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TRATADO DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Ramón A. Huapaya Tapia Jurista Editores. Lima. 2006.

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INDICE  Prólogo
 ESTUDIO PRELIMINAR: El actual proceso contencioso-

administrativo peruano y los importantes aportes que nos proporciona el trabajo de Ramón Huapaya al respecto
 Nota preliminar del autor

 Introducción PARTE 1 : EL SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PúBLICA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO y SU CONTROL MEDIANTE EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES  CAPÍTULO I: El Proceso Contencioso-administrativo corno medio de Control Jurisdiccional de la Administración Pública PARTE II LA EVOLUCION JURÍDICA DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO: LAS EXPERIENCIAS FRANCESA Y ALEMANA  CAPÍTULO II: FRANCIA: LOS ORÍGENES DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ESPLENDOR, DECADENCIA Y RENACIMIENTO

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 CAPITULO III: ALEMANIA: EL MODELO "SUBJETIVO" DE JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA PARTE III: LA EVOLUCION HISTORICA DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATNO EN EL PERÚ
 CAPÍTULO IV:

LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ DESDE LAS CONSTITUCIONES REPUBLICANAS DE INICIO DEL SIGLO XIX HASTA LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 27584 PARTE IV EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SU INCIDENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO  CAPÍTULO V: APORTES DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN LA NUEVA REGULACIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ PARTE V EL CONTENIDO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LAS POSICIONES JURIDICAS DEL PARTICULAR FRENTE A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

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 CAPÍTULO VI: EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATNO EN LA LEY 27584 (Sus PRINCIPALES IMPLICANCIAS JURÍDICAS EN LA TUTELA JURISDICCIONAL DEL ADMINISTRADO)

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Prólogo
Es para mí muy grato prologar la presente obra que desarrolla los aspectos centrales del régimen del proceso contencioso administrativo en el Perú. Por mandato de la Constitución corresponde al referido proceso un doble cometido: garantizar el sometimiento pleno a la ley y el derecho de las entidades que conforman el complejo conjunto conocido como Administración Pública, y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. En nuestro país la regulación legal vigente del proceso contencioso administrativo lo ha configurado como un proceso de plena jurisdicción destinado directamente a la satisfacción de las pretensiones de las partes, de conformidad con los modelos más modernos a nivel comparado sobre la materia. Sin embargo, nuevos retos se presentan en la hora actual para el contencioso administrativo lo que acrecienta la importancia de la presente obra, porque debido a la
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entrada en vigencia hace poco más de un año del nuevo Código Procesal Constitucional que consagra el carácter residual de los procesos constitucionales, se potencia enormemente el rol del contencioso administrativo como el medio o cauce ordinario puesto a disposición de los ciudadanos para el control jurisdiccional de las actuaciones u omisiones de la Administración Pública, lo que permite vislumbrar que en los próximos años el citado proceso se convertirá en el instrumento mas importante para la tutela jurisdiccional de los derechos de los ciudadanos frente a las entidades administrativas. Coincido plenamente con el autor para quien la forma de responder a las nuevas exigencias que se le presentan al proceso contencioso administrativo, consistente en la enorme carga de procesal la re si necesita que se producirá de los como consecuencia dualidad procesos

constitucionales,

generar

una

especialización

jurisdiccional en la organización judicial dedicada a la atención de los procesos o contenciosos administrativos, de la que hoy se carece, salvo en el distrito judicial de Lima que, sin embargo, requiere ampliar sustancialmente el número de salas y juzgados dedicados a la materia. En dicho contexto la especialización de los magis'trados en la disciplina del Derecho Administrativo se convierte en un imperativo para garantizar que los procesos contencioso administrativos llevados a su conocimiento sean atendidos

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cumpliendo

satisfactoriamente

los

cometidos

que

le

encarga la Constitución. Considero que también es necesario generar mecanismos para asegurar la publicidad de las resoluciones dictadas en los procesos contencioso administrativos, para que de manera semejante a lo que sucede con las sentencias de los procesos constitucionales, se publiquen oportunamente ya sea en el Diario Oficial o en páginas electrónicas del Poder Judicial de modo que permitan promover el conocimiento, difusión e incluso control social de los criterios jurisprudenciales, facilitando la elaboración de lineamientos que puedan servir de guía para la actuación de la Administración Pública con el objetivo de garantizar la seguridad jurídica. Conocí al autor de esta importante obra hace algunos años en la oportunidad que fue mi alumno en un curso de licenciatura sobre Derecho Administrativo que dicte en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Siempre llamo mi atención la decidida y entusiasta vocación que desde entonces demostró en el estudio de los amplios y variados temas que conforman el variopinto campo del Derecho Administrativo. Resalto especialmente su afán por la incesante búsqueda de bibliografía sobre la materia, seguramente con la intuición de que el estudio y análisis de la doctrina es indispensable para la formación del profesional que desee especializarse en una determinada rama del Derecho, regla que tiene mayor vigencia en la

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disciplina

del

Derecho

Administrativo la enorme

en

la

que

es de

indispensable

reconducir

cantidad

disposiciones legales de muy diferente origen y jerarquía que conforman el régimen legal - administrativo a un conjunto de conceptos e instituciones que permitan su manejo por los encargados de interpretadas y proceder a su aplicación. He sido testigo de su notable desarrollo académico, que lo ha llevado a ser uno de los más jóvenes y prometedores profesores de la disciplina de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Forma parte, casi desde sus inicios, del grupo conformado por profesores de la especialidad y otros profesionales interesados en el estudio académico del Derecho Administrativo que desde hace más de 5 años, bajo los auspicios de la citada casa de estudios, sostiene reuniones quincenales dedicadas al estudio, análisis e intercambio de opiniones sobre los muy diversos temas que son o pueden ser objeto de estudio por el Derecho Administrativo en nuestro país, analizando la evolución legislativa y la jurisprudencia administrativa, judicial y constitucional relativa a la materia administrativa, de manera similar a los seminarios de profesores existentes en las universidades europeas. La presente obra del profesor Ramón Huapaya que tengo la satisfacción de prologar se basa en la tesis que presentó para obtener el título de abogado, elaborada con

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evidente acuciosidad científica y rigor académico. El, como muchos investigadores de calidad, ha pasado por el ¡duro proceso de dar término a la investigación a la que esta' emocionalmente avocado, aún por la necesidad ideas, apremiante de tener que proceder a su correspondiente presentación, quedándose muchas comentarios y reflexiones en el tintero. Esta publicación constituye un valioso aporte para la tarea colectiva de construcción de la dogmática del Derecho Administrativo en nuestro país y sin lugar a dudas será obligada y necesaria referencia para todos los que deseen conocer acerca de los fundamentos, objeto y alcances del proceso contencioso administrativo en nuestro medio. Lima, 23 de abril del 2006

Jorge Danós Ordóñez Profesor de Derecho Administrativo Pontificia Universidad Católica del Perú

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ESTUDIO PRELIMINAR: El actual proceso contenciosoadministrativo peruano y los importantes aportes que nos proporciona el trabajo de Ramón Huapaya al respecto Por Eloy Espinosa-Saldaña Barrera *

1. ALGUNOS APUNTES INICIALES - Incluso en las sociedades con una mayor influencia de liberalismo, en un corte más clásico, una consecuencia hasta cierto punto natural de Mayor institucionalización del ejercicio del poder político bajo Estado, la forma, ha sido la la cual del comúnmente confiadas entendidas a denominamos las aqui diferentes como el

progresivo crecimiento y/o complejización de las tareas Administraciones conjunto de Públicas, personas,

instituciones y canales procesales y/o procedimentales mediante los cuales el Estado busca cumplir los objetivos que justifican su misma existencia. "'No hay que ser un experto o experta en estas materias para darse cuenta que este aumento de competencias (o, en su caso, mayor complejidad en las que ya se tenían) implicaría mayores cuotas de poder para la Administración, además de un replanteamiento de sus relaciones con los

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administrados y administradas. Todo ello envuelto dentro de una dinámica en la cual a las entidades administrativas se les demanda cada vez más eficiencia y eficacia tanto en su funcionamiento interno como en el desarrollo de sus actividades en o ante la comunidad. Lo expuesto, que no solamente es un problema peruano, exigirá poner en debate una serie de conceptos y situaciones hasta hace algún tiempo asumidas en el plano jurídico casi como dogmas de fe. Ello sin importar cuál es en principio el rol y atribuciones reconocidas a la Administración o Administraciones Públicas en un sistema jurídico determinado, aunque, justo es reconocerlo, la materia adquirirá un cariz muy especial si, tal como ocurre en nuestro país, se le reconoce a los diferentes organismos y órganos administrativos algún margen de autocomposición de sus conflictos, sin que ello descarte la posibilidad de otro tipo de actuación (en el caso peruano, en sede jurisdiccional) ulterior. En el Perú, como es de conocimiento general, y por influjo de cómo se construyó o en base a qué parámetros se configuraron las diferentes instituciones vinculadas con este tema, el funcionamiento de nuestras administraciones públicas y el desarrollo de sus relaciones con los administrados y administradas se ha dado dentro de los parámetros de un modelo con una clara inspiración europeo-continental; dicho con otras palabras, con el reconocimiento de un margen de autotutela administrativa sujeta a un eventual control jurisdiccional posterior. En ese

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escenario, el punto de partida de las resoluciones entre Administración y administrados y administradas es y ha sido un procedimiento administrativo. Sin embargo, lo resuelto en ese procedimiento administrativo no es el último y ni siquiera el principal espacio existente sobre el particular. Se apuesta entonces, en principio por una inicial auto tutela administrativa (apuntalada -como no podía, por consecuencia con este modelo, ser de otra manera- por la ejecutividad y ejecutoriedad de las diferentes decisiones administrativas) sujeta a un control jurisdiccional posterior!. En este contexto, la posibilidad de cuestionar una acción u omisión de la Administración sin haber buscado antes un pronunciamiento de dicha Administración es una fórmula excepcional, y por ende, únicamente admitida en puntuales ocasiones debidamente especificadas. Ahora bien, justo es decir que en nuestra historia, al igual que en la de muchos estados iberoamericanos, la independencia y la especialización de nuestros juzgadores, salvo honrosas excepciones, no ha sido precisamente un constante del quehacer jurisdiccional, sobre todo sí lo que estaba en juego era un control jurídico de la labor de la Administración. Es más, lo ocurrido durante buen tiempo sirvió en varias en ocasiones la para desafortunadamente manejo técnico e fortalecer, muchas veces injustamente, una sensación de desconfianza capacidad, independencia de nuestros juzgadores, y en especial, de aquellos pertenecientes a la judicatura ordinaria.

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Si a ello le añadimos una visión más bien restringida del ámbito de control jurisdiccional admisible desde la judicatura a la Administración (comprensión del quehacer del juez (a) ordinario (a) cuya justificación siendo conocida, no es posible detallar aquí por razones de tiempo y espacio)2, no fácilmente podemos producto entender de una cómo la configuración inicialmente planteada entro en los hechos -y precisamente como decisión sistemática y meditada, sino más bien como consecuencia de una acumulación bastante desordenada~ coyuntural y casi casuísticaa ser matizada, ya que se confrontó con un escenario realmente poco proclive a admitir una judiciabilidad de la labor administrativa. Múltiples son las situaciones que en el Perú nos permitirían corroborar las afirmaciones que acabamos de formular. Basta con mirar como desde incluso nuestros mismos textos constitucionales parecería haberse apostado a la configuración de entidades administrativas a cuyo quehacer habría querido asegurársele una suerte de inmunidad de jurisdicción, alternativa muchas veces planteada como pauta para preservar la autonomía funcional de las entidades a las cuales venimos haciendo referencia3 . y como si lo anterior no tuviese suficiente entidad, las mismas Constituciones como una, y peruanas en nuestra acogerían modesta algunas opinión, a nivel restricciones al quehacer jurisdiccional que bien podrían entenderse contraproducente peligrosa consagración

constitucional de cuestiones políticas no justiciables4.

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De otra parte, la misma historia de cómo se inicia la configuración del proceso de Amparo en el Perú y su inicial plasmación como un medio procesal de carácter alternativo es una buena demostración de, entre otros factores, la desconfianza existente a la capacidad tuitiva de los derechos ciudadanos que podia desarrollarse a través de jueces y procesos ordinarios. Por otro lado, alguna posibilidad de cuestionamiento jurisdiccional en abstracto a ciertas formas de actuación de la Administración (normas administrativas de carácter o con alcance general, aunque con rango inferior a la ley) se confía el proceso de Acción Populars. y por si lo expuesto no fuese suficiente, en pocos escenarios se hacía más patente la desconfianza a la labor jurisdiccional como en aquellos en que la misma normativa imponía (y en algunos casos, hasta ahora imponé) que la solución de ciertas se controversias con o ante y la la Administración resuelvan mediante arbitraje

conciliación obligatoria, con una a todas luces clara intención de sustraerlas de una eventual revisión en sede judicial, la suma de todo lo expuesto apuntaba indudablemente a un escenario poco tuitivo de los derechos del administrado ante el quehacer de la Administración. En este escenario, y como bien señala Ramón Huapaya, en el libro que aquí comenzamos a reseñar, la historia que llevó a la configuración del Proceso Contencioso Administrativo en el Perú ha sido larga y azarosa.

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Aún cuando algunos remontan los antecedentes de esta institución al artículo 243 de la Constitución de Cadiz7, ya se encuentran disposiciones al respecto incluso en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912 (artículos 93 inciso 4 y 94). El tema desarrollado con más detalle en el anteproyecto de Constitución Política elaborado por la denominada "Comisión Villarán" y dado a conocer a la opinión pública en 1931, para ser planteado con mayor claridad en los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 y el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (D.S. 006-67 -SC). Si encontramos una constante al respecto es un tratamiento del tema todavía poco sistemático, y además planteado más bien en clave del denominado contencioso objetivo o de nulidad. Todo lo recientemente expuesto generó múltiples repercusiones en el caso peruano, varias de ellas de fácil constatación: la existencia de ciertas zonas y/o actividades por lo menos aparentemente exentas de control (y sobre todo, de control jurisdiccional), con todo lo que esto puede acarrear es una de las más notorias. Ahora bien, tan o más relevante fue al respecto lo vinculado con la ordinarización del Amparo, diseñado en principio como un medio procesal de carácter sumarísimo y excepcional, y, como lógica consecuencia de ello, una crisis de expectativas en base a una doble consideración: de un lado, creer que se cuenta con un medio expeditivo para la tutela de derechos, pero luego constatar que nos encontramos ante un mecanismo

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rebasado por la carga procesal que atrae para sí, y por lo mismo, poco idóneo para absolver las controversias alli derivadas. Por otro, asumir que se tiene a jueces con mentalidad tuitiva, para después encontrarse con juzgadores (as) que, en base a criterios insuficientemente sustentados, declaraban improcedentes las demandas de Amparo puestas en su conocimiento, alegando que estos casos debieran ser vistos mediante procesos ordinarios, posición por cierto no asumida por todos. Junto a lo ya reseñado, un proceso de Acción Popular pobremente utilizado, sea por no haber sido regulado durante muchos años o como consecuencia de su carácter de mecanismo de protección en abstracto (más únicamente como resultado de ellol Notoria es también en esa época la labor de importantes sectores destinada a promover nuevas alternativas de composición de conflictos, o al menos, distintas perspectivas dentro de alternativas ya existentes. En uno u otro caso, había siempre una clara voluntad de descartar una actuación a cargo con órganos con atribuciones jurisdiccionales, entidades a las cuales en ocasiones incluso se les regatea su eficiencia y eficacia como último recurso o alternativa si en rigor garantista. existía Un contencioso-administrativo, alguno,

enmarcado en los parámetros del denominado modelo objetivo o de nulidad, en clave de proceso al acto, y por ende, con ostensibles limitaciones para la tutela de los derechos fundamentales de los Oas) administrados (as), poco o nada aportaba para revertir la sensación ciudadana

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de indefensión ante el quehacer de una Administración muchas veces inmune y hasta impune.

II.

EL

ACTUAL

ESTADO

DE

LA

CUESTIÓN,

LA

CONSOLIDACIÓN DE CIERTOS APORTES Y LA APARICIÓN DE DETERMINADOS RIESGOS Es a un cuadro en líneas generales, tan poco esperanzador como el que acabamos de describir, al cual nuestros ciudadanos han debido hacer frente durante muchos años. Sin embargo, una serie de variables van a = permitir introducir un cambio de actitud, o al menos, proporcionar ele.. mentos que lleven a considerar como conveniente el incorporar ciertas modificaciones. Contra lo que muchas veces se suele pensar, este contexto no es solamente consecuencia de situaciones de origen local: la deno- minada "globalización", y la caída de un mundo políticamente bipolar han llevado a, si cabe el término, estandarizar a nivel mundial la exigencia de la existencia (aunque a veces, honesto de es una decido, cierta en un plano netamente semántico) configuración

institucional y un determinado escenario garantista de los derechos, (demanda que en varias ocasiones no se sostiene, una oportuno de es acotarlo, y en un esfuerzo de por democratizar las diferentes sociedades, sino más bien en labor promoción protección ciertas inversiones).

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Hoy pues, por convicción o sin ella, y como bien apunta Ramón Huapaya desde el inicio de su trabajo, se señala que en todo ordenamiento jurídico que se precie de ser democrático la Administración o Administraciones Públicas deben encontrarse sometidas al Derecho, a parámetros jurídicos. Como lógica consecuencia de ello, existirán medios de control sobre actuaciones u omisiones de dichas Administraciones, siendo el escenario de control por excelencia el ejercido por organismos o por órganos con atribuciones de naturaleza jurisdiccional. En cualquier caso, actualmente existe un innegable cambio en la comprensión de estos temas, apuntándose a efectuar mayores requerimientos tuitivos a los diferentes órganos jurisdiccionales ya en funcionamiento, así como a una racionalización y potenciación del uso de los medios procesales destinados a viabilizar la actuación de esos órganos. Nosotros estamos de acuerdo con las razones que hoy, dejando de lado algunas consideraciones históricas que aquí solamente hemos podido esbozar, justifican el admitir primero una auto tutela administrativa y luego un eventual control jurisdiccional posterior (las cuales, a saber son: el permitir una respuesta rápida de quien se encuentra más técnicamente familiarizado con ciertos temas y, además, evitar sobrecargar con más trabajo a una ya sobrecargada judicatura ordinaria). Asimismo, vemos en principio con buenos ojos, algunas acciones recientemente tomadas. Todo ello parece, por lo menos de primera impresión,

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conjugar

adecuadamente

y

al

mismo

tiempo

los

requerimientos de manejo técnico, cobertura garantista, eBciencia y eficacia existentes. Sin embargo, no podemos aquí dejar de anotar cómo algunas deficiencias en la plasmación del nuevo escenario que comienza a apuntalarse, unidas a las consecuencias de ciertas no deseables actuaciones de operadores vinculados con el cabal funcionamiento del sistema propuesto, pueden terminar causando nuevos problemas o agudizando otros ya existentes, abriendo así la puerta a que, siguiendo aquí el viejo dicho popular, muchos remedios sean peores a las eventuales enfermedades a las cuales supuestamente se quiere enfrentar. Con ello no menospreciamos los meritorios avances hasta hoy alcanzados, los cuales sería imposible analizar in extenso en un texto como éste. Hay indudablemente un esfuerzo del Tribunal Constitucional Peruano por judicializar ciertos temas, y como consecuencia de ello, dejar de lado la idea de que pueden existir zonas exentas a la interpretación y control del juez (a) constituciona19o Asimismo, justo es reconocer cómo el supremo intérprete de la Constitución viene buscando establecer posiciones únicas a nivel conceptual, y por lo tanto, consagrar opciones predecibles para los y las justiciableslO, además de intentar darle cierta racionalidad al uso de los diferentes procesos constitucionales, sobre todo si éstos tienen como pretensión la tutela de los diversos Derechos

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Fundamentalesll.

Y

con

anterioridad

a

estos

últimos

cambios, ya el legislador, mediante la Ley 27584 y sus modificaciones, había introducido en el Perú un proceso contencioso administrativo que reclama ser subjetivo o de plena jurisdicción12. Por otro lado, y dentro de una preocupación por darle racionalidad al uso de los diversos medios procesales cuya pretensión es la de la tutela de ciertos aspectos de la supremacía de nuestra Constitución actualmente vigente, también cabe resaltar como en el Código Procesal Constitucional van a introducirse una serie de preceptos directamente relacionados con los temas que aquí venimos desarrollando, preceptos entre los cuales bien podemos resaltar a los que buscan instituir en nuestro país un Amparo subsidiario o residuap3, o incorporan la posibilidad de deducir medidas cautelares en los procesos de Acción Popularl4. Finalmente, y por solamente quedamos en el comentario de los aspectos a todas luces más saltantes, oportuno es anotar cómo un recientísimo pronunciamiento del Tribunal Constitucional ha buscado proteger, pero a la vez delimitar, el ámbito de acción que puede tenerse cuando lo que se sigue es un arbitrajel5o Por lo menos de teoricamente, reseñar nos todas llevarían las a medidas un que acabamos escenario

cualitativamente mejor, en el cual casi se habrían superado las diferentes dificultades y limitaciones antaño existentes para asegurar una cabal protección de los derechos ciudadanos frente al quehacer de la Administración una vez

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concluido el procedimiento administrativo correspondiente. Desafortunadamente este plausible deseo no se ha plasmado del todo, quedando todavía algunas cosas por corregir, y además, faltando respuestas lo suficientemente contundentes ante nuevos riesgos que hoy aparecen en el desarrollo de ésta a la vez tan importante como compleja materia. Algunos temas pueden ser buenos ejemplos de estas preocupaciones: el de una tendenciosa e interesada judicialización de diversas incidencias e incidentes dentro del arbitraje, consiguiendo con ello en muchas ocasiones desnaturalizar su configuración como mecanismo autónomo de heterocomposición de conflictos es uno de ellos. El otro, el haber apostado por un Amparo residual o subsidiario sin acompañarle de algunas necesarias previsiones. Finalmente, y muy ligado al punto anterior, la reforma de algunos aspectos de la regulación otorgada al Proceso Contencioso Administrativo se hace, independientemente de que quiera admitirse ello o no, una tarea urgente y con una relevancia insoslayable. Si en estos temas no se efectúan las correcciones necesarias, las dificultades a hacer frente pueden ser tan o más grandes que aquéllas a las cuales se quiso superar, salvo mejor opinión. No es éste el lugar donde corresponda opinar con cierto detalle acerca de la, si cabe el término, progresiva judicialización del arbitraje en el Perú, materia que por cierto sí hemos abordado inclusive en trabajos

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relativamente recientesl6. El paso a un amparo residual o subsidiario, y, sobre todo, el tratamiento a proporcionar a los procesos contenciosoadministrativo si son materias a las cuales inmediatamente dirigiremos nuestra atención, por razones que, tal como aquí esperamos acreditar, van justificándose por si mismas. A ese análisis pasaremos pues a continuación.

III. EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO HOY VIGENTE EN NUESTRO PAÍs Y LOS REALES ALCANCES DE SU ROL TUITIVO LUEGO DE LA CONSAGRACIÓN DE UN AMPARO SUBSIDIARIO O RESIDUAL Si comenzáramos a analizar las diferentes razones que impulsaron a algunos destacados juristas peruanos a promover lo que finalmente hoy se conoce como el Código Procesal Constitucional, una de ellas seguramente sería la de intentar racionalizar el uso de los procesos constitucionales, y, sobre todo, de el las del Amparo. Y es que, que independientemente asignaturas buenas intenciones el

pudieron motivar su instauración, lo cierto es que, si de pendientes debe hablarse, Amparo alternativo en Perú no aseguró precisamente un escenario más tuitivo para los administrados frente al quehacer de la Administración. No olvidemos entonces que temas como el de la procedencia de las demandas tienen una relevancia capital

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De allí la especial preocupación de los promotores del Código Procesal Constitucional en como abordar lo referente a la procedencia de las demandas. habrá. luego de haber transcurrido un tiempo muchas veces bastante largo. pero entre ellas habitualmente no se encuentra el que le denieguen lo solicitado. sin existir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia planteada.dentro de todo ordenamiento jurídico. y en esa línea. Ahora bien. entre las cuales 26 . Por otro lado. justo es anotar que el ciudadano no iba directamente al Amparo por capricho. ya que el ciudadano puede entender muchas cosas. Pocas cosas ponen tan abiertamente en entredicho la credibilidad de un sistema de impartición de justicia como un inadecuado tratamiento de esta materia. para no dejar así a los justiciables en situación de indefensión. y que luego constate cuan lejos se encuentra ese medio procesal de permitirle alcanzar los objetivos que decían motivarle. Ello implica que si hoy no va a acudir desde el principio a ese medio procesal en el caso en el cual exista una vía igualmente satisfactoria. que hacer algunas indispensables precisiones. sino porque consideraba que allí encontraba más rápidamente tutela para sus pretensiones. también le cuesta trabajo al ciudadano el que se le cree la expectativa de contar con un mecanismo en líneas generales expeditivo para la tutela de sus derechos. el paso a un Amparo residual o subsidiario. máxime si la pretensión que está en juego en algún caso es la tutela de los diversos Derechos Fundamentales.

es la de no haberse hecho lo suficiente. inmediatez. criterios cuyo análisis implica siempre una evaluación caso a caso. Sin embargo. mirando inclusive . 27 . y entre ellas. y es que al parecer. Entendiendo pues que era necesario efectuar una serie de acciones. el buscar la especialización de los juzgadores que deberán estar a cargo de este tipo de procesos. finalmente. inmediación. la de los más frecuentemente vulnerados y/o amenazados). celeridad o prevención. aquí la mayor parte de los jueces y abogados peruanos parecen desconocer hasta ahora que existen criterios para determinar cuando estamos ante la ya varias veces mencionada "vía igualmente satisfactoria". los promotores del Código Procesal Constitucional propusieron -propuesta que los congresistas finalmente acogieron. Sin embargo. el tema dista de ser nuevo en el Derecho Comparado. transcurrieron esos seis meses y la sensación que queda. el mejorar la regulación de los medios ordinarios llamados a asumir el grueso de la tutela de los derechos (por lo menos.se encuentran las relacionadas con determinar cuándo estamos hablando de una "vía igualmente satisfactoria". escenario en el cual jurisprudencia como la emitida en su momento por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha apuntalado el uso de criterios como rapidez. y a pesar de ser una pauta doctrinaria y jurisprudencialmente establecida en contextos como el argentino. bastante estudiados en nuestro país. las descritas en un párrafo anterior de este mismo texto.cuál es el actual estado de la cuestión.una vacatio legis de seis meses. Y.

la presencia de un escenario cautelar y las características concedidas al mismo. una vez que. se ha determinado con claridad cuál es la pretensión del demandante. Apreciar la legitimación procesal existente. los inconvenientes y molestias habituales para quien debe iniciar un proceso ordinario o la inactividad del afectado para plantear oportunamente los medios ordinarios de tutela de sus derechos. sin que puedan alegarse elementos para justificar la inmediata interposición de una demanda de Amparo. la duración prevista para cada proceso. solamente cuando el demandante prueba que no existen otras vías idóneas para tutelar su derecho procederá una directa interposición de una demanda de Amparo. claro está.Ello indudablemente significa tomar en cuenta factores como el de la irreparabilidad del perjuicio a sufrirse en el derecho invocado si se siguen los medios procesales habituales17. el carácter de la sentencia a emitirse o las facilidades previstas para asegurar su ejecución. la cobertura allí otorgada y/o reconocida para el ofrecimiento y actuación de pruebas. qué es lo que busca o espera obtener dicho demandante al iniciar el proceso. Contrario sensu. Esta evaluación de la irreparabilidad del daño debe efectuarse en forma objetiva. elementos entre los cuales suelen incluirse a la demora normal propia de cada proceso. así como la de cualquier otra actuación jurisdiccional realizada dentro de ese proceso en particular son pues aspectos cuya observación no puede soslayarse si lo que se encuentra en debate es si estamos o 28 .

Contando ya con pautas o parámetros para analizar cada caso en particular (pues en rigor resulta imposible establecer una sola e invariable respuesta para resolver todos los problemas que pudiesen presentarse al respecto). El tema es indudablemente de la mayor relevancia. y luego de su indispensable difusión. recién luego de darse ese 29 . más o menos el setenta por ciento de las demandas a presentarse podrían declararse improcedentes.no ante una vía igualmente satisfactoria al Proceso de Amparo. funcionarios o servidores estatales. frente a situaciones generadas por acciones u omisiones de autoridades. Nos explicamos: si se tiene presente que hasta antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional peruano el setenta por ciento de los procesos de Amparo iniciados en nuestro país buscaban proteger derechos relacionados con materias laborales o previsionales. son otros los temas que deberían preocupamos. ya que si el hasta hace poco vigente flujo de casos no varía. fácilmente puede presuponerse que la tarea a realizar se encuentra relacionada a cuan preparados están los procesos contencioso-administrativos o l6s laborales actualmente previstos en el ordenamiento jurídico peruano para constituirse satisfactorias en aquellas el vías actual ordinarias igualmente que tratamiento previsto para el Amparo reclama. y procesos laborales como son los contencioso-administrativos como las vías o los asumidos "igualmente satisfactorias". obligando a los justiciables.

actuaciones administrativas impugnables y pretensiones tutelables por este tipo de procesos. y cuáles los principios inspiradores. Sin embargo. Así por ejemplo. jurisdicción al ordenamiento peruano debería conllevar ciertos alcances que la misma regulación de la ley 27584 no parecería recoger a cabalidad. como lo hace Juan José Diez Sánchez. necesario es anotar. Uno de los rasgos que caracteriza a esa norma es su formulación bastante explicativa. la Ley 27584 plantea un proceso contencioso-administrativo radicalmente distinto al anteriormente existente en el Perú. cuando no muy poco familiarizada con prácticas democráticas. hay también varios otros importantes aspectos que comentar.frustrado intento. a acudir a otra vía procesal para recién allí tratar de tutelar las pretensiones cuya protección buscabal8. Y esto de por sí es grave. La ley 27584 establece minuciosamente cuál es la finalidad. pues no todo lo actuado por el sujeto (a eso apela el nombre de contenciosoadministrativo subjetivo) Administración pública con 30 . Para efectos del tema que aquí estamos abordando. la más importante de ellas es indudablemente la del abandono de un contencioso de nulidad y el paso a un contencioso de plena jurisdicción. por no decir didáctica y pedagógica. que esta incorporación del contencioso administrativo de plena . lo que puede también suceder era tan o las notorias dificultades geográficas propias de nuestro país. Estas pretensiones permiten deducir una serie de consecuencias.

.ejercicio de su imperium puede en el Perú ser revisado por un juez en lo contencioso administrativ021o Por otro lado. Son 1.Actuaciones impugnables Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso. procede la demanda contra toda actuación realizada en ~jercicio de potestades administrativas. se restringe la actividad a las probatoria actuaciones en un contenciosoen el administrativo recogidas procedimiento administrativo seguido previamente a la actuación judicial. no permitiendo incorporar al proceso la probanza de hechos nuevos o no alegados en la etapa prejudicial. Aquí se recoge una restricción en rigor incompatible con un proceso al cual precisamente se le denomina de plena jurisdicción en mérito a que le permite a sus juzgadores efectuar todas las actividades que considere necesarias para asegurar la plena vigencia de derechos como la tutela Judicial efectiva. si nos ceñimos a lo previsto en el artículo 27 de la ley 27584. impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas: Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa. disposición introducida en el Congreso y no propuesta por los impulsores de la ley que venimos comentando. "Articulo 4. 31 .

Si bien podríamos anotar que para muchos esta lista no debiera entenderse como una de carácter taxativa. conforme a ley. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración públicd'23.2. de la eventual existencia de actos políticos o de discrecionalidad política. Ello a pesar de que con discutible criterio una lectura mas bien literal de la Constitución de 1993 habilitaría la existencia de actos tomados por la misma Presidencia de la República que no podrían ser judicialmente controlados Oa declaratoria de un estado de excepción. 3. 5. Nada se dice en la ley. administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico. 4. administrativo. someter a conciliación o arbitraje la controversia. por ejemplo. El silencio administrativo. 6. con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida. y que ésta es una 32 . y menos aun del posible marco de control jurisdiccional a los mismos. la inercia y cualquier otra La actuación material que no se sustenta en acto La actuación material de ejecución de actos omisión de la administración pública. Las actuaciones u omisiones de la administración respecto de la validev ificacia. por ejemplo). tal vez hubiese sido conveniente realizar ciertas precisiones en algunos temas. ejecución o pública interpretación de los contratos de la administración pública.

cuando hablamos de competencia nos estamos refiriendo al ámbito en el cual un 33 . Ello también podría deducirse en esos supuestos donde la misma Constitución vigente exime o parece eximir ciertas decisiones de una eventual revisión en sede jurisdiccional. Sin embargo. cuando saca de los casos pasibles de revisión mediante procesos contencioso administrativos a aquellos en los cuales se puede recurrir a los procesos constitucionales. No nos encontramos entre quienes cuestionan el exigir el agotamiento de la vía administrativa como requisito para la procedencia de las demandas en procesos contenciosoadministrativos24. Así lo reconoce expresamente el artículo 3 de la misma ley 27584.materia generadora de importantísimas controversias en el Derecho Comparado. Sin embargo. en el caso peruano la vocación de universalidad de este proceso debe ser relativizada. en el Perú se apunta a lo que la doctrina denomina la exclusividad del proceso contenciosoadministrativo como medio procesal para impugnar en sede judicial las actuaciones de la Administración Pública. Como es de conocimiento general. pero si somos de los que creemos existen aspectos que deben cambiar en la regulación de la competencia judicial territorial y funcional hasta hoy prevista. En síntesis. justo es anotar que estos matices siempre deberán ser entendidos como excepciones que confirman la regla general.

Lamentablemente esa última posibilidad no fue recogida en el texto final de la ley. si su contraparte es una instancia de carácter regional o nacional. 34 . el proyecto presentado al Congreso habilitaba también al demandante a poder interponer su demanda ante el juez de su propia localidad. el grado o la cuantía. el juez del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación impugnable (artículo 8 de la ley). quien. como el territorio. Tratando de evitar mayores perjuicios al demandante. existiendo además diversos criterios para delimitar esa competencia. puede así ver drásticamente recortado su derecho de acceso a la justicia al tener que sostener un proceso en una localidad que en ocasiones puede estar bastante lejos de su domicilio. lo cual resulta preocupante si ahora tomamos en cuenta que el contencioso-administrativo va a constituirse en el medio procesal ordinario para la defensa de los derechos fundamentales de los administrados frente al quehacer de la Administración. precisiones más bien vinculadas al tema territorial y al plano funcional. la materia. La ley peruana del proceso contencioso-administrativo tiene algunas importantes precisiones sobre la competencia de los jueces que tramitan este tipo de procesos.juzgador puede ejercer válidamente las responsabilidades de carácter jurisdiccional que se le han confiado. a elección del demandante. En el ámbito territorial se establece que el juez competente para conocer el proceso contencioso-administrativo en primera instancia es.

si continuamos en el análisis de la normativa actualmente vigente sobre el particular. Aquí. el Tribunal Fiscal. ya que si lo impugnado son resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva. Sin embargo. es competente en primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la 35 . si en la determinación de la competencia de carácter territorial la hay aspectos tiene sin duda o muy mayor controvertidos. luego de la modificación introducida por la ley 27709. Fácilmente puede presumirse que corresponderá a la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior (o la Sala Civil. el juez especializado en lo Contencioso Administrativo. de acuerdo con los parámetros establecidos por ley. el Consejo de Minería y los Tribunales de instituciones como el CONSUCODE. y en los lugares donde no exista ese juez especializado.Ahora bien. si ésta no existiese) y a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema conocer estos casos en apelació y casación. En estos casos. la Superintendencia de Banca y Seguros. INDECOPI y demás organismos reguladores. se ha vuelto a los términos originahnente planteados por los autores del proyecto. estableciéndose entonces que el juez competente para conocer en primera instancia un proceso contencioso es. rápidamente comprobaremos como esa regla general admite muchas e importantes excepciones. el Tribunal Registral. en líneas generales. el Juez Civil o el Juez Mixto respectivo. controversia tanta intensidad si el criterio a desarrollarse es el funcional.

El razonamiento que impulsa esta distinción es indudablemente interesante y atendible. Es más. respectivamente. pues busca que situaciones ya conocidas por una instancia colegiada a nivel administrativo sean vistas también por una instancia colegiada en el escenario jurisdiccional. sea ésta especializado en lo contencioso-administrativo. es éste precisamente el razonamiento seguido en otros países. texto mediante el cual se establecía que la primera instancia para conocer todo proceso contencioso administrativo era un juez de primer grado. 36 . salvo mejor parecer. o si ésta puede involucrar una nada acumulación procesos esperando conocidos por las salas de las diferentes Cortes Superiores. deseable habría que evaluar de la pertinencia de la ser alternativa asumida. Estamos pues ante un tema en el cual lo prudente parece ser esperar a ver como se desenvuelven los acontecimientos vinculados con esta materia. uno mixto o civil.Corte Superior correspondiente. y a la luz de lo que pudiera ocurrir con el cambio a un Amparo con una naturaleza más bien "residual". y en su caso. por las Salas Civil y Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República. razonamiento que permitió justificar la modificación del texto originalmente aprobado por el Congreso al respecto. o en su defecto. siendo las Salas Civil y Constitucional y Social de la Corte Suprema las instancias que conocerían ese tipo de controversias en apelación y casación. Sin embargo.

37 . no es el único reparo que puede hacerse al tratamiento del tema probatorio en la ley 27584. por solamente hacer una referencia inicial a aspectos dentro de esta materia. pues no toma en cuenta la posibilidad de probar hechos nuevos. producidos o descubiertos posteriormente al momento en que se ofrecieron los diversos medios probatorios en e! proceso. uno de los temas donde la regulación acogida en la normativa actualmente prevista en el Perú merece más de un reparo. Esta aparentemente acertada aplicación del principio procesal de preclusión encierra sin embargo un grueso error. completamente apartado de la lógica de un contencioso-administrativo de plena jurisdicción. sino introducida en el desarrollo del debate parlamentario. Sin embargo. Una revisión del artículo 28 de la ley que venimos analizando solamente permite apreciar una mención a que los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes en los actos postulatorios. siendo indispensable acompañar todos los documentos y pliegos interrogatorio s a los escritos de demanda y contestación. Fácil es resaltar. no consignada en el proyecto de ley alcanzado al Congreso. por ejemplo. es indudablemente en el tratamiento de la actividad probatoria. y que además. recorta el margen de acción judicial en temas tan sensibles como los de ofrecimiento y actuación de pruebas. lo previsto sobre la oportunidad en la cual deben ofrecerse los diversos medios probatorios. esta equivocación. lo contraproducente que resulta en el articulo 27 de la ley 27584. Fácilmente puede discutirse sobre.Por otro lado.

como parte de su defensa. mientras no se acredite lo contrario. correspondiéndole al demandado y no al demandante la carga de la prueba en esos casos. Ello. Ahora bien. Estamos entonces ante errores que convendría corregir a la brevedad posible. La ley 27584 señalará que. deberá efectuarse mediante resoluciones debidamente motivadas. por ejemplo. que e! juzgador pueda ordenar de oficio la actuación de las pruebas adicionales que considere convenientes para el mejor esclarecimiento de la controversia sometida a su despacho. Ello en mérito a. Esta formulación general parece olvidar que e! demandado. claro está. Se dirá además que si mediante una actuación administrativa impugnada se establece una sanción.posibilidad sí prevista en e! proyecto enviado en su oportunidad al Congreso de la República25o También se incurrirá en algunas imprecisiones al abordarse e! tema de la carga de la prueba. salvo disposición legal diferente. 38 . la carga de la prueba sobre si dicha sanción fue o no correctamente impuesta corresponderá a la entidad administrativa involucrada. justo es reconocer que al lado de esas equivocaciones la ley 27584 tiene también importantes aciertos en e! tratamiento de! tema probatorio: permite. la existencia de una necesaria presunción de inocencia de! administrad026. puede alegar hechos nuevos a los consignados por e! demandante. la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión (en este sentido su artículo 30).

encontramos a nivel probatorio un escenario con luces y sombras.. debemos añadir además que la regulación sobre los alcances de las sentencias. así como la determinación de ciertas pautas vinculadas a la ejecución de dichas sentencias son también materias en las cuales debieran plantearse varios reparos. se prescribe en e! artículo 31 de la ley que venimos analizando lo siguiente: "Artículo 31. máxime si ahora e! proceso contencioso administrativo va a convertirse en e! medio procesal ordinario para la tutela de los derechos fundamentales de los administrados frente al accionar de la Administración. al cual convendría introducir importantes modificaciones." 27 En síntesis. Dejando atrás e! tema probatorio. mediatizar las no deseadas consecuencias de un inadecuado diseño normativo en este tema en particular.Obligación de colaboración por parte de la administración Las entidades administrativas deberán facilitar al proceso todos los documentos que obren en su poder e informes que sean solicitados por el Juez En caso de incumplimiento} el juez podrá aplicar las sanciones previstas en el artículo 53 del Código Procesal Civil al funcionario responsable. o por lo menos.y por si lo expuesto no fuese suficiente. Ojalá pronto la reforma legislativa o un quehacer jurisdiccional más comprometido con la protección de los derechos y libertades ciudadanas permitan revertir. 39 .

pero no fue finalmente acogida por el Congreso de la 40 . siempre y cuando con ello no se vulnere el derecho de defensa (se deje en situación de indefensión) a aquel que pudiera verse afectado con una declaración de nulidad total inicialmente no solicitada. podemos encontrar en un proceso civil.Nos explicamos. Esa aplicación del principio Jura Novit Curia había sido asumida por los autores del proyecto de ley. Expresión de esa línea de pensamiento es la salida frecuentemente prevista en el Derecho Comparado de habilitar a un juez a declarar la nulidad total de un acto administrativo sobre el cual únicamente se había pedido deducir su nulidad parcial. de acción con las son que múltiples cuenta las posibilidades aquella sentencia que declare fundada la demanda. Ello permite entender. y viceversa. como en el Derecho Comparado se suele permitir al juzgador en este tipo de procesos emitir una sentencia que no se ciña exactamente a lo formalmente pretendido por las partes. En primer término. por ejemplo. en tanto y en cuanto son diversas las pretensiones que pueden plantearse en un proceso contencioso-administrativo. admitiendo una lectura más flexible del principio de congruencia procesal que aquella que. sobre todo en el especial supuesto de un proceso contencioso-administrativo que se reclama de plena jurisdicción (donde el objeto del proceso es finalmente el procurar una cabal tutela para los derechos fundamentales de los administrados).

La nulidad total o parcia4 o inificacia del acto administrativo impugnado.. reconocimiento esas de dicha situación sido cuando medidas 41 . y junto a la equivocación aquí comet. el cual puede en el futuro tener repercusiones si comienzan a tramitarse a través del contencioso-administrativo asuntos hoy abordados mediante Amparo...ida. o aun si lo que está en no juego hayan es el restablecimiento jurídica. la disposición que venimos analizando deja sin resolver otra inquietud de innegable relevancia: la de si un juez del contenciosoadministrativo puede declarar la nulidad de un acto administrativo por razones distintas a las que fuesen invocadas por las partes en conflicto. Así por ejemplo. pues si revisamos el primer inciso del artículo 38 de la Ley 27584. .] La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente: 1. Nosotros creemos que. Consideramos que esta postura es un error. La lógica restrictiva del primer inciso del artículo 38 de la Ley 27584 es afortunadamente dejada de lado en otros apartados del mismo dispositivo que venimos analizando. de acuerdo a lo demandado [. en estricta aplicación del principio Jura Novit Curia.República. dicha posibilidad sí debiera ser admitida28.]"(el subrayado es nuestro). allí se establece lo siguiente: "[.

pretendidas o planteadas en la demanda (en este sentido el segundo inciso del mismo artículo 38 de la Ley). inciso tercero). Cerramos nuestro comentario sobre los alcances de las sentencias de este tipo de procesos señalando que. Creemos que aquí. pues las más de las veces estas sentencias lo que establecen son obligaciones para diversas reparticiones de la Administración pública o para el personal que las conduce o integra. Estamos pues ante un tema tan sensible que en su momento fue el que llevó a la irregular suspensión de la puesta en vigencia de toda la ley 27584 mediante Decreto de Necesidad y Urgencia. adoptando para ello cuanta medida sea necesaria para obtener la efectividad de la sentencia (artículo 38. y si de la ejecución de las sentencias es de lo que se habla. no es indispensable que esas medidas hayan sido planteadas o pedidas por las partes. también en aplicación del principio Jura Novit Curia. material el no juzgador ordenar (a) el de cese en un de acto contencioso-administrativo actuación puede sustentada administrativo alguno. Ello tiene especial relevancia y complejidad en los proceso contencioso-administrativos en el Perú. situación por lo menos aparentemente superada 42 . por lo menos aquella en nuestra opinión. es necesario no perder de vista que de poco o nada sirve todo lo que hemos revisado si luego no tenemos cómo asegurar una completa ejecución de las sentencias emitidas en cualquier proceso judicial en general y en un proceso contencioso-administrativo en particular.

recurriendo para ello a normas y conceptos de los más diversos.29 A ello habría que añadir.) suelen presentarse algunos problemas cuando la parte que debe cumplir lo dispuesto por una sentencia es el Estado o una entidad estata4 pues a menudo incurren en la inejecución del mandato judicial'. sobre todo si ellas implican el pago de una suma de dinero.. que la actitud administrativa de sistemático incumplimiento de sus obligaciones. tal como lo señaló el Tribunal Constitucional peruano en una de sus sentencias. Como bien señala un destacado autor nacional. y en lo referente al otro argumento.con la modificación del texto original de la ley del Contencioso-Administrativo efectuada a través de la ley 27684. y como bien indica ese pronunciamiento del supremo intérprete de nuestra 43 . pues frente a la primera alegación bastaría con tener una previsión presupuestal razonable para atender debidamente este tipo de requerimientos. "(.. Es más. muchas veces lamentablemente ha buscado ser justificada y hasta fortalecida. destacando nítidamente entre esa argumentación la alegación de limitaciones de carácter presupuestal o la inembargabilidad de algunos bienes del Estad03°. necesarios para asegurar el cumplimiento de los fines asumidos como propios del aparato estatal31. Los dos argumentos a los cuales acabamos de referirnos son conceptualmente débiles. coincidiendo con ese mismo autor. la inembargabilidad de ciertos bienes estatales solamente es constitucionalmente posible si dichos bienes son de dominio público.

penal o administrativa. la de su cuarto inciso. Sin embargo. bajo responsabilidad civil. y sobre todo. el personal que debe hacer cumplir estas resoluciones está prohibido de calificar el contenido o los fundamentos de esos pronunciamientos. nada debiera impedir la ejecución forzosa de una sentencia contra los bienes estatales de uso privado. para a continuación establecer los procedimientos a seguir en estos casos. La norma que venimos analizando se cuida también en anotar como. esa posición ha sido tradicionalmente resistida por diferentes gobiernos existentes en nuestro país. modificación introducida a través de la ley 27684. La lectura del nuevo texto del artículo 42 de la ley. habría que 44 . deja abierta la posibilidad de iniciar procedimientos de ejecución forzosa contra bienes estatales de dominio privado.Constitución. en cualquier caso. Estas idas y venidas finalmente devinieron en la modificación del texto original de la ley 27584 y la consagración de una nueva formulación para el artículo 42 de la norma que regula el proceso contenciosoadministrativo en el Pero. restringir sus efectos o interpretar sus alcances. Una serie de medidas o actitudes fueron tomadas tratando de evitar que el Estado cumpla con la obligación judicialmente establecida de que pague ciertas sumas de dinero. Sin embargo. La pauta ahora vigente para la ejecución de las obligaciones de dar suma de dinero parte de señalar como responsable de su cumplimiento al titular del Pliego Presupuestario en donde se generó la deuda.

el hoy profesor Huapaya comienza planteándose 45 . pues no solamente implica tener en claro por dónde van los requerimientos de nuestra realidad. En este trabajo. IV. Eso es precisamente lo que busca y demuestra alcanzar el muy interesante trabajo de Ramón Huapaya. justamente aquel que provoca la reflexión que aquí hemos venido haciendo. Una contradicción realmente inaceptable. que legislativa jurisprudencialmente superada cuanto antes. el Derecho Procesal y hasta el Derecho Constitucional. el cual dispone volver a darle vigencia a dos normas que o claramente impiden esa debe posibilidad ser de ejecución. No son pocos pues los cambios a introducir entonces al tratamiento del proceso contencioso-administrativo en el Perú. sino también el contar con conocimiento de una serie de categorías e instituciones vinculadas a diferentes áreas del Derecho como son el Derecho Administrativo. PASANDO A LO PRINCIPAL: ANOTACIONES SOBRE UN TRABAJO EN EL CUAL SE ABORDA SERIAMENTE UN TEMA DE LA MAYOR RELEVANCIA En todo este conjunto de preocupaciones gira el libro de Ramón Huapaya que se nos ha pedido presentar. Es más el abordar debidamente que es lo que debe hacerse al respecto no es tarea fácil.cotejar lo alli dispuesto con lo previsto en el artículo 2 de la ley 27684.

Importante y valioso es también su esfuerzo por explicar como se fue configurando el proceso que llevó a una paulatina incorporación del contencioso administrativo al ordenamiento jurídico peruano.como actualmente no puede entenderse hablar de un Estado Constitucional sin una Administración Pública actuando conforme a Derecho y siendo pasible por lo mismo de un control con naturaleza jurisdiccional. por lo menos no en forma sistemática. En 46 . antes incluso de preocuparse del correcto funcionamiento de estas reparticiones estatales. paso de un contencioso objetivo a uno subjetivo o de plena jurisdicción. y permite. haciendo para ello referencia a experiencias tan ricas e interesantes como la francesa o la alemana. cada una de ellas con características muy propias. La rigurosidad de su enfoque no está por cierto reñida con la claridad que caracteriza a la redacción de lo allí consignado. En forma prolija y con un importante manejo de fuentes bibliográficas. tarea hasta hoy poco emprendida. para luego involucrarse en un profundo estudio del llamado a desempeñarse como medio procesal ordinario destinado a. pero no por eso menos importantes. entender a cabalidad cómo aparece y en qué se sustenta ese progresivo. por ejemplo. asegurar que acciones u omisiones administrativas no afecten un ejercicio regular de los derechos de los(as) administrados (as). Ramón Huapaya nos explicará como surge ese medio probatorio dentro de la tradición europeocontinental. pero a la vez irreversible.

Se procederá primero a explicar que es lo que justifica un cambio cualitativo en el enfoque de la institución "proceso contencioso-administrativo" en el Perú: el derecho de una tutela judicial efectiva como sustento para luego pasar a revisar el contenido de esta tutela jurisdiccional dentro de un contencioso administrativo. ya sea su actividad o frente a su inacción. viene acompañado de otro no menos relevante. Este capítulo. los extranjeros y el peruano. incluyendo dentro de aquello que ha sido materia d. o. realmente modular dentro del libro que ahora presentamos. el trabajo de Ramón Huapaya no se quedará en la mera descripción de las situaciones ya transcurridas. lo cual enriquece mucho más su aporte. en el que se analiza como se ha venido determinando cuál es la vía procesal más adecuada para abordar pretensiones vinculadas con la tutela de los derechos ciudadanos frente a la Administración.e análisis a aquella muy reciente jurisprudencia del Tribunal ConstitucIonal peruano mediante la cual esa importante institución ha buscado determinar qué casos 47 . Sin embargo. las pretensiones que el ciudadano busca alcanzar frente a la Administración con el uso de este medio procesal. sino que efectuará un análisis y una evaluación de las mismas. Aquí ha habido el enorme mérito de revisar y actualizar lo inicialmente planteado. los capítulos más importantes' de este trabajo son los que vienen a continuación. si se nos pide opinión. dicho de otra manera.todos estos casos.

importante rasgo que ojalá jamás pierda. y por qué no decirlo.deberán ser vistos por Amparo. es pecificación que también ha incluido una referencia a cuándo y cómo convendría efectuar esa evaluación en cada caso en particular. Vaya nuestra enhorabuena por ello. Aun cuando ya sobre el proceso contencioso administrativo ya hemos comenzado a ver en el Perú algunos libros y/o artículos bastante interesantes. para 48 . el esfuerzo más completo y mejor logrado en lo referente a este medio procesal en nuestro país. hoy por hoy. ese poner toda su capacidad e interés por saber más y trabajar mejor ha sido sin duda su distintivo. máxime si se trata del esfuerzo de un joven profesor e investigador con obras cada vez más rigurosas. creemos justo señalar que el texto del profesor Huapaya es. iniciando entonces su incursión en el ámbito académico de la mano de un destacado administrativista y mejor amigo como el Doctor Richard Martin Tirado. el que plantea y estudia con mayor claridad y detalle los alcances de la tutela que puede dar la judicatura ordinaria a los derechos de los (las) administrados(as) cuando estos(as) se relacionan con una Administración dotada de imperium (y por ende. y con la preocupación por ir aprendiendo más e ir haciendo las cosas mejor. Desde que conocimos ya hace algunos años a Ramón. pasible de caer en supuestos de abuso de poder o de desviación de poder). cuáles por Proceso de Cumplimiento y cuáles por Proceso ContenciosoAdministrativo.

así como del Instituto Iberoamericano de Procesal Constitucional. Nos alegra entonces mucho el estar de forma acompañando en ese proceso a Ramón Huapaya. Miembro de las Juntas Directivas de las Asociaciones Peruanas de Derecho Administrativo. Constitucional y Procesal. Nacional Mayor de San Marcos. abril del 2006. Es además Presidente de la Sala Colegiada de la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Miembro de la Comisión de Libre Competencia de Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y 49 . únicamente una pálida reseña sobre el estado de la cuestión y el tratamiento otorgado dado en el Perú a materias tan relevantes como las desarrolladas tan prolijamente en un libro como el que ahora ustedes lectores comenzarán a revisar.Director General de la Academia de la Magistratura. de Piura y Garcilaso de la Vega. a pesar del poco tiempo disponible. de Lima. Lima. trabajo cuya lectura recomendamos muy sincera y especialmente. Profesor Principal y Ex . para así invitarles a pasar a lo realmente importan te. Quedan indudablemente muchas cosas en el tintero. y nos reconforta muy especialmente. pero ya parece prudente ir terminando. _______________________________________________ Profesor Titular Ordinario de Pre y Post Grado en Derecho Administrativo y Derecho Constitucional de las Universidades Pontificia Católica del Perú.que así continúe proporcionándonos obras tan valiosas como la que hoy tienen en sus manos. haber tenido el honor y el placer de elaborar el presente comentario.

Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Elías Tratado de la "Jurisdicción Administrativa" y su revisión judicial. dos volúmenes. Guido Santiago Administración y Justicia.Juicios contra el Estado en el sistema anglosajón. Tomos 184 y 185. Héctor .'~gunas reflexiones críticas sobre la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo". y que solamente dentro de esas pautas podía evaluar aquellos ámbitos de la actuación administrativa (reglada o discrecional) que el legislador considerase conveniente. Lexis Nexis / Abeledo Perrot . 1995. ¿Existe un sistema anglosajón? En: CASSAGNE. Alberto . En: El Derecho.la Propiedad Intelectual. Buenos Aires. 2005 p. o TAWIL.Procedimiento y Proceso Administrativo. Buenos Aires. 1987. También encontramos importantes artículos al respecto. tarea a la cual debía avocarse circunscribiéndose a los parámetros que los Parlamentos reputasen oportunos es una constante que aparece en el contexto europeo continental desde las mismas revoluciones burguesas que siguen o acompañan a la francesa. como los de BIANCHI. Depalma. 711-721. 1984. Edición del autor distribuida por Depalma. MAlRAL. Sin embargo. dos volúmenes. ninguna de las opiniones aquí vertidas compromete a alguna de estas instituciones. Esta constante tendió a consolidarse en el difícil juego de poder que implicó la convivencia en ese lugar del mundo de los denominados "principio monárquico" y "principio democrático" durante la segunda mitad del siglo diecinueve. La idea del juez "administrador de justicia" sujeto a la ley.Control Judicial de la Administración Pública. Buenos Aires. Los parámetros de cómo se aborda este tipo de preocupaciones en el escenario norteamericano los encontramos en libros como los de GUASTAVINO. o BUDASSI. Buenos Aires.Pontificia Universidad Católica Argentina. Iván . 1993. Universitas. Buenos Aires. Juan Carlos (Director) . dos volúmenes. Y si bien hoy lo entonces sucedido ha ido 50 .

postura que luego de alguna forma ha sido fortalecida por lo prescrito en el sétimo inciso del artículo cinco del hoy en el Perú vigente Código Procesal Constitucional. asumiendo posturas que no se agoten en lecturas literales reñidas con el sentido actualmente reconocido a la interpretación constitucional. Esta Acción Popular si bien siempre ha sido un mecanismo de control abstracto cuyo 51 . el Tribunal Constitucional peruano. En este punto aquí nos queda solamente anotar que. tal como veremos luego. Es este el sentido. aunque también aquí puede incluirse a algunas actuaciones indebidamente en rigor denominadas resoluciones. desde el caso "Gonzáles Ríos" ha tenido una serie de pronunciamientos que. salvo mejor parecer. a pesar de no tener efectos individuales o individualizable. bueno sería plantear una reforma constitucional al respecto. por ejemplo. ojalá en su momento nuestros jueces constitucionales puedan construir una comprensión distinta a ese precepto. tema que desarrollaremos con detalle en otros trabajos. innegable es que ha marcado su impronta en la forma como se han configurado y cómo se presentan hasta hoy una serie de materias en países como el Perú. normas administrativas de carácter general y con rango inferior a la ley: básicamente decretos con alcances de carácter reglamentario. Y si ello no se materializara. han descartado esa lectura literal y sus perniciosas consecuencias. que parece inspirar una lectura literal de la Constitución peruana de 1993 cuando parece prescribir la irrevisabilidad en sede jurisdiccional de las decisiones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces. Afortunadamente. por lo menos en el caso del Consejo. Proceso constitucional instituído en el Perú para controlar la constitucionalidad y legalidad como ya algo se adelantó.evolucionando por otros derroteros. A ello podría llevarnos una lectura literal de lo prescrito al final del artículo 200 del texto constitucional de 1993 cuando señala que no corresponde al juez (a) cuestionar la declaración del Estado de Excepción en el Perú.

363-379. pero ha tenido su expresión más notoria en el caso "Lizana Puelles" (Expediente 5854-2005PA/TC). por lo cual. Madrid. 11 Tema abordado en el ya mencionado caso Anicama. mé~i'e~. Un interesante análisis al respecto es e! de CASSAGNE. se coincida o no con lo resuelto. Juan Carlos Sobre e! origen hispánico de! sistema judicialista y de otras instituciones de! Derecho Público Iberoamericano y Comparado. e! proceso constitucional de Acción Popular se plantea como un mecanismo de control abstracto. Esto es lo previsto incluso hasta hoy en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento. Artículo en donde se establece la prescripción del ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de los gobiernos de turno. en principio.objetivo directo no es el de tUtela de los derechos. entre otros. proceso en el cual uno de sus temas centrales era el de la relación entre los procesos de Amparo y los contencioso-administrativos. en el cual. En : Civitas. el caso Manuel Anicama Hernández (Expediente 1417 -2005-AA/TC). contericiosa Administrativos cumplimientor~riIl1Ctpaiilr-atEEtoVim:iaI~t::SaIl Pablo" (Expediente 52 . ]Jero también desarrollado (Expediente en casos como "Maximiliano proceso en VillanuevaValverde" el cual se plantea y~los0168-2005-AC/TC. lo traemos a colación en tanto y en cuanto en el Perú es el medio procesal por el cual se tramitan materias que en otros ordenamiento s son siempre abordados dentro de procesos contencioso-administrativos. los límites y la titularidad de los derechos fundamentales. 2005. Como es de conocimiento general. Civitas. no hay Esta línea de pensamiento se consagra con claridad desde el ya célebre caso "Diodoro Gonzáles Ríos" (Expediente 2409-2002-AA/TC). el Tribunal Constitucional fija posición en temas de tanta relevancia como el de la determinación del contenido. Julio-Septiembre. Revista Española de Derecho Administrativo N° 127. p. 10 En este tenor se encuentra lo señalado en.kl~=!:esos.

en nuestra opinión. 53 . 151 Y ss. Una detallada narración de la implicanc1as y consecuenaas. Op. sobre todo luego del paso del proyecto que la inspirase por el debate parlamentario. ". 115 En este sentido lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el caso "Fernando Cantuarias Salaverry" (Expediente 6167-200SPHC/TC). sobre lo que aquí hemos denominado una interesada y tendenciosa judicialización del arbitraje. pero todavía es muy pronto para determinar si ayudará a conseguir los objetivos buscados. 12 Avance cualitativo que de alguna manera se ve mediatizado con el tratamiento dado a este proceso en su ley de regulación.ae 10. 14 A ello apunta lo prescrito en el artículo 94 del Código Procesal Constitucional. Por otro lado. precepto mediante el cual se admite la procedencia de solicitar medida cautelar una -vez expedida sentencia estimatoria de primer grado. si bien conocemos que en rigor no es lo mismo hablar de un Amparo subsidiario que de uno residual. distinción que comienza a ser explicitada y explicada por algunos autores. así como acerca de una sentencia que. solo convencionalmente en este trabajo usaremos ambos conceptos (Amparo subsidiario y Amparo residual) como sinónimos.3846-2004-PA/TC~ en aOnde. siendo el contenido de la medida cautelar admitida el de la suspensión de la eficacia de la norma considerada como violatoria de la supremacía constitucional por quienes fuesen juzgadores en primera instancia. 16 Nuestro comentario.= aunsÚi=establecer con claridad en base a qué supuestos. sobre todo p. el Alto Tribunal proclama la subsistencia del Amparo contra Amparo).ocurrido al-Tespecto se encuentra en nuestro "Código Procesal Constitucional. Cit.. proceso sobre e! cual también haremos algún comentario en otro apartado de este mismo trabajo. más bien en detalle. la 27584. 13 Nos referimos aquí a lo previsto en el segundo inciso del artículo 5 del hoy vigente Código Procesal Constitucional... La intención de hacer con esto más atractiva la interposición de demandas de Acción Popular es a todas luces evidente.

Volumen lI. Allí. especialmente p. 54 . derecho plasmado por e! artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.ril 2006). Astrea. apreciaremos que lo requerido por el Alto Tribunal Internacional no es solamente la existencia de medios procesales. 1988 (con varias ediciones posteriores). se señalará como idea siempre a tomar en cuenta que "la protección judicial de los derechos constitucionales no tolera ni consiente semejantes dilaciones". Néstor Pedro Derecho Procesal Constitucional. el segundo en antigüedad entre los que dieron inicio al Amparo argentino a nivel federal. 18 Es éste el momento de hacer frente a alguna crítica que se ha deslizado por allí. vinculada a una supuesta incompatibilidad de! Amparo residual con e! derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo antes los jueces o tribunales competentes destinado a amparar nuestros derechos fundamentales.ab. 165 Y ss. y sobre todo. Buenos Aires. Pontificia Universidad Católica del Petú. Un completo resumen de la posición aquí descrita la encontramos en SAGÜÉS. En realidad. entre otras afirmaciones. si analizamos lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos como el Velásquez Rodríguez (con sentencia del 29 de Julio de 1988). a lo prescrito en sus párrafos 60 y 66.. 17 Pauta seguida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina desde el caso Kot. sino la certeza de que estos son adecuados y eficaces para determinar si se ha incurrido en una violación a los derechos involucrados y se han tomado las medidas necesarias para recuperar su pleno ejercicio. en el la consignamos en "¿Y después del Procedimiento de Derecho Administrativo qué le toque recoge básicamente nuestra exposición Segundo Congreso~Nacional (Peruano) AamlhÍstrativo (Lima.es una insuficiente respuesta del Tribunal Constitucional Peruano al respecto. Acción de Amparo.

Dicho Tribunal tuvo a bien calificar dicho trabajo como sobresaliente (nota 20). Nota preliminar del autor Este Tratado tiene su origen previo en la elaboración de la tesis de licenciatura denominada "El objeto del proceso contencioso-administrativo en la Ley N° 27584". El hecho de que el amparo pase a ser residual y~deíe de ser alternativo no afecta por si esta situación. siempre'" y c:uando pueda acreditar se que los medios ordinarios de protección previstos satisfagan los requerimientos de adecuación y eficacia a los cuales ya hemos hecho referencia. sustentada el día 31 de marzo de 2005 en la Sala de Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima.Fíjense que no se habla de estar ante medios procesales ordinarios o especiales y específicos para la tutela de dichos derechos: solamente debe asegurarse una defensa adecuada y eficiente de los mismos. con mención 55 . e integrado por los profesores Dante Mendoza Antoniolli y Richard Martin Tirado. ante un Tribunal presidido por el profesor Julio Geldres Bendezú.

para poder emprender una investigación. haciendo mención expresa que el orden de los factores. expreso mi agradecimiento al Tribunal por los juicios de valor expresados durante la sustentación de la tesis. 56 . debido al tiempo transcurrido y a las mayores reflexiones y nueva bibliografía consultada desde aquel entonces. debido a que es mi intención ofrecer un Tratado que desarrolle un sistema de derecho procesal administrativo. escribir es un acto solitario e incomprendido muchas veces. que en nada hace a las amistades. sin aquello que los Beatles. la fraternidad y los sentimientos que considero imperecederas. el proceso contencioso-adminis tra tivo. máximo calificativo reservado para las tesis de grado sustentadas en la Universidad de Lima. Considero preciso indicar.5umma G/m Laude. Desde ya. específicamente desde su garantía más importante. la presente obra se presenta sustancialmente ampliada y reelaborada en mucho desde aquel texto original que le sirve de base. sin que ello implique responsabilidad alguna por las afirmaciones aquí vertidas. nadie es lo suficientemente erudito ni autosuficiente. eso sÍ. que si bien es cierto que como dice Alfredo Bryce. quiero agradecer a las siguientes personas. No obstante ello. no altera el producto resultante. así como por haberme formulado interesantes sugerencias y precisiones que han sido incorporadas en la presente obra. Sobre todo. En este caso. denominaron "a Httle help of the jriendl'.

gracias mamá. Quiero agradecer también a mi "Mamá Maruja". Este trabajo. realmente. así como a su esposo. y por su amor. por brindarOle la calidez de un hogar sano y constituido. conocerlo en las aulas universitarias. Guadalupe. A mi hermosa madre. mi tía Maruja Tapia de Otoya. la ilusión por el Derecho Administrativo. mi tío Lucho Otoya. con amor. María Encarnación de Huapaya y Orlando Huapaya. Don Jorge me brindó la enorme consideración de acogerme en innumerables ocasiones en su hogar para dialogar sobre esta investigación y muchas otras cosas más. por brindarme su ejemplo en el día a día. En todo caso. Al doctor Jorge Danós Ordóñez. pequeño ángel quien se nos adelantó en partir al lugar donde algún día todos tendremos que llegar. además. agradezco a mis hermanos. por su permanente apoyo. María Eugenia de Tapia. con profundo amor. y a María Gracia. abusando de su intensa agenda diaria. está dedicado a mi abuelo Alfredo Tapia. A mi padre. apoyo y esfuerzo incansablemente. por brindarme su amor. a Orlando. por brindarme en sus clases universitarias del lejano año 1997 en la Universidad de Lima. Ramón y Mery. lo cual me ha generado una deuda que nunca terminaré de pagar ni en esta vida ni en las subsiguientes. me ha brindado una inmerecida 57 . Asimismo. así como su enorme capacidad intelectual. y a la memoria de mis abuelos. Por último. a toda mi extensa y gran familia. lo cual me produce sino admiración. un aliciente para lograr todo lo que ha logrado y seguirá logrando.A mis padres.

brindarme sus conocimientos en la materia sin mengua ni cortapisa alguna. por darme el privilegio de su amistad. gracias. Le agradezco además por haberme ofrecido la gran oportunidad de iniciarme en las labores universitarias como su Adjunto de Docencia allá en el año 2001. que el producto no defraude su confianza. desde el correcto y ponderado ejercicio de la función pública. El mismo afecto le guardo a su dilecta esposa. Espero. en este caso. en este caso. enseñarme que el Derecho (y sobre todo el Administrativo) se hace a la manera de los artesanos. Jorgito. quien fue mi Asesor de Tesis. y sobre todo. en su caso. así como por haber escrito el Prólogo con el que comienza esta obra. la señora Martha Titto de Danós. así como a su pequeño benjamín. en Le el Derecho agradezco nuestro profundamente el hecho de haberme brindado el apoyo y el ánimo necesarios para iniciar y poder culminar esta investigación (así como su decisivo apoyo bibliográfico). Por ende. por la paciencia y la libertad intelectual ofrecida para realizar este trabajo. tanto como por su amistad. 58 .consideración: ser instruido directamente por quien es decididamente Administrativo la de máxima autoridad país. Al doctor Richard Martin Tirado. le agradezco por haberme permitido el privilegio de acceder a su despacho de abogado. no es una ·palabra que reúna todos los sentimientos de mi gratitud presente y futura. a pulso y tesón.

paradigmática en la Administración Pública nacional. por confiar en mi persona para poder ejercer la noble profesión de la enseñanza. así como al Eco. Es necesario darle un gran jinale a esta breve nota preliminar. Les agradezco por el apoyo brindado todos estos años para mi desarrollo profesional en esta Institución pública. mi centro de labores hace varios años. Quiero señalar que hay una testigo paciente de 59 . señoritas Lucía Olavarna y Carmen Rosa Briceño. desde mis inicios en el año 2001 como Adjunto de Docencia del curso Régimen de los Servicios Públicos. Igual afecto expreso a mis colaboradoras en la docencia.Quiero extender mi agradecimiento también a dos amigos entrañables. Juan Miguel Cayo Mata. Anthony Laub. y de su Departamento de Derecho. hasta mi actual posición como profesor del curso Derecho Administrativo Económico. quisiera agradecer a las autoridades de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Perú. motivo por el cual aprovecho este espacio con humildad para expresarles mi sincero deseo de que los conocimientos compartidos en las aulas les hayan sido de utilidad en su futuro profesional. que me han hecho el favor de apoyar me con sus importantes conseEn el Ministerio de Energía y Minas. quisiera agradecer con amistad y reconocimiento. a los doctores José Aladzeme. y a los ingenieros César Polo. todos ellos verdaderos arquetipos de funcionarios públicos. Asimismo. Carlos Garaycochea y Gustavo Navarro. Felipe Isasi y Luis Panizo. así como los alumnos que han llevado clases conmigo en los últimos años.

Lima. entre tantas otras privaciones y sacrificios. ha sufrido las alteraciones que en el presupuesto de una pareja joven hace la necesidad de obtener más y más libros de derecho y las infaltables fotocopias. o cualquier cosa similar.todo el desarrollo de esta investigación. Jurista Editores Asociación Peruana de Derecho 60 .Derecho Administrativo. el Derecho. que siempre serán entes inertes frente a la vida que rebosa en el amor. Vivian. una mirada de cariño o en una sonrisa de felicidad. Lima. para fustigado. Una maravillosa mujer que silenciosamente (y estoicamente) ha aguantado decenas de fines de semana recluidos en casa. que por cierto. abril de 2006. ante los cuales siempre me ofreció su amor. no puedo sino ofrecerle mi amor. ha soportado las ausencias físicas y psicológicas que demanda el estudio. no ha sido fácil ni por asomo. Ofrecerle en reparación mi agradecimiento en este libro. para dos personas que tienen en común cosas mucho más importantes que un libro. Juan José -Comentarios en torno a la Lry del Proceso Contencioso-Administrativo en el Perú". _______________________________________________ 19 Entre otros textos. A mi adorada esposa. confianza y cariño incondicionales. ha soportado la molestia de una luz encendida hasta altas horas de la madrugada. admiración y profundo respeto. a y coaccionado investigación llevarla buen término. En: AAVV . recomendamos aquí revisar trabajos como el de DÍEZ SANCHEZ. esta ha comandado. sena casi una broma de mal gusto.

así como nuestro "Código Procesal Constitucional. entendida 61 . sino más bien a través de! proceso constitucional de "Acción Popular". 165 Y ss. 198 Y ss.l postura se encuentran en nuestro "Código Procesal Constitucional. con una Administración que consagra un pobre acceso y nula tutela de derechos fundamentales. p. e! artíc{¡. 22 Justo es anotar que esta afirmación es mediatizada por algunos autores luego de analizar lo prescrito en el tercer y cuarto incisos del artículo 38 de la Ley 27584. Y es que frente a la constatación de un escenario con poco conocimiento de instituciones básicas de Derecho Administrativo.Administrativo. y además. 2004. Op. En: AAVV Derecho Administrativo. Una descripción y revisión de los alcances de est.. Cit. 21 En este sentido DIEZ SÁNCHEZ. 151 Y ss. ya que muchos ven en este ejercicio previo de la autotutela administrativa una limitación irrazonable (y por lo mismo. por si todavía no ha sido percibido. 23 En este sentido.Comentarios en torno a la ley del proceso contencioso-administrativo del Perú. En este contexto. que en e! Perú el control en sede jurisdiccional de la constitucionalidad o legalidad de normas reglamentarias no se efectuaría mediante proceso contencioso-administrativo. Cit. especialmente p..lo 4 de la Ley 27584. una violación) al derecho fundamental del administrado a una tutela judicial efectiva.. promulgada e! 6 de Diciembre de! año 2001. Proceso Contencioso-Administrativo y Derecho del Administrado. ". Op. concluyendo así que si sería posible plantear una pretensión de indemnización por daños y perjuicios en el proceso contencioso-administrativo peruano.165 Y ss. p. el determinar cuáles son los aciertos de la normativa hoy vigente en el Perú sobre proceso contenciosoadministrativo y cuáles constituyen sus limitaciones y/o aspectos perfectible s deviene en algo de la máxima importancia. Juan José . Cabe anotar. 24 El análisis sobre si realmente conviene o no exigir el agotamiento de la vía administrativa es siempre una materia controvertida. con mínima adaptac!ón a los requerimientos tecnológicos hoy existentes a nivel mundial.. p.

Op. Francisco. 26 En ese sentido lo prescrito en el artículo 30 de la Ley 27584. Segunda edición. previstas en el artículo 19 de la ley 27584. o delante de obligaciones clara e ineludiblemente planteadas por ley o un acto administrativo firme a la Administración. junio 2002.como acceso a la justicia proporcionada por quienes ejercen la función jurisdiccional del Estado. 27 Esto es lo previsto en el artículo 31 de la Ley 27584. 28 En el mismo sentido PRIORI. publicada en el Diario Oficial "El Peruano" el 7 de marzo de ese mismo año. Lima. 31 En este sentido la sentencia recaída ante lo planteado en el Expediente número 006-96-I/TC de "Acción" de Inconstitucionalidad con sentencia del 30 de enero de 1997. existencia y vigencia que deberá respetarse. 249. y entendiendo que podemos estar ante situaciones donde exigir el agotamiento de la vía administrativa puede hacer irreparable el perjuicio ya existente a nuestros derechos o frente a casos en los cuales mediante el ya explicado proceso de lesividad la . aunque admitiendo excepciones que permitan la inmediata interposición de una demanda contencioso-administrativa. Algunas propuestas de solución". Lima. Ahora bien. "La inejecución de sentencias por incumplimiento de entidades estatales. la alternativa en el Perú ha sido mantener la exigencia del agotamiento de la vía administrativa. p. En: Ius et Veritas. 96. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.. 29 EGUIGUREN PRAEU. Pero como el ejercicio de ningún derecho fundamental puede desconocer la existencia de otros derechos y bienes jurídicos. Francisco. se acogen excepciones al agotamiento de la vía administrativa.misma Administración intenta corregir sus errores de inmediato. 62 . como en otros países. p. 30 Revisar al respecto EGUIGUREN PRAEU. es que en el Perú. loco Cit. N° 18. Cit. 25 Recomendamos revisar al respecto lo previsto en el artículo 29 del proyecto de ley enviado al Congreso. Giovanni. Ara.

En el siglo XXI se siguen mandando inercialmente las técnicas decimonónicas (en su día magistrales) de Otto MAYER .)EI Derecho Administrativo oficial no gusta de aventuras exteriores y prifiere quedarse en casa sobando y resobando ad nauseam las cuestiones de siempre. el urbanismo (negocio de muchos).Introducción "(. . Y no parece haber otras preocupaciones que el principio de legalidad (tan fácilmente sorteable). las telecomunicaciones (negocio de moda). los actos administrativos Comunidades disimulado). (de dogmática sobreabundante). aunque sus frutos tarden tanto en madurar)". discutiendo el sexo de los ángeles domésticos y repintando las fachadas de edificios deshabitados. y la jurisdicción contencioso-administrativa (Alejandro NIETO) (huerto fértil de leguleyos. político mt9 (efectivos las poco para Autónomas los derechos (trasunto individuales 11119 pocos). . 63 .

es la de la implementación y vigencia efectiva de los instrumentos normativos que permitan afirmar el necesario respeto de los derechos fundamentales de las personas por parte de las entidades de la Administración Pública. desde siempre y hasta nuestros días. sin posibilidad de admitir pretensión distinta a la de nulidad? Estos dilemas e interrogante s han sido. la Ley N° 27584 (en adelante. resulta privativo a la vigencia de dicho modelo de Estado. el hecho de que existan instituciones contencioso administrativo sería una puerta abierta a un "activismo judicial" ¿El paralizante juez debe de la a actuación revisar la administrativa? limitarse actuación previa de la Administración. LPCA). uno de los principales problemas que atañen al desarrollo del proceso contencioso administrativo como una garantía jurisdiccional del ciudadano frente a la Administración Pública. ha supuesto una transformación de la regulación jurídica del proceso contencioso-administrativo en el país.Una de las preocupaciones que con relación al ejercicio del poder público debiera ser fundamental en todo Estado de Derecho que se precie de denominarse como tal. En atención a este principio. entendido como aquel proceso judicial mediante el cual un particular (excepcionalmente la propia Administración) puede demandar ante el Poder Judicial una petición de tutela jurídica motivada por una actuación u 64 . con la finalidad de enjuiciar su conformidad a derecho. Como respuesta a estas interrogantes.

con la fuerza de las decisiones atribuidas al ejercicio de la jurisdicción. está sometida al principio de legalidad (artículos 45° y 51 ° de la Constitución de 1993). quienes investidos de la función jurisdiccional. se concreta a través de la instrumentación de un medio de control jurisdiccional que. Precisamente. en cuanto poder público. El fundamento de este cambio trascendental en el régimen normativo de este proceso jurisdiccional. las leyes y el ordenamiento jurídico. Esto permite afirmar.omisión de la Administración Pública que le genere afectación en sus derechos o intereses legítimos. conforme a lá propia Constitución. La Ley 27584 se basa entonces. hecho que implica una sumisión de esta organización instrumental a lo establecido en la Constitución. la garantía de la efectividad real de este principio. en un modelo que se sustenta en dos ejes fundamentales: la consagración de la universalidad del control jurisdiccional de las actuaciones (y 65 . cautele el cumplimiento del principio de legalidad. así como que cumpla con brindar la tutela jurídica a aquellos que mantengan un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica que se origina en función a una actuación u omisión de la Administración Pública que se estima lesiva o que daña la esfera de derechos o intereses de un ciudadano. procederán a efectuar el control de la juridicidad de la actuación de la Administración Pública. Este control. la denominada doble finalidad del proceso contencioso-administra tivo. deberá ser ejercido por los jueces. parte del entendimiento de que la Administración Pública.

