran exigencia probatoria, solo se trata
de dar una opinin.
Lamentablemente, para capacitar a los jueces
en Iberoamrica se ha tomado como sustento
textos de argumentacin hechos solo para
defender opiniones en debates acadmicos
o polticos o filosficos que estn ms intere-
sados en defender un punto de vista que en
examinar acusaciones y defensas con pruebas,
lo cual no incomodaba bajo el modelo proce-
sal inquisitivo pero ahora, en la reforma por
un sistema adversarial, se muestran como un
verdadero impedimento para los cambios.
Por ejemplo, el famoso libro de Weston Las
Claves de la Argumentacin, que ha sido usado
en la capacitacin de miles de jueces y fiscales
en Iberoamrica, como el autor seala no est
diseado para el debate judicial sino para la
necesidad de alumnos y escritores: Este libro
es una breve introduccin al arte de escribir
y evaluar argumentos. Trata solo lo esencial.
Descubr que, a menudo, estudiantes y es-
critores no necesitan extensas explicaciones
introductorias, sino tan solo una lista de re-
cordatorios y de reglas. Por tanto, a diferencia
de la mayora de los libros de texto acerca de
cmo armar un argumento, es decir, de lgica
informal, este libro se estructura alrededor de
reglas especficas, ilustradas y explicadas de
una manera correcta, pero, sobre todo, breve.
No es un libro de texto, es un libro que estudia
las reglas de la argumentacin1.
A pesar de la advertencia, el mencionado
texto tiene gran influencia en el razonamiento
jurdico iberoamericano tanto para construir
como para evaluar argumentos. Esto se debe
a que est lleno de reglas prcticas que lo dis-
tingue frente a decenas de textos de metodo-
loga del derecho o argumentacin que estn
repletos de filosofa, Weston muestra cmo se
deben hacer las cosas pero para estudiantes y
1 WESTON, Anthony, Las claves de la argumentacin,
Ariel, Barcelona, 2005, p. 11
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina prctica
RESUMEN
El autor analiza las influencias de las reglas
de argumentacin en las capacitaciones de
los jueces, ello en el marco de la Reforma
Procesal Penal, mediante la que considera, se
viene produciendo una adecuacin al modelo
adversarial, de este modo, es por ello que
inicia el estudio con las denominadas reglas
de Weston, sobre las cuales ejerce una crtica
por la deficiencia en la tcnica de anlisis
si es que fueran usadas para un exigente
debate judicial, luego analiza la propuesta
de Walton, quien asume un procedimiento
contrario, puesto que se inspira en el examen
de argumentos, tal como ocurre en los debate
judiciales, precisando que los argumentos
no pueden ser aceptados por el mero cum-
plimiento de la forma silogstica, sino que
sirvan para explicar las premisas implcitas
que autorizan creer en el argumentos, solo
de este modo el interlocutor estara obligado
a aceptar el argumento.
Es as, que el autor afirma que en el nuevo
modelo procesal, el debate es el motor de
la informacin y la racionalidad, rescatando
tambin el modelo de Toulmin y el de la
argumentacin presuntiva que permiten
superar las limitaciones del silogismo, por su
unilateralidad e incapacidad de incorporar
informacin que solo es plausible.
CONTEXTO NORMATIVO
Constitucin Poltica del Per: artculo 139
numeral 5.
Cdigo Procesal Penal 2004: artculos
123.1 y 394.3.
PALABRAS CLAVE
Reglas de Weston/ reglas de Toulmin/ reglas
de Walton/argumentacin
profesores no para abogados y jueces, como
veremos en un debate judicial las reglas de
la argumentacin y la lgica cambian. Por
ejemplo, este autor ha formulado cuatro ideas
o procedimientos para la argumentacin que
no corresponden al debate judicial pero que
han sido adoptados como tales:
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 Actualidad
Penal Litigacin estratgica
a) Argumentar es dar razones.
b) Un argumento debe ser analizado mos-
trando sus premisas implcitas y de ser
verdaderas su conclusin es verdadera.
c) Para defender un argumento hay que
adicionar otros argumentos.
Frente a ello mostraremos que esas defini-
ciones son propias de un debate de opinin,
cotidiano, informal pero no de un deba judi-
cial, el cual en cambio requiere:
a) Argumentar es examinar razones de for-
ma crtica y colaborativa.
b) Se requiere de narraciones y distinciones
entre puntos controvertidos y no contro-
vertidos.
c) Una argumento debe ser analizado
mostrando sus premisas y formulando
preguntas criticas esenciales.
d) Para defender un argumento hay que
fortalecer los datos y garantas que le dan
sustento.
2. El anlisis de argumentos en las
claves de la argumentacin no es
un examen crtico
Los debates por opinin no requieren gran
exigencia en los argumentos, ni siquiera te-
ner pruebas de primera mano. Por ejemplo,
en el siguiente caso, Weston nos propone el
siguiente argumento:
Un perro estaba encerrado en los establos, y, sin
embargo, aunque alguien haba estado all y haba
sacado un caballo, no haba ladrado. Es obvio que el
visitante era alguien a quien el perro conoca bien.2
Luego pasa a analizar la forma lgica del
argumento:
Si el perro no hubiera conocido bien al visitante,
entonces hubiera ladrado.
El perro no ladr.
Por lo tanto, el perro conoca bien al visitante.
Para escribir este argumento en smbolos, use c para
el perro no conoca bien al visitante y l para el
perro ladro.
2 WESTON, Anthony, Las claves de la argumentacin, cit.,
p. 20.
358 Instituto Pacfico
Si c entonces l.
Nol.
Por lo tanto, noc.
Nol representa el perro no ladr, y noc re-
presenta no es verdad que el perro no conoca bien al
visitante, esto es: el perro conoca bien al visitante3
SABA USTED QUE?
En el nuevo modelo el debate es
el motor de la informacin y la ra-
cionalidad. No nos basta con aten-
der a un punto de vista sustentado
magnficamente, debemos tambin
atender a las dudas sobre ese punto
de vista, o si existe un punto de vis-
ta contrario, ser justo con l y darle
la oportunidad de defenderse.
Este argumento cuya solidez Weston ni si-
quiera se discute, en realidad es fcilmente
rebatible basta con preguntarnos lo siguiente:
Existe un testigo que acredite si el perro estaba dor-
mido o despierto al momento del robo?
Simplemente basta con que el perro durmiera
a la hora del robo para que el argumento no
sirva y hay otras razones ms. Del mismo
modo todos los argumentos propuestos por
Weston adolecen de defectos por deficiencia
en la tcnica de anlisis si es que los usaramos
para un exigente debate judicial. Por tanto de-
bemos remitirnos a la falla crucial del examen
propuesto por Weston.
Contrario al procedimiento que seala Weston
existe otro, propuesto por Douglas Walton4
quien se ha inspirado en el examen de argu-
mentos que ocurre en los debates judiciales
reales (del sistema adversarial oral). Walton
considera que argumentos como los basados
3 WESTON, Anthony, Las claves de la argumentacin,
cit., p. 45
4 WALTON, Douglas, Argumentation schemes for pre-
sumptive reasoning, Lawrence Erlbaum Associates,
Publishers Mahwah, New Jersey, 1996, pp. 17 y
ss. Tambin en URETA GUERRA, Juan, Tcnicas de
Argumentacin Jurdica para la litigacin oral y escrita,
Jurista Editores, Lima, 2005.
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en el juicio de expertos, testimonios, analo-
gas, signos, causas y efectos entre otros, no
pueden ser aceptados solo porque cumplan
la forma silogstica o cumplan las exigencias
del modelo de Toulmin; para aceptar estos
argumentos se deben explicitar las premisas
implcitas que nos autorizan a creer en el ar-
gumento y luego formular ciertas preguntas
crticas a quien propone determinado argu-
mento, de modo que solo si las responde sa-
tisfactoriamente, recin, el interlocutor estar
obligado a aceptar el argumento.
Objeciones
Justificacin
Argumento posibles
seleccionado contra argu-
Respuestas
mentaciones
Esta secuencia es prctica, caso contrario el
receptor del argumento o es un creyente que
comparte las premisas y por tanto no nece-
sitaba ser convencido. Lo que toda persona
debe hacer es examinar con preguntas crticas
las premisas del argumento.
Por ejemplo, frente al argumento citado
que sostiene Los perros no suelen ladrarle
a aquellas personas a las que conocen bien
por tanto Quien entr al establo y sac un
caballo era alguien a quien el perro conoca
bien habra hacernos las siguientes pregunta
crticas.
Por qu razones un perro no ladrara si
entra un extrao? Respuesta: Los expertos
sealan que existen varias razones: cuando
duermen, cuando estn en celo y hay un perro
cerca, cuando estn estresados, cuando han
sido acostumbrados a estar con gente, hay
razas que cuidan mejor el espacio que otras,
etc. De este modo podemos hacernos estas
subpreguntas: Hubo un testigo que acredi-
tara que el perro estaba despierto? De qu
raza era el perro? etctera
Bastara con comprobar que el perro aludido
en el argumento estaba bien dormido en el
momento del suceso u otra de las razones
sealadas para desbaratar el argumento
usado por Weston y repetido en el manual
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Doctrina prctica
de la Escuela Nacional de la Judicatura de
Repblica Dominicana, por tanto no es fiable
y merecera ms examen. Lo mismo ocurre
con los argumentos que ofrece Perelman
en su Tratado de la Argumentacin, estn
orientados al debate filosfico, de opinin
no al debate judicial y lamentablemente
mantienen un examen solo lgico formal de
los argumentos y no un examen crtico de los
mismos a partir del caso real, de acercamiento
a las pruebas concretas. Es por esta razn que
el modelo de anlisis de Walton nos permite
adoptar una tcnica que concuerda con las
exigencias del debate judicial que lamenta-
del punto blemente an no se ensean en las escuelas
de vista
de capacitacin judicial.
3. Influencia del esquema silogsti-
co de Weston en la capacitacin
judicial
Veamos como el anlisis de Weston se repite
en el estudio de la argumentacin jurdica. En
el manual Argumentacin Jurdica de la Escuela
Nacional de la Judicatura de Repblica Domini-
cana: Para que un argumento sea aceptable,
el contenido de las premisas debe tener re-
lacin con lo que se afirma en la conclusin.
Las mismas expresiones con que se formula
la conclusin tienen que aparecer menciona-
das en las premisas. En este caso, podemos
apreciar cmo se relacionan dos trminos en
la conclusin: quien entr al establo y sac
un caballo y a quin el perro conoca bien.
En las premisas se utiliza el primero de ellos,
pero no hay rastros del segundo. Nada se
afirma sobre las circunstancias en las se puede
afirmar que un perro conoce a alguien. Del
perro solo se afirma que estaba en el establo
y que no ladr. Cul es la premisa tcita? El
enunciado que nos formula es: Los perros no