Así. como título de limitación de la actuación administrativa. y como límite inmanente a toda actuación de las entidades de la Administración. actúa como elemento habilitante y asimismo. constituye una de las grandes conquistas del Derecho Administrativo en general. Así. en sus dos facetas: como medio habilitan te para la actuación de la entidad de la Administración (mediante la técnica de atribución de potestades). Si se establece que la Administración en su conjunto se 66 . el establecimiento de un sistema de pretensiones procesales que no limite en modo alguno las solicitudes de tutela judicial frente a las actuaciones de la Administración Pública sometidas al Derecho Administrativo. En tal sentido. y casi podría afirmarse que constituye el sustento de la existencia del Derecho Administrativo como disciplina autónoma. las jurídico entidades en de su la totalidad. Dicho sometimiento a la legalidad por parte de la Administración. sin que existan ámbitos exentos de dicho control. y. la Administración se encuentra sometida al esto Administración Pública se encuentran sujetas en el íntegro de su actuación al principio de legalidad2. al ordenamiento es. el principio de legalidad. es decir.omisiones) administrativas. resulta fundamental entender la idea según la cual la Administración Pública ejerce sus funciones (así como las potestades asignadas para ejercer las mismas) sometida por completo a la Ley y al Derecho. con sometimiento imperio de pleno la ley.

es que actualmente. a partir de la formidable vigencia del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. no solamente tiene un aspecto de control jurídico de legalidad de la actuación administrativa. como derecho humano asignado a todo sujeto de derecho. o el de su caracterización como un proceso destinado a tutelar los derechos subjetivos e intereses legítimos de los ciudadanos en sus relaciones jurídicas con la Administración. Sin embargo. a fin de acceder a un proceso jurisdiccional justo para tutela y defensa de sus derechos e intereses.encuentra sujeta a lo que establezca la ley. sino que también debe considerarse su aspecto subjetivo. Sin embargo. en la medida que el proceso contencioso-administrativo. resulta justo y concordante con dicho precepto la implementación de un sistema de control jurídico que permita verificar que la actuación de la Administración se sujete efectivamente a lo prescrito por el ordenamiento jurídico. Efectivamente. elemento que solamente define su faz o aspecto objetivo. 67 . producto de una difícil configuración y una ardua batalla por su sedimentación como el medio ordinario para la tutela procesal de los derechos ciudadanos frente a la actuación de la Administración Pública. el proceso contencioso administrativo. Tal control jurídico es realizado por medio del proceso contencioso administrativo. el asentamiento del proceso contencioso administrativo como institución ha sufrido un lento devenir. como una de las formas de protección jurisdiccional del ciudadano frente a la Administración.

es que puede hablarse de una finalidad o aspecto suljetivo del proceso contencioso-administrativo. por compatibilizar el 68 . caracterizado por disciplinar el ejercicio de los poderes públicos mediante el principio de legalidad. Creemos firmemente en la idea. y asimismo.constituye un acabado y perfecto proceso jurisdiccional. lesiona o perjudica sus derechos subjetivos o intereses legítimos. Es así que el Derecho Administrativo es descrito como un régimen exorbitante al Derecho Privado. A través de de esta las Introducción. El equilibrio entre el poder administrativo y la garantía de los derechos. Ello es así en la medida de que se trata de una rama jurídica que permanentemente tiene un enfrentamiento diario entre el poder y la garantía. ideas pretendemos que reseñar algunas básicas sustentan dogmáticamente 1. El milagro del Derecho Administrativo. las potestades públicas y los derechos. por medio de la cual se sostiene que el Derecho Administrativo es un "Derecho de subsistencia milagrosa"3 . MARTIN-RETORTILLO o COMADIRA. enunciada por tantos estudiosos como GARRIDO FALLA. hecho que permite afirmar que el mismo tiene una finalidad estrictamente tutelar. cual es la de acoger las pretensiones formuladas por los particulares frente a una actuación administrativa que estiman.

tales como los escritos de los profesores Jorge DANOS ORDOÑEZ. consideramos que un Tratado como el que ahora se ofrece al lector tiene una intención bastante clara: 69 . Sin embargo. Necesidad de un Tratado del Proceso ContenciosoAdministrativo. o el completo trabajo sistemático sobre la LPCA efectuado por el profesor Giovanni PRIORP. en la medida que el Derecho Administrativo es de un lado. protección y garantía de los derechos de los privados. Eloy ESPINOSASALDAÑA. de los administrados frente a la Administración Pública. es necesario estudiar el elemento central del equilibro: la existencia y fundamentos de un control jurisdiccional que permite la renovación del milagro a diario: el proceso contencioso-administrativo como garantía jurisdiccional 2. Así las cosas. ordenación jurídica del poder público (Derecho estatutario que rige el actuar de la Administración Pública en ejercicio de sus potestades administrativas) y de otro lado. Hasta podría decirse ¿por qué otro libro de Derecho Administrativo? Inclusive en un entorno donde se está comenzando a producir importantes obras jurídicas en materia del control jurisdiccional de la Administración Pública. Tal vez una de las primeras preguntas que podría asaltar al lector sería la de inquirir por el origen y fundamento de esta obra.ejercicio de este poder público con la garantía de los derechos de los ciudadanos frente al poder públic04.

consideré necesario emprender la tarea de largo aliento de recopilar fuentes bibliográficas y jurisprudenciales para acometer el estudio de esta obra. El ámbito del Derecho Procesal es importante. Sin embargo. razones de tradición 70 . denommó hoy usar por hoy "proceso hoy. Es más. la generosidad del editor me permite poner al alcance del público los resultados de nuestro análisis. este contenciosoun nuevo "proceso término administrativo". Cada autor es un mundo. dentro de tantas excelentes obras. procesales administrativo". En tal medida. será de primer orden. la necesidad del Tratado queda justificada por la necesidad de exorcizar demonios internos sobre varios temas vinculados con el ámbito y potencialidades del proceso contencioso-administrativo como garantía jurisdiccional en nuestro país. cuya Primera Parte ahora se ofrece al lector. pero pensamos que el contenido material del proceso contencioso-administrativo viene definido esencialmente por el Derecho Administrativo y auxiliarmente por el Derecho Procesal. Por ello.buscar encontrar los fundamentos teóricos y dogmáticos del proceso contencioso-administrativo desde la perspectiva del propio Derecho Administrativo. y sus propias reflexiones también lo son. pero en este caso. En posteriores ediciones continuaremos con el análisis integral del proceso contencioso-administrativo. ¿El por qué del título? Sé que modernamente a lo que por tantos años se es. el uso correcto de las categorías aconseja (GONZÁLEZ PEREZ).

La caracterización del proceso contencioso administrativo como un mecanismo jurisdiccional de control de la legalidad administrativa y de tutela de la posición jurídica del administrado ha tenido que sortear duros obstáculos existentes para su conformación tal como es conocida en la actualidad. Pero téngase presente que aunque la alforja permanezca siendo la misma. 3. como lo es el relativo a la formación del principio revisor como una tara o defecto histórico que ha impedido la consolidación del 71 . La situación del proceso contencioso-administrativo en el Perú antes de la Ley 27584. nuestra LPCA a despecho de su nombre. El tránsito hacia la actual concepción del proceso contencioso-administrativo que lo afuma como un acabado y legítimo proceso jurisdiccional. Actualmente. regula un proceso administrativo con todas sus reglas debidamente enraizadas en la teoría procesal. singularizándose de esta teoría general del proceso cuando ello sea necesario estrictamente. la lucha contra esta indebida configuración del contencioso-administrativo ha caracterizado a la evolución del Derecho Administrativo. En tal sentido. los mismos que se debieron en mucho a la caracterización del proceso contencioso administrativo como un "proceso a un acto" o como un "instrumento revisor de la legalidad de un acto previo dictado por la administración pública"6 . su interior ha cambiado indubitablemente. Es por ello que pocas veces resulta posible encontrar un tema tan espléndido a ser desarrollado.jurídica y de costumbre nos hacen optar por continuar con la expresión tradicional.

ha la configuración tenido que de ir este sistema de sufriendo distintas modificaciones.proceso contencioso administrativo como un instrumento ordinario de tutela procesal de derechos. excepción. ha sido. Al respecto. Desde los inicios mesurados y moderados. Como todo en el Derecho Público. parafraseando a Eduardo 72 . ha estado muy unida a los vaivenes politicos y a las idas y venidas en la consolidación de las formas democráticas y las garantías constitucionales. hasta la actualidad. la evolución de esta institución de garantía. sino que ha tenido una lenta y mesurada evolución. el propio origen histórico de la jurisdicción contencioso administrativa. a la par que muchas instituciones de garantía del ciudadano frente a la Administración Pública. a la par de las conquistas del Estado de Derecho. la misma que surge como una excepción al principio regio de la exención del control jurisdiccional de los actos estatales. la evolución ha sido innegable: desde un inicio en el cual el contencioso-administrativo fue concebido como un "recurso" de apreciación o revisión de legalidad. hace notar que su solidificación no ha sido ni mucho menos un proceso fácil o pacífico. cual un recurso casatorio. Este camino. y ha implicado sucesivas conquistas y reveses frente a las inmunidades del poder. Precisamente. destinado a potenciar al máximo los instrumentos de tutela del administrado frente a las actuaciones de la Administración Pública. ha sido azaroso. hemos pasado a su actual configuración como un acabado proceso jurisdiccional.

ha constituido desde siempre. del única y exclusivamente vigencia derecho fundamental al debido proceso. Dicho principio reposa en la base de concebir al contencioso administrativo como un "recurso" a un acto emitido de manera previa por la Administración Pública.GARCIA DE ENTERRIA. Por otro lado. ha sido la realizada contra el denominado revisor jurisdicción una contencioso persona administrativa. una verdadera "lucha contra las inmunidades del poder"7 . en sede europea y iberoamericana. se ha precisado la definitiva superación gracias de a dicho la principio. y a nuestro entender. debido a que hasta el año 2001. ya desde hace años. Sin embargo. derivado de la posición privilegiada de la Administración Pública potentior encargada del manejo de los asuntos públicos. conviene señalar que una de las batallas iniciales fue la de superar la inveterada posición de "minusvalia" del proceso contencioso-administrativo frente a los procesos constitucionales (específicamente el de amparo) en nuestro país. no existió en nuestro 73 . en su faz de derecho a la tutela judicial efectiva. el principal obstáculo para lograr el desarrollo de las instituciones de la justicia administrativa. y analizando ya la realidad de nuestro país. Una de las batallas más enconadas que ha tenido que ser librada en el proceso de afirmación del contenciosoadministrativo principio como un de legítimo la como y acabado proceso jurisdiccional.

y sus potencialidades han sido escasamente efectivas para satisfacer la necesidad de protección jurídica del ciudadano. 74 . disciplinada en normas sectoriales sin un criterio unitario o rector. demuestran palmariamente que en nuestro medio existió y subsiste una actitud de severa desconfianza frente al nuevo proceso contencioso-administrativ08. sobre todo por su concepción como un proceso lento. o el proceso de cumplimiento). de efectos jurídicos limitados. su alcance siempre ha sido limitado a una revisión formal de los eventuales errores del procedimiento formativo de la voluntad de la administración pública. motivo por el cual ha sido catalogado como un proceso con objeto y finalidad disminuidas frente a otros medios de garantía jurisdiccional frente a la Administración (como el proceso constitucional de amparo. Otra de las batallas con las que ha tenido que librar el nuevo proceso contencioso-administrativo. entre otros cuestionamientos. Ante todo ello. permite señalar que aún cuando en nuestro país desde antiguo se ha mantenido un sistema judicialista de contralor jurisdiccional de la Administración. es preciso señalar que el escenario antes de la LPCA. con jueces no preparados para conocer las "especialidades sectoriales" de la materia administrativa.ordenamiento jurídico una ley procesal que desarrolle las potencialidades del proceso contencioso-administrativo. la regulación de este sistema ha sido siempre fragmentaria.

que se puede apreciar desde principios del siglo pasado. a partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Civil de 1992. es decir. sin solucionar de manera definitiva el conflicto puesto a su conocimiento. debo pedir su invalidez e ineficacia". por la cual el juez únicamente debe verificar (actuar como un revisor) de lo ya actuado en el procedimiento administrativo.Esta situación. derivados de la aceptación sin discusión de una idea enraizada en la mente del común de los operadores jurídicos peruanos: "la única forma de actividad de la Administración Pública es el acto administrativo (y el silencio negativo) y si la misma es perjudicial a los intereses de mi patrocinado. nos muestra un escenario en el cual el proceso contencioso administrativo 75 . la realidad preexistente a la entrada en vigencia de la Ley N° 27584 . y sólo si encuentra alguna deficiencia procedimental. Así pues. norma que reguló dentro de sus contenidos (como un proceso civil más) al denominado "proceso de impugnación de acto o resolución administrativa". se ha podido apreciar con mayor intensidad. Precisamente esta norma (al igual que muchas normas sectoriales que regulaban el contencioso-administrativo) tenía un objeto y un alcance muy limitados. declara la nulidad de los actuados y reenvía la causa a la sede administrativa. LPCA). Precisamente esta idea generalizada es la que se identifica con el denominado "principio revisor" de la jurisdicción contencioso-administrativa. sin emitir pronunciamiento sobre el fondo.Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo (en adelante.

poco efectiva y sumamente desprestigiada. toda vez que era postergada frente al empleo de otros mecanismos procesales de solución de los conflictos existentes entre los administrados y las entidades de la administración pública. constituye una forma de tutela procesal incierta. debía haber sido agotada de manera previa la denominada <<VÍa administrativa" mediante el cumplimiento del requisito constitucional de "causar estado". cuyo único objeto es lograr la eventual declaración de nulidad del mismo. En dicho contexto. tual sentencia "favorable" de los tribunales del orden contencioso administrativo. para lograr solucionar sus conflictos. no tenia efectos plenos (en el sentido de reestablecer u otorgar un derecho al justiciable). el administrado. Lógicamente. siempre prefirió recurrir a los procesos constitucionales. es su concepción como un proceso de revisión de legalidad de actos administrativos (montado desde un esquema re cursivo o cuasi casatorio). e inclusive al orden jurisdiccional civil. sino que únicamente procedía a devolver el asunto a la entidad de la Administración para que ésta volviera a pronunciarse sobre la petición del administrado. en la medida que. Por dicha razón es que 76 .desde la perspectiva del justiciable. tal vez el principal problema que ha aquejado al desarrollo del proceso contencioso administrativo en el Perú. al comprobar la magra efectividad del empleo del proceso contencioso administrativo. para poder acceder a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa.

en orden a afirmar de manera cierta la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito del proceso contencioso administrativo. sino en la sede de los tribunales ordinarios encargados de la resolución de los procesos constitucionales. a diferencia de los países cercanos a nuestra tradición jurídica. así como en la sede del Tribunal Constitucional. un proceso pleno. así las aplicaciones derivadas del denominado "principio reViSaD) de la jurisdicción contencioso administrativa. se puede apreciar un panorama de incertidumbre de los operadores jurídicos con respecto a la eficacia del proceso contencioso-administrativo como un medio de tutela procesal a favor del administrado. sino como lo que debe ser. De ahí que antes de la entrada en vigencia de la LPCA. Es por ello que resulta necesario estudiar. la jurisprudencia administrativa se ha ido decantando no en los tribunales del orden jurisdiccional contencioso administrativo. donde si puede apreciarse nitidamente la existencia de jurisprudencia9 (en el sentido estricto del término) en materia administrativa. configurándose este último proceso no sólo como lo que es. De esta última idea se desprende la necesidad de superar la estrecha concepción del proceso contencioso administrativo como un "proceso al acto" o como un "proceso de impugnación de acto o resolución administrativa" en el ordenamiento jurídico peruano.en nuestro país. comprender y difundir las ideas que marcan una nueva concepción del proceso contenciosoadministrativo. jurisdiccional y encauzado única y exclusivamente 77 .

dogmáticas. puede afirmarse que la configuración en sede nacional del proceso contencioso administrativo como un "proceso hecho a un acto". Tal como puede apreciarse. mediante la nueva regulación del objeto del proceso contencioso administrativo introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la LPCA? Nuestra investigación se aboca a contestar dicha pregunta. para lo cual emprenderemos el estudio de las variables históricas. Entonces. se puede formular en la siguiente pregunta ¿se ha logrado efectivamente la instrumentación de un sistema de tutela subjetiva del administrado. En función de lo anteriormente expuesto. la problemática relacionada a la vigencia de dicho principio en nuestra legislación. el problema que subyace en la presente obra. doctrinarias y jurisprudenciales que han configurado el sistema del proceso contencioso-administrativo. así como una desfiguración completa de la concepción moderna del proceso contencioso administrativo. introdujo los alcances y efectos del denominado "principio revisor" de la jurisdicción contencioso administrativa en nuestro ordenamiento. tal como lo conciben la doctrina y las legislaciones recientes en dicho ámbito. así como su influencia 78 .para tutelar al ciudadano frente a la actuación administrativa. ha tenido como consecuencia el serio desprestigio de la institución procesal administrativa como el medio ordinario de tutela de las situaciones jurídicas ciudadanas frente a la Administración Pública. en tal sentido.

En dicho trabajo. basadas en el malhadado principio revisor) y proceder así a eliminar cualquier referencia a su vigencia en el marco de la actual ordenación procesal del contencioso administrativo. denominado "La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo"lO. y lograr así encontrar el fundamento necesario para afirmar que en el ordenamiento peruano. a raíz de la novísima ordenación del objeto del proceso contencioso administrativo contenida en la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo (Ley N° 27584). se ha producido una plena reconfiguración del proceso contencioso-administrativo como un instrumento de satisfacción procesal de pretensiones deducidas frente a la actuación de la administración pública (aspecto subjetivo). Es por ello que la presente investigación. poderes que debían y tenían que ser contrarrestados mediante la posibilidad del contralor jurisdiccional de la 79 . pretende efectuar el estudio de dicha problemática. y como el medio ordinario del control de legalidad de la actuación administrativa (aspecto objetivo). se sustentaba la máxima ampliación de los medios de control de los poderes de actuación de la Administración por sobre los ciudadanos. escribió un precursor ensayo. el catedrático español Eduardo GARCIA DE ENTERRIA. En 1963. lo que ciertamente permite darle carta de defunción a las concepciones trasnochadas del proceso contenciosoadministrativo (en mucho.en el establecimiento de la regulación legal del objeto de dicho proceso en la LPCA.

entera actuación administrativa. circunstancia que hace que a menudo dicha actuación se vea reñida con el respeto de la legalidad12 y de los intereses generales a los cuales debe servir13. tenemos que la Administración Pública debe actuar única y exclusivamente en servicio de los intereses generales. La idea central en la que se apoyaba el referido trabajo del autor español. Lo que puede parecer una verdad de perogrullo en la formulación hecha por el insigne profesor español. sin embargo. amparándose en la posición exorbitante conferida por su rol de servicio de los intereses generales. En tal sentido. y estableciendo la garantía jurisdiccional de la posibilidad de 80 . siempre tiende a actuar en búsqueda de celeridad y eficacia. La verdad es cierta. la Administración. se riñe con la existencia fáctica de la realidad en la que aparece una Administración totalmente reticente a justificar adecuadamente sus decisiones. consagrando el derecho a la tutela judicial efectiva como integrante del debido procesol6. era el postulado de la existencia del poder ciudadano de someter al Poder administrativo a un juicio en el cual se pueda exigir la justificación de cualquiera de sus actuacionesll. por su necesidad de toma de decisiones respecto del ejercicio de sus funciones. ubicándonos en el contexto actual. así como con pleno respeto de los derechos fundamentales14o El marco constitucional peruano así lo habilita. sometiendo a los poderes públicos en su actuación al principio de legalidad15.

son los fundamentos básicos de la posición jurídica de la Administración Pública en un Estado de Derecho que precie de denominarse como tal. En tal sentido. En dicho contexto. en todo momento y en toda faceta de su actuación. La legalidad otorga facultades de actuación.. la ley le atribuye potestades a la Administración para el cumplimiento de sus fines. apodera. precisamente. Como señalan GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ. En tal sentido. Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y constituido.) se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración. simplemente."18 81 . la legalidad y al ordenamiento jurídico vigente. definiendo cuidadosamente sus límites.. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar. <<El principio de legalidad de la Administración (.incoar un proceso denominado contencioso-administrativol7 con el fin de ejercer el contralor de toda actuación administrativa. Todas estas ideas. deben estar sometidas a la Constitución. resulta necesario señalar que la Administración debe contar con poderes y potestades asignadas por ley para cumplir con sus funciones serviciales. habilita a la Administración para su acción confiriéndola al efecto poderes jurídicos. es un imperativo que categórico las del Derecho de la Administrativo sostener entidades Administración Pública.

tenemos que la habilitación de potestades debe enmarcarse dentro del concepto de competencia. en orden a afirmar que. Es entonces. como correlato de la caracterización de la Administración Pública como una organización dotada de poderes jurídicos para actuar por sobre la esfera jurídica ciudadana. la Administración sólo actúa en la medida que el ordenamiento le haya premunido previamente de potestades. deriva de la necesidad de distribuir los cometidos o tareas globales en el seno de las organizaciones administrativas. en tal sentido. refiriéndose a la parte o medida de una potestad (habilitación y deber concretos de actuación) asignada a un determinado órgano de la Administración destinataria de ésta.En tal sentido. y con carácter pleno. pese a lo que se afirme respecto de la existencia de zonas técnicas de la actuación administrativas excluidas del control 82 . Lo que implica necesariamente. que en Derecho Administrativo tiene un sentido más restringido. hacer un breve excurso respecto de la evolución de las características del control judicial de la Administración. deba existir la plena posibilidad de controlar jurisdiccionalmente. la referida actuación administrativa en uso de dichos poderes. La competencia. en razón a las características propias y fmalidades mismas de éstas últimas 19 . Luego. y luego referir la extensión del dicho poder jurisdiccional de contralor sobre la actuación de la Administración. la regla es clara. esencial dentro de un Estado de Derecho que.

una atribución de capacidad de estimación subjetiva decisoria necesariamente disyuntiva por parte de la Administración. porque al exigir una justificación cumplida de las soluciones en cada caso 83 . en un agudo trabajo. sino que importa decisivamente a la comunidad entera. Como anota Tomás-Ramón FERNANDEZ. administrativos.) exigir a la administración que de cuenta de sus actos. Juzgar a la Administración es. puede garantizar al ciudadano una adecuada protección frente al ejercicio de potestades administrativas por parte de ésta. siempre deberá responder ante los Tribunales por la actuación de dichos poderes. es elemental afirmar que la Administración así atribuida de poderes. "(.. si aceptamos por cierto que el ejercicio de las potestades administrativas por parte de las entidades públicas supone capacidad de elección. ciertamente. que sin ella no podría siquiera merecer tal nombre (. el principio fundamental del Estado de Derecho que debe admitirse es que sólo el pleno control judicial de la actuación de la Administración..) Pero juzgar a la Administración es también algo distinto y algo más que eso: juzgar a la administración contribuye a administrar mejor. que explique con claridad las razones que la mueven a elegir una solución en lugar de otra u otras y confrontar con la realidad la consistencia de dichas razones.jurisdiccional en razón a la especialización técnica de determinados entes. una garantía y una garantía esencial en un Estado de Derecho. es algo que no sólo interesa al justiciable. Así.

ell1amado a juzgar la actividad de la Administración Pública. mediante el mecanismo del control jurisdiccional de la actividad administrativa. Es en tal marco de actuación que tomamos los conceptos anteriormente enunciados para sostener que. con la finalidad única de lograr la concreción del ideal constitucional de proteger. En ese sentido. sino que contribl! Je a administrar mfjo?l. por lo que el ordenamiento la premune de potestades regladas y discrecionales. Pero si 84 .gar a la administración no significa usurpar el fjercicio de la función administrativa.exigidas por la Administración obliga a ésta a analizar con más cuidado las distintas alternativas disponibles. así como de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.))) 20 .. al margen de viejas letanías vernáculas respecto de la ineficiencia o falta de especialización del Poder Judicial. como señala Tomás-Ramón FERNANDEZ. ésta cuenta con los medios necesarios para la consecución de los fines públicos a los que sirve. Pero no es menos cierto que. en orden de garantizar la plena vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. es éste poder del Estado y no otro. como centro de protección del Estado. respetar y defender la dignidad de la persona humana. que posibilitan su actuación jurídica. pero no de cualquier tipo de Estado. jUi. sino del Estado de Derecho. si tenemos que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales22 . a valorar de forma más serena y objetiva las ventajas e inconvenientes de cada una de ellas y a pesar y medir mejor sus respectivas consecuencias y efectos (.

Una reinterpretación del proceso contenciosoadministrativo desde el derecho a la tutela judicial efectiva. en la idea anteriormente expresada. 85 . b) El proceso contencioso-administrativo es parte de los postulados del Estado de Derecho. 5. Es ahí. por un principio de equilibrio. donde radica el fundamento del proceso contencioso administrativo: la tutela integral de la preeminente posición jurídica del ciudadano frente a la Administración y el control efectivo del sometimiento a la legalidad de las entidades de la Administración Pública en su actuación sometida al Derecho Administrativo.ello es así. Las bases constitucionales del proceso contenciosoadtninistrativo en nuestro país. zonas de resulta existencia actuación administrativa exentas del control jurisdiccional. en la medida que constituye un instrumento destinado a efectivizar el control interorgánico de la Administración Pública. inadmisible propio la del Estado de Constitucional. Consideramos que el fundamento constitucional del proceso contencioso-administrativo en nuestro ordenamiento jurídico se concreta en los siguientes postulados: a) El proceso contencioso-administrativo es un medio jurisdiccional destinado a brindar tutela de los derechos subjetivos del ciudadano y de su posición central en el ordenamiento jurídico. en virtud de tal habilitación.

c)

El proceso contencioso-administrativo es un medio que

permite garantizar la tutela judicial efectiva frente a todo acto del poder administrativo que vulnere o dañe un derecho subjetivo o un interés legítimo de un sujeto de derecho. Así, la base constitucional del proceso contenciosoadministrativo viene dada por los alcances del artículo 148 de la Constitución Política del Estado, norma que (en la línea de lo ya establecido en el artículo 2400 de la Constitución de 1979) establece lo siguiente: Articulo 148.- LAs resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa. Aparentemente, tal como se encuentra redactada, y conforme a una interpretación literal del texto constitucional, esta norma fundamenta las bases de un sistema revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa. De esta lectura literal, se podría afirmar que el proceso contenciosoadministrativo únicamente a administrativos. Sin embargo, una lectura sistemática de la Constitución, permite afirmar que, siendo que el proceso contenciosoadministrativo es un proceso jurisdiccional ordinario "constitucionalizado", sus alcances deben ser interpretados no aisladamente, sino en función de la regulación del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el en la nuestro revisión país, judicial debería de limitarse los actos

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artículo 139.3 de la Constitución Política de 1993. Por tanto, teniendo en cuenta que el contencioso-administrativo es un legítimo y acabado proceso jurisdiccional, y comparte la matriz sustancial de todo proceso, cual es la de ser un instrumento de satisfacción procesal de pretensiones; necesariamente debe encontrar sus fundamentos y sustentos constitucionales, en los alcances de este derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Esta interpretación permite basar constitucionalmente los nuevos alcances de la Ley N° 27584, la misma que apuesta en sus contenidos por recoger los contenidos de dicho derecho fundamental, a fin de instituir un sistema de garantía jurisdiccional del ciudadano frente a las actuaciones u omisiones de la Administración Pública, sometidas al Derecho Administrativo. Precisamente, la influencia del derecho a la tutela judicial efectiva se nota en los siguientes elementos: a) Acceso a la jurisdicción: A través de la necesaria adecuación del requisito constitucional de "causar estado" (o de agotar las vías administrativas) a los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva, y en particular a los postulados del principio "pro actione". En realidad, la Constitución debe ser correctamente interpretada a fin de que, cuando se trate de impugnación debe de actos la o vía declaraciones administrativas, agotarse

administrativa, puesto que es una exigencia consustancial a la existencia de los procedimientos administrativos (sobre todo en el marco de los procedimientos contenciosos o

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trilaterales). Sin embargo, cuando la Administración actúe fuera del Derecho (sea por inactividad o por vías de hecho), esta regla no será aplicada, precisamente porque en estos casos, la Administración rompe el cauce procedimental y actúa fuera del orden jurídico, hecho que no puede ser subsanado sino en la vía judicial. b) Debido proceso: La LPCA estatuye una nueva y amplia regulación del objeto del proceso. Asimismo, innova en temas tales como la regulación de las vías procedimentales, la prueba (salvo excepciones) y en la regulación de los efectos de las sentencias. c) Efectividad de las sentencias: La LPCA establece un completo elenco cautelar e innova en la regulación de la ejecución de las sentencias contencioso-administrativás. Una vez dicho lo anterior, cabe preguntarse, ¿cuáles son los alcances del proceso contencioso-administrativo de plena jurisdicción? En primer lugar, implica diferenciar claramente las reglas del proceso propias civil, del con relación a las especificidades proceso contencioso-

administrativo. Luego, implica diseñar un sistema en el que las instituciones del .roces o (finalidad, objeto, vías procedimentales, prueba, medidas cautelares p ejecución de sentencias), se unan por un solo hilo conductor, cual es de brindar las posibilidades más amplias de otorgar tutela procesal a los administrados que así lo soliciten al juez, a efectos de que éste último, decida sobre el fondo de los asuntos puestos a su conocimiento, adoptando todas las

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medidas posibles para que se cumplan con las finalidades concreta y abstracta de todos los procesos jurisdiccionales. Por último, es necesario hacer mención a dos particularidades del proceso contencioso-administrativo. a. El proceso contencioso-administrativo, en función a lo establecido en el artículo 3° de la Ley 27584, es el medio ordinario y preferente del control jurisdiccional de la Administración Pública. Este criterio se ha visto reforzado con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, norma que ha establecido un criterio de residualidad de las acciones de garantía constitucional (específicamente en cuanto al amparo), por el cual, en función a lo establecido en el numeral 2) del artículo 5° del CproC, norma que establece que son improcedentes los procesos constitucionales espec!fica~ cuando "Existan vías procedimentales igualmente satisfactorias,

para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus'. b. El dato del derecho comparado, permite afirmar la validez de estas afirmaciones dogmáticas: a nivel universal se reconoce que el proceso contencioso-administrativo parte de una matriz común a todo tipo de procesos: el derecho a la tutela judicial efectiva. En consecuencia, se impone subjetiva una a nueva favor visión de las del proceso contenciosojurídicas del administrativo, la que propugna un sistema de tutela posiciones administrado.

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Por último, no cabe olvidar que la regla es sencilla y tantas veces afirmado: en un Estado de Derecho, en principio, no existen resquicios de actividad administrativa que estén exentos del control jurisdiccionaP. Sin embargo, este principio, tributario de la consagración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, debe ser modulado en su aplicación, porque como bien señala Luciano PAREJO, juzgar y administrar son dos funciones constitucionalmente lo cual expresa distintas dos y complementarias24, postulados

adicionales: a) el control judicial de la Administración Pública debe ser efectuado con ponderación y respetando los ámbitos tanto de la Administración como del Poder Judicial, y, b) El hecho de que los jueces controlen a la Administración no los puede llevar a sustituir la discrecionalidad administrativa por la suya propia: Peor que el gobierno de la Administración Pública es el gobierno de los Jueces. Se exige por ello, mucho cuidado y ponderación al darle contenido al equilibrio entre poder y garantía al aplicar las reglas, principios y postulados del Derecho Administrativo. Tiene entonces nuestro proceso contencioso-administrativo peruano sólidas bases constitucionales, no solamente desde lo enunciado por el artículo 1480 de la Constitución, sino desde la maravillosa construcción del derecho a la

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tutela judicial efectiva, desarrollado por el artículo 139.3 de nuestra Carta Magna. 6. La necesidad de establecer de una vez el orden jurisdiccional especializado en 10 contencioso-administrativo a nivel nacional. Si bien es cierto en el Tomo 1 de la presente obra, realizamos varias reflexiones sobre la idea antes anotada, quisiéramos persistir en la misma. Esta LPCA no rendirá sus frutos ni sus potencialidades si es que no se tiene la certeza de que los jueces llamados a aplicarla no tienen una especialización profunda y sostenida en el derecho administrativo sustantivo y procesal. Por tanto, es necesario insistir que el problema no es tanto presupuestario ni de organización, sino de el interés que tenga el Poder Judicial de propulsar una reforma a la Ley Orgánica del Poder Judicial, y crear un cuerpo de jueces especializados no sólo en derecho procesal, sino en derecho administrativo, que resuelvan con los criterios fundamentales de esta disciplina las controversias puestas a su conocimiento. La temática del juez contencioso-administrativo es

fundamental para la reforma, la misma que subsistirá y se afirmará en cada motivación de cada sentencia, en cada construcción doctrinaria que fundamente adecuadamente la resolución justa de los procesos contenciosoadministrativos, en cada decisión que genere controversia o

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comentario por su riqueza de análisis y conocimiento del derecho administrativo. El día que ocurra lo anteriormente señalado, podremos encontrar el sentido a las páginas de la presente obra. 7. Breve nota sobre la referencia al Derecho Comparado. Hemos recurrido al Derecho comparado, fundamentalmente para realizar esta obra. Pero no con un ánimo de erudición innecesaria, ni tampoco con una intenCíón de aumentar la extensión de un trabajo que ya ha resultado de grandes dimensiones. Por el contrario, hemos empleado dicho método de investigación en el sentido otorgado por el profesor francés, Franck MODERNE, cuando señala que "El Derecho comparado es una disciplina exigente. Obliga al investigador a hacer un doble esfuerzo de reflexión: sobre el Derecho o los Derechos extranjeros que haya elegido como términos de la comparación y sobre su propio Derecho que le sirve de referencia. El estudio comparativo no es una simple actividad de curiosidad intelectual,' no consiste únicamente en yuxtaponer o en cruzar los problemas. El acto de comparación debe constituir él mismo oijeto de un análisis teórico. Invita al que hace el estudio a examinar retrospectivamente su conducta} a interrogarse sobre la comparación misma} es decir, en cuanto oijeto de su propia investigación. Le corresponde determinar la validev la legitimidatt de la misma manera que le incumbe determinar los aspectos más significativoi'25 .

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De esta manera, explicamos nuestra opción por haber comenzado por un estudio comparativo del derecho francés y del derecho alemán sobre el tema del las proceso grandes contencioso-administrativo, en la medida que constituyen referentes necesarios para internalizar concepciones y sistemas existentes sobre la materia en el derecho comparado. De otro lado, la referencia al derecho español, en el ámbito legal y doctrinario siempre es recurrente: la influencia que tiene la legislación española sobre procedimiento administrativo y proceso contenciosoadministrativo en nuestras vigentes LPAG Y LPCA26 es más que evidente: en la medida que son escasos los trabajos serios sobre nuestra legislación administrativa nacional, es necesario recurrir a las fuentes directas que han venido construyendo desde hace más de cincuenta años algo que se ha venido en denominar el "Estado de Derecho administrativo". Nuestro mejor homenaje a esta doctrina es haberla empleado para sustentar esta obra, y para formar nuestras propias opiniones e interpretaciones de la realidad y aplicarlas a nuestro trabajo. 8. Plan de desarrollo del presente Tomo 1: La intención de este Tratado no se agota en los alcances de este primer Tomo. Tiene la firme intención de constituirse en un completo sistema de derecho procesal administrativo que estudie todos los alcances del proceso contenciosoadministrativo en el ordenamiento jurídico peruano a partir de la LPCA.

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Para un adecuado desarrollo del tema objeto de la presente obra, hemos planteado dividir la misma en dos tomos, donde se desarrollen íntegramente los aspectos relativos al régimen jurídico del proceso contencioso-administrativo en nuestro país. En el presente Tomo Primero, se entregan los seis primeros capítulos de la obra, donde se analizan los siguientes temas:

CaPítulo 1. Mediante el presente Capítulo, buscamos responder las primeras interrogantes particular, que motivan nuestra en investigación. que En nos centraremos reconocer como

consecuencia del sometimiento de todos los poderes públicos en general (y de la Administración Pública en particular) al principio de legalidad, se generan capitales consecuencias en orden a garantizar la posición preeminente del ciudadano y sus derechos frente al Estado. En la medida que existe un sometimiento expreso y pleno de la actuación de la Administración a la legalidad, es que puede predicarse que deben existir formas adecuada de control de dicha actuación administrativa. La forma de control por excelencia para ello es la denominada "justicia administrativa", especialidad jurisdiccional que tiene por finalidad inmedia ta lograr la

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solución de conflictos existentes entre los administrados y la Administración Pública mediante la tUtela de las pretensiones procesales planteadas en el marco de un proceso denominado "contencioso administrativo", y de otro lado, tiene como en finalidad general, mediata, por lograr de el la sometimientO pleno a la Constitución, las leyes y el ordenamiento jurídico parte Administración Pública en todas sus actuaciones sometidas al Derecho Administrativ027. Cabe reseñar la importancia que hemos dado al estudio de las relaciones entre el proceso contencioso-administrativo como medio ordinario de protección procesal de los derechos y de las posiciones jurídicas de los administrados, frente a los procesos constitucionales de la libertad existentes en nuestro ordenamiento (amparo y cumplimiento), los mismos que a partir de la interpretación conjunta de la LPCA y del Código Procesal Constitucional han pasado a ser medios procesales extraordinarios y residual es respecto al proceso contencioso-administrativo. Ello ha sido afirmado en importante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la misma que es analizada ampliamente en este Capítulo.

Capítulo II

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Como primer elemento para lograr establecer las bases dogmáticas que servirán de apoyo a nuestro trabajo pretendemos dilucidar los orígenes y las vicisitudes del denominado "contencioso-administrativo". Para ello, es necesario determinar las características peculiares del sistema francés de jurisdicción administrativa y así recordar el surgimiento del contencioso administrativo: producto de una interpretación peculiar de las enseñanzas de Montesquieau sobre la "división" o "separación de poderes", así como de una radical desconfianza del revolucionario francés respecto de la actuación del cuerpo judicial, el contencioso administrativo se forma como un medio de autocontrol de la propia Administración, puesto que no se admitió la posibilidad de que un poder del Estado, autónomo y soberano en el ejercicio de sus funciones ~a Administración) pueda ser controlada por el órgano judicial. De esta manera, la radical interpretación del principio de separación de poderes indicaba que los jueces ordinarios no podían perturbar (troubler) las funciones administrativas o de conducción de los asuntos públicos, por lo que se acuña la máxima o/u:?gar a la administración surge y es también carta de administran>. Con estos peculiares orígenes el proceso contencioso administrativo toma autonomía en el derecho público. Con dicha finalidad es que desarrollamos el presente capítulo, el mismo que describirá el panorama relativo al origen y formación actual del sistema francés de la denominada "jurisdicción administrativa".

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El principal paradigma que configuró el desarrollo del proceso contencioso-administrativo en la experiencia francesa, fue el dogma del llamado "proceso al acto". A partir de esta configuración, se formaron importantes principios, como el ya mencionado "revisor", así como el principio de "decisión previa", así como figuras e instituciones que perduran hasta nuestros días, como el silencio administrativo. El principio revisor de la jurisdicción administrativa (como hemos señalado, tributario de los orígenes franceses del contencioso-administrativa) se explica en dos principios fundamentales: la necesidad de que el contencioso verse respecto de un "acto previo" emitido por la Administración (con lo que se forma el dogma del agotamiento de la vía administrativa), y que el contencioso administrativo incida respecto de dicho acto previo como una especie de <<recurso", limitándose a enjuiciar su conformidad o no a derecho.. Encdichacmedida, el acto administrativo era el centro de. gravitación alrededor del cual giraban los problemas derivados del recurso contenciosoadministrativo. El acto administrativo definió el ámbito y el objeto del proceso contencioso-administrativo: el acceso a la jurisdicción, las pretensiones de las partes, la prueba en el proceso, el requisito de "causar estado", entre otros aspectos.. Es importante, entonces, determinar cual fue el surgimiento y origen del "principio revisor" que caracterizaba al contencioso administrativo.

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El análisis del sistema francés, culmina necesariamente, con la referencia al proceso de "normalización" al que asiste el Derecho Público europea actual28 , el mismo que se genera en la peculiaridad de la conformación de la Unión Europea y la influencia del derecho comunitario. Bajo este esquema de desarrollo, el proceso contencioso-administrativo se ha normalizado como un proceso jurisdiccional, cuyo objeto son las pretensiones procesales, con una amplia protección cautelar, y con la existencia de un régimen de potenciación de las formas de tutela a favor del administrativo. El sistema francés no ha podido escapar a dicho influjo, y así, actualmente los más preciados dogmas del contenciosoadministrativo originario han caído en el olvido, ante el imparable auge de las instituciones del derecho y la jurisprudencia comunitarias.

Capítulo III. Estimamos necesario estudiar, el sistema alemán del proceso contencioso-administrativo, como paradigma que hizo frente y superó exitosamente al sistema francés. Para ello, es necoesario ubicarnos en un marco histórico y legal concreto: el sistema contencioso-administrativo alemán (como la gran mayoría de los sistemas europeos), se forjó a imagen y semejanza del sistema francés. Sin embargo, esta situación sufrió un traumático cambio luego de la Segunda

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Guerra Mundial: en los territorios bajo la ocupación de los sectores norteamericano e inglés, se concibió una oleada de cambios destinados a alejar el fantasma del totalitarismo y del fanatismo que marcaron al derecho fascista, lo cual conllevó a eliminar todas las normas que implicaban resquicios de represión o coacción a las libertades del ciudadano frente al Estado. Uno de tales cambios planteados, fue la reconfiguración del sistema contenciosoadministrativo: de un sistema en el cual, cuestionar la voluntad del Estado era un ilícito, se pasó a configurar uno en el cual, el elemento principal eran la tutela y protección del administrad029 o

El sistema alemán es paradigmático, en la medida que se trata del primer sistema de tutela enteramente suijctiva: su función es conocer de las pretensiones procesales deducidas por los particulares frente a la actuación de la Administración Pública. Sus principios son los de cláusula general (de manera tal que no se excluye el control de ninguna actuación administrativa), el de proteger de manera más amplia los derechos e intereses legítimos, así como la existencia de un "sistema de acciones" específicas y generales destinadas a cautelar de la manera más amplia a los administrados. La ratio del sistema alemán, es la de constituir un sistema tutelar, un sistema que brinde la máxima protección al administrado. Por tal motivo, constituye un paradigma incontrastable, que ha servido de

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modelo a los sistemas más modernos como el portugués del año 2002 (Código del Proceso de los Tribunales Administrativos). En todo caso, el estudio del sistema un contenciosoreferente administrativo alemán constituye

indispensable en el desarrollo de nuestra investigación, y como tal resulta necesario desarrollar sus contenidos específicos para poder formamos una idea del sistema más avanzado en la actualidad en cuanto al diseño del proceso contencioso-administrativo. Consideramos que su influencia también ha perdurado hasta la actualidad, constituyendo un referente necesario para la formación del actual sistema contencioso-administrativo peruano, contenido en la (PCA.

Capítulo IV En el presente Capítulo, intentamos realizar la evaluación del desarrollo del contencioso administrativo como institución jurídica existente en nuestro país. De esta manera, abordaremos la evolución histórica del proceso contencioso-administrativo en nuestro sistema jurídico, desde las primeras manifestaciones existentes en nuestro país (en los primeros textos constitucionales, así como en regulaciones de orden legal), hasta la regulación del "proceso de impugnación de acto o resolución administrativa" existente en el Código Procesal Civil, con lo

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que cerramos la evolución del instituto procesal desde sus orígenes hasta antes de la vigencia de la Ley N° 27584. Este capítulo nos permitirá demostrar la azarosa evolución del sistema del proceso contencioso-administrativo peruano, el mismo que hasta antes de la LPCA, se ha caracterizado por constituir un sistema tradicionalmente judicialista, carente de un marco legal unitario, y escasamente desarrollado, sin mayores aportes legales o doctrinarios. De otro lado, es necesario comrobar la escasa atención y preocupación de nuestra doctrina por sistema ~zar el estudio del proceso contencioso-administrativo, así como por ana lizar las implicancias que han marcado la evolución de este instituto procesal a nivel mundial.

Capítulo V En este capítulo, intentamos desarrollar la incidencia que tiene la vi gencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la re configuración del proceso contencioso administrativo, toda vez que este proceso jurisdiccional deberá ser interpretado en sus correctos alcances desde la perspectiva de dicho derecho fundamental procesal. En tal sentido, es estima necesario estudiar la configuración constitucional del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como sus manifestaciones en el ordenamiento jurídico y procesal peruano. Particularmente, nos ha

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interesado analizar el requisito del "agotamiento de la vía administrativa", o el "causar estado", así como intentar determinar su correcta lectura como un simple presupuesto procesal del proceso contencioso-administrativo, a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, así como al principio del "proactione" cuya vigencia es irrestricta en el ámbito del proceso contenciosoadministrativo.

Capítulo VI En este capítulo desarrollamos el aporte de nuestra investigación: rea lizar un estudio completo del objeto del proceso contencioso-administrativo a partir de la LPCA, así como su contribución al establecimiento de un sistema pleno o tutelar del proceso contencioso-administrativo en nuestro ordenamiento jurídico. Para ello es necesario, determinar la estructura de la pretensión procesal administrativa, y obtener un marco teórico adecuado para analizar desde una perspectiva enteramente procesal y a la luz de las teorías de la tutela procesal, la regulación del objeto del proceso contencioso-administrativo. De otro lado, en este capítulo se analiza la opción de la LPCA al haber r~gulado el objeto del proceso contenciosoadministrativo a partir de un SIstema que distingue entre actuaciones impugnables (enjuiciables) y pretensiones procesales. Se analizará la importancia del sistema así estructurado, y se estudiarán cada una de las actuaciones

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contempladas (desde una perspectiva sustantiva), así como las pretensiones procesales, y sus efectos en cuanto a la prestación de tutela a favor del particular. Al respecto, si partimos de la idea base del sometimiento de la Administración Pública al Derecho, podremos afirmar que toda la actuación de la Administración sujeta al Derecho administrativo, se encuentra vinculada o determinada por las normas jurídicas. En tal sentido, las formas de actuación de la administración no pueden ser equiparadas exclusivamente a la emisión de actos administrativos. La realidad enseña que la Administración actúa por acción, pero también por omisión (cuando incumple deberes derivados de una norma legal o de un acto administrativo firme), y también en ocasiones actúan sin la cobertura jurídica que le brinda un acto administrativo. Tales actuaciones, efectuadas ciertamente por una entidad administrativa, merecen ser sometidas al control jurisdiccional con la finalidad de dilucidar su conformidad a derecho, así como lograr la satisfacción jurídica de las pretensiones formuladas por los justiciables con la finalidad de garantizar tal sometimiento jurídico de la Administración. De esta manera, además, pasaremos revista a la nueva concepción del contencioso-administrativo que se deriva de la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva existente para el ciudadano. Posteriormente, se analizará la formulación del objeto del proceso en la Ley N° 27584, para

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luego concluir en un completo análisis de las pretensiones formulables en el marco del proceso contenciosoadministrativo. Este será el punto final de este Tomo, y donde se engarzarán las ideas que estarán contenida en el Segundo y último Tomo de esta obra.

Anexos Incluimos como Anexo de la presente Investigación el texto actualizado a marzo de 2006 de la Ley 27584, así como toda la legislación modificatoria y/o complementaria a la misma. . De la misma manera, hemos incluido el Proyecto original de la LPCA elaborado por la Comisión presidida por el profesor Jorge Danós (R.M. 174-2000-JUS). Asimismo, hemos incluido todos los trabajos parlamentarios (Dictámenes y proyectos de ley) relativos del a la Ley 27584 y sus normas a modificatorias. Por último, insertamos dos importantes Sentencias Tribunal Constitucional referentes aspectos relacionados con la ejecución de sentencias que establecen obligación de dar suma de dinero a cargo del Estado y sobre el proceso judicial de revisión de la legalidad en materia de ejecución coactiva. 9. La continuación de la obra. Tomo 11.

Este Tratado comienza aquí, y pretende abarcar el estudio de un sistema procesal administrativo específico para nuestro ordenamiento jurídico, a partir de las bases

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maestras de la LPCA. Se detiene en el estudio del objeto del proceso contencioso-administrativo en la LPCA, pero sin duda alguna tiene una vocación mayor: la construcción de un análisis dogmático integral de todas las aristas que envuelven Esperamos, el desarrollo con del la proceso contenciosodivina, poder administrativo en nuestro país. siempre invocación entregar a finales de este año 2006, el segundo y último tomo del Tratado, en el cual analizaremos los siguientes temas: - Sujetos del Proceso Contencioso-Administrativo. - Admisibilidad y procedencia de las demandas contenciosoadministrativas - Vías procedimentales. - Prueba en el Proceso Contencioso-Administrativo. - Medios Impugnatorios. - Medidas Cautelares - Sentencias en el Contencioso-Administrativo. Efectos de las Sentencias. - Ejecución de las Sentencias. - Epílogo Aún cuando tangencialmente, el íntegro del articulado de la LPCA ha sido estudiado para poder entregar el Primer Tomo, el tratamiento pormenorizado de cada una de estas materias será entregado en el Segundo Tomo. Pedimos al

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lector indulgencia, pero pronto tendrán en sus manos la continuación y punto definitivo de este Tratado.

7. Reflexión final Finalmente, y hacemos un punto y aparte para explicar la razón de haber escogido el epíteto del conocido profesor español Alejandro NIETO. Es común el lenguaje caústico y hasta cínico que emplea NIETO para expresar sus opiniones, y por ello hemos escogido esta cita de inicio, para satirizar un poco el hecho de haber escogido un tema de estudio relativo a la jurisdicción contenciosoadministrativa, como dice el autor, un "huerto fértil de leguleyos". _______________________________________________

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PARTE 1 EL SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PúBLICA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO y SU CONTROL MEDIANTE EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Mediante el presente Capítulo inicial, pretendemos dar contenido a la idea esencial que trasunta nuestra investigación: en todo ordenamiento jurídico democrático, la dministración Pública está sometida por entero al

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ordenamiento jurídico y al derecho, sin requisito alguno. No existen ámbitos de pública "inmurudad en los Juridica sistemas para la Admirustracion jurídicos

democráticos, por ende. Por tanto, en democracia, existirán medios de control sobre la actuación (y por ende la omisión) de la Administración Pública, para poder verificar que en cada decisión individual o colectiva se afirme dicho sometimiento. El medio de control más acabado será el jurisdiccional, dentro del cual, por mérito del artículo 3° de la LPCA, existirán como tanto, el el proceso ordinario contenciosode contralor administrativo medio

jurisdiccional de la Administración, así como los procesos constitucionales (amparo y cumplimiento) como medios excepcionales y residuales de ·tutela jurisdiccional, que actuarán para situaciones específicas de necesidad de tutela de urgencia (y por ende, extraordinaria) de los administrados frente a actuaciones u omisiones de la Administración Pública. El desarrollo de la idea anteriormente descrita nos lleva a estudiar en el presente capítulo la formulación del principio de legalidad y la idea de la vinculación de la Administración al Derecho. Debemos aceptar como principio, regulado tanto en la dogmática administrativa como en el derecho positivo peruano (ex. Numeral 1.1 del Artículo IV del Título Preliminar de la LPAG), el sometimiento pleno de la Administración Pública a la Ley (entiéndase, al ordenamiento jurídico) y al Derecho. Nada más y nada

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menos que la formulación expresa del principio de legalidad (entendido modernamente como en principio de Juridicidad). Sin embargo, aceptar esta verdad de principio, no debe llevamos a cometer el error (también dogmático) de considerar que la Administración Pública en nuestro ordenamiento murmullos, de Administración jurídico las es meramente Debemos contribuye o/emtora} que a formar sin la el leyes. recordar

también

ordenamiento jurídico mediante la potestad reglamentaria, e inclusive tiene poderes o atribuciones discrecionales, mediante las cuales la ley le asigna facultades de elección o márgenes de apreciación para la consecución del interés público (discrecionalidad que, por supuesto, en ningún caso implica arbitrariedad). Por tanto, la formulación moderna del principio de legalidad implica no solamente que la Administración Pública solamente hará lo que la ley le diga, sino que la propia ley puede atribuirle márgenes de apreciación o de elección para aplicar el ordenamiento, medjante el reconocimiento de zonas de actuación discrecional (criterio inclusive reconocido por el tribunal Constitucional en la filodélica sentencia recaída en ef Exp.N°0090-2004-AA/TC, caso "Callegari Herazo"). Asimismo, conviene señalar que una vez definido el ámbito de actuación de la Administración mediante el principio de juridicidad, viene al canto también estudiar las diversas formas de control de la Administración Pública en nuestro ordenamiento. Así se estudian tanto las formas no

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jurisdiccionales como las jurisdiccionales. Le prestamos atención a ambas, pero incidimos especialmente en el ámbito del control jurisdiccional. Por último, el análisis central de esta primera parte reposa en una preocupación latente actualmente en nuestro país: ¿cómo articular el principio de residualidad de los procesos constitucionales (cuando entró frente en al proceso el contenciosoProcesal administrativo? Debemos recordar que antes del año 2004 vigencia Código Constitucional) se afirmaba pacíficamente un principio de alternatividad entre los procesos constitucionales y el proceso contencioso-administrativo (de manera expresa entre el proceso de amparo y el proceso contenciosoadministrativo, confróntese la STC del Exp. N° 976-2001AA/TC, y de manera velada entre el proceso de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo). Sin embargo, dicha situación ha sido alterada de modo radical, con la entrada en en el vigencia año del así Código como Procesal con la Constitucional 2004,

jurisprudencia actual del Tribunal Constitucional, la misma que, basándose en los postulados del numeral 2) del artículo establece 5° del la Código Procesal Constitucional de los (que improcedencia procesos

constitucionales, salvo el de habeas corpus, cuando existan vías procedimentales igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional invocado), ha establecido la pauta vinculante de la residualidad del

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y se requiera de una tutela de 111 . el escenario de la residualidad ya afirmado por la jurisprudencia vinculante que ha establecido el Tribunal Constitucional en sendas sentencias sobre el particular. residualidad que también se predicará con respecto al proceso constitucional de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo (Exp N° 0168-2005PC/TC). Estudiamos.proceso de amparo frente al proceso contencioso- administrativo (Sentencias del Tribunal Constitucional en los Exp N° 1417-2005-PA/TC. ordinaria. b) solamente en caso se compruebe la afectación o lesión palmaria a un derecho fundamental (o a su contenido constitucionalmente protegido) por una actuación u omisión ilegítima de la Administración Pública. y. es decir. tanto la situación anterior a la LPCA y al Codigo Procesal Constltuclonal. Ello también nos llevará a formular algunas reglas dogmáticas o de principio que los justiciables deberán observar al momento de comprender dos cuestiones básicas procesales con respecto a la residualidad: a) la regla general. o de principio para la tutela procesal de los derechos frente a la actuación u omisión de la Administración Pública. Esta situación nos hace estudiar a profundidad qué es lo que se entiende por frente residualidad al de los procesos constitucionales proceso contencioso- administrativo. entre otros). Exp. como la situación actualmente vigente. N° 33302004-AA/TC. será el proceso contencioso-administrativo.

en la medida que los problemas de enfrentamiento han sido claramente precisados en el precedente vinculante recaído en la STC Exp. donde el TC aclara que el proceso de cumplimiento es uno de tipo específico.urgencia o extraordinaria. N° 01682005-PC/TC. Hemos puesto mucho énfasis en el ámbito del proceso de amparo. pero de una manera mucho más somera. Para los casos en los cuales dicha obligación esté en duda. o en una norma legal que establezca una clara obligación de actuar por parte de la Administración PÚblica. 112 . mediante un procedimiento sumario y expedito como único remedio procesal posible para evitar el daño cierto consistente en transitar por las vías ordinarias. sea ésta formal o material. donde se solicita la tutela constitucional para que se ordene el cumplimiento de un mandamus específico establecido en un acto administrativo firme o consentido. puesto que allí es donde se presentan los mayores problemas de interpretación y de reducción a la residualidad. Estudiamos también los ámbitos del proceso de cumplimiento. podrá recurrirse a los procesos constitucionales de la libertad (proceso de amparo. proceso de cumplimiento). Tratándose así el proceso de cumplimiento como un proceso ejecutivo donde se podrá acudir cuando exista certeza de una obligación incumplida por la Administración Pública. el Tribunal Constitucional ha establecido que los particulares tendrán la tutela mediante el proceso contencioso-administrativo de superación de la inactividad administrativa.

y. De otro lado. también alternativos Administración. y los convenios de estabilidad jurídica (sea dentro del régimen general de PROINVERSION. b) el estudio de los "acuerdos procedimentales" o de los medios de terminación convencional del procedimiento administrativo. los contratos de concesión de servicios públicos en algunos marcos sectoriales (como obras públicas de infraestructura y telecomunicaciones). línea investigación. continuaremos con el análisis de los supuestos de este primer capítulo. que se da con mucha frecuencia en materias tales como las contrataciones y adquisiciones del Estado. continuaremos en la indagación sobre los distintos medios alternativos medios de solución al de control En controversias jurisdiccional esta última con de la la de Administración Pública (que son. que tanto 113 . específicamente con respecto al proceso contencioso-administrativo). regulado en nuestro país ampliamente mediante una ley específica. hacemos la salvedad de que en posteriores ediciones de la presente obra. incluyendo algunas anotaciones que aquí no se hacen sobre temas interesantes como la aparente y muy probable residualidad del proceso de habeas en data materia con del el proceso de contenciosoadministrativo derecho acceso a la información pública. consideraremos el estudio de dos figuras que merecen la mayor atención por los juristas en nuestro país: a) el arbitraje "administrativo" o de "Derecho Administrativo". o dentro de los regímenes sectoriales como hidrocarburos y minas). en puridad.Por último.

sus medios de control. Particularmente incidiremos en el ámbito de relación entre el medio ordinario de control y como jurisdiccional los procesos residual actuaciones (el contenciosoadministrativo) cumplirniento) constitucionales constitucionales es u de control. específicamente para otorgar tutela de urgencia. entre el contenciosoadministrativo y los procesos de amparo y 114 . sobre todo en materias tales como el control social. tanto los no jurisdiccionales como los jurisdiccionales. formas no continuaremos estudio jurisdiccionales de control de la Administración Pública. y que podrían ser novedosamente adaptados a materias sectoriales con el en nuestro de país. Sin embargo. mediante los mecanismos de la participación ciudadana en materia de decisiones administrativas (sean normativas o para la emisión de actos administrativos de alcance general). las Asimismo. (específicamente el proceso de amparo y el proceso de medios a reservados para los ámbitos de la protección de derechos frente omisiones administrativas. es estudiar la aplicación del sometimiento de la Admininistración Pública a la Ley y al Derecho. las mismas que requieren un mayor estudio debido a la preponderante importancia que adquirirán en el futuro.desarrollo han tenido en países como Italia. Alemania y España. quede claro que el propósito fundamental de esta primera y a parte. Este análisis de la relación sinuosa.

sino que hemos recogido la jurisprudencia constitucional más reciente. La problemática de sus relaciones con los procesos Constitucionales en el ordenamiento jurídico peruano) La Administración Pública en general ( .y su finalidad no puede ser otra sino la de procurar la satisfacción del interés general dentro de los limites establecidos por el ordenamiento jurídico y con el debido respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos Tribunal Constitucional. ). no solamente se ha efectuado desde bases dogmáticas. actualizada al mes de abril de 2006. 115 . en un Estado de Derecho.. CAPÍTULO 1 El Proceso Contencioso-administrativo corno medio de Control Jurisdiccional de la Administración Pública (Sus Bases dogmáticas. STC Exp. debe estar organizada desdey conforme a la lry. N° 1035-2001-ACjTC.cumplimiento.

así perfeccionada.Fundamento Jurídico 40 Pocas cosas ya separan a la justicia administrativa de los modelos procesales de otro carácter con mtfYor tradición. La justicia administrativa. La posición preeminente del ciudadano y de la protección de sus derechos en el Estado Constitucional Hoy en día) en los albores del siglo XXI) no puede ponerse en tela de juicio que los principios fundamentales que informan al Estado Constitucional! tal como se encuentra cimentado actualmente) son los de la supremacía de la Constitución2) la efectiva vinculación de los poderes públicos al entero ordenamiento jurídico) y la protección y tutela procesal de los derechos fundamentales3o Pero todos estos conceptos) que constituyen herramientas de legitimación del Estado) tal como han sido estructurado s) encuentran su explicación en la persona humana como centro de protección y tutela del Derecho. aproximativa o parcia4 se ha erigido definitivamente en una pieza insosltfYable de la concepción occidental del Estado de Derecho Eduardo GARCIA DE ENTERRIA(*) 1. Precisamente) el Derecho existe para garantizar la posición jurídica preferente del ciudadano y de la tutela de sus derechos) como centro de gravitación sobre el que 116 . no coartada. convertida en una tutela judicial plenaria y efectiva.

teniendo en cuenta que la existencia humana es dignidad5. a la base donde descansa el fundamento de una ciencia denominada Derecho. Así. En este orden de ideas) no puede negarse que la posición jurídica del ciudadano lo coloca como anterior y superior al Estado. Es por ello que. el ser humano es una realidad en si misma que tiene una existencia previa al ordenamiento jurídico y al propio Estado. y debe ser.discurrirán los demás preceptos y enunciados que constituyen el denominado ordenamiento jurídico. Este último cumple una función vicarial) puesto que no puede dejar de admitirse que su fIn y la razón de su existencia la constituyen la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad4. de orden iusnaturalista. puesto que es. la existencia de derechos inherentes a la persona. y la eleva al centro de gravitación. a la par que la dignidad de la persona humana se constituye como un valor supremo del ordenamiento jurídico7. derivados de su dignidad y de su preferente posición como centro del ordenamiento jurídico. el principio y fin de toda organización jurídicopolitica6. Este principio. el mismo concepto explica la existencia de derechos denominados fundamentales. o del ciudadano (entendiendo a éste concepto en su acepción amplia). el ordenamiento jurídico recoge de la realidad. en la 117 . ensalza la figura de la persona humana. En buena cuenta.

de los sujetos de derecho en general que aseguran su status jurídico y la libertad en todos los ámbitos de su existencia. Precisamente. han sido definidos..medida que constituyen poderes jurídicos atribuidos a la persona como derivación de su dignidad. autor que nos refiere que ".los derechos fundamentales son aqueilos elementos esenciales del ordenamiento jurídico político. regulan y garantizan las diversas esferas y relaciones de la vida social. por lo que cuentan con propia fuerza normativa de 118 . el Estado no sólo tiene el deber de respetarlos y garantizarlos. Estos derechos fundamentales. lo fundamentan. y que garanticen el respecto de su dignidad. acertadamente a nuestro criterio. que derivándose de los valores superiores que nacen de la dignidad del ser humano. con propia fuerza normativa de la mayor jerarquía. sino de realizar los esfuerzos necesarios para lograr su vigencia real y efectiva" Pero los derechos fundamentales en estricto.. Por ese motivo. no sólo constituyen derechos subjetivos. a efectos de garantizar esta posición de privilegio de la persona frente al Estado. sino que además son elementos objetivos básicos del ordenamiento jurídico político. por BUSTAMANTE ALARCON8. lo orientan y lo determinan apareciendo como derechos subjetivos de los sujetos de derecho (conforme al tipo de derecho que se trate) y como elementos objetivos que tutelan. se ha concebido que la persona cuente con poderes jurídicos que le proporcionen un núcleo inescindible de libertad.

regulan y garantizan las diversas. de los sujetos de derecho en general que aseguran su status jurídico y la libertad en todos los ámbitos de su existencia. la misma que constituye una característica inmanente a la categoría de los derechos fundamentales9o En virtud a objetivos de los Sujetos de derecho (conforme al titulo de derecho que se trate) y vomo elementos objetivos que tutelan}. no sólo constituyen derechos subjetivos. sino de realizar los esfuerzos necesarios para lograr su vigencia real y efectiva Pero los derechos fundamentales en estricto. esferas y relacto-de la vida social4 con propia fuerza normativa de la mejor . Por ese motivo el Estado no sólo tiene el deber de respetarlos y garantizarlos. Tal es la tesis del denorrunado doble caracter de los derechos fundamentales. la misma que constituye una característica inmanente a la categoría de los derechos fundamentales9o En virtud a esta tesis. Tal es la tesis del denominado "doble carácter" de los derechos fundamentales.la mayor jerarquía. los derechos fundamentales no solamente son poderes jurídicos otorgados a las personas para la satisfacción de sus propios intereses (derechos subjetivos). sino que también son bases y límites del ordenamiento jurídico que delimitan la actuación estatal y los ámbitos de las 119 . sino que además son elementos objetivos básicos del ordenamiento jurídico político" por lo que cuentan con propia fuerza normativa de la mayor jerarquia.erarqma.

no podrá predicar de si mismo. De tal suerte que. va a encontrar siempre su ethos y pathos en la posición preferente de éste último en el ordenamiento jurídico. En función de ello. En tal sentido. podrá 120 . Es por ello que el poder público. la actuación de los poderes públicos en relación al ciudadano. lograr el efectivo sometimiento de los poderes públicos a los deberes que surgen del ordenamiento jurídico.relaciones entre los seres humanos (contenido institucional)lO. garantía garantía derechos fundamentales. el Estado Constitucional (empleando el término de ZAGREBELSKy). encuentra eternamente su fundamento en la tutela y defensa de los derechos fundamentales. si el Estado existe. aseguramiento de esta posición preeminente del ciudadano frente al Estado. el denominado "doble carácter" de los derechos fundamentales del ciudadano. en cuanto se encuentre habilitado por el ordenamiento. es porque debe existir una instancia de protección de los derechos del ciudadano (individual o colectivamente considerados). aseguran su supremacía como objeto de protección del Derecho. y en virtud de éstos. tutela y la como se fundamenta de los esencial sobre para la el protección. En este orden de ideas. toda vez que un Estado que no proteja la posición preeminente del ciudadano. De esta manera. la Constitución y el ordenamiento jurídico de cualquier Estado. la categoría de Estado de Derecho.

Pero el Estado ejerce el poder por una convención. expresa el sentir del pueblo. De esta manera. verdadero y único deposltano del poder. al menos en el ámbito del Estado de Derecho que conocemos en la actualidad!2. mediante el . puesto que éstos constituyen su finalidad última. La ley.estar legitimado para conducir los destinos del ciudadano. De esta manera. ley en sentido material) la que se constituye en el parámetro principal del poder. invistiéndolo de autoridad!!. pero respetando su dignidad y sus derechos fundamentales. y únicamente tiene por finalidad favorecerle. concede el eJercIcIo de éste al Estado. todo poder (y especialmente el público) deviene en jurídico. por lo que 121 . por un pacto social. se conviene en señalar que es la Ley (entendiendo este último concepto como toda norma jurídica. es decir. puesto que es el Derecho el que condiciona y delimita el sentido del "poder". El principio de legalidad Los poderes públicos encuentran su fundamento y existencia en la Constitución. norma jurídica que funda el ordenamiento y que ordena la organización de los referidos poderes.cual el pueblo. precisamente es la "expresión de la voluntad general". pero sometiéndolo al imperio de la Ley (en sentido material). 2. El sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y a las leyes.

refiere la idea de la sujeción de los poderes públicos a las normas jurídicas y al Derecho!4. De esta manera. y en nombre de ésta. En buena cuenta. es el fundamento del orden mismo. esto es. junto con el denominado principio de libertad) la constituye el denominado principio de "legalidad"13. Sin embargo.se afirma categóricamente que el poder sólo se ejerce por virtud de la ley. surge uno de los principales dogmas del Estado de Derecho. La Leyes un instrumento de expresión de la voluntad general. la ley como elemento liberador y destinado a la consecución de la igualdad y de la fraternidad entre los hombres. el mismo que en sentido estricto. Este es el principio 122 . sino que estrictamente refiere la idea de que la Administración Pública que sólo puede hacer lo que le está permitido por la Ley16. ideal que nace con la Revolución Francesa. La expresión de este sometimiento (verdadera conquista del Estado de Derecho. que no contradiga el ordenamiento en su actuación. y que constituye la base sobre la que se asientan los postulados del propio Estadol5. no solamente implica que la actuación de la Administración esté sujeta a los límites de la norma jurídica. de tal manera que puede afirmarse que los poderes públicos se encuentran sometidos desde su fundamento a la Ley. el principio de juridicidad no debe ser entendido en el sentido de que la Administración puede hacer lo que no le está prohibido. el principio de Legalidad o Juridicidad.

Esto es. esta teoría y su concepción de la Administración Pública. la legalidad es un límite externo a la actuación administrativa (delimita su campo de actuación) y a su vez. señalan que función del principio de legalidad Guridicidad). y consolida la idea de la libertad mediante la Ley. pero no aquella ley que obedecía a los designios y voluntad del 123 . sobre todo por el influjo de la escuela alemana de Derecho Público. Sin embargo. 2. se puede afirmar el postulado mediante el cual se señala que toda acción del poder debe estar justificada en una Ley previa17. En dicho orden de ideas. mediante el cual se concibe a la actuación administrativa como de ejecución de un mandato legal previo.1 LA GÉNESIS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: El principio de legalidad ha sufrido un lento devenir. autores como GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ. toda vez que la actuación administrativa sólo se encontraría habilitada por un previo mandato normativo. posibilita dicha actuación. así como por la actual crisis de los originales postulados del Estado de Derecho tal como fueron diseñados hace dos siglos l8. han devenido en crisis y aporías. y su teoría de la "vinculación negativa de la Administración al Derecho".denominado de vinculación positiva de la Administración al Derecho.

esta génesis del principio de legalidad. que otorgaba el poder y además diseñaba su ejecución por parte del P?der público. (l ooo se produce por la confluencia de dos post"lados básicos de la ideología liberaL· de tm lado) el rechazo de tm sistema de gobiemo basado en las decisiones subjetivas y arbitrarias del Príncipe y sus agentes J Sil sustitución por tm régimen de dominación objetiva} igllalitaria} y previsible} basado en normas generales (governmet1t of laws) not I?J men} en la frase atribuida a james Harrington). La 124 . toda la autoridad que puede ejercerse por sobre las personas es la propia de la Ley. sino a la Ley que constituía la expresión de la voluntad general del pueblo. De otro} el principio democrático} que sittia la sede de la soberanía en el pueblo y} por traslación} et1 sus representantes par/amentarios: la 'soberanía se expresa mediante la Iry} que todas las organizaciones públicas y los ciudadanos deben obedecer. Tal como lo ha manifestado Juan Alfonso SANTAMARlA PASTOR. de raigambre constitucional.monarca. Sólo en nombre de la Ley puede imponerse obediencia. el principio de legalidad. Así. todo el poder es de la Ley. y mt!} especialmente} la Administración pública} aparato servicial establecido para servir los designios del propietano del poder'19. se i fundamenta en dos claras ideas: La primera señala que la legitimidad del poder procede de la voluntad comunitaria cuya expresión típica es la Ley puesto que se parte de un presupuesto concreto: ya no existen poderes personales.

si la palabra "ley" ha de entenderse aquí en sentido estricto (como norma jurídica 125 . y en referencia a la situación descrita. De esta manera. la Administración es tal.segunda idea que fundamenta al principio. "La Administración es una creación abstracta del Derecho y no una emanación personal de un soberano y act.)"21. en virtud de la legalidad.ú~ sometida necesariamente a la legalidad lo cual. a su vez es una legalidad o!?. las normas emitidas por el Parlamento. genera en la actualidad diversas interrogante s. esto es. Sin embargo. las mismas que pueden resumirse en dos fundamentales: la primera. por las Leyes20. la formulación del principio de legalidad de la Administración Pública. las que definen las normas de actuación de los poderes públicos. particularizar sus mandatos en los casos concretos: la distinción entre los poderes Legislativos y Ejecutivo da al primero la preeminencia y limita al segundo a actuar en el marco previo trazado por las decisiones de aquél esto es.etzva. se encuentra determinada por ésta. de tal forma que es la "legalidad". Tal como lo indica la cita efectuada de GARCIA DE ENTERRIA. en función a los limites establecidos por el ordenamiento jurídico en su conjunto. es el principio técnico de la división de poderes: el Ejecutivo se designa así porque justamente su misión es "ejecutar" la Ley. que se sobrepone a la Admmzstración y no zm mero instrumento ocasional y ~e/ativo de la misma (.

lo que nos conduce al estudio de la tricotomía de los conceptos: legalidad. en nombre de la Ley.1.emanada del Parlamento). se acepta claramente que la Administración pública actúa sujeta "a la Ley y al Derecho". las doctrinas de estirpe francesa. tal como lo establecen incluso algunas Constituciones. si esta sujeción o sometimiento a las normas jurídicas (o a la ley) es de la misma naturaleza y se produce del mismo modo que la sujeción paralela que experimentan los ciudadanos22. o en sentido amplio (como equivalente a toda norma jurídica escrita). es necesario aclarar que en el Estado Constitucional. se entendía una clara supremacía de la Ley en los sistemas continentales. como la española de 1978 23o En un primer tiempo. y que por lo tanto. Como quiera que la idea de la Constitución no estaba arraigada en aquéllos tiempos. En segundo lugar. tenía la legitimación suficiente para someter al poder público.1 Primera interrogante: Sujeción de la Administración a la Ley y al Derecho: Con relación a la primera interrogante. producto de la consideración del Parlamento como el órgano de gobierno que representaba los intereses del pueblo. juridicidad y reserva de ley. 126 . 2. hecho que nos relaciona con el estudio de la denominada "vinculación de la Administración al Derecho". abogaron por la sumisión de la Administración a la Ley (esto es a la voluntad del Parlamento).

la jurisprudencia.Sin embargo. sino como un "Estado Constitucional"24. sino que lo es al entero ordenamiento jurídico (entendiendo a éste último concepto como un conjunto de valores. hizo decaer el dogma de la soberanía de la Ley. De ahí que la Administración Pública actúa sometida a los principios generales del Derecho (en particular a los del Derecho Administrativo). se entiende en la actualidad que el sometimiento de los poderes públicos es a la Constitución y al sistema de fuentes que ésta contempla. En tal sentido. principios y normas que conforman el substrato material del Derecho como estructura reguladora de conductas sociales). Surge así una suerte de "principio de constitucionalidad". el advenimiento de la ideas modernas del constitucionalismo. 127 . el que ahora se define no como un Estado de "Derecho". siendo sustituido dicho concepto por el de la "primacía de la Constitución". en la medida que la Constitución se constituye como la norma fundante de un entero ordenamiento jurídico. no es sólo pues al Poder Legislativo como órgano emisor de las Leyes en sentido formal. como instrumento normativo vinculante a los poderes públicos. a los valores superiores del ordenamiento. y en general a toda norma jurídica escrita. e inclusive define al propio Estado. así como a los valores y principios que informan el denominado "ordenamiento jurídico". como la columna vertebral de un sistema jurídico. La sujeción de la Administración. en el sistema: de fuentes del Estado. la costumbre.

. En su primera y genérica formulación.desde la Constitución. en referencia a este último aspecto.a toma de decisiones que tenga lugar en el seno de la Administración. se garantiza un sometimiento de la Administración a la Ley. SANTAMARÍ\ PASTO R ha señalado que " . Esta primera interrogante. y su relación con el den minado principio de juridicidad y el concepto de reserva de ley. No hqy In la Administración} pue~ espacios exentos a la acción del Derecho: toda Sil ar:ividad es siempre susceptible de ser valorada en base a Sil respeto de las normas escritas y} donde éstas no existan} de los principios generales del Derecho"28. es precisa mente un sometimiento de la acción administrativa a la totalidad del sistema normativo. 128 . en tanto se entiende que en virtud de este principio. entendida en sentido material. el Derecho es un factor constante} de obligal. aunque también constituye expresión de la pleca juridicidad de la acción administrativa26. necesariamente nos lleva a desarrollar la problemática del principio de legalidad. Este último dato es de una relevancia insospechada: el Derecho es parámetro de toda actuación del adtninistrativa: que nada ha de puede hacerse un en la Administración Pública al margen del Derecho (en especial Adminitrativo). Esta sujeción de la Administración a la Ley y al Derecho. los Tratados hasta la norma reglamentaria25. constituir criterio permanente de toda su actividad 27 o Así. el principio de legalidad se equipara al principio de juridicidad..

Es así que el principio de legalidad. siempre y cuando el constituyente haya previsto la existencia de materias en las cuales la Administración no puede actuar sin una previa 129 .a Administración puede regularse a sí misma. mediante la emisión ce normas de tipo reglamentario Oeyes en sentido material). implica en realidad una "reserva de ley formal'. es el sometimiento a una Ley formal emitida por el Parlamento.e brindaría la posibilidad de actuación al margen de la Ley (en el sentido de autoregularse) o. es sólo una forma de la juridicidad. esta idea nos conduciría a señalar que en .a medida que la Administración está sujeta a cualquier norma jurídiCl. a considerar a la ley (en sentido formal) como un mero límite externo a su actuación. lo que . entendido estrictamente. Es por ello que se distingue entre los principios de legalidad y de juridicidad.como el sometimiento a toda noma jurídica. Sin embargo. al entero ordenamiento jurídico. toda vez que la Ley predetermina el ámbito y la oportunidad de actuación administrativa. ya que se reconoce que . puede caerse en el absurdo de desconocerse la existencia de jerarquías formales en la aplicación de las normas. mientras que la legalidad. destinada a regular el ámbito de las relaciones donde existe un sometimiento expreso de la Administración a una Ley emitida por el Parlamento. puesto que técnicamente la idea de juridicidad nos remite a que la Administración se encuentra sujeta a Derech029. en el mejor de los casos.

delitos. mediante la cual se trata de imponer al legislador el deber de regular por sí mismo determinadas materias30. Esta sumisión al ordenamiento jurídico lo es en su conjunto. puesto que tal materias se consideran un ámbito de actuación exclusiva de éste. 130 . Esta caracterización de la reserva de Ley impone un espacio de desarrollo para el legislador. nos conducen al tratamiento de la institución de la "reserva de ley". pero debe ser consignada tal cual. donde nadie más puede actuar. principios generales del Derecho y a las fuentes escritas. esto es al sistema de valores superiores. la Administración Pública debe estar sujeta en su actuación al entero ordenamiento jurídico. quien posee un ámbito ya predeterminado de competencia otorgado por el constituyente pero que es complementado mediante el ejercicio irrenunciable de la potestad legislativa para tal efecto. como poder público (en la medida que ejerce potestades administrativas intensas por sobre el resto de los ciudadanos).habilitación legal. es cierto que. por tratarse de materias (tributos. lo que ciertamente es una verdad de perogrullo. Estas materias que necesariamente serán atendidas por el órgano legislativo estatal. derechos fundamentales) que necesariamente deben ser reguladas por el legislador. sanciones. desde la Constitución al Reglamento de los niveles de autoridades inferiores. Recapitulando a esta parte nuestra primera interrogante.

diseñar los parámetros de esta actuación.Sin embargo. dentro de los límites de la Ley. y mediante Ley además se constituyen los elementos reglados y discrecionales de las mismas. es que se formula la segunda 131 . la misión fundamental de las leyes no es la de constituir un límite) sino primordialmente la de seroir de cláusulas de apoderamiento para ciertos aspectos detemJÍnados de la actuación administrativa. puesto que existen ámbitos en los cuales la Ley no interviene como título habilitan te. esta sugeción de la Administración al ordenamiento jurídico. Por tanto. y de la legalidad como técnica de atribución de potestades administrativas: la Administración ejerce sus poderes. sino como un límite externo a la actuación administrativa. pues ello nos conduciría a pensar que. la Administración puede hacer lo que le venga en gana. Precisamente. En tal sentido. y asimismo. debe conceder esta habilitación previa para la actuación administrativa. previa atribución legal. no nos debe reconducir al error de considerar que las normas constituyen un mero límite externo O formal a la actuación administrativa. siendo aquí donde radica la importancia del principio de legalidad. existen excepciones a esta regla general. el enunciado anteriormente descrito responde a una formulación genérica: cierto es que las potestades administrativas son atribuidas mediante Ley. puesto que es la Ley (en sentido formal) la que en la mayoría de las veces. Sin embargo. a efectos de contestar la otra cara de la moneda del principio de sometimiento de la Administración al Derecho.

3 Segunda interrogante: ¿la Administración está sometida al ordenamiento jurídico de la misma forma que los ciudadanos. o por el contrario. el cómo se vinCJIla la Administración con el Derecho. FUNDAMENTOS DE LA DOCTRINA DE LA VINCULACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN AL DERECHO: 132 . ahora definiremos. es preciso indicar que la misma se encuentra referida a lo que en doctrina se denomina como el problema de la "vinculación de la Administración al Derecho". la forma en la cual se produce este estado de sujeción al ordenamiento jurídico por parte de la Administración. está sujeta a un principio distinto? Con relación a la interrogante reseñada. o si es que la Administración actúa solamente mediante una previa atribución otorgada por Ley.1.pregunta: ¿cómo se estatt!]e la relación de la vinculación de la Administración al Derecho? Para ello.1. esto es. 2.1. analizaremos a profundidad. el desarrollo de las teorías de la "vinculación positiva" y de la "vinculación negativa . si es que opera un principio general de libertad limitado por la ley. 2. si con la primera interrogante definimos el por qué de la sumisión de la Administración al Derecho.3. Precisamente.

el cual podría realizar válidamente cualquier conducta sin necesidad de previa habilitación. En segundo lugar. como expresan los aforismos permisstlm videttlr in omne qtlod non prohibittlm (está permitido todo lo que no está prohibido) o qtlae non stmt prohibita) permissae intelligtlnttlr (lo que no está prohibido se considera permitido). la norma puede constituir un mero límite externo o frontera a la libre acción del sujeto. podemos afirmar que. permitido. con la única condición de que no contradigan la norma: todo lo que no está prohibido por la norma se entiende. se considera prohibido). y sensiblemente más laxa la segunda32o 133 . mucho más rígida y exigente la primera. Así.En principio. en ausencia de dicha habilitación normativa. la norma puede erigirse en el ftlndamento previo y necesario de una determinada acción. pues. toda norma jurídica puede condicionar las acciones que realizan los sujetos de Derecho en dos formas básicas y opuestas. por el contrario. la cual. sólo podrá realizarse válida o lícitamente en la medida en que la norma habilite al sujeto para ello. por lo tanto. ambas figuras constituyen manifestaciones o versiones alternativas del principIO de legalidad. pues. la acción debe considerarse como prohibida. En primer lugar. tal es la forma de vinculación que se expresa con la máxima latina qtlae non stlnt permissae) prohibitia intelligtlnttlr (lo que no está permitido. fundamentalmente. de acuerdo a lo expresado por SANTAMARÍA PASTOR.

esta Ley debe ser orgánica). La Administración Pública. en cuanto actúa en ejercicio de poderes intensos por sobre los ciudadanos (tales como el poder de policía. se reconoce que los privados. producto del principio general de libertad que asiste a toda persona: "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. debe respetar el contenido esencial de los mismos. sujetos de derecho calificados comunes y corrientes. Sin embargo. que en todo caso. se encuentran sometidos a un principio de vinculación negativa a la Ley. un apoderamiento previo para poder actuar estas potestades que la colocan por encima de los intereses particulares o individuales de cada uno de los ciudadanos. la Administración ejerce 134 . la potestad reglamentaria. definitivamente opera una reserva formal de Ley.b) Vinculación de los ciudadanos a la legalidad: De ordinario. la potestad de autotutela de sus propias situaciones jurídicas. ni impedido de hacer lo que ella no prohibe". dada su condición servicial de los intereses generales. En esta escenario. del cual se deriva un ámbito de libertad que sólo puede ser limitado por la Ley. Tal como ha quedado claramente establecido. la Administración Pública se encuentra en otro extremo. requiere para su actuación una habilitación previa de la norma. puesto que los derechos fundamentales de los ciudadanos sólo pueden ser limitados mediante una Ley formal (inclusive en algunos ordenamientos. la presunción de legalidad de su actos).

puesto que se 135 . por lo que su actuación viene desde ya condicionada por una ley previa (precisamente la que debe ser "ejecutada" por la Administración). En tal sentido. teniendo en cuenta la función vicarial de la Administración Pública en el ordenamiento jurídico. pero no de cualquier norma. Sin embargo. implica la proscripción de la actuación que no se encuentra habilitada mediante una Ley previa. que los poderes de la Administración (y en general el poder público) sólo puede ejercerse mediante una habilitación previa por parte de una norma. En este orden de ideas. y como poder público que constituye. sino únicamente de la Ley formal (esto es la norma jurídica producida mediante un procedimiento formal por parte del Órgano en el que reside la potestad legislativa). se impuso en primer término la denominada teoría de la vinmlación positiva a la Lry por parte de la Administración. Por tal motivo. la Administración tiene un mero rol de ejecutora de las leyes. sostiene que el principio de legalidad de la Administración.un poder jurídico. de otro lado. el que exigiría que la Administración también actúe en un ámbito de vinculación negativa a la Ley. la posición que estimamos derivada de la vinculación positiva de la Administración a la Ley. toda vez que a la ejecución de ésta última se limita el actuar administrativo. por una atribución previa del ordenamiento. es el mismo interés general. de allí que se haya afirmado en la tradición francesa.

pero siempre en función del interés general. sino del interés general. tiene una relevancia de primer orden. ejerce sus potestades no en beneficio propio. en orden a dilucidar como opera el ordenamiento en orden a determinar la posición jurídica de la Administración y su actuación concreta en el ámbito de los derechos 136 . tiene en la Ley sólo un límite para su actuación. en cuanto a garantizar la sumisión plena de la Administración al ordenamiento jurídico en general. la formulación de un criterio de vinculación negativa al Derecho por parte de la Administración. mediante el cual la Administración (al igual que los ciudadanos). mientras que fuera de ésta tiene un espacio libre para actuar. y teniendo en cuenta que la construcción técnica del principio de legalidad nos permite concluir que el mismo constituye el parámetro fundamental para la actuación de las entidades en el mundo jurídico. En función de lo expuesto. En tal sentido. sino que también los integra a partir de su interpretación ejercida para alcanzar los fines de interés general. Por ello se ha asumido también en dogmática. sino que también contribuye a la formación del ordenamiento jurídico (mediante la potestad reglamentaria). la existencia de estos dos sistemas de vinculación de la Administración al Derecho. y por consiguiente no sólo ejecuta los mandatos legales.concibe que la Administración no es un mero ejecutor de la Ley. conviene efectuar el estudio del sistema de vinculación de la Administración al Derecho.

Estas opciones serán objeto de estudio en el siguiente acápite. determinar qué tipo de vinculación alcanza a la Administración respecto del ordenamiento que la rige. En consecuencia. Empero. (Teoría de la vinculación negativa o negative bindung). la Administración aparece condicionada por el derecho administrativo. esto es. por lo que se reconocen a tal respecto. hasta el punto de que sólo podrá actuar si es que le ha sido atribuida de manera previa. conforme a la Segunda opción. dos opciones: La primera opción señala que la Administración es normalmente libre y su actuación no encuentra más límites que aquellos que expresamente aparezcan establecidos en la norma. dedicado al estudio de la vinculación de la Administración al Derecho. For tanto~ si en un determinado supuesto no existe norma habilitante. 137 . la Administración carece de potestad para intervenir en el mismo (Teoría de la vinculación positiva o positive bindungJ3. una p€ltestad. la ausencia de disposiciones relativas a un supuesto de hecho. habrá que interpretada en el sentido de que la Administración ostenta potestad de actuar del modo que considere más oportuno.ciudadanos.

en el cual la actuación de las entidades públicas y en general de todo ciudadano se basa en un sometimiento pleno al ordenamiento jurídico en su totalidad. han surgido las teorías de la vinculación positiva y negativa de la Administración al Derecho.3. Tal como hemos expuesto en el acápite anterior. por las tradiciones jurídicas del Derecho Administrativo. Para contestar esta interrogante. "el principio de juridicidad" puede ser entendido como la exigencia básica de todo Estado de Derecho. existe todavía una polémica respecto a cómo se realiza dicho sometimiento de la Administración Pública a la Ley y al Derecho. La vinculación de la Administración al Derecho La respuesta a la pregunta respecto del "cómo" se vincula la Administración en la con el ordenamiento jurídico. de se la encuentra denominada "vinculación Administración al Derecho". Este es un concepto que en mucho tiene que ver con la forma en la cual se ha concebido el principio de juridicidad o de sometimiento del Esta~o y de los ciudadanos al entero ordenamiento jurídico. Sin embargo.1 La vinculación positiva al Derecho: Esta opción fue proclamada solemnemente por los textos franceses de la primera época revolucionaria: haciendo aplicación estricta del principio parlamentario según el cual 138 . 3.

Se trata. de la versión más estricta y rigurosa del principio de legalidad. En tal sentido.la Ley se confirma como la única fuente de la voluntad estatal. norma previa que deberá habilitar su actuación. como puede verse. La legalidad otorga facultades de actuación} definiendo cuidadosamente sus límite". Este autor ha señalado que "El principio de legalidad de la Administración con el contenido explícito} se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribt!}e potestades a la Administración} precisamente. el monarca y la Administracion se convierten en un "poder ejecutivo" meramente. tanto como el juez. apodera} habilita a la Administración para Stl actuación confiriéndola al efecto poderes jtlndicos. la Administración se convierte en mera ejecutara de la Ley. y por tanto ejercía un poder originario. por cuanto todas las acciones de la Administración deben apoyarse y justificarse en una ley previa que las habilite para realizarlas34o Nótese que esta opción proviene de los sistemas políticos tradicionales (específicamente de raigambre parlamentarista) donde se concibe que el Parlamento era el depositario de la representación popular. superior por sobre el resto de "poderes" del Estado. y que además fijará los parámetros de la mIsma. Esta teoría ha ejercido su influencia ampliamente en la doctrina española. Toda acción administrativa se nos 139 . llevada de la mano del jurista Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA.

cuyos sistemas políticos se inspiran en el así denominado ''principio monárquico" consagrado por el célebre artículo 57° del Acta Final de Viena de 1815 aa conferencia de Viena. atribución previa potestades Administración no puede ctuar simplemente. en los principados alemanes. Siendo esto así. Es por ello que para esta teoría la realización de cualquier actuación por parte de la Administración requiere previamente de una ley habilitante a tales efectos. celebrada luego de la caída de Napoleón). autoridad dotada de legitimidad propia y poderes originarios. según el cual la soberanía no reside en el Parlamento sino en el monarca. sólo limitados puntualmente por la necesidad de obtener la conformidad de la correspondiente Asamblea estamental para dictar normas o realizar actos afectantes a la libertad o propiedad de sus súbditos36. al igual que la de los ciudadanos. a comienzos del siglo XIX.2. es la que inicialmente se consagra. es lógico que la vinculación de la Administración al Derecho sea. La teoría de la vinculación negativa al Derecho: Una solución diversa a la adoptada en Francia. 3.presenta Sin una así como ejercicio legal de tm de poder atribuido la previamente por la Ley y por ella delimitado y constmido. meramente negativa: el Rey y su 140 . toda vez que la labor de la Administración se reduce explícitamente a una mera labor de ejecución de la ley.

3 Evolución y posterior crisis de las formas de vinculación de la Administración a la Ley: Tal como hemos señalado. de ordinario se reconoce que el principio de "vinculación positiva" tuvo una singular acogida en los ordenamientos. claro está. su actividad no tiene por objeto ejecutar la ley. bien que respetando las leyes. si bien es cierto que en un plano preferentemente teórico. sobre todo por su asociación a la idea de la legalidad y de la supremacía de la voluntad general expresada en la ley. el de la vinculación positiva)37.las materias penal y tributaria donde el régimen que opera es. por el contrario. un poder "ejecutivo". pues. no puede ser menos cierto que la teoría de la vinculación negativa halló una cierta recepción en sede jurisdiccional. sino servir al interés general. en resumen.jurídicos europeos.Administración no son. por sobre la voluntad de los gobernantes. la teoría de la vinculación positiva caló ampliamente en las preferencias de los operadores jurídicos. las cuales no son un presupuesto necesario. Sin embargo. en las materias afectantes a la libertad y propiedad de los súbditos . las formas positiva a y la negativa de vinculación conceptual de de la la Administración al Derecho constituyen una forma de acercam1ento caracterización 141 . 3. sino sólo un límite externo a su actividad (salvo. explica que. Este fenómeno así descrito.

entendiendo a las entidades que la integran como un conjunto de sujetos ordenados y predeterminados por la voluntad del legislador. se reconoce que aquélla organización. Por el contrario. la misma que encuentra su finalidad en el servicio de los intereses generales confiados a la propia Administración Pública. la doctrina señala" . sin que pueda predicarse de ésta una capacidad de innovación o integración del ordenamiento jurídico. no constituye una mera instancia de ejecución de lo ordenado por el legislador. en función a cuyas directrices actúan). esta última organización no sólo estaría dedicada a ejecutar la ley.que esta característica es propia de la idea de un Gobierno basado enteramente en la supremacía del legislador sobre el ejercicio de las funciones propias de éste (y por ende sobre la Administración Pública. sino como una instancia sometida a la entera voluntad del Legislador. encontraremos que concebimos a la Administración como meramente ejecutora de la Ley. De esta manera hablaríamos de la Administración no como un poder público. En tal sentido.Administración Pública como función y poder público. precisamente. sino que. sino que se constituye como un poder público estatal específicamente autónomo del 142 . si por un lado nos acogemos a la teoría de vinculación positiva en estricto de la Administración al Derecho. se concibe que la Administración integra el ordenamiento jurídico mediante su innovación. si se predica que la Administración se encuentra vinculada de manera negativa al Derecho. Así. Por ello.

a la Administración Pública. cabría la posibilidad de realizar una mixtura de ambos sistemas. abstractamente considerados.legislativo. tal como lo señalan autores como Margarita BELADIEZ y Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR. señala la seguidora de las enseñanzas de Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA Tomás-Ramón FERNÁNDEZ. característica específica de la vinculación positiva para la Administración Pública. . consideramos que ni el criterio de la vinculación positiva o el de la vinculación negativa. Sin embargo. Sin embargo. Al respecto. De aquí se deduciría la idea de que la Administración Pública es tan poder y función como lo son los Poderes Legislativo y Judicial. se alzan voces desde hace relativamente un tiempo. sin poder referir una pretendida supremacía . con la finalidad de lograr responder a esa pregunta que ronda en este acápite de la 143 .de un poder por sobre otro. resuelven específicamente el problema de la vinculación de la Administración Pública al Derecho. y dedicado a realizar la gestión de los asuntos públicos en servicio de la ciudadanía. que señalan las aporías del principio de vinculación positiva y su aplicación. resulta necesario precisar que ni la teoría de la v1nculación positiva ni la de la vinculación negativa han logrado desplegar sus alcances en relación a la justificación de la actuación de la Administración Pública en términos de su vinculación Y al Derecho. Sin embargo. La doctrina mayoritaria.

señala SANTAMARÍA. para el resto de actos y funciones (distintos de los actos de eficacia ablatoria) no se requeriría una específica reserva de ley preestablecida. el Estado estará vinculado necesariamente por la Ley formal como daría parámetro en dichos de atribución una para realizar estas y potestades de limitación o disminución de derechos. limitaciones o restricciones al ejercicio de derechos). en virtud al principio de vinculación negativa. a nuestro parecer es resuelta airosamente por Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR. Se casos vinculación concreta específicamente positiva al Derecho de Administración no podría actuar en las materias ablatorias. exacciones tributarias. quien ha esbozado un criterio que emplearemos para lograr una síntesis adecuada que sirva de respuesta a la forma más plausible de articulación entre las teorías que explican el fenómeno de la sumisión de la Administración Pública al Derecho. Sin embargo. ¿cómo es que se articula dicha vinculación? Esta interrogante. 144 . sino que los mismos pueden ser ejecutados directamente.investigación: Si reconocemos que la Administración se encuentra vinculada a la Ley y al Derecho (a través del principio de legalidad). En efecto. sin una ley previa que la autorice y habilite). el estudioso español ha señalado que cuando se trate de actos o normas que tengan efectos ablatorios contra los particulares (sanciones.

En tal sentido.En dicho orden de ideas. resulta inaceptable. optar por uno u otro extremo (esto es. Así. el profesor SANTAMARÍA describe el problema originado por la opción que debe tomarse al elegir el modo de vinculación de la Administración a la Ley: "El segundo postulado en que se concreta el principio de legalidad alude a la op~ón entr~ los regímenes . el régimen de vinculación positiva o de vinculación positiva). que inciden en cualquier situación jurídica de los sujetos (privados o públicos) en 145 . en términos generales. con la finalidad de articular una teoría que no quede estancada en un aspecto utópico (como sucede con la vinculación positiva).~e vinclllación positiva o negativa a la Iry a que hemos venido aludzendo. puede decirse que el régimen de vinculación positiva o de previo apoderamiento legal afectará a todas las actuaciones de la Administración de eficacia ablatoria. esto es. La ctlest10n es mt!} simple: se trata de saber si la Administración debe disponer de tma previa habilitación confin'da por una norma con rango de Iry para realizar lícitamente malqllier tipo de actividac4 o si dicho requisito no es exigible jllrídicamenteJJ38o Como hemos señalado. en la medida que ambos son excluyente s. resulta indicado buscar una solución armónica entre ambas opciones (vinculación positiva y vinculación negativa). o que sea asociada con un régimen de estilo autoritario o que desconozca las leyes (vinculación negativa a la Ley).

en efecto la exigencia de un previo apoderamiento legal no puede ofrecer duda razonable: en un sistema político que se califica a sí mismo como Estado de Derecho. toda actuación de la Administración dirigida a limitar o disminuir la eficacia de los derechos ciudadanos debe fundamentarse en una ley previa. como hemos señalado una cláusula general de libertad.5. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. En tal sentido. La actuación administrativa sometida a vinculación negativa: 146 . la libertad de los ciudadanos (cualquier situación jurídica concreta. del numeral 24) del artículo 2° de la Constitución Política del Perú: "Nadie está obligado a hacer lo que la Iey no manda.4 Las actuaciones de eficacia ablatoria: vinculación positiva. 3. en las restantes. Opera. consagrada en el literal a. no sólo los derechos fundamentales) no puede ser limitada. Respecto a las actuaciones de eficacia ablatoria. la misma que deberá respetar los derechos fundamentales y la posición de la persona humana como centro de gravitación del entero ordenamiento jurídico.forma limitativa o extintiva. la regla general será la de la vinculación negativa39o 3.

esta vinculación negativa de la Administración al Derecho. En tal sentido.6 La articulación de los criterios de vinculación positiva y de vinculación negativa de la Administración al Derecho. sino que puede emplear cualquier forma jurídica normativa para poder actuar en función del interés general. resulta pertinente especificar que la circunstancia ínsita en que se señale que la Administración se vincula negativamente a la Ley. el resto de actuaciones administrativas que no incidan directamente mediante la restricción o extinción de derechos establecidos a favor de los particulares.De otro lado. pueden estar sometidos a un principio de vinculación negativa. Por el contrario. aquí la Administración actúa con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. o de no sometimiento a una habilitación previa legal. Una breve recapitulación. 3. como límites formales que diseñan un sistema de sujeción al ordenamiento por parte de la Administración. sólo implica una cosa: que la Administración no requiere de ley formal previa que habilite su actuación en servicio del interés público (principio de legalidad atenuado). no implica que la Administración no se encuentre vinculada al ordenamiento jurídico y al Derecho. Pero además. Recapitulando sobre nuestra posición con respecto al principio de 147 .

ha sido resumida en los siguientes 148 . (v) esta fórmula de consolidación de ambas posiciones. (üi) Una y otra teoría (vinculación aspecto de negativa la (iv) o vUlculaClon de la positiva) son al una exc1uyentes entre SI. que garantiza el sometimiento de la Administración (en tanto poder público) al ordenamiento jurídico y al Derecho. con la finalidad de hacerlas operativas dentro de un contexto donde la Administración aparece como depositaria y servidora de los intereses generales. dentro de un margen de libertad cuyos límites son establecidos por la Ley).legalidad términos y de las formas puede de vinculación que: de (i) la la Administración al Derecho. (ü) La vinculación de la Administración al Derecho. se relaciona con el principio de reserva de ley (en sentido formal) como técnica habilitante que autoriza la actuación de la Administración sujeta al ordenamiento. es pertinente reseñar que en explícitos señalarse Administración actúa sometida al principio de legalidad. De un lado. pero no dejan de lado el fundamental sumisión Se hace Administración encontrar ordenamiento. sino que debe ser entendido como un principio general de juridicidad. principio éste que no debe ser entendido en su variante formal. necesario mixtura de ambas fórmulas de vinculación. existe una vinculación positiva (necesidad de una ley 'formal previa que habilite la actuación administrativa) y una vinculación negativa Oa ley como un parámetro externo de control de la actuación administrativa. donde la Administración actúa al igual que los privados.

la misma que decidirá la efectiva concesión de los derechos o prestaciones requeridas sobre la base de la satisfacción del interés general y de la integración del ordenamiento jurídico mediante la actuación conforme al Derecho.términos: cuando se trate de actos de eficacia ablatoria (restricción o extinción de derechos) la Administración siempre va actuar bajo un principio de vinculación positiva (mediante una reserva de ley específica que la habilite a desarrollar tal actividad).7 La técnica de atribución de potestades como apoderamiento de funciones a la Administración: Una vez que hemos determinado que la Administración Pública. la actuación se regirá por un principio de vinculación negativa. 3. es necesario señalar cuál es la consecuencia jurídica fundamental que se genera de la relación de sujeción existente entre Administración y Derecho. realice u De otro lado. debe cumplir una función vicarial al servicio del cumplimiento de los fines de interés general que persigue el entero ordenamiento jurídico. el mismo que se aplica sobre la base de constituir un límite externo para la actuación de la Administración. en el íntegro de su actuación se encuentra plenamente sometida a la Ley y al Derecho. y que por tanto. cuando la al Administración ordene actos favorables administrado. 149 .

¿ Cómo se materializa el cumplimiento de los deberes de la Administración? A través de la técnica de atribución de poderes o de potestades a la Administración. de un lado. servicial de Más los aún) la Administración) tiene también impuestos deberes positivos) posición intereses generales. sino también implica un rol de prestación (positivo). el mismo que permite deducir la existencia de deberes espec[ftcos de actuación. sino para únicamente controlar y verificar que el ciudadano cumpla con sus obligaciones y sujeciones al ordenamiento. existe un deber de la Administración de no intervenir en aquellos ámbitos propios de las actividades que pertenecen al fuero propio de los ciudadanos. pero ¿cuál es la consecuencia efectiva de esta sujeción? Nosotros consideramos que. De un lado así. y correlativamente una exigencia de actuación. Sin embargo) la Administración no sólo cumple un rol negativo consistente en una abstención genérica y una intervención derivados de ex su post o correctiva.Cierto es que la juridicidad implica un sometimiento de la Administración Pública al Derecho. En función a esto último creemos firmemente en que la juridicidad también impone mandatos positivos a la Administración) y en esa medida) someter a la Administración a la "legalidad" no sólo implica un rol permisivo o supervisor (negativo). Esta atribución de poderes 150 . existe un deber de abstención.

a la potestad no corresponde ningún deber. No consiste en una pretensión particular. sino una simple sugeción o sometimiento de otros srgetos (normalmente de un drculo de srgetos) a soportar de sobre su egera del juridica de los la eventuales efectos derivados ejercicio potestad.. positivo o negativo.la potestad no se genera en relación juridica alguna. pero no del simple sometimiento a la potestad misma. de donde eventualmente pueden surgir como una simple consecuencia de su ejercicio. No hqy por ello.no es otra cosa que el medio para hacer efectivo el rol vicarial de la Administración Pública. seria la srgeción stricto sensu o por excelencia). negocios juridicos o actos o hechos singulares. pero en ningún caso implicará un deber o una obligación. En fin. De acuerdo con GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ: (". sino en la posibilidad abstracta de producir efectos juridicos. frente a la potestad un srgeto 151 . ni en pactos. En segundo término. sino que procede directamente del ordenamiento. los cuales podrán surgir eventualmente de la relación juridica que el ejercicio de la potestad es capaz de crear. no recae sobre ningún oijeto espec[ftco y determinado. esa srgeción puede ser para estos srgetos ventajosa (si del ejercicio de la potestad deriva para ellos un beneficio). sino que tiene un carácter genérico y se refiere a un ámbito de actuación definido en grandes líneas o direcciones genéricas. o desventqjosa (si de la potestad surge para ellos un gravamen. relaciones juridicas particulares. o indiferente (si no llega a afectar a su egera juridica).

de a para apoderamiento los intereses la s específicos a la el Administración para que sirva con efectividad. es posible definir a la potestad administrativa. ha diseñado sistemas de control de los 152 . y en dicho orden de ideas. eficacia y objetividad sino que generales41. la inexcusabilidad de soportar que tales efectos se producian y que eventualmente afecten a la esfera juridica del sometido'JIO. Estas potestades son atribuidas por el ordenamiento en orden a concretar los postulados del servicio del interés general o del interés público.obligado. garantizar estos apoderamientos. por la cual la Administración en función a su imperativo de servicio del interés público y de su tutela. la sumisión de la Administración al Derecho. sino una "situación pasiva de inercia" (GIANNINI). que implica un sometimiento a los efectos que la potestad puede crear en su ejercicio. es decir. De esta manera. Por tal motivo. se logra a través de la técnica de atribución de potestades. la existencia de las potestades. permite asegurar a la Administración los poderes necesarios para cumplir con los objetivos y deberes asignados por el ordenamiento jurídico en abstracto. efectividad Pero de ordenamiento no sólo otorga poderes a la Administración. somete a los ciudadanos a soportar las consecuencias jurídicas de su actuación jurídica y material. como aquella situación jurídica activa de poder. distinta del derecho subjetivo.

Cit. La defensa de la persona humana y e! respeto de su dignidad son e! fin supremo de la sociedad y de! Estado. Página 90. Prólogo de Francesc DE CARRERAS. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. 2001. a continuación. Lima. _______________________________________________ Constitución Política de! Perú.. Con respecto a las teorías objetivas y subjetivas de los derechos fundamentales.mismos. 153 . Reynaldo: Derechos fundamentales Op.. Editorial Tecnos. Página 53. ampliamente. Centro de Estudios Constitucionales. confrontar la reciente obra de Luis CASTILLO CORDOVA: Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales. BUSTAMANTE ALARCON. 2003. con el objeto de ubicar allí. al proceso contenciosoadministrativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. GAVARA DE CARA. véase: PECES BARBA. Lima. páginas 157-197. Madrid. Página 54. Cfr.Universidad de Piura. Estos medios de control de la Administración son los que analizaremos. Juan Carlos: Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. Para un acercamiento al complejo tema de los valores superiores desde la óptica constitucional. especialmente. Ibid. En sede nacional. ARA Editores . Así. el ser humano posee una dignidad que es y debe ser el valor supremo de todo orden". 1994. Ara Editores. que en buena cuenta logran efectivizar el pleno sometimiento de la Administración al Derecho. Gregorio: Los valores superiores. Reynaldo BUSTAMANTE ALARCON ha señalado que ". De otro lado.por el sólo hecho de ser hombre. Artículo 1 °. Colección "Temas clave de la Constitución española". dentro de los medios de control que el ordenamiento prevé para la Administración Pública. Madrid. 1984.

. GAVARA DE CARA. Madrid. por decisión del constitl!)mte. 1981. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría. Páginas 29133. esto es. Con respecto a las teorías objetivas y subjetivas de los derechos fundamentales. Luciano: Constitución y valores del ordenamiento. 1991. Páginas 261-315. al lado de la idea de los derechos fundamentales como derechos suijetivos. (. puede revisarse con provecho lo escrito por PAREJO ALFONSO. "en razón de que son la expresión jurídica de 1m sistema de valores. los principios fundamentales y los derechos y libertades públicas. el supremo intérprete de la Constitución ha señalado que ". Alberto y Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA (Coordinadores): La Constitución española de 1978. Editorial Civitas. Editorial Civitas. el componente estructural básico del orden constitucional. los derechos fundamentales no son sólo derechos públicos sflijetivos. Sebastián (Coordinador): Estudios sobre la Constitución Española. El ordenamiento jurídico. . BASILE. 1984. la preservación de fin ámbito de autonomía personal oponible al Estado. Páginas 6267-6274.{' del Tribunal Constitucional en su reciente sentencia recaída en el Expediente N° 976-2001-AA/TC. En: MARTIN-RETORTILLO BAQUER. Madrid. Gregorio: Los valores superiores. también hay que reconocer en ellos el establecimiento de verdaderos valores supremos. Juan Carlos: Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. Colección "Temas claves de la Constitución española". Para una referencia al sistema de valores del ordenamiento constitucional. Editorial Tecnos. ha de illjomJar el conjunto de la organización jurídica y política. libertades qfle garantizan sólo un status negativus. que..debemos resaltar que este criterio ha sido recogido en una "grande decisio. y. ampliamente. publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 13 de mayo de 2003. Tomo 1. es decir. Segunda edición. Madrid. La garanúa del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley 154 . así como también: PECES BARBA. Silvio: Los "valores superiores". .) el Jimdamento del orden jurídico y de /o paz social'. En: PREDIERI. A juicio del Tribunal Constitucional. Específicamente.

confrontar la reciente obra de Luis CASTILLO CORDOVA: Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría. páginas 157-197. Madrid. . Editorial Tecnos.) el fundamento del orden jurídico y de fa paz social'. 1984. El ordenamiento jurídico. ha de infomlar el conjunto de la organización jurídica y politica. el supremo intérprete de la Constitución ha señalado que " . Para una referencia al sistema de valores del ordenamiento constitucional. Lima. Gregorio: Los valores superiores. puede revisarse con provecho lo escrito por PAREJO ALFONSO. Madrid. ( . Editorial Civitas. Luciano: Constitución y valores del ordenamiento. Páginas 29133. especialmente. la preservación de un ámbito de autonomía personal oponible al Estado.Fundamental de Bonn. Específicamente. y. el componente estmctural básico del orden constituciona4 "en razón de que son la expresión jurídica de 1m sistema de valores. que} por decisión del constitl!yente. A juicio del Tribunal Constituciona4 al lado de la idea de los derechos fundamentales como derechos subjetivos. Madrid.Universidad de Piura. En: PREDIERI... publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 13 de mayo de 2003. los principios fundamentales y los derechos y libertades públicas. Silvio: Los "valores superiores". Tomo 1. Colección "Temas claves de la Constitución española". así como también: PECES BARBA. también hqy que reconocer en ellos el establecimiento de verdaderos valores supremos. Centro de Estudios Constitucionales. Páginas 6267-6274. esto es. En: MARTIN-RETORTILLO BAQUER. De otro lado. libertades que garantizan sólo un status negativus. debemos resaltar que este criterio ha sido recogido en una "grande decisiotl' del Tribunal Constitucional en su reciente sentencia recaída en el Expediente N° 976-2001-AAjTC. BASILE. En sede nacional. 1994. Alberto y Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA 155 . Sebastián (Coordinador): Estudios sobre la Constitución Española. los derechos fundamentales no son sólo derechos públicos subjetivos. Prólogo de Francesc DE CARRERAS. ARA Editores . es decir. 1991. 2003..

Madrid. Cit. HABERLE. Reimpresión de la segunda edición. Página 158.. 15 Para una descripción sucinta de esta idea de la legalidad como principio del Estado de Derecho durante la Revolución Francesa. 17 GARCÍA . GARCIA DE ENTERRIA. 12 Apud.. 1. Ignacio: Derecho Constitucional. Décima edición. Volumen 1. Página 157. 11 Cfr. 2001.. Madrid. Segunda edición. Op. Segunda edición.(Coordinadores): La Constitución española de 1978. esto es. 10 Cfr. DE aTTO. Volumen 1. 13 Comúnmente identificado con el principio de "juridicidad".. Eduardo y Tomás-Rainón FERNÁNDEZ: Curso. Cit. Traducción del italiano por Carlos RAMOS NÚÑEZ. Página 344. Páginas 261-315. 1981. indic. Así por ejemplo. 14 Véase.ándose que ambos denotan la característica del sometimiento pleno de los poderes públicos a la Ley (en sentido material).... 1997. ZAGREBELSKY. Editorial Civitas. Derecho Constitucional. Y también. Gustavo: El Derecho.. Ignacio de OTTO. ZAGREBELSKY. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Páginas 33-41. Jesús y Francisco GONZALEZ NAVARRO: Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. GARCÍA DE ENTERRÍA. 1997. 1981. Op. quien señala que "El principio de juridicidad. Barcelona. Lima. Peter: La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Cfr. Página 431. 156 . Gustavo: El Derecho. la existencia de normas jurídicas que vinmlan a la Administración cuando actúa y que de este modo la someten a Derecho". Cit. Op.DE ENTERRÍA. Página 433. 16 Cfr. por tanto. Madrid. Editorial Ariel. Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo. 18 Cfr.. Eduardo:Revolución Francesa y Administración Contemporánea. Op. impone. Arúculo 450 de la Constitución Política del Perú.Vol. Sistema de Fuentes. Cit. confróntese. al entero ordenamiento jurídico. Taurus. Editorial Civitas. GONZALEZ PÉREZ. Específicamente Páginas 163-252.

Op. con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Página 201. La vinculación Administración Derecho. Op.. Página 200. Septiembre-diciembre 2000. 1996. Editorial Jurídica de Chile.. Eduardo: Derecho Administrativo. FERNANDEZ RODRIGUEZ. Tomo n. cit..1. En el libro del mismo autor: De la arbitrariedad de la Administración. Centro de Estudios Constitucionales. 1994. la Administración podna hacer todo aquello de que la la Iry no prohiba.. (Hay ediciones posteriores ampliadas). precisa que "Para explicar la relación de la Administración con el Derecho existen dos teonas hqy ya clásicas: la teona de la vinculación negativa y la de la vinculación positiva a la legalidad. jerarquía. Cfr. Página 349.. Cit. Santiago. Juan Alfonso: Fundamentos . Op. Madrid. Administración Pública. Página 434. SANTAMARÍA PASTOR. Madrid. cit. 27 Cfr. Cit. Según la pnmera de ellas. descentralización. Páginas 151152. al según la En: segunda. Tomás-Ramón: De nuevo sobre el poder discrecional y su ejercicio arbitrario. Artículo 103.. desconcentraóón y coordinación. 31 Margarita BELADIEZ ROJO.21 GARCÍA DE ENTERRÍA.. 28 Cfr. Vol. En: La forma del poder (Estudios sobre la Constitución). Juan Alfonso: Fundamentos. Francisco: El Principio de Legalidad. 29 Cfr. Editorial Civitas. Página 195. La Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia. 30 RUBIO LLORENTE. 26 Cfr. 22 Cfr. SANTAMARÍA PASTOR. SANTAMARIA PASTOR. Revista la de Administración sólo podna realizar lo que la ley le permita". Página 22. 23 Constitución española de 1978.. Bases fundamentales.. Juan Alfonso: Fundamentos . 157 . SOTO KLOSS. 1993. Número 153. 1. Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ: Curso . El principio de juridicidad. Op.

Una vez aceptada la preeminencia de la persona humana como centro del ordenamiento jurídico y de atención del Derecho. 35 Cfr. Página 441. 1. ~ol. tutela las dichos del Análisis de de de la los frente distintos a las de ciudadano entidades medios Administración. Juan Alfonso: Fundamentos de Derecho Administrativo.Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. GARCIA DE ENTERRIA. Página 196. Cit. Madrid. Cit. Cit. Controles control: "internos": (procedimiento Administrativo. y de la existencia de una organización que se denominada como ''Administración Pública". Juan Nfonso: Fundamentos . Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ: Curso . 2000. El Control de la Gestión Pública) Controles "externos": Sistema Nacional de Control. Op. Páginas 196-197. Op. Juan Alfonso: Fundamentos Página 20l. 4. Volumen 1. 32 Cfr. 39 SANTAMARÍA PASTOR.. Controles Sociales. 38 SANTAMARÍA PASTOR. La Accountability. corresponde repasar de 158 . El Control Jurisdiccional. y sometida por ende a la Ley y al Derecho. el sistema de Recursos Administrativos. Página 315. cit. Cit. SANTAMARÍA PASTOR. Los medios de hacer efectiva la sujeción de la Administración mecanismos actuaciones Clasificación de de al Derecho. encuentra al servicio del entero colectivo social. Op.. SANTAMARÍA PASTOR. Op. Juan Alfonso: Fundamentos Página 202. El Control Político. 34 Apud... Op.

Sin embargo. en realidad toda la actuación de la Administración. debe tenerse en claro que la actuación de la Administración Pública debe realizarse dentro de las normas de derecho expresadas en las leyes formales y materiales o en los principios generales que surgen del orden jurídico. puesto que no puede existir poder sin control: un poder sin límite o control no es poder. Esto último quiere decir que la labor de la Administración. se han ideado diversos mecanismos de control que garanticen ese sometimiento a la Constitución y al entero ordenamiento jurídico. sea por acción u omisión42. debe dirigirse al cumplimiento de los fines públicos en la forma más eficaz. para posteriormente ubicar a la garantía del proceso contencioso administrativo como una instancia de controljllnsdiccional de la actuación de la Administración Pública prevista específicamente por el ordenamiento. La actuación administrativa por ende. si la Administración actúa 159 . Dicho esto. específicamente en el ámbito de sus relaciones jurídicas con el ciudadano. no puede ir en contra de la ley o el Derecho. Al respecto. cómo se hace efectivo este sometimiento de la Administración Pública al Derecho. no puede ser inconstitucional o ilegal. es despotismo o arbitrariedad. La idea del control es consustancial a la concepción que sostiene que la Administración Pública ejerce poderes jurídicos por directa atribución del ordenamiento. para tutelar la recta marcha de la actuación de la Administración.manera muy somera. En tal sentido.

(o nosotros de optaremos. A su estudio nos abocamos en las páginas que siguen. es lógico que existan mecanismos que garanticen el control de la referida actuación administrativa.ejerciendo poderes y potestades que inciden intensamente por sobre los ciudadanos. DIEZ señala que existen medios de control de la Administración pública. un control jurisdiccional. políticos y jurídicos44 con relación a la actuación de la Administración Pública. por aquella que señala que existen mecanismos a nuestra Contraloría General de la 160 . De otro lado. Así por ejemplo. refiere que existen controles sociales. ARAGÓN. primando las que caracterizan al control de acuerdo al origen del medio empleado para realizarlo. 4. el control del Ombudsman (el equivalente a nuestro Defensor del Pueblo) y el control por parte del Tribunal de Cuentas (que corresponde República)45. Dentro de la clasificación de los medios de control de la Administración controles internos Pública.1 Clases de mecanismos de control 43: Los autores han convenido en diversas clasificaciones de los mecanismos de control. en función a los órganos que lo realicen. autocontrol) y metodológicamente. un control administrativo. por lo que afirma la existencia de un control parlamentario.

a los mecanismos políticos. 161 . que los denominados controles "internos" de la Administración Pública pueden reducirse a tres: el procedimiento administrativo.controles externos (por entes u órganos estatales o priv. Dentro del primer grupo tendríamos a mecanismos tales como el procedimiento administrativo. De otro lado. a los de la Defensoría del Pueblo y los mecanismos de control denominado "social" (en la clasificación de ARAGÓN). tendríamos precisamente a ·los mecanismos del Sistema Nacional de Control como ente autónomo encargado de ejercer el control interno de las actuaciones de la Administración Pública. los medios de prensa y la ciudadanía en general que detentan el derecho genérico a fiscalizar la actuación estatal. dentro del grupo de controles externos a la Administración. Mecanismos de control interno de la Administración Pública: Hemos señalado.1. a los jurisdiccionales.1.ados) a la actuación administrativa. que estarían constituidos por las organizaciones de la sociedad civil. el sistema de recursos contra los actos administrativos y a los controles ejercidos por los mecanismos de transparencia y de fiscalización de la gestión pública. el sistema de recursos contra actos y decisiones administrativas y los sistemas de transparencia de gestión pública. 4.

.. son los dedicados a buscar la transparencia. como mecanismo de control. es necesario señalar que el mismo " . puesto que el procedimiento encauza legalmente actuar Administración. la rendición de cuentas y los mecanismos de accountability y del control a fin de someter oportunidad de sus actuaciones. éstos suponen efectivamente mecanismos de control interno en la medida que constituyen el una de especie la de "auto imperativos de legalidad". el camino que ha de seguir la Administración para llegar a una meta: el acto administrativo"46.Con relación a los dos primeros modos de control. mientras que el sistema de recursos permite afirmar la legalidad de los actos administrativos. mérito o conveniencia en los que hubiera incurrido debido a su actuación. a) Con relación al procedimiento administrativo. A continuación. analizamos someramente los medios del denominado "control interno" de la Administración Pública. los otros medios de control "interno". en el Conjunto de formalidades y trámites que debe obseroar la Administración Pública para dictar sus acuerdos y resoluciones. brindando a la Administración la oportunidad de corregir los eventuales vicios de ilegalidad. consiste en la serie de actuaciones que ha de realizar. El procedimiento es la vía. De otro lado. podemos extraer la a la Administración Pública a un control de legalidad y de 162 . eficacia y eficiencia de la actuación a través de sistemas de gestión pública por objetivos. De esta definición.

b) Con relación al sistema de recursos administrativos. La nota característica que los define es su finalidad impugnatoria de actos preexistente s que se estiman contrarios a Derecho lo cual les distingue de las peticiones (cuya finalidad es forzar la producción de un acto nuevo) y de las quejas (que no persiguen la revocación de actos administrativos. el medio de asegurar la pronta y eficaz satisfacción del interés general por los órganos de la Administración47. para evitar la arbitrariedad en la formación de su voluntad en las relaciones que establezca con los ciudadanos. Precisamente. éstos constituyen actos del administrado mediante los cuales éste pide a la propia Administración la revocación o reforma de un acto emitido por esta. en virtud a éstos atributos. el recurso se constituye en un derecho y una garantía del 163 . constituye el cauce formal de la actividad jurídica de la Administración Pública. toda vez que se somete a la Administración precisamente al cumplimiento de un íter formal. sino que se corrijan en el curso del procedimiento. es que la doctrina califica al procedimiento administrativo como un medio de control interno de la Administración Pública. De esta manera. toda vez que a través de su observancia se logra una sumisión del actuar administrativo a la legalidad. constituye una garantía de los derechos de los administrados. los defectos de tramitación que afecten a éste)48.denominada doble naturaleza del procedimiento administrativo: de un lado. y del otro.

para que la Administración declare la nulidad. los deberes de transparencia financiera y presupuestaria son concebidos como un medio 164 . Con relación a este último aspecto. una depurar ilegales. principalmente. contrarias al ordenamiento jurídico en que hubiera incurrido la Administración. transparencia y la legalidad de las actuaciones administrativas 50. su razón de ser en la posición privilegiada en que se encuentra la administración debido a que puede volver sobre sus propios actos con el oijeto de comprobar la cotiformidad de los mismos con el ordenamiento oportunidad jurídico" para 49. dentro de las estructuras de la Administración Pública. constituyen una serie de operadores y de sistemas de control de la gestión pública a partir de determinados criterios objetivos o subjetivos. eficiencia.administrado. los mecanismos de transparencia y de control de la gestión pública. que permiten garantizar la eficacia. "El recurso administrativo halla. constituyendo las actuaciones pues. un mecanismo de auto control de la Administración. no debe soslayarse la enorme importancia que en la actualidad han cobrado los deberes de transparencia. pero a su vez. así como las buenas prácticas gubernamentales. En tal sentido. c) Finalmente. Como se sabe (y así está regulado en el marco legal vigente). reforme o revoque un acto administrativo aquejado de vicios de ilegalidad. se constituye en una oportunidad.

en la medida que ejercen un tipo de control desde "fuera" de la Administración Pública.Mecanismos políticos de control de la Administración Pública. 4. jurídico peruano.1. De otro lado. toda vez que es realizado y determinado por personas u organizaciones que se ubican desde una posición externa de fiscalización y control del actuar administrativo. permitir el acceso a la información pública documental (como principio general aunque con instrumento ciertas restricciones razonables) fundamental que posibilita el es otro derecho ciudadano de exigir a las autoridades que rindan cuentas de sus actos y que no se amparen en el secreto como argumento fundamentado en una supuesta "defensa" de su rol de consecución de los intereses generales. .El control externo a través del Sistema Nacional de Control. Hemos señalado que el ordenamiento tales como: .sumamente eficiente para que la ciudadanía ejerza adecuadamente sus derechos de participación en la vida pública de la Nación. Mecanismos de control externo de la Administración Pública: Denominamos a esta clase de mecanismos como de control "externo". 165 . existen diversos mecanismos de control externo del actuar administrativo.2.

sociales y del Ombudsman. donde es que se ubica el proceso contencioso administrativo como institución de contralor de la Administración Pública. Mecanismos jurisdiccionales del Administración Pública . por expreso mandato del artículo 82° de la Constitución Política del Perú. sistema cuyo ente rector es la Contraloría General de la República. Al respecto. constituye el órgano superior del denominado Sistema Nacional de Control. para luego ubicar el denominado "control jurisdiccional de la administración pública". la Contraloría General de la República. existe el control externo a cargo de los órganos que constituyen el Sistema Nacional de Control. conforme al artículo 82° de la Constitución (desarrollado 166 . supervisa la legalidad de la ejecución del Presupuesto del Estado. desarrollamos brevemente cada una de las formas de control externo antes enunciadas: a) De un lado. Deliberadamente. En función de lo expuesto.- El Ombudsman como órgano de control control de de la la Administración Pública.Mecanismos Sociales del control de la Administración Pública. La Contraloría General de la República. de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. pertenecientes al desarrollaremos control el rubro de la de los mecanismos políticos. como "externo" actuación administrativa.

por la Ley N° 27785. se trata de un órgano que ejerce fundamentalmente un control ex pOS~I. De tal suerte que la actuación de la Contraloría General. el cumplimiento de las normas que regulan la actuación administrativa. en o desarrolladas a por la su Administración orden verificar correspondencia con el ordenamiento en los aspectos vinculados a la ejecución o manejo de fondos públicos. verificándose directa o indirectamente. esto es de las actuaciones ya ejecutadas Pública. conduce a un cierto se!frestraint. aunque también se admite el ejercicio de acciones de control previas y también concomitantes. La Contraloría es una organización dedicada a supervisar la legalidad del Presupuesto del Estado. De otro lado. se activan una serie de responsabilidades en los funcionarios públicos sometidos a tal modo de control. en caso de encontrarse una discordancia con lo establecido por el ordenamiento. o una auto restricción de las entidades administrativas. un aspecto importante del ejercicio del control por parte de la Contraloría General de la República. puesto que en todo momento sus actuaciones serán verificadas por los órganos del 167 . Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República). puesto que. de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. En tal sentido. es que se trata de un medio jurídico que permite controlar de un modo específico el sometimiento a la legalidad del actuar administrativo. y en general de los órganos integrantes del Sistema Nacional de Control.

así como el procedimiento de actuación de estas instancias se encuentran defInidos por el Reglamento del Congreso.Sistema Nacional de Control. entre otros). y de otro lado. es preciso mencionar dos supuestos específicos: el ejercicio de la potestad de control que tiene el Parlamento por sobre las entidades de la Administración Pública. derecho de control que asimismo. Otro ejemplo tangible del denominado control político. Las facultades. se encuentran reconocidos por los artículos 31 ° Y 32° de la Constitución Política del 168 . en orden a determinar la legalidad de la actuación de las entidades públicas. asiste a todos los parlamentarios sin excepción. los mecanismos de la democracia directa como expresión del control político de los ciudadanos por sobre las autoridades administrativas. y que se encuentra establecido por el artículo 97° de la Constitución Política del Estado 52. b) Dentro de los mecanismos políticos. son los denominados derechos de participación ciudadana en los asuntos públicos a través de los mecanismos de la democracia directa53 (referéndum. Los mecanismos del control parlamentario se ejercen a través de las denominadas "Comisiones investigadoras". Estos derechos de naturaleza política. las Comisiones ordinarias y también por el Pleno del Congreso. así como los de la revocatoria de autoridades entre otros.

Precisamente. en la medida que no se constituye específicamente como un tipo de control jurídico administrativo o control interno. por expreso mandato constitucional54. a través de la persuasión. c) Otra forma de control externo es el realizado efectivamente por la Defensoria del Pueblo. denominada "Ley de Participación y Control Ciudadanos". que como un mecanismo de control social que incide en la actuación administrativa56. En esa medida. fIscalización y control del cumplimiento de los deberes y obligaciones a las cuales se encuentra sujeta la Administración Pública. la de supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía. actualmente se concibe que e! Defensor del Pueblo ''puede tener gran influencia en el proceso de transformación y modernización del Estado en tres áreas clave: en la adaptación de la legislación. organismo que. tiene entre otras funciones. En tal sentido. y han sido desarrollados por la Ley N° 26300. a través de! ejercicio de la denominada "magistratura de la persuasión". sino que supervisa y fiscaliza e! cumplimiento de los deberes de la Administración a fin de persuadir o inquirir a la Administración e! cumplimiento de sus obligaciones legales55. lo que la sitúa más que como un mecanismo jurídico.Estado. cumple un importante rol de supervisión. la Defensoría consigue el cumplimiento espontáneo de los deberes estatales. la adaptación de 169 .

Estos mecanismos responden a la participación de los ciudadanos (individual o colectivamente). quienes lo buscan para poder afirmar sus derechos e intereses. medios de opinión.. 170 . los mecanismos de control social. y en el cambio de práctica de las autoridades públicas. traduce el derecho de todos a participar en la vida política de la Nación58. a la prensa. (. El Defensor del Pueblo puede decutar el principio de que el Estado existe para los ciudadanos más que a la inversa "57 d) Por su parte. Hablamos así de los denominados mecanismos jurisdiccionales de control de la Administración Pública. apuntan a lograr un específico control sobre la Administración a través del ejercicio de los derechos de participación en la vida pública de los ciudadanos en general. estamos frente al campo específico a partir del cual partiremos para realizar nuestra investigación. El principio de "el poderoso Estado" está todavía prqfundamente arraigado en la mente de los funcionarios del Estado. por cierto. e) Finalmente. Precisamente participar en la vida política de la Nación implica que los ciudadanos ejerzan un control efectivo de la actuación de la Administración Pública a través de la expresión de su opinión sobre la buena marcha de ésta última.las estructuras e instituciones.. la sociedad civil. así como de sus críticas y desacuerdos con esta actuación administrativa59.) Es igualmente importante. la función del Defensor del Pueblo al cambiar la actitud del Estado hacia los individuos. y en general.

dentro de un diseño constitucional. nuestro ordenamiento acoge tales planteamientos y ha diseñado un complejo sistema de mecanismos existentes para el control jurisdiccional de la Administración Pública. un apoderamiento para que los jueces realicen el control jurisdiccional sobre la actuación administrativa. (entendido actualmente como un sistema de división de funciones). Este control jurisdiccional supone realizar. Específicamente para el caso de la Administración Pública. el control de la actuación administrativa por la magistratura se constituye como un elemento o pieza fundamental dentro del Estado de Derecho. mediatamente el control de la juridicidad o legalidad de la actuación administrativa. sólo puede afirmarse la existencia de un Estado democrático. este control se realiza por la vía jurisdiccional.pronunciamientos jurisdiccionales. Este control existe en la medida que. Este dato es esencial para comprender por qué existe un control jurisdiccional sobre la actuación administrativa. donde haya un control efectivo del sometimiento del poder público (en todas sus manifestaciones) al ordenamiento jurídico. y constituye un encargo. En esta medida. poderes que se relacionan entre sí a través de un sistema de frenos y contrapesos (checks and balances). con la fuerza definitiva e imperativa con que cuentan los .Dentro de un Estado determinado por un modelo de "separación de poderes". 171 .

que se arbitrarán a través de sendos procesos constitucionales (como el amparo o el proceso de cumplimiento en nuestro país). a través del denominado "proceso contencioso-administrativo". se regulan los denominados medios extraordinarios de control jurisdiccional. regulados en el artículo 2000 de la Constitución Política de 1993. y mediante los cuales 172 . el proceso contencioso-administrativo). de un lado se regula el medio ordinario de control jurisdiccional de la Administración.gr.Pero no solamente hablamos del control jurisdiccional como un necesario correlato al ejercicio de poder público por parte de las entidades de la Administración Pública. a través de las denominadas "garantías constitucionales". ex artículo 1480 de la Constitución Política de 1993. o sea a través de los medios extraordinarios característicos de la tutela procesal diferenciada. sino también este control jurisdiccional será expresión genérica de la función jurisdiccional destinada a otorgar al ciudadano la tutela procesal de sus situaciones jurídicas frente a una eventual afectación de las mismas a causa de una actuación u omisión de la Administración Pública. Así. mientras que de otro lado. partiendo de la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional en la STC recaída en el Exp. En tal sentido. en puridad. líneas más abajo deberemos hablar de las clases de tutela procesal del ciudadano frente a la Administración. procesos constitucionales. sea a través de los medios ordinarios de tutela (v.. en nuestro ordenamiento. N° 14172005PA/TC (Caso "Manuel Anicama")60.

éstos serían los medios de control jurisdiccional de la Administración Pública en nuestro ordenamiento: Medios de Tutela Procesal administrativa Medios específicos de control Jurisdiccional Acción contencioso- Medios de tutela procesal ordinaria (artículo 1480 de la Constitución) Medios extraordinarios - Procesos constitucionales (artículo 2000 de la Constitución) Acción de Amparo Acción de Cumplimiento Habeas Data Acción Popular Específicamente. de la cual Pública. consideramos que el proceso contenciosoadministrativo es el instrumento procesal ordinario de control una de la Administración objetiva. el la esencialmente tiene una doble finalidad: de un lado. tiene finalidad garantizar hacia sometimiento Administración Pública 173 .también se garantiza el efectivo sometimiento de la actuación administrativa a la juridicidad. De acuerdo a la siguiente tabla. y de acuerdo a una estricta interpretación sistemática de la Constitución de 1993. es la de y como tal.

también constituyen instrumento esenciales garantía derechos la fundamentales ciudadanos permiten frente articular actuación control administrativa. Estos medios extraordinarios radican en la regulación de los procesos constitucionales contenida en el artículo 2000 de la Constitución Política de 1993. el artículo 2000 de la Carta Magna que actualmente nos rige. de los a el los mismos que. es preciso indicar que. sino también será un instrumento de tutela procesal dispensada por el ordenamiento jurídico a favor de los particulares y sus posiciones jurídicas. en de vía los y la excepcional. regula el ámbito propio de tales procesos de constitucionales. Precisamente. los medios extraordinarios de control jurisdiccional. Estos procesos. de subsidiariamente. de acuerdo a nuestra Constitución Política. Una vez aftrmado lo anterior. cual es la de constituir el medio ordinario de tutela de los ciudadanos frente a la Administración Pública61o Así.juridicidad. son los siguientes: 174 . finalidad ésta que coexiste con una finalidad subjetiva. existen en nuestro ordenamiento. también mecanismos procesales que jurisdiccional Administración Pública. conjuntamente al proceso contencioso-administrativo como medio ordinario de control jurisdiccional de la Administración Pública. el proceso contencioso-administrativo no solamente será instrumento de control del sometimiento de la Administración Pública a la legalidad.

funcionario o persona. que vulneren o amenacen tales derechos62o .procede contra el hecho u omisión. No procede contra normas legales ni contra resoluciones jlJdiciales emanadas de procedimiento regular". con excepción de los señalados en el inciso siguiente. frente a la acción o de la omisión de las autoridades. incisos 5 y 6 de la Constitución ".. la acción de amparo. funcionarios públicos o personas. constituye un medio procesal de tutela de urgente la de los y derechos seguridad fundamentales distintos libertad personales. En concreto. funcionario o persona que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución. procede contra el hecho u omisión. 175 .Acción de amparo: De acuerdo con el inciso 2) de la Constitución. ".Acción de Hábeas Data: De acuerdo con el inciso 3) de la Constitución. constituye un medio de control específico de la Administración Pública. El proceso constitucional de Hábeas Data. que vulnera o amenaza los derechos a los que se rifiere el artículo 2°. " ... con relación al control jurisdiccional de la Administración Pública. la acción de amparo. la acción de Hábeas Data. por parte de cualquier autoridad. sobre todo por el ámbito de protección que brinda para la tutela del derecho de acceso a la información pública. por parte de cualquier autoridad..

Acción Popular: De acuerdo con el inciso S) del artículo 200° de la Constitución. normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general. .. por infracción de la Constitución y de la lry.procede.: Finalmente. Este último proceso tiene rango de constitucional. la acción popular. 200 de la Constitución.derecho fundamental contenido en el inciso 5 del artículo 2° de la Constitución.Acción de Cumplimiento. en la medida en que no se limita a un control de materias de rango o índole legal. contra los reglamentos. ". A diferencia de muchos otros países.. dicho control se produce a través de este proceso constitucional catalogado como "acción popular"63.procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto 176 ... el único medio procesal para impugnar directamente la validez de los Reglamentos en nuestro país es la acción popular. cualquiera sea la autoridad de la que emanen ". Aunque tal vez pueda ser tachado de contradictorio. sino que también cubre aspectos o materias propias de rango constitucional. de acuerda con el numeral 6) del artículo. en nuestro país.. ". en los que el control de la potestad reglamentaria de la Administración Pública se realiza a través de la jurisdicción contenciosoadministrativa. la acción de cumplimiento. .

la canfirmación de la regla de la residualidad de las procesas canstitucianales frente al procesa cantenciasa-administrativa. a la reciente e impartante jurisprudencia del Tribunal Canstitucianal. 177 . Pasaremas revista a las bases canceptuales de la diferenciación entre tales procesas. Pracesal Canstitucianal. a partir de una interpretación conjunta de la LPCA y del Código. Más allá de las indicacianes descriptivas efectuadas en las líneas anteriares. que. En nuestra país la acción de cumplimiento. en nuestra ardenamienta. Esta nas llevará al análisis de las relacianes entre el procesa contenciasa-administrativa y las pracesas canstitucionales de amparo y de cumplimiento. de if!ionctions a mandatas de candena a las autaridades a funcianarias renuente s a acatar las mandatas especificas contenidos en una narma legal a un acta administrativa64. y asimismo. debemas ahara encarar una de las problemas más espinosas de la hara actual: la dificil problemática de las relacianes entre las medias procesales ardinarias y extraardinarias de cantral jurisdiccianal de la Administración Pública.. viene a ser un media de cantral jurisdiccianal cansistente en establecimiento. ha establecida en modélicas sentencias.administrativo) sin petjuicio de las responsabilidades de ley".

regulados ambos en el artículo 200 de la Constitución. mientras que al segundo grupo pertenecerán aquellos procesos constitucionales específicos diseñados para tutelar situaciones jurídicas agraviadas por la acción o inacción administrativa. La situación antes del Código Procesal Constitucional: Sin entrar aún al análisis procesal propia de la clasificación de las tutelas procesales can que cuentan las administradas frente a la Administración Pública. tales como el proceso de amparo o el proceso de cumplimiento. dentro del control jurisdiccional de la Administración Pública en nuestro ordenamiento. aplicando dicha teoría al supuesto planteado en esta parte de nuestra investigación. cansideranda la aplicación de las criterias establecidas par las profesares MONROY GALVEZ Y MONROY PALACIOS 65 desde la perspectiva de la tearía general del proceso. le corresponde estar dentro del primer grupo. En tal sentido. existirán de un lado medios de tutela procesal ordinaria y medios de tutela procesal extraordinaria o de tutela diferenciada. Planteamiento del problema concreto: Relaciones entre los procesos constitucionales y el proceso contenciosoadministrativo. establecido por el artículo 1480 de la Constitución. hemas ya planteada que.5. 178 . al proceso contencioso-administrativo.

con urgencia. dirigidas a brindar la protección jurídica a determinadas situaciones especiales. para la solución de los conflictos de intereses o las incertidumbres jurídicas. fundando tal protección en la necesidad de proteger bienes jurídicos 179 . para la solución definitiva de los mismos. Así. Así. la teoría jurídica ha diseñado la figura del proceso.Cabe anotar que la distinción antes anotada no es baladí. Pero. de un lado. a fin de poder otorgar la tutela jurisdiccional sin tener que esperar al cumplimiento de plazos y fórmulas ritualistas que transcurren en los procesos habituales. conjuntamente a esta teoría del proceso ordinario como medio de solución de tales conflictos e incertidumbres con relevancia jurídica. como en la necesidad de cumplir con las finalidades concreta y abstracta de los procesos en la teoría jurídico-procesal. basado tanto en la realidad y naturaleza de las cosas. con vocación definitiva y la autoridad de la cosa juzgada (como producto de la función jurisdiccional del Estado). ni mucho menos artificiosa. el jurista y el doctrinario procesal han caído en cuenta que la teoría del proceso ordinario decae ante situaciones en las cuales es necesario que el juzgador actúe con celeridad. con éxito en el escenario de la teoría general del proceso. se habla actualmente. de la llamada tutela diferenciada como una expresión de la necesidad de arbitrar formas nuevas de tutela procesal. o atendiendo a circunstancias especialmente gravosas. el legislador. en general. Se sustenta en el hecho de comprender que el derecho procesal arbitrará distintas soluciones para las necesidades de tutela.

el medio ordinario para la tutela procesal de los derechos del administrado frente a la Administración Pública. la salud. debió haber sido el proceso contencioso-administrativo. mientras que el amparo. la figura del proceso contenciosoadministrativo como un medio de tutela jurisdiccional frente a las actuaciones de la Administración Pública. ya la Constitución de 1979 consagró a tal elevado nivel. como expresión de la tutela de urgencia (y por tanto medio extraordinario de protección procesal).valiosos para nuestro sistema. Cabe señalar que teóricamente la relación debió haberse dado en forma subsidiaria. o los modernos derechos de incidencia colectiva. concebida como un medio de tutela de urgencia (es decir. con sumarización cognitiva 180 . El tema central es que esta acción de amparo. que los vulnera o amenaza. tales como la vida. De otro lado. en la medida que en nuestro país. mediante la denominada" acción de amparo". como un medio de tutela extraordinaria. debió haber sido empleado sólo para las situaciones en las cuales la necesidad del caso lo ameritaba. como un proceso urgente destinado a tutelar los derechos fundamentales frente a la acción u omisión de una autoridad pública o una persona privada. a partir de la Constitución de 1979 se consagró una figura típica de la tutela de urgencia en nuestro país. es decir. ¿cuál es la importancia del razonamiento anteriormente señalado? Es mucha. Ahora bien.

y amplios poderes otorgados al juez, para la tutela restitutiva de derechos vulnerados o para el cese de amenazas contra tales derechos), se convirtió en un medio de tutela ordinaria para la protección procesal66 frente a los actos y omisiones de la Administración Pública en nuestro país, a partir de una interpretación demasiado amplia y generosa de los alcances del numeral 3) del artículo 6° de la Ley 23506 67 (interpretación consagrada tanto en vía jurisdiccional como a nivel del otrora Tribunal de Garantías Constitucionales, como del Tribunal Constitucional), así como porque durante la década de los 80 y la década de los 90 no contábamos con una regulación legal de desarrollo orgánico del proceso contenciosoadministrativo en nuestro país. Inclusive, puede apreciarse que la Constitución de 1979 fue derogada por la de 1993, la misma que incluyó nuevamente la de regulación amparo, del así proceso como los contencioso-administrativo "nuevos" procesos de (artículo 148°), y la de los procesos constitucionales, tanto cumplimiento y de habeas data. Sin embargo, la tendencia jurisprudencial siguió optando por dar un lugar de prelación al proceso de amparo para la protección de los derechos frente a las actuaciones de la Administración Pública, lo que sin lugar a dudas reafirmó la denominada "ordinarizadón del amparo" en nuestro sistema jurídico. En tal sentido, conviene precisar que en nuestro país, desde 1979 en adelante, en la práctica legal existió una suerte de

181

superposición

entre

los

objetos y

propios de los

del

proceso procesos son de

contencioso-administrativo países, las relaciones en la

constitucionales, sin observarse que en muchos otros entre estos procesos los subsidiariedad, medida que procesos

constitucionales son concebidos como medios de tutela urgente y residual, que funcionan exclusivamente ante la vulneración de derechos fundamentales y que sirven ante la inidoneidad o insuficiencia de la vía catalogada como "ordinaria" para la tutela frente a la actuación administrativa68o No obstante que la mejor doctrina que informó a la configuración del proceso de amparo lo catalogó como un proceso residual frente a las vías ordinarias de tutela jurisdiccional, la preferencia por el proceso de amparo como medio de tutela procesal frente a la Administración Pública pues, fue afirmada en nuestro país, indubitablemente durante toda la vigencia de la Ley N° 23506. Así pues, en nuestro país, desde la entrada en vigencia de la Ley N° 23506 (Ley de Habeas Corpus y Amparo) y hasta su derogatoria por y el denominado procesos Código Procesal se Constitucional (Ley N° 28237), el proceso contenciosoadministrativo los constitucionales encontraban vinculados en una relación de alternatividad, en la cual el particular podía optar por recurrir, ante la lesión de sus derechos e intereses ocasionados por la actuación de una entidad pública o de un funcionario, a la

182

vía ordinaria (proceso contencioso-administrativo), o a la vía de los procesos constitucionales 00 cual se ha expresado en sentencias del Tribunal Constitucional, como la recaída en el Expediente N° 0976-2001-AA/TC). El hecho concreto es que durante todos los años de coexistencia entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-administrativo, el sistema procesal imperante empujó a los administrados a optar sin mayor evaluación por el proceso de amparo como medio común u ordinario para solucionar sus conflictos de intereses frente a la Administración Pública, sin tomar en cuenta que desde 1979 existía ya el proceso contencioso-administrativo como el medio procesal ordinario para la tutela procesal de las situaciones jurídicas de los administrados frente a actuaciones u omisiones de la Administración Pública. Otro dato, que debe ser necesariamente evaluado a la luz de las apreciaciones antes señaladas es que, junto a las relaciones de alternatividad o de subsidiariedad entre el proceso contencioso-administrativo y los procesos constitucionales "de la libertad", nunca se ha tomado en menta que existe una diferencia concreta, que radica en las finalidades de cada uno de estos procesos. En el caso de los procesos constitucionales de amparo, hábeas data y cumplimiento, se apunta a una finalidad estrictamente subjetiva o reparadora del derecho del ciudadano amenazado o vulnerado por una actuación administrativa: el control de legalidad aquí es un dato subsidiario o en todo caso, no principal en función a la tutela subjetiva, aspecto

183

fundamental de estos procesos. De otro lado, en el proceso contencioso-administrativo, tan importante es el aspecto de la tutela subjetiva de los ciudadanos, como el aspecto relativo al control de juridicidad que realiza el juez sobre la actuación administrativa. En el proceso contenciosoadministrativo, hablaremos de una finalidad doble, tanto objetiva como subjetiva (con mayores acentos dependiendo de la actuación impugnada), mientras que en los procesos constitucionales de tutela hablaremos de una finalidad estrictamente subjetiva o de tutela, con un mucho menor componente de control de juridicidad (en la medida que el amparo clásicamente tiene una finalidad reparadora de derechos y no de control de la legalidad administrativa o de las conductas dañosas). Esta otrora situación de "alternatividad" entre los procesos constitucionales, necesariamente ha variado debido a la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237), norma que postula una situación de "re si dualidad" del amparo, frente a los procesos , ordinarios para la tutela de los derechos (dentro de los cuales se encuentra el proceso contencioso-administrativo. Estos nos refiere al problema de las denominadas "vías paralelas" entre el amparo (proceso extraordinario· de urgencia) y el proceso contencioso-administrativo (proceso ordinario cognitivo), tema que desarrollaremos más adelante en este mismo capítulo.

184

En

tal

sentido,

debemos

reafirmar

la

necesidad

de

revalorizar las finalidades propias del proceso contenciosoadministrativo su doble forma, tanto como instrumento de control de legalidad, como instrumento de tutela subjetiva del ciudadano. Precisamente esta finalidad explícita del proceso contencioso-administrativo lo convierte en un medio ordinario y preferente para el control jurisdiccional de la Administración Pública, tanto por la amplitud de los poderes de contralor otorgados al juez, por la capacidad de éste último para apreciar estrictamente la juridicidad de la actuación de la Administración Pública y del sometimiento de ésta última a los fines que la justifican. El cambio fundamental establecido por la entrada en vigencia de la LPCA y del Código procesal Constitucional, y la actual caracterización de los procesos Constitucionales como "Procesos Residuales" frente al proceso Contenciosoadministrativo. Tal como lo hemos señalado en los párrafos precedentes, existe una problemática doctrinal concreta con relación a la regulación de los medios jurisdiccionales de control de la Administración Pública, la cual reside en la relación u orden de prelación que debe preferirse para recurrir a cada uno de ellos, "es decir, cuando debe recurrirse a los medios catalogados como ordinarios, y cuando podría recurrirse a los medios extraordinarios.

185

Nuestra

solución

a

esta

problemática

debe

partir

necesariamente de un supuesto de hecho concreto: la situación antes de la entrada en vigencia de la LPCA y del Código Procesal Constitucional, y la situación que se vive desde la entrada en vigencia de estas dos últimas normas. Precisamente, antes de la entrada en vigencia de la LPCA y del Código Procesal Constitucional (es decir, cuando regía la Ley N° 23506 - antigua Ley de Habeas Corpus y Amparo), la alternatividad entre los medios ordinarios y extraordinarios se encontraba justificada plenamente y era totalmente plausible, en la medida que se buscaba paliar los vacíos existentes medio de entre la la pobre, defectuosa de e inorgánica proceso regulación legal del proceso contencioso-administrativo, por riqueza tutelar nuestro constitucional de amparo y de los otros procesos consagrados en la Constitución. Este criterio de alternatividad inclusive fue reconocido por la doctrina jurisprudencial del Tribunal la misma que, mediante sendos pronunciamientos jurisdiccionales (como la modélica STC recaída en el expediente N° 976-2001-AA/TC - con relación al amparo "alternativo", así como la STC recaída en el expediente N° 191-2003-AC/TC, en cuanto al proceso de cumplimiento) determinó en su momento que las acciones de garantía constitucional como el proceso de amparo o el proceso de cumplimiento fueran concebidas como medios alternativos de control jurisdiccional de la - Administración Pública con relación a los medios catalogados como ordinarios, v.gr. el proceso contencioso-administrativo.

186

Pero _¿por qué esta ordinarización del amparo?, o mejor dicho, ¿por qué el proceso de amparo se olvida una especie de "proceso contencioso-constitucionaladministrativo"69. Precisamente, debido a que este proceso fue diseñado como un instrumento sumario, urgente y efectivo para brindar tutela subjetiva a favor de los particulares, con la concesión de amplios poderes de condena al juez para que establezca una tutela de "plena jurisdicción" a favor del ciudadano, mientras que el proceso contencioso-administrativo antes de la LPCA estaba concebido dentro de un esquema meramente anulatorio, o de contralor de legalidad, pero no potenciaba el rol de tutela subjetiva. En tal medida, se produjo un fenómeno singular: el ciudadano encontraba mayor protección en el amparo que en el propio proceso contenciosoadministrativo, de tal suerte .que en los hechos, el amparo se convirtió en el proceso tutelar por excelencia frente a las actuaciones administrativas violatorias de los derechos e intereses de los particulares, generándose una situación de "ordinarización" del amparo en nuestro sistema jurídico, la misma que trajo como consecuencia inmediata que la acción de amparo tenga el carácter de instrumento "alternativo" de tutela judicial del ciudadano, conjuntamente con los medios ordinarios de tutela, es decir, el proceso contencioso-administrativo. Sin embargo, esta situación así descrita se ha visto radicalmente modificada con motivo de la entrada en vigencia de la

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LPCA, y de la nueva regulación prevista por el Código Procesal Constitucional. En un primer momento, a partir del cambio normativo operado en la regulación del proceso contenciosoadministrativo mediante la LPCA, consideramos7o que se había recuperado la verdadera esencia de la distinción entre medios ordinarios frente a y la extraordinarios Administración de tutela Pública. jurisdiccional

Precisamente por ello, el artículo 3° de la LPCA, estableció el principio denominado de exclusividad del proceso contencioso-administrativo, norma que señala que "Las actuaciones de la Administración Pública sólo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales': De esta manera, de modo interpretativo, a partir de la LPCA podía deducirse ya una plena diferenciación entre medios ordinarios de tutela y de los medios extraordinarios de tutela frente a la Administración Pública. Así, de un lado, los procesos constitucionales, constituirían los medios extraordinarios de control de la Administración Pública, y responderán a su verdadera finalidad, cual es la de constituir formas de tutela de urgencia, destinadas a cautelar los derechos fundamentales de las personas?!. De otro lado, estaría el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo que recupera su rol de tutela de situaciones jurídico-subjetivas de rango legal o administrativo, y

188

eventualmente

constitucional,

asumiendo

un

rol

de

instrumento ordinario de tutela procesal de los ciudadanos frente a la Administración Pública. Ahora bien, desde la entrada en vigencia de la LPCA, considerábamos que esta distinción así realizada, sería tomada en cuenta, en la medida en que a partir de la misma, comenzarían que a paliarse la las perniciosas regulación denominada consecuencias país, y motivó se inexistente la

orgánica del proceso contencioso-administrativo en nuestro sobre todo, evitaría "ordinarización" del proceso de amparo, clásico medio de tutela de urgencia en nuestro ordenamiento72. Sin embargo, luego de la entrada en vigencia del novísimo Código procesal Constitucional, dentro de las "Disposiciones Generales de los procesos de Habeas Corpus, Amparo, Habeas Data y Cumplimiento", los criterios antes señalados de diferenciación entre los procesos constitucionales y el proceso contencioso-administrativo en nuestro país han quedado plenamente establecidos a partir de un principio de "residualidad de los procesos constitucionales" frente al proceso contencioso-administrativo. Precisamente, el Código Procesal Constitucional ha establecido la siguiente causal de improcedencia de los procesos constitucionales, como sIgue: '!Artículo 5°. - Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando:

189

(...) 2. Existan vías procedimentales especijicas) igualmente satisfactorias} para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado} salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus; (...)" A partir de este enunciado, la doctrina más autorizada en sede nacional73, afirma categóricamente, que hemos pasado de un modelo en el cual el proceso constitucional de amparo es un "proceso alternativo" a los procesos ordinarios (v.gr. el contencioso-administrativo); hacia un modelo de "amparo residuar, en el cual la acción de amparo viene a ser un proceso de naturaleza urgente, y de carácter heroico o residual, en el cual se protegen a través de un cauce jurisdiccional sumario, los derechos e intereses (distintos de la libertad individual y sus derechos conexo s) afectados o amenazados por acción u omisión del poder público o de particulares74. Ahora bien, la tesis del amparo residual, proviene

espedficamente de la experiencia argentina (BIDART75, SAGÜES76, BARRA77, LUQUF8, y más recientemente, SAl\1MARTIN07~, la misma que, a partir de la Ley argentina N° 16.986 (Ley que regula la acción de amparo) ya lo establecido por el artículo 43° de la Constitución de la Nación argentina, sostienen que el amparo es un remedio judicial urgente, "heroico", residual o subsidiario con respecto a las vías judiciales ordinarias, puesto que

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únicamente procede cuando "no existan vías judiciales idóneas" amparista. Es preciso indicar que, en principio, la misma interpretación será de aplicación para el ámbito del proceso constitucional de cumplimiento, el mismo que a partir del Código Procesal Constitucional deberá ser considerado como un medio extraordinario de tutela, frente al proceso contenciosoadministrativo, aunque con los matices propios de este tipo de proceso "constitucionalizado", conforme a los alcances establecidos en el precedente vinculante de la STC Exp. N° 0168200S-PC/TC, caso "Villanueva"80. Ahora bien, dentro del ámbito del proceso de amparo, debemos señalar que esta posición "residual" de dicho proceso frente a los procesos ordinarios no es unánime en la doctrina8!, puesto que se aduce que el diseño del proceso de amparo (rico en tutela, amplio en sus efectos, de plena jurisdicción) no ha sido creado para ser preterido frente a otros medios procesales. Sin embargo, coincidimos con el sector mayoritario en doctrina, que considera que el proceso de amparo (como todo proceso urgente) es un proceso extraordinario, residual, y subsidiario frente a la existencia de vías procesales ordinarias. En esta línea de pensamiento, coincidimos con Samuel ABAD, cuando ha escrito, con razón, lo siguiente: para satisfacer la necesidad de tutela del

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"Nosotros pensamos que el amparo debe ser un remedio excepcional, extraordinario que no debería ser utilizado si existen instrumentos procesales idóneoSy y por tanto su empleo ha de ser compatible con tal naturaleza. Creemos que este proceso no debe actuar cuando exista una vía judicial ordinaria} sumaria o especial que pueda proteger en forma oportuna y eficaz los derechos de los demandantes. De no ser asi la naturaleza excepcional del amparo se vería mermada} y se trastocaría nuestro sistema procesal, al dejarse de lado - sin razón alguna - los procesos comunes que podrían tutelar eficazmente los derechos fundamentales alegados. Por ello} estamos de acuerdo con el cambio - radical - planteado por el artículo 5 inciso 2) del Código Procesal Constitucional 82 83. Esto es coincidente con la posición de la mejor doctrina procesal en nuestro país, la misma que identifica al proceso de amparo como una expresión tanto de por la tutela de urgencia84, de caracterizado incorporar elementos

sumarización cognitiva (el juez decide en función de los argumentos propuestos por el demandante expresados en la verosimilitud o fuerte probabilidad de necesidad de protección de un derecho), así como los elementos plazos de son sumarización procedimental (donde

reducidos y brevísimos, en orden a culminar con una sentencia mandataria o de condena que restituya los derechos conculcados u ordene el cese de una amenaza cierta y evidente sobre los derechos o intereses del amparista).