suelen ladrarle a aquellas personas a las que
conocen bien. En este enunciado se relaciona
el trmino que aparece expresamente solo en
la conclusin, con otra de las expresiones que
se emplean en las premisas formuladas. Por
eso se puede considerar una premisa tcita
del argumento.
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 Actualidad
Penal Litigacin estratgica
Esta es la reconstruccin del argumento contenido en
el fragmento (I), teniendo en cuenta lo que acabamos
de decir:
Premisa 1: Haba un perro en el establo.
Premisa 2: Alguien entro al establo.
Premisa 3: El perro no ladr.
Premisa 4 (tcita): Los perros no suelen ladrarle a
aquellas personas a las que conocen bien.
Conclusin: Quien entr al establo y sac un caballo
era alguien a quien el perro conoca bien.
Si observamos el resultado, veremos que el argu-
mento resulta hora mucho mejor que en su anterior
presentacin. Ahora bien, lo que nos motiva para
detectar este tipo de premisas no es un afn esttico.
Lo hacemos porque un argumento, para poder ser
considerado como buen fundamento para firmar la
conclusin que se pretende defender con l, necesita
partir de premisas verdaderas. Y lo ms importante es
que todas sus premisas deben ser verdaderas, incluso
sus premisas tcitas5.
Es suficiente este esquema para aceptar el
argumento? Basta con que creamos en la
verdad de las premisas? Weston ha tomado
el ejemplo de una novela y quien propone el
argumento es Sherlock Holmes, el personaje
del relato La aventura de Silver Blaze, cuyo
autor (Arthur Conan Doyle) est proponiendo
un uso elegante, refinado del argumento,
pero no su examen crtico para un debate
judicial. En el debate informal interesa usar
argumentos claros, inteligentes apoyados en
el saber comn pero no necesariamente con
un soporte probatorio emprico real, inclusive
fuentes de segunda o tercera mano y algo de
presin emotiva, en cambio un argumento
para el debate judicial requiere de ms con-
tenido y examen.
4. Defender sumando razones y
silenciando al oponente
4.1. Las maniobras que recomienda Weston
Cuando las premisas de un argumento son
discutibles, usted tiene que examinar tambin
los argumentos que hay en su favor.
5 SOCORRO, Juan Carlos y Jos Alberto CRUCETA, Fala-
cias y argumentacin judicial en Argumentacin Jurdica,
Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo,
2010, pp. 114 y 115
360 Instituto Pacfico
Suponga que est examinando el silogismo
hipottico que acabamos de esbozar. Usted
sabe que es un argumento vlido, la conclu-
sin se sigue efectivamente de las premisas.
Pero necesita convencerse tambin de que
las premisas son verdaderas. Para continuar
explorando la cuestin, entonces, usted debe
dar un paso ms, debe tratar de sugerir argu-
mentos para cualquiera de las premisas del
argumento que razonablemente pudiera ser
cuestionada. (.)
SABA USTED QUE?
La leccin retorica es que ni Toul-
min ni Walton sirven si no hay una
informacin del caso firme me-
diante narraciones y divisin de
puntos porque estas incrementan
el acervo de cuestiones crticas, las
que son propias del debate judicial.
La regla cualquier afirmacin que da lugar
a dudas razonables necesita al menos algu-
na defensa. Naturalmente, por razones de
espacio, muchas veces tendr que limitar lo
que pueda decir. Cuando hay limitaciones
de espacio o de tiempo, argumente funda-
mentalmente en favor de sus afirmaciones
ms importantes y/o controvertibles. Aun
entonces, sin embargo, cite al menos alguna
prueba o autoridad en favor de cualquiera
otra afirmacin que permanezca debatible.
La defensa de argumentos mediante argu-
mentos es una estrategia poco colaborativa
solo se entiende como agregar premisas,
hemos desarrollado un ejemplo de este tipo
de defensa:
Proponente: Los perros no suelen ladrarle a
aquellas personas a las que
conoce bien.
Oponente: Creo que eso no ocurre siempre
Proponente. Pero todos saben que es as
(argumento ad populum)
Oponente: si estaba dormido el perro?
Proponente: No lo creo, es una mxima de la
experiencia (conocimiento
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comnmente aceptado) y lo
ms probable es que estuviera
despierto o se hubiera desper
tado (argumento probabilstico)
De ese modo sumamos razones o argumentos
a favor silenciado al oponente. Ustedes me
dirn que exagero, pero el mismo Weston lo
recomienda, es muy difcil buscar argumentos
a favor sin pensar en los argumentos en con-
tra, por ello cuando trata de el examen de los
argumentos en contra la regla simplemente
es evdalos y silncielos:
Anticpese a preguntas escpticas. No es demasiado
cara su propuesta? No tardar demasiado? Ha sido
probada con anterioridad? Puede conseguir gente
para llevarla a cabo? Si su propuesta ser difcil de
implementar, admtalo; y arguya que intentarlo igual
merece la pena.
La mayora de las propuestas no tienen un solo
efecto, sino muchos. Usted tiene que examinar que
desventajas puede tener su propuesta. Anticpese a las
desventajas que otros puedan enarbolar como objecio-
nes, squelas a colacin usted mismo y respndalas.
Argumente que las ventajas superan a las desventajas
(y asegrese, una vez que las ha analizado, de que
realmente lo hacen)6.
4.2. El meollo del asunto: el silogismo
judicial y las costumbres inquisitivas
Los magistrados suelen ser entrenados con
la idea de que en una sentencia debe haber
un silogismo donde al menos se distingan
tres grupos de premisas, un esquema como
el siguiente ha sido utilizado largamente
en la capacitacin de jueces en varios
juicios:
1. El artculo 106 del Cdigo Penal peruano: quien
mata a otro ser reprimido con pena privativa de
la libertad (premisa mayor).
2. En el caso, est probado que Juan mat a Pedro
(premisa menor).
3. En consecuencia Juan ser reprimido con pena
privativa de la libertad7(conclusin).
Bajo ese esquema se desarrollaron los libros
tradicionales de argumentacin, razonamien-
to judicial, metodologa del derecho o lgica
6 SOCORRO/CRUCETA, Falacias y argumentacin judicial
en Argumentacin Jurdica, cit., p.110
7 Academia de la Magistratura, Mdulo de Razonamiento
jurdico, Lima, 2005, pp. 42-43
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Doctrina prctica
jurdica en sentido amplio8. Por ms verda-
deras que sean estas premisas siempre hago
esta pregunta a los participantes en nuestros
talleres: qu le falta? Al principio tardan pero
suelen encontrar estos dos defectos:
a) Faltan circunstancias (qu, cmo, dnde,
porqu)
b) Faltan pruebas
Con ello logramos arruinar ms a Juan,
por ejemplo, con un esquema como el
siguiente:
1. El artculo 106 del Cdigo Penal peruano:
quien mata a otro ser reprimido con pena
privativa de la libertad (premisa mayor).
2. En el caso, est probado que Juan mat a
Pedro (premisa menor).
Los testigos Manuel y Luis lo vieron
disparar ellos estaban a 10 metros
Fue en la noche del 14 de abril de 1999
3. En consecuencia, Juan ser reprimido con pena
privativa de la libertad.
Aun as tambin falta un elemento determi-
nante y este es el que ms cuesta encontrar:
c) Qu dijo Juan en su defensa?
El silogismo es una forma lgica que se
cumple con poca informacin y mejor si
es abstracta y mucho mejor si no toma
en cuenta el punto de vista contrario, los
consejos de Walton pueden servir para
atenuar la opinin contraria:
1. El artculo 106 del Cdigo Penal peruano:
quien mata a otro ser reprimido con pena
privativa de la libertad (premisa mayor).
2. En el caso, est probado que Juan mat a
Pedro (premisa menor).
Los testigos Manuel y Luis lo vieron disparar
ellos estaban a 10 metros.
Fue en la noche del 14 de abril de 1999.
Juan alega en su defensa que los testigos
no lo han reconocido plenamente y que
l no estuvo en el lugar de los hechos
8 Por ejemplo LARENZ, Karl, Metodologa de la Cien-
cia del Derecho, 2.a Ed., de la 4.a edicin definitiva
alemana de 1979, Ariel, Barcelona, 1980. ENGISH,
Kart, Introduccin al Pensamiento Jurdico, Guadarrama,
Madrid, 1967 y en decenas de manuales siguientes.
Actualidad Penal 361
 Actualidad
Penal Litigacin estratgica
con esta negativa solo intenta evadir su
responsabilidad
3. En consecuencia Juan ser reprimido con pena
privativa de la Libertad.
Llevado el razonamiento a ese punto cabe
advertir que an no estamos ante el esquema
de una sentencia, tan solo estamos ante lo
que se llamaba en retorica un epiquerema9
o silogismo oratorio o pequeo argumento,
un silogismo de cinco pasos o dicho en trmi-
nos de vista, estamos defendiendo un punto
de vista ms no examinando dos puntos de
vista. El epiquerema exige que el abogado
justifique sus premisas, la mayor con una
razn y la menor con pruebas confirmativas
y argumentos de amplificacin debido a que
utiliza opiniones.
MAURICIO BEUCHOT dice:
Es el silogismo
en el que una o
ambas premisas
van acompaadas
de otra proposi-
cin que es su pro-
pia prueba . multiplicar y dividir, yo no lo rechazara, pues la
El problema es que el epiquerema propia-
mente fue estudiado y desarrollado por los
retricos. Al parecer, a mediados del siglo
XVII, an se exigua que el juez reconstruya
los puntos de vista encontrados pero ocurrie-
ron tres fenmenos, primero se abandon la
retrica y el epiquerema fue reemplazado por
9 Es el silogismo en el que una o ambas premisas van
acompaadas de otra proposicin que es su propia
prueba BEUCHOT, Mauricio Introduccin a la lgica,
UNAM, 2004, p. 98. Se consideraba en la retrica
antigua que se ocupaba de lo creble y se usaba
con el entinema para los debates, ver en ATIENZA
LUJN, ngel Luis, Retoricas Espaolas Del Siglo XVI: El
Foco de Valencia, Consejo Superior de Investigaciones
Cientficas, Salamanca, 1999, p. 137.
362 Instituto Pacfico
el silogismo de tres pasos10 y adems se exigi
que el juez haga un solo silogismo11
Todos los ejemplos de silogismo judicial
utilizados en el sistema de capacitacin de
jueces en Iberoamrica adolece de ese de-
fecto, es decir, solo muestran un punto de
vista, descuidan circunstancias y pruebas, y
tambin adolecen de los mismos defectos los
ejemplos propuestos por los libros de doctrina
en la capacitacin judicial. Por ejemplo, el
profesor espaol Garca Figueroa cree que los
razonamientos judiciales deben tener la forma
de un silogismo jurdico y sabe que muchas
veces hay que adicionar informacin, pero en
el ejemplo que l propone se muestra la difi-
cultad para hacerlo en trminos de la lgica
10 Tomas Hobbes, divulg el silogismo de tres pasos
como forma de razonar en derecho. l public en
1655 un manual de lgica llamado Computatio Sive
Lgica, como una introduccin a su obra De Cive
(El Ciudadano) donde compara al silogismo con el
clculo: Yo, en cambio, entiendo por conclusin el
clculo. Calcular, empero es reunir (colligere) la suma