192

Consiguientemente, el proceso de amparo (y también de cumplimiento) ha dejado de ser un medio "ordinario" para el control jurisdiccional Pública, de las actuaciones ahora de la Administración siendo debidamente

enfocado como un proceso constitucional extraordinario para tutelar aquellos derechos fundamentales que sean afectados o vulnerados por una actuación administrativa. Así, la cláusula del artículo 3° de la LPCA deberá ser necesariamente leída e interpretada con lo establecido en el numeral 2) del del artículo proceso 5° del Código Procesal Constitucional. Es necesario entonces, destacar la nueva caracterización contencioso-administrativo como el medio ordinario y preferente para el control jurisdiccional de la Administración Pública, tal como se desprende del mandato contenido en el artículo 148° de la Constitución Política de 1993, y la novísima LPCA. Para sustentar la posición anteriormente descrita, debía sustentarse una doctrina jurisprudencial, que sustente la ponderación necesaria para determinar cuándo deberá darse curso a la tutela procesal urgente en que consiste el proceso de amparo, y cuándo se deberá optar por acudir a las vías ordinarias verbigracia, el contenciosoadministrativo. Debemos indicar que esta tarea ya ha sido emprendida por el Tribunal Constitucional al establecer los criterios para la relación entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-administrativo (mediante las sentencias recaídas en los expedientes N° 1417-2005-

193

AA/TC, N° 3330-2004-AA/TC y N° 2802-2005-PA/TC) Y el proceso de cumplimiento y el proceso contenciosoadministrativo (mediante la sentencia recaída en el proceso N° 0168-2005-PC/TC). En un acápite posterior de esta misma obra, analizaremos los criterios jurisprudenciales establecidos por el TC en tales sentencias. Ahora bien, una vez establecidos los criterios que sustentan esta residualidad del amparo, es preciso desarrollar el tema difícil de desentrañar qué es lo que ha querido indicar el legislador del Código procesal Constitucional cuando ha señalado que será improcedente el amparo cuando "existan vías procesales igualmente satisfactorial'. Para dar respuesta a esta interrogante es preciso acudir a lo que señala la doctrina comparada sobre el tema, específicamente a la doctrina argentina, que es la que más ha estudiado estos temas y tiene una experiencia jurídica similar en lo que respecta a las relaciones entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-administrativo. La pregunta a resolver, es, ¿cuándo un justiciable podrá desviarse del cauce procesal ordinario la (el procesode sus contencioso administrativo) para defensa

derechos frente a una actuación u omisión administrativa manifiestamente violatoria de los mismos, y acudir a la vía sumaria, de urgencia, del proceso de amparo? Si tenemos en cuenta que el amparo es residual frente al proceso contencioso-administrativo (tratándose de las vías de tutela frente a actuaciones u omisiones administrativas ilegítimas contra los particulares), tendremos que establecer reglas

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para que los particulares empleen el amparo residual en lugar del proceso contencioso-administrativo para la tutela procesal de sus situaciones jurídicas frente a la Administración Pública. AsÍ, en orden a dar respuesta a las interrogante s y cuestiones planteadas, conviene citar a un destacado autor argentino (patricio SAMMARTINO), el mismo que ha establecido una serie de reglas útiles a fin de aplicar el principio de subsidiariedad o residualidad del amparo frente al proceso contencioso-administrativo (y a las demás vías ordinarias habilitadas por el ordenamiento jurídico para la tutela procesal de los derechos), y así poder emplear correctamente esta vía procesal de urgencia. Tales reglas las siguientes85: a) Al proponer la demanda, el amparista debe lograr destruir la presunción de eficacia del sistema procesal común o específico. Este es un tema trascendental. Cabe señalar que el autor señala que el amparo es un proceso subsidiario, en la medida que sólo se aplica para casos de verdadera urgencia que haga que los demás medios de tutela procesal ordinarios queden en una situación de ineficacia. De ahí la necesidad de esta regla, según la cual: (i) el amparo debe estar relacionado con una necesidad de tutela para la protección Constitución, de es un bien el jurídico ámbito establecido en la decir, constitucionalmente

protegido de un derecho fundamental86, y, (ü) el amparo

195

no es un "contencioso-administrativo abreviado", sino que es un proceso constitucional urgente, concebido únicamente para proteger la sustancia constitucional de los derechos87. Así, Patricio SAMMARTINO señala que: "(...) el amparo argentino fue concebido como instrumento de tutela judicial que acude en socorro o qyuda del sistema procesal solamente en aquellos casos en que éste no puede dar respuesta útil -aún con el dictado de medidas cautelares- a la cuestión que por dicho conducto se plantea. De allí pues el carácter subsidiario que corresponde otorgarle a este instituto ''88. Tal como se encuentra diseñada esta regla, consideramos que la misma se condice con la regulación establecida en el numeral 2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional, norma que establece la improcedencia del amparo cuando existan vías procedimentales "igualmente sati-ifactorial', concepto jurídico indeterminado que se corresponde con la relación que existe entre los procesos propios de la tutela ordinaria (frente a la Administración Pública, el proceso contenciosoadministrativo) y el proceso de amparo como una expresión de tutela procesal diferenciada, de urgencia89o Precisamente, en la medida que la tutela de urgencia que brinda el amparo es residual y extraordinaria, su procedencia estará supeditada a que no existan otras vías procesales por las cuales el justiciable

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pueda obtener tutela procesal efectiva o que, en todo caso, éstas sean ineficaces para otorgar la tutela que el amparista requiere. En el caso de las controversias entre los administrados y las entidades de la Administración Pública, las vías procesales "igualmente satisfactorias" al amparo, están dadas por el sistema de pretensiones propias del proceso contenciosoadministrativo, por lo cual solamente ante la ineficiencia o defecto de éstas, podrá recurrirse al amparo que será siempre subsidiario frente a las vías ordinarias de tutela procesal frente a la Administración Pública90o En tal sentido, corresponde al amparista destruir la presunción de eficacia procesal de las vías ordinarias, en este caso del proceso contencioso-administrativ091. Sólo en la medida que pueda probar que para su necesidad de tutela concreta (aún con medidas cautelares y todo), el proceso contencioso-administrativo es ineficaz, y asimismo, acredite podrá que pretende la tutela para el contenido sumaria, constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, otorgársele tutela extraordinaria, subsidiaria y de urgencia, en que consiste el proceso de amparo92. b) Que el amparista acredite la existencia de una situación de urgencia que dlaga necesario, objetivamente, conferir una tuIela judicial inmediata.

197

No solamente basta que el amparista acredite o pruebe la ineficacia de las vías ordinarias de tutela para que pueda acceder al proceso §umario del amparo. Es necesario también que acredite una situación de urgencia, de necesidad inmediata de tutela jurisdiccional para salvaguarda del sustento constitucional de los derechos fundamentales que ostenta, a fin de que proceda conceder la tutela amparista. Esta urgencia de tutela debe ser acreditada por el amparista, en los términos de la existencia concreta de una lesión o peligro inminente sobre sus derechos fundamentales, hecho que convierte en necesaria la existencia de un proceso expedito y rápido para posibilitar la restitución, reestablecimiento o salvaguarda de del derecho que se denuncia violentado o amenazado. De esta manera, conviene citar al profesor Ornar CAIRO ROLDAN cuando señala que: "La residualidad del amparo obedece a que} como proceso de tutela de urgencia no puede ser empleado válidamente para enfrentar las controversias jurídicas que ordinariamente suceden en la sociedad (...) No podemos olvidar que el a"paro tiene 1m significado "It!} preciso: Es 1m proceso de tutela jurisdiccional de urgencia que brinda protección cuando} la acción u omisión de una autoridac4 funcionario o particula0 amenaza o agravia los derechos de una persona} de tal manera que coloca a ésta en el peligro

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de sufrir 1m daño irreparable. Para brindar esta protección ejicientemente} el a"paro regulado en el Código Procesal Constitucional cuenta con elementos como la sumarización procedimental y la actuación inmediata de la sentencia i"pugnada} Como empleo en circunstancias ordinarias constitrge un abuso y una fuente de desprestigio para la justicia constitucionaL Siendo ello así, las personas no tienen la atribución de escoger al amparo} sino el derecho de enplearlo en todas las ocasiones en que lo necesiten. Efectivamente, siguiendo la línea de razonamiento del profesor CAIRO, no es que las personas tengan un derecho a "escoger" la vía del proceso de amparo para poder lograr la tutela de sus situaciones jurídicas. De ordinario los particulares, en caso sean afectados por una actuación u omisión administrativa tendrán a la vía del proceso contencioso-administrativo para poder buscar la tutela jurisdiccional frente a las mismas. Sólo en el caso que se demuestre efectivamente que se tiene una situación de urgencia que y esté que relacionada protegidos además, se con de logre ios un aspectos derecho la constitucionalmente fundamental,

demostrar

ineficacia del sistema procesal ordinario para obtener la tutela necesaria, se podrá acceder a la vía de la protección constitucional de urgencia dispensada por el proceso constitucional de amparo. Por tanto, los particulares sólo podrán emplear el amparo cuando sea estrictamente necesario, y se cumplan las reglas que a tal efecto

199

establece

el

Código

Procesal

Constitucional

y

la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional, fuera de ello, ante afectaciones producidas por actuaciones u omisiones administrativas, la vía procesal a la que deberán acudir, será la del proceso contencioso-administrativo. AlIado de todo ello, está el reiterado tema de la necesidad de tutela de urgencia requerida para poder recurrir al proceso de amparo. Debemos a este punto, recordar que los procesos ordinarios en los distintos ordenamiento s jurídicos procesales (como el civil, el penal o el laboral, e inclusive el contencioso-administrativo), están basados todos en el viejo esquema del "juicio ordinario" de "conocimiento", el cual se basa en un esquema postulaciónsaneamiento-prueba-cognición-decisión, el cual toma un tiempo considerablemente largo hasta lograr la "cognición total" del asunto por parte del juzgador, que llevará a la decisión fInal de la !itis. Los ordenamientos procesales han diseñado a los procesos de "conocimiento"94 bajo este esquema, y así, la mayoría de controversias se resuelven en ese marco. El problema se suscita cuando existan controversias que requieren de una solución rápida y expeditiva, por el riesgo de que se suscite un daño irreparable a los derechos o intereses de las personas, o que una amenaza evidente que se cierne sobre tales derechos se llegue a concretar, motivando un daño muchas veces irreparable.

200

Para la solución del problema antes anotado, frente al esquema clásico, la teoría procesal moderna ha concebido a las formas de la "tutela diferenciada"95, para arbitrar determinados tipos de "nuevos procesos" distintos del "ordinario", tales como los procesos cautelares, el proceso de amparo, o los procesos "autosatisfactivos" (tan caros estoS últimos a la doctrina argentina). La idea que trasunta la tutela diferenciada es que mediante su postulación se busca arbitrar medios procesales de cognición sumaria o sumarísima, donde el juzgador lo que hace es (frente a la fuerza del derecho invocado, o debido a. la urgencia y necesIdad Invocadas por el demandante) otorgar tutela Inmediata para evitar la producción de un daño inminente o que se materialice una amenaza cierta de daño contra los derechos o intereses de los particulares. Inclusive, dentro de la tutela diferenciada, pueden encontrarse supuestos innovadores preventiva". Ahora bien, la existencia del proceso de amparo va a encontrar su sustento en la teoría de los procesos urgentes, específicamente en la necesidad de tutela urgente satisfactiva96 que requiere el justiciable por la referida vía procesal. Por tanto, mediante el amparo el justiciable requerirá una tutela urgente, oportuna, para la restitución de sus derechos constitucionales que se encuentran afectados o amenazados ilegítimamente. Esto implicará que "manto más clara e intensa sea la lesión sobre la sustancia en la teoría procesal, tales como los mecanismos de la "tutela anticipatoria" o de la "tutela

201

constitucional

de

los

derechos

o

mC[jor

valiosidad

presenten los bienes jurídicos en juego, mC[jor será la aptitud del proceso amparista para encauzar la pretensión restitutiva, a la vez que menor será el rigor con el mal se apreciarán los demás recaudos de admisibilidad' 97.

_______________________________________________
42 DIEZ, Manuel María: Manual de Derecho Administrativo. Tomo n. Segunda edición. Con la colaboración de Tomás HUTCHINSON. Editorial Plus Ultra. Buenos Aires 1981. Página 471. 43 Sobre el particular también puede verse: GORDILLO, Agustín: Problemas del control de la Administración Pública en América Latina. Editorial Civitas. Madrid, 1981. " ARAGÓN, Manuel: Constitución y control del poder. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995. Páginas 91 y ss. 4) DIEZ, Manuel Maóa: Manual... Volumen n. Op. Cit. Páginas 471-478. 46 ROYO VILLANOVA, Segismundo: El Procedimiento Administrativo como garantía jurídica. En: Revista de Estudios Políticos. Volumen

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XXVIII. Número 48. Noviembre-diciembre 1949. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1949. Páginas 55-118. mios que se observan en el procedimiento judiciaL Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier información, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto la información que aficte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los órganos jurisdiccionald' . 53 Véase al respecto, en MIRO el QUESADA RADA, Francisco: La y Democracia Fujimori. Directa Perú: Aspectos constitucionales

procesales del referéndum durante el régimen dictatorial de Alberto En: GARCÍA BELAÚNDE, Domingo (Coordinador): Constitucionalismo y Derechos Humanos. (ponencias peruanas al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México D.F., 1215 de febrero de 2002). Editorial Grijley. Lima, 2002. Páginas 131149. 54 Artículo 1620 de la Constitución Política de 1993.

En tal sentido, la inmediatez de la tutela requerida por el amparista, estará acreditada por la urgencia objetiva afirmada por éste, que se refleja en la existencia de una lesión o amenaza cierta, concreta, grave, irreparable que se cerniría sobre sus derechos fundamentales, si estos no fueran restablecidos prontamente mediante un proceso expedito y rápid098, como es el amparo. Debemos recordar, con SAMMARTINO, que, lo irreparable en el ámbito
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amparista, reconduce a la idea de imposibilidad de restituir, restablecer o salvaguardar (preservar) in natura el derecho que se denuncia99. Por cierto, debe recordarse que los derechos constitucionales no son reparables por equivalente (como por ejemplo, una indemnización) sino que deben ser reparados in natura, tutela material que será otorgada por vía del proceso de amparo. Sin embargo, no solamente la procedibilidad del proceso de amparo como expresión de una tutela de urgencia, será requerida ante la lesión de un derecho fundamental, sino que también será activada cuando se demuestre efectivamente la afectación a bienes jurídicos que ostenten un especial valor para el ordenamiento jurídico ~a salud, la vida, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la seguridad jurídica, entre otros). En tal sentido, cuando se trate de afectaciones o lesiones a tales bienes, la urgencia oijetiva que debía ser acreditada, será presumida, haciendo caer la presunción de eficacia de los cauces procesales. Sin embargo, siempre el amparista deberá tener la carga de afirmar la existencia de la lesión (daño cierto o amenaza) a sus derechos fundamentales, específicamente, al contenido constitucionalmente protegido de los mismos. c) Que el amparo constituya un efectivo "factor de evitación" del daño cierto, grave e irreparable que previsiblemente sobrevendría si la pretensión se ventilara por las vias comunes u otras específicas 10°. Este requisito se ve íntimamente ligado con el enunciado en primer lugar: el amparista tiene la carga procesal de probar

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que el empleo de los cauces procesales ordinarios de tutela originará un perjuicio grave de muy difícil o imposible reparación ulterior, sobre la sustancia constitucional de los derechos que se del pretende amparo tutelar. esté De allí que la admisibilidad causaP01. De esta manera, el proceso de amparo juega como un ''factor de evitación" del daño producido por un obrar (o una omisión) manifiestamente ilegítimo, debido a que de seguirse los cauces de la tutela procesal ordinaria, dicho daño podría devenir en irreparable in natura, circunstancia que impediría el restablecimiento de los derechos invocados por el amparista. Así, el amparo se va a perfilar como la única vía útil para evitar el probable daño que sufriría el justiciable de recurrir a las vías procesales ordinarias para la tutela de sus derechos. Dicho de otro modo, con SAMMARTINO, "(...) para el titular del derecho sustancial lesionado únicamente habrá tutela judicial ifectiva si la pretensión se encauza por conducto del amparo. De utilizarse otra vía procesa4 aun cuando ésta finalmente resultase exitosa) ello fatalmente traerá aparqado la imposibilidad de restablecer o salvaguardar en natural y en tiempo útil el derecho que se procura proteger"I02. Es decir, el amparista deberá justificar ante el juez, que solamente dicha vía procesal de urgencia podrá ser "el" constitucionalmente

condicionada por su aptitud para quebrar dicha cadena

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quien señala que.le permiten atender eficazmente los requerimientos de tutela de urgencia) pero resultan inadecuados para resolver conflictos de intereses o incertidumbres juridicas que por su complqidad son propios de otras vías procesales ordinarias "103. el optar por las vías procesales ordinarias.cauce procesal específico para la salvaguarda de sus derechos. quien ha señalado las siguientes afirmaciones relacionadas con esta problemática. En sede nacional. por el profesor SAMMARTINO. debe quedar claro que la consagración constitucional de esta acción no tuvo por finalidad propiciar 206 .. debiendo probar además que. "Si bien es entendible que todo justiciable intente encauzar su pretensión por la vía rápida del amparo a fin de obtener un pronunciamiento judicial dentro de un plazo razonable. en los términos siguientes: "(..) es conveniente precisar que la prohibición de utilizar el amparo para tramitar pretensiones C!jenas a la protección inmediata de los derechos [fundamentales]) se debe además) a que los elementos básicos de su estructura procedimental -sumarización) limitaciones probatorias y flexibilización de las exigencias formales. Dicho razonamiento es compartido desde el punto de vista de la doctrina argentina. le ocasionará un daño que sólo podría ser evitado mediante el empleo de la vía sumaria del amparo. cabe citar al profesor Omar CAIRO ROLDAN.

Sin embargo. Por ende. El proceso amparista ha sido instituido para evitar el daño previsiblemente irreparable que. Enfocando el análisis desde la teoría del derecho procesal administrativo. hecho éste que hace inutilizable la vía ordinaria de tutela del proceso contencioso-administrativo.la elusión del sistema procesal común. procederá únicamente cuando. el amparo "administrativo". pero no lo desplaza ni suple"104. en la búsqueda de protección procesal para la restitución de un derecho conculcado o amenazado por la actuación o omisión de una autoridad administrativa. En verdad. el juez que reciba el "amparo administrativo" deberá evaluar la idoneidad del amparo presentado para constituirse como el "factor de evitación" del daño que se 207 . no será posible acudir al amparo como una vía escondida para lograr una mayor "eficiencia" frente a las vías ordinarias. el justiciable logre afirmar la necesidad de recurrir al amparo como la única solución viable para su necesidad de tutela urgente. se generaría si la pretensión se ventilara por los cauces procesales normales. sobre los derechos. el amparo viene en socorro o t!Juda del sistema procesal general. El hecho concreto es que solamente será posible acudir al amparo para evitar un daño que muy probablemente podría ocurrir si es que se acude a las vías procesales ordinarias. hecho que sería considerado como una suerte de fraude procesall05. Corrige sus posibles deficiencias.

"(. Por el contrario) si la utilización de los medios comunes o específicos no evitará la consumación de daños graves.) un pronóstico objetivo y razonable de probabilidad en torno de la relación causal que se cierne entre la remisión a los procedimientos judiciales comunes y el daño grave e irreparable que dicha remisión provocaría sobre los derechos que se intentan tutelar. En tal sentido.cierne sobre el justiciable. formulándose preguntas tales como: ¿el justiciable s{¡stenta 208 . Ello llevará a que el juzgador realice una ponderación.. deviene nítido que el amparo resultará admisible por cuanto será el único cauce efectivo de tutela jurisdiccional autorizado para quebrar o romper el nexo causal entre el daño irreparable y la remisión a las vías procesales regulares''_07. conviene acudir a lo señalado por SAMMARTINO: "Si de dicho pronóstico surge que la utilización de los remedios comunes (incluso combinados con una providencia cautelar) no provocará daño grave o irreparable sobre la sustancia constitucional del derecho que se invoca) deviene claro que no se da la relación causal antedicha y por ende no quedará constitucionalmente justificada la utilización del amparo.. En dicha línea de argumentación. conviene establecer que el juzgador observe esta regla de ponderación. previsiblemente irreparables sobre el núcleo irreductible del derecho constitucional que se alega. de evaluación.

tutela postergándose el proceso entonces. y.gr. 209 . Indudablemente en muchos casos. la necesidad de urgencia no será tal. contenciosoadministrativo) . el empleo de las vías procesales (v. y enviar al particular a que demande correctamente en la vía del proceso contencioso-administrativo. entre tantas otras. deberá proceder el proceso de amparo para la tutela de los derechos ordinarias del de justiciable. el amparo como única vía procesal para evitar un daño cierto al justiciable). necesidad de tutela de urgencia de un derecho constitucional. de manera justificada.adecuadamente la violación o amenaza que se cierne sobre sus derechos fundamentales?. ¿realmente se trata de una situación de urgencia? ¿cuáles son los bienes jurídicos cuya tutela se pide por la vía del amparo?. la discrecionalidad determinar si judicial existe existente una vía en la facultad de procesal igualmente satiifactoria que haga inútil al amparo. Pero cuando se presenten situaciones en las cuales concurran las tres reglas antes mencionadas (destrucción de la eficacia del sistema procesal ordinario. Lo decimos porque la tentación de declarar la improcedencia in limine del proceso de amparo siempre va a estar presente en el juzgador (merced a lo establecido en el numeral 2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional). debe efectuarse de modo calmo y caso por caso. ¿qué ocurriría si la persona acudiera al proceso contencioso-administrativo?. y podrá declararse improcedente el amparo respectivo. Por tanto.

o de verdadera necesidad de tutela de urgencia. será el proceso contencioso-administrativo. el proceso contencioso-administrativo. Insistimos. sino que se deriva de aplicar la teoría general del derecho procesal al ámbito de la tutela jurisdiccional del administrado. al proceso contencioso-administrativo: Recordar como primera peruano regla la siguiente: que la El vía ordenamiento jurídico establece procesal ordinaria para la tutela procesal de los derechos frente a la actuación u omisión de la Administración Pública. es decir. que estimamos los amparistas y juzgadores canalizar adecuadamente sus pretensiones por la vía excepcional y residual del amparo en vez de concurrir a las vías procesales ordinarias para el control de la administración pública. Esto es así. es decir. Para los supuestos extraordinarios. porque así lo quiere la Constitución (artículo 148°) y así lo establecen tanto el artículo 3° de la LPCA y el numeral 2) del artículo 5 o del Código Procesal Constitucional. o por último un capricho de nuestro 210 . Para las situaciones ordinarias o comunes. existirá la vía procesal ordinaria de tutela del administrado frente a la Administración Pública.Ahora los bien. arbiraria o inconstitucional108. procederán los procesos constitucionales. De ninguna manera esto es una interpretación caprichosa. esto no es una suerte de fruto de nuestra investigación jurídica. conviene deberán entonces observar resumir a fin las de reglas dogmáticas o de principio.

Baste comprobar que el supremo intérprete de la Constitución ha señalado que ''Que tanto lo qtle estableció en su momento la Ley N° 23506 Y lo que prescribe ha sido hoy el Código para Procesal atender Constituciona4 respecto al Amparo Alternativo y al Amparo residua4 [este] concebido requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente c017prendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución Política del Estado.discurso explicativo: es derecho positivo. Aún más explícitos: los Fundamentos Jurídicos 3° y 5° de la STC Exp. Por ello si hay una vía qectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandantet09. N° 0206-2005-AA/TC. para la protección del derecho 211 . Fundamento Jurídico 4°). Con ello se cambia el anterior régimen procesal del amparo que establecía 1m sistema alternativo. la misma que es prácticamente contundente en apoyo del razonamiento antes efectuado: "3. N° 4196-2004-AA/TC. recogido inclusive por el propio Tribunal Constitucional. (STC Exp. esta no es la excepcional del Amparo que) como se dijo) constitl!}e IIn mecanismo extraordinario". En efecto) coriforme al arnmlo 5°) inciso 2 del Código Procesal Constitucional no proceden las demandas constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas. igualmente satisfactorias. La vigencia del Código Procesal Constitucional supone un cambio en el régimen legal del proceso de amparo ya que establece) entre otras cosas) la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo.

Segunda regla: Solamente en caso se compruebe la afectación o lesión palmaria a un derecho fundamental (o a su contenido constitucionalmente protegido) por una actuación u omisión ilegítima de la Administración Pública. Sostener lo contrario significaría firmar que solo el amparo es el JÍnico medio para salvaguardar los derechos constitucionales) a pesar de que a través de otros procesos judiciales tambiétl es posible obtener el mismo resultado. puesto que ellos también garantizan una adeCtlada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Comtitución. más alJn) la Constitución los habilita a efectuar el control difitso coriforme a su artímlo 138°)). De igual modo) debe tenerse presente que todos los jueces se enmentran vinmlados por la Constitución y los tratados internacionales de Derechos Humanos. "5.constitucional amenazado o vulnerado". En efecto) en la jurisdicción comtitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fimdamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. para el tratamiento de situaciones jurídicas de necesidad urgente de protección jurisdiccional. . solo que la vía del amparo estará dada como vía excepcional. y se requiera de una tutela de urgencia o ex!' aordinaria. Nada más que decir. Conforme al articulo 138° de la Constitución) los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y a las leyes". mediante un procedimiento sumario y expedito como único remedio procesal posible para evitar el daño cierto 212 .

podrá recurrirse a los procesos constitucionales de la libertad (proceso de amparo.. o en situaciones especiales que ~an ~de ~ ser analizadas caso por caso. la que señala: "6.Tercera regla: Recordar a los abogados patrocinantes. y a los justiciables que no todos los supuestos de petición de justicia al órgano jurisdiccional serán urgentes. Este razonamiento viene secundado por el apoyo del Tribunal Constitucional.. de lesión cierta y efectiva a bienes valiosos para el las del ordenamiento vías particular frente jurídico de la a constitucional.consistente en transitar por las vías ordinarias.. solo en los casos en que tales vías ordinarias [procesales] no sean idóneas. proceso de cumplimiento). y no el proceso judicial ordinario de que se trate . correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado.7Jef'esidatr de protección urgente. donde se evidencie una situación de urgencia. satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho¿ o R°. N° 0206-2005-PA/TC. Por ende. será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo. Además recordar una regla de teoría procesal de primer orden: la tutela jurisdiccional adúa en función de la necesidad de protección que se presenta en un determinado casol1o. Consecuentemente. por los jueces. la misma que en el Fundamento Jurídico N° 6 de la STC Exp. solamente algunos supuestos. protección procederán extraordinarias jurisdiccional 213 .

que en el contenciosoadministrativo.Quinta regla: Para poder incoar un proceso de amparo! 13 es necesario a) atender Invocar a la estas reglas concretas. Con lo cual. pese a ser una vía procesal ordinaria. Asimismo. y que consideramos. no encarar contenciosoadministrativo el particular se encuentre desprotegidol1! 00 cual es contrario al paradigma de la tutela jurisdiccional plena predicado de nuestro moderno proceso contenciosoadministrativo)112. se han introducido diversos mecanismos que expresan la vigencia de la tutela diferenciada (tales como la sumarización procedimental. también. sino que no se verá favorecido con las técnicas de la tutela de urgencia que si están previstas en los procesos constitucionales. de a través y de de los procesos amparo cumplimiento. el fundamento jurídico N° 3 de la STC Exp. .Administración constitucionales Pública. es cierto que la al amplia tutela un cautelar. no toda necesidad de protección jurídica seráurgente. serán las siguientes: protección de derecho fundamental o al menos de su contenido constitucional directamente protegido (numeral 1) del artículo 5° del 214 .Cuarta regla: Recordar asimismo. Recordemos. proceso y diversos mecanismos de aceleración proceclimental). un ya enunciadas en este texto. no toda pretensión de tutela jurisdiccional frente a la Administración Pública podrá ser deducida mediante la vía extraordinaria de los procesos constitucionales. . y por tanto. montada bajo el esquema del cognitio ordinem. N° 0206-2005-PA/TC.

el derecho al libre desarrollo de la personalidad. recordar que el proceso contencioso-administrativo tiene varios elementos de tutela diferenciada que lo hacen viable para la protección de los derechos de los administrados. entre otros). o en todo caso. c) Sustentar objetivamente una situación de urgencia. Claro está que deberá demostrarse que. Sólo en caso que se demuestre que pese a las ventajas y mecanismos la protección de protección que tiene el el proceso o el contencioso-administrativo. el justiciable deberá demostrar y comprobar 215 . d) Demostrar que recurrir a los procesos constitucionales constituye un factor de "evitación de un daño cierto". procederán los procesos constitucionales. en una afectación a bienes jurídicos valiosos para el sistema jurídico (la vida. que se produciría de recurrir a las vías procesales ordinarias. la propiedad.Código Procesal Constitucional). éstas serán insuficientes para requerida. procederá amparo cumplimiento. Solamente cuando exista una situación de urgencia que amerite el cauce de la tutela jurisdiccional sumaria y expedita. pese a que el contencioso-administrativo tiene instrumentos de tutela diferenciada y de sumarización procedimental. la misma que puede manifestarse en una lesión palmaria o una amenaza cierta de daño sobre los derechos constitucionales del administrado. b) Lograr destruir la presunción de eficacia del sistema procesal ordinario para la protección de los derechos (numeral 2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional)114. la subsistencia. la seguridad jurídica. En este último caso.

Sexta regla: Es preciso recordar también. señalando que el amparo para su caso concreto es improcedente. las cuales se reseñan en esta obra115. y. Podría ser que se desconozca que el Tribunal Constitucional ya fijó el criterio procesal para el caso particular que se invoca (p. algo que se ha sabido desde la Ley N° 23506 Y que es una verdad de perogrullo: el amparo carece de estación probatoria. sumario. e) Por último. Por tanto. deberá demostrar que transitar dicha vía procesal constituirá un escenario de daño a sus derechos. es más. debiendo ser reconducido a la vía contenciosoadministrativa). expeditivo A lo y restitutivo de los derechos prueba fundamentales conculcados por una actuación u omisión administrativa. por ser un "proceso al acto lesivo" (Exp. o de cumplimiento. es un imperativo procesal de primer orden estar permanentemente informado con la jurisprudencia y los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional en materia de amparo y procesos constitucionales. por una cuestión de estrategia procesal. . con la consiguiente pérdida de tiempo y recursos. sumo se puede aportar documental que sustente la existencia de la actuación 216 . daño que podrá ser evitado únicamente si se recurre a la vía sumaria y de urgencia del proceso de amparo.e. N° 0976-2001-AA/TC). expresada ya en varias e importantes sentencias del Tribunal Constitucional.ante el juez que dicha vía procesal no le será favorable para la tutela de su situación de urgencia. conviene estar al día con la jurisprudencia constitucional sobre la materia.

Hay que recordar 217 . y que es materia de Por tanto. caso Engelhard). o que contengan un gran caudal probatorio que requiera ser actuado para dilucidar las pretensiones del justiciable. N° 86052005-AA/TC. permitiría al juez ordinario rechazar todas las demandas de amparo (o de cumplimiento) señalando que la vía procesal correcta es la del contencioso-administrativo. STC Exp. Eso no es lo que ha querido el legislador.Sétima regla: Para los juzgadores. que requieran de actuación probatoria de medios de prueba distintos a los documentales. significativamente en materia administrativa. De igual manera la vía del proceso de amparo no podrá ser empleada con la nuda finalidad de impugnar un acto administrativo. Sin embargo. con lo cual se vaciaría el contenido de la protección jurídica mediante los procesos constitucionales. N° 4790-2005PA/TC). puesto que ello implicará una cuestión probatoria específica que no es posible de ser realizada por la vía del amparo (Cfr. . una interpretación errada de sus alcances. Fundamento Jurídico N° 4 de la STC Exp. las controversias complejas. El numeral 2) del artículo constituir 5° del Código una los y de Procesal Constitucional puede eficaz de procesos para los dilucidar procesos muy campos los herramienta adecuadamente constitucionales ordinarios. no podrán ser discutidas mediante el proceso de amparo (Cfr. ni tampoco es lo que ha señalado el Tribunal Constitucional en su interpretación del referido precepto.administrativa lesiva de los derechos fundamentales.

será el proceso contencioso-administrativo). quien deberá analizar si es que la materia discutida pertenece o no a la vía excepcional del proceso de amparo116o Si ello no fuere así.)". deberá rechazar la demanda in limine. previo a la sustanciación de las pretensiones por parte del juez. por haberse cumplido los supuestos la materia. establecidos en el Código Procesal Constitucional. N° 0206-2005PA/TC. Ello lleva a realizar un análisis liminar. si se aprecia que el demandante solicita una verdadera y sólida tutela de urgencia. basada en razones objetivas y para lograr la protección efectiva del contenido constitucio_ nalmente protegido de un derecho constitucional. el juzgador deberá dar trámite al proceso de amparo.. Fundamento Jurídico N° 6).. la necesidad de tutela de urgencia. y por la jurisprudencia constitucional sobre 218 . caso por caso. Corresponde al juez determinar entonces.)sólo en los casos en qtle tales vías ordinarias [procesales] no sean idóneas) satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho) o por la necesidad de protección urgente) o en situaciones especiales que han de ser analizadas) caso por caso) por los jueces) será posible amdir a la vía extraordinaria del amparo(.que el TC ha señalado que "(.. (STC Exp. Por el contrario. o la ineficacia de las vías ordinarias para la tutela de los derechos invocados por el demandante por la vía del amparo. y disponer que el deman_ dante haga valer su derecho en la vía ordinaria (en materia administrativa..

con respecto al proceso contencioso-administrativo. el año 2005 ha sido fructífero en la emisión de sentencias en las cuales el Tribunal Constitucional ha sentado jurisprudencia vinculan te con respecto a las relaciones entre los procesos constitucionales antes referidos y el proceso contenciosoadministrativo. Se ha producido jurisprudencialmente la confirmación del criterio del "Amparo Residual": la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1417-2005-AA/ TC. el TC. 219 . en el caso "Manuel Anicama Hernández" Recientemente. ha emitido sentencia en un caso relativo a materias pensionarias. a fin de desentrañar los criterios que el máximo intérprete de la Constitución ha establecido con respecto a la relación entre el proceso de amparo y el proceso de cumplimiento. será necesario emprender el estudio de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional a partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional. dentro de la nueva impronta que le ha dado el Código Procesal Constitucional a los procesos constitucionales "de la libertad" y al tratamiento de su nueva relación con los procesos "ordinarios" para la tutela de los derechos y situaciones jurídicas de las personas frente a los actos de los poderes públicos. Al respecto. _______________________________________________ 7.Dicho todo lo anterior.

sabiendo que aún en muchos casos se trataba de litigios que no debían ser sustanciados mediante la vía extraordinaria del amparo. en el caso "Manuel Anicama Hernández"117. Ante esta situación. los justiciables frente a decisiones de autoridades públicas en materia pensionaria (sea la Oficina de Normalización Previsional o las entidades públicas que correspondan conforme a la legislación provisional). ha implicado la adopción de una nueva tendencia jurisprudencial por parte del TC con respecto al tratamiento de los amparos ''previsionalel'.mediante la modélica sentencia recaída en el Exp. la nueva doctrina sustanciada a través del Exp. sino que debían ser conocidos por los órganos encargados de administrar justicia en lo contencioso-administrativo. a 220 . Tal como es sabido. los mismos que no se daban abasto para atender esta clase de procesos. Esta reciente sentencia. acudían incesantemente a la vía del proceso constitucional de amparo para obtener tutela jurisdiccional con respecto a sus pretensiones. durante la vigencia de la Ley N° 23598 .Ley de Habeas Corpus y Amparo. N° 14172005-AAjTC. se centra en reafirmar que. N° 1417-2005-AA/TC. procesos estos últimos que integran gran parte de la carga procesal que tienen los juzgados encargados de conocer los procesos constitucionales de tutela a través del proceso de amparo. Esto motivó que los "amparos previsionalel' colmen los juzgados encargados de conocer los procesos de amparo.

es decir. el TC establece claramente que el amparo no procede para la protección de derechos de origen legal sino única y estrictamente derechos constitucionales. Tales consideraciones son las siguientes: a) En el Fundamento Jurídico N° 8. aquellos aspectos de orden legal o reglamentario. deberá ser empleada la vía del proceso contenciosoadministrativo. Merece especial mención el hecho de que el Tribunal Constitucional haya precisado varios criterios que conforman parte del precedente de observancia obligatoria para los operadores jurídicos inserto en la presente sentencia. el proceso de amparo sirve únicamente para tutelar los aspectos directamente vinculados con el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión. El Te (fundamentalmente en los Fundamentos Jurídicos N° 37 Y 51 de la referida sentencia). Y no solamente basta ello: el TC establece que para otorgar tutela constitucional vía el amparo.tenor de 10 señalado en el Código Procesal Constitucional. debe analizar dos presupuestos procesales: 1) el 221 . efectúa una precisión incontrastable: los aspectos que constituyen el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales (como el caso del derecho a la pensión) serán tutelados mediante la vía del amparo. mientras que para la tutela procesal con respecto a las controversias que se susciten con relación a aspectos que no estén directamente vinculados con el contenido constitucional del derecho a la pensión.

el mismo tiene una configuración legal. c) En el Fundamento Jurídico N° 34. N° 0007-2005Al Y N° 0009-2005-Al. siendo un derecho fundamental. y por 222 . debido a su propia finalidad. ello no puede ser interpretado en el sentido de que los derechos fundamentales de configuración legal (como el derecho a la pensión). carezcan de protección a través del amparo constitucional. establecida tanto en el artículo 200° de la Constitución. puesto que los ámbitos derivados del contenido esencial de un derecho fundamental. Ley N° 20540. 2) el contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. señala que el derecho constitucional a la pensión y a las prestaciones de la seguridad social. el TC en una línea jurisprudencial ya trazada en los Expedientes acumulados N° 0050-2004-Al. que resuelve el caso de la impugnación a la ley de reforma constitucional para el cierre del régimen pensionario del D. N° 0004-2005-Al. como en el artículo 38° del Código Procesal Constitucional. N° 0051-2004-Al. podrán ser tutelados por esta vía de tutela extraordinaria. b) En el literal b) del Fundamento Jurídico N° 27 se establece que si bien se establece que el amparo procede para la protección de derechos de sustento constitucional directo (mientras que los derechos subjetivos de creación legal serán protegidos por los procesos ordinarios). y.sustento constitucional directo del derecho invocado.

gozarán de la protección extraordinaria del proceso de amparo. deberán ser protegidos por la vía ordinaria. se deduce que tendrá aspectos que serán protegidos constitucionalmente.Serán objeto de protección a través de la vía de amparo. d) El elemento central sustantivo a través del cual gira la sentencia es el Fundamento Jurídico N° 37. serán tutelables por vía del amparo. en el cual el TC establece los aspectos del contenido esencial del derecho fúndamental a la pensión. La consecuencia será. (literal a) del Fundamento N° 37) . sólo los aspectos ligados al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión. Tales aspectos son los siguientes: Será procedente el amparo cuando habiendo el demandante reunido los requisitos legales para el libre acceso al sistema pensionario de su elección. Cabe indicar que este fundamento 37 tiene una raigambre de precedente vinculante. que a partir de la STC bajo análisis. los supuestos en que se deniegue a una persona el 223 .tal motivo. mientras que los aspectos exclusivamente legales. y otros que no (por ser de origen legal). conforme a los alcances del artículo VII del Título Preliminar del CProc. y que en consecuencia. forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión. debido a que los requisitos legales que establecen el libre acceso a los sistemas previsionales. se le niegue dicho acceso.

sólo cuando se encuentre comprometido el derecho al mínimo vital pensionario. el TC establece que sólo se conocerán las pretensiones de las personas que discutan el otorgamiento de montos menores a dicho tope. en la medida que el acceso a las prestaciones pensionarias sí lo es. sino a su específico monto. Esto. el TC establece que ello será procedente.Aún cuando. litigios con respecto no al reconocimiento de una pensión. presentados los supuestos establecidos en la Ley que determinan su procedencia. debido a que forman parte del contenido esencial obtención del derecho fundamental a la pensión.reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía. a pesar de haber obtenido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados años de aportación). (Literal b) del Fundamento N° 37)118 Cuando se pretenda ventilar en sede constitucional. orfandad. deberán acudir a la vía judicial ordinariall9o (Literal c) del Fundamento N° 37)120. las pensiones de viudez. tomando como referente el monto más alto de la denominada "pensión mínima" (el monto de S/. siendo que las personas que ostenten pensiones mayores a dicho monto. . En tal sentido. son susceptibles de protección a través del amparo los 224 . a primera vista. de una pensión de invalidez. las disposiciones legales que establecen los requisitos para la del derecho a la pensión.00 nuevos soles). y ascendientes. no son parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión. 415.

Cuando se afecte el derecho fundamental a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento que el sistema pensionario dispense a personas que se encuentran en situación idéntica o sustancialmente análoga. (Literal g) del Fundamento N° 37). proporcionales y objetivas que justifiquen un tratamiento disímil en el libre acceso a prestaciones pensionarias. . siempre que el término de comparación propuesto resulte válido. no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión. cuando se afecte el derecho a la igualdad en materia pensionaria. tales situaciones serán objeto de protección mediante el proceso de amparo. a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla. (Literal d) del Fundamento N° 37). (Literal e) del Fundamento N° 37). Esto será así. Lo mismo pasa para los casos de pretensiones vinculadas a la nivelación como sistema de reajuste de pensiones o a la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos en materia pensionaria.supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia. 225 . prima Jade} las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria. .Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones. ante la ausencia de bases razonables.

junto a tal medio procesal deberán existir medios ordinarios de tutela procesal. sino que se reestablece su ejercicio. . se encuentra en los fundamentos 44 a 53 de la misma. debe estar suficientemente acreditada. (Fundamento Jurídico N° 47). Ello implica reconocer que mientras el amparo expresa un medio procesal de tutela "urgente" y por tanto extraordinario en nuestro ordenamiento jurídico. o específicamente su contenido constitucionalmente protegido. la titularidad del derecho subjetivo concreto cuya tutela se pretende.como la de todo proceso constitucional de la libertad . los aspectos legales que no 226 .Por último.Se enfatiza que la finalidad del proceso de amparo . recuerda el TC que para que exista un pronunciamiento sobre el fondo en el proceso de amparo. Ello debido a que el TC deja sentados varios criterios que serán explicados en las líneas que siguen: . (Literal f) del Fundamento N° 37). e) en De otro lado.es la de tutelar derechos esencial fundamentales.. tal como lo es el proceso con tenciosoadministrativo.El TC ha decidido restringir los criterios de procedibilidad de los procesos de amparo atendiendo a la naturaleza "urgente" de tales procesos. el elemento central procesal contenido la Sentencia bajo análisis. (Fundamento Jurídico N° 46). De tal suerte que se confirma el criterio por el cual. debido a que el proceso de amparo no se dilucida la titularidad de un derecho.

(Fundamento Jurídico N° 51). sino que deberán ser tutelados por las vías ordinarias de tutela procesal. Todas las consideraciones anteriormente vertidas.conforman el contenido esencial de los derechos fundamentales. en los siguientes términos: "La vía que idónea no para dilucidar sobre el los asuntos pensionarios versen contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión} es el proceso contencioso-administrativo. así como los derechos subjetivos creados por el legislador. Para el caso de tutela frente a actuaciones u omisiones de entidades de la Administración Pública. el proceso contencioso-administrativo será aquella "vía ordinaria" a que se refiere el TC . En efecto} en tanto que es la Administración Pública la encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones especificas una vez cumplidos los requisitos previstos en la 1f!Y} es el proceso contencioso-administrativo la vía orientada a solicitar la nulidad de los actos adinistrativos que se consideren contrarios a los derechos suijetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsiona~ sin embargo} no derivan directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión}}. no serán pasibles de protección por la vía del amparo. permiten afirmar que el TC acoge el criterio por el cual los procesos constitucionales tienen una consideración extraordinaria en cuanto a los demás medios de tutela que el ordenamiento 227 .El TC respalda el criterio que se deduce de los fundamentos jurídicos antes citados.

Si se tratara del caso de derechos de arder: legal afectados por una actuación u omisión de la Administración Pública. la mayor riqueza está en la interpretación que realiza el Tribunal Constitucional de la cláusula establecida en el artículo 3° de la Ley N° 27584 . mientras que para las pretensiones incoadas con respecto a distintos derechos (de orden legal). existirán vías ordinarias.jurídico otorga para la protección de los derechos de los particulares. Por ende} en los SJlpuestos en los que se pretenda la estimación en juicio de pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directamente protegido por el derecho jundammtal a la pensión} los jllSticiables deberán aCt/dir al proceso contencioso-administrativo a ifectos de dilucidar el asunto controvertido. en los términos siguientes: "52. Es decir. los procesos constitucionales de la libertad tienen por fin ser medios extraordinarios y urgentes de tutela jurisdiccional para la protección de los derechos fundamentales (en concreto de su contenido esencial o constitucionalmente tutelable). desde un punto de vista procesal. esa vía ordinaria será el proceso contencioso-administrativo. f) No obstante lo anterior. En tal perspectiva} el artíCt/lo 3° de la Ley N° 27584 establece} de cotgoTmidad con el principio de exclusivida~ lo siguiente: "las actuaciones de la administración pública sólo puedm ser impugnadas en el proceso contmciosoadministrativo} salvo en los casos en que se pueda reCt/mr 228 .LPCA.

229 . será posible el empleo de un proceso constitucional (sea de amparo.a los procesos constitucionales'~ es decir. que la interpretación correcta del artículo 3° de la LPCA.con las salvedades que ofrece este último proceso y que estudiaremos protección afectación protección de más adelante). salvo en los [casos] que la actuación (u omisión) de la Administración Pública genere la afectación protegido por del un contenido derecho constitucionalmente constitucional". habeas data o cumplimiento . De otro lado. es en el sentido de que en caso las actuaciones u omisiones de la Administración Pública afecten el contenido constitucionalmente protegido por un derecho fundamental. contenido y constitucionalmente de los protegido de un derecho fundamental gozarán de la urgente extraordinaria procesos constitucionales de la libertad (tales como el caso del amparo. (Fundamento Jurídico N° 52. estará dada por el proceso contenciosoadministrativo como medio procesal ordinario para la protección de los derechos afectados por una actuación u omisión de la Administración Pública. frente a Esta las consecuencia actuaciones u interpretativa. Es evidente que el Tribunal Constitucional ha establecido con claridad. implica que el Te ha separado los casos de derechos al omisiones de la Administración Pública. el habeas data o el proceso de cumplimiento). la protección procesal para el resto de derechos. Los casos de directa especial. in totUfJ1).

A contrario. Así pues. estrictamente con respecto a su contenido esencial o constitucionalmente protegido. para el caso de presuntas afectaciones al derecho al debido proceso en sede administrativa (Caso Engelhard Perú SAC Exp. N° 8605-2005-AA/TC). La importancia de este fallo. El amparo. diferencias entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-administrativo para el caso de invocar la protección constitucional de la libertad de empresa en el caso concreto de licencias de funcionamiento (Caso Ludesminio Laja Mari . así como para los temas derivados de la presunta vulneración de la libertad de 230 .Exp. extraordinaria. para el resto de derechos. para proteger será determinados el proceso derechos contenciosoconstitucionales. que ha trascendido a varios ámbitos para delimitar el ámbito de aplicación de las tutelas entre los procesos constitucionales de la libertad y el proceso contencioso-administrativo. La jurisdicción constitucional de la libertad sólo será activada cuando se trate de procesos de amparo dirigidos al otorgamiento de tutela para tales derechos. vía urgente. y preferente. N° 3330-2004-AA/TC). en aplicación del artículo 3° de la LPCA. es residua4 sólo será aplicado por tanto. mientras que la vía procesal ordinaria. es tal. la vía judicial idónea será el proceso contenciosoadministrativo.AsÍ. se han establecido las . administrativo. el proceso constitucional de amparo estará dirigido a la protección de derechos constitucionales. los campos estarán diferenciados de acuerdo al objeto de cada medio procesal.

en lo que se Valverde". sobre la cual volveremos más 231 . siendo que la vía idónea para la tutela de tales derechos sería la vía del proceso contenciosoadministrativo. De otro lado. N° 0168-2005-PCjTC. la trascendencia del caso Anicama también ha trascendido al ámbito de las relaciones entre el proceso constitucional de cumplimiento y el proceso contenciosoadministrativo. Cabe mencionar que en todos estos casos. es necesario señalar la enorme trascendencia que ha tenido el fallo "Anicama". se coge como argumentos interpretativos para la improcedencia de las demándas antes referidas. N° 0206-2005-PA/TC). el TC ha manifestado que el proceso de amparo no sería la sede indicada para la protección de esta clase de derechos. los sustentos establecidos en el caso "Anicama". caso "Maximiliano Villanueva adelante. N° 2802-2005-AA/TC). Ante esta situación.Exp. g) Por último. es decir. e inclusive en materia de las demandas de amparo sobre casos del régimen laboral del empleo público (Caso César Baylón Flores . el hecho de que los demandantes estarían buscando la vía excepcional del amparo para obtener protección para aspectos de desarrollo legal de derechos fundamentales o para la tutela de derechos subjetivos establecidos legislativamente. sobre todo a través de las consideraciones de orden procesal establecidas a través de la Sentencia recaída en el Exp.Exp.trabajo por clausura de locales comerciales (Caso Julia Mabel Benavides García .

).refiere al aspecto procesal para el trámite de las demandas de amparo declaradas improcedentes (inclusive para el ámbito de las demandas de cumplimiento improcedentes). Los casos usuales que se presentaban en la realidad. 8. centros de esparcimiento. recaído en el Expediente N° 2802-200SPAjTC. antes de la emisión de la Sentencia que analizaremos. siguiendo las reglas procesales establecidas en los fundamentos jurídicos N° 53 a N° 58 del caso "Anicama". ha señalado con carácter de precedente de observancia obligatoria que tales demandas improcedentes deberán ser derivadas al orden contencioso-administrativo. hoteles. El Tribunal Constitucional en varias sentencias en las cuales declara la improcedencia de amparos. especialmente en el caso de locales comerciales o abiertos al público (discotecas. Sigue: El criterio establecido en el caso "Manuel Anicama" ha sido extendido al ámbito de los "Amparos Municipales". o bien abrían locales comerciales premunidos de las famosas 232 . etc. Uno de los supuestos más comunes de recurrencia al proceso constitucional de amparo era para obtener tutela jurisdiccional ante pretendidos abusos o arbitrariedades de los municipios en materia de licencias de funcionamiento.TC y el caso "Julia Mabel Benavides García". estaban relacionados con actitudes de empresarios que. El Caso "Ludesminio Loja Mori" recaído en el Expediente N° 3330-2004-AA.

existían locales cuya licencia provisional obtenida no cumplía los requisitos para su otorgamiento. entendiéndose otorgados tales permisos provisionales siempre y cuando no se contravenga la zonificación vigente y la compatibilidad de uso). a la libertad de trabajo y a la igualdad ante la ley. o bien abrían sus puertas al público sin contar con licencia alguna de funcionamiento otorgada por el municipio de su jurisdicción. los jueces de amparo otorgaban inmediatamente tutela a tales empresarios. permitiendo que con las 233 . cuando el municipio efectuaba las correspondientes inspecciones. Una vez producida la acción municipal antes descrita. En ambos casos. los municipios procedían a efectuar las clausuras correspondientes. Consiguientemente. al debido proceso. o que bien se trataba de locales que abrían sus puertas al público sin haber iniciado trámite alguno para su funcionamiento legal. Con igual celeridad en muchos casos. de un lado. casi siempre argumentando que los actos municipales de clausura devenían en arbitrarios al afectar sus derechos a la libertad de empresa. daba en cuenta que."licencias provisionales de funcionamiento" Oas mismas que conforme a la mayoría de ordenamientos municipales sólo duraban por un máximo de doce meses hasta que se resuelva sobre el otorgamiento definitivo de la licencia al solicitante. sean temporales o en otros casos definitivas. ante tales constataciones. los afectados por tales medidas interponían inmediatamente sendas demandas de amparo constitucional.

Todo este panorama. en el caso denominado "Ludesminio Laja Mari". se definen los contornos de la utilización del proceso de amparo para la tutela de los derechos de libertad de empresa y de libertad de trabajo en el caso de negocios dedicados al rubro de diversión. Inclusive. lo que les permitía seguir funcionando en situación de impunidad absoluta. dado antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional. que contaban con dos o más sentencias de amparo constitucional a su favor. en para las cuales al se les otorgaba de la la licencia correspondiente (en realidad. se dieron casos de discotecas de dudosa reputación u hoteles que escondían lenocinio s. que 234 . En este caso. puesto que muchos de éstos disponían de sendas sentencias de amparo casos). Precisamente. esparcimiento o servicios nocturnos. recaída en el Expediente N° 33302004-AA/TC. se ha visto trastocado a partir de la modélica Sentencia bajo análisis. Ante dicha situación muchas veces los municipios se vieron imposibilitados para poder disponer medidas de sanción o coactivas contra los negocios infractores. se trató de una demanda interpuesta por el representante de una discoteca del centro de Lima. a partir del fallo bajo análisis. muchas veces sin haber realizado un análisis completo de la legalidad o no del comportamiento de los actores.sentencias dictadas permanezcan en funcionamiento los negocios de los infractores. patente de corso en muchos actuar margen intervención administrativa municipal.

si no se cuenta con licencia de funcionamiento otorgada. al debido proceso y a la igualdad ante la ley". se está ejerciendo al margen de la Constitución o fuera de los límites establecidos por ésta. En este caso. el TC sienta jurisprudencia señalando que. el TC entiende que no se está ejerciendo correctamente el derecho a la libertad de empresa. no procede recurrir al amparo constitucional para la protección de este derecho. Ante tal demanda. se ejerce fuera de los límites establecidos por el artículo 59° de la Constitución.frente a una medida de clausura establecida por el Municipio de Lima. para poder interponer una demanda de amparo es necesario acreditar estar en ejercicio del derecho a la libertad de empresa conforme al ordenamiento vigente. 235 . es decir. acudió al proceso de amparo para la tutela de sus derechos "a la libertad de empresa. 78 Y 79 de la Sentencia bajo análisis. Este razonamiento se ve reflejado en los Fundamentos Jurídicos N° 25. a la libertad de trabajo. En tal sentido. sino que corresponde acudir a los procesos contencioso-administrativos. a la propiedad. o. La improcedencia del amparo presentado. los mismos que establecen lo siguiente: "25. en primer lugar. los mismos que supone se habrían visto afectados por la medida de clausura dispuesta por el municipio. entiende el TC que al no ejercerse de acuerdo a la Constitución la libertad de empresa.

es una causal de improcedencia del amparo. para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado ". '78. del la demanda Procesal será declarada "no t1Ccesariamente improcedente. de acuerdo con el artíctllo 5. del Código Procesal Constituciona~ puede ser materia de protección a través del amparo un derecho constitucional como el previsto en 236 . del Código Procesa~ el hecho de que "existan vías procedimentales especfficas. Como se ha podido analizar.Como se senalara supra. no puede asumirse la afectación de un derecho fundamental como el de la libertad de empresa. Inexistencia de protección de la libertad de empresa e improcedencia de la demanda. S eglín el artículo 37. igualmente satisfactorias. si existen dudas acerca de la actuación de los gobiernos locales al momento del otorgamiento o denegatoria de las licencias de funcionamiento. el afectado deberá recurrir a la vía contencioso-administrativa. según el 38° Código Constituciona~ procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo ". Es más. en virtud de que este derecho no puede ser reconocido al demandante. inciso 2. si un derecho fundamental no asiste artículo al rectlrrente. al no tener la licencia correspondiente de parte de la autoridad municipal. inciso 25. Por tanto. salvo que sustente con claridad la afectación de un derecho fundamental ". en virtud de que.

'79. de todo lo expresado anteriormente. según lo ha determinado dentro de sus fimciones. Sin embargo.el artículo 59 de la Constitución. según el cual "no procede el amparo en defensa de 1m derecho o que no carece esté de sustento a los constitucional directo que referido constitucionalmente protegidos del mismo. El recurrente} Lrtdesminio Lqja Mo~ con relación a la solicitud de funcionamiento de S1t discoteca Calle Ocho} no se enmentra protegido ni amparado por derecho 237 . es de aplicación el artíctllo 38 del Código Procesal Constitucional. situación que nos lleva ineludibletlJente a declarar la improcedencia de la presente demanda} más aún si se ha considerado en el artículo 5} inciso 1} del Código Procesal Constituciona~ lo siguiente: "No proceden los procesos constitucionales mando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado n. seguridad y salud públicas). tanto por no haber podido acceder correctamente al mercado (no cuenta con licencia de funcionamiento. La vía idónea para hacer valer los derechos del demandante. se puede colegir que no se encuentra ejerciendo correctamente ejerciendo correctamente 1m derecho a la libertad de empresa. la Municipalidad Metropolitana de Lima) como por haber excedido los límites que S1J ejercicio conlleva (respecto a la moral. respecto a la libertad de empresa. Por tanto.

En tal sentido. Por esta razón} y tal como se ha fundamentado a lo largo de la presente sentencia} se debe declarar la improcedencia de la demanda interpuesta. un nuevo criterio para distinguir entre los 238 . . ) en atención a su jimción de ordenación} el Tribunal Constitucional no puede limitarse a precisar los criterios de procedibilidad del amparo constitucional en materia pensionaria} sino que} a su veZJ debe determinar la vía judicial en las que deban ventilarse las pretensiones sobre dicha materia que por no gozar de protección constitucional directa} no son susceptibles de revisarse en sede constitucional(. En tal sentido} al demandante le queda expedito el camino del proceso ordinario (especialmente) del contenciosoadministrativo) constitucionales. Ahora bien} al juez le corresponde actuar con la celeridad y urgencia que amerita la protección de derechos jimdamentales} pese a que la vía que se utilice sea distinta a la del amparo n. De esta manera} tal como lo ha señalado este Colegiado en el fundamento 50 de la Sentencia del Expediente N° 14172005-AAjTC Caso Manuel Anicama HernándeZJ para el caso del derecho jimdamental a la pensión: "(.fundamental alguno} por lo que no se puede considerar la existencia de un agravio constitucional en su contra. el Te ha establecido mediante el presente pronunciamiento. . para Sólo hacer esta vía valer será sus la derechos para idónea contradecir ctlalquier afectación en la no emisión de tma licencia de jimcionamiento. ) n...

ha establecido jurisprudencia aún más específica. El TC recogiendo los criterios establecidos en dicho caso. Si no se cumple con esta condición.dará proscrita. Sólo será posible cuando se acredite claramente que se cuenta con dicho derecho (mediante la licencia de funcionamiento). la denominada "libertad de trabajo". discutiendo en dicha sede los aspectos relativos al otorgamiento o no de licencias de funcionamiento. N° 2802-2005-PA/TC. sobre la pertinencia del empleo del proceso de amparo para la tutela de la libertad de empresa y su derecho conexo. Exp. precisamente ambos argumentos muchas veces esgrimidos por empresarios que regentan negocios que implican prestación de servicios con atención al público. la línea jurisprudencial trazada en el caso "Ludesminio Laja" no ha quedado solamente en dicha sentencia. el TC señala que si bien es cierto que la libertad de trabajar es un derecho accesorio de la libertad de empresa (puesto que si no se deja funcionar a una empresa. debiendo el justiciable recurrir al proceso contenciosoadministrativo para la tutela de su derecho potencial a la libertad de empresa. no es menos cierto que ya se ha establecido en el caso 239 . no se está permitiendo ejercer el derecho al trabajo de sus integrantes y trabajadores). En el caso ''Julia Mabel Benavides".supuestos en que será posible recurrir al proceso de amparo para la protección de la "libertad de empresa". la vía del amparo que. Sin embargo. Esta oportunidad se ha dado en la sentencia del caso "Julia Mabe1 Benavides García".

la vía idónea para la discusión de tales aspectos será la del proceso contenciosoadministrativo por contar con una adecuada estación probatoria. debe atenderse que el TC enfatiza en el fundamento jurídico N° 7 de esta sentencia que. señala el TC. de la cual carece el proceso sumario de amparo. debiendo remitirse lo actuado al ámbito del proceso contencioso-administrativo. se debe contar con dicho derecho fundamental. debiendo seguirse este proceso bajo las reglas de actuación procesal establecidas en los fundamentos jurídicos N° 53 a 58 de la sentencia recaída en el Exp. hecho que se acredita en el ámbito específico municipal. se podrá analizar el fondo de una controversia planteada en una demanda de amparo con estas características12l. Por tanto."Ludesminio Laja" que para poder acceder a la tutela de la libertad de empresa frente a actuaciones u omisiones de la Administración Municipal. caso "Manuel Anicama". Si es que no se acreditase el venir ejerciendo la libertad de empresa conforme al ordenamiento la demanda de amparo deberá ser declarada improcedente. donde el TC claramente afina el criterio 240 . Cabe prestar especial atención a los fundamentos jurídicos N° 8 Y N° 9. mediante el hecho de ostentar la licencia de funcionamiento. en caso se tenga dudas con respecto al otorgamiento o denegatoria de una licencia de funcionamiento. N° 1417-2005-AAjTC. sólo en los casos que se sustente con claridad la afectacíón de un derecho fundamental o de su contenido constitucionalmente protegido. Asimismo.

remodelación o demolición. supra. dentro del marco legal correspondiente. mltura. las municipalidades competentes ambiente. medio transporte colectivo. En ese sentido. poder alegar la vulneración a la libertad de trab%.establecido en el caso "Ludesminio Laja" y sienta un precedente vinculante en lo que se refiere al caso de demandas de amparo relacionadas con la libertad de empresa y el derecho al trabajo. vivienda. saneamiento. en el ámbito de competencia l7lt/nicipa~ para desarrollar alguna de las actividades o servicios regulados por la administración mlmicipa~ y a fin de qercitar válidamente el derecho a la libertad de empresa :Y consementemente. recreación y deporte. en los términos siguientes: "8. licencia de construcción. por mandato constituciona~ son para regular actividades y servicios en cirmlación y tránsito. Como se ha señalado en el fimdamento N° 5. salud. como derecho accesorio-. turismo. de autorización o concesión de de apertura ruta para de el establecimientos comerciales. 241 . otro instrumento aparente que pruebe la autorización municipal para la prestación de 1m servicio o el desarrollo de Ima actividad enljJresaria~ como pueden ser. certificado de c017ljJatibilidad de uso. se debe contar previamente con la respectiva autorización certificado l7lt/nicipa~ o malquier sea esta licencia. declaratoria de fábrica. certificado de conformidad de obra. autorización. de ser el caso. a guisa de qenljJlo: el otorgamiento profesionales. indllstriales y de actividades licencia transporte de pascijeros. materia de educación.

certificado de habilitación técnica y/o licencia para la circulación de vehículos menores. derivadas de la falta de la correspondiente autorización municipal". se alegue la vulneración de los derechos fundamentales a la libertad de empresa y/o a la libertad de trabajo. el Tribunal Constitucional hace uso nuevamente de la técnica del precedente vinculante. los amparos municipales que tengan como centro de discusión la alegación de una afectación a la libertad de empresa y a la libertad de trabajo por una denegatoria de una licencia de funcionamiento. Precisamente. serán declarados 242 . señalando que los fundamentos jurídicos N° 4 a N° 17. En consecuencia. este Tribunal Constitucional considera que siempre que en los casos reseñados en el fundamento N° 8. supra. 9. y el demandante no cuente con la autorización municipal correspondiente :Y de los actuados no se constate una manifiesta arbitrariedad en el accionar de la Administración. mediante la presente Sentencia.licencia de fimcionamiento. suspensión o nulidad de Cualquier sanción o procedimiento administrativo o coactivo. Por intermedio de esta decisión entonces. mutatis !JltItandis. serán considerados como de observancia obligatoria. sllpra. los criterios vertidos en los fundamentos N° 4 a N° 8. Dichos criterios serán también aplicables a las demandas en las que se solicite la inaplicación. que vulnere algún derecho fundamental del administrado-J serán aplicables.

Por último. es decir. el Tribunal Constitucional se ha cuidado en señalar que le serán aplicables a tales "amparos municipales" las reglas procesales establecidas en los Fundamentos N° 53 a N° 58 de la STC 14172005-PA/TC. N° 8605-2005-AA/TC) y la aplicación residual del Amparo para las presuntas afectaciones al "Derecho al Debido Proceso en sede administrativa". por contar esta vía con la adecuada estación probatoria para dilucidar ese tipo de pretensiones (Fundamento Jurídico N° 16 de la STC 28022005-PA/TC). Cabe indicar. las reglas procesales del caso "Manuel Anicama". 243 . conviene precisar que toda vez que los supuestos de amparos municipales por carecer de licencia de funcionamiento serán declarados improcedentes y enviados a la vía contencioso-administrativa. será tramitada en la vía del proceso contencioso-administrativo. remitiéndose tales actuados al ámbito del proceso contencioso-administrativo. que el Tribunal Constitucional ha establecido que la vía procedimental aplicable para el caso de discusiones sobre afectaciones a la "libertad de trabajo" y a la "libertad de empresa" por falta de licencia de funcionamiento. además. El caso "Engelhard" (STC Exp.improcedentes. 9.

Sin embargo. tales como la STC 1417-200S-PA/TC y la STC 41922004-AA/TC. Si bien la empresa demandante alegó violaciones a su derecho al debido proceso. el Tribunal Constitucional en su Sentencia sobre el caso. entre otros. En el presente caso. motivada en los siguientes razonamientos: a) El amparo no procede para interpretar cuestiones de interpretación y aplicación de normas de rango legal: El TC se ratifica en el criterio del caso "Anicama". éstas no tuvieron afectación sobre el ámbito constitucionalmente protegido de éste. la empresa Engelhard Perú SAC (en liquidación) interpuso demanda de amparo alegando una violación de sus derechos constitucionales al debido proceso. legalidad. trataba y cuestiones de relativas interpretación aplicación normas legales. que trata sobre materia tributaria. sino que. cuando establece que el amparo procede únicamente para la protección del contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados.Es preciso indicar que en esta Sentencia. libertad de contratar y seguridad jurídica. no procede el amparo para este tipo de controversias. que encuentran su cauce natural en la vía 244 . el análisis de la demanda permitió sino que deducir se que de se trataba de asuntos a la En procedimentales no vinculados a un derecho fundamental. descarta cualquier tipo de afectación al derecho al debido proceso de la demandante. consecuencia. el Tribunal Constitucional reafirma algunas de las posiciones anteriormente establecidas en otras Sentencias.

Se recuerda que en estos casos el amparo no es la vía pertinente puesto que el examen de cuestiones probatorias complejas es ajeno al proceso de amparo. la vía natural para dicho examen será la del proceso contencioso administrativo. En este caso.del proceso contencioso-administrativo (con cita expresa de la STC Exp. b) El proceso constitucional de amparo. 37 Y 38 de la STC 8605-2005-AAjTC. Es importante señalar que. lo que pretendió fue que se interprete el sentido legal correcto de las pruebas valoradas por la Administración a lo largo del procedimiento administrativo. carece de estación probatoria. En todo caso. bajo análisis). en todo caso. 1417-200S-PAjTC. véase Fundamentos Jurídicos 36. El caso "Baylón Flores" (STC Exp. sino que tiene una serie de obiter dietllm que están relacionados con la improcedencia de demandas de amparo por presuntas afectaciones al derecho al debido proceso en sede administrativa. donde también se fija un precedente vinculante. a contrario del resto de Sentencias estudiadas en este acápite. 245 . 10. N° 0206-2005-PA/TC) y el Amparo Residual para los casos de las relaciones laborales de empleo público. al igual que con respecto a los casos "Anicama". la Sentencia del caso "Engelhard" no constituye precedente de observancia obligatoria. no es viable para analizar ingentes medios probatorios o para que se revise el modo en el cual la Administración valoró o merituó las pruebas: El TC es claro en señalar que el demandante en este caso.

señalamos que para efectos de nuestra línea de análisis (relaciones entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-administrativo). es muy importante que el Tribunal Constitucional siente un criterio respecto de lo que se entiende por "régimen laboral público". los 246 . como para el régimen laboral del empleo público (regido en nuestro país por el Decreto Legislativo N° 276 .DS.TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. 005-90-PCM). tanto privada como pública. "Laja Mari" y "Benavides García". 003-97TR .''Villanueva''. estudiaremos únicamente los alcances de la sentencia en lo que se refiere a las demandas de amparo relativas a la materia del empleo público.Ley de la Carrera Administrativa. los trabajadores incluidos dentro del régimen de la Ley 24041 y asimismo. En primer lugar. el TC entiende que éste se encuentra conformado por el régimen de la carrera administrativa (Decreto Legislativo N° 276. el Tribunal Constitucional afronta uno de los supuestos más recurrentes de demandas de amparo: los referidos a materia laboral. caso "César Antonio Baylón Flores". Precisamente. a despecho de la importancia del precedente que estudiaremos122 tanto para el régimen laboral de la actividad privada (regulado por el ns. N° 0206-2005-PAjTC. Lo hace a través de la importante Sentencia recaída en el Exp. la Ley 24041 y las leyes especiales de las carreras administrativas). su Reglamento . así como por leyes especiales). Por supuesto que.

). En el caso de entidades públicas que tienen el régimen laboral de la actividad privada. Se hace hincapié en que se podrá recurrir al amparo sólo cuando se demuestre 247 . el personal del sector salud. No solamente basa las diferencias en las bases legales evidentes contenidas en los numerales 1) y 2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional. por así establecerlo la Constitución y las normas de desarrollo en materia procesal constitucional. sino que postula correctamente que el proceso de amparo será expresión siempre de una tutela de urgencia. no formarán parte del régimen laboral público aquellos casos de las entidades administrativas que (en una "huida del derecho administrativo") tienen régimen laboral de la actividad privada (caso de algunos Organismos Constitucionalmente Autónomos y la mayoría de Organismos Públicos Descentralizados en el Gobierno Nacional). Por el contrario. limitada a aquellos supuestos específicos y objetivamente comprobados en los cuales se requiera la tutela procesal efectiva de un derecho fundamental o de su contenido constitucionalmente protegido. etc. y no la vía del proceso contencioso-administrativol23. la vía ordinaria será que establezca la legislación procesal del trabajo.regímenes especiales de carrera administrativa (como los del magisterio. Otro aspecto de suma importancia es que el Tribunal Constitucional ha afinado aún más los criterios para distinguir entre el proceso de amparo y los procesos contencioso-administrativos.

consideramos importante reseñar el texto del precedente contenido en la Sentencia "Baylón Flores". Con relación a los trabajadores stijetos al régimen laboral público} se debe considerar que el Estado es el único eJJJjJleador en las diversas entidades de la Administración Pública.efectivamente la ineficacia de las vías procesales ordinarias para la tutela de los derechos del demandante (Fundamentos Jurídicos N° 4 a 6 de la STC "Baylón"). la vía ordinaria para la protección de los derechos de los trabajadores públicos será la del proceso contencioso-administrativo. en los términos siguientes: "Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral público 21. o 27584} que regula el proceso contencioso administrativo} dispone que las actuaciones 248 . Por tanto. mientras que la vía excepcional y residual para la protección de sus derechos (para casos debidamente especificados). en materia de empleo laboral público. Por ello} el artículo 4. Precisamente ahí es donde radica la importancia de la STC bajo comentarios. En tals entido. puesto que establece claramente las fronteras entre el proceso contencioso-administrativo y el proceso de amparo como vías procesales para la tutela de los trabajadores públicos. será la del amparo. con respecto a la improcedencia de aquellas demandas de amparo fundadas en las relaciones laborales de empleo público. o literal 6) de la Ley N.

22. tales como nombramientos. deberán dilllcidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea. 249 .administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración ptiblica son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. para resolver las controversias laborales públicas. desplazamientos. Lo mismo sucederá con las pretemiones por conflictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública y que se derivan de derechos reconocidos por la Iry. impllgnación de adjudicación de plazas. adecuada e igllalmente satisfactoria. o 24041 y regímenes especiales de servidores públicos stijetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposición. 23. reasignaciones o rotaciones. Ctlestionamientos relativos a remuneraciones. o 24041). Consectlentemente} el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por coriflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo} dado que permite la reposición del trabCfjador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares. en relación al proceso de amparo. entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el sector público (Ley N. o 27 6) Ley N. subsidios y gratificaciones. bonificaciones. En efecto} si en virtud de la legislación laboral ptiblica (Decreto Legislativo N.

pllesto qlle la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. promociones. licencias. o. Por tanto. el proceso de an'Paro será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos ct!)a callsa sea: SIl afiliación sindical o cargo sindical por discriminación. Igualmente. reincorporaciones. conforme al artículo 5. sanciones por administrativas. excedencia. inciso 2. 25. en el caso de las 1JIlljeres por Sil maternidad. con su consiguiente ineficacia. entre otros. 250 . ascensos. ceses por límite de edad. procederá el a1t'Paro. el proceso de amparo terminará sustituyendo a los procesos judiciales ordinarios como el laboral y el contencioso administrativo. Sólo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración oijetiva y fehaciente por parte del demandante de qlle la vía contenciosa administrativa no es la idónea. compensación tiempo de servicios y Ctlestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Lry N. o 27803. El T ribunal Constitucional estima que. de no hacerse así. rehabilitaciones.permisos. impugnación de procesos administrativos disciplinarios. y por la condición de in'Pedido físico o mental conforme a los jimdamentos lOa 15 supra. 24. o del Código Procesal Constitllciona~ las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bqjo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes.

Hemos señalado ya que los amparos "laborales" (tanto los provenientes del régimen laboral de la actividad privada como los del régimen laboral del empleo público) constituían uno de los tipos de procesos que más carga creaban sobre la judicatura constitucional. la vía del proceso contencioso-administrativo será la idónea para la 251 . será el proceso contenciosoadministrativo. Por tanto. En la práctica muchas de tales reclamaciones que se discutían en la vía del amparo eran complejas. Sin embargo. caracterizada por Sil carácter urgente. requerían de actuaciones probatorias. y muchas veces no estaban referidas a la tutela de derechos constitucionales. Sin embargo. y además. residual y sumario ". en los términos siguientes .desnaturalizando así Sti esencia. mediante la STC del caso "Baylón". el Tribunal Constitucional ha establecido un criterio radical para la determinación de la procedencia de las demandas de amparo en materia laboral pública. el Tribunal Constitucional en variada jurisprudencia muchas veces estableció criterios laxos para admitir a trámite tales demandas. puede ordenar medidas cautelares (expresión de poderes de tutela diferenciada de urgencia).El TC reconoce que la vía procesal ordinaria y preferente para la discusión sobre actuaciones administrativas en materia de empleo público. extraordinario. en la medida que el juez tiene poderes jurídicos de plena jurisdicción (puede ordenar reposición de trabajadores despedidos ilegalmente).

(Fundamento Jurídico N° 23).. bonificaciones. lo cual implica que las reclamaciones procesales en materia de ascensos.En tal sentido. e inclusive las demandas que se formulen con relación a la aplicación de la Ley 27803. se establecen dos supuestos de excepción: a) Cuando el Tribunal aprecie que el demandante invoca una situación de urgencia objetiva y cierta. y. . o que en todo caso. remuneraciones. b) El Tribunal establece además que "( . )el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos ct!ya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindica~ por discriminación) mental( . procederá el amparo. serán controvertidas en la vía del proceso contencioso-administrativo por ser la vía idónea para ello.discusión de conflictos individuales en materia laboral pública.Este mismo criterio será seguido para casi todas las actuaciones de la Administración Pública sobre el personal a su servicio. .. Sin embargo. así como aquellas demandas referidas a las cuestiones establecidas en el párrafo precedente. excelencias.. demuestre que la vía del proceso contenciosoadministrativo no es la idónea para la resolución de sus pretensiones. el TC establece que la regla general es que las demandas que versen sobre reposición por despidos en materia de empleo público. serán declaradas de plano improcedentes. ceses. en el caso de las mtgeres por su maternida~ y por la condición de impedido jlsico o 252 .

residual. del ámbito del amparo y del proceso contenciosoadministrativo en material laboral pública. el Tribunal Constitucional ha señalado que: "Vía procedimental específica y reglas procesales aplicables a los procesos de amparo en materia laboral en trámite 253 . será la del proceso contenciosoadministrativo. Por otro lado. y que concretamente refieren a supuestos de tutela de urgencia. y restitutiva del proceso de amparo.- Queda claro entonces que el TC ha establecido indubitablemente la diferenciación adecuada. cabe reseñar que. la vía ordinaria para la solución de las controversias en materia de empleo público. procederá el amparo para aquellos supuestos específicamente reseñados por el Tribunal en el Fundamento Jurídico N° 24 de la Sentencia. Por último. conforme a las disposiciones de la LPCA y a la naturaleza de las controversias que se suscitan en las relaciones de empleo público. siguiendo los criterios de ordenación procesal establecidos en la STC del caso "Anicama". el Tribunal ha señalado que las demandas de amparo laboral en materia de empleo público. De un lado. en forma procesal. deberán ser derivadas a la vía del proceso contencioso-administrativo. específicamente al "procedimiento especial" regulado en el artículo 250 de la LPCA. Así. donde se hace verdaderamente necesaria la tutela por la vía excepcional. y excepcionalmente.

o inciso 6 y 25 de la Ley N. N. Consecutememente y por la aplicación de similares criterios respecto a la reconducción de procesos. A partir de la expedición de la sentencia del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. (artículos 4. o 27584).35. las demandas de amparo que sobre las materias laborales de carácter individual sean del régimen laboral público o privado descritos en la presente sentencia} deberán ser encausadas a través de las vías igualmente satisfactorias para resolver las controversias individuales de carácter laboral privadas o Publicas} y que son: a) b) El proceso laboral ordinario} para las controversias de El procedimiento especial contencioso administrativo carácter laboral individual privado. 37. 36. para las materias de carácter laboral individual de carácter público). o 1417-2005-AA/TC)} el Tribunal Constitucional estableció los casos de materia pensionaria que conocería} encausándose a la vía contenciosa administrativa las demandas que} por tal razón} se declarasen improcedentes. Por lo tanto} haciendo uso de las funciones de ordenación y pacificación inherentes a este Tribunal Constitucional se dispone que las demandas de a"paro sobre materia laboral que en aplicación de los criterios previstos en los fimdamentos 21 a 25 supra} de la presente sentencia} sean declaradas i"procedentes} deberán seguir las reglas procesales 254 .

a través del procedimiento especial de la LPCA (observándose además las reglas procesales establecidas en los fundamentos jurídicos N° 53 a 58 y 60 a 61 del caso ''Anicama''). derechos minusválidos. Es preciso para ello recordar que entre ambos existe una 255 . Sin embargo. para aquellos casos en los cuales se trate de una situación de tutela de urgencia demostrada objetivamente.establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso Manuel Anicama Hemández (Exp. Confirmación del criterio de Subsidiariedad entre los Procesos Constitucionales y el Proceso Contencioso-administrativo. claro está. caso "Maxilliano Villanueva Valverde". Es evidente entonces. 11. N. ° 1417-2005-AA/TC)} con las adaptaciones necesarias a la materia laboral pública". procederá la vía especial del amparo en materia laboral pública (conforme al Fundamento Jurídico 24 de la STC "Baylón") . Toca ahora encarar los ámbitos de relación entre el proceso de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo. Las nuevas relaciones entre el Proceso Constitucional de Cumplimiento y el Proceso Contencioso-Administrativo: La Sentencia recaída en el Expediente N° 0168-2005-PC/TC. que la vía procesal ordinaria y preferente para la discusión de los asuntos laborales públicos será la del proceso contencioso-administrativo. o se trate de supuestos en los cuales se producen afectaciones sindicales a los o derechos derechos de de maternidad.

puesto que el proceso cumplimiento como una no modalidad pero que es del fue sino constitucional de un "proceso contenciosoa un rango constitucionalizado"124 que bien pudo haber sido regulado proceso elevado administrativo.relación de simbiosis o de mucha similitud. tomando como modelo a las experiencias brasileña (con su regulación del mandato de it!Jlmeao). Constitución actualmente vigente introdujo el proceso de cumplimiento. La cuestión central es que el proceso de cumplimiento fue incorporado por la Constitución de 1993 como una garantía o proceso constitucional destinado a la superación de la inactividad de la Administración Pública. del proceso de Sin contenciosode la nuestra administrativo Administración superación inactividad embargo. inercia o inactividad de las entidades de la Administración Pública en el cumplimiento de las obligaciones establecidas en normas legales o actos administrativos firmes125. puesto que a nivel de derecho comparado. Es menester indicar que la figura resulta un poco exótica. las controversias sobre la inactividad de la Administración Pública se solucionan por intermedio de Públical 26. el mismo que "procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal 256 . y colombiana (mediante la regulación de la llamada acción de cumplimiento). casi diríamos hermandad. constitucional para hacer efectivo el poder de mandaflms que detentan los jueces para superar la morosidad.

o un acto administrativo. varió con la regulación procesal del proceso de cumplimiento efectuada en el texto del Código Procesal Constitucional. como el propio Tribunal ConstitucionaP27 establecieron que el proceso de cumplimiento únicamente tenía por objeto constituir una vía procesal para la superación de la inactividad materia! de la Administración PÚblica. conviene citar el artículo 660 del referido Código Procesal. Es preciso recordar que en un principio. incumpliendo con el ámbito de sus competencias ordinarias. es decir. AsÍ. norma que establece lo siguiente: "Artículo 66°. Sin embargo. cuando la Administración omitía realizar una prestación contenida en un acto administrativo firme o una norma legal. 257 . o legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento "._ Objeto Es objeto del proceso de Ctlmplimiento ordenar que el jimcionario o autoridad pública renuente: 1) 2) De Cumplimiento a una norma legal o ejecute tm acto Se pronuncie expresamente CItando las normas administrativo firme. tanto la doctrina. este entendimiento inicial de la doctrina. sin perjuicio de las responsabilidades de ley" (Numeral 6) del Artículo 2000 de la Constitución de 1993).

la jurisprudencia constitucional reciente se ha encargado de delimitar tanto la procedencia como el ámbito de actuación de cada vía procesal específica. será definir los ámbitos del proceso de cumplimiento y del proceso contenciosoadministrativo en función al ámbito o espacio de tutela que le corresponderá asumir a cada uno. omisión o inactividad de la Administración Pública (regulado en el numeral 2) del artículo 4° Y en el numeral 4) del artículo 5° de la LPCA). actualmente. Confluyen entonces ambas vías procesales en otorgar tutela a los administrados frente a la inactividad de la Administración Pública. aparentemente se trata de vías procesales superpuestas en la teoría. y conforme a la impronta establecida por el Código Procesal Constitucional. tanto para lograr la superación de la inactividad formal de la Administración Pública (inactividad procedimental una o derivada o del acto de la incumplimiento del deber de resolver un procedimiento administrativo administrativo) emitiendo y para la decisión inactividad material Administración Pública 128. Como veremos. Esta circunstancia. el proceso de cumplimiento es hábil. pero en la práctica. indica que en los términos legales existe una superposición clara entre los términos del proceso constitucional de cumplimiento y el proceso contenciosoadministrativo para la superación de la inercia.En tal sentido. 258 . La tuestión a dilucidar entonces.

caso "Maximiliano Villanueva Valverde". el proceso de cumplimiento será subsidiario o residual con respecto al proceso contencioso-administrativo. este no es el único criterio de distinción. Sin embargo. 15 Y 16 de la misma: "14. siguientes requisitos. la vía procesal ordinaria prevista para la superación de la inactividad de la Administración Pública será el proceso contencioso-administrativo. De tal suerte que. el Tribunal Constitucional ha establecido. mientras que la vía excepcional o subsidiaria (en todo caso. N° 0168-2005PC/TC. así como del objeto de este proceso. procedencia como de los precedente procesos vinculan de te para la los cumplimiento. nos atreveríamos a decir que no será el relevante. Conviene entonces. en esta Sentencia. residual) será la del proceso de cumplimiento. en principio. expresados en los Fundamentos Jurídicos N° 14. al margen de efectuar ciertas precisiones sobre la naturaleza jurídica del proceso de cumplimiento como proceso constitucional. en aplicación de lo establecido en el numeral 2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional. Precisamente. atender a lo establecido en la modélica Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Para que el ctlmplimiento de la norma legal la qectlción del acto administrativo y la orden de emisión de una resolución sean exigibles a través del proceso de ctlnJjJlimiento} además de la renuencia del funcionario o autoridad Plíblica} el mandato contenido en aquellos 259 .En principio.

Ser de ineludible y obligatorio ctlmplimiento. para el caso del cumplimiento de los actos administrativos. en tales actos se deberá: j) Reconocer 1m derecho incuestionable del reclamante. 15. no es el adeCllado para discutir los contenidos de normas generales como mandatos no tienen las características mínimas a que hemos hecho referencia. lo cual implica Ima actividad interpretativa 260 . Ser incondicional. debe injerirse de la a norma legal o del acto ni a indubitablemente administrativo. y estas a su vez a otras. Adicionalmente.deberá a) b) contar con los siguientes requisitos mínimos comlmes: Ser un mandato vigente. c) d) e) No estar slyeto controversia conJjJlqa interpretaciones dispares. además de los requisitos mínimos comunes mencionados. Estos requisitos mínimos se justifican porque el proceso de cumplimiento. Ser un mandato cierto y claro} es decir. g) Permitir individualizar al beneficiario. disertado por nuestra Constitución y el Código Procesal Constitucional dado sucarácter sumario y breve. condicional siempre y cuando su satisfacción no sea Compleja y no requiera de actuación probatoria. o de normas legales superpuestas que remiten a otras. podrá tratarse de un mandato Excepcionalmente.

La temática central siempre será el tema de la inactividad de la Administración (sea esta formal o material). 16. Asimismo. en este tipo de procesos el funcionario o autoridad pública tiene un deber absoluto de acatamiento de la norma legal o del acto administrativo. difiere el tema en lo que se refiere a la solución procesal que se adopte. en ellos los derechos del demandante son prácticamente incuestionables. de modo que. corresponderá 261 . para el Tribunal Constitucional. cotiforme a las pautas descritas.complqa que. anparar de la Cumplimiento. a partir del precedente establecido en el caso "Villanueva". en lo que respecta para el proceso constitucional de cumplimiento. se distingue efectivamente entre los ámbitos de este proceso y el proceso contenciosoadministrativo. comprobada la renuencia y el inclmplimiento de la norma legal o el acto administrativo ineludible demanda' De esta manera. se tiene en claro que. debe llevarse a cabo a través de las vías procedimentales especificas. en rigor. Sin embargo. Del mismo modo. no siendo posible ningún tipo de discrecionalidad de su parte.

y.) que se encuentre vigente" (Exp. el Tribunal Constitucional señala que el proceso de cumplimiento es una suerte de proceso "constitucional" pero de carácter "ejecutivo" donde se exige la existencia de un mandato contenido en una norma legal o un acto administrativo firme. de ejecución. o cuando se efectúe 262 . de condena.. Es decir. ) de obligatorio cumplimiento. que sea incondicional y tratándose de los condicionales que se hcrya acreditado haber satisfecho las condiciones. debe comprobarse situación en una de indubitablemente inactividad legal o la existencia de una del 130. cuando se pretenda que se interprete en vía jurisdiccional una situación de aparente inactividad. En caso contrario. para que proceda el proceso de cumplimiento.. y expresa un proceso ejecutivo. que solamente procederá para hacer cumplir mandatos ciertos y expresos que obliguen a la Administración Pública. es decir. N° 0191-2003-AC/TC.. (. Fundamento Jurídico N° 6)129. breve y sumario. que se trate de un mandato cierto o líquido. cuando se discuta la existencia de una situación de inactividad de la Administración. es decir.En esta línea de razonamiento. susceptible de úifetirse indubitablemente de la Iry o del acto administrativo que lo contiene. como proceso constitucional sumario y expedito. administrativa un acto derivada incumplimiento de un mandato expreso y cierto establecido norma administrativo Recordemos entonces que el proceso de cumplimiento será expresión de una tutela de urgencia. asimismo. mandato que deberá ser "( .

el Tribunal rigiéndose Constitucional por un ha diferenciado entre las vías procesales de superación de la inactividad administrativa criterio específico: la calidad del mandato u obligación incumplida por un jimcionario o autoridad de la Administración Pública. En tal sentido. En este caso. siendo entonces la vía ordinaria para la superación de la inactividad de la Administración Pública. el proceso contencioso-administrativo (mediante el procedimiento sumarísimo a que se refiere el artículo 24° inciso 2) de la LPCA). si ese mandato de ejecución requiere de una declaración jurídica para su certeza. procederá el proceso de cumplimiento. preferentemente incondicional. y reglado. De 10 contrario. o se trata de una obligación especifica de emitir una Resolución o una norma reglamentaria. conforme lo interpreta el Tribunal Constitucional. requiere de una interpretación legal 263 . y el mismo es incumplido por la autoridad o funcionario administrativo encargado de su cumplimiento. pues. la vía del proceso de cumplimiento. procederá que se siga el procedimiento establecido en los Fundamentos Jurídicos N° 53° a 58° y el 60° del caso "Manuel Anicama" (STC Exp. Si se trata de un mandato cierto y expreso.una discusión sobre el cumplimiento de una conducta basada en una potestad administrativa discrecional de la Administración Pública. no será la idónea. que establece la obligación de la Administración Pública de cumplir con una prestación establecida en una norma legal o en un acto administrativo firme. es complejo. N° 1417-2005-PA/TC).

de normas administrativasl3l. el proceso de cumplimiento no será procedente. De un lado. el particular sólo tendrá habilitada la vía del proceso contencioso-administrativo para pretender la superación de la inactividad de la Administración Pública. así como la renuencia del funcionario encargado de acatar la orden o mandato establecido. de acuerdo a lo establecido en el precedente vinculante de la Sentencia "Villanueva"133. Nótese entonces que habrá una diferencia de esencia sustantiva y procesal. bastando que se acredite el inCttmplimiento de la norma lega~ la inf!jeCtlción del acto administrativo) el inCttmplimiento de la orden de emisión de una resolución o de 1m reglamento. si el mandato de f/jecución es cierto y específico132. la diferencia sustantiva entre el proceso de cumplimiento y el proceso contenciosoadministrativo. Si se trata de un mandato cierto y específico. más no. se deriva de una potestad discrecional de la Administración Pública. o simplemente no es cierto y específico (por discutirse la calidad vinculante del mismo). procederá la vía sumaria y expedita del proceso de cumplimiento. Sin embargo. conforme al precedente de la sentencia ''Villanueva'' procederá el proceso de cumplimiento. Fuera de dichos casos. la vía excepcional del proceso de cumplimiento. Consiguientemente. si el mandato contenido en norma legal o en acto administrativo no fuese 264 . será la calidad del mandato incumplido por la autoridad o el funcionario de la Administración Pública.

la vía procesal para dicha discusión será la del proceso contencioso-administrativo. para que el juez emita la sentencia con el mandato de cumplimiento inmediato por parte de la autoridad pública). y luego se condena a la entidad administrativa a que cumpla con el deber legal omitido. El proceso de cumplimiento es un proceso ejecutivo. Por el contrario. donde simplemente se comprueba la existencia de un "titulo de ejecución" consistente en el incumplimiento cierto y específico de una obligación establecida en una norma legal o acto administrativo. basta que ésta se demuestre indubitablemente del petitorio del demandante. o en el incumplimiento del deber de emitir una resolución administrativa o una norma reglamentaria. reside en las distintas calidades de ambos procesos. sumaria y expedita. la diferencia procesal. Por tanto. las diferencias de grado y naturaleza entre el proceso contencioso-administrativo de superación de la 265 . Por ello tiene el carácter de vía excepcional.cierto y requiriese de una operación de interpretación jurídica para su cumplimiento. se declara la existencia de una omisión o inactividad administrativa. De otro lado. establecida para ejecutar aquella obligación específica y cierta que no ha sido cumplida por un funcionario o autoridad administrativa134 (de tal suerte que el proceso de cumplimiento es una suerte de "proceso a la inactividad administrativa". el proceso contencioso-administrativo de superación de la inactividad administrativa} es un proceso declarativo y de condena} donde primero.

caso "Federico Santiago Uriarte Mariani". N° 5711-2005PA/TC. tomando en cuenta por ejemplo casos como e! grave estado de salud 266 . para que proceda la tutela jurisdiccional. _______________________________________________ 118 Este criterio ha sido seguido específicamente por e! Tribunal Constitucional en la STC de! Exp. mientras que la vía especial y subsidiaria para superar las inactividad es administrativas derivadas de un mandato cierto y expreso. Por el contrario. será la del proceso de cumplimiento. Con todo. cuando se desee contrastar cualquier tipo de inactividad administrativa aún cuando no se deduzca expresamente dicha pasividad. donde se admite e! amparo para dilucidar los aspectos relativos a la pertenencia de una persona a un régimen pensionario en caso cumplir con los requisitos y dicha solicitud haya sido rechazada por la autoridad previsional. la vía procesal ordinaria para tratar el tema de la inactividad administrativa será la del proceso contencioso-administrativo.inactividad administrativa y el proceso de cumplimiento han quedado suficientemente zanjadas mediante la Sentencia del caso "Villanueva". donde deberá acreditarse únicamente la existencia de un "mandamus" expreso que sea incumplido por una entidad de la Administración Pública. 119 Es preciso tomar en cuenta que e! Tribunal Constitucional ha matizado un poco este criterio. entendiéndose entonces que el proceso de cumplimiento será un proceso de carácter ejecutivo. la vía procesal será la del contenciosoadministrativo.

como lo ha expresado en la STC de! Exp. conforme al precedente del caso "Ludesminio Loja" sólo podrá alegarse válidamente la afectación a un derecho fundamental de libertad de empresa o de libertad de trabajo. cuando se ejerzan conforme a ley. N° 5868-2005AA/TC. contando con la respectiva licencia de funcionamiento. 122 Que ha servido para que el Tribunal Constitucional declare la improcedencia de más de 1. debido a que su petitario corresponcüa o bien a la judicatura ordinaria laboral (para relaciones del régimen privado de la actividad laboral) o la judicatura especializada en lo contencioso-administrativo (para relaciones laborales derivadas del régimen del empleo público). 120 Este criterio ya ha sido seguido específicamente por el Tribunal Constitucional en la STC de! Exp. vale decir. 121 Es preciso recordar que.de! demandante. caso "Carlos Francisco Quispe Huatuco" donde pese a discutirse e! monto de la pensión se han tomado en cuenta las especiales circunstancias del caso. las mismas que han sido indebidamente presentadas en sede constitucional. caso "Mercedes Navarro Núñez viuda de García". 123 Similar criterio deberá ser observado en la materia de los reclamos laborales efectuados por aquellos locadores de "servicios no personales" (que actualmente constituyen una gran parte de la fuerza laboral con que cuenta la Administración Pública). y que se presentan ante la 267 . N° 5715-2005-PA/TC.900 demandas de amparo desde marzo de 2006.

se tratan de "relaciones laborales encubiertas" por aplicación de un principio laboral de primacía de la realidad. Con ello. caso ''Asociación de Transporte Urbano Público de Piura". Cit. N° 1900-200S-PC/TC. Op. Esta es la tesis seguida por e! profesor Jorge DANOS ORDOÑEZ en un importante trabajo sobre e! tema "La acción de cumplimiento en la Constitución de 1993". no será necesario que los locadores deban recurrir al régimen del proceso contencioso-administrativo puesto que la naturaleza de la relación jurídica que mantienen con la Administración no es jurídico-pública. mediante el control de la inacción administrativa". pago de beneficios sociales o de indemnizaciones. 125 Adoptamos entonces la tesis que entiende que e! proceso de cumplimiento no es en estricto un proceso constitucional puesto que no protege ningún derecho fundamental. 124 Esta tesis ha sido reconocida inclusive por e! Tribunal Constitucional en e! Fundamento Jurídico N° 2 de la Sentencia de! Exp. Esta doctrina es pacífiLa en sede nacional y ha sido seguida por autores que han esrudiado a profundidad e! 268 . consideramos que dichas controversias deberán ser resueltas.judicatura para reclamar sea reposiciones. habiendo señalado e! TC que "La acción de Ct/mplimiento es 1/11 proceso constitucionalizado que tiene por oo/eto la protección de derechos legales y orden administrativo. como cauce procesal adecuado para dichas pretensiones. En la medida que en la gran mayoría de los casos. preferentemente en la vía del proceso laboral ordinario.

0168-200S-PC/TC que establece un precedente vinculante en materia del proceso de cumplimiento (al tratarse de un obiter dictum.proceso de cumplimiento como Edgar CARPIO MARCOS. Inclusive esta tesis ha sido recogida en varios pronunciamientos de! Tribunal Constirucional como en la STC Exp. la tesis esbozada en dicha Sentencia se califica como una "razón jurídica subsidiaria" de! razonamiento de! Tribunal y no se incorpora al precedente. 0191-2003-AC/TC. N° 0024-2003-AI/TC). consideramos proceso cumplimiento bien podría no haber sido regulado por e! constiruyente. Sin embargo. en la medida que su centro de discusión es una materia de orden legal. y ha sido incorporada como un obiter dictum en la STC recaída en e! Exp. conforme a las pautas señaladas Desde para la interpretación de los precedentes de derecho de constitucionales en la STC Exp. una perspectiva estrictamente que e! administrativo. Esta tesis ha sido enunciada por e! profesor César LANDA. es preciso enunciar que existe una tesis contraria que sustenta la caracterización de! proceso de cumplimiento que caute!aría un derecho constirucional a "la constirucionalidad de los actos legislativos" y a la "legalidad de los actos administrativos" en el sentido de que las personas tienen un derecho fundamental a que se cumplan las obligaciones que adquiere la Administración Pública por mérito de las leyes y los actos administrativos firmes. que versa sobre el 269 . sino que constiruye un razonamiento jurídico auxiliar e ilustrativo de! Tribunal.

126 Para esta perspectiva comparada puede verse: UROSA MAGGI. es menester encontrar sentido a la diferenciación entre dicho A proceso nuestro y el proceso dicha contencioso-administrativo. Caracas. Prólogo de Jesús GONZALEZ PEREZ. Sin embargo. 2003. entender.FUNEDA.cumplimiento de las obligaciones que la Administración Pública tiene por mérito de normas legales y actos administrativos firmes. inclusive revisar la STC del Exp. del proceso de cumplimiento. Bajo dicha misma perspectiva. N° 0191-2003-AC/TC. es idéntico al de los procesos contenciososadministrativos de superación de la inactividad de la Administración (tanto formal como material). Daniela: Tutela judicial frente a la inactividad administrativa en el derecho español y venezolano. distinción residirá estrictamente en un ámbito específico: la certeza de la omisión o inactividad de la Administración. Fundación Estudios de Derecho Administrativo . y subsidiariamente 270 . como una actuación impugnable sometida a control mediante el proceso contencioso-administrativo. recaída en el caso "José Alberto Franco Vilela". El objeto pues. N° 30SS-200SPC/TC. específicamente fundamento jurídico ° 2. 127 En la STC Exp. 128 En el capítulo sexto de esta obra efectuamos precisiones mucho más completas sobre el complejo tema de la inactividad de la Administración Pública. en la medida que la regulación del proceso de cumplimiento existe en la Constitución y en el Código Procesal Constitucional.

131 Criterio establecido en la STC del Exp. caso "Manuela Quezada Reyes" donde el TC señala que en la sede del proceso de cumplimiento no es posible interpretar la situación de inactividad propuesta por el demandante. (Fundamento Jurídico N° 2). caso "Virgilio Pérez Manay". confrontar el Fundamento Jurídico N° 3 de la STC del Exp. es decir que contengan una obligación definida e inobjetable) por parte de la Administración Pública y que el mismo haya sido incumplido. N° 2924-2004AC¡TC. el Fundamento Jurídico N° 2 de la 271 . 129 Asimismo. es posterior a la Sentencia del Caso "Villanueva"). N° 2924-2004AC¡TC (que por cierto. Confrontar el Fundamento Jurídico N° 4 de la STC del Exp. donde se insiste en la calidad de cierto y manifiesto del "mandamus" en que consiste la obligación incumplida por una entidad administrativa. N° 024352005-PCjTC. N° 01682005-PC/TC.(dados los supuestos específicos) mediante el proceso de cumplimiento. Asimismo. deberá tratarse de un acto administrativo que contiene un mandato u obligación expresa (se habla de "actos virtuales". 132 No basta la mera inactividad administrativa. También este razonamiento se repite en el Fundamento Jurídico N° 6 de la STC Exp. en la medida que no existe etapa probatoria. N° 3396-2004ACjTC. 130 Conforme se establece en el Fundamento Jurídico NO 17 de la STC Exp. puesto que el TC ha señalado que para que proceda el proceso de cumplimiento.

si tal proceso conserva su carácter especial (ser un proceso de condena.STC Exp. N° 0734200S-PC/TC (caso Dominguita Mercedes Chávez Muñoz y otros). consiguiendose un proceso rápido y sobre todo. N° 0006200S-PC/TC (caso Fredy Abdon Rodríguez Núñez). puesto que a partir de la emisión de la Sentencia "Villanueva" se vienen declarando improcedentes un elevado número de demandas de cumplimiento que no cumplen con el requisito de tener un "mandamus" expreso. De no ser así. Así. Por el contrario. caso "José Nicanor Ventura Arroyo". de ejecución. eficaz"· 272 . breve. con abundancia de medios probatorios y en su seno se discutan controversias propias de este tipo de procesos. las STC recaídas en los Exp. 133 Esto se viene cumpliendo a rajatabla por el Tribunal Constitucional. donde la actividad probatoria es mínima). el Tribunal Constitucional ha señalado que: "17. o de conocimiento. sumario. el incumplimiento de la orden de emisión de una resolución o de un reglamento y la renuencia. bastará que se acredite el incumplimiento de la norma legal la inejecución del acto administrativo. N° 1172-2004-AC¡TC. el proceso de Cumplimiento terminaria convirtiéndose en un proceso declarativo. por ejemplo. N° S468-200S-PC/TC (caso Francisco Fredy Ticona Rodriga). 134 En el Fundamento Jurídico N° 17 de la Sentencia ''Villanueva''.

Cit. ya denunciada por solvente doctrinal35. hemos afirmado la necesidad de establecer los límites de los procesos constitucionales (de amparo y cumplimiento) frente al proceso contencioso-administrativo. 12. y. LAMA MORE. Op... Las Soluciones para superar el problema de la eficacia del proceso de contencioso-administrativo: una especialización la necesaria en 10 creación jurisdiccional contencioso-administrativo a nivel nacional. Cit.. y no obstante lo plausible del razonamiento antes mencionado en términos jurídicos. y que 273 . las mismas que se encuentran incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico positivo. Pues bien.. Op. Sin embargo.135 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA. así como el incremento del número de tales juzgados y salas en nuestro país. Hemos establecido razones dogmáticas y razones brindadas por el supremo intérprete de la Constitución para ello. y se desprenden de una interpretación constitucional de los alcances de lo establecido en el Código Procesal Constitucional y la LPCA. Héctor: Los dramáticos efectos .. Eloy: Código Procesal. existe una razón fáctica.

Lo cierto es que actualmente. y tal vez.constituirá un parón a la reforma contencioso- administrativa en nuestro país. pocas han sido las soluciones. adecuadamente su labor? ¿Están preparados materialmente para soportar la enorme carga procesal derivada de la residualidad de los procesos constitucionales frente al proceso contenciosoadministrativo? Muchas interrogante s se plantean sobre este tema. Y es 274 . Es necesario mencionar que uno de los problemas centrales de la regulación legal de "lo contencioso-administrativo" es el problema de la planta u organización jurisdiccional especializada en la materia136o No solamente por el tema de la competencia que (enorme) de jurisdiccional los en lo contenciosocontenciosoderiva los de la administrativo. ¿Están adecuadamente formados en materia administrativa? ¿Tienen los medios materiales necesarios para desempeñar . sino por el tema de quiénes serán aquellos jueces gran conocerán carga la asuntos que se de administrativos y cómo podrán afrontar el escenario de la procesal afirmación residualidad procesos constitucionales en nuestro país. nuestro país carece de una especialización jurisdiccional en lo contenciosoadministrativo (salvo en el distrito judicial de Lima). así como a la reforma establecida en materia de excepcionalidad de los procesos constitucionales establecida por el Código Procesal Constitucional. Nos referimos al estado actual de la organización jurisdiccional contenciosoadministrativa en nuestro país.

y una Sala Superior especializada en materia contencioso-administrativa. como el establecimiento de medidas inmediatas de capacitación y preparación en materia administrativa para los jueces138o Recientemente hemos tomado conocimiento de la emisión de las Resoluciones Administrativas N° 009-2006-CE/Pj y N° 064-2006-CE/ Pj. Esta es una situación francamente insostenible. habiéndose nombrado una Comisión integrada por destacados miembros de la judicatura. Sin embargo. En la práctica. tanto la creación de dieciséis (16) juzgados especializados en lo contencioso-administrativo en Lima. a través de las cuales el gobierno del Poder judici~l ha adoptado medidas organizativas para poder paliar la crisis de los órganos judiciales en lo contencioso-administrativo de Lima. unos pocos magistrados especializados conocen la mayoría de los asuntos contencioso-administrativos del país137. 275 .menester señalar que en el distrito judicial de Lima (donde se concentran el grueso de demandas contenciosoadministrativas del país) sólo tiene 4 juzgados contenciosoadministrativos. humana y materialmente. la misma que ha propuesto como posibles medidas de solución urgente para la organización jurisdiccional en lo contencioso-administrativo. es preciso señalar que el hecho anteriormente señalado ha sido encarado a los más altos niveles de la organización jurisdiccional en nuestro país.

Adm. Adm. Adm. publicada el 20/04/06. para el distrito judicial de Lima. se dispuso la creación de tres (3) Salas Transitorias especializadas en lo contenciosoadministrativo. mediante la cual se dispone la convención de los órganos jurisdiccionales creados por la R. en los siguientes: . que estas medidas dictadas para paliar la situación existente. mediante la R.El Primer y Segundo juzgados Transitorios ContenciosoAdministrativo. pero todavía no incides en el meollo de la grave crisis que afecta a la justicia administrativa en nuestro país. Tercera Especializada Contencioso Administrativo en los 7° y 8° juzgados Especializados en 10 Contencioso Administrativo. en juzgados permanentes. denominándose 5° y La 6° juzgados Sala Especializados Transitoria en 10 Contencioso en 10 Administrativo. la R. N° 009-2006. se ha publicado en el Diario Oficial. Ha sido inmediatamente cumplida por la Corte Superior de Lima. N° 009-2006. con fecha 20/04/06.En efecto. Esta Resolución N° 064-2006-CE/PJ. mediante la Resolución Administrativa N° 144-2006-P-CSjLIPj. así como de dos (2) juzgados especializados en dicha materia. son importantes. N° 064-2006. 276 . Consideramos. debido a la falta de existencia de una especialización jurisdiccional en lo contencioso-administrativo a nivel nacional. Posteriormente.

lo cual es una necesidad impostergable. que estos magistrados tenga el derecho de mantener su especialización jurisdiccional en lo contencioso administrativo durante toda su carrera. terminará con los fatuos cuestionamientos de los detractores de la solución jurisdiccional en lo contenciosoadministrativo para nuestro país. Italia y Alemania. y asimismo. La adopción de una medida de este tipo sin duda alguna.El problema es traumático. Ello implicará modificar la Ley Orgánica del Poder Judicial en este punto. también. Consta la preocupación que diariamente tienen las autoridades del poder judicial para solucionar el problema. esta no es la única medida de reforma. Sin embargo. Pero a graves problemas se requieren soluciones radicales. tal como ocurre en países como España. que estén También esta se requiere en que los magistrados jurisdiccional integren nueva especialización derecho especializados administrativo. Francia. Aquellos que denuncian que la aprobación de la LPCA es un "peligro" para nuestro 277 . El punto central de la reforma debe ser el juez puesto que la aplicabilidad de la garantía del proceso contenciosoadministrativo sólo será posible en la medida que se estatuya una verdadera especialización jurisdiccional en lo contencioso-administrativo a nivel nacional (con la creación de Juzgados y Salas especializadas en lo contenciosoadministrativo en todo el país). y que accedan a dicha magistratura sólo aquellos que tengan conocimiento efectivo del derecho administrativo sustantivo y procesaP39.

ordenamiento jurídico. constitucional. no de otra manera 141. Por otro lado. por un 95% de los países a nivel mundial). Sin embargo. planteados de lege ferenda. son irrealizables en nuestro país. que constitucionalmente e históricamente ha optado por un sistema judicialista de control contenciosoadministrativo (seguido. Tal es 278 . basan su derecho administrativo esencialmente en la importante labor de los jueces y cortes judiciales140. (creemos con buena fe) proponen la creación de un "Consejo de Estado" al estilo francés en el Perú. siempre va a estar limitado por una razón presupuestal. por cierto. y que simultáneamente desconocen que los sistemas jurídicos anglosajones que tanto ponderan. O de aquellos que. que haga irrecurribles sus decisiones en la Consideramos planteamientos. Esta reforma se tiene que dar desde la organización jurisdiccional. podríamos tener una salida en el recurso de la cooperación técnica internacional. el tema de los recursos materiales y humanos. Esta es una realidad inexorable en países como el nuestro. La idea fundamental es sumar esfuerzos para la reforma organizacional de lo contenciosoadministrativo antes que buscar soluciones exóticas inaplicables a nuestro sistema jurídico. o hasta los que proponen que los "tribunales administrativos" cuenten con que de ciertos rango tales y organismos protección administrativos vía judicial.

se ha logrado establecer la especialización jurisdiccional en lo mercantil con gran éxito. condiciones adecuadas de trabajo. Ello se ha reflejado en el gran nivel de resultados obtenidos por esta reforma en la especialización mercantil (expedientes atendidos en tiempos récord. mejora de la calidad del servicio de atención a los justiciables. disminución del tiempo de los procesos. Tal vez esta podría ser la salida que requiere la organización jurisdiccional en lo contencioso-administrativo en nuestro país. entre otras mejoras palpables de modo tangible en los usuarios de la justicia especializada en lo mercantil). habiéndosela dotado de personal capacitado (tanto a nivel de magistrados como de personal auxiliar). Los resultados obtenidos por la especialización jurisdiccional en lo mercantil demuestran que ello es plenamente factible. buscar su financiamiento en la cooperación técnica internacional) y establecer las bases de la reforma a futuro en la materia contencioso-administrativa. Debemos recordar por último) que ya Otto BACHOF) Jesús GONZÁLEZ PÉREZ) y un sinnúmero de especialistas en lo contenciosoadministrativo han reclamado que el elemento central de cualquier reforma reside en el juez. así como de medios materiales y recursos para una actuación eficiente.el ejemplo de la reciente reforma y creación de los juzgados mercantiles en el Distrito Judicial de Lima. Gracias a la cooperación internacional y a la decidida actuación del gobierno del Poder Judicial. Diseñar un proyecto a nivel del distrito judicial de Lima. El juez es el guardián del contencioso-administrativo) es el elemento 279 .

Nos consta que se han realizado importantes esfuerzos a los más altos niveles de la judicatura para paliar la situación antes mencionada) pero son esfuerzos importantes y necesarios que todavía no superan los problemas centrales antes mencionados. véase. No solamente normativa) podrá sino asegurarse que podrá el éxito de la una reforma función brindarse jurisdiccional con decisiones de calidad. y denunciando la problemática actual en España sobre el terna. Raúl: Consideraciones 280 . Con jueces auténticamente especializados en el derecho administrativo) organizados adecuadamente) y dotados de los recursos humanos y materiales necesarios) podremos tener una reforma que perdurará hacia el futuro.central de dicho proceso) el último bastión de protección del ciudadano frente a la Administración Pública. La verdad es que) mientras la reforma organizacional de la judicatura en lo contenciosoadministrativo no se concrete) no podremos observar los frutos de la reforma normativa encarada por la LPCA en nuestro país. BOCANEGRA SIERRA. evitando en todo momento la afectación al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas Oas mismas que ocurren debido) es preciso mencionado) a la elevada sobrecarga del sistema contenciosoadministrativo en nuestro país) y al escaso número de magistrados que hacen frente a la atención de miles de expedientes sobre la materia). _______________________________________________ 136 Para planteamientos actuales sobre el terna.

Ediciones Depalma. Op. a nivel de juzgados y cámaras (cortes 281 . 140 Recomendamos vivamente la lectura de los trabajos de los importantes especialistas argentinos que han estudiado profundamente y de manera monumental el sistema judicial especializado en lo contenciosoadministrativo de Norteamérica. 1984). 138 De las cuales nos da noticia el profesor Hector LAMA MORE. N° 161. Baste citar los nombres de Héctor A. Mayoagosto 2003. que en muchos casos cuenta también con magistratura superiores). en su trabajo: Los dramáticos efectos . (Modelo español y modelos comparados). que tiene una Cámara especializada en lo contencioso-administrativo a nivel federal (de rango similar a nuestra Corte Superior de Lima. Ni que decir de la organización provincial argentina.. 2 especializada en lo contenciosoadministrativo.sobre la planta de la jurisdicción contencioso- administrativa. aunque con un alcance territorial a nivel nacional) que cuenta con seis salas constituidas cada una por tres magistrados especializados en lo contenciosoadministrativo. Cit. 137 Lo cual contrasta con países como Argentina. 139 Esto se puede lograr mediante una reforma de los exámenes de acceso a la función jurisdiccional establecidos por el Consejo Nacional de la Magistratura. En: Revista de Administración Pública.. Páginas 15-52. MAlRAL (Control judicial de la Administración Pública. Buenos Aires. 2 volúmenes. Guido Santiago TAWIL (Administración y Justicia.

1993). La regulación económica. "sectores productivos" y "servicios públicos") sigan con gran entusiasmo las enseñanzas del notable catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid. Pues bien.volúmenes. don Gaspar ARIÑO ORTIZ. En una extensa nota a pie de página de la introducción a la Parte II de la presente obra. 2001). Edición del autor distribuida por Ediciones Depalma. catedrático de Derecho Administrativo y gran conocedor de la materia (no solamente en materia de servicios públicos. hacemos una completa mención al íntegro el de la bibliografía contenciosonorteamericana sobre proceso administrativo existente en español. De Zavalía Editor. puesto que 282 . 1951 con un importante estudio del sistema judicialista norteamericano a la fecha. Buenos Aires. Cfr. entre los cuales destaca su importante estudio sobre la regulación económicoadministrativa en Norteamérica. Tomo 1. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. don Gaspar ARIÑO. maestro del derecho público económico. Jorge Tristán BOSCH: ¿Tribunales Judiciales o Tribunales Administrativos para juzgar a la Administración Pública? Víctor P. 141 Resulta contradictorio que muchos de los detractores del sistema judicial contencioso-administrativo en nuestro país (sobre todo aquellos que centran su estudio en las materias de "regulación económica". y que cuenta con una vasta e importantísima producción bibliográfica sobre la materia. Buenos Aires. Desde una perspectiva histórica. Buenos Aires. cfr. Alberto BIANCHI (en numerosos trabajos sobre el tema.

con lo cual el control judicial en materias económicas no sólo es viable sino que debe ser imperativo. capaz de jl/!?l. sino reglada.sino para valorar la adeCllación a Derecho de sus decisiones y las 283 . Gaspar: Introducción. Gaspar (Editor): Precios y Tarifas en Sectores Regulados. como toda actividad administrativa. En: ARIÑO ORTIZ. Y por tanto debe ser controlada por los jueces. 2001). Granada. Editorial Comares. así como en temas constitucionales económicos).ar las decisiones gubernamentales en este campo. Sentencia el maestro que "Ha llegado el momento de pensar en la creación de linO Sala especial del Tribunal Supremo (o /lna Sección especializada. con lo cual reclama una reforma de la organización jurisdiccional española en lo contencioso-administrativo (para la creación de una subespecialización en temas económicos). no para sl/stituir al Gobierno legítimo de la nación . y por tanto sujeta a la Ley y al Derecho. no discrecional.cuenta con una vasta producción en materia de contratos administrativos y organización administrativa. dentro de la Sala )" [que es la especializada en materia contenciosoadministrativa en España]) con competencia especial en materias económicas. ha señalado que si bien es cierto que una de las materias más especializadas y complejas en materia de servicios públicos es el ámbito tarifario. no hay que perder de vista de que se trata de una actividad jurídica. Sobre la naturaleza de las tarifas y su posible revisión judicial.el gobierno de los jueces es siempre peor que el gobierno de los políticos . en una reciente obra (ARIÑO ORTIZ.

conseClletlcias. reclama lo elemental: un aggiornamento de la organización jurisdiccional contencioso-administrativa para que pueda conocer de los grandes remas del derecho administrativo económico secrorial. pese a todos los problemas que tiene la justicia contencioso-administrativa en España (es una de las más lentas de Europa). el maestro ARlÑO no reclama soluciones como "crear un Consejo de Estado o tener más tribunales administrativos" o "elevar a rango constitucional a los reguladores y hacer irrevisables jurisdiccionalmente sus decisiones". soci(11 y democrático (art. Otras vías de solución: junto al potenciamiento organizacional de los jueces contencioso-administrativos. deben mantenerse los "medios alternativos" de solución de conflictos con la administración Pública. Conjuntamente con la necesidad impostergable de la creación de una especialización jurisdiccional en lo contencioso-administrativo a nivel nacional) consideramos 284 . Pues bien. no puede qmdarse a las puertas de la regulación económica). 13. sino que con su habitual sapiencia. a veces iniCllas. 1 CE). El Estado de Derecho. que de ellas se derivan.

Asimismo. Ello implicará el estudio de los medios alternativos de solución de controversias con la Administración Pública. 285 . Por tanto) hay que buscar medios plausibles para la solución de conflictos contra la Administración Pública en términos de alternativa al proceso con tencioso-administrativo. como los sectoriales) reconoce al arbitraje como medio para la solución de controversias. Aunque pudiera considerarse extraño que tratemos en esta parte de la obra esta problemática. guisa controversias sobre la validez. creemos que es una realidad inexorable que en nuestro país gran parte de los litigios ordinarios contra la Administración Pública en nuestro país son resueltos A por vías de alternativas ejemplo. Es preciso recordar que el régimen de los convenios de estabilidad jurídica (tanto los del régimen general de PROINVERSION. la mayoría de contratos de privatización obrados durante la década de los 90 instituyen al arbitraje como medio obligatorio de solución de controversias. eficacia y ejecución de los contratos de la Administración Pública regidos por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado son resueltos por la vía de un arbitraje de derecho administrativo. Lo mismo sucede con las materias vinculadas a los grandes contratos de entrega en concesión para la prestación de servicios públicos y obras públicas de infraestructura.que no debe perderse de vista que dicho proceso de cambio será paulatino y tomará mucho tiempo. al las contencioso-administrativo.

A contrario. permite señalar que la Administración en lugar de imponer unilateralmente sus 286 . Otra figura del moderno derecho administrativo. pero que ha adquirido una enorme importancia en Europa y Norteamérica. la misma que es distinta a los alcances del nuevo arbitraje administrativo. cual es la vía del arbitraje administrativo como medio de resolución de controversias en relaciones jurídicas (fundamentalmente contractuales) en las que interviene la Administración Pública. es la de la terminación convencional de los procedimientos administrativos143o La base jurídica de esta figura entiende que tradicionalmente se ha concebido que la Administración Pública ejerce sus potestades de manera unilateral. con un carácter mandatorio e impositivo por sobre los administrados.Pues bien. ello es así porque en nuestro país. tratándose de arbitrajes donde la cuestión litigiosa sometida a la decisión de los árbitros afecta a los intereses públicos142o Es preciso hacer notar que el estado de los avances en materia de estudios sobre la materia en nuestro país. la innovación jurídica de esta figura. inadvertidamente para la doctrina se introdujo una figura novedosa en el derecho comparado. es todavía incipiente puesto que se insiste en realizar análisis desde la teoría del arbitraje privado. que todavía no está recogida en nuestro país. Esta figura (conocida también como arbitraje de derecho público) consiste en la singularidad de que una entidad de la Administración Pública se somete a la figura arbitral pero sin perder su cualidad de ente público.

Ello ha sido utilizado con éxito en España. estas técnicas podrán ser aplicadas a ámbitos novedosos como por ejemplo. mediante pactos y convenios. la libre competencia. el tributario. a fin de que se puedan arbitrar vías de solución a importantes conflictos en los cuales la Administración Pública es parte. lo cual implicaría poder convenir (con ciertas limitaciones) sobre el modo por el cual la Administración ejercerá sus potestades administrativas. Italia y Alemania. poner término a los procedimientos administrativos a través de soluciones consensuadas. claro está. el medio ambiental. Consideramos que la opción por estas figuras alternativas debe permitirse allí donde sea posible.potestades. Por tanto. la existencia y difusión de estos modos alternativos de solución extrajudicial de controversias con la Administración Pública en nuestro país de ser impulsada. podría acordar con los particulares. el medio ambiental. entre otros. Sin duda alguna. el tributario y en la legislación general sobre procedimientos administrativos. A veces optar por la solución judicial para la resolución de conflictos no se condice con la eficacia requerida en el actual administrativo. Creemos que en un futuro. esto debería ser tomado como ejemplo en nuestra legislación peruana para poder viabilizar la solución a procedimientos en los cuales se presenten controversias entre particulares o impugnaciones en vías de recurso administrativo. así como con la cautela de los derechos de los particulares. en campos tan disímiles como el urbanístico. situándolos dentro de sus 287 .

reales límites y sin propugnar afectaciones al interés público. es una organización vicarial destinada al servicio de los intereses generales. o en su acepción restringida (que se identifica con el principio de legalidad en sentido estricto o de reserva de ley formal). para nuestro ordenamiento jurídico. 14. es pertinente dejar por sentado que la premisa de la cual partimos es que la Administración Pública. 288 . En orden a concluir el presente capítulo. que su actuación viene predeterminada por la legalidad. es decir. sometida íntegramente en su actuación al principio de juridicidad. Sin duda. y como instrumento de tutela de derechos subjetivos e intereses legítimos de todo sujeto de derecho frente a la actuación de la Administración Pública sometida al Derecho Administrativo. De esta forma. dicha solución será de enorme importancia para poder evitar un colapso jurisdiccional y hacer viables tanto la eficacia del actuar administrativo como la cautela de los derechos de los particulares. Afumación del doble papel del proceso contencioso administrativo ordinario y como medio del de control jurisdiccional de la preferente sometimiento Administracion al derecho. también se tiene se por sentado que la Administración Pública encuentra vinculada íntegramente al Derecho. al entero ordenamiento jurídico. es decir. aunque este último dato debe ser concordado precisamente con el crucial aspecto del servicio a los intereses generales que como fin último tiene toda entidad de la Administración Pública. sea en su acepción amplia. Entonces.

poderes específicos destinados a constituirse como mandatos de atribución de situaciones jurídicas de poder a favor de las entidades de la Administración Pública. éste propio sistema le confiere deberes específicos que cumplir. y del otro. el ordenamiento ha ideado una serie o gama de medios de control de la actuación de la Administración Pública. la existencia de mandatos de apoderamiento que deben necesariamente ser concretados para la satisfacción de los intereses públicos. destinados a garantizar y efectivizar su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Sin embargo. como medio ordinario de control jurisdiccional de la actuación de la Administración Pública· y del sometimiento a los fines que la justifican. es necesario que tal ámbito de poder se vea compensado con una necesaria cuota de control. permanece la interrogante ¿por qué establecer que el proceso contencioso-administrativo es el medio ordinario y priferente de control jurisdiccional de la Administración Pública? Al respecto. pero también le atribuye potestades. sean deberes positivos o negativos. el sometimiento de la Administración Pública al Derecho. Precisamente. teniendo de un lado. Uno de estos medios es el denominado control jurisdiccional de la Administración Pública. es preciso indicar que 289 .si se conviene en que la Administración está sometida al ordenamiento jurídico. en virtud del entendimiento del principio de separación de poderes. Así. y dentro de este rubro se posiciona el denominado proceso contencioso-administrativo. las cosas.

Dentro del diseño de este esquema. la vía procesal ordinaria con la del proceso de contenciosolos procesos administrativo extraordinaria constitucionales. finalidad que subsiste junto a una de carácter stl!?jetivo. existe una clasificación de medios ordinarios y extraordinarios. Coexistirá pues. Así las cosas. por establecedo así una interpretación integrada de los alcances del artículo 3° de la LPCA y del numeral 2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional. ¿Cuándo se podrá recurrir a los procesos constitucionales ante afectaciones a los derechos producidos por entidades de la 290 . como el medio ordinario del control jurisdiccional de constitucionalidad y legalidad de la Administración Pública. la pregunta que se formulará constantamente es. en la medida que cumple una doble finalidad. el proceso contenciosoadministrativo debe ser catalogado. una de tipo oljetivo. en 10 que respecta a las relaciones entre el proceso contencioso-administrativo y los procesos constitucionales (fundamentalmente el proceso de amparo).dentro de un esquema de los medios de control jurisdiccional. la misma que implica que el proceso contenciosoadministrativo tiene un rol de proceso jurisdiccional destinado a otorgar tutela procesal efectiva a los derechos e intereses individuales o colectivos frente a la actuación de la Administración Pública. a saber. de la que tiende de a emplear un la el proceso de la de contencioso-administrativo contralor como instrumento actuación legalidad Administración Pública.

así como de la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional en importante jurisprudencia vinculante sobre el particular. "Engelhard" y ''Villanueva'' ha sentado precisiones de primer orden en torno a la forma de obtener tutela procesal frente a las 291 . se deduce de la naturaleza extraordinaria de los procesos constitucionales como expresión de tutela procesal de urgencia. ''Baylón Flores". y que resumen los principios dogmáticos y la copiosa jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia. como ya lo hemos señalado. "Laja Mari".Administración Pública en ejercicio de sus funciones administrativas? Sin perjuicio de las reglas descritas sJlpra. "Benavides García". el proceso contencioso-administrativo) para la protección de tales derechos y que por tanto abra la puerta de los remedios de tutela extraordinaria que se canalizan a través de los procesos constitucionales (sean de amparo o de cumplimiento). b) que exista una necesidad de tutela urgente que haga inviable el empleo de las vías procesales ordinarias (v.gr. Conviene señalar también que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional recaída en los casos "Anicama". consideramos que la respuesta deberán dada los jueces a través de la apreciación de dos requisitos que deben darse de manera conjunta: a) se trate de pretensiones de tutela del contenido constitucionalmente protegido de derechos fundamentales. y de una interpretación jurídica consistente de los numerales 1 y 2 del articulo 5° del Código Procesal Constitucional. Esta interpretación. y del artículo 3° de la LPCA.

necesariamente deben ser preferidos a los medios extraordinarios que proporciona el ordenamiento jurídico. la mayoría de las controversias derivadas de una actuación u omisión administrativa. se ha cerrado la puerta del proceso de amparo y la del proceso de cumplimiento para "cualquier" tipo de controversia administrativa. la novísima regulación del proceso contencioso-administrativo una serie de instrumentos contiene procesales efectivamente destinados tanto a concretar el sometimiento de la Ley al Derecho de todas las entidades administrativas. podrán ser dilucidados por la vía del proceso de amparo. y que por estar desarrollados dentro de un esquema de "plena jurisdicción". Solamente algunos supuestos calificados de actuaciones u omisiones administrativas lesivas de los derechos de los particulares. es menester señalar que. que se activen solamente ante la insuficiencia o el defecto del medio ordinario para la tutela de los derechos fundamentales. Así. Por último. Por tanto. en su condición de medios de tutela de urgencia.actuaciones ilegítimas de la Administración Pública. como a tutelar las situaciones jurídicas particulares. en una interpretación sistemática. Por ende. sino que deberá ser encausada a través del proceso contenciosoadministrativo. no podrán ser discutidas por la vía excepcional y de urgencia de los procesos constitucionales. los procesos constitucionales. 292 . pasarán a considerarse como medios de control subsidiarios. o mando se requiera una tutela realmente de urgencia.

debido a los ingentes problemas que se vienen presentando debido a la gran carga de demandas que se vienen trasladado al ámbito de la judicatura ordinaria en lo contencioso-administrativo (al haber sido declaradas improcedentes en la vía de los procesos constitucionales de amparo y de cumplimiento) así como por la evidente falta de creación de una especialización administrativo a jurisdiccional nivel en lo contenciosoque nacional. podrían decaer cuales fichas de dominó. y salvo mejor parecer. Consideramos solamente en la medida que se puedan establecerse mecanismos de reforma efectiva en el ámbito de la organización jurisdiccional contencioso-administrativa en nuestro país.En función de lo expuesto. sin ceder por ello un paso en su caracterización como medio a través del cual se realiza el control de la juridicidad y legalidad de la actuación administrativa. Sin embargo. podrán recogerse los frutos de las importantes reformas en materia de justicia administrativa acometidas tanto por el legislador (mediante la LPCA y el Código 293 . es necesario emprender el estudio y consolidación de los datos que nos permitirán afianzar la idea que ronda a nuestra investigación: que el proceso contencioso-administrativo a partir de la LPCA constituye un modelo de justicia total destinado a la protección de los derechos e intereses de los particulares. estimamos que los postulados jurídicos de las bondades del proceso contencioso-administrativo en nuestro país.

Editorial Lex Nova. 1998. Manuel: extrajudicial MACHADO. HUERGO LORA. tan importante y trascendente en los últimos tiempos puede verse. Alejandro: La resolución extrajudicial de cónflictos en el Derecho Administrativo: la transacción. así como por la más elevada magistratura constitucional. ROSA MORENO. Antecede prólogo de Ramón MARTIN MATEO. Madrid. Madrid. McGraw Hill Ediciones Jurídicas. Iustel. Madrid. Centro de Estudios Políticos y 294 . página 101. Joaquín: Medios complementarios a la resolución jurisdiccional de los conflictos administrativos. Santiago (Director): Diccionario de Derecho Administrativo.Procesal Constitucional). Pamplona. el arbitraje y la reforma de los recursos administrativos. Específicamente. Tomo Il. Francisco: Arbitraje y derecho público. Juan: El arbitraje administrativo. 1999. Voz MUÑOZ Transacción. TRAYTER jIMENEZ. Roberto: Convenios y contratos edición. LOPEZ MENUDO. "Resolución Segunda Editorial En: 2004. En: Revista de Administración Pública. 2000. de administrativos: Aranzadi. BUSTILLO BOLADO. joan: El arbitraje de Derecho Administrativo. Valladolid. Asimismo. TORNOS MAS. N° 143. 1997. Páginas 22462252. _______________________________________________ 142 Cfr. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.joan conflictos". En: Revista de Administración Pública N° 136. En: justicia Administrativa. N° 2. 2005. Bolonia. sobre esta figura. Real Colegio de los Españoles en Bolonia. TRAYTER jIMENEZ. Arbitraje y Terminación Convencional del Procedimiento.

2000. Francisco: La terminación convencional del procedimiento administrativo. 1995. Páginas 75-94. Homenaje al profesor Dr. Ramón MARTIN MATEO. Valencia. Segunda Editorial Pamplona. Editorial Tirant lo Blanch.Universidad de Oviedo. tales como los siguientes: DELGADO PIQUERAS. Editorial Civitas . PAREJO ALFONSO. D. Madrid. 2004. Ángeles: Los acuerdos procedimentales en el derecho administrativo. HUERGO LORA. Valencia. Elcano. Madrid. Arbitraje y Terminación Convencional del Procedimiento. Tirant lo Blanch. arbitraje y acción por inactividad. Madrid. Transacción. DE PALMA DEL TESO. En: SOSA WAGNER. BUSTILLO BOLADO. 143 Esta materia ha sido objeto ya de profundos estudios en España. Alejandro: Los contratos sobre los actos y las potestades administrativas. Tomo Il. RIVERO ORTEGA. 1998. Ricardo: Repensando el Estado de Derecho: El arbitraje administrativo como alternativa al colapso jurisdiccional en el control de la Administración. Roberto: Convenios y contratos edición. administrativos: Aranzadi. 1995. V Congreso LusoHispano de profesores de Derecho Administrativo. Instituto Nacional de Administración Pública. Francisco (Coordinador): El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Editorial Aranzadi. 2004. En: AAVV. TORNOS MAS.joaquín: Medios de resolución de conflictos en la contratación administrativa: Agencias independientes. Luciano: 295 . 2000.Constitucionales. La contratación pública en el horizonte de la integración europea.

Luciano: Eficacia y Administración. Santiago (Director): Diccionario de Derecho Administrativo. PARTE II 296 . INAP. HUERGO LORA. Tres estudios. 2005.La terminación convencional del procedimiento administrativo como forma alternativa de desarrollo de la actividad unilateral de la Administración. En: PAREJO ALFONSO. En: MUÑOZ MACHADO. Madrid. Madrid. Páginas 2534-2542. Alejandro: Voz "Terminación Convencional". 1995. Ediciones Iustel.

Para tal efecto. La elección no peca de ser arbitraria. pues podría objetarse la ausencia de estudios sobre experiencias jurídicas cercanas y de avanzada. la argentina. por citar algunas de 297 . hemos recurrido al análisis de dos experiencias jurídicas a nivel comparado que se pueden considerar paradigmáticas: la experiencia jurídica francesa y la experiencia alemana en materia de justicia administrativa. a efectos de comprobar que el proceso de reforma integral de la justicia administrativa en nuestro país acaecido a partir de la Ley N° 27584.LA EVOLUCION JURÍDICA DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO: LAS EXPERIENCIAS FRANCESA Y ALEMANA Un estudio que pretenda estudiar la materia propia del proceso contencioso-administrativo no puede estar exento de recurrir a las experiencias propias del derecho comparado. la colombiana o la italiana. no escapa a una tendencia mundial: la ((normalización" del proceso contencioso-administrativo como un instrumento procesal ordinario para la protección de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a la Administración Pública. tales como la española. dentro de la impronta de los sistemas judiciales de contralor de la Administración Pública. "Normalización" que implica la existencia de un verdadero "ius commune" en materia contenciosoadministrativa a nivel mundial.

que ya ha sido abordado en otras latitudes. dejamos de lado el estudio del sistema norteamericano de regulación del proceso contencioso-administrativo. consideramos que la elección del análisis de los ordenamientos jurídicos francés y alemán en materia de justicia administrativa responde a analizar los sistemas que más han influido en el decantamiento de la institución bajo estudio: de un lado el histórico y precursor sistema francés del "contencioso-administrativo". decantado al hilo de la jurisprudencia de los Tribunales Administrativos y el Consejo de Estado. Sin embargo. el moderno y avanzadísimo decantado a sistema partir procesal de la administrativo alemán Verwaftungsgerichtordmmg (VIVGO) de 1960. comenzamos con el estudio del sistema francés. Asimismo. Precisamente. norma que puede considerarse como la legislación procesal administrativa más avanzada jurídicamente a nivel mundial. con una amplia visión y rico análisis!. actual paradigma de la protección procesal subjetiva del ciudadano frente a la Administración. mediante el empleo de las figuras pretorianas del "recurso por exceso de poder" y el "recurso de plena jurisdicción". de otro lado. y. el mismo que constituyó el primer paradigma de 298 . cuya influencia a nivel comparado ha llegado inclusive hasta el moderno Código del Proceso de los Tribunales Administrativos de la República de Portugal (2002).las que constituyen referentes en materia de regulación del proceso contencioso-administrativo.

con una influencia que ha llegado hasta la segunda mitad del siglo XX. aunque posteriormente sus cimientos y bases fueron anquilosándose. Posteriormente. debido a las falencias y limitaciones de la construcción de sus "recursos" contenciosoadministrativos y los escasos alcances de la protección subjetiva que éstos ofrecían. el sistema francés tuvo etapas de esplendor y fulgurante influencia a nivel comparado. se ha revitalizado debido al influjo de la entrada de Francia al sistema de la Unión Europea. así como por las recientes reformas 299 . y es que en Francia se dio la histórica peculiaridad de constituirse un sistema de jueces administrativos modernos encargados parecer de juzgar al a la propia de Administración. Pues dicho sistema que a nuestro ojos podría repudiable principio separación de poderes. Esto. con innumerables aportes jurisprudenciales dirigidos a brindar protección al ciudadano frente a la actuación ilegítima de las entidades de la Administración Pública. este sistema anquilosado por el paso de los años.los sistemas procesales administrativos a nivel mundial. debido a que el sistema procesal del contencioso-administrativo nace en Francia. evolucionó a lo largo del tiempo. a consecuencia inopinada del brocardo ''juger a fa Administra/ÍOtl c'est et1core administrer': conocido como el principio francés de separación GONZALEZ de PEREZ autoridades ha administrativas una y jurisdiccionales. Tal como se desprende del texto que sigue. Dicho principio es el que constituyó lo que denominado "monstruosa construcción revolucionaria".

forjado a partir de las influencias judicialistas norteamericanas y británicas2 luego de 1945. verdaderamente paradigmático en materia de protección subjetiva de los derechos de los administrados. Así también. el administrado tiene a su disposición todo tipo de pretensiones procesales destinadas a combatir tanto la actuación jurídica o material. en la búsqueda de evitar la comisión de abusos como los sufridos durante la dictadura del denominado "III Reich". Sin embargo. así como las omisiones de la Administración Pública. pese a su gran ámbito de protección. se buscó consagrar el máximo de garantías para el ciudadano. es preciso indicar que el sistema contenciosoadministrativo alemán. y su aplicación al ámbito del proceso con tencioso-administrativo. basado en un modelo de corte suijetivo en el cual. emerge como un sistema peculiar. como es el Código de Proceso de los Tribunales Administrativos de la Republica de Portugal del año 2002. fundado en una necesidad de otorgar la más amplia tutela al ciudadano frente a las ilegalidades o arbitrariedades de la actuación administrativa. estableciendo un sistema de tutela plenaria. la regulación del proceso contencioso- 300 .legislativas y jurisprudenciales que se han desarrollado en dicho país debido a los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva. marcó una pauta cuya influencia va a llegar hasta la legislación contenciosoadministrativa más avanzada a nivel comparado. Este sistema alemán. en el sistema de la entonces denominada "Alemania Occidental". Precisamente.

a través de obras monumentales tales como las de MAlRAL. no ha estado exenta de críticas. administrativo jurisdiccional construcción contencioso-administrativo encargado de brindar la tutela judicial al administrado frente a la Administración. en que el derecho del el como consagra extranjero. Echar siquiera un vistazo al derecho comparado. 301 . Así. derecho orden el particularmente. debidas sobre todo a que el exceso de protección puede llevar a una paralización de importantes acciones estatales. _______________________________________________ Este sistema ha sido especialmente analizado en Argentina. modernamente se ha impuesto una Beschleunigung o "aceleración" del proceso contencioso-administrativo. Trataremos las peculiaridades del sistema alemán en el capítulo III de la presente obra. Con todo. se encuentran en la continental. Las fuentes de nuestro nuevo proceso contencioso-administrativo no se encuentran en tierras vernáculas. basada en la necesidad de compensar el sistema de garantías estatales con los postulados de la eficiencia de la actuación administrativa.administrativo en Alemania. las mismas que no pueden ejecutarse mientras penda un proceso contencioso-administrativo en trámite. el recurso a la experiencia comparada constituye una necesidad. es necesario para poder consolidar nuestro análisis del proceso contencioso-administrativo en el Perú. para poder estudiar los cimientos que sirven a la construcción del proceso contencioso-administrativo en nuestro país.

Buenos Aires. reflexiones críticas sobre peligrosidad inutilidad de una teoría general del contrato administrativo" (Una perspectiva desde el derecho administrativo de los Estados Unidos). Buenos Aires. 1993. 1995. 302 . En: Universidad Austral. Elías: Tratado de la "jurisdicción administrativa" y su revlSlon judicial. Tomos 184 y 185. 1987 (estas tres obras constituyen un tnvirlllJ de primer orden en cuanto al estudio del contenciosoadministrativo en e! derecho norteamericano). Abeledo-Perrot. e! Alberto: ¿Tiene de la fundamentos constitucionales agotamiento instancia administrativa? En: La Ley 1995-A. 1994. 1984. Anuario de Derecho N° 1. Buenos Aires. así como la completa exposición del Derecho Administrativo norteamericano '~lgunas (inclusive de! proceso la contenciosoo administrativo) efectuada por este autor en su trabajo.Héctor: Control judicial de la Administración Pública. TAWIL. Ediciones Depalma. En: Diario El Derecho. GUASTAVINO. Oscar: Reflexiones sobre las "funciones jurisdiccionales" de los entes reguladores de servicios públicos a la luz de! control judicial de la Administración. Buenos Aires.A. puede verse. Buenos Aires. BIANCHI. AGUILAR VALDEZ. 2 volúmenes. y. Ediciones La Ley S. Páginas 181-254. Guido Santiago: Administración y Justicia. Asimismo. Con especial referencia al ente regulador de! gas y de la energía eléctrica. 2 volúmenes. Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. 2 volúmenes. Edición del autor distribuida por Ediciones Depalma.

Julio: El 303 . Página 429 y ss. Coordinadoras Nidia K. Editorial Universitas. CARBONELL. Pontificia Universidad Católica Argentina. GONZALEZ GARCIA. ¿Existe un sistema anglosajón? Procedimiento En: y CASSAGNE. De otro lado. puede verse. Departamento de Posgrado y Extensión Jurídica. Facultad de Derecho. Jornadas organizadas por la carrera de Especialización en Derecho Administrativo Económico. Buenos Aires.Editorial Universitas. Ivan: Juicios contra e! Estado en e! sistema anglosajón. Madrid. Buenos Aires. 2005. Proceso Juan Carlos (Director): Administrativo. Editorial Cívitas. Páginas 711-721. Recientemente. COVIELLO. CUCHILLO FOIX. agosto de 2005. Cicero y Denise BIoch. Lexis Nexis. Tomo del año 2005. 2006. denominado "El caso Ánge! Estrada". Editorial Marcial Pons. una visión panorámica puede verse en: BUDASSI. Lexis Nexis/ Abe!edo Perrot UCA. Buenos Aires. 1996. Buenos Aires. EloÍsa y José Luis MUGA: Agencias y procedimiento administrativo en Estados Unidos de América. pueden verse los trabajos recogidos en e! número especial 2005III de la Revista Jurisprudencia Argentina. 1995. Serie El Derecho Administrativo. primaria? Pedro José Jorge: ¿Qué es la jurisdicción Su aplicación a nuestro ordenamiento (a propósito de su invocación en e! caso "Ánge! Estrada") En: Diario El Derecho. para una perspectiva española de los temas de control jurisdiccional de la Administración en los Estados Unidos. 1996. Madrid. Momserrat: Jueces y Administración en el federalismo norteamericano. Asimismo. Por último.

Eduardo: Sobre la doctrina norteamericana de la deferencia judicial hacia el Ejecutivo. GARCIA DE ENTERRIA. Facultad de Derecho. Alberto: El control judicial bajo la doctrina de la deferencia. Pública. Eduardo: Democracia. Jueces y Control de la Administración. 304 . 1998. En: CASSAGNE. BIANCHI. Administrativo. 2003. A estos dos últimos libros Oos de CUCHILLO y de GONZALEZ) el derecho anteceden comparado sendos y la prólogos mirada del al profesor derecho Alejandro NIETO GARCIA. no puede dejarse de consultar dos textos muy importantes sobre el tema del alcance del control judicial de las Administraciones Públicas en los EEUU: GARCIA DE E TERRIA. por la Legislativo Jornadas Organizadas Universidad Austral. Asimismo. Buenos Aires. Tal como relata Alejandro HUERGO LORA. con interesantes reflexiones sobre norteamericano en materia de control judicial de la Administración. 2000. 2000. 1996. Madrid. Ed. Elcano. en su libro Las pretensiones de condena en el contencioso-administrativo. Editorial Civitas. Homenaje MARIENHOFF. En: Control de la y Administración Judicial.alcance del control judicial de las Administraciones Públicas en los Estados Unidos de América. Abeledo-Perrot. a Miguel Derecho Santiago Administrativo. Editorial Aranzadi. Buenos Aires. Quinta edición. Mc-Graw Hil!. RAP Ediciones. Madrid. Juan Libro Carlos (Coordinador).

en parte antagónicas.)La evolución es innegable: el sistema francés actual se caracteriza por la mezcla de dos concepciones. Año IX. Lima. 2003. 1. N° 9. de la justicia administrativa: aquella que hace del juez el controlador de la administración y aquella que hace de él el protector del individuo. Michel: La convergencia de los sistemas de justicia administrativa en Europa. Traducción de Claudia del Pozo.CAPÍTULO II FRANCIA: LOS ORÍGENES DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ESPLENDOR. Fondo Editorial de la PUCP. Michel FROMONT(*) (*) FROMONT. Introducción El origen de las características especiales del Derecho Administrativo.Roma. específicamente a partir de la serie de reformas 305 . DECADENCIA Y RENACIMIENTO (. Conferencia dictada en la Universidad de la Sapienza . y del contencioso-administrativo como el régimen de contralor de la actividad administrativa surge en Francia.. Publicada en: Pensamiento Constitucional. Página 264.

y en particular con el derecho a la tutela judicial efectiva. así como al resto de bases clásicas sobre las que se han asentado los ordenamiento s que han sucumbido a la influencia de las concepciones francesas sobre la materia. que por mucho tiempo se ha venido catalogando al sistema francés como un sistema de justicia administrativa obsoleto. sino que por el contrario. actualmente. en la medida que. las concepciones que identificaban al modelo francés como un modelo anacrónico van decayendo4. gracias a la renovación legislativa de dicho 306 . desarrollar por completo la estructura del sistema francés de la jurisdicción administrativa. así como la form4ción de los principales dogmas catalogados como elementos inmanentes a su conceptualización jurídica. caduco y de una "justicia limitada". ni describir de manera exhaustiva todas sus implicancia s y características principales. se pretende desarrollar los orígenes de la institución del proceso contenciosoadministrativo. Es necesario advertir. en la medida que se ha asentado en base a dogmas manifiestamente incompatibles con los derechos fundamentales. se pretende encontrar en las fuentes históricas los lazos que han unido al proceso contencioso-administrativo con la idea del contenciosoadministrativo como un "proceso al acto". lo cierto es que.implantadas por la organización del Estado moderno a partir de la Revolución Francesa de 17893o En función de ello. No obstante esto. de otro lado. No es objetivo de este acápite de la investigación. en el presente capítulo.

de la influencia esta comunitaria. a través de la factura modélica de la creación pretoriana del Derecho Administrativo mediante la actuación de la institución del Consejo de Estado.sistema de justicia. como es el caso de nuestro ordenamiento jurídico administrativo. porque el mismo nos dará las pautas necesarias para encontrar el origen algunos de los dogmas sobre los que se ha asentado el edificio de lo contenciosoadministrativo. estos dogmas se encuentran en una concreta revisión. normalización abarca también a los temas relativos a la justicia administrativas. así como a la influencia que el ordenamiento comunitario viene haciendo en dicho sistema. No obstante. a fin de articular los medios que permitirán la superación de los elementos que en algunos casos impiden la formación de sistemas de control jurisdiccional pleno de la actuación administrativa. 2. precisamente. se viene produciendo un fenómeno de relevancia insospechada: en Europa actualmente se asiste a un fenómeno interesantísimo: del por obra y. actualmente. De esta manera nos será permitido comprender que. Francia antes de la Revolución de 1789: Los Parlements como sistema de justicia real y su influencia en 307 . actualmente se asiste a un proceso de "normalización Derecho" precisamente. consideramos necesario emprender el estudio del régimen francés de justicia administrativa.

Las grandes teorías de los enciclopedistas (como la del contrato social de Rousseau y la separación de poderes de Montesquieau) no habían desplegado aún sus alcances. legislativas y judiciales6. de gobierno. los poderes y funciones privativas del gobierno estaban concentrados en una sola autoridad: el Rey. eran dirigidos por el Rey. Estas eran las características más saltante s del así denominado.la determinación del sistema de "Jurisdicción Administrativa". en una forma de gobierno 308 . Antes del año 1789. tal como son concebidos en la actualidad. no asentaba sus bases aún en dicha parte del mundo. Antiguo Régimen o Anden Regime. dentro dicho sistema. no tenía participación alguna en los asuntos públicos. El Pueblo o Tercer Estado como era denominado. en Francia se observaba la existencia de un gobierno ejercido por una monarquía de corte absolutista. Ahora bien. Éste concentraba las funciones ejecutivas. no podía hablarse de un gobierno basado en un principio de división de poderes tal como lo entendemos en la actualidad. sino que por el contrario. y específicamente en casi toda la Europa continental. o de participación ciudadana en el gobierno. Los principios básicos del Estado como una sociedad jurídicamente organizada en base a la protección de los derechos y libertades ciudadanas. el clero y la alta milicia. No existía una idea de representación popular. la nobleza. Los asuntos políticos y de gobierno en el Estado absoluto.

puesto que éste no gobernaba de acuerdo a los postulados y límites establecidos en las leyes. los cuerpos judiciales encajaban en un sistema de administración de justicia "delegada". Los Parfements. Una de estas instituciones eran los Parfements o Tribunales y Cortes de Justicia reales. conforme pasaba tiempo. en los señores feudales o en los grandes propietarios. algunos atisbos del principio de división de poderes que caracteriza al Estado moderno. La idea del gobierno de la Ley como expresión de la voluntad general del pueblo. antecedentes del actual Poder Judicial. que sucesivamente delegando funciones judiciales para la solución de conflictos menores. podían encontrarse en las instituciones del Antiguo Régimen. era simple y llanamente desconocida. mediante la 309 . sino que por imperativo de des concentración administrativa. Propiamente. sino que únicamente eran su propia voluntad o albedrío los que constituían los parámetros del gobierno de aquel entonces. no eran Tribunales de justicia autónomos. puesto que la facultad de administrar justicia residía en el soberano. los fueron reyes aumentando el fueron su número puesto y existencia. estas normas no tenían por objeto limitar el ejercicio de las funciones de gobierno por parte del Rey. puesto que si bien es cierto que existían normas jurídicas para la organización y ordenación de la acción de los estamento s que integraban el gobierno y del cuerpo de funcionarios a su servicio.conocida como Monarquía absoluta. por voluntad y en nombre del Rey7. Sin embargo.

la situación antes descrita generó " . quienes detentaban..imposición de los títulos judiciales. La característica esencial de estos títulos judiciales. una independencia casi absoluta de la burocracia judicial frente a la monarquía y frente a toda otra corporación u órgano del reino. cual título honorario. Ni el rey} ni los consqeros reale~ ni ettalquier otra jerarquía puede separar de su cargo a ningún juez del país. es que eran otorgados a perpetuidad y con carácter hereditario. Al respecto. el cargo judicial. He aquí la llamada "nobleza de la togd's. VÉLEZ GARCÍA. encontró también un apoyo crucial fortalecimiento judicial. sino que} para mf!Yor estabilidad y prepotencia} su oficio ha sido elevado a la categoría de "orden nobiliaria'~ y et1 el seno de ésta se han albergado y hecho inexpugnables muchos titulares de privilegios feudales y señoriales intocables. De esta manera. los juges o jueces. los vendían y los heredaban de padres a hijos. 310 . Así se creó una clase especial dentro de los propios propietarios y grandes señores. todos los jueces y magistrados o miembros de los parlamet1tos no sólo escapan a las determinaciones de otras voluntades de rango jerárquico igualo superior. Este poderío de los jueces. pues éstos los compraban. la función judicial se formó como una especie de propiedad privada de los jueces. nos señala que en dicho escenario.. proveniente de su posición económica para el solvente9 y de su del pertenencia estamento a esa "aristocracia de la toga".

constituía un mecanismo de eficacia similar al requisito de publicación y difusión de las leyes que conocemos actualmente. En dichas épocas. los ministros del Consejo Real tenían la obligación de comunicar solemnemente las disposiciones reales a los Parlamentos. requisito sin el cual el reglamento real carecía de toda validez. con el auxilio de su Consejo. Esta institución especial.manifestación que ciertamente interfuió sobremanera en el accionar del gobierno de aquel entonces. De tal manera que. era una especie de sanción judicial para las leyes y reglamentos reales. es decir. por lo menos. Pero a los Parlamentos correspondía aplicarlos en el juzgamiento de los litigios. necesario para su aplicación y cumplimiento). el mencionado "registro" a cargo de los Parlamentos. Al respecto. del cual hada derivar la facultad de someterlas al Enregistrement (registro de las ordenanzas regias. pero que como 311 . En tal sentido. y en la sanción de las contravenciones y de los delitos. y la RemontrancelO (derecho de réplica y devolución de las ordenanzas para que la autoridad regia las reconsiderara)ll. Este privilegio del "registro" se derivaba de la idea según la cual el juez se sentía titular del derecho de guarda o depósito de las leyes (Dépot des ¡ois). era nulo o. el Rey. ineficaz. con el fin de que las registren y las difundan en el reino. GAX01TE12 señala que el registro de las leyes en dichas épocas. la constituyó el denominado "registro" del texto de las leyes y reglamentos reales por parte de los Parlements. dictaba las leyes y los reglamentos reales.

los parlamentos se las arreglaron para no obedecer ni aplicar la ley que ellos mismos no hubieren copiado en sus registrosl4o Ello acontecía debido a que los parlamentos representaban los intereses de la clase privilegiada y de los propietarios. Georges VEDEL. oponer reparos o simplemente criticar los decretos que se les envían para su registro. Sin embargo. Esta situación fue paliada durante el reinado de Luis :xIV. de la nobleza y de los intereses de los propietarios terratenientes) comenzaron objeciones y reparos al registro de determinadas normas que afectaban sus intereses. aunque posteriormente. En un principio esta resistencia podía ser vencida por el monarca. que en expresión del absolutismo más puro. representaban y los intereses de las a clases poner dominantes. los jueces (que en su gran mayoría. logró que el registro se redujera a la transcripción embargo. relata de manera explícita. la cual se entiende pura y simplemente planteada por la sola resistencia a sentar la copia de ellos. como es que los Parlements ejercían su poder de veto por sobre toda acción real. no y fueron Sin tan sus sucesores antecesor.principio tenía un rasgo de mera formalidad instituida para efectos de publicidad de las normas en las épocas en las que no existían Diarios Oficiales o Gacetas de normas. devolvieron imprudentemente a los parlamentos el derecho de objetar. perspicaces obediente como su de en los el textos reino legales13. posteriormente. y aun la facultad de pedir su anulación. a través de la figura de la homologación de las 312 .