de diversas cosas aadidas unas a otras, o determinar
(cognoscere) la diferencia una vez sustrada una cosa
de otra. Concluir es, por consiguiente, lo mismo que
sumar y sustraer, e incluso si alguien aadiese a esto
multiplicacin es lo mismo que la adicin de (una
cantidad) igual, (y) la divisin (lo mismo) que la
sustraccin de una (cantidad) igual, todas las veces
posibles.
Con lo cual toda conclusin est comprendida en
estas dos operaciones del alma: la adicin y la sustrac-
cin. HOBBES, Thomas, Computatio Sive Logica
en Antoine-Louis-Claude, Destutt De Tracy, lments
didologie Partie 3, Logique, Paris: Courcier, an XIII,
1805.
11 En 1764, Beccaria prohiba que el juez sustente su fa-
llo en examinar ambos puntos de vista: El juez; debe
hacer en todo delito un silogismo perfecto: la mayor
de este silogismo debe ser la ley general; la menor,
ser la accin conforme o no a la ley; y finalmente, la
consecuencia tendr que ser la libertad o la pena. Si el
juez se ve obligado o pretende hacer, en vez de uno,
dos silogismos, se abre la puerta a la incertidumbre.
BECCARIA, Cesar, Dei delitti e delle pene, edito da U.
Mursia & C., a cura di Renato Fabietti, 2.a Edizione
elettronica del 11 febbraio 2003 http://www.liberli-
ber.it/ Aqu Beccaria est rechazando como tcnicas
de uso judicial a la lgica medieval que privilegiaba el
examen de hiptesis en conflicto, el s y el no, analizar
conjuntamente al proponente y al oponente
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deductiva y nos permite reafirmar los errores
que encontramos en este tipo de aplicaciones.
Primero formula el siguiente problema: Una
norma establece
Prohibido entrar a la estacin con perros.
Luego, alguien entra a la estacin con un oso.
Para lograr concluir que para ese caso tambin
est prohibido entrar a la estacin con osos,
recomienda hacer un silogismo con varias
premisas.
a) Enunciado: Si un individuo entra en una estacin
con un perro, entonces est prohibido la entrada
de ese individuo.
a) Interpretamos el enunciado anterior como:
Si un individuo entra en una estacin
con un perro o con un animal que cause
normalmente molestias anlogas a las que
causan los perros, entonces est prohibida
la entrada de ese individuo.
b) Un individuo entra en una estacin acom-
paado de un animal salvaje, entonces
entra en una estacin acompaado de un
animal que normalmente causa molestias
anlogas a los perros.
c) Un individuo entra en una estacin acom-
paado de un oso, entonces un individuo
entra en una estacin acompaado de un
animal salvaje
().
d) El individuo A ha entrado en la estacin Z
acompaado de un oso.
Luego. Prohibido a A entrar en la estacin Z
acompaado de un oso.12
Luego de hacer la representacin simblica
de este argumento afirma:
Es claro que con estas y otras premisas adicionales,
podemos justificar la conclusin, que califica como
prohibida la conducta de A de introducir un oso en
la estacin Z13
Lamentablemente, el maestro Garca Figueroa
no se ha dado cuenta que el razonamiento
que ha mostrado el esquema lgico carece
an de evidencias.
12 GARCIA FIGUEROA, A., y Marina GASCN, 2 Ed., La
argumentacin en el Derecho, Palestra Editores, Lima,
2005, pp. 159 y 160.
13 GARCIA FIGUEROA, A., La argumentacin en el Dere-
cho, cit., p. 160
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Doctrina prctica
Podemos hacernos estas preguntas:
En qu se funda la creencia de que el oso es salvaje?
Podra ser que est domesticado, o que sea muy
pequeo.
En qu se funda la afirmacin de que sea peligroso?
Puede ser que est enjaulado, dormido, enfermo o su
tamao no cause molestias.
Podran existir circunstancias determinantes que
permitan llevar al oso? Por ejemplo, un panda enfermo
y que no haya otro medio para llevarlo, pues es una
emergencia. Es de madrugada y no hay gente.
Para adicionar esta informacin puede haber
expresiones como esta: me parece peligroso
su oso, si bien es pequeo puede ensuciar
el lugar, creo que el bozal no es suficien-
te, la jaula me parece muy grande, etc.,
informacin debatible que no puede ingresar
como premisas.
Tal vez el razonamiento expuesto presuponga
que existen ciertas condiciones desfavorables:
el oso mide 1.90 m. y estaba despierto, pero
aun as eso no lo califica de salvaje.
Lo que ocurre es que se extraa la hiptesis
que sustente la conclusin contraria:
Entrar con este oso no est prohibido,
En ningn momento se detiene a examinar la
postura de que quin pudiera alegar algo a
favor de que ingrese el oso, solamente trata
de reformar un punto de vista.
Esto es muy fcil de explicar. Los juristas
apegados a la tradicin del modelo inqui-
sitivo procesal, cuando plantean el uso del
silogismo lo hacen para disear un modelo
del razonamiento que debe hacer el Juez,
luego de cualquier debate. El debate no
aparecer como instancia del razonamiento,
basta examinar los manuales desde Beccaria
hasta Engish, Larenz, Atienza y otros.
En el nuevo modelo el debate es el motor de
la informacin y la racionalidad. No nos basta
con atender a un punto de vista sustentado
magnficamente, debemos tambin atender a
las dudas sobre ese punto de vista, o si existe
un punto de vista contrario, ser justo con l y
darle la oportunidad de defenderse. Por ello,
el modelo de Toulmin y el modelo de la argu-
mentacin presuntiva permiten superar estas
Actualidad Penal 363
 Actualidad