Los Parlamentos se arrogaron el derecho de dirigir "advertencias" al Rey y de rehusar la homologación de la ordenanza cuando ésta no les complacía. "oficiales" titulares de cargos y bastante independientes del poder real fue reemplazado progresivamente por una jerarquía de verdaderos funcionarios que transmitían sobre 313 .leyes y ordenanzas reales. La Administración también se veía perturbada por la resistencia parlamentaria. Pero el problema} más que jurídico era sobre todo político. en un tiempo en que no existía un Diario Oficial. después de su muerte levantaron de nuevo la cabeza. en su época. Precisamente en el Siglo XVIII se llevó a cabo en Francia el establecimiento El antigtlo sistema de una de los administración moderna. el estudioso francés señala que: "La resistencia de los parlamentos se ejercía contra el poder legislativo del rey gracias a la formalidad de la homologación. La homologación de las ordenanzas y de los edictos reales no era más que la transcripción de dichos actos en los registros de cada Parlamento y. no representaba otra cosa que un modo de publicación de las leyes nuevas. Así. Los parlamentarios} qtle apenas se atrevieron a enfrentarse a Luis XI"[/. Esta resistencia podía} por supuesto} ser anulada por el rey mediante un lit de justice} pues en el momento en que tomaba asiento en el Parlamento y se desvanecían los poderes que éste IÍnicamente ejercía en nombre del monarca y se llevaba a cabo la homologación.

todo el tem'torio la acción del poder centraL Estos administradores que hacen caer por tierra todos los vestigios feudales} se rebelan contra las vejaciones de los Parlamentos. los Parlements empezaron a oponer su poder de evitar la sanción de las Ordenanzas Reales precisamente en los tiempos en que el Estado francés se encontraba prácticamente quebrado y en una de sus mayores crisis económicas y sociales de su historia. Esta oposición férrea obedecía a que. La resistencia parlamentaria alcanzó StI apogeo cuando los grandes ministros de Luis XV quisieron realizar rejormas c19a necesidad era sentida por todo el país. Aunque la lógica aconsejaba a imponer mayores tributos a quienes más tenían. Estos no se limitan a resolve1j como jueces} los litigios surgidos de una actividad administrativa} sino que pretenden ejercer sobre los administradores una especie de poder directivo: les dirigen mandatos} paralizan las operaciones administrativas y} de hecho} pretender dar órdenes a los agentes reales. el Estado requería prontamente de reCursos y la vía natural para ello era la imposición de mayores impuestos. Empenados en la defensa de sus intereses} pese al empleo de un vocabulario terminaron detentadores rejormaJJl5o De acuerdo a lo sostenido anteriormente por VED EL. lógicamente por estar en crisis económica y fiscal. los parlamentos impusieron una opción frecuentemente por de triunfar y} privilegios} libera~ los Parlamentos con otros toda impedir coaligados lograron 314 .

se atrevió a ponerle coto a dicha situación. DIDEROT y hasta el mismo MONTESQUIEAU). implicaban un ataque directo a los estamentos de la nobleza. se estrelló contra el duro espíritu de cuerpo de los jueces. Esta medida fue ciertamente celebrada por los pensadores liberales de la época (VOLTAIRE.distinta. el canciller MAUPEOU. puesto que a toda costa trataron de evitar cualquier exacción mayor para la nobleza. toda vez que las medidas que buscaban reducir el poder de los Parlements. reducidos desde entonces a simples cortes ordinarias sin la prerrogativa de atajar la vigencia y aplicación de las leyes!7. en completo acuerdo con el monarca y con el ministro TURGOT. Cualquier intento de reforma gubernamental entonces. aunque por otro 315 . evidentemente por un interés de clase. toda vez que en uso de su prerrogativa de objetar el registro de los las reglamentos. VELEZ GARCÍA relata que en la última mitad del siglo dieciocho. En 1771 el Rey llevó a cabo una reforma que cercenaba el poder de veto a la legislación que venían ejerciendo los parlamentos. Sin embargo. políticas obstaculizaron de aquel permanentemente fiscales entonces16. defensores de los intereses aristocráticos y de los de la nobleza. y lograron paralizar el ejercicio de las funciones administrativas del rey. durante el reinado de Luis XV. la consecuencia histórica que derivó de esta oposición fue que los Parlamentos recuperaron sus fueros. Sin embargo.

los revolucionarios trataron de eliminar todo rezago o vestigio de la situación antigua de los Parlements. Ellos recordaban que si bien los Parlamentos constituyeron una base de freno al despotismo. en aplicación de las leyes de eliminación de privilegios y prebendas derivadas de la monarquía. En tal sentido. teniendo en cuenta que el revolucionario había vivido los tiempos en que los Pariements interferían la toma de decisiones gubernamentales en la Francia prerevolucionaria. no se perdía de vista que en la sede de los Parlements fue donde luego de constantes luchas.lado. también interfirieron sobremanera para que el gobierno real pudiera impulsar reformas económicas. Es así que la actitud de los Pariements o jueces durante el antiguo régimen. garantizando que los jueces no apliquen su poder a constituir un poder predominante frente a los Poderes Ejecutivo y Legislativo. al interior del gobierno de aquel entonces se generó un recelo y una desconfianza notoria frente a los Parlamentos o jueces!8. Por ello. habría de generar en los revolucionarios de 1789 una actitud de severa desconfianza frente a la actitud de los jueces y magistrados motivada en gran manera por la pertenencia de éstos a los reductos cerrados de la nobleza. Pero 316 . puesto que gracias a la acción de los Parlements se logró convocar a los Estados Generales. hecho que como es sabido fue el germen principal que logró que la Revolución Francesa se desencadene. se logró frenar el despotismo.

basta con señalar que es en virtud de dos principios atribuible s a la Revolución 317 . toda vez que la división de poderes mandaba que la solución de los conflictos sea dirimida por un órgano independiente. como actividad de juzgamiento de las actuaciones de la Administración.si bien los revolucionarios no podrían prescindir de la existencia de los Parlements. Es evidente que la Revolución Francesa tiene un significado propio que excede sobremanera un desarrollo mayor en el presente trabajo. para los efectos de la investigación. La incidencia de la Revolución Francesa en la formación del sistema de jurisdicción administrativa. base fundamental para el desarrollo del proceso contencioso administrativo. con la afirmación de las ideas de libertad. igualdad y fraternidad en el gobierno de los hombresl9o Sin embargo. Resulta pertinente analizar de qué manera incidió la Revolución en el surgimiento del proceso contencioso administrativo. es preciso recordar que para evitar que los Parlements intervinieran en los asuntos concernientes al gobierno. el revolucionario ideó un dogma de consecuencias hasta nuestros días: la separación de las autoridades administrativas y judiciales. 3. desarrollaremos la referencia necesaria a como la desconfianza del revolucionario frente al juez ordinario importó sobremanera para la formación del dogma citado. por su condición de punto de inflexión en la historia de la humanidad. El principio de legalidad y la peculiar interpretación francesa del principio de división de poderes. Más adelante.

conforme a la peculiar formación derivada de la así denominada a. "interpretación francesa del principio de separación de poderes". Así. implicó un cambio radical.Francesa (entre tantos otros). la ley atribuye el poder. es que se puede predicar la existencia de un proceso destinado al contralor de la actividad administrativa: el contencioso administrativo. Como tales. prescribe que no se puede exigir 318 . que la propia existencia de la Constitución como la base del Estado en la Francia revolucionaria. son los de legalidad y de separación de poderes. que han sido considerados como las bases del gobierno nuevo instaurado por la Revolución Francesa. Estos principios. por el gobierno de los hombres en virtud de una ley. Cabe afirmar. y de la sujeción de la misma a un control jurídico. El Principio de Legalidad: La Legalidad en buena cuenta. puesto que las autoridades se deben someter a la ley. y en nombre de la ley20. librado al albedrío de un solo hombre. lo constriñe a un servicio general. pero que no sería ejercido por el Poder Judicial a través de los Tribunales ordinarios. estos preceptos han servido como fundamentos de la existencia de una actividad administrativa ejercida bajo una previa atribución legal. La Ley atribuye la competencia. significa la sustitución del gobierno absoluto. pero también lo delimita. una transformación de la concepción del gobierno. en tal sentido. el artículo 7° de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. sino de un estamento ubicado dentro de la propia Administración.

la legalidad surge como una solución para la necesidad de resguardar el ejercicio de la libertad humana. la cual se expresa como "voluntad general" a través de las Leyes. sino de libertad. artículo 3° del mismo texto. cuya posición central será sustituida por la "soberanía de la nación". un estado en el cual los seres humanos aplicarían las leyes de las bestias para conducirse (v. la ley del más fuerte). Así. El principio de legalidad no es formulado como una construcción abstracta o carente de contenido. tal como lo refiere el propio artículo 6° de la histórica Declaración21.obediencia sino en "nombre de la ley". la ley debe pues. la Revolución Francesa impone la idea de que todo funcionario o agente del gobierno debe actuar en función a una competencia.gr. sino que todo lo contrario. pues lo contrario implicaría la aplicación de las leyes del "estado de naturaleza" del que hablaba Hobbes. toda vez que hasta entonces el mando se radicaba en la persona sagrada del Rey. previamente atribuida por la ley. Pero en adición a ello. Los principios de legalidad y libertad así dispuestos. fijar los límites de la libertad irrestricta. pues la ley no debe ser instrumento de opresión. el ejercicio de los derechos naturales 319 . con correlacionados sabiamente por el revolucionario en el artículo 40 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: "La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro. así. proteger el ámbito de la libertad del ciudadano. Esta ley debe pues.

el ciudadano no debe obediencia a los demás homJ::>res. sirve de base asimismo para la formulación del concepto de "acto arbitrario". sino a la ley. La ley. que es el acto de un agente público que no está por su competencia o por su contenido legitimado en la Ley22. gobernar fuera de la ley: el revolucionario así imprimió la idea del gobierno de la ley por encima de la voluntad del hombre. la ley. aquél contra quien se qttisiese ejecutar por la violencia tiene derecho a repelerlo por la fuerza". la Declaración de los Derechos del Hombre y de Ciudadano señala de manera explícita en su artículo 110 que: 'Todo acto ejercido contra un hombre litera del caso y sin las formas que la ley determine es arbitrario y tiránico. expresión de la voluntad general es el paradigma. como expresión de la voluntad general. fundamenta y legitima al poder. con relación al ejercicio de los poderes públicos o de gobierno. Así.de cada hombre no tiene otros límites que los que aseguran a los otros miembros de la sociedad el disfmte de esos mismos derechos. surge otra idea capital: el hombre solamente puede mandar sobre por los otros hombres hasta donde la ley se lo permita: ir más allá es ir contra la ley y contra la libertad. Nuevamente. derivándose de esta idea los principios del derecho de resistencia y de la sanción penal contra quienes expidan órdenes arbitrarias23. en compensación de esta 320 . aquél quien detente el poder. Estos límites no pueden ser determinados más que por la LryJ~ Esta construcción del principio de legalidad. Arbitrariedad de los funcionarios es entonces.

b. desterraron la idea del gobierno en función de la voluntad del soberano. En tal sentido. evitar el reemplazo de un absolutismo regio por otro absolutismo revolucionario. repudiando la concentración de las funciones del poder en. expresión de la voluntad general25o Pero el gobierno en nombre de la ley. justamente para evitar la concentración de poder en una sola persona o grupo de personas. por el gobierno de obediencia a la ley. creado por el revolucionario francés a lo largo de la consolidación de su peculiar forma de gobierno. que la ley y la libertad de los demás. sobre todo. propugnando el ejercicio de funciones por estamentos independientes entre sí. pero que en la práctica 321 . La peculiar interpretación francesa del principio de separación de poderes24: Hemos afirmado ya que la legalidad se constituyó como un límite necesario y suficiente para legitimar y controlar al poder. y recordando. los revolucionarios. esto es. los revolucionarios franceses adoptan la teoría de "separación de poderes" esbozada por Montesquieau. Como hemos afirmado.asignación de privilegio. una sola persona o grupo de personas. debía tener un correlato de coercibilidad en caso tales principios fueran contrariados por los agentes públicos. al sentar las bases del nuevo sistema. es el límite para sus atribuciones. traía como correlato una división de poderes. Pero esta exigencia de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad en los actos de gobierno. debe respetar la ley y gobernar de acuerdo a la ley y obedeciendo sus mandatos.

Legislativo y Judicial. independientes entre sí. Teniendo en claro que dentro de la separaclon de poderes. Cabe señalar que la separación de poderes. mientras que el Legislativo propone y aprueba las leyes. el Poder Ejecutivo. las funciones del poder en Francia. específicamente contenidas en 'su famoso escrito "El espíritu de las leyes". el Ejecutivo aplica las normas y ejecuta las acciones del gobierno y el mantenimiento del orden público y la seguridad. para lo cual era necesario configurar una nueva organización del poder. descentralizada en tres grandes poderes: Ejecutivo. el Poder Legislativo y el Poder Judicial. Sus ideas se resumen fundamentalmente en la idea de eliminar la concentración del poder en una sola persona. los revolucionarios.aseguraran el cumplimiento de las funciones de gobierno en nombre de la Nación y de la ley. residieron en los denominados por la Constitución de 1791 "poderes públicos". esto es. Esta idea encontraba cierto sustento en la medida que el "poder" de los jueces en el Antiguo Régimen había sido -en aparienciahistóricamente relegado y continuamente interferido por el Rey y los funcionarios del Gobierno. pero depositarios cada uno de las funciones que integran el principio de unidad del poder. Es así que desde la Revolución. aplicando las enseñanzas de MONTESQUIEAU. es un principio tributario de las ideas de MONTESQUIEAU. por lo 322 . pretendieron confiar al Poder Judicial la posibilidad de administrar justicia a las contiendas mediante una organización de Tribunales ordinarios.

la verdad de los hechos acontecidos en la Francia del período 1789-1791. muchas para la de las una económicas buena administración Antiguo dedujeron consecuencia de capitales importancias para el desarrollo de la jurisdicción administrativa: la solución de los litigios en que están implicados el poder ejecutivo y sus agentes no podía ser confiada a los tribunales (ordinarios)) pues) de lo contrario) el poder ejecutivo quedaría subordinado al poder judicial 26.que los revolucionarios idearon en sus primeros manifiestos establecer un principio de proscripción de toda forma de interferencia del Ejecutivo en la actividad de los Tribunales. nos enseñó que los revolucionarios. generándose una interpretación del principio de división de poderes. diseñándose la idea del juez como un mero "aplicador" de la ley. por lo que se trató de evitar la formación de un "gobierno de los jueces". sostuvieron que si bien es cierto que la original función de la magistratura (en el sentido de constituirse como un reducto de control de la actividad del Ejecutivo) fue necesaria en la época monárquica para resistir los abusos del despotismo. Al respecto. 323 . los asambleístas de 1789-1791. creyendo así en la idea de la independencia del Poder Judicial frente a la autoridad ejecutiva y legislativa. Se buscaba evitar a toda costa que un poder prevalezca sobre otro. en una interpretación estricta del principio de separación de poderes y teniendo en cuenta que en realidad reformas los Parlements del obstruyeron necesarias Régimen. calificada como "peculiar" . y asimismo. Sin embargo.

Por ello. En dicha circunstancia es que puede explicarse que. Es así. aún dentro de la propia teoría de la "separación de poderes" aplicada al gobierno revolucionario. puesto que el mismo no tenía sustento en la medida que el gobierno absoluto ya no existía en la Revolución. ya no era necesario que los jueces ocuparan dicho papel de resistencia. y la necesidad de dotar al cuerpo administrativo de una vitalidad y preponderancia suficientes para ejercer las funciones del gobierno de la Nación. recupera el principio monárquico "Juzgar a la administración es casi como administrar". justificando la exención del control de los tribunales ordinarios respecto de la actuación de la Administración. mediante el juzgamiento y control de los actos del Poder Ejecutivo. el legislador revolucionario acuñó la idea según la cual debía evitarse a toda costa que los Parlements intervinieran en las funciones de gobierno. (Juger l'Administration ást encore administrar'). el revolucionario.ante la nueva situación creada por la Revolución. el mismo que prohibirá terminantemente a los magistrados del poder judicial inmiscuirse en los asuntos de la 324 . animado por la desconfianza hacia el cuerpo judicial. y declarando el principio de la separación de las funciones administrativas y jurisdiccionales27. la facultad de administrar justicia respecto de los conflictos suscitados por la actuación de la Administración no sería encargada al Poder Judicial y a sus Tribunales ordinarios.

es preciso hacer referencia a la Ley que creará el régimen administrativo francés. obstaculizar en 325 . y que constituye el punto de partida para el sistema del contencioso administrativo. forma parte del bloque de constitucionalidad en dicho país. La Ley de 16-24 de agosto de 1790. de quelque maniére que ce soit. les opératiofls des corps administratif.Administración mediante cualquier forma de juzgamiento o mandato en contra de los funcionarios del Ejecutivo. la que consagra el régimen de la jurisdicción administrativa. resulta preciso hacer referencia a la ley que elevó a principio general del Derecho la separación de funciones administrativas y jurisdiccionales. Así las cosas. á peine de forfaiture) troublet. ni citer devant eux les administratetm pour raison de leur fonctions" (Las funciones judiciales son distintas y se mantendrán siempre separadas de las funciones administrativas. El principio "juzgar a la funciones administrativas y judiciales como origen de la jurisdicción Administración es también administrar". La separación de administrativa. Los jueces no podrán. Dicha ley sostenía que ((Les fonctions judiciaires sont et demeurent tOl!Jours séparées des fonctions administratives. Al respecto. bajo pena de abuso de funciones. Es la Ley de 16-24 de agosto de 1790. mediante la consagración del histórico principio de separación de autoridades administrativas y judiciales: la Ley de 16-24 de agosto de 1790. y que según el Conseil Constitlltioneile francés28. Les juges ne pourront. es una ley que hasta el momento sigue vigente. 4.

importó capitales consecuencias para el régimen administrativo toda vez que su significación más importante fue la de declarar la incompetencia del juez ordinario para conocer de las reclamaciones y litigios suscitados con ocasión de las actuaciones Esta de los agentes de de la administración. ni convocar ante sí a los administradores por causa de sus funciones)29. así como por la Ley del 16 de fructidor del año III (1795): "Se prohibe terminantemente a los Tribunales conocer de los actos de administración. ni citar a los administradores por asuntos derivados de sus funciones". cualquiera que fuere su especie. ni tomar iniciativas sobre las funciones administrativas. la Administración se sustraerá con toda lógica. constituye así expresión de la peculiar interpretación francesa del principio de división de poderes: para el legislador francés los tres poderes se confían a autoridades independientes unas de otras y no pueden influirse recíprocamente. Es preciso manifestar que la Ley de 16-24 de agosto de 1790. bajo sanción"30. Al incorporarse al Ejecutivo y resultar independiente del Poder Judicial.modo alguno la actividad de los cuerpos administrativos. Esta disposición fue posteriormente recordada mediante el Artículo 3° del Capítulo 5 de la Sección Tercera de la Constitución de 1791: "Los tribunales no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo ni suspender la ejecución de las Iryes. separación funciones administrativas y judiciales. del control de éste31o 326 .

es preciso afirmar que la consideración de la incompetencia del juez ordinario para conocer de las no causas en las una que interviniera del la Administración significó exención control jurisdiccional de los actos arbitrarios establecida por los revolucionarios. el exacto significado de este principio indicar fue lograr la la independencia de de la Administración con respecto del juez. el Es el de su poder. se consagra la idea de un momento a inflexión para la creación de una nueva disciplina: el Administrativo. autosuficiente. con un régimen corpus Derecho jurídico inherente al ejercicio autónomo. Por desconfianza respecto a las jurisdicciones de excepción. Se concibe la idea de la Administración como un estamento propio. el legislador Tribunales francés rechazó un que proyecto de constituir órganos Administrativos constituyeran 327 . En adición a lo expuesto. de las Independiente del Poder Judicial. derecho aplicable entidades de la Administración Pública. esto es. un Derecho especial. un Derecho de naturaleza estatutaria. un Derecho de fuero. Por lo contrario. Pero también resulta preciso que separación funciones administrativas y judiciales no supuso la inmediata creación de un orden jurisdiccional administrativo destinado al ejercicio de la función de juzgar a la administración.Esta sustracción del conocimiento de los asuntos contenciosos en los que sea parte una entidad de la Administración Pública trajo capitales consecuencias para el régimen del Derecho Administrativo.

encargados del conocimiento de los procesos contenciosoadministrativos. Este sería el sistema del Ministro-Juez o de la "jurisdicción retenida". _______________________________________________ En realidad. Y GALLEGO ANABITARTE. Sin embargo. NIETO.terminó por parecer repugnante"34. Un sistema semejante que nos parece ser la negación de la justicia que el mismo órgano sea a la vezjuezy parte . quien señala que e! concreto Derecho Público se forma a partir de los postulados de la Revolución Francesa (libertad. igualdad ante la ley y fraternidad) y no antes a ésta. la Administración ejercía jurisdicción respecto de los procesos contencioso administrativos incoados contra sus actuaciones. Cfr. Editorial Taurus. Dicha situación. Madrid. 2001). que llevó a la constitución de un principio de auto control o autojuzgamiento ejercido por la propia Administración. su obra posterior: GARCIA DE ENTERRIA. Reimpresión. 1994 (Hay una segunda edición posterior por Editorial Civitas. como las de los profesores VILLAR PALASI. que e! Derecho Público existe desde antes de la Revolución Francesa. nosotros nos afJliamos a la posición de GARCIA DE ENTERRIA. 1981. a partir de la organización de 328 . La formación de! derecho público europeo tras la Revolución francesa. Madrid. sería calificada por DE LAUBADERE en los siguientes términos: "Durante todo el periodo revolucionario vimos} pues} a la Administración juzgando sus propios procesos. Madrid. en la cual. Su capital estudio: Revolución Francesa y Administración Contemporánea. al tiempo que adoptaba la Ley de 16-24 de agosto de 179032o Es por ello que se le encarga a la propia Administración la tarea de juzgar los litigios que la enfrenten a los administrados33. quienes sostienen con fundamentos sólidos también. Eduardo: La lengua de los derechos. existen voces disidentes a esta postura. Asimismo. Alianza Editorial.

a los cuales se les había encomendado la guardia de las Iryes fundamentales del reino. Editorial Civitas. N° 91. Es recordado el parlamento de París el cual tuvo papel decisivo en el proceso revolucionario al ejercer SIIS derechos de inscripción y rechazo de los edictos reales. Páginas 385-402. Páginas 401-411. Madrid. Madrid. las mismas que eran distintas al ius commune. Traducción española de la 6" edición francesa.los Reyes y Príncipes. así corno el trabajo de Tomás-Ramón FERNANDEZ: Una revolución de terciopelo que pone fin a un anacronismo (La Ley de 8 de febrero de 1995 y las nuevas reformas del contencioso francés). En: Pensamiento Constitucional. Página 57. Reflexiones sobre e! Antiguo Régimen y e! Estado constitucional. 'Se trataba de una parte del mecanismo de elaboración de disposiciones generales del reino. Cfr. Administraban justicia en última instancia en nombre del Rry. el cual se puede sintetizar de la siguiente manera: antes de proceder se a la ejecución de un edicto real. A decir de Jaime Orlando SANTOFIMIO. y los fundamentos del Derecho Administrativo Español. así como el conjunto de normas aplicables al Fisco y a la Administración de los incipientes estados. Madrid. Véanse los escritos formulados por Eduardo GARCIA DE ENTERRIA en su libro: Hacia una nueva justicia administrativa. Alejandro: Estudios históricos sobre Administración y Derecho Administrativo. 1980. N° 103. Michel: La convergencia de los sistemas de justicia administrativa en Europa. Cfr. no puede perderse de vista el puntual y brillante análisis del profesor Eduardo GARCIA DE ENTERRIA: Perspectivas de las justicias administrativas nacionales en el ámbito de la Unión Europea. Editorial Aguilar. Revista Española de Derecho Administrativo. el parlamento lo discuta previamente para no 329 . Alfredo: Administración y Jueces: Gubernativo y contencioso. y. En: Civitas. 1992. FROMONT. 2003. Georges: Derecho Administrativo. NIETO. Julio-septiembre 1999. 1986. lEA. En: CIVITAS. Cfr. repartidos en Sil territorio. Editorial Civitas. VED EL. GALLEGO ANABITARTE. Páginas 243-264. 1971. Año IX. Madrid. Revista Española de Derecho Administrativo. De otro lado. Existieron doce en toda Francia. Lima. mecanismo por el cual se hada posible la eficacia de los actos del Rry. Segunda edición ampliada. INAP. Julio-septiembre 1996. N° 9. 1996. "Los parlamentos constituían órganos que ejerdan justicia por deitgación del Rry. Editorial Civitas. Fondo Editorial de la PUCP. Madrid.

Jaime: La desviación de poder en los derechos francés. Bogotá. Op. 1941. Jorge: Los dos sistemas del Derecho Administrativo. París. 17 Cfr. I5 VED EL. citando a GAXOITE. que "No resulta extraño entonces. Introducción a los conceptos de la Administración Pública y el Derecho Administrativo. Página 245. 1973. 16 Cfr. Página 28. Cit. Cit. VÉLEZ GARCÍA.000 libras. Santa Fe de Bogotá. dicho autor narra que el eminente magistrado D'Aguesseau todos los días tenía en su casa puestos 150 cubiertos. 18 Cfr. Pierre: La Revolución Francesa. 13 VÉLEZ GARCÍA. Página 4. Madrid. Página 57. señala que las remontranm eran las observaciones que se hacían a los edictos reales. VÉLEZ GARCÍA... refiere que por ejemplo. que la lucha entre los parlamentos y la administración se concentrara frecuentemente sobre aquellos decretos del Consejo Real que implicaban reformas fiscales que de alguna manera afectaban la bolsa de los nobles o de los miembros de una naciente aunque ya próspera burguesía. CASAMAYOR (Les juges. Cit. A ótulo de anécdota. Página 35. Jorge: Los dos sistemas .Jorge: Op. 1967). André: Manual de Derecho Administrativo. Página 3. 12 GAXOITE. VÉLEZ GARCÍA. Ediciones Seuil. 330 . SÁNCHEZ lSAC. de la cual también se nutría en gran medida esa burocracia ennoblecida u "ordenada" que constituía la alta judicatura". Ensayo de Derecho Público Comparado. cit. Página 35. Universidad Externado de Colombia. 10 Cfr. Madrid. Editorial Temis. Cit. lEAL. Jorge: Op. Página 3. Segunda edición. Barón de la Brede y de Montesquieau vendió su puesto de magistrado en Burdeos por 130. 1996. DE LAUBADERE.. Jorge: Op. Op. Este último autor afirma.registrarlo y darle eficacia". 1996. Jorge: Op. y que su colega Desbrosses poseía tantos bienes que los recaudadores de impuestos se daban gusto relacionando su patrimonio. Cit.. Cfr. Cit. Asimismo. citado por VÉLEZ GARCÍA. el mismo Charles de Secondat. 14 VÉLEZ GARCÍA. Jorge: Op. Páginas 3-4. Jorge: Op. Tratado de Derecho Administrativo. Georges: Derecho . Página 9. Institución Universitaria Sergio Arboleda. remitidos al Parlamento para su anotación en los correspondientes libros. Colección Les temps qui court. 11 VÉLEZ GARCÍA. Cit. Tomo 1.. Página 3. italiano y español. Citado por VÉLEZ GARCÍA.

. quiZá.Santafé de Bogotá. Instituto de Estudios Políticos. Madrid. Reimpresión de la Séptima edición. contintÍa en su fase e:xpansiva.. desde SIl origen. vol. n. tanto geográfica como respecto a fa proflmdización de StlS postulados básicos. Página 555.. 22 Cfr.. la libertad y fa igualdad . Por el contrano. 23 Nuevamente el aróculo 7° de la Declaración de 1789: "Los que soliciten. Op. ". un desplazamiento de los anteriores imperantes por ll1t nuevo gmpo dominante. La formación del Derecho Público Europeo tras la Revolución Francesa. expidan. GONZÁLEZ PÉREZ. Página 273.. 24 Cfr. Página 36. ejeCJIten o hagan ejeCJItar órdenes arbitrarias deben ser castigados".. jue un to/0 decisivo entre lo que a' partir de entonces se Ilamana. puede decirse con el IJ/'!)Ior rigor. Volumen n. GARCÍA DE ENTERRÍA. Editorial Civitas. Jesús: Derecho Procesal Administrativo. Madrid. 21 Cfr. Páginas 17-18. mI!} justamente.. la Revolución. Revolución francesa y Administración Contemporánea . 1984. Página 556. al señalar que: "La Revolución Francesa jile 1/11 hecho totalmente distinto de lo que hasta entonces (con la excepción. 1994. de las invasiones de unos pueblos por otros) habían sido los cambios políticos. Op. Fueron éstos. 2001. el principio de legalidad. Madrid.. que alÍn. 19 La significación de la Revolución Francesa en este escenario es descrita por el profesor Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: La lengua de los Derechos. 20 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA afirmará que " . 1955. 25 Artículo 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: 331 .. cit. Volumen n. Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo. desde luego un illStmmmto directamente lanzado contra la estmctura política del Estado absoluto: frente al poder personal y arbitrario. el Antiguo Régimen y el nuevo orden político y social que pretendió crearse sobre jundamentos enteramente nuevos. Se abn'ó así una época en la histona humana. Página 14. GARCÍA DE ENTERRÍA. Alianza Editorial. el ideal del gobierno por y m virtud de las leyeS'. Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ: Curso . Cfr. término que se impuso precisamente con esa significación. constit'!le. cit.

En: BARNES. 30 RAMBAUD. Cit. obstaculizar fimciones". ex ante la aprobación de la Ley por el Parlamento. 1980. Cit. personalmente o por sus representantes en su elaboración. La ley debe ser la misma para todos. 28 El Consejo Constitucional es un organismo que en Francia ejerce el control de constitucionalidad de las leyes.. Organización. Medidas Cautelares.La leyes la expresión de la voluntad general. todos son igualmente admisibles a las dignidades. . cuyo texto señala que: "LAs fimciolUs judiciales están y siempre permanecerán separadas de las fimciones administrativas. con un característica peculiar. so pena de prevaricación. Página 56. 27 En dicho contexto. 29 Texto de acuerdo a la traducción efectuada de la obra de Georges VED EL.. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar. Editorial Aguilar. Patrick: La justicia administrativa en Francia (1). Cfr. tanto cuando protege como cuando castiga. Como todos los ciudadanos son iguales a sus ojos. Tal función ni fue considerada propiamente jurisdiccional ni fue ejercida por jueces independientes. ) que se declarara que el "Poder Judicial no puede.. ( . André: Manual de Derecho Administrativo. y tal como señala Santiago MUÑOZ MACHADO " .. en ningún caso. Georges: Derecho . Op. Traducción española de la 6" edición francesa. Otra traducción de la famosa disposición es la contenida en DE LAUBADERE. Op. Página 83. Página 37. esta regla general de la independencia y separación de los jueces. Derecho Administrativo. 1984. puestos y empleos públicos. La reserva de jurisdicción. y sin más distinción que la de sus virtudes y sus talentos. Madrid. sino por órganos administrativos sometidos a vinculaciones gubernativas de diferente alcance". según su capacidad. Introducción. Javier (coordinador): La de Cualquier manera las operaciolUs de los cllerpos administrativos ni citar ante ellos a los administradores por razón de SIlS 332 . no se aplicó al control de la actividad de la Administración. 26 VED EL. ser ejercido por el Cuerpo Legislativo ni por el Rey". Sin embargo. Santafé de Bogotá. Editorial Temis..la separación de poderes llevada a término en ejecución de los principios triunfantes de la Revolución Francesa exigió que el ejercicio de la función jurisdiccional se encomendara a jueces independientes y. Los jueces no podrán. su control es preventivo.

El rapport BERGASSE de 17 de agosto de 1789 suprime todos los Tribunales de excepción. que eran las formas de interferencia más gravu m la actividad de los Tribunalu dllrante el Antiguo Rigimm. SIEYES propondría la unidad total de jurisdicción. qlle cree ver en la fórmula un reestablecimiento de los Tribunales de excepción. Páginas 278-279. por tanto. y a mcomendar los el contencioso-administrativo Tribunales ordinarios. CHABROUD insiste m la competencia gmeral de la jurisdicción ordinaria. 31 RAMBAUD. 32 Santiago MUÑOZ MACHADO nos relata la interesante situación en la que se encontró el legislador revolucionario al ocuparse del delicado tema del juzgamiento de la actuación administrativa. acomodada a los nuevos pn'ncipios de separación. En la misma línea se mueve el rapport THOURET presmtado unos meses después. Esta solución es muy criticada por la Asamblea. Pronunciarse sobre el contencioso-administrativo u decidir sobre un litigio y. El primer Comité de Constitución se sllma a esta concepción. 1993. Dicho autor refiere que: "Las facultadu de avocación de litigios y de reforma de ruolucionu judicialu. Patrick: Op. Como ha utudiadoJ. Pero uta reacción projudicial va acompañada de la preoCllpación de los revolucionarios por preservar la acción administrativa de las intervmciones del Poder Judicial. CHEVAUER.justicia administrativa en el Derecho Comparado. A la vista de lo CIIal se propone dar IIna solución al problema del contmcioso-administrativo. la interpretación lógica del principio de separación de poderes implica la lmidad de la función jl/rirdiccional. las alternativas que manejaron los revolllcionarios se desarro"aron de la siguiente forma: Suprimir todas las jurisdiccionu a los administrativas órganos judicialu. La mayoría de la Asamblea se mostraba favorable a uta solución. son suprimidas por los Decretos de 15 y 20 de octubre de 1789. Cit. El Comité presenta 1m nuevo proyecto el 5 de julio de 1790 qlle retoma pura y 333 . Pero este último informe preveía la creación de 1m Tribunal de Administración. con las funcionu incompatibles e inconmutablu de otros poderes Ptíblicos".' por consiguiente. Editorial Civitas. ejercer la función )jurisdiccional. Página 279. THOURET ruume la sitllación m la sesión de 24 de marzo de 1790: "lino de los abllsos que han ducmtralizado el Poder Jlldicial m Francia ha sido la confusión de las f"ncionu que son propias. Madrid.

André: Op. RAMBAUD. Georges VEDEL señaló que "Los textos de 1790 y del año III despqjan a los tribunales del conocimiento de los litigios admillistrativos pero no establecen una jurisdicción que pueda conocer de los mismos. Cit.simplemmte la fórmula del Tribllnal de Administración. contraria a los proyectos publicados. Cit. Op. De manera qlle el 6 de septiembre de 1790 se votó 1/11 proyecto que dividía el contenciosoadministrativo mtre los clierpos administrativos y los tribllnales de distrito. Cit. en el reparto se llevaba la mayor parte la Administración activa. Página 60. esta solución que. 5. Op. era "contraria a los deseos de los cahiers de doléances. por tallto es entregada a la propia admillistración". No obstante. Cfr. En el mismo orden de ideas. PEZOUS formula IIna mérgica diatriba contra la fórmllla. Página 279. Patrick: Op. Sin embargo. La reserva de jurisdicción. contraria a la concepción lógica de la separación de poderes contraria a los debates anteriores. Primera etapa de la formación del contencioso- administrativo: La creación del Consejo de Estado y la consolidación del sistema de "jurisdicción retenida" o del "Ministro-Juez" . Su solución. fue adoptada sin discusión". tanto estos informes como su ejecución práctica presmtaban enormes lagllnas. como ha dicho CHEVAUER. los dirigentes de la Revolución remitieron el conocimiento de los asuntos "contencioso-administrativos" a los funcionarios de la denominada "administración activa": rey. DE LAUBADERE. Página 37. ministros y administradores de los 334 . Al haberse impuesto en el sistema francés el radical principio de separación de las autoridades administrativas y judiciales. cit.

lo haga antes de que puedan conocer de ese asunto los órganos especializados en el contenciosoadministrativo36. tal como se entendió a partir de la configuración plena del Consejo de Estado como órgano resolutor de los así denominados "contenciosoadministrativos". al confiar una parte de la función jurisdiccional a la administración activa en nombre de la separación de poderes35. Este es el sistema denominado del "ministro-juez" (Ley de 7-16 de octubre y Ley del 6-11 de septiembre de 1790). tal como hemos afirmado. DE LAUBADERE nos informa que los revolucionarios adoptaron una resolución que hoy resulta paradójica. debían resolver respecto de las reclamaciones y contiendas incoadas por los ciudadanos contra la Administración. Lo cierto es que la doctrina del ministro juez. implicó que los órganos administrativos. Es 335 . que. implicaba que un órgano de la denominada Administración activa pueda resolver controversias contenciosas y que además. Pero aún se estaba lejos de reconocer la existencia de separación de funciones entre administración activa y contenciosa. aparte de ejercer las funciones propias de administrar.departamentos. El sistema del ministro-juez (así denominado puesto que en Francia los ministros eran considerados como instancias finales de resolución de los conflictos presentados en sede administrativa). Al respecto. la idea de que la Administración sea juez y parte al momento de resolver sus controversias se mostraba demasiado contraria a los principios derivados de la separación de poderes. Pero si se acepta.

entre otros).manera. de la competencia contenciosa de la Administración Ejecutiva a la Consultiva39o Así. actuación de las pruebas. para luego concluir con la emisión de un Dictamen. el mismo que era elevado a la autoridad administrativa. para que ésta sea la que tome la 336 . como órganos consultivos encargados de "estudiar detalladamente los asuntos contenciosos"38. Como bien. Interesa sobre. la creación de estos Consejos (de Prefectura y el de Estado) marca la transferencia al menos parcial. cuyos inicios fueron meramente consultivos o indicativos para que el Gobierno y sus autoridades tomen las decisiones respecto de las contiendas administrativas.por ello que en 1800 (año VIII del Calendario revolucionario) Napoleón crea los Consejos de Prefectura37 (en el ámbito de los departamentos) y el Consejo de Estado (en el ámbito del Poder Ejecutivo). indica RAMBAUD. recepción de testimonios y alegatos. ahora convertido en el órgano máximo de la Jurisdicción Administrativa en Francia. los "Consejos" son jueces de atribución o más propiamente de instrucción. De esta manera. por un imperativo de desconcentración administrativa. puesto que los Ministros y las autoridades departamentales atribuyeron a los Consejos la instrucción y el conocimiento de los contenciosos. adquirieron prontamente la condición de ser los órganos encargados de llevar a cabo la instrucción y la realización de los actos trascendentales del proceso administrativo (calificación de las contiendas. si bien estatuidos como órganos consultivos. el rol inicial del Consejo de Estado.

no obstante lo indicado. jueces de derecho común para los asuntos administrativos. aún cuando ya se avizoraban los inicios de la formación de los órganos que integrarían una "jurisdicción administrativa". 337 . puesto que dirirnían las contiendas puestas a su conocimiento. su y fueron de esta perfIlando un manera. no puede quedar fijado simplemente como el haber desempeñado las funciones de un cuerpo meramente consultivo. por ser. que rara vez. las su características jurisdiccional consideración como órgano especializado. la característica dominante era la técnica de la denominada jurisdicción retenida: los órganos de la administración ejercían las funciones de la "administración las de la activa" y correspondientemente. además de "administradores". La doctrina ha observado que la ponderación y profundo análisis que lograba el Consejo de Estado en sus análisis respecto de las contiendas puestas a su de conocimiento. lo cierto es que en los inicios del modelo francés del "contencioso administrativo".decisión definitiva respecto de la contienda administrativa así estatuida. El rol del Consejo de Estado. Tanto es así. al cual le fue otorgado gratuitamente la potestad de conocer y resolver las contiendas en las que fuera parte la Administración. los Ministros se alejaron del dictamen elevado por el Consejo de Estad041o Así. "administración contenciosa". caracterización independiente de la influencia de los administradores40.

Sin embargo. puesto que en la práctica. como hemos indicado. y valga la redundancia. donde el Consejo de Estado sería llamado a cumplir el papel de órgano jurisdiccional administrativo supremo. 6. esta ya estaba dada. una "administración contenciosa". la creación de una jurisdicción que conociera de los contenciosos en los que fuera parte la Administración. encargado a la de cabeza conocer de el un sistema jurisdiccional "contencioso denominado administrativo". La separación entre administración activa y contenciosa. se pudo apreciar que el régimen francés estaba optando por una tímida separación formal entre las funciones administrativa y contenciosa. no respondió desde sus inicios a la existencia de una "jurisdicción administrativa" distinta de la "jurisdicción 338 . y la aparición del sistema de "jurisdicción delegada" como expresión de una jurisdicción administrativa distinta de la ordinaria. ya a partir de la creación del Consejo de Estado y de los Consejos de Prefectura. La formación histórica del sistema francés de la jurisdicción "contencioso administrativa". se consagraría en 1872. propiamente. Aún así. Segunda etapa: La reforma del Consejo de Estado de 1872. mediante el tránsito de una jurisdicción "retenida" a una jurisdicción delegada.

un carácter más simbólico que real. con la justicia delegada. está entonces. es en esta época donde se asiste a la consagración de una judicatura especializada. la intervención del Jefe de Estado. y el Consejo de Estado juzga de modo deftnitivo. distinta a la jurisdicción ordinaria. el Jefe de Estado conftrmó siempre los proyectos de decisión del Consejo. y que tuviera como misión la solución de los conflictos en que fuera parte la Admit1Ístración por razón de sus funciones. puesto que como indica RAMBAÚD. reconociéndole un rol de juez "ordinario" de derecho administrativo. Esta judicatura será la "jurisdicción contencioso administrativa".ordinaria". no obstante. La virtud de la Ley de 1872. donde se conocerán los litigios o controversias en las que forme parte la Administración. que desde entonces se constituye ya a todas los efectos en un orden jurisdiccional 42. de capitales consecuencias para el desarrollo del juzgamiento de la actuación de la Administración Pública sometida al derecho administrativo. en la práctica. Indudablemente. la misma que atribuye la "jurisdicción delegada" al Consejo de Estado. permite aftrmar al Consejo de Estado como juez 339 . el tránsito de un sistema de "jurisdicción retenida" a uno de "jurisdicción delegada". Así. La reforma tuvo. o de los administradores se suprime. en crear la independencia de la jurisdicción administrativa. Este sistema de separación entre funciones "activas" y "contenciosas" al interior de la Administración se hace efectivo a partir de la Ley del 24 de mayo de 1872. De esta manera.

el Consejo de Estado se reconoce por primera vez competente para examinar directamente. ha nacido un litigio Ct!Y0 conocimiento compete al Consejo de Estado . del Consejo de Estado (a excepción de los casos en que les sea atribuida a éste último la competencia específica). el sistema originario del "Ministro-Juez" continuó manifestándose. que suprime el sistema del Ministro-Juez. declarando lacónicamente. tendrá 340 .ordinario de derecho administrativo. una reclamación interpuesta por un empleado municipal (el señor Cadot) cuyo puesto fue suprimido por el Municipio de Marsella. sentencia del Consejo de Estado. de 13 de diciembre de 1889. específicamente se cita el Arret Cadot.. esta regla.. que el Ministro era la autoridad de derecho común para resolver los litigios en primera instancia. toda vez que se interpretó como regla no escrita. En la Sentencia Cadot43. encargado de administrar la justicia administrativa de manera deftnitiva. ya puede hablarse propiamente de un sistema francés de jurisdicción administrativa. lo siguiente: " . "44. por un imperativo de tradición más que todo. Sin embargo. Sin embargo. hasta nuestros días. peculiar creación jurídica que importará capitales consecuencias para nuestra disciplina. sería la jurisprudencia la que marcaría su desaparición. Considerando que. bajo el control.. Aquí entonces. del rechazo del Alcalde y del Consejo Municipal de Marsella de hacer justicia a la reclamación del señor Cado!. en apelación.. Pero como regla no escrita. sin recurrir previamente a la autoridad ministerial.

En tal sentido. las manera previa el mismo (actos los que conocerá de la decisiones administrativos) órganos por Administración activa. la Administración activa perdió su función jurisdicciona145o Interesa.importantes consecuencias para el sistema contenciosoadministrativo. el particular que interpone una reclamación frente a un órgano de la Administración. por regla general. de considerado desfavorable o perjudicial para sus intereses. Este así denominado. como una instancia de revisión de lo ya decidido previamente por la 341 . la misma que. "privilegio de decisión previa". podrá ser impugnada ante el órgano de la administración únicamente emitidos de de contenciosa. dirigirse contra una decisión administrativa previa. de ser perjudicial a sus intereses. es la de configurar al proceso contencioso administrativo. Pero como correlato a esta aparente conquista. como una figura de "recurso" contra una decisión administrativa. a los efectos de nuestra investigación. puesto que aquí es donde se instaura el sistema de la "decisión previa" o "decision prealable". afirmar que tal vez una de las consecuencias más importantes de la adopción de la regla de la "decisión previa". para luego. conduce a concebir al contencioso administrativo. debe esperar un pronunciamiento de ésta. según el cual la concurrencia a un órgano jurisdiccional administrativo debía estar fundamentada en una actuación administrativa previa. los recursos administrativos deben. impugnado ante los órganos de la Administración contenciosa. Desde Cadot entonces.

La formación del sistema de "recursos" contra los actos de la Administración activa. y como el nombre lo indica. tal como lo reconoce la doctrina. por el contrario. no se haya precisamente en la superación de la doctrina del "Ministro-Juez". reside en la instauración del denominado "privilegio de decisión previa". La regla de la decisión previa. sino que. _______________________________________________ 7. el principal efecto de la caracterización del proceso contencioso administrativo como un recurso instaurado contra una decisión previa. La más importante consecuencia del Arret Cadot.Administración. Pues bien. con 342 . La caracterización de la jurisdicción contencioso administrativa como "revisora" de actos previamente emitidos por la Administración activa en el sistema francés. indica que un sujeto que entabla una relación jurídica con la Administración. a partir de aquí es donde debe hablarse de la clásica configuración francesa del contencioso administrativo contra un como acto un previo recurso de la impugnativo planteado Administración. como presupuesto ineludible para la formulación de una pretensión en la jurisdicción contencioso administrativa. es la caracterización del contencioso como un proceso revisor.

se funda en la denominada auto tutela declarativa. deberá primero acudir a los contencioso administrativo requerirá de un acto administrativo previo para SIl admisión 343 . Como tal. recién el administrado podrá acceder a los órganos de la jurisdicción administrativa. debe recurrir primero a los órganos de ésta última. en el intento de lograr una satisfacción material a sus pretensiones. mediante una reclamación. Este dogma de la decisión previa. privilegio derivado de la posición exorbitante que en el sistema jurídico detenta la Administración. Dicho privilegio implica que los órganos de la Administración se encuentren dispensados de acudir a los órganos jurisdiccionales para imponer una situación jurídica. en el sistema francés. cuando requiera de la actuación de la Administración Pública. en la medida que la Administración. o no le brinde una respuesta dentro de un plazo. Así.sujeción a las reglas del derecho administrativo. Así. se forma el un dogma de incalculables siempre consecuencias: a trámite. a través de un acto administrativo. En tal sentido. decisión que podrá ser ejecutada compulsivamente por la entidad pública a falta de cumplimiento espontáneo del particular. en caso que la Administración deniegue su pedido. unilateralmente. En virtud de ello. contará con un título ejecutorio para imponer una obligación cualquiera a un particular. se conocerá al acto administrativo como una "decisión ejecutoria". el particular. dictar actos que son obligatorios para el particular. se reconoce el poder de la Administración para.

lo hace en vía de una impugnación. se concibe al contenciosoadministrativo como un recurso impugnativo de un acto administrativo previo. revisará la decisión adoptada por la administración activa. En tal sentido. estuvo dada. recién podrá ser impugnada ante la jurisdicción contencioso-administrativa. entonces. Ahora bien. previo al acceso a la jurisdicción contencioso administrativa. de un principio revisor.órganos de la Administración activa para hacer valer sus derechos frente a ésta. por la necesidad que. cuando accede a un acto administrativo previo emitido por la administración activa. pero limitándose a los límites que le brinda la decisión previa adoptada por la entidad pública de la Administración activa46o La configuración. ceñida al eventual perjuicio producido por el referido acto. deberá haber recurrido de manera previa a la administración activa para obtener una decisión. se haya dado una oportunidad de resolver la reclamación del particular a la Administración activa. en la medida que para poder desarrollarse un conflicto. la misma que de ser perjudicial a sus intereses. en un inicio. puesto que lo contrario sería 344 . No podrá entonces acudir a los órganos de la administración contenciosa. en la medida que la Administración contenciosa. ¿cuál es la relación del privilegio de la decisión previa con la formación del principio revisor? Entendemos que ésta relación se produce en virtud a que el particular. en virtud a parámetros objetivos.

de acuerdo al tipo de tutela solicitada. este principio revisor pronto constituirá el paradigma a la luz del cual se iría formando el contenciosoadministrativo como un proceso limitado en desmedro de la posición del administrado y de la tutela subjetiva de sus derechos e intereses puesto que.encargar la función de administrar a los tribunales del ámbito administrativo. se derivará la idea del proceso contencioso administrativo como un proceso de "contralor a la actuación previa de la administración". donde el objeto del mismo no es tutelar la posición jurídica de los justiciables. o el denominado "proceso a un acto". según la doctrina y jurisprudencia francesas. Sin embargo. lo que constituiría en realidad una afectación grave al principio de división de poderes. o a los intereses afectados del particular. como un recurso contra un acto administrativo previo emitido por la Administración. lo que se conoce como "tutela objetiva". sino únicamente la de resguardar la legalidad administrativa. como lo desarrollará la doctrina francesa a partir de las enseñanzas de LAFERRIERE. permitirá calificarlo. 8. de una serie de deformaciones producidas al mismo por su concepción "recursiva". La concepción revisora del contencioso-administrativo. En tal sentido. El sistema de "recursos contenciosos" en el ámbito de la jurisdicción administrativa francesa. la justicia administrativa en 345 .

los mismos que constituian las herramientas con las cuales los administrados recurrían a los órganos de la Administración contenciosa para la solución de sus controversias con la administración. al contencioso-administrativo se le caracterizó mediante un sistema de cuatro ramas48. los recursos de interpretación y de represión47o Así. VED EL nos informa que. El desarrollo de ambas figuras será materia de un punto posterior de la presente investigación. o recursos49 aplicables dentro de dicha jurisdicción: a) El contencioso de anulación o de exceso de poder: Empleado con el objeto de lograr la nulidad de una decisión ejecutoria. Inicialmente este recurso tuvo una significación de orden menor frente al contencioso de plena 346 .Francia concibió determinados tipos de "recursos" o modalidades del contencioso administrativo en función del tipo de tutela o pretensión solicitada por el particular frente a un acto administrativo. pero conveniente reseñar algunas de las características de los mencionados recursos. así como explayarse respecto de los alcances de otros dos tipos de recursos creados al hilo de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés. Se fundaba exclusivamente en la ilegalidad del acto recurrido. se configuró a dos grandes figuras. los denominados "recurso de anulación" o recurso por exceso de poder. en el sistema francés. de acuerdo con la naturaleza de las demandas incoadas ante el juez. El sistema inicialmente. y el recurso de "plena jurisdicción".

dado que sanciona con la nulidad (retroactiva) los actos administrativos juzgados ilegales. sea cual fuere su rango en la jerarquía administrativa. Se trata. Esta particularidad (histórica) permite del algunas especificidades procedimentales 347 . y no de un recurso que ponga en juego un derecho subjetivo del administrado. sin embargo. finalmente de la garantía principal contra la ilegalidad. . de acuerdo con MODERNE. ya que diseña la acción por la que un administrado solicita al juez administrativo la invalidez de un acto administrativo en cuanto ilegal. se predican las siguientes características del recurso de exceso de poders1: Se trata de un contencioso de anulación por excelencia.jurisdicción. logró constituirse en el recurso mayoritariamente empleado por los administrados. Lo interesante de su concepción es que consolidó la idea del contencioso como un "proceso a un acto". cuyo único objeto era declarar legalidad/ilegalidad de un acto. Se trata de un recurso objetivo dirigido contra un acto. Actualmente. sin importar la satisfacción de la tutela jurídica solicitada por el justiciableso. referidas a a partir la de sucesivas para interpretaciones legitimación interponerlo. explicar recurso.Se trata de un recurso de "Derecho común" en el sentido de que opera incluso cuando no haya sido previsto expresamente. así como a la sencillez de su trámite.

La doctrina señala que este tipo de recurso. sino que también son los de la violación de cualquier derecho subjetivo de un particular afectado por una actuación administrativa previa. Es una manifestación de tutela subjetiva. apreciar su legalidad es determinar su valor jurídico. procede especialmente en los recursos relacionados con aspectos de la contratación.b) El contencioso de plena jurisdicción: Es la forma inicial de tutela consagrada por el Consejo de Estado. que son dos cosas diferentes. pudiendo lograrse en esta sede. no son únicamente los de la ilegalidad del acto impugnado. como una indemnización por perjuicios sufridos por la actuación administrativa. mediante la cual se interpreta que el juez administrativo actúa al igual que un juez ordinario. y los recursos relacionados con la responsabilidad extracontractual de la Administración52o c) El contencioso de interpretación y de apreciación de la legalidad: A primera vista. en derecho francés. Sin embargo. puesto que los motivos en que se funda. Exige una especial legitimación. tanto la anulación de un acto administrativo cualquiera. podrá recurrir a través de la plena jurisdicción. aparte de 348 . en la medida que sólo aquél que demuestre efectivamente tener un derecho subjetivo violentado por una medida administrativa. Interpretar una decisión es darle un sentido. la interpretación y la apreciación de la legalidad. por eso ha sido calificada como una "acción de restablecimiento de derechos". esta rama del contencioso puede parecer lubrida pues reúne bajo el mismo enunciado.

Más bien lo que actualmente se propone es tener una simbiosis de los dos recursos. al juez administrativo no se le pide adoptar una decisión que produzca efectos directos. d) una El contencioso de represión. afinando el sistema de tal manera que se pueda tener una división entre un recurso objetivo (o de afirmación de legalidad mediante la declaración de nulidad de actos administrativos) y un recurso subjetivo (en tutela de posiciones jurídicas de los particulares). existen razones para relacionar estas dos actividades: en uno y otro caso. de acuerdo a la necesidad de tutela que 349 . es preciso hacer constar que la división clásica entre el recurso por exceso de poder y el recurso de plena jurisdicción está siendo sometida a revisión por parte de la doctrina francesa. Ha sido diseñado como figura muy limitada dentro del ámbito de la jurisprudencia del Consejo de Estado. se le pide solamente proporcionar los elementos de una decisión que adoptará otro juez o fijar el alcance de una decisión que él mismo ha pronunciado 53. Ha tenido alcance muy limitado dentro del campo de la jurisdicción administrativa. Actualmente. debido a las limitaciones que supone tener una dicotomía pura entre ambas clases de recursos. Lo podríamos identificar actualmente como una actividad contenciosa dedicada a la imposición de sanciones administrativas. ante las contravenciones de orden vial (atentados contra el dominio público)54. Se originó en la capacidad de imposición de multas por parte de Tribunales administrativos.razones históricas.

Parece que uno y otro recurso se encuentran en una aproximación rqyana en la simbiosis y algunos autores han propuesto) ya hace algunos años) la sustitución de la mencionada clasificación por otra menos tradiciona4 pero más realista) a saber.tenga el particular55o Así por ejemplo. 9. La actual situacion del proceso Contencioso Administrativo en Francia: Desde 1872. la jurisdicción contencioso-administrativa mediante el sistema de la denominada "justicia delegada".) '-56. Susana DE LA SIERRA. en un documentado estudio sobre la situación actual del contencioso-administrativo en entre Francia. a través de cada una de sus decisiones.. este famosísimo órgano administrativoconsultivo-jurisdiccional. en las cuales pretorianamente se fueron decantando los grandes principios y las líneas maestras del derecho administrativo francés57o 350 . aquélla que divide los recursos en objetivos y subjetivos) atendiendo a las pretensiones del demandante (. en que le fuera encargada al Consejo de Estado. fue escribiendo el devenir histórico del sistema francés de lo contencioso-administrativo. recurso nos de señala que "Hqy en día la clasificación tradicional de los recursos contencioso-administrativos anulación (recours pour exces de pouvoir) y recurso de plena jurisdicción (recours de pleine juridiction 011 plein contentieux)) clasificación que atiende esencialmente al criterio de los poderes del jlle~ está como se sabe) siendo sujeta a revisión.

esencialmente el debido proceso y la tutela judicial efectiva plena sobre los derechos de los ciudadanos. trajo como consecuencia un alarmante descontento y cuestionamiento 351 . AUBY. las enseñanzas de grandes estudiosos de lo contencioso-administrativo como LAFERRIERE. empezó a tambalearse. cuerpo colegiado que a través de decisiones prudentes e históricas fue sentando el devenir de la jurisdicción contencioso-administrativa en Francia. DRAGO. RIVERO. que al principio brindaron la autonomía necesaria para la afirmación del sistema construido fuerza o modelo aunque las sobre francés bases la de la "jurisdicción el edificio sólidas e administrativa". prohibición de que los jueces se inmiscuyan en las labores de administración. posteriormente con decidida firmeza. entre otros). posteriormente. VEDEL. ejecución de sentencias al albedrío de la Administración.proceso al acto. la lucha por la independencia jurisdiccional del Consejo de Estado. aparentemente valía de los inmutables.Posteriormente. Sin embargo. DUGUIT. fue consolidándose a favor de este órgano jurisdiccional. esta evolución. HAURIOU. declinando ante la aplastante de derechos fundamentales. ROMIEU. Al principio con timidez. entre otros. Este debilitamiento y agrietamiento del "bello edificio de la jurisdicción contencioso-administrativa". estuvo marcada por la formación de grandes dogmas (el principio revisor . han ido decantando la necesaria evolución de los grandes princpios sobre los que se edificó el sistema francés de lo contenciosoadministrativo. SANDEVOIR.

de las bases mismas del sistema de la "jurisdicción administrativa" en la propia Francia. tanto así que actualmente podría señalarse que la se jurisdicción encuentra contencioso-administrativa francesa asistiendo a un proceso de "normalización técnica". 352 . la evolución y manifiesta alteración del sistema francés en sus líneas maestras58. a nuestro entender. para comprender la reciente evolución de la jurisdicción contencioso-administrativa en Francia. reformas que versaron sobre los contenidos de los propios dogmas sobre los que se asentó la jurisdicción contenciosoadministrativa en el país galo. de la mano de la jurisprudencia y la normativa de la Unión Europea59o En rigor. el Consejo Constitucional francés determinó que la jurisdicción contencioso-administrativa en dicho país tenía efectivo rango constitucional. basándose en la histórica Ley de 24 de mayo de 1872. es necesario determinar la ocurrencia de los siguientes eventos: Decisión 'CV alidations legislatives" del Consejo Constitucional francés. A partir de esta decisión. Se hicieron pues. a caballo con el ingreso de Francia en la Comunidad Económica Europea Oa actual Unión Europea) y el sometimiento a la férula y jurisdicción de Tribunales como el Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. necesarias. se ha producido específicamente. que otorga la función de "jurisdicción delegada" al Consejo de Estado. de fecha 22 de julio de 1980. De otro lado.

del 23 de enero de 1987. nuevamente el Consejo Constitucional francés. Decisión "Conseil de la Concurrence" del Consejo Constitucional francés. declaró esta vez. En función a esta consideración. es que el principio de separación de autoridades administrativas y judiciales había dejado de ser en Francia. se cuidó mucho de adoptar una decisión en ese sentido. que. Sin embargo. la doctrina señaló que la primera implicancia que se derivaba de la decisión. el Consejo Constitucional. tal como indica MUÑOZ MACHADO. en uno 353 . "Las disposiciones de los artímlos 10 Y 13 de la Lry de 16 y 24 de agosto de 1790 y del decreto de 16 fmetidor del año III que establecieron en S1i generalidad el principio de separación de la autoridades administrativas y judiciales no timen valor eonstitlJcionaj'l'JI. las consecuencias que hubieran surgido de una decisión como la adoptada.Señaló el Consejo Constitucional que la existencia de una dualidad de jurisdicciones (ordinaria y contenciosoadministrativa) se basaba estrictamente en la Ley antes citada. sino que más bien salvó la situación mediante la consideración del fundamento del sistema de justicia administrativa. En esta controvertida decisión. consecuencia necesaria del principio de separación de poderes62. la misma que se integraba dentro del bloque de los principios fundamentales reconocidos por "las leyes de la República"60. Sin embargo. habrían sido del orden de sugerir una negación de la jurisdicción contencioso-administrativa en tal país.

TJCE) por parte del Estado francés. la justicia francesa haya empezado a soportar mandamientos y órdenes en su contra. para luego llegar a la actual Unión Europea (DE). suficientemente justificada dualidad jurisdiccional en el país galo. puesto que constantemente los ciudadanos de este país recurren a los Tribunales de Justicia. coexisten tanto el orden jurisdiccional "ordinario". y posteriormente. Es el caso que la integración de Francia a las Comunidades Europeas. a partir de la denominada Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA). . ha implicado su sometimiento a la jurisdicción de los Tribunales comunitarios (es decir.La adopción por Francia de los Tratados. alegando que las regulaciones francesas son contrarias a los postulados de los derechos fundamentales 354 . Este sometimiento.TEDH. así como al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea . así como a las directivas y legislación de la Unión Europea. a la Comunidad Económica Europea (CEE). a partir quedó de esta decisión del Consejo la Constitucional. en el cual. conjuntamente con el orden jurisdiccional de lo con tencioso-administra tivo.de los principios fundamentales contenidos en las Leyes de la República63o Por ende. ha implicado que por influjo de las legislaciones y disposiciones comunitarias. el Tribunal Europeo de Derechos Humanos . normas y jurisprudencia de la Unión Europea: Francia como país se integró dentro del escenario comunitario de la Unión Europea desde sus inicios.

)os viejos dogmas sobre los que se asentaba el anquilosado sistema de justicia francés (imposibilidad de mandatos de hacer contra la Administración. órgano jurisdiccional modélico. la situación la de la justicia procesal administrativa de los era considerada por la doctrina como "casi deplorable". En esta situación. que sirvió para la creación de los Tribunales de Justicia de las Comunidades Europeas. sistema administrativo de ejecución de sentencias). sobrecarga órganos jurisdiccionales alcanzaba niveles realmente dramáticQs. el venerable Conseil d'Etat. interdicción de sustitución de la voluntad administrativa. decaían frente a los sistemas comparados de amplia tutela del ciudadano frente a la Administración (como el alemán. jefe de redacción de la cincuentenaria revista 355 . la paradoja a la cual se ha sometido el Consejo de Estado. el propio comunitario. el portugués o el italiano). tal como declaraba en 1988. debe aceptar las injonctions y las órdenes de los Tribunales "menores". Las leyes de reforma de lo contencioso-administrativo en Francia. mientras que de otro lado. Es interesante notar que hacia mediados. Jerome CHAPUISAT. denuncia GARCIA DE ENTERRIA. sometido ante la influencia del derecho comunitario.que asisten a los ciudadanos en virtud a los Tratados de la Unión. creados a su imagen y semejanza64. En otras palabras. ahora. En esa medida. sentencias meramente anulatorias y de reenvío a la administración. de la década de 1980.

de manera excepcional y con extremo rigor. esta reforma fue más que todo organizativa y en materia de competencias recursivas. el Consejo de Estado solo admitía medidas cautelares negativas. A partir de este Decreto.francesa "L'Actualité Juridique. Droit Administratif": "El contencioso administrativo está enfermo. como GARCIA ENTERRIA. o de suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados. Sin asignación señala estrictamente casacional (salvo excepciones) al Consejo de embargo. Todos los especialistas que lo han visitado lo han diagnosticado asl'65. Hasta ese momento. o a los otros dogmas sobre los que se asentaba la justicia francesa66o b) El Decreto de 2 de septiembre de 1988: A través de esta norma se introduce una fundamental reforma en materia de medidas cautelares. trasladando ámbito 356 . a mediados de los años 80 se hada necesaria la introducción de reformas a la estructura y organización de la justicia administrativa. En esa medida. reforma que se realizó conforme a las siguientes leyes: a) La Lry de 31 de diciembre de 1987: A través de la cual se introdujeron ciertas reformas sobre la organización administrativa de la justicia administrativa. al u provisionales. con la creación de los Tribunales y Administrativos con tal la de de Apelación un rol DE (interregionales). pero no afectó a las bases sustantivas del recurso del exces de pouvoir. Estado. se introduce un novedoso órdenes elenco de medidas cautelares así positivas.

o una medida cautelar de anticipación de tutela sobre el fondo. ordenar todas las medidas que sean útiles sin causar perjuicio a la cuestión principal y sin hacer obstáculo a la ejecución de ninguna decisión administrativa. se estatuyen tres clases de nuevas medidas cautelares: (i) El reftré expertise (medida para acordar cualquier medida útil de estimación pericial. se emitió una ordenanza relativa a la "organización y el funcionamiento del Consejo de Estado". sobre una simple petición. por medio de la cual.contenciosoadministrativo las virtualidades propias del orden jurisdiccional civil67o De esta manera. mediante un largo proceso. o de comprobación al interior del proceso). c) Por un Decreto de la misma fecha que el mencionado en el literal b). una serie de medidas 357 . el 2 de septiembre de 1988. es el relativo a la ejecución de sentencias contra la Administración. el pago de deudas líquidas O iliquidas que mantenga en virtud de relaciones de derecho administrativo. y que permite evitar que la Administración trate de dilatar. sino de una medida cautelar anexa a un proceso principal). de instrucción. es decir. El aspecto que más resalta en esta norma. (ü) El reftré provision. o el Magistrado del Consejo de Estado al que se le delegue el conocimiento de una causa específica. se señala que en caso de urgencia. el Tribunal Administrativo de Apelación. y en concreto. En este caso se trata no de una medida cautelar independiente. y (üi) una medida cautelar genérica. pueden. a entender de GARCIA DE ENTERRIA. el Presidente del Tribunal Administrativo.

de acuerdo con GARCIA DE ENTERRIA. constituyó una declinación del recurso de anulación. una "revolución de terciopelo que pone fin a un anacronismo"70. sino que. en 1989. a través de la Ley de 8 de febrero de 1995. la misma que podría ir indicada en la parte considerativa o de motivación de la sentencia). relativa al otorgamiento de poderes efectivos de injonction a los jueces de lo contencioso-administrativo. Pero únicamente no se trató de una reforma del procedimiento de ejecución. aquí se produce un punto de inflexión en la concepción misma del proceso 358 . En tal medida. en la medida que se dio un poder implícito condenatorio de los jueces (aunque ciertamente disminuido en la medida en que no se les permitía integrar con sus fallos la condena. se da precisamente a partir de la denominada con todo acierto por Tomás-Ramón FERNANDEZ. d) Posteriormente. tal como lo señala también SANTAMARIA DACAL. mediante los cuales se reformó por entero el sistema de ejecución de sentencias en lo contencioso administrativo.relativas a agilizar y a efectuar una compulsa efectiva a las Administraciones renuentes a cumplir con los mandatos establecidos por los tribunales administrativos 68. en la práctica. Esta es la primera gran reacción en orden a establecer la caída del dogma revisor y del dístico anulación-reenvío a la Administración para resolver69o e) La caída final de la concepción meramente anulatoria que tradicionalmente se asignaba al juez del exceso de poder en el contencioso-administrativo francés. se dictaron los Decretos 90400 y 90-416.

en tal medida. ha reforzado el régimen relativo a las medidas cautelares. que podrá ser acordada con carácter urgente por un solo juez (ya no por una formación colegial). de dictar condenas a la Administración. mediante la Ley de 30 de junio de 2000. bajo la única condición 359 .contencioso-administrativo francés. Se continuaba entonces con el "aggiornamento" de la justicia administrativa francesa. en la medida en que la citada Ley de 1995 permite al recurrente solicitar al juez administrativo que anule la decisión impugnada y que dicte la correspondiente condena de hacer o de no hacer contra la Administración para hacer efectivo aquel pronunciamiento. habiéndose implementado una reforma que en fuerza las posibilidad de suspensión precautoria de la ejecución del acto administrativo (sursis a exeetJtion). ha fenecido. con absoluta naturalidad. El Juez. Pero esto. a decir de TomásRamón FERNANDEZ. constituyendo verdaderamente una "revolución de terciopelo". podrá acompañar su condena o ir!Jonction con una multa coercitiva por día de retraso en la ejecución de aquélla71o Efectivamente. en el comienzo de un fructífero diálogo existente entre la jurisprudencia francesa y las decisiones de los altos tribunales incardinados en la organización comunitaria europea72o f) se Finalmente. se ha dado de una manera simple. y la muerte de un dogma: la prohibición hecha al juez del contencioso por exceso de poder. aquí se produce un notorio cambio.

entró en vigencia el nuevo Código de la Justicia Administrativa. en pocas líneas. El 01 de enero de 2001. Pareciera que actualmente quien lleva la batuta en cuanto a adelantos específicos es el legislador. que ordena una serie de normas leglaes y reglamentarias dispersas.de que la o las alegaciones creen una "duda seria" con relación a la legalidad de la decisión impugnada73o Tal ha sido la evolución magnífica de la legislación aplicable al contencioso-administrativo en Francia. aunque en realidad no constituye mayor reforma. 360 . nuevas y antiguas que regulan sustantivamente la ordenación legal de la justicia contencioso-administrativa74 75. de una suerte de compilación normativa. y ya no el juez. eminentemente pretoriana. sino que se trata de una suerte de ordenación general o codificación del Derecho vigente aplicable a los procesos contencioso-administrativos. A primera vista pareciera que se trata de una reforma integral del sistema de justicia contencioso-administrativa francés. aunque los resultados específicos nos plantean una supremacía del legislador por sobre el juzgador en materia de creación del Derecho aplicable a lo contencioso-administrativo. La duda que queda es la relativa a la forma de creación del Derecho Administrativo. y que surge a través de la obra del Consejo de Estado. El Code de la Justice Administrative. El Code únicamente trata entonces. de rango legal. aunque cierto es también que el propio Consejo de Estado ha sido protagonista de las reformas planteadas para refundar el sistema contencioso-administrativo.

elemento de participación importante en las decisiones que se adoptan al interior del Consejo de Estado. o Comisario de Gobierno. el TEDH ha declarado que la participación del Comissaire. cual es la figura del Commisaire dtl Gotlvernment. en el asunto Kress contre France. Un ejemplo reciente de la "normalización" del proceso contencioso-administrativo francés ha venido dado por la reciente Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (fEDH). genera una suerte de violación del derecho a un juicio justo (debido proceso) de las partes intervinientes en los procesos donde el Comisario participa.La Sentencia Kress contre France del Tribunal de Estrasburgo. motivo por el cual el TEDH ha señalado que la figura del Comisario debe ser re formulada de modo tal que no constituya amenaza a los derechos de los particulares. la misma que afecta a un elemento importante del sistema de justicia administrativa en Francia. 361 . derecho reconocido por el artículo 6-1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 195076o En tal sentido. en atención a que la actuación de este abogado en los procesos seguidos ante el Consejo de Estado representaría una suerte de violación del derecho a la igualdad de armas como integrante del proceso justo.

Posibilidad de que en vía del recurso por exceso de poder. sino un "juez de plena jurisdicción"78. con imposibilidad de sustituir la actuación administrativa. parece que actualmente en Francia se está produciendo una normalización concreta del proceso contencioso-administrativo. aparte de la anulación del acto ilícito. motivo por el cual los elementos del sistema que sean notoriamente contrarios a las garantías y derechos del sistema comunitario de justicia administrativa. con una ejecución de sentencias enteramente discrecional. para acceder así a un proceso contencioso-administrativo normalizado. La situación actual: La "normalización" del sistema francés de justicia administrativa. se condene a la Administración a realizar una determinada prestación de 362 . sin posibilidad de medidas cautelares positivas. de un sistema meramente anulatorio. Así las cosas. en algunos casos con oposición. con imposibilidad de pronunciamientos de condena.Tal como lo señala SANTAMARIA DACAL. común para los ordenamiento s europeos. esta decisión del TEDH ha sido tomada en Francia. pero en lo que se concuerda es que el sistema jurídico francés de lo contencioso-administrativo va decididamente camino hacia una normalización. en otros casos con acuerdo77. irán perdiendo su notoriedad y difuminándose en el tiempo. En concreto. se ha pasado al siguiente status: El juez administrativo ya no es un "juez de casación".

La incidencia del sistema francés en la actual configuración del proceso contencioso-administrativo. _______________________________________________ 10. Esto último va aparejado con un interesante sistema cautelar. .La ejecución de sentencias tiene un fuerte sistema de medios para hacer efectivo el cumplimiento de los mandatos ordenados por el juez.dar. cada vez más generoso en su configuración y en su capacidad de brindar tutela de urgencia frente a la Administración (lo cual se demuestra en las importantes reformas introducidas en esta materia por la Ley de 30 de junio de 2000). como fruto de la organización del Estado francés luego de la revolución. La idea del proceso contencioso-administrativo como medio ordinario de contralor jurisdiccional de la actuación de la Administración Pública tiene su partida de nacimiento en el peculiar sistema francés de la Jurisdicción administrativa. hacer o no hacer a favor de un particular (pronunciamientos de condena)79. nace el Derecho 363 . Cabe recordar que.

poderes públicos. se hizo necesario brindar un margen amplio de libertad de acción a los administradores. que eximió del ámbito de la jurisdicción judicial ordinaria. Este sitial privilegiado de la Administración se encuentra fundamentado en el servicio del interés general que tienen las entidades públicas en su conjunto. lo cual se logró a través de una singular interpretación del principio de separación de poderes. es una jurisdicción ordinaria de derecho administrativo. que en puridad. en un principio a través de la propia administración activa. se impuso en el sistema francés una regla de separación de funciones administrativas y jurisdiccionales que perdura hasta nuestros días. La singularidad de esta situación es que actualmente. así como la gestión de los asuntos públicos y de administración del Estado. pese a la idea de la "jurisdicción administrativa francesa·' como 364 . el conocimiento de los conflictos en los cuales la administración sea parte. Al haber confiado los revolucionarios este papel a la Administración. En tal sentido.Administrativo como rama jurídica que fundamenta la posición jurídica exorbitante de la Administración Pública en el ordenamiento jurídico. a través de órganos de la denominada administración contenciosa. así como un espacio tutelado frente a una probable interferencia de los demás. En ese sentido el régimen administrativo francés tiene como peculiaridad que los contenciosos-administrativos sean conocidos por órganos de la propia Administración. y a partir de 1872 hasta nuestros días.

Sin embargo. y en consecuencia. como una instancia revisora de una decisión emitida por la administración. y a partir de sucesivos hechos que estudiaremos a profundidad en el análisis del referido principio. sino por el contrario. sm mayor diferencia que un proceso de orden civil o comercial.paradigma en el derecho público. Como correlato de esta caracterización del contencioso como "revisor". a partir de la caracterizaclon jurisprudencial del contencioso administrativo como un recurso impugnativo de un acto administrativo previo.ra la formación del contencioso administrativo como garantía subjetiva del derecho de los administrados: el denominado principio "revisor" de la jurisdicción contencioso administrativa. es decir. en la medida en que el mismo se conforma desde sus inicios como una jurisdicción objetiva. el objeto del contencioso no será la obtención de tutela subjetiva de la posición subjetiva del particular. será enjuiciar el contenido de un acto administrativo a efectos de señalar su conformidad o no a derecho. mediante el cual se concibe al contencioso únicamente como una instancia de revisión de una decisión ya tomada por la administración. se generará un dogma de consecuencias perniciosas pa. puesto que el contencioso es instancia nomofiláctica o meramente casatoria con relación a la actuación administrativa ilegal. como un medio de control de legalidad de la actuación 365 . Pero no puede realizarse una condena exacerbada del sistema francés. el contencioso- administrativo funciona un proceso jurisdiccional más.

de la Administración. " . a decir de FROMONT. actualmente se encuentra en camino de conciliar las dos posiciones antagónicas del sistema de lo contencioso administrativo. La idea que subyace a este proceso. es brindar en todo caso tutela al individuo. el mismo que se ha manifestado a través de las recientes reformas legislativas de la justicia administrativa.administrativa. lo hemos dicho ya. y por ende. dañosa. puesto que la verdadera afirmación de la legalidad no está en garantizar el cumplimiento abstracto de las leyes. De esta manera. por obra del proceso de normalización de la justicia administrativa. sino en brindar la justicia material al afectado por la actuación ilegal. ha sido la de servir de un medio de contralor jurisdiccional de la legalidad. el sistema francés actual se caracteriza por la mezcla de dos concepciones en parte antagónicas de la justicia administrativa: aquella que hace del juez el controlador de la Administración y aquella que hace de él el protector del individuo '-60. Esto último ha producido un fenómeno singular. Sin embargo. el sistema francés. esta situación ha sido trastocada a partir del proceso de "normalización" europeo de la justicia administrativa. la finalidad originaria del contencioso-administrativo para el sistema francés. de depuración de la actuación ilegal. 366 . así como en la creciente influencia que el derecho y la organización comunitarios ejercen sobre el sistema francés.. Por ende..

Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia. Página 18. 1993. tal y como lo representa el contencioso francés. Introducción Este capítulo pretende ser un breve acercamiento al otro modelo de justicia administrativa existente en el sistema 367 . 1. . por el contrario. hacia el "Estado de Derecho perfecto" o si. Editorial Civitas .) desea avanza'j precisamente como lo hizo Alemania. Madrid.) deberá decidir si. Martin BULLIN G ER (") (*) Catedrático de la Universidad de Friburgo de Brisgovia (Alemania): "Prólogo" a la obra de Santiago GONZALEZVARAS IBAÑEZ: La jurisdicción conrenciosoadministrativa en Alemania. tras un proceso de transición hacia el Estado democrático de Derecho (.CAPITULO III ALEMANIA: EL MODELO "SUBJETIVO" DE JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA El legislador (. desea detenerse en el tradicional "standard". . . .

es decir. resulta necesario y hasta obligado hacer referencia específica al otro sistema. Si bien en el capítulo anterior. se pudo articular un sistema basado por entero en una decidida puesta al servicio de la tutela subjetiva de las posiciones del ciudadano frente a la Administración. el paradigmático sistema alemán de justicia contencioso-administrativa. el sistema alemán es modélico por su punto de partida: en ningún caso el sistema jurisdiccional puede dejar de proveer tutela al particular frente a la Administración. reside en su espectacular desarrollo. La particularidad del sistema alemán de justicia administrativa. dado que en solamente treinta años. este modelo se basa 368 . tratamos someramente del origen del proceso contencioso-administrativo en Francia. Por ende. en función de romper con un pasado ominoso. se advirtió una urgente necesidad de estatuir elementos prestos a brindar la máxima protección subjetiva a los ciudadanos frente al poder público. El sistema contencioso-administrativo alemán viene a ser un sistema modélico en la medida que. y con una etapa caracterizada por la total ruptura de los principios del Estado de Derecho. el sistema de justicia administrativa alemán. modelo o patrón de referencia en cuanto a la organización de la jurisdicción contencioso-administrativa existente en Europa. así como el estado actual del orden contenciosoadministrativo en el país galo. es decir.continental europeo romano-germánico de Derecho. En dicha medida.

a fIn de comprobar específIcamente.no en la idea del control de la legalidad. libros y artículos dedicados al tema de la jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania81o El empleo de estas fuentes ha sido particularmente provechoso. respecto de monografías. Es por ello que hemos recurrido a las pocas aunque excelentes fuentes bibliográfIcas existentes en idioma español. a partir de las 369 . debemos hacer una breve advertencia. En función de este último aserto. sino en la tutela jurisdiccional de las posiciones subjetivas de los ciudadanos con relación a la actuación administrativa. con relación al empleo de la bibliografía alemana necesaria para emprender esta parte del trabajo. se hace necesario su estudio. En tal sentido. en la medida que se trata de obras recientes que nos permiten acercarnos a la regulación del proceso contencioso-administrativo en Alemania. el sistema alemán. por lo que no hemos podido revisar las fuentes jurídicas alemanas de manera directa. Antes de comenzar con nuestro análisis. desde sus orígenes modernos (desde 1945 en adelante) se constituyó como el polo opuesto del sistema francés de la justicia administrativa. como es que se articula el modelo de justicia subjetiva alemán a fIn de contrastar su utilidad y su posterior influencia en los sistemas posteriores de justicia administrativa. Tenemos un conocimiento rudimentario del idioma alemán.

constituye una de bases del sistema jurídico en dicho país. cada vez más creciente. así como de sus instituciones principales84. el tener un acercamiento preliminar e introductorio al sistema del proceso contenciosoadministrativo en Alemania. implantado en dicho país a partir de 1960. De otro lado. Este movimiento. y descubrir por qué ha sido catalogado como un sistema modélico a nivel europeo continental en cuanto a la organización de la justicia contencioso-administrativa 85. Tal como lo indica el profesor alemán Martin BULLINGER. es producto que la atracción que ejerce el modelo germánico de Derecho administrativo. sin duda. se hace indispensable a los fines de nuestra investigación. resulta necesario dar cuenta que.disposiciones relativas de la Ordenanza sobre los Tribunales Administrativos 1960 83. de la República Federal Alemana de Venvaltungsgenchtordmmg (VwGO)82 de 21 de enero de particularmente en España. el modelo de justicia administrativa existente en Alemania. 2. Por tales motivos. rigurosamente concebido y con grandes frutos dogmáticos y prácticos. Los fundamentos del proceso contencioso- administrativo en Alemania. puesto que 370 . existe un movimiento creciente y confirmado de profesores que se han preocupado por estudiar el sistema del derecho administrativo alemán.