Penal Litigacin estratgica

limitaciones del silogismo, su unilateralidad
e incapacidad de incorporar informacin que
no es ni verdadera ni falsa, tan solo plausible.
5. El ejemplo del perro que no la-
dr examinado desde el modelo
de Toulmin
Vemos otro punto de vista que consideramos
muy til para la enseanza judicial: Segn
el modelo de Toulmin14, el cual tambin se
inspira en los debates judiciales del modelo
adversarial oral, los argumentos tienen una
estructura funcional ms rica que la de sim-
ples premisas, sino funciones de informacin
y evaluacin:
Conclusin/
Dato/Base (D)
Pretensin
El perro en el
El ladrn era
establo no ladr
una persona
cuando robaban
conocida
el caballo
Los perros no suelen ladrarle a aque-
llas personas a las que conocen bien.
El contraargumento es que hay muchas razo-
nes por las cuales un perro no ladra. Entonces,
siguiendo a Weston, se puede argumentar a
favor de la garanta y en contra de la refuta-
cin como ya mostramos pero no tocamos
el meollo del asunto que son los datos o
circunstancias, pero el modelo de Toulmin
exige examinar los datos y garantas frente a
las refutaciones:

El perro pastor
alemn en el establo
Garanta no ladr cuando
Fundamento Refutaciones robaban el caballo.
El perro estaba entre-
El ladrn era
nado para cuidar en
una persona
la noche y no dormir,
conocida
adems estaba
Respaldo Calificador atado a la puerta del
caballo y, de estar
dormido, era difcil
que no despertara.

Lo importante es determinar si los datos uti-

lizados para apoyar una conclusin tienen la
fuerza para volver aceptable la conclusin y
esto se hace evaluando las garantas, respal-
dos y las refutaciones posibles o formuladas.
El argumento presentado por Weston que
hemos examinado aunque trivial ya no es un
argumento a lo sumo es una sospecha donde
hay que examinar aun el lugar, el perro, las
circunstancias y las refutaciones posibles:
14 TOULMIN, S., T./ RIEKE/JANIK, An introduction to
reasoning, Macmillan, New York, 1979. tambin en
URETA GUERRA, Juan, Tcnicas de Argumentacin
Jurdica para la litigacin oral y escrita, cit.
Los perros no suelen ladrarle
a aquellas personas a las que El perro puede
conocen bien. estar dormido
Existen razas que cuidan u otras razones
mejor el espacio
Ahora estamos solo ante un argumento que
aun merece varios anlisis, por ejemplo, ir
al litigar, verificar que el perro realmente es
como dicen que es, etc., es decir, donde se
deben formular diversas preguntas crticas.
Los magistrados muchas veces influidos por
mecanismos de argumentacin tomados de
manuales para los litigantes o de debates de

364 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014


opinin como el de Weston, lamentablemente
hacen lo siguiente:
a) Tratan mal los argumentos del oponente.
b) No examinan los datos o no los muestran.
c) Refutan contraargumentos con razones
cuestionables.
d) Defienden buenos argumentos con sospe-
chas o indicios como si fueran litigantes.
6. Dar razones o examinar razones?
Weston ha sido seguido por muchos tericos
de la argumentacin del derecho15, el afirma
que argumentar es dar razones a favor de
una tesis:
En este libro, dar un argumento significa ofrecer
un conjunto de razones o de pruebas en apoyo de una
conclusin. Aqu, un argumento no es simplemen-
te la afirmacin de ciertas opiniones, ni se trata
simplemente de una disputa. Los argumentos son
intentos de apoyar ciertas opiniones con razones
Esto debemos analizarlos en dos partes:
6.1. Narrar, distinguir, probar y argumen-
tar
En contextos cotidianos se puede formular la
diferencia de opinin y paso seguido a aportar
y examinar argumentos, como los muestra
Weston o como lo formula Eemeren en su
manual Argumentacin: Anlisis, evaluacin
y presentacin o empleando el Tratado de
Perelman si se quiere adentrar a discusiones
filosficas.
En un debate judicial si entrramos directa-
mente a examinar argumentos entenderamos
poco del tema ya que se puede defender un
argumento con muchos recursos, pero para
evitar ello se han creado exigencias para
precisar el debate y ceirlo al tema proba-
torio y legal, un debate de opinin puede
ser retomado tantas veces como se quiera y
defendido con muchos argumentos pero en
15 ese tener que dar razones es lo que hace que
podamos distinguir la argumentacin de otros pro-
cedimientos ATIENZA, Manuel, El derecho como
argumentacin, Ariel, Barcelona, 2006, p. 73
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina prctica
un debate judicial se necesita pruebas y hay
poco tiempo.
IMPORTANTE
La leccin de Walton es que para
lograr cerciorarse de la calidad de
los argumentos se debe adems
formular preguntas crticas, de ma-
nera sistemtica, a veces las partes
no lo hacen en juicio, pero el juez
que no exige debate critico ser
como aquel que compra joyas sin
examinarlas, pasara como prueba
lo que no es ms que plomo reves-
tido con plata.
Primero, el proponente debe narrar los hechos
que sustentan su pedido y la relacin de prue-
bas a favor de su tesis luego debe permitir que
el oponente cuente su propia historia del caso
o presente sus dudas.
Segundo, con esa informacin se debe preci-
sar cules puntos son controvertidos y cules
no lo son de modo que la disputa se centre
sobre los puntos controvertidos
Qu utilidad tiene esta preparacin para el
debate?
a) Se usara la narracin y lo no controvertido
para juzgar las pruebas y argumentos.
b) Se centrara el debate sobre lo controverti-
do de modo que se repriman distorsiones
o dilaciones.
c) Se exige que cada parte sea exigente en el
examen probatorio de la parte contraria.
De este modo la restriccin probatoria, la
necesidad de aplicar normas, la necesidad de
precisar lo controvertido y no controvertido
mediante un examen de la narracin que for-
mula el proponente, la exigencia de un ataque
escptico, crea un contexto que distingue al
debate judicial, una estructura formal que era
muy conocida en la retrica.
La presentacin y examen de argumentos era
una etapa a la que haba que llegar luego de
Actualidad Penal 365
 Actualidad
Penal Litigacin estratgica
preparar el auditorio y tomar acuerdos hoy lo
llamamos el alegato de apertura, los retricos
lo llamaban exordio, narracin y divisin. Algo
que no necesitaban los filsofos ni los debates
de opinin por ello Perelman los pone al final
de su Tratado de la argumentacin y los toca
someramente, Weston ni habla de ellos y la
mayora de estudiosos de la argumentacin
que siguen estos pasos los pasa por alto cuan-
do es el quid del debate judicial.
IMPORTANTE
La restriccin probatoria, la nece-
sidad de aplicar normas, la necesi-
dad de precisar lo controvertido y
no controvertido mediante un exa-
men de la narracin que formula
el proponente, la exigencia de un
ataque escptico, crea un contex-
to que distingue al debate judicial,
una estructura formal que era muy
conocida en la retrica.
Hemos mostrado que muchas sentencias se
leen mal porque copian malas narraciones
que han ofrecido descuidados abogados (algo
que a veces es tambin una maniobra para
salirse con la suya) se fijan mal los puntos no
controvertidos y controvertidos lo que debi-
litan el examen probatorio ulterior, de modo
que sin esta informacin ni se entiende el
debate y mucho menos es fcil de entender
runa sentencia que las repita.
6.2. Examinar razones es mejor que solo
darlas o recibirlas
La leccin de Toulmin para analizar argu-
mentos es la siguiente: no se escabulla con
argumentos evasivos muestre los datos, la
base de su argumento, muestre que garantas
nos permiten volverlos aceptables y tenga
en cuenta las refutaciones posibles. No hay
ms datos? La garanta exige mucho? Pues
busque mejores argumentos investigue y si no
hay negocie no se encubra.
366 Instituto Pacfico
La leccin de Walton es que para lograr
cerciorarse de la calidad de los argumentos
se debe adems formular preguntas crticas,
de manera sistemtica, a veces las partes no
lo hacen en juicio, pero el juez que no exige
debate critico ser como aquel que compra
joyas sin examinarlas, pasara como prueba lo
que no es ms que plomo revestido con plata.
El silencio del proponente o su descuido no
mejora la prueba, la ausencia de ataque no
da vida, solo destruye el sentido del debate
judicial.
La leccin retrica es que ni Toulmin ni Walton
sirven si no hay una informacin del caso
firme mediante narraciones y divisin de
puntos porque estas incrementan el acervo
de cuestiones crticas, las que son propias del
debate judicial. Textos como el de Weston,
Calonje16 u otros semejantes no muestran el
examen crtico de los datos, garantas ni las
preguntas esenciales que se deben formular
para cada tipo de argumento, entonces en el
debate judicial argumentar es examinar de
manera precisa y exigente las razones pro-
puestas por ambas partes para as esclarecer
los puntos controvertidos. O dicho de otro
modo, argumentar judicialmente es examinar
razones.
Qu ser sentenciar? Mostrar que se han
examinado las razones de ambos partidos
para llegar a la decisin.
7. Conclusiones
El estudio de la argumentacin en el
debate judicial aun es un tema nuevo in-
cluso en pases anglosajones, no existe un
acuerdo sobre los componentes que debe
recibir un magistrado para exigir mejores
actuaciones en los debates judiciales de
modo que pueda decidir mejor.
Lo que si debemos de tener cuidado es
en distinguir las reglas y estrategias que
son propias del debate en esferas ajenas
al proceso judicial debido a que en este
16 VELASQUEZ CONCHA, Calonje, Tcnica de la argu-
mentacinjurdica, 2.a ed., Aranzadi, Navarra, 2009.
Volumen 3 | Setiembre 2014

contexto la exigencia es mayor por las
graves consecuencias en la afectacin de
derechos.
Dentro del proceso judicial tambin se
debe distinguir aquellos argumentos y es-
trategias que son propias de los abogados
de aquellas que le corresponden al juez.
Volumen 3 | Setiembre 2014
Doctrina prctica
Tambin se debe distinguir entre aque-
llos textos de argumentacin que se
han hecho teniendo como supuesto a
un juez inquisitivo que resuelve sobre
un expediente escrito frente de aquellos
suponen a un juez frente a un debate
critico exigente.
Actualidad Penal 367
 Actualidad

Penal Litigacin estratgica

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA n 1 Cules son los principales requisitos para la formulacin de las objeciones?