) implantará por primera vez una auténtica 371 . que "La Jurisdicción administrativa alemana fue refimdada debido radicalmente de tras a la la Segunda presión (sobre Guerra de las todo Mundia4 especialmente autoridades aliadas ocupación norteamericanas y británicas) que entendían que sólo se podría erradicar el autoritarismo del Derecho público alemán e impedir que surgiera un fenómeno similar a la dictadura nazi. en cuya búsqueda han para reconstruir un país y un sistema jurídico completamente distinto a los postulados del nacional-socialismo de 19331945. individuales BACHOF86. de es los esa ciudadanos. luego de la Segunda Guerra Mundial. Como reCtlerda legislación de posguerra de las zonas de ocupación norteamericana y británica la que. . es que prácticamente se refunda el sistema de jurisdicción contenciosoadministrativa en dicho país. . rompiendo con la propia tradición alemana anterior y con el sistema de justicia administrativa aprobado para la zona de oCtlpación francesa (.integra uno se de los elementos direccionado que los responden esfuerzos a la configuración de un "Estado de Derecho perfecto". Alejandro HUERGO LORA. Es a partir de la ocupación de los aliados en Alemania. nos informa el profesor de la Universidad de Oviedo. Sobre el particular. fortaleciendo el sistema de justicia administrativa y dotándolo de una estmctura rigurosamente judicial y de los poderes necesarios para garantizar en todo caso la tutela de los derechos o.

es necesario hacer una advertencia previa. por lo que no significaron aportes considerables en el área de estudio que nos preocupa. rápidamente adoptaron la estructura política y jurídica propia de los regímenes comunistas. y es que nos referiremos exclusivamente al sistema de jurisdicción contencioso-administrativa existente en la entonces denominada "República Federal de Alemania".1 El sistema contencioso-administrativo dentro de la organización jurisdiccional alemana: . en la medida que en este último país fue que se dio el desarrollo espectacular de la justicia contenciosoadministrativa por la influencia del sistema establecido en las zonas de ocupación británica y norteamericana. puesto que las zonas ocupadas por los rusos. fue establecido a partir de las disposiciones pertinentes de la Gnmdgesetz (GG) de 1949. El sistema de organización jurisdiccional en Alemania.cláusula general en la justicia administrativa y dotará a los órganos judiciales de todos los poderes necesarios para garantizar una tJltela judicial ifectiva y completa a los derechos de los ciudadanos) superando (de nuevo por primera ve~ el límite de Jma justicia meramente casatoria o amt!atoria y abriendo el camino a las pretensiones y a las sentencias de condena'~J7. 2. aunque en su artículo 95 establece la existencia de cinco órdenes jurisdiccionales 372 . La norma fundamental alemana. tal como se conoce en la actualidad. Sobre el particular. estableció un sistema de unidad jurisdiccional.

reconoce la existencia de un orden de de la jurisdiccional jurisdicción "jurisdicción contencioso-administrativo. existe en Alemania un diferente modelo "ordinaria". a saber: a) La jurisdicción ordinaria (civil y penal). a efectos de que. en Alemania. Lo que sucede es que en Alemania. puesto que. c) La jurisdicción contencioso-administrativa general. un ciudadano quede sin encontrar tutela judicial efectiva para la defensa de sus derechos e intereses (artículo 19. b) La jurisdicción del trabajo o laboral. e) La jurisdicción de hacienda88o Tal como puede apreciarse. exactamente idénticos a los que ostentan los jueces de la "jurisdicción ordinaria". aunque ello no nos debe llevar a pensar que administrativa" al igual que en Francia. y. en ningún caso y bajo ninguna circunstancia. se ha optado por separar los órdenes jurisdiccionales por un criterio meramente organizativo.distintos. se reconoce la existencia de una "jurisdicción contencioso-administrativa" 373 . d) La jurisdicción social. los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa tienen los mismos poderes. en tanto "orden jurisdiccional". No obstante lo mencionado. dentro de un sistema de unidad de jurisdicción atribuido al Estado. puesto que el sistema alemán se establece en torno a sistema de cláusulas generales.IV GG)89. la propia Constitución alemana. que sirven como válvula de cierre. aunque es necesario señalar que la existencia de distintos "órdenes jurisdiccionales" no resulta obstáculo para brindar tutela jurisdiccional a los afectados en sus derechos e intereses.

fuera de los asuntos específicamente otorgados a la jurisdicción de los tribunales constitucionales y a los órdenes jurisdiccionales social y hacendistico. todo asunto jurídico-público que ataña a relaciones jurídicas establecidas entre la Administración y los particulares. órdenes jurisdiccionalesadministrativos especiales: el orden de hacienda y el orden social. De otro lado. El sistema de acciones o pretensiones regulado por la Ordenanza sobre los Verwaltungsgerichtordnung de 21 de enero de 1960. 3. como en el mejor tiempo del Imperio Romano. sin exclusión alguna. un sistema de "acciones". Por ende. "de todo amnto juridico-público que no sean de naturaleza constitucional y C1!yO conocimiento no hf!Ya sido atribuido a otro orden jurisdiccional federal' (artículo 40 VwGO). o mejor dicho de pretensiones90o Pero no se crea que esto constituye un Tribunales Administrativos de la República Federal Alemana 374 . conocerá de las pretensiones que se deduzcan con relación a los asuntos jurídico-públicos a los que hace alusión el artículo 40° de la VwGO. es preciso existen indicar dos que. Por ende.general. conjuntamente con la existencia de una "jurisdicción contencioso-administrativa general". la jurisdicción contencioso-administrativa "general" alemana. constituye antes que nada. será de conocimiento de los tribunales incardinados dentro del sistema contencioso-administrativo en dicho país. la misma que conoce. dentro de un sistema de cláusula general. El proceso contencioso-administrativo en Alemania.

IV de la Grundgesetz de aquél país. preocupado por la satisfacción de los intereses jurídicos de los administrados que solicitan tutela jurisdiccional frente a la Administración Pública. palidece por completo en el sistema 375 . Por ello. se muestra entonces como un sistema suijetivo. los esfuerzos del legislador fueron en el ámbito contenciosoen administrativo desmedidamente enfocados garantizar que. el sistema de lo contencioso-administrativo en Alemania constituye un "sistema de acciones" o de pretensiones. lo que sucede es que el esplendor del sistema procesal contencioso-administrativo alemán. Por el contrario. habrá una acción que se perfile como la adecuada para satisfacer la "necesidad de protección jurídica" que sea invocada por un ciudadano frente a la Administración. en ningún momento el ciudadano se vea desprovisto de un medio procesal específico para recurrir a los tribunales frente a un asunto jurídico-público. El sistema contencioso-administrativo alemán. o un desconocimiento de la técnica procesal moderna. en la medida que para cada caso específico de requerimiento de tutela judicial frente a la Administración. El control de legalidad o el sentido objetivo del control jurisdiccional de la Administración Pública (idea de raigambre francesa).rezago del Derecho romano. En dicha medida. conforme al precepto constitucional. reposa en la interpretación y desarrollo de los alcances del derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el arto 19.

buscar la satisfacción procesal del administrado a través del otorgamiento de formas de tutela procesal efectivas y que en ningún momento le produzcan indefensión. sostenemos que la peculiaridad del proceso contencioso-administrativo alemán es que el mismo se basa en tres sólidos fundamentos: a) la existencia de una "cláusula general" de actuaciones impugnable s de la administración pública: "el asunto justiciable público no constitucional". b) la priorización de la técnica de la "necesidad de tutela" por parte del ciudadano. Analizaremos al detalle cada uno de estos elementos: a) El sistema de cláusula general de las actuaciones impugnables: 376 . el aspecto objetivo o de contralor de legalidad. La lógica suijetiva garantiza antes que nada la tutela judicial efectiva del ciudadano ante la Administración y deja hacia un lado.contencioso-administrativo alemán. En tal sentido. tutela que en ningún caso puede ser negada por los Tribunales. y siguiendo a calificados autores tales como GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ y HUERGO LORA. y c) existencia en cada caso de una pretensión (o acción) jurídica otorgada por el Derecho para precisamente efectivizar la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos frente a las actuaciones administrativas. técnica subjetiva que busca en primer lugar. el mismo que es definido por la técnica de la "necesidad de protección jurídica". clásicamente vinculado a lo contencioso-administrativo.

A este punto. Cit. Op. debe recordarse que en el Derecho alemán. Señala SOMMERMANN que "Conforme a la más 91 SOMMERMANN.. Como puede apreciarse. Página 66. Karl Peter: La justicia administrativa .El sistema contencioso-administrativo alemán se basa en una cláusula general contenida en el artículo 40° de la VwGO. es que los conceptos básicos del derecho administrativo se construyen sobre la base del concepto de relación jurídico-pública. De esta manera. reciente formulación de la teoría subjetiva} que es hqy predominante} tendrá carácter jurídico público toda norma en la que al menos uno de la relación sea titular de poder público.. el criterio de referencia básico para entender una regulación como la alemana. la noción de asunto jurídico público. se caracteriza por incluir a todos aquellos litigios en que se cuestionen las consecuencias o efectos jurídicos que derivan de la aplicación del Derecho públic09l. "los asuntos jurídico-públicos" pública son aquellos una que atañen estatal a y una un divergencia o conflicto derivado de una relación jurídicoestablecida entre entidad 377 . Lo característico de 1m asunto público} por consiguiente} es que "siempre se qerce poder estataI"H)2. y en el derecho administrativo europeo. norma que señala lo siguiente: "La jurisdicción contencioso-administrativa conoce de todos los asuntos de carácter jurídico-ptíblico que no sean de naturaleza constitucional y en tanto no estén expresamente atribuidos por ley federal a otro orden jurisdiccional'.

A decir de dicho autor" S e elude así la jommlación positiva de un asunto administrativo} lo que haría preciso entonces indagar la extensión y límites de tal asunto y} por tanto} de la jurisdicción llamada a conocer sobre ellos. el señalar la existencia de un "asunto público no constitucional". a criterio de GONZALESVARAS. sirve también como un referente necesario para distinguir el ámbito de las competencias de los tribunales ordinarios de los tribunales pertenecientes al orden jurisdiccional de lo contenciosoadministrativo. relación derivada de un régimen jurídico público no constitucional. que no sean de competencia del orden constitucional u de otros órdenes jurisdiccionales establecidos por ley federal (como el orden jurisdiccional social o el fiscal). con relación a los órganos de la jurisdicción ordinaria. conforme señala GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ. esta "cláusula general" responde a un criterio de un "fuero de atracción" a favor de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. sirve. de tal suerte. De otro lado. que es una referencia ineludible que. serán conocidos por los tribunales del orden contencioso-administrativo.particular. Por tanto. para lo siguiente: 378 . En consecuencia. S e evita} por lo mismo} la exigencia positiva de una determinada medida administrativa para definir el acceso a esta jurisdicción y} por ello mismo} de 1m acto administrativo '-93. el sistema de la cláusula general. todos los asuntos jurídico-públicos (derivados a su vez de "relaciones jurídico-públicas'').

esta peculiaridad del sistema alemán. mientras que en el sistema de cláusula general. ¿Pero cuál es la singularidad de contar con un sistema de cláusula general. En los sistemas de lista. . se exige la existencia de una actuación administrativa previa como presupuesto del ejercicio de las pretensiones contra la Administración PÚblica. primero hay que identificar y aislar dicha actuación y verificar si la misma es catalogada como "justiciable" por parte del legislador.Delimitar la jurisdicción administrativa de la ordinaria. para acceder a la impugnación de una actuación administrativa.Excluir de la jurisdicción los asuntos no jurídicos. lo hace superior a los sistemas jurídicos inspirados en la tradición francesa. basta la existencia de una relación jurídico-pública violada. frente a un clásico "sistema de lista"? Precisamente. para poder acceder a la impugnación de una actuación administrativa.Excluir del ámbito propio de la jurisdicción contenciosoadministrativa a los asuntos de naturaleza constitucional (éstos últimos encargados a los tribunales especializados en lo constitucional de los L¿inder y de la Federación). En esa medida.. para que se genere un asunto público justiciable susceptible de ser impugnado ante los órganos de la jurisdicción contenciosoadministrativa. . los mismos que se basan en el criterio de la "actuación impugnable". 379 .

para que se pueda acceder a la tutela jurídica de los Tribunales frente a la Administración Pública.La distinción dista de ser baladí. sino que también obedece a un aspecto formal: que en el ámbito de materias incluidas en la jurisdicción administrativa. los ciudadanos puedan deducir pretensiones 380 . responde a un criterio muy específico: las actuaciones administrativas no son presupuesto de la impugnación procesal. no sólo implica que la jurisdicción administrativa se extienda a todos o sólo a determinados sectores de la actividad administrativa. No es el acto administrativo o una determinada forma jurídicoadministrativa la que determina la existencia de tutela. se genera en función a la existencia de una relación jurídicopública que genere una divergencia o un conflicto entre la Administración y un particular. La tutela pues. b) La técnica de la Rechtsschutzbedürfnis o"necesidad de protección jurídica" frente a la existencia del "asunto jurídico público no constitucional": La consecuencia inmediata de la regulación de un sistema de "cláusula general" como el establecido en Alemania. sino que por el contrario. según precisa Alejandro HUERGO LORA. sino que basta la existencia de un "asunto jurídico público justiciable". es la "necesidad de protección jurídica" del ciudadano la que genera el otorgamiento de una forma de tutela específica para solucionar la controversia que se genere en relación a un "asunto jurídico-público". y por el contrario.

como ocurre cuando sólo pueden impugnar actos administrativos o sólo se pueden presentar demandas en relación con tales actos94o En efecto. en el sistema alemán malquier vulneración de los derechos de tm ciudadano por parte del poder público} genera inmediatamente como consemencia la formación de un asunto jurídico-prJblico justiciable} y por ende} la posibilidad brindada al particular de qercer su derecho a la tutela judicial efectiva a fin de 381 .IV de la Grundgesetz estatuye judicial'. contencioso-administrativo está basado también en el concepto de "necesidad de protección" o de "necesidad de tutela jurídica" frente a las actuaciones del poder público que vulneren sus derechos. ct~Os sistema norma que sean de lo "Toda ese derechos alemán vulnerados por el poder público} podrá remmr a la vía sentido. utilizando cualquiera de los tipos de pretensiones conocidas en el Derecho procesal común. efectivamente. sin estar supeditado a cumplir con el requisito de la "decisión administrativa previa" o de la "actuación impugnable". viene a constituir una derivación del artículo 19. de tal suerte que. De esta manera.IV de la GmndgesetiJ en la medida en que sirve para brindar pleno acceso del ciudadano a la jurisdicción contencioso-administrativa. que En (Ley fundamental) persona el alemana. la cláusula general calza con los objetivos del artículo 19. sin estar condicionados por una determinada forma de actuación administrativa.de acuerdo con sus necesidades. el entero sistema alemán de la cláusula general.

De esta manera. frente a la existencia de divergencias o conflictos derivados a una relación jurídico-pública. c) Garantía de la existencia de una pretensión específica.proteger sus derechos suo/etivos frente a las actuaciones del poder publico. en el ordenamiento procesal. la posibilidad de incoar una pretensión contra la Administración Pública con ocasión de una actuación administrativa perjudicial. la misma que está en pleno servicio a favor del ciudadano. el orden competente. destinado a brindar la protección judicial frente a la Administración. cualquiera que fuere. 382 . en ningún caso puede haber indefensión frente a una actuación. Se aprecia así. para cada prevista requerimiento o necesidad de tutela jurídica. a efectos de brindarle tutela procesal en todo momento. Por ende. puesto que basta la existencia de un "asunto jurídico-ptíblico 110 constitucional' para que se pueda excitar la acción del de los órganos subjetivo de de la la jurisdicción protección contencioso-administrativa. siempre se ve posibilitada y nunca impedida por la exigencia de la existencia positiva de una "actuación impugnable". En caso no hubiera un orden competente específico. será el de la jurisdicción contencioso-administrativa. una virtual supremacía aspecto jurisdiccional contencioso-administrativa. sea cual fuere el "asunto jurídico-público justiciable". por parte del poder público. con relación a las relaciones jurídico-públicas.

de un lado. se encuentra en otorgar siempre protección judicial frente a las vulneraciones de derechos efectuadas por el poder 383 .La garantía de la existencia de un "sistema de acciones" en el ordenamiento procesal alemán. tal vez el principal. y más bien vistos desde la óptica de la necesidad de tutela o de protección del particular afectado por una relación jurídica de contenido público. el particular quede sin medio de tutela alguno para proteger su posición ante la existencia de un "asunto jurídico-público no constitucional". Esta singularidad ya comentada. desligado de unas "actuaciones impugnable s" . Es por ello que el legislador alemán de 1960 ha consagrado un completo sistema o catálogo de acciones. por defecto de la regulación normativa existente. permite que en ningún momento. como ya lo ha anotado HUERGO LORA. La peculiaridad del sistema. de tal suerte que en ningún caso puede haber indefensión frente a las actuaciones del poder público que constituyan un "asunto jurídico público justiciable"). es que los particulares no sólo pueden emplear el catálogo de pretensiones establecido en la VwGO. El impulso principal de este sistema de pretensiones. confluyen. el sistema de "cláusula general" y la técnica de la "necesidad de proteción jurídica". que hace a la existencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en dicho país. Para la existencia de tal sistema. sino que pueden emplear todo tipo de pretensiones reguladas en el derecho procesal común. es otro de los elementos.

público.! y la ''Administración limitación" aspira a la clarificación de una relación Leistllngsverwaltungs o ''Administración de prestación". supresión o modificación de una relación jurídica. en ningún momento exista indefensión o carencia de medios de tutela judicial. así como garantizando la subordinación de la Administración Pública a la juridicidad. de dejar hacer o de abstención (de la "prestación"). existe una tendencia que relaciona la existencia del cuadro general de pretensiones. De esta forma. La acción constitutiva tiene por objeto la fundamentación. (Leistllngsklage) y declarativa (Festellllngsklage). el sistema contencioso- 384 . Alemania llega al postulado del control pleno de toda actuación administrativa. La lista de pretensiones contenidas en el sistema jurídico alemán especializado en lo contencioso-administrativo será desarrollada en las páginas siguientes95o Al respecto. proceso administrativo alemán distingue (Gestaltllngsklage). fvenpaltllng o con la división existente de entre Eingri. y la acción declarativa jurídica96o Es importante recalcar que en Alemania. De acuerdo con esta tendencia. y tal como acontece en la jurisdicción ordinaria (que conoce la tripartición declarativa constitutiva clásica y de en formas el de tutela entre de constitutiva. concretando de esta manera un control pleno y efectivo de toda la actuación administrativa. contenciosolas acciones prestación condena). de manera tal que. la prestacional se dirige a la consecución de una prestación de hacer.

es decir. y excesivamente simplista con relación a la amplitud del sistema contencioso-administrativa alemán. puesto que las pretensiones también "prestacionales" o de condena contra pueden válidamente interponerse actuaciones propias o típicas de la Administración de limitación. antes de empezar a enunciar el catálogo de pretensiones que conoce la jurisdicción contencioso-administrativa alemana. es necesario tomar en cuenta. en el sistema alemán no existe un sistema de nt/meros C/al/SUS de pretensiones. una pretensión procesal destinada a la imposición o condena a la Administración a brindar una actuación jurídica o material a favor de un particular. En tal sentido. ha sido razonadamente criticada por HUERGO LORA. mientras que en el caso de la ''Administración de prestación". los particulares pueden interponer cualquier tipo 385 . Sin embargo. que. ?e acuerdo al principio de cláusula general y al de necesidad de tutela jurídica. puesto que. buscará dirigida la a existencia la de una del acción acto impugnatoria eliminación administrativo de limitación o de gravamen. frente a las medidas de la Administración de limitación. de la cual resulta abanderado GONZALEZVARAS97. por lo que el acento debe ponerse antes que nada en el otorgamiento de la tutela judicial en caso de "necesidad de protección juridica"98. esta tendencia. quien sostiene que recurrir a este criterio resulta ciertamente artificioso.administrativo. el sistema contencioso-administrativo tendrá que establecer una pretensión prestacional.

la acción condenatoria para la emisión de un acto que previamente ha sido denegado por la propia Administración. existe una relación de supletoriedad de las acciones o pretensiones previstas en la vía ordinaria. o para la emisión de un acto que supere un estado de omisión de ésta última (Verpjlichtungsklage). sino que. por lo que el particular no agota sus medios de tutela en los contenidos de la VwGO. sino que se constituyen como una derivación de la cláusula general de tutela condenatoria contenida en la Zivilprocessordmmg (o ZPO). mientras que los tipos y subtipos de la denominada "acción general de prestacion" (o allgemeine Leistungsklage). la acción declarativa (Fp.de pretensión amparable por el Derecho. 386 . nosotros no haremos alusión a la pretensión para el control de las normas reglamentarias. la ordenanza procesal civil alemana. En tal sentido. sino que puede recurrir a cualquier pretensión planteable en la vía ordinaria99. con relación a las pretensiones pasibles de ser incoadas en el proceso contencioso-administrativo. Deliberadamente.ststellungsklage) y el procedimiento para el control de las normas (Normenkontrollver¡ahren). en puridad. por estar fuera del objeto de nuestra investigación. no únicamente son las pretensiones reguladas en la VwGO las únicas que pueden plantearse para lograr la tutela judicial del particular. no se encuentran regulados en la VwGO. la ordenanza procesal de 1960 regula la denominada acción impugnatoria (Atifechtungsklage). Así por ejemplo.

La información antes descrita se explica mejor con el cuadro adjunto a continuación. el mismo que desarrolla cada uno de los contenidos expresados en los párrafos anteriores100. o también aquellos actos que imponen una obligación o 387 . aquellos actos que comportan una limitación o reducción de derechos. párrafos. tratamos aquí de la acción prevista para la anulación de los actos administrativos de gravamen. las desarrollaremos siguientes características principales de cada una de las "acciones" que se conocen en el sistema contencioso-administrativo alemán. a) La Anfeehtungsklage (acción impugnatoria de actos administrativos): Esta es quizá la principal especie de Gestáltllngsklage existente en el sistema contencioso-administrativo alemán. por lo que constituye un ejemplo de pretensión típicamente constitutival02o EspecífIcamente. Constituye el medio ordinario para la impugnación jurisdiccional de los actos administrativos 101. es decir. a fIn de lograr su anulación. _______________________________________________ En función a los en conceptos los descritos anteriormente.

es decir. Para interponer una Anfeehtllngsklage.2 de la VwGO establece que estará legitimado para impugnar únicamente la aquél de que sus pueda alegar La efectivamente la vulneración (y en derechos. en principio. todo sistema contencioso-administrativo) protege únicamente a todos aquellos ostenten derechos públicos-subjetivos perfectos105. es necesario ostentar un título de legitimación específIco. aquellos actos catalogados como de doble efecto (Venvaltungsakt mit Doppenvirkung o simplemente Drittwirkung. el singularidad de la regulación alemana. en un procedimiento para contratar con el Estado. También sirve la Anfeehtllngsklage) para lograr la impugnación de los actos administrativos que afecten derechos de terceros distintos del destinatario de la declaración. o actos administrativos "que afectan a terceros'').someten al administrado a una relación jurídica más gravosa que su posición original (antes de la emisión del acto administrativo) 103. Anfeehtllngsklage que general. toda vez que el artículo 42. 388 . es que. como acontece en los supuestos de acciones urbanísticas (baureehtliehe Naehbarklage). es decir. contar con Klagebfjugnis (legitimación). como por ejemplo cuando varias personas concursan por una subvención. o en los supuestos de concursos públicos para ocupar plazas de funcionario (Konkurrentenklage) 104. o los supuestos de procedimientos concurrenciales.

De otro lado. La regulación contenida en el artículo 42. admitió la impugnación de actos administrativos que afecten específicos derechos subjetivos. es decir. se constituyó sobre la base de un sistema de tutela de "derechos subjetivos perfectos". puesto que en este último recurso existe una amplísima legitimación.es decir derechos provenientes de una ley o de una decisión jurídicopública establecida entre la Administración y un particular. en cuan to a la legitimación. casi una "acción popular". en la medida que se exige un mero "requisito de seriedad" para acceder a la legitimación para impugnar derechos un acto administrativo intereses que pueda o afectar inclusive subjetivos. legítimos intereses simples (en la medida en que el recurso por exceso de poder la participación del recurrente es una suerte de "impulso" para que los propios tribunales contencioso-administrativos procedan a la eXpulsión del acto administrativo ilícito). dejando de lado el amplio campo de protección y tutela a los intereses legítimos u otras formas jurídico-subjetivas distintas del derecho subjetivo. la justicia administrativa alemana. La cuestión de los derechos públicos subjetivos.2 de la VwGO. constituye una de las críticas que se le realiza al sistema impugnatorio de los actos administrativos frente a la regulación del "recours per exces de pouvoirJJ del contencioso-administrativo francés. El problema de la legitimación en la Arifechtungskalge. 389 .

De acuerdo con esta doctrina. es preciso informar que la teoría que ha primado es la teoría de la protección normativa (Schuf:(? 1ormlehre). el meollo del asunto radica en determinar qué se debe entender por "derechos públicossubjetivos". sino que basta únicamente que conforme a la voluntad objetiva del legislador. sino al menos también a determinados intereses individuales 107 (como es el caso 390 . los mismos que desde la entrada en vigencia de la VwGO. no es necesario que la norma indique expresamente que se tiene "derecho a algo". pueda deducirse de la norma de la que se quiere extraer el derecho subjetivo su intención de proteger no sólo el interés general.La formulación de esta crítica comparativa hizo mella en los juristas alemanes. para el reconocimiento de un derecho público-subjetivo. y dilucidar si se brinda un concepto amplio o restringido de los alcances de dicha expresión. es que en virtud a la misma. y por tanto. abarca aquellas posiciones que se designan en otros ordenamiento s (como en el caso italiano y español) con el concepto de "intereses legítimos"106. Ante esta situación. La importancia de esta teoría. Al respecto. el derecho público-subjetivo comprende todos los intereses individuales que el ordenamiento jurídico estima dignos de protección. formulada por Ottmar BÜHLER. han ido esbozando modelos teóricos necesarios para admitir dentro de los alcances de la tutela a las situaciones jurídico-subjetivas distintas de los derechos subjetivos.

sobre todo en la casi paralización de los procedimientos de otorgamiento de concesiones y autorizaciones para la realización de obras de infraestructura en Alemania. ha quedado superada con la interpretación que la doctrina ha realizado en relación al concepto de "derecho público-subjetivo". no sólo los titulares de derechos subjetivos "perfectos" pueden recurrir respecto de una decisión administrativa. administrativa que personas Ve1Waltungsakt mit Doppelwirkunj). por la cual. se entiende que por derechos públicos-subjetivos debe entenderse a todos los intereses individuales que el ordenamiento jurídico estime dignos de protecciónl08.gr. la amplísima apertura a los intereses legítimos o de terceros en el ámbito de lo contenciosoadministrativo también ha tenido sus bemoles. los 391 . sino que también la legitimación para la misma alcanza a aquellos titulares de intereses legítimos o simples que pudieran ser afectados por una decisión administrativa sea específica o general. Es decir. entonces. De esta manera. De esta manera.de derecho de terceros atañe afectados a otras por una decisión v. se ha acogido expresamente la ya citada Schutznormlehre. habiendo sido acogida la misma por los órganos jurisdiccionales competentes de la jurisdiccióq contencioso-administrativa en los Lander y de la Federación. el problema de la legitimación limitada que se hubiera imputado en su oportunidad al legislador alemán de la VwGO. Sin embargo.

Curiosamente. comprobaremos que las falencias motivadas por la amplia legitimación. es necesario agotar primero la vía administrativa de recurso.Atifechtungsklage y a la de condena o imposición de a que se dicte un acto admipistrativo . el ámbito de los recursos administrativos se encuentra regulado en la VwGO. a través del recurso administrativo o Widerspruch. en caso de notificación o publicación 392 . Agotamiento de la vía administrativa.la Verpflichtungsklage11O. Cabe señalar que el tránsito por la Vorveifahren constituye la vía administrativa previa tanto para el caso de la acción impugnatoria . la Vorveifahren. esto es. actualmente llevaron a la reforma de concretos aspectos de la jurisdicción contenciosoadministrativa alemana. Para recurrir a la vía de la Aifechtungsklage.mismos que se han visto trabados en su normal desarrollo a partir de la enorme cantidad de recursos contenciosoadministrativos interpuestos por aquellos posibles afectados por la realización de las obras públicas. y. Más adelante. Señala Karl-Peter SOMMERMANN que el Widerspruch tiene que interponerse ante la autoridad de la que ha emanado el acto impugnado (AusgangsbehO"rde) en el plazo de un mes desde que se dicta el acto administrativo (plazo que se cuenta desde que se pone en conocimiento del impugnan te el acto). por entenderse que constituye un presupuesto procesal ineludible para recurrir a la jurisdicción contenciosoadministrativa1o9.

Plazo para recurrir: La Atifechtungsklage debe deducirse en el plazo de un mes a partir de que se notifique la resolución del recurso. no sólo se cuestiona la legalidad. no necesariamente ilegal) 111. El que interpone el recurso administrativo no sólo está legitimado para alegar que se han infringido sus derechos o. sino también para esgrimir que se ha visto afectado en sus derechos por un acto administrativo inoportuno (y por consiguiente. los factores discrecionales del mismo). A tal efecto. y por contraste a las facultades asignadas a los tribunales contenciosoadministrativos. según dispone el artículo 74. Si el órgano administrativo que ha dictado el acto no lo estima. o de que no se indique el pie de recurso.defectuosas. será en principio el órgano inmediatamente superior el que resuelva el recurso. lo que es lo mismo. procederá anulación del acto impugnado o a su modificación. En el supuesto el de que se la autoridad a la administrativa estime recurso. sino también. se desestimará el recurso. Asimismo. En caso contrario. teniendo en cuenta que la resolución del recurso administrativo induye un juicio de oportunidad. que ha sido afectado en su esfera jurídica ilegalmente. En el caso que la 393 . la oportunidad o conveniencia del acto administrativo (es decir. la legitimación para impugnar en vía administrativa (Antragsbifugnis) es más amplia de la que se exige para recurrir al proceso contenciosoadministrativo (Kiagebifugnis). el plazo es de un año.1 de la VwGO.

podrá deducirse inmediatamente la acción impugnatoria sin agotar la vía administrativa. b) En segundo lugar. la denominada Verpjlichtungsklage. sin que medie razón suficiente. o acción o demanda de imposición o de condena a la Administración administrativo.notificación no contenga pie de recurso. se entiende que. la acción dirigida contra la negativa de la Administración a dictar un acto administrativo. se regula en la VwGO un tipo especial de pretensión. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 75. el plazo se amplía a un año (artículo 58. Se distinguen dos variantes de estas acciones: a) En primer lugar.e. Esta acción tiene lugar cuando la Administración se niega a dictar un acto que le ha sido solicitado (p. el otorgamiento de una licencia o una autorización). tres meses constituyen un plazo de espera razonable1l2. Adicionalmente.2 VwGO). llamada Versagungsgegenklage} también llamada Wéi gerungsgegenklage o Vornahmeklage~ (acción de "hacer") 113. la misma que se interpone contra la a efectos de que dicte un acto 394 . en términos generales. cabe señalar que cuando el Widerspruch o recurso de contradicción no se resuelve materialmente en un plazo razonable.2 de la VwGO. existe la acción denominada Untiitigskeitsklage. b) La Verpf/ichtungsklage (acción de condena al dictado o emisión de un acto administrativo): Al lado de la Anfechtungsklage.

en Alemania es 395 . es decir. es decir cuando esta última no dicta resolución alguna en un tiempo razonable. no solamente obtenga el cambio del sentido de la decisión. . De otro lado. por parte de la autoridad inferior. cuando la administración no dicta siquiera un acto administrativo denegatorio 114. es pertinente señala que cuando se está en el supuesto de Versagungsgegenklage. sino que también se anule la decisión pretérita denegatoria. Como un dato adicional. Al respecto. dicha acción lleva consigo un contenido anulatorio de la resolución denegatoria en que se sustenta la misma116.inactividad de la Administración. del acto administrativo solicitado115. no sería lógico que quien pretenda que judicialmente se obligue a que la Administración cambie el sentido negativo de una decisión por uno favorable. BULLINGER y BACIGALUPO señalan que existen dos tipos o modalidades de Unttitigskeitsklage: 1) Cuando la autoridad administrativa no haya dictado el acto administrativo solicitado dentro de un plazo adecuado y sin razón suficiente que justifique la demora. o acción para la superación de una acto con contenido denegatorio. sin que medie para ello razón suficiente. 2) Cuando la instancia superior jerárquica no haya resuelto el recurso de contradicción interpuesto contra la denegación. también es pertinente señalar que la doctrina del "silencio administrativo" que nosotros y la tradición jurídica francesa y española mantienen.

o pretensión contra la inactividad administrativa. Por el contrario.desconocida.es decir cuando se recurra contra la denegación de un acto. en el caso de la Versagungsgegenklage. Plazo para recurrIr: 396 . En caso el actor hubiera solicitado un acto administrativo de contenido favorable. en la medida que no es necesario recurrir a las figuras de la "denegación ficta" o del "acto presunto J~ puesto que en el sistema jurídico alemán} la consecuencia inmediata del transcurso del tiempo} es habilitar al ciudadano el recurso contencioso-administrativo correspondiente para que se condene a la Administración} tanto a la emisión de un acto administrativo (superación de una inactividad forma~ como al cumplimiento de una prestación debida (superación de una inactividad materia~. y la Administración no le haya respondido a su petición sea en vía denegatoria (respuesta negativa) o en vía omisiva (ausencia total de respuesta) existirá legitimación para recurrir. no resulta necesaria la interposición del recurso administrativo!!7. Legitimación para recurrir: El demandante debe invocar la lesión en sus derechos como consecuencia de la denegación u omisión del acto administrativo. en el caso de la Untafigsklage. Necesidad de tránsito por la vía administrativa de recurso o Vorverfahren: Únicamente es necesario transitar por la vía administrativa de recurso.

el plazo es de un mes. (cuando se prescinda de las formas esenciales). conforme al artículo 43. al menos tres meses. es decir que. c) La Festellungsklage o acción declarativa: Nos indica SOMNIERMANN que. Teniendo en cuenta que se trata siempre de clarificar una concreta relación jurídicoadministrativa.1 de la VwGO. suficientemente definido118 119. 397 . cuando la resolución del Widerspruch tenga lugar en tiempo y forma. Por "relación jurídica". se entiende a aquella relación que resulta de la aplicación de una norma jurídica a un determinado supuesto de hecho ya identificado.Para interponer la demanda de condena o imposición (Verpflich tungsklage) rige el mismo plazo que para la pretensión anulatoria. señala SOMMERMANN. el plazo será de un año. conforme a lo dispuesto por el artículo 75° de la VwGO. no pueden pretender se por esta vía la aclaración de declaraciones jurídicas abstractas (no se puede. Para poder interponer la acción por inactividad (UntCitigskeitsklage) el recurrente debe esperar un tiempo razonable. cuestiona es la existencia o inexistencia de una relación jurídica. la acción es la declarativa pertinente general cuando (allgemeine lo que se Leistungsklage). solicitar la declaración de la conformidad a derecho de una norma jurídica). por ejemplo. citando a la doctrina del Bundesveifassungsgericht . es decir.el Tribunal Constitucional Federal alemán. y en caso contrario.

las de imposición o condena. La subsidiariedad. y la general de prestación. se condiciona a que tales acciones garanticen la tutela judicial con igual 398 . En primer lugar. el actor podrá reconvertir su pretensión anulatoria por la pretensión de que se declare la ilegalidad denomina del acto administrativo declarativa consumado de (se le acción prosecución (FortsetzungsfeststellungsklageJ12°. existe la denominada acción declarativa de nulidad Nigtichkeitsfestellungsklage (recuérdese que según el numeral 3 del artículo 43 de la VwVfG el acto administrativo nulo no surte efectos ab initio. claro está. conforme al artículo 113.Gestaltungsklage o de condena (Verp. para obtener la declaración judicial de nulidad de un acto administrativo. y en consecuencia.De otro lado.4 de la VwGO.flichtungsklage).atoria.1. Subsidiariedad de la acción declarativa: No es posible deducir la acción declarativa cuando el actor pueda o haya podido hacer valer sus derechos por medio de las acciones constitutivas . es pertinente señalar que existen dos casos en los que procede la acción declarativa general contra actos administrativos.flichtungsklage o la allgemeine Leistungsklage). como acción impugnatoria (pero en forma sub sidiaria. respecto de la impugnatoria. en caso de que se haya ejecutado el acto administrativo impugnado después de la interposición de la acción anul. a la Verp. por lo que la pretensión judicial de nulidad siempre es declarativa de la nulidad preexistente). En segundo lugar. La acción declarativa es subsidiaria pues.

1 de la VwGO existe una justificación.alcance y efectividad que la declarativa. De otro lado. o "acción declarativa de prosecución". para la procedencia de la Feststellungsklage. Aquí se habla. la relación no será de subsidiariedad con las demás acciones. por lo que se refiere a la Fortsetzungifeststellungsklage. de un interés fundado (berechtigtes Interesse). De otro lado. es necesario efectuar una valoración de los intereses en juego en cada caso123. intereses fácticos. de tal forma que aquél los concepto incluye. económicos ideológicos que sean dignos de protección. un interés fundado del actor en orden a que se produzca la declaración inmediata. Procedimiento administrativo previo y plazo para recurrir: En el caso de las Feststellungsklage. según las o circunstancias. En suma. la Nigtichkeitsfestellungsklage) y la acción declarativa de prosecución (o Fortsetiflngsfeststellungsklage) 121 . en la medida que tiene carácter de requisito procesal especial el que se evidencie la necesidad de recurrirl22. Interés en la declaración (Feststellungsinteresse): El artículo 43. el mismo que es más amplio que el concepto de interés jurídico. el interesado debe interponer recurso 399 . exclusivamente en los casos de la acción declarativa de nulidad (es decir. no es necesario agotar la vía administrativa ni tampoco observar plazo especial para presentar la demanda. según informa SOMMERMANN.

y en particular de la Ordenanza 400 . una pretende de una prestación de cualquiera condena de la Administraciónl26. se cuestione la existencia de una relación jurídica. sino que. de acuerdo con la pretensión del actor. es decir una actuación materiall27. y la "acción declarativa de prosecución" se funda. Es suerte pretensión genérica. completamente equiparable a las pretensiones de condena que se deducen en la vía civil I 28.administrativo siempre que el acto no se haya ejecutado antes de transcurrir el plazo para su impugnaciónl24. Esta pretensión no está regulada expresamente en la VwGO (aunque se informa de su posibilidad en los artículos 43.2 y 113. La "acción declarativa de nulidad" se basa en que el acto administrativo sea nulo.4) Y se aplica en virtud de la supletoriedad genérica del Derecho procesal común. procede cuando el actor no pretende la producción de un acto administrativo. en que el acto administrativo (primero impugnado y ulteriormente ejecutado) fuera ilegal en el momento de dictarse y hubiera lesionado los derechos del actorl25. en fin. por el contrario. Fundamentación de la acción declarativa: La acción declarativa estará fundada siempre que. d) La Allgemeines Leistungsklage o "acción géneral de prestación": La acción general de prestación AIlgemeines Leistungsklage.

que al no estar regulada específicamente en la VwGO. la AIlgemeine Leistungsklage no tiene un objeto delimitado estrictamente. es precisamente. es decir. siempre que el demandante tenga un derecho subjetivo a la mismal29. en consecuencia. Así. Resalta el profesor HUERGO LORA. no se deduce en relación con ninguna actuación o inactividad administrativa previa y no es necesario interponer previamente ninguna solicitud ni un recurso administrativo. obtener una prestación material o técnica por parte de la Administración.procesal civil (Zivilprocessordnung . conforme a lo establecido en el artículo 113° de la Zpo. por lo que sirve para canalizar determinadas peticiones a los particulares que no encajan exactamente en otras acciones o pretensiones. a decir de HUERGO 401 . La sentencia estimatoria. y que tampoco se satisfacen a través de pronunciamientos declarativo s Festellungsklage130. la pretensión de condena sirve de una suerte de "cajón de sastre" (Atiffangklage) o de pretensión genérica. Conforme nos señala Alejandro HUERGO. es una sentencia de condena que obliga a la Administración a llevar a cabo la prestación de que se trate. esta pretensión es estrictamente de condena. Lo que sí les sucede a la Anfechtungsklage y a la VerpJlichtungsklage). por ejemplo). determinadas en su forma y contenido por la Jurisprudencia. no requiriendo declaración jurídica alguna (un acto administrativo. Así.ZPO). que acoge diversas sub categorías. La necesidad de protección jurídica que tiene el particular aquí.

LORA. La Normerlassklage. podrá ser conocida por los Tribunales contencioso-administrativos. A través de ella. se conocen las siguientes especies de allgemeine Leistungsklage: La Folgenbeseitigungsanspruch. toda pretensión que no se canalice en otra acción específica. o acción mediante la cual se pide el cese de una actuación material administrativa ilegal y la remoción de sus efectos (es decir. es decir. a efectos de no dejar nunca sin protección jurídica a los ciudadanos para la tutela de sus 402 . Las vorbeugende Unterlassungsklagen. se convierte en la cláusula de cierre del sistema contencioso-administrativo alemán. Con todo. es decir. es decir a la eliminación "in natura" de los efectos de un acto ilegal que es impugnado a través de una Arifechtungsklage. el caso de las "vías de hecho administrativas") 131. o pretensión destinada a la eliminación de las consecuencias de un acto ilegal. lo que motiva su enorme importancia. La Unterlassungsklage. aquellas acciones preventivas. la allgemeine Leistungsklage. la pretensión por la cual se solicita a los Tribunales dicten una condena a dictar un Reglamento. el dictado de un acto administrativo o simplemente una actuación material132. en las que se pide al Tribunal que condene a la Administración a no realizar una determinada actuación. ya se trate de la aprobación de un reglamento.

4. por lo que debe acreditar la existencia de un derecho material específico afectado por la falta de actividad de la Administración133. es decir. Procedimiento administrativo previo y plazo para recurrir: La VwGO. la de es de vía administrativa alguno necesario para de recurso una una ni el No (o cumplimiento obstante "necesidad plazo para recurrir134. si bien es cierto que la virtud que ofrece el ordenamiento alemán. el actor debe hacer valer su derecho conforme a la conducta que pretende.II de la VwGO a la acción general de prestación. . ¿Cómo se articulan procesalmente las pretensiones incoables en el ordenamiento jurídico alemán? Conforme señala HUERGO LORA. jurídica" acreditar plantear efectiva demanda protección Rechtsschutzbedüifnis) genérica de prestación135. en no pocas oportunidades causa un problema mayor. Legitimación para recurrir: La práctica jurisprudencial ha aplicado por analogía el artículo 42. es que en ningún caso los derechos de los particulares quedarían exentos de tutela. no ha impuesto ello. no es menos cierto que ante la complejidad del "sistema de acciones" que compone el sistema alemán. cual es el de dilucidar si la acción elegida 403 . en relación a la acción general de prestación.derechos frente a las lesiones que pudieran sufrir éstos por la actuación de la Administración.

el particular lo que desea es simplemente anular el acto denegatorio porque simplemente no está interesado en proseguir con el procedimiento iniciado anteriormente. En algunos casos. "Al demandante no le basta con elegir un cauce procesal ct[Yo éxito le permita satigacer sus intereses (lo que en muchos casos puede lograrse de varias formas) ya que por qemplo una sentencia declarativa indica a la Administración demandada qué es lo que debe hacer para actuar cotiforme a Derecho y en este sentido permite lograr una finalidad parecida a la pretensión de condena) sino que debe utilizar precisamente la acción que sea más adecuada para la satigacción de sil petición"137. ¿En este caso cabe interponer directamente la Verpjlichtungsklage o por lo contrario. ha sido la "correcta" para dilucidar su pretensión material136. En dicha medida. Por citar un ejemplo. por lo que necesita que el acto denegatorio no quede firme (si quedara el acto denegatorio firme no podría volver a presentar una solicitud en tal sentido). o porque en el futuro pretende volver a iniciar un procedimiento similar.por el particular. puede señalarse el problema de los actos de contenido denegatorio. recurrir a 404 . en los casos de actos denegatorio s. no en todos los casos es obligatorio. Así. debe impugnar el mismo. mediante la Anfechtungsklage? Todo depende de la necesidad de protección jurídica que ostente el particular. señala HUERGO que.

(. Mediante aquélla ha de conseguir se que un sistema de garantías juridicas sea adecuado con la necesidad de protección juridica del s'!Jeto.) la exigencia del vital requisito de la "RechtsSchutzbedüifnis". ". en el hecho de que al margen del cumplimiento de los presupuestos procesales (como por ejemplo. o de la necesidad de protección 405 . isolierte Anfechtungsklage... el agotamiento de las vías administrativas. efectivamente.. Este requisito de la Rechtsschutzbedüifnis. a decir de Santiago GONZALEZ-VARAS. sino que sería posible en todo caso. palidecen ante jurídica. La singularidad de este complejo sistema de pretensiones radica entonces. o la existencia de un acto administrativo) y de las condiciones de la acción (como en el caso de la legitimación).implica que la pretensión elegida por el sl!ieto ha de ser adecuada con su necesidad de tutela judiciaL La técnica de la "necesidad de protección juridica" tiene la virtualidad práctica de actuar como un baremo para la comprobación de si. o una acción "aislada" de impugnación) 138. recurrir a la Anfechtungsklage (que adquiere un nombre singular. la garantía concedida por la jurisdicción en el caso concreto se qjusta con el interés del s'!Jeto que accede a la jurisdicción contencioso-administrativa..la Verpjlichtungsklage. a los efectos de que logre el pleno resarcimiento de sus derechos.

la solución la proporciona la técnica de la necesidad de protección juridica (Rechtsschutzbedürfnis). para canalizar la necesidad juridica que puede tener un sujeto de que se le conceda una prestación administrativa mediante la condena a que se dicte un acto administrativo (pretensión prestacional).La existencia de un sistema plural de pretensiones procesales permite afirmar distintas vías aptas de resarcimiento de las distintas necesidades de protección juridica y exige buscar un criterio para su articulación procesal Al respecto de esta última referencia. Ésta implica una correcta adecuación entre la necesidad juridica del stijeto y la pretensión. ha de deducirse la necesidad de que el ordenamiento procesal administrativo reconozca una pretensión preventiva. de anulación. De este modo. a un criterio del cual valernos para obseroar si existe adecuación entre la concreta necesidad sul:?Jetiva y la pretensión disponible para el caso. el sistema de pretensiones existente139 no es adecuado con los distintos grados de protección juridica del sujeto. de condena a una prestación o declarativa (por no haber entonces. independiente del de anulación de un acto previo. siempre que el asunto no pueda encauzarse por la vía de las pretensiones ordinarias. 406 . Igualmente. suficiente necesidad de protección juridica) '1[40. ya que no existe un mecanismo especialmente disenado.

ampliamente casuístico aunque enormemente complejo. El ordenamiento ofrece un jurídico amplio contencioso-administrativo alemán. 5. Recordemos en este punto que el Bundesveifassungsgericht ha señalado que dentro del contenido del derecho a la tutela judicial ifectiva contenido en el artículo 19. dependerá de la "necesidad de protección jurídica" que alegue el sujeto.IV de la Grundgeseti.En concreto. El ámbito cautelar: la suspensión de los efectos de los actos administrativos y las órdenes provisionales. catálogo de pretensiones. sin antes señalar que el completo y a la vez complejo sistema de acciones contencioso administrativas regulado en el derecho alemán. que utilizará para proteger sus derechos e intereses. el 407 . pero que en todo caso garantizar que en ningún caso pueda producirse indefensión. No puede concluirse esta revisión acelerada de la situación del proceso contencioso-administrativo en Alemania. La cuestión principal radica entonces en efectuar la correcta elección (en función a la "necesidad de protección jurídica") de la acción correspondiente en orden a articular los remedios omisiones jurídicos jurídicas existentes o contra las acciones de u la materiales por parte Administración. para la correcta elección de la acción (rectius: pretensión). tiene como complemento necesario un amplísimo sistema de protección cautelar necesario para la efectividad de los derechos de los particulares.

De un lado se conoce la medida de suspensión de los efectos del acto administrativo (Atifschiebende Wirkung und Aussetzungsveifahren) 142 o suspensión provisional (vorübergehende Suspendierung). y de otro lado. El sistema contencioso-alemán conoce dos tipos de medidas cautelares específicas. es que en el sistema alemán. propia de aplicación para el caso de la Atifechtungsklage. impugnación inmediata de en los tienen como efecto o inmediato la suspensión de los efectos del acto administrativo objeto de sede administrativa contenciosoimpugnados administrativa. sin necesidad de esperar al término de un dilatado y siempre engorroso trámite judiciaP41. Pero aún así. en los casos de ejecutividad actos administrativos 408 . prestacionales sean los o las de supuestos Verpjlichtungsklage o de la allgemeine Leistungsklagel43. la interposición de un recurso administrativo (Widerspruch) o de una demanda de anulación de un acto administrativo (Arifechtungsklage). medida cautelar positiva. La peculiaridad de la suspensión provisional como medida cautelar. en la medida que constituye el soporte principal para poder otorgar una protección jurídica efectiva al afectado con una medida administrativa. adecuadas cada una al peculiar sistema de acciones contencioso-administrativas alemán.sistema de justicia cautelar es una pieza fundamental. es que en éste. la denominada orden provisional (Die einstweilige Anordnuni). necesaria para el caso de las denominadas pretensiones pretensiones de condena.

el particular afectado con la medida a ser ejecutada. en la medida que se ejerce comúnmente de manera conjunta a las acciones prestacionales (sean los supuestos de Verpjlichtungsklage o de allgemeine Leistungsklage). Como tales las pretensiones cautelares prestacionales. es una suerte de medida cautelar excepcional. puede válidamente solicitar la tutela cautelar correspondiente mediante el ejercicio de una petición de suspensión provisionaL De esta manera. la interposición del recurso administrativo o de la pretensión impugnatoria correspondiente. por lo que se ha convertido actualmente en una de los principales defectos imputados al sistema contencioso-alemán144. Sin embargo. De otro lado. este gran logro conseguido por el sistema alemán. es que prácticamente en ningún caso el particular quede afectado por el gravamen contenido en el acto administrativo impugnado hasta que se dicte el pronunciamiento definitivo en sede jurisdiccional. pueden tener un efecto positivo o negativo.(supuestos de excepción). luego se convirtió en una peligrosa arma de doble ftlo en contra de la Administración. La lógica de este sistema. la orden provisional. puede ir acompañada del pedido de suspensión cautelar de los efectos del acto impugnado. según se trate la 409 . y que funciona como una cláusula general subsidiaria de la suspensión provisional. ante la imposición de cualquier tipo de conductas gravosas contenidas en un acto administrativo. evidentemente garantista.

pretensión que se interponga (en la medida que la pretensión procesal puede tratarse de una pretensión de condena positiva o condena negativa). 410 . En el primer caso. hablaremos a una orden provisional de aseguramiento de un derecho (Sicherungsanordnung). y b) la condena a omitir la emisión de un acto administrativo de gravamen. así tenemos que la orden provisional de aseguramiento de un derecho. coincide con las modalidades negatoria (Unterlassungsklage) y negatoria preventiva (vorbeugende Unterlassungsklage) de la allgemeine Leistungsklage. De acuerdo con el criterio antes reseñado. distinguiéndose entre pretensiones cuyo objeto es la conservación del status quo jurídico y otras cuyo objeto es la ampliación de los derechos y de la esfera de actuación del recurrente. en la doctrina alemana se ha buscado generar una sistematización de las órdenes provisionales. cuyos objetos son respectivamente: a omitir una a) la condena a la de Administración actuación material limitación. cuyos objetos son. estaremos frente a una orden provisional de regulación (&gelungsanordnung)I45. hay una coincidencia del sistema de tutela cautelar con las pretensiones procesales prestacionales que interponga el particular. mientras que en el segundo caso. En ambos supuestos. la orden provisional de regulación se corresponde en vía cautelar con la pretensión obligacional (Verpflichtungsklage) y con la modalidad positiva de la pretensión prestacional general (allgemeine Leistungsklage). Por otro tanto.

respectivamente. El planteamiento de un sistema de justicia contenciosoadminis trativa tan complejo y tan rico en protección a los derechos de los particulares. también cuentan con un efectivo sistema de justicia cautelar que proteja los intereses puestos en juego en el ámbito jurisdiccional. quienes al margen de contar con una amplia panoplia de armas y recursos procesales para cuestionar las actuaciones de la Administración. tal como lo señalaremos en líneas posteriores. aunque en un primer y gran momento. Las aporías que planteó en su momento el sistema de jurisdicción contencioso-administrativa existente en Alemania. La necesidad de la Beschleunigung o aceleración del proceso contencioso-administrativo. 411 . y. a) la condena de la Administración a dictar un acto administrativo favorable. rico en soluciones de urgencia para los particulares. Sin embargo. Así se completa el cuadro de tutela cautelar existente en el sistema contencioso-administrativo alemán. no es menos cierto que el amplísimo sistema de protección cautelar resultó en un pesado boomerang aletargante y perjudicial para la acción administrativa. incluido el restablecimiento del status-quo-ante alterado previamente por una actuación ilegal de la Administración. a punto tal que casi la paralizó. limitadora de los derechos del particular (Folgenbeseitigungsklage) 146. b) La condena a la Administración a realizar una actuación material favorable.

paralizada e imposibilitada de hacer frente a las órdenes jurisdiccionales de condena y de suspensión de los efectos de sus decisiones. de Esta una la obra fue y tremendo: de las por citar un de de ejemplo grandes completamente vigente: el caso de las grandes obras de autorizaciones de un plan proyectos de inversión industrial. no tardaría en dar muestras de fallas estructurales. Antes de 1996. en aprobación de urbanismo (aeropuerto. 6. ferrocarril) demoraba entre 10 a 20 años!!!147.tuvo una enorme incidencia en la reconstrucción del Estado de Derecho y de la primacía de la persona humana frente al ordenamiento jurídico. administrativo complejo. por un y demoraba entre 3 a 10 años. motivó al Gobierno alemán a efectuar un ambicioso plan de reformas 412 . mientras que la autorización infraestructura siendo por los pública carretera. El agobio al que condujo la paralización de la acción administrativa infraestructura Alemania. así estaba como auspiciada procesos procedimiento burocrático. situación. cuales no sedan otras que las de la tumificación de la acción administrativa. La comprobación de esta circunstancia agobiante. formalista contencioso- administrativos obturantes de la acción administrativa Oa enorme cantidad de recursos contencioso-administrativos presentados por aquellos terceros potencialmente afectados por la ejecución de una obra pública)148.

asícomo una serie de medidas de restricción para la interposición de recursos en los procesos contenciosoadministrativos 15°. las mismas se trataban de paliativos frente a las aporías del garantismo del sistema contenciosoadministrativo alemán. Actualmente. y que tiene por objeto facilitar a la Administración la adopción eficaz de decisiones y de simplificar trámites administrativos a los ciudadanosl49. la Beschleunigung supuso la emisión de la sexta Ley de reformas a la ordenanza procesal contenciosoadministrativa alemana. Debemos recordar que la actualidad política del país germano nos conduce a una fuerte presión social por la tutela de los derechos ambientales así como de respeto a la posición jurídica central del ciudadano y de sus derechos sociales. la restricción de acceso a la impugnación jurisdiccional de los reglamentos. aunque cierto es decirlo. En lo que respecta a la VwGO. la misma que incluyó cambios tales como. la imposición de límites al efecto suspensivo de los recursos. por lo que la exacerbacióri de tales postulados ha supuesto una pérdida de competitividad de la economía alemana. se discute el alcance que tienen las reformas planteadas por las Bescheleunigungsnovel¡en. así como un menoscabo en la libertad de actuación de la Administración. Es por ello que 413 .conocido como las Beschleunigungsnovellen de 1996. plan de reformas que descansa en la modificación de cuatro leyes fundamentales en la actuación administrativa alemana (entre las que se encuentra la VwGO).

que en buena cuenta sustituye al francés como referente en la construcción de modelos contencioso-administrativos comparados. es necesario hacer riferencia al sistema de acciones regulado en el proceso contencioso-administrativo alemán} sistema que se funda} no ya en la existencia de formas jurídico administrativas (o "actuaci. Algunas conclusiones con relación al presente Capítulo. resulta fructífero para comprender la naturaleza de un sistema modélico. 7. puesto que a través de la imposición de un modelo de justicia administrativa basada exclusivamente en la protección jurídica del ciudadano. se pudo reconstruir un Estado de Derecho afectado por la tragedia del período del nacionalsocialismo. El estudio del sistema procesal contencioso-administrativo en Alemania. llevada a cabo a partir de las reformas de la jurisdicción contenciosoadministrativa realizadas en la República Federal de Alemania durante la época de la ocupación aliada y posteriormente a través de la entrada en vigencia de la Grundgeset~ deben ser lo suficientemente resaltadas y estudiadas. Sobre todo.el sistema alemán tiene toda la intención de constituirse como un sistema modélico.ones impugnables')} sino que} por el contrario} se funda en la 414 . Las enormes virtudes de la construcción dogmática alemana. aunque la exacerbación de un entusiasmo por el mismo podría conducir a un claro desvirtuamiento de sus fines originales.

no implican un deseo de traslación en bloque o de recepción jurídica entera del sistema contencioso-administrativo alemánl52. sería quimérica y contraproducente. es necesario hacer mención al completo y formidable elenco de medidas cautelares. este esfuerzo comparatista y de referencia entusiasta al Derecho alemán. con lo cual. idea que a decir de HUERGO LORA. Pero no es menos cierto que el sistema contenciosoadministrativo alemán constituye una fuente de soluciones y de aciertos con relación a la instauración de un sistema suqjetivo de tutela contencioso-administrativa. el proceso contenciosoadministrativo es siempre de plena jurisdicción. el mismo que ha inspirado las reformas existentes en los ámbitos cautelares en los procesos contenciosoadministrativos en Francia. y nunca deja vacíos o espacios en la tutela jurisdiccional frente a la Administración. a la carencia de un sistema de lista o de "pretensiones específicas" en el derecho alemán. España e Italia. obligatoriamente. Y en este específico aspecto radica la importancia de estudiar el sistema contencioso-administrativo de dicho país. De igual forma.necesidad de protección jurídica que sea la adecuada al concreto derecho o interés discutido en el contenciosoadministrativo151. el mismo que se limita a enunciar las pretensiones características en el ámbito contencioso-administrativo. y que no excluye en ningún momento el empleo de las pretensiones propias del ámbito procesal civil. a fin de 415 . Sin embargo. es necesario referirse. Así mismo.

y como desarrollaremos en líneas posteriores. como hemos afirmado en la Introducción a nuestra investigación. recurrir a las experiencias más enriquecedoras a nivel mundial. en orden a una mejor interpretación de los contenidos de nuestra Ley N° 27584. En. En función a este imperativo. Nuestra LPCA. establecimiento de un régimen procesal adecuado que afirma su base en la pretensión procesal como objeto del proceso contencioso-administrativo. tiene una serie de innovaciones a través y de del auspiciosos contenidos en orden a establecer una justicia contencioso-administrativa suijetiva. tal sentido.anotar los elementos más importantes del mismo. como resulta el hecho del estudio del derecho alemán. y contrastar los auspiciosos resultados que ha tenido dicho sistema. trae el sistema de justicia suijetiva. sirve para demostrar las virtudes y beneficios que para la tutela judicial del ciudadano en el ámbito contenciosoadministrativo. PARTE III LA EVOLUCION HISTORICA DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATNO EN EL PERÚ 416 . desarrollaremos los siguientes puntos de nuestra investigación.

Sin embargo. Nos permitirá entender que por ejemplo. el sistema contencioso-administrativo en nuestro país siempre ha sido uno de tipo judicialista. Al margen de la demora en tener un cuerpo orgánico procesal en dicha materia. la evolución histórica nos detallará que el proceso previo a la entrada en vigencia de la LPCA ha sido largo y sinuoso. por influencia directa de la Constitución de Cádiz de 1812. los antecedentes demuestran que históricamente siempre ha existido una preocupación por el tratamiento de la materia contencioso-administrativa. En todo caso. actualmente nuestro país puede 417 . También nos permitirá saber cuáles son los antecedentes directos de la actual concepción del proceso contenciosoadministrativo como un proceso jurisdiccional (sobre todo.En esta parte de la obra nos dedicamos a analizar la evolución de la regulación legal del proceso contenciosoadministrativo en nuestro país. y pese a todo ello. no sólo para comprender cómo se reguló en algunos momentos el proceso contencioso-administrativo. con muchos reveses y escasos aciertos. El estudio de estos antecedentes históricos se hace importante. a partir de las discusiones y debates efectuados durante la aprobación del entonces artículo 2400 de la Constitución de 1979). Ello implicará sobre todo un estudio de los antecedentes normativos y legales que evidencian la larga marcha seguida hasta la aprobación de la LPCA.

Segunda Epoca N° 41. Jorge: El proceso contencioso-administrativo en materia tributaria. CAPÍTULO IV LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ DESDE LAS CONSTITUCIONES REPUBLICANAS DE INICIO DEL SIGLO XIX HASTA LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 27584 Somos de la opinión que en el régimen legal vigente que regula el proceso contencioso administrativo se observa un excesivo apego a una concepción tradicional formalista que disminuye el rol del proceso administrativo otorgándole prácticamente el tratamiento de una instancia adicional o la virtual continuación de la vía administrativa lo que conlleva la denegatoriade la auténtica justicia para los particulares Jorge DAN OS ORDOÑEZ(*) (') DANOS ORDOÑEZ.Revista de Derecho. tanto a nivel latinoamericano como a nivel del derecho comparado europeo y continental. Es preciso indicar que 418 . Lima. Publicación editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. En: THEMIS . 2000.jactarse de contar con una regulación del proceso contencioso-administrativo de avanzada. Página 95.

ha sido larga y azarosa. quienes en 419 . evolución en Sin embargo. No es la intención de esta parte de nuestro trabajo. nosotros a los proceso para requerimos efectuar un acercamiento respecto legislativa nuestro contencioso-administrativo posteriormente acercamos al estudio de la regulación normativa objeto de análisis. del país. la Ley 27584. puesto que es un objetivo que excede largamente los alcances de nuestro trabajo. La formación en de el la Perú. y a la fecha no ha sido lo suficientemente estudiada en sus orígenes. y que necesariamente deberá ser abordado en próximos trabajos alcances sobre de el la particular. han sido los profesores DAN OS ORDOÑEZ y PRIORI POSADA. La evolución del contencioso-administrativo en nuestro país. estudiar concienzudamente el análisis histórico de la evolución de la jurisdicción contenciosoadministrativa en nuestro país. 1. aunque sea de manera breve. ni en sus vicisitudes propias. 1. quienes han estudiado los orígenes constitucionales y legislativos del proceso contenciosoadministrativo. Recientemente.el maestro se refiere a la situación legal existente en los momentos en que la regulación del proceso contencioso-administrativo estaba contenida en los artículos 540 a 545 del Código Procesal Civil. jurisdicción Análisis de contencioso los textos administrativa constitucionales. es decir.

cuyo artículo 130° establecía que "La lry determinará la organización de los Tribunales contencioso-administrativos} y lo relativo al nombramiento de sus miembros"2. Al respecto. han fijado posiciones con respecto a los orígenes de la regulación normativa del proceso contencioso-administrativo en el Perú. 420 . PRIORI POSADA! ha señalado que el antecedente del proceso contencioso-administrativo puede ser ubicado en la Constitución de 1867. existían las órganos decisiones jurisdiccionales especializados en conocer las materias o estuvieran envueltos administrativas3. sino que. ya inclusive desde la propia organización formulada por la Constitución litigios en de que Cádiz de 1812. Sin embargo. contenciosos de hacienda pública. por el contrario.sendos trabajos sobre el particular. Jorge DANÓS ha señalado que el más claro antecedente del contencioso-administrativo puede encontrarse en los contenciosos de contratos estatales. nosotros consideramos que el origen de nuestro sistema contencioso-administrativo no se encuentra en la previsión constitucional antes citada. de minería y de comisos. los mismos que eran conocidos por Tribunales ordinarios incardinados dentro de la organización del Poder Judicia14. De otro lado. la misma que en realidad sólo hace por primera vez alusión genérica a la existencia de un fuero judicial especializado en lo contencioso-administrativo.

Artículo 1140 de la Constitución de 1839.. Conocer en segunda y tercera instancia de todas las causas civiles del fuero común. presas y comisos. comisos y contrabandos. o el artículo 107 de la Constitución de 1828. minería.. como el artículo 102 de la Constitución vitalicia de 1826. comercio.. Conocer en tercera instancia de las causas de presas. normas que señalaban lo siguiente: Artículo 102 de la Constitución Vitalicia de 1826. La lry determinará los lugares donde deban establecerse y sus atribuciones peculiares..) Artículo 107 de la Constitución de 1828.) 4. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: (.Para muestra de sus asertos. Artículo 1140 de la Constitución de 1834... Conocer de los pleitos que se susciten sobre contratas celebradas por el Gobierno Supremo o sus agentes. hacienda pública. basta confrontar los siguientes artículos de algunos textos constitucionales. Son atribuciones de las Cortes Superiores: 1. y de todos los negocios contenciosos de Hacienda cotiforme a la lry.) 10. (. tribunales especiales para el comercio y 421 . (. Habrá minería.

Al igual que en España en la época de 1845-18685. presas y comisos. sino que se trataba de los litigios o negocios contenciosos con respecto a una actuación administrativa que incidía sobre el patrimonio o la persona de los particulares.ados} se determinará por una ley. aguas. diezmos. Hubo pues en nuestro ordenamiento. Sin embargo. puesto que 422 . los primeros rezagos del proceso contencioso-administrativo los encontramos en la existencia de estos Tribunales de excepción. a la par de un sistema judicialista de control de los actos administrativos. A nuestro criterio. minería.Habrá tribunales y juzgados privativos para las causas de comercio. para conocer de asuntos sectoriales específicos vinculados a asuntos de competencia estatal. creados ex profeso. nuestro sistema jurídico admitió la existencia de un sistema judicialista de control jurisdiccional de la Administración Pública. El número de sus vocales} sus atribuciones} y lugares en que deban establecerse los jUif. aunque no en los términos modernos conocidos actualmente. no podía afirmarse la existencia de una unidad jurisdiccional para el conocimiento de los asuntos contencioso-administrativos. una distinción sucinta entre asuntos gubernativos aos correspondientes a asuntos de mera administración) y asuntos contenciosos (en donde había una controversia entre la Administración Pública y particulares). en el Perú.

teníamos tribunales especializados en minas.existía una sectorialización claramente definida para el conocimiento de tales asuntos. propios de cada sector. toda vez que los negocios o asuntos contenciosos en los que fuera parte la Administración Pública. aduanas. comisos. es la sectorialización del contenciosoadministrativo. por cada tribunal especializado en determinada materia. también existían fueros o tribunales jurisdiccionales. con sus reglas sectoriales propias. Así. o comercio. lógicamente. comisos. No habían en estas épocas pues. minería. aunque especializados en materias exclusivamente sectoriales. de acuerdo al asunto sectorial de que se trate. puesto que estábamos frente a fueros especiales. De esta manera. aduanas. entre otros. intentos o esfuerzos de hacer un sistema contencioso-administrativo con reglas uniformes de control universal para la Administración Pública. hacienda. serían conocidos. insertos al interior de la organización del Poder Judicial. y que ha perdurado hasta la actualidad (antes de la entrada en vigencia de la LPCA). 2. conforme a las reglas propias de cada sector administrativo. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912. La característica específica de esta época. 423 . en la medida que órganos administrativos Administraciones Públicas especializadas en materias de hacienda. existían para conocer de los asuntos o o negocios contenciosos. aguas.

se incluyó expresamente una rudimentaria disposición con respecto a los procesos contenciosoadministrativos. Artículo 94. dentro del texto de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912. el Congreso de la República. conocer. de 1912. en la cual podría atisbarse un intento de diseñar un sistema contencioso-administrativo uniforme. Esto supuso una notable reforma en !a organización del Poder Judicial y en la tramitación de los procesos civiles. Indudablemente la inclusión de este texto significó un certero avance en relación a la regulación de la acción 424 . se incluyó el siguiente texto: Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912. y el del Código de Procedimientos Civiles. aún cuando en el ámbito procesal civil. es que. todavía no se habían recibido los notorios avances de la procesalística moderna.Mediante Ley N° 1510. en primera instancia) de los despqjos que i'!ftera el Gobierno) y de las demandas que contra él se interpongan sobre derechos que hubiese violado o desconocido ~jerciendo funciones administrativas. de Ley de Notariado. Lo que nos interesa a efectos de nuestra investigación. aprobó los proyectos de Ley Orgánica del Poder Judicial. Corresponde a los jueces de primera instancia de Lima. Específicamente en el artículo 940 de la Ley antes referida. especialmente las enseñanzas de la prolífica doctrina italiana.

. por citar un breve ejemplo. bajo las regulaciones antes descritas. el numeral 4) del artículo 930 de esta Ley Orgánica.) Sin duda alguna..) Ejercer atribuciones administrativas en los ramos de minería y de aguas. Sin embargo. Este aserto puede demostrarse simplemente acudiendo al análisis de. cumplia estrictamente también funciones administrativas por 425 . (... sino que de hecho. cierto es que subsistía aún el tratamiento sectorializado de los procesos contencioso-administrativo. estábamos ante una situación singular: el órgano judicial.) 4. el juez no solamente ejercía función propiamente jurisdiccional.contencioso-administrativa en nuestro sistema jurídico. Al margen de lo poco sorpresivo de la situación (puesto que en dicha época. conocía de los asuntos administrativos relativos a los ámbitos de minería y de aguas (ramas tradicionalmente ligadas a la actuación administrativa gubernamental). en donde se señala que: LOPJ 1912. o de las contiendas entre la Administración Pública y los particulares motivadas por una actuación administrativa. Artículo 93. (... así como los asuntos o negocios contenciosos ligados a dichos sectores de actuación administrativa.Corresponde a los jueces de primera instancia: (. Conocer de los asuntos contenciosos de minería y de aguas..

que puede afirmarse sin lugar a dudas que. 426 . y de nuestro orden constitucional. lo encontramos en el Anteproyecto para una Constitución Politica. El primer esbozo de una regulación constitucional específica para el proceso contencioso-administrativo. siempre ha sido jurisdiccional. no es menos cierto que nuestro sistema de control de los actos de la Administración Pública. De todas maneras. para el conocimiento de las "acciones contencioso-administrativas". la misma que seguía basándose en la existencia de fueros especializados por sectores. realizado por la denominada "Comisión Villarán". 3. no puede dejar de afirmarse que el rasgo característico de nuestro sistema contenciosoadministrativo era su sectorialización. jurisdiccionales). el hecho nos permite demostrar que hubo clara distinción y separación entre los asuntos meramente administrativos y los asuntos contenciosos (es decir. toda vez que no existía un orden jurisdiccional especializado exclusivamente en lo contencioso. a despecho de la sectorialización de lo contencioso-administrativo. en el año 1931. El anteproyecto de Constitución Política de la Comisión Villarán de 1931. como un rezago de la función tradicional de los jueces antes de la Revolución francesa)6. por el decurso de nuestra legislación. Es por ello.delegación de la legislación sectorial en determinadas materias.

La Resolución Suprema de 7 de agosto de 1931... candidato elegido en las elecciones de mayo de 1931.) planteó con lucidezy con sinceridad los principales problemas de organización constitucional y política del país) buscando siempre la mqor solución y tratando de sati. "(. Pero implicaba una riforma a fondo del Estado peruano y un deseo de vital izar las instituciones) los anhelos nacionales más hondos: la recogiendo conveniencia de limitar el poder personal del Presidente de la República) la independencia del Poder Judicia~ la descentralización) las ventCf/as de una demarcación) la autonomía municipa~ la verdad del stifragio con un poder 427 . Esta Comisión. la misma que dirigía los destinos del país antes de la asunción al poder de Sánchez Cerro. y quien luego sería trágicamente asesinado en 1933. con la finalidad de preparar un Anteproyecto de Constitución del Estado para la República del Perú. tal como señala PAREJA PAZ SOLDAN.ifacer los grandes anhelos públicos en cuanto fueran compatibles con la realidad nacional Algunas veces las riformas propuestas eran acertadas. El Anteproyecto Villarán. denominada "Villarán" al ser presidida por el ilustre jurista8. designó una Comisión de juristas y hombres públicos?. presidida por Don Manuel Vicente Villarán. elaboró un Anteproyecto de Constitución para las azarosas épocas que se vivían en el país9. otras) demasiado complicada"" dado el simplismo de nuestra vida política) que es una democracia en germen. por encargo de la entonces Junta Nacional de Gobierno.

En concreto. las mismas que ya iban sentando la existencia de un sistema dogmático y teórico del Derecho Administrativo. los aspectos básicos para la existencia de una jurisdicción contencioso-administrativa en nuestro país. y a nivel constitucional. reconocían la necesidad de contar con un sistema de justicia contenciosoadministrativa en nuestro país. Hemos creído pertinente reproducir el texto correspondiente a la jurisdicción contencioso-administrativa en la Exposición de Motivos en el ordenamiento jurídico 428 . era la inclusión de la jurisdicción contenciosoadministrativa nacional.electoral ifectivamente autónomo y la existencia de un Estado de Derecho. a la usanza de las naciones más modernas. Cabe señalar que los integrantes de la Comisión Villarán. por vez primera. señaló en el texto de elevación del Anteproyecto de Constitución. que una de las principales innovaciones que contenía el texto. Y la Exposición de Motivos que explicaba los alcances del Prqyecto es un notable estudio de Derecho Político"JO. Villarán. distinto del tradicional estudio sectorial proveniente de la enseñanza y dogmática española. Pero uno de los aspectos más saltante s del Proyecto era que se regulaba. sin duda alguna influidos por el conocimiento de los textos franceses sobre la organización y existencia de un sistema de jurisdicción contenciosoadministrativa.

Es posible 429 . Tal es el oijeto de la jurisdicción contencioso-administrativa. Dispone que una lry orgánica determinará la tramitación de los recursos contencioso-administrativos (art.)Consideramos como medida de gran urgencia la creación de la jurisdicción contencioso-administrativa. Da competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos a la Corte Suprema y a las Cortes Superiores) según los casos (artículos 145 Y 146). El particular a quien la autoridad despqja de su propiedad sin pagársela) le impone una contribución ilegal o excesiva) o le deniega una licencia a que tiene derecho) para citar al azar algunos qemplos) reclama del error ante las autoridades administrativas superiores) y si no halla justicia debe tener recurso ante un T ribunal de Derecho que rectifique o repare el agravio. 147). A ella dedica el prqyecto disposiciones generales que se limitan a definir la naturaleza de esta jurisdicción y determinar los Tribunales encargados de qercerla. el mismo que señala lo siguiente: "(. La deficiencia o el desorden de la y legislación la que norma los actos de las administrativos desgraciada inclinación autoridades a excederse de sus atribuciones) contrib'!Yen a la inseguridad de los derechos de los particulares en sus relaciones con la Administración Pública... El derecho de los particulares se halla entre nosotros poco menos que desamparado en los casos en que es herido por actos arbitrarios de la Administración.del Anteproyecto de Constitución.

que la experiencia revele la conveniencia de crear mas tarde una Corte Nacional Administrativa independiente. El Piscal de la República} como defensor de los derechos del Estado} es encargado de interponer ante la Corte Suprema recursos contenciosos administrativos para reparar tales perjuicios al patrimonio nacional.Procede el recurso de lo contenciosoadministrativo contra los actos y resoluciones de la 430 .. Artículo 145°. Conocer de las cuestiones contencioso-administrativas) de acuerdo con los artículos siguientes.)"11 Los artículos correspondientes a la jurisdicción contenciosoadministrativa en el Anteproyecto de Constitución fueron los siguientes: "Artículo 144°.. (.. Queremos llamar la atención sobre la disposición contenida en la parte final del artículo.) 5. Por el momento nos ha parecido prematuro además de costoso... La administración puede practicar actos o dictar resoluciones de naturaleza administrativa que infrityan las lryes con perjuicio económico del Estado} por demplo} conceder ilegalmente ilegales monopolios y prohibidos} de hacer acfjudicaciones onerosas propiedades nacionales.Son atribuciones de la Corte Suprema: (. S e extiende esta atribución a los actos ilegales y lesivos al interés económico común que practiquen las administraciones regionales y municipales.. 146°) concordante con el inciso 5) del artículo 150.