CONSULTA n 2
Cul es la importancia de la interrelacin entre las proposiciones fcticas y jurdicas en la
construccin de la teora del caso?

CONSULTA N 1
Cules son los principales requisitos para la formulacin de las obje-
ciones?

A partir del anlisis del artculo 378 numeral testigo; ya que puede darse el caso en que no
4 del Cdigo Procesal Penal, podemos concluir haya fundamento para objetar la pregunta,
que se encuentran proscritas las preguntas pero s la respuesta.
capciosas, sugestivas o impertinentes (en el
Especificidad: Al hacer la objecin, la parte
marco del interrogatorio de testigos y peritos)
debe sealar especficamente qu es lo que
las cuales son debidamente alertadas por la
se objeta. No es fundamento vlido objetar
parte contraria a travs de las objeciones que
de forma genrica alegando que la prueba
deben ser propuestas en juicio, teniendo en
presentada le es perjudicial a su caso o a su
cuenta los requisitos de oportunidad, especi-
estrategia. Si por ello fuera, ninguna prueba
ficidad y correccin, los que podran definirse
sera admisible, ya que toda la prueba de
de la siguiente manera1:
una de las partes, como norma general, es
Oportunidad: La objecin debe hacerse tan perjudicial para la parte contraria.
pronto surja la situacin que da lugar a la
Fundamento correcto: La objecin puede ser
misma. De no hacerse as debe considerarse
oportuna y especfica, pero no debe proceder
tarda y, por ende, renunciada. Por otro lado,
si no se invoca el funcionamiento correcto de
de nada servira oponerse a algo cuando ya
acuerdo al derecho probatorio o procesal penal
ha sido revelado y escuchado por el juzgador.
aplicable. Lo importante realmente es el fun-
El fundamento de la objecin, como se ver
damento que se invoque para que proceda la
ms adelante, puede surgir de la respuesta del
objecin. Como norma general en un sistema
acusatorio adversativo el fundamento para una
1 Cfr. QUIONES VARGAS, Hctor, Las tcnicas de liti- objecin surge de las reglas de evidencia.
gacin oral en el proceso penal salvadoreo. Un anlisis
crtico del sistema oral en el proceso penal salvadoreo Fundamento Legal:
desde una perspectiva acusatoria adversativa, Proyecto
para el Apoyo al Sistema de Justicia USAID, San Cdigo Procesal Penal: Artculo 378. 4.
Salvador, 2003, pp. 220-223.

368 Instituto Pacfico Volumen 3 | Setiembre 2014

 Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N 2
Cul es la importancia de la interrelacin entre las proposiciones fcticas
y jurdicas en la construccin de la teora del caso?

En primer trmino, podemos definir a las de seleccionar los medios de prueba ms

proposiciones fcticas un elemento legal refor-
mulado en un lenguaje corriente, que se remite
a experiencias concretas del caso. Asimismo,
debemos sealar que la importancia de la
interrelacin entre las proposiciones fcticas y
jurdicas radica en que permiten la creacin de
una teora del caso coherente; ya que el prin-
cipal menester en su elaboracin es establecer
prioritariamente cules son los elementos
facticos que se encuentren vinculados con los
elementos legales que estructuran el delito1.
Otra importancia de la interrelacin de las
proposiciones fcticas y jurdicas es que, una
vez identificados, estaremos en la capacidad
1 GARCA HERRERO, Catarino (coord.), Tcnicas del
juicio oral. Sistema Penal de Nuevo Len. Documento
de Divulgacin, Consejo de la Judicatura de Estado de
Nuevo Len, Monterrey, Nuevo Len, 2004, p. 80
idneos que nos permiten acreditar las propo-
siciones fcticas escogidas y as fundamentar
la pretensin penal.
Por ejemplo, si se est ventilando un caso
por el delito de peculado doloso, las propo-
siciones jurdicas principales son funcionario o
servidor pblico, relacin funcional y apropiacin
las cuales deben ser vinculadas a las propo-
siciones fcticas, Carlos servidor pblico
tiene la funcin de administrar bienes esta-
tales; sin embargo, en el 2013 se apropi de
S/.5,000.00 soles.
Es as, que en la formulacin de la teora del
caso, es necesario que los litigantes esquema-
ticen los elementos del tipo penal, con sus res-
pectivas proposiciones fcticas, ello permitir
desenvolverse estratgicamente.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 369

 Tulio Obregn Sevillano
MANUAL PRCTICO DEL
NUEVO RGIMEN DEL SERVICIO CIVIL
Teora y casos prcticos

SOBRE LA OBRA
Este libro recoge toda la informa-
cin necesaria para conocer de
modo prctico el nuevo Rgimen
del Servicio Civil, recientemente
aprobado, y que es tal vez la reforma
ms importante del rgimen laboral
pblico peruano, pues implica la
creacin de un nuevo y nico
rgimen para los servidores del
Estado. La reforma prev que el
personal de los regmenes antiguos
(Decretos Legislativos N 276, N 728
y CAS) se traslade progresivamente
al nuevo. El pase de estos trabajado-
res se realizar por concurso pblico
lico
de mritos y es voluntario. Estamos
ante una obra imprescindible para
los servidores pblicos, abogados
laboralistas, sindicatos y dependen-
FICHA TCNICA
cias de recursos humanos de las F
Formato:
t 17 x 24 cm
entidades pblicas. Edicin de lujo
PRESENTACIN
en tapa dura
DE LUJO EN Cosido y encolado
TAPA DURA Hot Melt