La Corte Suprema conocerá por recurso de nulidad en las cuestiones contencioso-administrativas que son de la competencia de las Cortes Superiores) cuando su cuantía exceda de mil soles..Corresponde a la Corte Suprema conocer en única instancia de los recursos contencioso-administrativos interpuestos por los particulares contra los actos y resoluciones de la administración central o sus agentes. Corresponde a las Cortes Superiores conocer de los recursos contencioso administrativos que interpongan los particulares contra los actos de los Consqos Rtgionales) Municipalidades públicas. Artículo 146°. Corresponde a la Corte Suprema conocer en única instancia de los recursos de contencioso-administrativos administrativa) que interpongan el Fiscal de la República contra los actos y resoluciones naturaleza dictados y cualesquiera otras corporaciones 431 .. En ningún caso procede el recurso contenciosoadministrativo sobre los actos o contratos celebrados por la Administración general o local como entidad de derecho privado} que por su naturaleza pertenecen a la jurisdicción ordinaria.Administración centra~ regional y municipal o de cualesquiera otras corporaciones públicas que sean de naturaleza administrativa y que lesionen los derechos de los reclamantes. Estos sólo pueden entablar el indicado recurso después de agotados los que procedan ante la Administración.

el Anteproyecto denomina "recurso" al proceso contencioso-administrativo.. Tal como puede apreciarse. el Anteproyecto Villarán constituyó el primer esfuerzo serio. Detalla el Anteproyecto también la cuestión de la legitimación aquél para recurrir afectado lo que al en contenciosoderechos de administrativo. regional o local. el aspecto central que resalta del conjunto de normas propuestas por el Anteproyecto es que se consagra la universalidad del control jurisdiccional de los actos de la Administración Pública. para .ilegalmente con perjuicio económico del Estado) por la Administración Centra~ Rtgional o Municipa~ o por cualesquiera otras corporaciones públicas. Siguiendo la doctrina francesa dominante en aquéllas épocas. no procedería el contencioso-administrativo. resulta también importante puesto que en caso el asunto litigioso tratase de "los actos o contratos celebrados por la Administración general o local como entidad de derecho privado".regular constitucionalmente la existencia de un orden jurisdiccional contencioso-administrativo en nuestro país. Artículos 147°. señalándose claramente que era titular del recurso particular naturaleza administrativa. sea a 'nivel central. 432 .Una ley orgánica determinará la tramitación de los recursos contencioso-administrativos' '. De otro lado. puesto que tales asuntos serían conocidos por los órganos pertenecientes a la judicatura ordinaria. distinguiéndolo claramente de los recursos que puedan formularse en sede administrativa o gubernativa. orgánico y moderno.

siempre ha sido concebido como un presupuesto procesal de la "acción" o "recurso" contencioso-administrativo13. tendencia que seguirá inexorable hasta nuestros días. Continuábamos entonces. sin tener una regulación uniforme y universal con relación al control jurisdiccional de las actuaciones de la Administración Pública. Asimismo. Entre las reformas no acogidas por los constituyentes estaba la referida a la regulación constitucional del proceso contencioso-administrativo. Esta última referencia no es otra que al requisito de "causar estado"12. únicamente cuando se haya cumplido con apurar la vía administrativa de recurso ante la propia Administración.siempre y cuando se trate de actos sometidos al Derecho Administrativo. muchas de sus grandes reformas no fueron incluidas en la que iba ser consagrada como la Constitución de 1933. 433 . Aún cuando el Anteproyecto Villarán fue elaborado y entregado al Poder Ejecutivo. pese a los reparos actuales suscitados en la doctrina. y que serán analizados en el capítulo siguiente de nuestra investigación. el mismo que históricamente. se consagra específicamente. días antes del inicio de las funciones de la Asamblea Constituyente de 193114. que el recurso contencioso-administrativo procederá. aunque se optó por regular el control jurisdiccional de las disposiciones reglamentarias a través de la denominada "acción popular".

La singularidad de esta Ley. Artículo 11° LOPj 1963. en sus artículos 12° y 11 °.Decreto Ley 14605. se dictó la Ley Orgánica del Poder Judicial. señalan lo siguiente: Artículo 12° LOPj 1963.4. aprobada mediante Decreto Ley 14605. En 1963. éste no la ha resuelto en el plazo de treinta días) procederá la demanda judicial para anular/os. Los jueces no admitirán la impugnación de resoluciones administrativas de carácter particular que hqyan dictado las autoridades competentes sino después de agotados los recursos jerárquicos expresamente preestablecidos y a instancia de parte interesada. 434 . y en buena cuenta. El texto de la LOPj 1963 con relación al proceso contenciosoadministrativo es escueto. Si los actos administrativos no tienen forma de resolución y formulada qurja escrita contra ellos ante el funcionario superior. Hqy acción ante el Poder judicial contra todos los actos de la administración pública) departamental y municipa~ que constitl!Ja despqjo) desconocimiento y violación de los derechos que reconocen la Constitución y las leyes. Estas normas. es que contiene una mención expresa a la acción contenciosoadministrativa. que reemplaza a la Ley 1510 de 1912. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 .

en el cual se resolvían los conflictos existentes entre particulares y la Administración Pública con relación a actos administrativos dictados por ésta última. establece también el presupuesto procesal ineludible de acceso a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa: el haber transitado previamente la vía administrativa de recurso. y pese a la vocación de generalización del contencioso-administrativo. requisito sine qua non. aunque sobrio en sus alcances. la regulación de éste proceso seguía siendo fragmentaria y sectorializada. Sin embargo.recoge la redacción del artículo correspondiente a la LOPj de 1912. Sin embargo. admitiéndose específicamente la existencia de fueros administrativos especiales (como el de Trabajo). El texto. el artículo 11 ° de la LOPj 1963. constitl!Ja despqjo) desconocimiento y violación de los derechos que reconocen la Constitución y las leyes". 435 . con vocación definitiva y sin susceptibilidad de revisión judicial algunal5. resulta rescatable como un texto genérico. De otro lado. se muestra a favor de la existencia de una suerte de acción "universal" o genérica para contradecir en sede judicial los actos de todas "que las entidades de la Administración Pública. tutela o haber cumplido con con a "agotar los actos la de vía la administrativa". como una de las "Garantías de la Administración de justicia". puesto que su inclusión se realiza en el Primer Título de la LOPj. para acceder a la jurisdiccional relación Administración Pública.

asícomo una completa sectorialización y carencia de unicidad para juzgar a la Administración Pública. como tal. Si atendemos a la información suministrada por el Profesor Jesús GONZALEZ PEREZI6.D. admitiéndose. excepciones por vía legal a dicho control. Constituye además. continuaba inexistente acción contencioso- administrativa como el medio ordinario de control de los actos de la Administración Pública. 5. el Dr.S. 006-67SC. norma impulsada por el entonces Ministro de Justicia y Culto del primer gobierno del ilustre patricio Fernando Belaúnde Terry. denominado "Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos". y aquí radica su singularidad.Como consecuencia aún de la situación la antes descrita. como se ha visto. se marcó un hito histórico en la evolución del Derecho administrativo en nuestro país. constituye la primera ordenanza jurídica que recibe las innovaciones desarrolladas por la paradigmática Ley de Procedimiento Administrativo española de 1958. En 1967. El Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos . con la promulgación del ns. en la primera ordenación del procedimiento administrativo con una vocación universal y 436 . este Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos. 006-67-SC. seguia oscuro y carente de perspectiva. El panorama. Valentín Paniagua Corazao.

fue la norma contenida en el artículo 1170 de su texto. 437 . y consagra variadas instituciones que serán aplicadas a lo largo de más de 30 años de vigencia. lo que permitía su inobservancia a través de normas de rango reglamentario o de nivel legislativo.extensiva a todos los niveles de la Administración Pública. la referida Ley constituye un hito en la historia del Derecho administrativo peruano. uno de de los contenidos de específicos del Reglamento Normas Generales Procedimientos Administrativos. El presente Reglamento debe aplicarse y cumplirse teniendo en cuenta que sus reglas tienen por oljeto crear las garantía~ trámites y recursos destinados a asegurar el procedimiento anterior a la acción que los interesados puedan hacer valer ante el Poder Judicia~ siempre y cuando agoten previamente la vía administrativa. aunque con una seria tara desde su concepción: su rango jerárquico reglamentario. En concreto. la misma que hace mención del derecho de los particulares a recurrir jurisdiccionalmente de los actos administrativos que hubieren agotado la vía administrativa. y no obstante las limitaciones señaladas. Esta norma señalaba lo siguiente: Artículo 117° RNGPA. Sin embargo. y por tanto) y su cautela igualmente el a Derecho de la Por Administración Pública) dándole oportunidad de encauzar el trámite resolución coriforme Derecho.

S e tendrá por agotada la vía administrativa para los efectos de lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando se hubiera expedido resolución en la última instancia administrativa) o se diera ésta por expedida de co¡iformidad con el artículo 90 de este Reglamento) o cuando se hubiese declarado la nulidad de resoluciones consentidas a que se rifiere el Artículo 112°. es que. que en buena cuenta señalaba el carácter prejurisdiccional del procedimiento administrativo.consiguiente) ningún asunto de carácter administrativo podrá ser llevado a la vía judicial sin el cumplimiento previo de este procedimiento) de acuerdo a lo que dispone el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial". De otro lado. así como establecía la obligación fundamental de apurar la vía administrativa con carácter previo a la interposición de cualquier acción contencioso-administrativa. con el texto del artículo 8° del mismo texto normativo (norma que regulaba el agotamiento de la vía administrativa para el efecto de los procedimientos administrativos). el artículo 117° de la RGNPA. el mismo que señalaba lo siguiente: Artículo 8° RGNPA. Sin embargo. no desarrolló a profundidad el tema. Esta norma. la objeción que puede plantearse a esta norma. aunque merece ser considerado el aporte dado por la inclusión de un artículo 438 . debía ser interpretado debidamente en sus alcances. por su propio contenido y alcances.

El aspecto más destacable de esta norma. la Junta de Gobierno Militar presidida por el General Juan Velasco Alvarado. dictó el Decreto Ley N° 18060. Con fecha 23 de diciembre de 1969. Lo importante de esta norma. y la Sala tercera. se designó un órgano especializado a nivel de la 439 . la Sala Segunda. como una garantía posterior al tránsito del procedimiento administrativo. dedicada a conocer "los asuntos contenciosoadministrativos.específico que hiciera referencia al contencioso administrativo. es que conforme al artículo 4° de la misma. se estableció que la Corte Suprema contaría con tres salas: una Sala primera. declaraba en reorganización el Poder Judicial. 6. dedicada a conocer las materias de carácter civil. cesando a los Vocales y Fiscales de la Corte Suprema. y que constituye un dato de necesaria mención. es que por vez primera. atributo exclusivamente detentado por los órganos encargados de ejercer la función jurisdiccional. dedicada a conocer los asuntos en materia penal. Los Decretos Leyes 18060 y 18202 del Gobierno Militar de 1968-1975. afirmación que hace a la caracterización de este procedimiento como siempre prejurisdiccional. Esta norma. e incapaz de generar decisiones que generen cosa juzgada. laborales y de Derecho Público en general".

mediante Decreto Ley N° 18202. el 440 . se modificó el régimen de distribución de las Salas de la Corte Suprema establecido por el Decreto Ley 18060. 7. Por ende. sin oportunidad siquiera de observar los resultados de una reforma de este tipo. culminó rápidamente. la misma que reemplazaría a la Sala ContenciosoAdministrativa en la organización de la máxima instancia judicial. Sin embargo. constituye uno de los textos constitucionales más logrados a nivel hispanoamericano en la segunda mitad del siglo pasado. al margen de sus virtudes o defectos. El artículo 240 de la Constitución de 1979. que fuera especialmente competente para resolver los procesos de impugnación de resoluciones administrativas. Una de sus felices rango innovaciones fue el al otorgar proceso específicamente constitucional contencioso-administrativo. La Constitución de 1979. estable ciendo en un artículo. esta innovación duró poco tiempo.Corte Suprema. derivadas específicamente de la sobrecarga que tenía la Sala Civil de la Corte Suprema. el esfuerzo de crear una judicatura especializada en lo contencioso-administrativo. puesto que sólo 3 meses después. y obedeciendo a razones meramente coyunturales. creándose una nueva Sala Civil 0a segunda).

la existencia de las "acciones contencioso- administrativas" como el medio ordinario de control de constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos. Al respecto. Las interponen acciones contencioso-administrativas se contra cualquier acto o resolución de la Administración que causa estado. y la Corte Suprema en primera y segunda y última instancia )). El origen de la inclusión de este artículo específico en la Constitución. Piedad PAREJA PFLUCKER. Precisa los casos en que las Cortes Superiores conocen en primera instancia. fueron quienes propusieron la inclusión de un artículo específico con relación a las "acciones contenciosoadministrativas" en el Anteproyecto de Constitución que venía siendo preparado por la Comisión Principal de Constitución de la Asamblea Constituyentel8. El texto propuesto por la ponencia de los representantes del Partido Popular Cristiano~ salvó una gran omisión en el 441 . precisa que fueron los constituyentes Xavier BARRON CEBREROS y Rafael VEGA GARCIA. se encuentra en el Diario de los Debates de la Comisión Principal de Constitución de la Asamblea Constituyente que elaborara la Constitución de 197917. La ley regula su ejercicio. Dicho artículo señaló lo siguiente: 'Artículo 2400 de la Constitución de 1979. destinado al Poder Judicial.240. Estos representantes. representantes del Partido Popular Cristiano en el Grupo 6 de la Ponencia constitucional. al proponer la fórmula para la redacción del capítulo relativo al Poder Judicial en la Constitución.

en los debates del pleno de la Comisión Principal de Constitución. incluían precisamente los de las cuestiones de ilegalidad. incompetencia. La Ley señalará el procedimiento"19. Evidentemente~ una proposición en tal sentido~ obedecía antes que a la tradición legislativa nacional~ más bien a un criterio específicamente doctrinal~ puesto que los tradicionales contenidos del "recurso por exceso de poder" francés. así formulada. llegase a alegar la conveniencia de establecer 442 . desviación del procedimiento y la desviación de poder2°.contenido del texto constitucional y estaba contenido en el artículo 10° de la referida ponencia. Claramente influenciados por las doctrinas francesas de lo "contencioso-administrativo"~ BARRO N y VEGA GARCIA propusieron un dispositivo constitucional sobre la acción contencioso administrativa como un recurso de ilegalidad~ exceso de poder y desviación de poder que se interponga contra las resoluciones definitivas que causen estado. La propuesta. El mencionado artículo de la ponencia reseñada señalaba lo siguiente: Artículo 10°. llevó inclusive a que el representante Roberto RAMlREZ DEL VILLAR (también del propio Partido Popular Cristiano).Corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa de la Corte Suprema conocer los recursos de ilegalida~ exceso de poder y desviación de podelj que se interpongan contra las resoluciones definitivas de las autoridades de la Administración Pública o de los Tribunales Administrativos.

A nuestro criterio. aparece que fue Javier VALLE RIESTRA. la existencia de distintas "acciones" o recursos ordinano. cuatro son las innovaciones más significativas que resultan de la inclusión de la acción de naturaleza contencioso-administrativa. integró la ponencia de la Comisión N° 6 que se integraría al texto del Anteproyecto de la Constitución. Sin embargo. que la regulación de las acciones contencioso administrativas posibles de ser incoadas. el texto así redactado. puesto que el constituyente consideraba. En función a tales argumentos. apoyado en la experiencia francesa. luego con leves correcciones.un Consejo de Estado al estilo francés21. los mismos que deberían ser regulados por el legislador 443 . De otro lado. con razón. De ahí que el texto del artículo 2400 nos hable de "acciones contencioso-administrativas" (rectius: "pretensionel'). VALLE RIESTRA sostuvo. debería ser entregado al legislador ordinario. así como también argumentó la pertinencia de seguir contando con un sistema judicialista para el control de los actos de la administración pública. quien propuso la redacción definitiva del texto recogido en el artículo 2400 de la Constitución. sería consagrado después como el artículo 2400 de la Constitución de 197922. el diputado VALLE RIESTRA propuso el texto que. en los debates del pleno de la Comisión Principal de Constitución. en estricto respeto a nuestra Constitución histórica. propuesta que por cierto no prosperó.

De estas innovaciones. nunca se llegó a cristalizar el mandato constitucional de contar con una ley 444 . La segunda. así como a la legislación vigente que secularmente ha optado por este criterio. (iü) La afirmación de un sistema judicialista de lo contenciosoadministrativo. en el siguiente capítulo de nuestra investigación. (iv) Finalmente. Estas son las siguientes: (i) La afirmación de la acción (rectius: proceso) contenciosoadministrativa como medio genérico para el control de la constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones administrativas. con relación a sus orígenes y alcances.contencioso-administrativa en el texto constitucional. obedeciendo a las normas de nuestra Constitución histórica. La cuarta. será estudiada en amplitud. puesto que en el lapso de vigencia de la Constitución de 1979 (28 de julio de 1980 al 05 de abril de 1992). nunca fue llevada a cabo. el mandato al legislador ordinario para dictar una ley general que regule íntegramente los aspectos relativos a la ordenación de las diversas acciones contencioso-administrativas. (ü) El establecimiento del requisito de "causar estado" como inexorable presupuesto procesal de acceso al proceso contencioso-adminis tra tivo. cabe resaltar la primera y la tercera. referente al requisito de "causar estado" como presupuesto de acceso al proceso contenciosoadministrativo.

resultó de enorme importancia. nunca se dictó una ley general para la regulación del proceso. A lo sumo existió un Anteproyecto de Ley reguladora de la acción contencioso-administrativa. puesto que si bien es cierto.que regule las acciones contencioso-administrativas. consideramos que merecen un comentario específico y aparte. específico. como se verá a continuación. propuesto por el Ministerio de Justicia. La primera innovación. la sola mención constitucional a la existencia del contencioso-administrativo. nunca llegó a entrar en vigencia). sin contar la "regulación transitoria" del régimen procesal contencioso-administrativa efectuada por la LOPJ 1990 Oa misma que. seguíamos en una etapa de "sectorialización" de lo contencioso-administrativo. destinado al control de constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones administrativas. motivó la aparición de variada legislación administrativa que necesariamente contaba con un artículo o parágrafo destinado exclusivamente a la procedencia de las acciones 445 . y que nunca llegó a constituirse siquiera en Proyecto. con relación a las innovaciones primera y tercera. Aún cuando legislativamente. De otro lado. referida a la universalidad del proceso contencioso-administrativo como medio ordinario para el control de los actos de la Administración Pública. si quedó en claro que existía un mandato constitucional específico dirigido a la existencia de la acción contencioso-administra tiva como un proceso jurisdiccional.

constituye algo digno de ser resaltado. nuestro contenciosoadministrativo vernáculo. a través de tribunales. resultó una enorme innovación y un paso trascendental en la evolución del proceso contenciosoadministrativo en nuestro país. optó por continuar con un sistema judicialista de control contencioso-administrativo. fue mediatizado por la falta de concreción del mandato cqnstitucional para que el legislador ordinario desarrolle la temática relativa a las "acciones contenciosoadministrativas". Como quiera que fuere. la tercera innovación. los actos de la Administración Pública nacional. Por último. siempre han sido controlados. y con la legislación de desarrollo constitucional vigente a la fecha. la de afirmación los constitucional y del proceso de la contenciosoadministrativo como medio ordinario del control jurisdiccional actos resoluciones Administración Pública. De otro lado. lo que sin duda alguna obedeció a una continuidad con nuestra Constitución histórica. ordinaria. constituyente de 1979. Sin embargo. 1S entidades sectoriales de la Administración Pública. este aporte. pues pese a la enorme influencia mundial del sistema francés. entonces. seguía 446 . siempre ha sido reconocido como un sistema judicialista.a existencia de un sistema judicialista de lo contencioso-administrativo. dentro de aunque la sectorializados. desarrollado por el artículo 2400 de la Constitución de 1979. referida a la afirmación de .contencioso-administrativas contra los actos de . siempre Por integrados nuestro judicatura ello. El panorama.

pero el mismo no tenía una regulación propia. La falta de regulación normativa del proceso contenciosoadministrativo en nuestro país. motivó variados problemas a los órganos jurisdiccionales encargados de conocer los procesos de dicha naturaleza. Nos referimos al Decreto Supremo N° 03790-TR (publicado en el Diario Oficial El Peruano el día miércoles 13 de junio de 1990). y continuaba regulándose en base a normas sectoriales.S. La carencia de normas específicas. 037-90-TR. La singularidad de esta norma. es que fue un Decreto Supremo (norma de nivel reglamentario) y específicamente referida a materia laboral. y para un caso específico. La primera regulación "orgánica" del trámite del proceso contencioso-administrativo: El D. Era un hecho conocido que en aquellas épocas la situación del fuero jurisdiccional laboral 447 . por lo que en 1990. iba en detrimento de los derechos de los justiciables y del normal funcionamiento de la Administración de justicia.continuando en la misma indefinición. y a las vetustas reglas del Código de Procedimientos Civiles de 1912. se tenía conciencia de la existencia del proceso contencioso-administrativo como medio ordinario de control de los actos y resoluciones de la Administración. 8. se expidieron las primeras normas de regulación específica del proceso contenciosoadministrativo.

puesto que los órganos encargados de resolver en los recursos laboral. Los principales contenidos de la norma bajo análisis fueron los siguientes: Se estableció que para impugnar las decisiones administrativas que causen estado en materia laboral. Ante dicha situación. se debían cumplir las reglas del agotamiento de la vía 448 .era francamente insostenible. señalan que la motivación que lleva a desarrollar normas específicas del proceso contencioso-administrativo en materia laboral. Los considerando s del Decreto bajo análisis. constituye un antecedente interesante en la ordenación histórica del proceso contenciosoadministrativo. El ns 037-90-TR. aunque muestra palpable del desinterés que el legislador ordinario tuvo para con el mandato del artículo 2400 de la Constitución. contenciosofrancas administrativos materia tenían dificultades para la resolución de los asuntos bajo su conocimiento por la falta de disposiciones específicas procesales para la conducción de los procesos contenciosoadministrativos. se debe al vacío normativo existente por la falta de aprobación de una ley que desarrolle los requisitos y materias propias del proceso contencioso-administrativo. el mismo que regularía por vez primera los requisitos procesales específicos para el trámite de los procesos contencioso-administrativos en materia del fuero del trabajo y comunidades laborales. el Poder Ejecutivo opta por emitir el Decreto Supremo bajo análisis. así como las normas que regulen su tramitación.

administrativo proceso destinado no a la tutela de derechos subjetivos. puesto que al regularse de dicha manera. señalándose la sujeción a las reglas del denominado "juicio ordinario de puro derecho" regulado por el Código de Procedimientos Civiles. expedientes fenecidos. cuya existencia sea acreditada. . . 449 . .Se establecieron disposiciones relativas al trámite de las excepciones.Se estableció el régimen de la competencia procesal así como de los recursos admisibles en el proceso contenciosoadministrativo.Se restringió la legitimación a las personas que hayan sido partes intervinientes en el procedimiento administrativo preVIO.administrativa previstas en el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos. Se establecieron los requisitos de la demanda contencioso-ad ministrativa. . .Se reguló el tema de la prueba admisible. Esto último es importante. señalándose que sólo podrían ser utilizados como medios probatorios. el dictamen fiscal y los informes orales de las partes. se admitía era un que el proceso "mere contenciosodeclarativo". sino a una mera confrontación de la legalidad y validez del acto administrativo impugnado.Se estableció el procedimiento específico para el trámite del contencioso-administrativo.

lo cierto es que la primera regulación "orgánica" del proceso contencioso-administrativo.Con todas las observaciones que podrían realizarse a esta norma. contenido en el artículo 2400 de la Constitución de 1979. los mismos que eran propios más de una reforma al Código de Procedimientos Civiles. vigente en aquél entonces. un clamor generalizado. La peculiaridad de esta norma. era ya en aquellos tiempos. la necesidad de contar con una norma que con naturaleza general. de propuso las el una normativa específica jurídico ejecutando para regular acciones mandato transitoriamente régimen contencioso-administrativas. Esta norma. Lo cierto es que. se dictó una nueva Ley Orgánica del Poder Judicial. 9. aunque sea a nivel sectorial y a un nivel de norma reglamentaria. 450 . a partir de su publicación. regulase los aspectos sustantivos y procedimentales del proceso contencioso-administrativo. regulación fue que el por vez primera. que nunca llegó a entrar en vigencia24. por cuanto regulaba demasiados aspectos de corte sustantivo.Decreto Legislativo 612 En julio de 1990. la misma que vendría a sustituir al vetusto Decreto Ley 1460523. fue severamente cuestionada. en las postrimerías del gobierno aprista. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1990 . puede encontrarse en la norma glosada.

"anulación" y revocación. los mismos que serían contados a partir del día de la notificación o publicación del acto o resolución impugnados. para regular en quince artículos. si estos hubiesen sido expresos. . el Decreto Legislativo 612 dedicó un capítulo especial dentro de las Disposiciones Transitorias que contenía.Se establecieron criterios de legitimación para los demandantes y el régimen de intervención de terceros en el proceso. en los casos en que la ley contemple esa posibilidad. . . Entre los aspectos más saltantes de esta regulación normativa. .Se regulaban petitorios de "nulidad". o de la fecha en que se haya producido resolución ficta por silencio administrativo.Se señalaba que el "objeto de la acción contenciosoadministrativa".El proceso recibía el nombre de "acción contenciosoadministrativa". son los siguientes: . hasta que se cumpliera específicamente el mandato contenido en el artículo 2400 451 . una suerte de "régimen transitorio" para el trámite de los procesos contencioso-administrativos.Se estableció un plazo de tres meses para accionar. es decir.Específicamente. los que hayan agotado la vía administrativa. de la Constitución. son los actos administrativos que causen estado.

Se incluye un acápite dedicado a los "efectos de la sentencia" en materia contencioso-administrativa.. resultó interesante la propuesta formulada en este Decreto Legislativo. Como primera iniciativa. .Establece el régimen procesal de la acción contenciosoadministrativa.Se incluye el régimen de requisitos de la demanda contencioso administrativa. por lo cual sus contenidos rápidamente cayeron en el olvido. .la acción contenciosoadministrativa. Sin embargo. como ya hemos señalado.Se estableció la competencia de las Salas Superiores y de la Corte Suprema con relación al régimen de las acciones contencioso-administrativas. . esta LOPJ nunca llegó a entrar en vigencia. y hubiera suplido con creces la ausencia de una norma reguladora del ejercicio de . así como el régimen cautelar aplicable a todos los procesos. una transcripción del contenido de las disposiciones transitorias que regularon el régimen de la acción contencioso-administrativa en el Decreto Legislativo 612: "LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL DECRETO LEGISLATIVO 612 SECCION ULTIMA: DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS 452 . Ofrecemos a continuación.

.TITULO 11 DISPOSICIONES TRANSITORIAS CAPITULO I DE LA ACCION CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA PRIMERA.Legitimación Activa. SEGUNDA..Término para Accionar.La acción de la contencioso-adminis actos resoluciones administración que causan estado por no poder ser oijeto de ningún recurso de naturaleza administrativa) a fln de que se declare) de modo alternativo o acumulativo) su nulidac¿ anulación o revocación. TERCERA.. o de la fecha en que se hqya producido resolución flcta por silencio administrativo) en los casos en que la Iry contemple esa posibilidad CUARTA.Temporalidad de la Norma.En tanto se dicta la Iry de la materia) la acción contencioso-administrativa a que se rifiere el artículo 2400 de la Constitución) se rige por las reglas contenidas en las normas que integran el presente capitulo.trativa se dirige Objeto contra de la o Acción....El término para la inter posición de la acción es de tres meses contados a partir del día de la notificación o publicación del acto o resolución impugnados) si estos hubiesen sido expresos.Puede interponer la acción o adherirse a la interpuesta) la persona natural o jurídica) de derecho publico y privado) que tenga legitimo interés económico o moraL 453 .

SEXTA.Requisitos de la Demanda.QUINTA.- Intervención de Terceras Personas. 3..Competencia Superior. será competente la Sala de turno de la Corte Superior del Distrito Judicial correspondiente. OCT AV A.especializada a la que corresponda por razón de materia.La demanda debe reunir los requisitos exigidos por el Código de Procedimientos Civiles y determinar de modo preciso la 454 .. Las Resoluciones Supremas 2... conocerá en primera instancia todas las demás acciones contenciosoadministrativas. Si el acto o resolución que se impugna ha sido realizado o dictado por autoridad unipersonal de carácter regiona~ local o descentralizado.Competencia Suprema. Las Resoluciones que emanen de La las Sala Asambleas Superior Regionales SETIMA. Las Resoluciones dictadas por los tribunales y otros órganos administrativos colegiados a los que la Iry otorga el carácter de ultima instancia administrativa.- Podrá coacfyuvar a la defensa del demandado cualquier persona que acredite legitimo interés directo en el mantenimiento del acto o resolución impugnados.La Sala especializada de la Corte Suprema a la que corresponda conocer por razón de la materia) resolverá en primera instancia las acciones que se interponga contra: 1. En los demas casos lo será la S ala de turno de la Corte Superior de lima.

Admitida a trámite la demanda) la S ala ordenara de qficio que la autoridad emplazada presente el expediente) los informes y documentos relativos a la resolución o acto impugnados) cot!funtamente con la contestación) bqjo apercibimiento de tenerse por ciertos los hechos afirmados en la demanda. Ello no obstante. debiendo acompañar se copia simple o indicarse exactamente el expediente en que hqya recaido o su publicación qficial NOVENA.Al interponer la demanda o en cualquier estado del proceso) el demandante podrá solidtar. ordenara aloa los funcionarios responsables se abstengan a qecutar en todo o en parte el acto o resolución cuestionado) bqjo apercibimiento de denuncia penal por el delito que corresponda.... las partes podrán presentar prueba instrumental que no requiera de actuación. 455 . La resolución de la S ala puede ser oijeto de revisión en un solo ifecto..Resolución Cautelar.resolución o acto que se impugna y la pretensión que se formula respecto de aquellos. DECIMA.. DECIMO PRIMERA. se suspenda la ~jecución del acto o resolución impugnado) si atentara contra derechos o si personales daño constitucionalmente reconocidos) causare irreparable o ifectos irreversibles.La acción se st!fetara en cuanto a su tramite al procedimiento del juicio de puro derecho.Régimen Procesa l. La S ala) si accede a la solicitud.Tipo del Proceso en cuanto al Tramite.

DECIMO CUAR T A. no condiciona el contenido de la Lry que dicte para regular específtcamente la acción.Los procesos contenciosos administrativos iniciados hasta antes del 01 de enero de 1991 seguirán tramitándose 456 . expresara concretamente los términos en que queda el acto o la resolución impugnada.Transitoriedad de la Norma. cuando ella sea procedente. producirá efectos entre las partes y respecto de las personas cifectadas por el mismo. Dicha sentencia.Adecuación de los procesos en trámite.. contencioso administrativa.Intervención del Ministerio Público. salvo en lo dispuesto respecto de la competencia.La sentencia que declare la nulidad o anulación total o parcial respecto de un acto o resolución..Durante el proceso y en las etapas que corresponda. DECIMO QUINT A.. mandara que la autoridad expida nueva Resolución conforme a derecho y expresara el contenido y los términos sustanciales de la misma....Efectos de la Sentencia. deberá darse al Ministerio Público la intervención que prevé el Decreto Legislativo N° 52.361 DECIMO SEGUNDA. DECIMO TERCERA. La sentencia que revoque un acto o resolución.Lo previsto transitoriamente en el presente capitulo.

competencia. en segundo lugar. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991 . se publicó el Decreto Legislativo N° 767.trata en La el cuanto acción artículo a sus contencioso240° de la de reglas administrativa Constitución.conforme a las normas procesales con las que comenzaron ". y. y que señala lo siguiente: Artículo 23° LOP] de se 1991. El 04 de diciembre de 1991. 457 . norma que sustituyó al criticado Decreto Legislativo 612. Estamos haciendo mención al artículo 23° de esta LOPJ. 10. procedencia y procedimiento. se afirma la necesidad de cumplir con el mandato constitucional y dictar una ley reguladora del ejercicio de las acciones contencioso-administrativas. A nuestro entender.Decreto Legislativo 767. se reitera que existe una mención 362 específica en el texto constitucional de la existencia de un proceso especial de que rige. contiene un artículo expresamente dedicado a la acción contenciosoadministrativa. Nueva Ley Orgánica del Poder Judicial. como sus precedesoras en el tiempo. por su propia nominado acción contencioso-administrativa. En primer lugar. Ley. dos consecuencias se derivan del texto analizado. Esta norma.

constituyó una mención específica destinada a lograr que se realice el acatamiento debido del mandato contenido en el artículo 2400 de la Constitución. y en realidad. por lo que. La importancia del CPC con relación al proceso contencioso administrativo. se establecieron. las acciones contencioso-administrativas continuaban sustanciándose a partir de la aplicación de las vetustas reglas del Código de Procedimientos Civiles de 1912. cabe indicar que esta mención resultaba abiertamente insuficiente para cumplirse con una efectiva regulación del trámite y requisitos del proceso contenciosoadministrativo. mediante Decreto Legislativo N° 768. El Código Procesal Civil de de 1992. dicha declaración no tuvo relevancia práctica alguna. Sin embargo. en tales circunstancias.Finalmente. se aprobó el Código Procesal Civil25. Esta norma ha constituido en su conjunto el hito que ha marcado por completo la renovación de los estudios procesales en nuestro país. radica en que por vez primera en una norma procesal con vocación de generalidad. En 1992. 458 . aunque recientemente ha encontrado algunos detractores26. acto o El proceso denominado "impugnación resolución administrativa". 11.

con lo que. ellegislador del CPC optó por regular como una especie de "proceso abreviado" civil (es decir un proceso ordinario o cognitivo aunque sujeto a plazos más breves En de tramitación). Pese a que la Constitución de 1979 (vigente al momento de la emisión del CPC). cabe al proceso que contenciosoel proceso administrativo. lugar27. de un inicio. los ciudadanos tuvieron la opción de escoger entre la tutela de urgencia en que consiste la acción de amparo. establecía el mandato concreto de establecer una ley que regulase las "acciones contenciosoadministrativas". De otro lado. con la consiguiente preferencia por la acción de . la regulación del proceso contencioso-administrativo pecó de defectuosa e insuficiente para la tramitación de los distintos procesos contencioso-administrativos. toda vez que los 459 .amparo como remedio procesal efectivo contra la actuación de la Administración. a la tutela ordinaria establecida en los ámbitos propios de lo contencioso-administrativo. el proceso contenciosoadministrativo fue regulado como una especie de proceso abreviado.normas aplicables al trámite del proceso contenciosoadministrativo. En concreto. primer señalar contencioso-administrativo fue regulado a sabiendas que la ordenación normativa del mismo sería paralela a los amplios alcances que la acción de amparo tiene en nuestro ordenamiento jurídico. denominado "impugnación de acto o resolución administrativa" (artículos 540 a 545 CPC).

puesto que. insuficientes. en buena cuenta seguían vigente un gran número de normas 460 . Creemos. Así mismo. el legislador del CPC consideró que no era necesario desarrollar un sistema completo de pretensiones contenciosoadministrativas. renunciando contra a la inactividad un material de la Administración. que en dicho momento. sin embargo. o contra las vías de hecho administrativas. puesto que el ámbito material de éstas era cubierto en gran medida por el rico sistema de garantías constitucionales puesto a disposición de los particulares frente a las actuaciones de la Administración Pública. un proceso a conforme para las poder contenciosomodernas notoriamente alcances moderno administrativo orientaciones del derecho comparado. El CPC no regulópretensiones deducible s contra reglamentos. establecer sistema contenciosoadministrativo basado en la coexistencia de pretensiones procesales-administrativas adecuadas para la tutela del ciudadano frente a cualquier forma jurídicoadministrativa. es necesario tener presente que los escasos preceptos exclusiva del y CPC no constituyeron del una regulación contenciosoexcluyente proceso administrativo en nuestro ordenamiento.escuetos seis artículos contenidos en el CPC para la regulación resultaron desarrollar de los la acción de y contencioso-administrativa. Otro dato importante es que el proceso contenciosoadministrativo tuvo por objeto únicamente otorgar tutela frente a los actos administrativos aquejados de un vicio de invalidez.

El CPC hacía referencia a la "demanda" contenciosoadministrativa. expresamente. con relación al proceso de "impugnación de acto o resolución admi . Objeto del proceso: El artículo 5400 del CPC. la declaración 461 . es necesario efectuar un somero análisis de la regulación contenida en esta norma adjetiva. señalaba que "La demanda contencioso administrativa se interpone contra acto o resolución de la Administración a fin de que se declare su invalidez o ineficacia. cuando en realidad. . debió hacer referencia a la pretensión procesal. declara inimpugnable lo resuelto por la autoridad administrativa". Al margen de las apreciaciones y juicios relativos a la regulación del contencioso-administrativo en el CPC 1992. Consideramos que el conjunto de observaciones que se le puede hacer a esta cláusula de definición del objeto del proceso contenciosoadministrativo incluida en el CPC. puesto que de lo que estábamos hablando es del objeto del proceso contenciosoadministrativo durante el CPC. es decir. son las siguientes: . S e excluyen aquellos casos en que la Iry." ll1stratlva .sectoriales especiales que establecían reglas especiales de tramitación y de competencia para el decurso de los procesos contencioso-administrativos.

renunciando a establecer el necesario contrapunto de toda pretensión nulificante. cuando el acto administrativo que les sirve de sustento decae al estar aquejado de una causal de nulidad declarada por una autoridad administrativa o jurisdiccional. la pretensión de plena jurisdicción. en la medida que dicho resultado antes que constituir una sanción procesal (como si lo es la nulidad). . es decir. por lo que sólo cesan de surtir efectos.El CPC sólo reguló una pretensión impugnatoria o invalidante de un acto administrativo. cuando lo correcto es que hubiera debido regular la pretensión de nulidad de un acto administrativo.judicial de invalidez o ineficacia de un acto o resolución de la Administración. El CPC reguló como pretensión. la declaración judicial de "invalidez" o de "ineficacia" de los actos o resoluciones administrativas. tampoco es correcto hacer referencia a una pretensión de ineficacia: la regla general de los actos administrativos es su presunción de validez28 y consiguiente ejecutividad (es decir. no se demanda judicialmente la "invalidez". el petitorio de ineficacia del acto administrativo resultó innecesario y superfluo en la medida en que la ineficacia es un dato empírico relacionado con los efectos que produce 462 . En tal sentido. En rigor. constituye una valoración juridica resultante de la contrastación del acto administrativo impugnado con el ordenamiento juridico. que surten plenos efectos aún cuando se les impugne en sede jurisdiccional). De otro lado.

Al res pecto. de las condiciones de legalidad de un acto administrativ03o. además. y como tal. la "invalidez" es una constatación producto de una valoración jurídica. una solicitud jurisdiccional de ineficacia en concreto supone una inutilidad o un sin sentido. mientras que.La única "actuación impugnable" susceptible de ser conocida por los órganos de la judicatura competentes en lo contencioso-administrativo. aunque ello no fue así para los redactores del CPC. No podría haber razonamiento más simple. y consecuentemente es declarado nulo. puesto que en términos procesales. surte efectos incontrastablemente (salvo haya sido sometido a una condición.en la realidad del acto administrativo. en el esquema del Código Procesal-Civil. puesto que si el acto administrativo es válido. En concreto. tal referencia fue notoriamente equívoca. y si el acto administrativo resulta ser inválido. puesto que optaron por regular petitorios disímiles e inconexos entre sí. su eficacia debe ser puesta a término. como hemos dicho. la nulidad es la sanción que corresponde a la existencia de un acto administrativo inválido que no puede ser conservad029. en la medida ~ 463 . fue el "acto o resolución de la Administración". término o modo). el petitorio que debió regularse fue la nulidad del acto administrativo. I .

así como su impreciso contenido.que no es lo mismo "acto de la administración" que "acto administrativo". sino el contenido de esta resolución. específicamente. lo que el justiciable impugna no es una "resolución" (es decir un instrumento formal). consagró la posibilidad de que mediante ley ordinaria se pudieran establecer ámbitos de actuación administrativa exentos de revisión jurisdiccional. que puede contener diversos tipos de declaraciones de voluntad administrativas. la referencia a la "resolución de la Administración" también fue errónea. salvo. establece Constitución actualmente vigente. Con todo. cuando se trate de decisiones en materia de justicia electoral emitidas por el Tribunal del Jurado Nacional de Elecciones. así mismo. así como las resoluciones que en materia de ratificación de magistrados emita el Consejo Nacional de la Magistratura. .El segundo párrafo del artículo 540°. de poco o nada sirvió para brindar tutela jurídica al ciudadano. por la plena vigencia de la tutela judicial efectiva. y. y no necesaria y exclusivamente un acto administrativo. peligrosamente. De otro lado. Sin embargo. lo cierto es que ninguna ley podría limitar el alcance de la revisión jurisdiccional conforme de la actuación nuestra administrativa. un acto administrativo. en la medida que la Resolución es simplemente una forma externa. la deficiente redacción de la cláusula general de impugnación de los actos administrativos contenida en el CPC. y más bien 464 .

sirvió de fuente de imprecisiones y de ambigüedades procesales3!. la entera doctrina nacional definía al proceso contencioso-administrativo únicamente como un medio procesal dirigido exclusivamente a la impugnación de actos administrativos. Estos fueron tres: a) que la demanda se refiera a un acto administrativo que haya causado estado. Presupuestos procesales: El artículo 541 del CPC. b) que la demanda se interponga contra un acto o resolución que se haya impugnado en la vía administrativa. visión parcial y sesgada de los ricos contenidos de la garantía jurisdiccional contenciosoadministrativa. Finalmente. c) La demanda se haya interpuesto dentro de los tres meses de 465 . la doctrina en su totalidad desconocía las funcionalidades propias del sistema de justicia administrativa en el derecho comparado. agotando los recursos pertinentes. los particulares preferían recurrir a los amplios y flexibles ámbitos de protección que ofrecían otros medios de tutela. Por ello. y por eso se relegaba al contencioso-administrativo como una suerte de proceso menor o subsidiario para poder controlar jurisdiccionalmente a la Administración Pública. y. con relación a esta ordenación normativa del proceso contencioso-administrativa. Sin duda. es evidente que a partir de la misma. estableció los presupuestos procesales necesarios para la admisibilidad del proceso contencioso-administrativo. como por ejemplo la acción de amparo.

De otro lado. Finalmente. de reducción del plazo para la interposición de las demandas contencioso-administrativos32. éstos serán desarrollados en el siguiente capítulo de la investigación. aunque dicho acierto se vio truncado a partir de la Ley 27352. constituyó un notable acierto de la Ley 26810 (que modificó en este punto el numeral 3) del artículo 5410 CPC). así corno del "agotamiento de la vía administrativa". la regulación de plazos diferenciados de impugnación para los actos administrativos y para el silencio administrativo. corno puede apreciarse. Con relación al contenido de la expresión "causar estado". por lo que no constituyen conceptos que deban ser dilucidados en este acápite. es un privilegio para la Administración y una carga para el particular. el mismo que si deseaba una efectiva protección cautelar debía primero impugnar el acto administrativo y posteriormente solicitar la protección cautelar correspondiente. Esta regla. es que en el CPC se consagró corno tegla la insusceptibilidad de suspensión de la ejecución del acto administrativo. con la salvedad que en el caso de ocurrencia del silencio administrativo. sin perjuicio de la protección cautelar establecida en la referida ordenanza procesal. también ha constituido 466 . el terna de la regulación de los plazos en el proceso contencioso-administrativo. Otro dato importante. la demanda podría ser interpuesta en cualquier momento.notificada o publicada la resolución impugnada.

(por prescindiéndose normativos ejemplo. al regularse plazos en veces fugacísimos. ha sido. algunas veces sin rango de ley. constituyó un serio desajuste para la regulación general del proceso contencioso-administrativo. con relación a la compleja realidad normativa del contencioso-administrativo durante la vigencia del CPC. para impugnar un acto administrativo del Tribunal del INDECOPI. el mismo era fácilmente birlable a través de normas especiales. Competencia: El tema de las competencias y organi41ición de los Tribunales contencioso-administrativos. en la medida que si bien ésta última norma adjetiva regula una suerte de plazo "general". era necesario acudir a la Corte Suprema. La carencia de un régimen uniforme de plazos para la impugnación jurisdiccional de las actuaciones administrativas.otro 467 . por ejemplo). dependiendo la asignación de competencia procesal inclusive de de cada rangos norma específica. mientras que para impugnar el contenido de una pensión otorgada por la Oficina de Normalización Previsional . al igual que el tema de los plazos. en la medida que se daba una coexistencia de regímenes competenciales.un objeto de preocupación. uno particularmente complejo. a la par de plazos amplios que superaban inclusive la regulación propia de los plazos de otros procesos (como el de amparo. en la medida que se propiciaba la inseguridad jurídica general. uno pretendidamente "general". y otros (los más comunes) "especiales".

en orden a resguardar que el Ministerio Público cumpla efectivamente su papel de protección jurídica y de tutela de la legalidad. Sin embargo. la normativa incluida en la versión final del CPC. la competencia la asumía el Juez de primera instancia). Esta disposición es importante. resultó por completo deficiente en su concepción (la misma que responde a un sistema de tutela objetiva o de "proceso al acto"). en todos los casos de procesos contencioso-administrativos. En función a lo expuesto.organismo público descentralizado. asignado expresamente por la Constitución Política. aunque de todas maneras sirvió como un elemento catalizador y unificador de las reglas de admisibilidad y procedencia de los procesos contencioso-administrativos (pese a la existencia de normas y regímenes sectoriales". Intervención del Ministerio Público: De conformidad con el derogado artículo 5440 del CPC. el CPC constituyó precisamente un esfuerzo en búsqueda de la regulación de un sistema contenciosoadministrativo que garantice plenamente la 468 . ha constituido un hecho signicativo con relación a la evolución de la regulación legal del proceso contenciosoadministrativo en nuestro país. Breves reflexiones sobre la regulación del proceso contencioso-administrativo en el CPC: La consagración de algunas reglas específicas con relación al proceso contencioso-administrativo en el CPC 1992. intervendrá el Ministerio Público a través de sus fiscales competentes.

aunque en la práctica. Hacía falta ya. la regulación autónoma del proceso contencioso-administrativo. y señala lo siguiente: Artículo 148°.Las resoluciones administrativas que causan estado serán susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa. El texto de la referencia se encuentra contenido en el artículo 148° de nuestra ley fundamental vigente. la Constitución de 1993 también ha optado por regular en un sencillo texto la procedencia de la acción contencioso-administrativa en nuestro ordenamiento jurídico. 12. destinado a tutela subjetivamente las pretensiones de las partes deducidas con relación a una actuación de la Administración Pública. A modo de continuación de la norma contenida en el artículo 240° de la Constitución de 1979. Es necesario señalar que efectuaremos un detallado análisis de la regulación constitucional vigente de la acción contencioso-administrativa en nuestro país. Sin embargo. La Constitución de 1993. poco o nada se pudo avanzar en cuanto a la modernización del sistema contencioso-administrativo en nuestro país. es preciso señalar que la regulación constitucional actual no constituye una mejora de la concepción del sistema contencioso-administrativo con relación al texto de la Constitución de 1979. en el próximo capítulo. sino que 469 .efectividad de la tutela de los derechos ciudadanos. así como para garantizar la corrección legal de las decisiones de la Administración Pública.. como un proceso jurisdiccional ordinario.

convocó a una Comisión de Expertos para formular un proyecto o propuesta de nueva Constitución para el país. presididos por el Dr. en la medida que se continúa centrando al proceso contencioso-administrativo en su faz impugnatoria.continúa manteniendo las deficiencias del texto anterior. Luego de la recuperación del régimen democrático en nuestro país. el Gobierno de Transición democrática. Este grupo de expertos. Valentín Paniagua Corazao. sigue haciendo referencia a las "resoluciones administrativas" cuando debería referirse a la actuación y omisión de las entidades de la Administración Pública como actuaciones "impugnables" y por último. 13. Diego García Sayán. como es el caso del enjuiciamiento de los pedidos de tutela jurisdiccional del particular deducidos en relación a vías de hecho o a omisiones administrativas). en lugar de proponer un proyecto de nueva Constitución. sobre el texto original de la Constitución de 1979. establece la regla de causar estado como presupuesto procesal ineludible en orden a acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa (esto último. Las bases para una reforma constitucional del año 2001. consistió precisamente. Una de tales propuestas de reforma. presidido por el Dr. sin haber distinguido que existen formas de tutela que no pueden encajar dentro de un sistema re cursivo. . estableció una serie de Bases para la Reforma Constitucional. en establecer un adecuado tratamiento del 470 .

contiene una relación con el elemento teleológico del proceso contencioso-administrativo (garantizar el sometimiento de la Administración a los fines 471 . mientras que establece una clara opción por un sistema judicialista (coherente connuestra Constitución histórica) para el contencioso-administrativa. consagrándose una verdadera cláusula general a favor de la garantía jurisdiccional contenciosoadministrativa.. precisamente en el acápite dedicado a la Administración Pública. De otro lado.) 2.control jurisdiccional de la actuación de la Administración Pública. tiene la singularidad de que establece los rasgos característicos del proceso contencioso-administrativo como instrumento de contralor de la legalidad de la actuación o de las omisiones de la Administración Pública. dentro del Capítulo XV de las Bases para la reforma. se estableció lo siguiente: "Bases para la Riforma Constitucional CaPítulo XV De la Administración Pública (.. De esta manera. Control de la constitucionalidad y legalidad de la actuación administrativa: Corresponde al Poder Judicial controlar la constitucionalidad y legalidad de toda la actuación u omisión administrativa} así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican mediante el proceso contenciosoadministrativo que será regulado mediante Ley." Esta propuesta de texto constitucional.

La situación hacia el comienzo del nuevo siglo. así como un resumen de las falencias de la regulación legal del proceso contenciosoadministrativo en nuestro país.Ausencia de un régimen procesal unitario para la tramitación y sustanciación de los procesos contenciosoadministrativos. 14. de una reducción reserva del de de la ley discrecionalidad). 472 . podemos señalar las siguientes carencias o aporías del proceso contenciosoadministrativo en nuestro país: . no se avizoraba grata para la existencia formal del proceso contenciosoadministrativo como una garantía plena para satisfacer las necesidades de tutela subjetiva del ciudadano frente a las actuaciones de la Administración Pública. hasta Tribunales administrativos que se irrogaban facultades propiamente jurisdiccionales mediante la decisión con respecto a la admisión de una demanda contencioso-administrativa33.Existencia de una multitud de leyes disímiles entre sí que regulaban desde aspectos menores como la competencia o los plazos para interponer el proceso contenciosoadministrativo. destinada regulación autónoma proceso contencioso-administrativo. Haciendo una suerte de balance del estado de la cuestión existente hacia el año 2000.que la justifican y la para - técnica finalmente. . La situación del Proceso Contencioso Administrativo antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 27584.

Falta de claridad en la regulación de las pretensiones procesales procedentes contra las decisiones administrativas. del así como de la los tutela postulados subjetiva fundamentales régimen 473 . caos normativo.Falta de estudios adecuados que permitan determinar la naturaleza amplia y de tutela que brinda el proceso contenciosoadministrativo. se hacía necesaria la expedición de una norma jurídica que procediera a la reforma integral del sistema de justicia contencioso-administrativa en nuestro país. .Falta de implementación de un "orden jurisdiccional contencioso-administrativo" al interior del Poder Judicial. . en orden a formar un cuerpo de magistrados consistente y lo suficiente mente preparados para conocer materias de la complejidad del con tencioso-administra tivo. lo cual conllevaba la existencia de tratamientos legales disímiles para casos equivalentes). . teniendo como eje los contenidos del derecho a la tutela judicial efectiva.Por último. falta de criterio unitario para determinar de los los asuntos puestos en a lo conocimiento tribunales especializados contencioso administrativo. Así las cosas. ..Pésimo diseño normativo del requisito del agotamiento de las vías administrativas. existencia de una sectorialización de este proceso (existencia de leyes especiales para cada trámite de un proceso contencioso-administrativo.

mediante la Resolución Ministerial N°174-2000-JUS se designó a una Comisión. la implantación de una Ley que regule debidamente los aspectos relativos a este proceso.jurisdiccional contencioso-administrativa. Así. Necesidad de una Ley que regule de manera orgánica la institución del proceso contencioso administrativo. Como ya hemos indicado. todos los aspectos que hacen a la esencia del proceso contenciosoadinistrativo. 15. Precisamente. es decir. así como por destacados estudiosos del derecho administrativo en nuestro país34. sino por la necesidad de una re fundación del sistema de justicia administrativa en nuestro país. La Resolución Ministerial N° 174-2000-]US. el que tomó la iniciativa para configurar una propuesta normativa destinada a la elaboración de una Ley procesal especifica para el proceso contencioso-administrativo. presidida por el doctor Jorge Danós Ordóñez e integrada por profesionales de amplia experiencia en los ámbitos procesales. 474 . La Comisión encargada de elaborar el Proyecto de Ley reguladora del Proceso Contencioso Administrativo. No sólo por una exquisitez doctrinaria. el que diera el primer paso necesario para la toma de decisión con respecto al establecimiento de una norma que regulase con vocación de generalidad. fue el Gobierno de Transición. tendría que ser el Gobierno de Transición de 20002001.

Entonces. dedicados exclusivamente a plasmar una propuesta normativa completa con relación a la ordenanza procesal de nuestro país. El resultado de dicha gestión se tradujo en el Anteproyecto de Ley reguladora del proceso contenciosoadministrativo. Este Anteproyecto. Sin embargo. fue recogido sin cambio alguno en un principio por la Comisión de Justicia del Congreso de la República. por razones que no constan en los debates. pero que sí están contenidas en el texto del Dictamen Favorable Sustitutorio elaborado por la Comisión de Justicia. de la pretensión las referidas a la por regulación indemnizatoria 475 .Esta Comisión trabajó por un período de seis meses. corresponde señalar que entre el texto del Anteproyecto de la Comisión Danós y el Proyecto de Ley que regula el proceso contencioso-administrativo aprobado por la Comisión de Justicia del Congreso de la República36 para su trámite ante el pleno del Congreso. se alteraron ciertas materias que estaban reguladas armónicamente en el Anteproyecto de la Comisión Danós. el mismo que serviría de base principal para determinar el contenido de la propuesta legal correspondiente que en su día presentaría el Poder Ejecutivo hacia el Congreso de la República35. existieron sensibles diferencias en algunos aspectos donde el Anteproyecto resultaba abiertamente innovador (como por ejemplo en materias tales como la relativa a la prueba en el proceso contenciosoadministrativo.

Por esta razón. La moderna concepción del contencioso administrativo recogida en la Ley N° 27584 y las principales innovaciones que ésta contiene. El 07 de diciembre de 2001.M. sino que han sido producto de los debates típicos que se producen al interior de la Comisión de Justicia del Congreso en materias novedosas. las modificaciones introducidas por esta Comisión no han sido las más afortunadas en un sentido técnico. las mismas que serán reseñadas en ~ los lugares puntuales de la presente obra. se describen los fundamentos dogmáticos y procesales de la nueva regulación del proceso contencioso-administrativ037. el texto del Proyecto de Ley que devino en la Ley 27584. Finalmente.responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. N° 174-2000-JUS. sin parangón con respecto a antecedentes nacionales sobre la materia. aunque en este caso. entre otros aspectos puntuales). se publicó en el Diario Oficial El Peruano. Pero conviene citar que tales defectos no son imputables a la Comisión designada por la R. tendrá algunas deficiencias o incongruencias. si bien es cierto sigue la impronta del Anteproyecto de la Comisión Danós (casi en un 95% del texto original). 16. es preciso resaltar que el Anteproyecto de la Comisión Danós contiene una rica Exposición de Motivos. la Ley que regula el proceso contencioso- 476 . donde en un bello texto. la atenuación del principio de congruencia en materia de los efectos de las sentencias que declaran la nulidad de los actos administrativos.

administrativo (LPCA). Al margen de un juicio global de los aspectos más saltantes de la novísima regulación del proceso contencioso. a nuestro criterio. Adicionalmente a este elenco de contenidos. es decir. con sus propios conceptos y con independencia con relación al fuero y a las normas de los procesos civiles39. (iv) Se concibe al proceso contencioso-administrativo como un legítimo y acabado proceso jurisdiccionaP8. y de primera importancia para entender la revolución procesal existente contenciosoadministrativo Es el caso de las siguientes: 477 . Los contenidos de esta exposición dogmática. aquellas innovaciones concretas y específicas del statu quo que se han producido a través de la regulación del PCA. se fundamenta en base a la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de acción. nosotros estimamos necesario advertir cuales son los contenidos temáticos que contiene la ya citada ley procesal. con amplias herramientas procesales de tutela de su posición jurídica. (iii) Se establece un proceso contencioso-administrativo de "plena jurisdicción" u subjetivo. son las siguientes: (i)El proceso contencioso-administrativo. como todo proceso judicial. existen otra serie de innovaciones en lo no tan difundidas. (ii) La LPCA propicia un proceso contencioso-administrativo tuitivo a favor de los particulares. primera norma que en nuestro país regula integralmente los aspectos sustantivos propios y singulares de este proceso.

1tela diferenciada. (iv) Se plantea la unificación de los plazos y de las instancias competentes para conocer de las distintas pretensiones contencioso-adminis trativas. de. (ii) Se regula del principio de exclusividad de la impugnación de las actuaciones administrativas. estableciéndose un poder cautelar genérico a favor del juez de lo contenciosoadministrativo (que no se agota en la "suspensión de los actos administrativos") 478 . (vi) Se introducen (aunque tímidamente) mecanismos de tJ. (vii) Correcta regulación de la tutela cautelar. acuerdo a la pretensión a ser dilucidada. (v) Se regula la temática pertinente al agotamiento de las vías administrativas. Introducción de posibilidades de excepción a este requisito.(i) Por primera vez se establece una ley uniforme. distinguiéndose entre pretensiones conocidas de acuerdo a las reglas del proceso abreviado y pretensiones debatidas de acuerdo a las reglas del proceso sumarísimo. (iii) Se ha normado un completo catálogo de "actuaciones impugnables" y pretensiones procesales administrativas a fin de brindar la mayor cantidad de herramientas procesales a los particulares para tutelar sus derechos. de aplicación exclusiva y excluyente para la regulación de todo proceso dirigido a cuestionar una actuación de la Administración Pública.

mediante el estudio del objeto del proceso contencioso-administrativo y el sistema de pretensiones procesales administrativas establecidas en la LPCA.(viii) Establecimiento de un apropiado régimen procesal para la sentencia en el proceso. en el proceso contencioso-administrativo 479 . queda pendiente un problema específico por resolver: ¿cómo el puede amplio entenderse catálogo y de articular se procesalmente pretensiones procesales contenida en la LPCA?. ¿cómo se articularán las potencialidades de la nueva tutela subjetiva establecida peruano? La respuesta será brindada posteriormente en esta misma investigación. (ix) Regulación de la ejecución de las sentencias contra la Administración Pública. Sin embargo. así como el régimen de sus efectos. Tal como puede apreciarse. el juicio no puede ser otro que el positivo: las aporías planteadas líneas arriba encuentran o encontrarán solución mediante las disposiciones pertinentes de la novísima Ley procesal. mejor dicho. se instaura una nueva época de control jurisdiccional de la Administración Pública en nuestro país.

sin fijar un plazo para la vigencia de la misma. y debido a las protestas formuladas en su oportunidad tanto por la Defensoría del Pueblo como por varios Congresistas de la República y diversas instituciones de la Sociedad Civil. se aprobó la Ley N° 2768441.17. Ante la situación antes descrita. y estableció el plazo concreto para su entrada en vigencia. estableció una vacatio legis de esta norma. así como en los abogados y los operadores jurídicos en general. la misma que modificódiversas disposiciones de la LPCA. la misma ha sido objeto de una difusión media entre los integrantes de la judicatura. el que en "aras salvaguardar patrimonio estatal"4O. el 15 de abril de 2002 empezó a regir la LPCA en todos sus alcances. A cuatro años de vigencia de la Ley N° 27584. Conviene señalar retaceada mismo en su que la LPCA fue injustamente en vigencia. En estos cuatro años. recién acaba de cumplir cuatro años en vigencia. Creemos que. en prin ClplO se generó un escenario de sorpresa para dilucidar los aspectos más innovadores de la LPCA (sobre todo en 480 . Así. mediante el el entrada de inconstitucional Decreto de Urgencia N° 136-2001. Tal como puede apreciarse. se plantean reformas a la legislación del proceso contenciosoadministrativo: La Comisión designada por Resolución Ministerial N° 026-2006-]US para la revisión de la LPCA.

la LPCA fue modificada puntualmente. conviene prestar atención al hecho de que mediante la Resolución Ministerial N° 026-2006-JUS. Sin embargo.competencia funcional) y por la Ley N° 28531 (que reformó los artículos 9° . Al margen de lo temprana que se muestra la necesidad de una revisión integral del texto de la LPCA (en la medida de que se trata de una materia novedosa que viene asentándose poco a poco en los operadores jurídicos nacionales). Inclusive. el Ministerio de Justicia ha dispuesto la conformación de una Comisión Técnica para la revisión de la Ley N° 27584. pero fueron procesales. y el 25°. regulando un denominado "procedimiento especial" que sustituye para todos los efectos legales al "proceso abreviado" como vía procedimental principal para el proceso contencioso-administrativo). por Leyes tales como la Ley N° 27709 (que modificó el artículo 9° . mediante la Sentencia recaída en los Expedientes Acumulados N° 0152001-AI-TC. de fecha 25 de enero de 2006. Posteriormente. 016-2001-Al/ TC y N° 004-2002-Al/TC. consideramos en todo caso. así como los aspectos derivados del amplio cautelar los otorgado por paulatinamente operadores jurídicos adaptándose a la misma. que las reformas 481 . LPCA 42. sobre inconstitucionalidad de la frase '~única y exclusivamente" del artículo 42° de la LPCA.competencia funcional.materias tales como la regulación de las actuaciones administrativas escenario impugnable s y de las esta pretensiones Ley).

fundamentalmente se debiera restituir aquellos aspectos que fueron eliminados del texto del Anteproyecto formulado por la Comisión Danós. nos asegura que realizarán una evaluación serena y desapasionada de las variadas virtudes y menores defectos que tiene el marco legal de regulación del proceso contencioso-administrativo en nuestro país. sino para poder proponer a la brevedad posible la indispensable reforma de la organización jurisdiccional de lo contenciosoadministrativo en nuestro país. pero respetando siempre las líneas maestras formuladas en el texto originario de la LPCA. 482 . tal vez. Sin embargo.que se propicien al texto de la LPCA debieran ser puntuales y. Tal vez allíestaría el aporte más relevante que podría darse. sino que. por el contrario. con magistrados que acrediten especialización efectiva en derecho administrativo sustantivo y procesal43. estamos seguros que se propondrán las reformas necesarias para mejorar la regulación existente. No es de temer entonces que el trabajo de la Comisión busque un "ciego bandazo derogatorio" (usando una expresión de Jesús GONZÁLEZ PÉREZ) sobre la LPCA. en proponer la necesidad radical de establecer una especialización jurisdiccional en lo contencioso-administrativo a nivel nacional. tal vez la oportunidad sea propicia no para una revisión integral de los aspectos jurídicos de la regulación del proceso contencioso-administrativo. La gran calidad jurídica de los integrantes de la Comisión revisora de la LPCA nombrada por la RM N° 026-2006 JUS.

como reducto infranqueable de la vigencia de la legalidad del actuar administrativo. esperamos que los esfuerzos que se realicen tengan como fruto una mejor regulación procesal de la justicia administrativa en nuestro país.En tal sentido. PARTE IV 483 .

de en naturaleza concreto. De otro lado. cumplimiento y hábeas data). así como la situación actual en la que se encuentra el proceso contencioso-administrativo. 484 . Acto seguido. legitimación en el sistema constitucional de los controles jurídicos existentes sobre la actuación de la Administración Pública. de hemos desbrozado del encontrado los su elementos esenciales configuración habiendo proceso contencioso-administrativo.EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SU INCIDENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO En los capítulos anteriores. hemos analizado los dos modelos existentes de justicia contencioso-administrativa en la actualidad (el tradicional sistema francés. puesto que existen otros controles jurisdiccionales y residual. hemos desarrollado brevemente los antecedentes históricos de la justicia contencioso-administrativa en nuestro ordenamiento jurídico. y catalogándolo específicamente como el medio de tutela procesal ordinaria de la posición jurídica de los particulares control jurisdiccional de la Administración Pública (aunque no el único. los procesal procesos extraordinaria constitucionales de amparo. donde nace la jurisdicción contencioso-administrativa. paradigma de la eficacia de la tutela jurisdiccional frente a la Administración Pública). así como el innovativo y sumamente complejo sistema contencioso-administrativo alemán.

debería haber tenido como efecto inmediato. y reconcebirlo. el reconfigurar el ámbito propio al objeto del proceso contencioso-administrativo. es describir los alcances de la fundamentación del derecho a la tutela judicial efectiva en nuestro ordenamiento jurídico. al control de la constitucionalidad administrativa. demostraremos que. inmediatamente a la satisfacción de las pretensiones de las partes (a otorgarles tutela judicial frente a su necesidad de protección jurídica). el objetivo que nos proponemos en la presente parte de esta obra. y mediatamente. En tal sentido. así como establecer su incidencia en la actual configuración legal del proceso contencioso-administrativo peruano. sino como un proceso destinado. el sólo hecho de la consagración del derecho a la tutela judicial efectiva. y legalidad de la la actuación actuación corrigiendo efectivamente procesal contencioso- 485 . ya no como un proceso de "impugnación de un acto administrativo".para así poder llegar a este punto específico: determinar la ifectiva influencia del derecho a la tutela judicial ifectiva en la c01ifiguración del proceso contencioso-administrativo) tanto en la cotifiguración de éste último como un proceso!) destinado a la satiifacción de pretensiones) como a la necesaria comprensión de los verdaderos límites y alcances del agotamiento de la vía del administrativa proceso como un presupuesto administrativo. Específicamente.

3 potencialidades Constitución. especialmente en lo que respecta al requisito del tránsito obligatorio que deben realizar los particulares por la denominada vía administrativa de recurso. de de las la enmarcando hermenéutico dentro 139. CAPÍTULO V 486 . norma positiva que consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. o en nuestra legislación. y superando la ilegal y antijurídica omisión. Por tal motivo. Prestaremos especial atención a un aspecto crucial como es la nueva interpretación de los requisitos de acceso a la jurisdicción contenciosoadministrativa conforme al derecho a la tutela judicial efectiva. en orden a determinar cuál es el alcance y la repercusión que debe tener este derecho fundamental en la consideración del proceso contencioso-administrativo como un cauce o medio de tutela jurisdiccional pleno que asiste a todo ciudadano que invoque necesidad de protección jurídica frente a la Administración Pública.efectiva desviada. en el presente capítulo trataremos de dar la interpretación del sentido global de la ordenación del proceso contenciosoadministrativo dicho y acto alcances del dada artículo por la LPCA. el "agotamiento de las vías administrativas".

El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva: su sentido y repercusión global sobre el modelo actual de jurisdicción contencioso administrativa. CÓDIGO DEL PROCESO DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS. 487 .APORTES DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN LA NUEVA REGULACIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ "El principio de tutela judicial efectiva comprende el derecho a obtenelj en un plazo razonable) una decisión judicial que se pronuncie) con fuerza de cosa jUi.gada) sobre cada pretensión deducida regularmente en juicio) así como sobre la posibilidad de gecutarla y de obtener las medidas cautelares previas o de conservación destinadas a asegurar el ifecto útil de la decisión que se adopte". REPÚBLICA DE PORTUGAL LEY 15/2002. la reconfiguración del agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto procesal) 1. (En particular.

como se encuentra formulado en la doctrina. la solución de los conflictos e incertidumbres con relevancia jurídica. y de la otra persona de o un entidad. Se generaba en tales ordenamientas. la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva ha sido grandiosa en ordenamientas como el alemán o el español. la existencia del ámbito propio del derecho a la tutela judicial efectiva. garantiza en todo momento y en toda circunstancia. y como finalidad abstracta.El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. derecho bastando o interés simplemente la afirmación de una necesidad de tutela invocación efectivamente violado por una actuación de otra persona. Por ello. Como tal. Se justifica así. desde un punto de vista de tutela de los sujetos de derecho. la existencia de un derecho fundamental prestacional. teniendo como finalidad concreta. frente a cualquier actuación proveniente jurídica. consiste en aquél derecho fundamental que posibilita que el marco legal vigente otorgue efectiva tutela judicial a cualquier persona. consistente en la obligación que asiste al Estado de estructurar todos los medios posibles para que en todo momento exista la capacidad de brindar tutela jurídica a aquellos que la soliciten. la concreción del ideal de la paz de la sociedad en justicia. a partir de tal 488 . una obligación o exigencia de que el Estado articule todos los medios procesales posibles para la defensa de los derechos e intereses de los ciudadanos. por el mero hecho de serio.

penal.3 de la Constitución (que establece el derecho de toda persona al debido proceso y a la tutela judicial) se constituye entonces como la piedra angular del sistema procesal de tutela de los derechos. es que ésta tutela.derecho fundamental. aparte de ser efectiva. del derecho a la tutela judicial efectiva es enorme. 489 . y a que ésta protección sea judicial. de familia. una obligación concreta al Estado. puesto que la tutela judicial no debe dejar espacio alguno exento o liberado o capaz de sustraerse a la fuerza de la misma. La efectividad de la vigencia de los derechos fundamentales. es en buena cuenta. precisamente impone este mandato: los medios procesales que se articulen deben ser plenos y efectivos en orden a garantizar la satisfacción de la tutela solicitada por el sujeto de derecho afectado en su esfera jurídica. un derecho a que cada persona tenga derecho a un recurso efectivo para la protección de sus derechos e intereses2. plena y efectiva. entonces. Dicho de otro modo. El artículo 139. sea cual fuere el orden jurisdiccional existente (civil. un derecho humano de acceso a la justicia. a fin de implementar todos los medios jurídicos posibles para garantizar una satisfacción de la necesidad de tutela jurídica de los ciudadanos. sea plena: no deben quedar vacíos o resquicios que evidencien falta de tutela. la formulación del propio derecho a la tutela judicial. La incidencia.

que en reiterada jurisprudencia ha señalado los contornos de dicho derecho fundamental en materia procesal. al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso. de difensa. Citando una reciente Sentencia del TC.. a acceder a los medios impugnatorios regulados. el amplio manto de la tutela judicial efectiva debe y deberá cubrir siempre cualquier necesidad de tutela jurídica manifestada por los ciudadanos. de modo enunciativo. sus derechos de libre acceso al órgano jurisdicciona4 a probar. La configuración del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no ha pasado desapercibida para el Tribunal Constitucional. conviene señalar que se ha establecido que. a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos} a la actuación adeettada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del princiPio de legalidad procesal penal'.. norma que establece que: "Se entiende por tutela procesal ifectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan. a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la Iey.constitucional. a la obtención de una resolución fundada en derecho. En dicha medida. contencioso-administrativo).)la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o stljeto justiciable 490 . "(. Esta afirmación calza con lo establecido en el artículo 40 in flne del Código Procesal Constitucional.

Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial. En un sentido extensivo} la tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia} resulte eficazmente cumplido. que señala que. "El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva} reconocido en el artículo 139} inciso 3} de la Constitución} implica que ettando una persona pretenda la difensa de sus derechos o intereses legítimos} ella deba ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un 491 . N° 0OO4-2006PI/TC.puede acceder a los órganos jurisdiccionales) independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legimidad que pueda} o no} acompañarle a su petitorio. En otras palabras} con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) qtte habilita el ordenamiento dentro de los supuestos esta blecidos para cada tipo de pretensión} sino que se busca garantizar que} tras el resultado obtenido} pueda verse este último materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia"3. caso "Fiscal de la Nación contra Congreso de la República" sobre demanda de inconstitucionalidad contra determinados extremos de la Ley N° 28665. De otro lado. de Organización. puede confrontarse también lo establecido en el Fundamento Jurídico N° 22 de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp.

limitada al esquema nulificante de los actos administrativos inválidos.proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas. habeas data y cumplimiento. El cuadro que se adjunta a continuación. permite demostrar cual era la situación que tenía el particular cuando pretendía demandar judicialmente a la Administración Pública atendiendo a una lesión subjetiva en sus derechos 492 . deben ser confrontadas con la situación de la jurisdicción contencioso-administrativa en nuestro país. De esta manera. nuestro proceso contencioso-administrativo. acompañadas por las reflexiones formuladas por el Tribunal Constitucional. procesal constantemente preterido frente a otros procesos más ricos en la tutela judicial otorgada. disminuida y básica. como lo han sido los procesos constitucionales de amparo. existente antes de la entrada en vigencia de la LPCA. Como tal. la tutela contencioso-administrativo se configuró (durante la vigencia de la regulación del Código Procesal Civil) como una tutela parcial. constituye un derecho} por decirlo de algún modo} <rgenérico)) que se descompone en un cOfijunto de derechos especificos enumerados} principalmente} en el mencionado artículo} o deducidos implícitamente de él" Las afirmaciones antes vertidas. y no consideró las modernas tendencias que consagran un esquema de "plena jurisdicción" o de tutela judicial efectiva de todas las pretensiones del ciudadano deducidas frente a una actuación era un u omisión medio de la Administración Pública. En nuestro ordenamiento.

gr. Como puede apreciarse. nuestro proceso contenciosoadministrativo vernáculo. distaba mucho de ser el "cauce ordinario para la tutela judicial del administrado frente a la Administración".producida por una actuación de la Administración Pública. nuestro ordenamiento jurisdiccional contenciosoadministrativo ha debido ser reconcebido en sus líneas maestras. antes de la entrada en vigencia de la LPCA. puesto que únicamente se trataba de una jurisdicción montada sobre un esquema impugnatorio. Precisamente. y adaptado a las exigencias de la tutela judicial efectiva.. En función a ello} las estadísticas nos hacen ver la masiva priferencia de los justiciables por el proceso de amparo (como justicia de "plena jurisdicción ') antes que acudir al proceso contencioso-administrativo. a establecer un mandato resolutorio a la Administración. así como a la nueva caracterización de las relaciones entre las vías ordinarias de tutela frente a las actuaciones u omisiones administrativas (v. no cubria la necesidad de tutela judicial por parte de los administrados} y a lo sumo otorgaba una tutela parcia4 dado su carácter eminentemente impugnatorio. Tal como puede apreciarse. y las vías extraordinarias y 493 . el proceso contencioso-administrativo). antes de la vigencia de la LPCA. en función a la situación antes descrita. y cuya "tutela" se limitaba a conceder la nulidad de un acto administrativo o en los casos de impugnación del "silencio administrativo". el proceso contencioso-administrativo.

a un escenario completamente inverso donde se plantea la ordinarización 494 . viene a ser el medio ordinario de control jurisdiccional de la Administración Pública (ex. Hemos abandonado por completo la idea de "alternatividad" de los procesos constitucionales y el proceso contencioso-administrativo en nuestro país.residuales de los procesos constitucionales en materia administrativa. como vía ordinaria y preferente para el control jurisdiccional de la Administración Pública y de la tutela procesal efectiva a favor de los particulares. el proceso contencioso-administrativo. toda vez que hemos pasado de un escenario de "alternatividad" entre el proceso contencioso-administrativo y los procesos constitucionales. circunstancia que ha sido demostrada suficientemente en doctrina6. el Código Procesal Constitucional y la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia4. La LPCA. de acuerdo a una interpretación consensuada entre los alcances de la LPCA. destinado efectivamente a lograr una efectiva satisfacción procesal a las necesidades de tutela planteadas por los particulares. precisamente ha reconstituido la finalidad subjetiva del proceso contencioso-administrativo. ningún ámbito de actuación administrativa quede exento del control jurisdiccional mediante el proceso contencioso-administrativo. ha determinado un sistema en el cual. puesto que se ha reconfigurado como un sistema de "plena jurisdicción". 3° LPCA)5. y así mismo. Sólo de esta manera. Art.

no se había producido la adaptación a las exigencias de la tutela judicial efectiva en el ámbito procesal administrativo. y al nuevo escenario que establece que el vehículo procesal ordinario al que deben recurrir los particulares para obtener tutela jurisdiccional frente a las actuaciones u omisiones de la Administración administrativo. permite demostrar lo afirmado anteriormente: Esta situación implica que la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva. que tuvo que optar. hasta la entrada en vigencia de la LPCA. No obstante ello tal situación desvió la verdadera finalidad Pública es el proceso contencioso 495 . puesto que la legislación procesal debe adaptarse a los postulados del derecho fundamental antes enunciado. si bien en varios ordenamientos procesales (como el civil) se habían establecido nuevas regulaciones afiatadas sobre las bases del derecho a la tutela judicial. ha sido determinante para la configuración de un nuevo sistema de jurisdicción contencioso-administrativa en nuestro país. y de hecho optó por recurrir a los procesos constitucionales para lograr efectiva tutela de sus derechos. Pero esta situación no produjo indefensión al ciudadano. En nuestro país. El cuadro que adjuntamos a continuación.del proceso contencioso-administrativo YJ la residualidad y excepcionalidad de los procesos constitucionales para la tutela procesal del particular frente a la Administración Pública.

No importa entonces tampoco la existencia de cualquier forma de actuación administrativa (sea acto administrativo. La LPCA entonces. Se supera así la concepción del proceso contencioso-administrativo como un proceso "impugna torio" o "proceso al acto". su completo actuación sistema de material.). propia de la característica de "tutela de urgencia" que tienen los procesos constitucionales. etc. como una garantía procesal ordinaria existente para la tutela de los derechos e intereses de los particulares frente a la Administración Pública. Se hada necesaria entonces. puesto que la LPCA a través de pretensiones.de estos procesos. contrato administrativo. para así adoptar una concepción de proceso de "plena jurisdicción". manera estos los volvió "ordinarios"7. garantiza existencia de un cauce jurídico . cuando y en en cierta realidad. inactividad formal. 496 . y por ende otorga los medios jurídico-procesales necesarios para otorgar tutela al particular frente a cualquier tipo de actuación administrativa. una urgente adaptación del ámbito propio del proceso contenciosoadministrativo a fin de otorgarle el lugar debido. viene a saldar cuentas con la necesaria adaptación del proceso contencioso-administrativo en función a los postulados de la tutela judicial efectiva. mecanismos procesales solamente deberían haber sido utilizados en situaciones excepcionales. la inactividad material. procesal para efectivizar la tutela judicial frente a la actuación administrativa.

esta necesaria adaptación del marco jurídico procesal. El derecho a la tutela judicial efectiva exige que en ningún caso el particular quede desprovisto de medios procesales efectivos para tutelar sus propias situaciones jurídicas subjetivas9. entre otros aspectos. a partir de dicha idea. el tema de la legitimación. los medios procesales deben adaptarse a esta fundamental exigencia. la efectividad de las sentencias. llevaría con sigo una 497 . Los aspectos de incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva. Abarcar la influencia del derecho a la tutela judicial efectiva en todos estos temas con relación al proceso contencioso-administrativo. la protección cautelar. De esta manera. tal como hemos indicado. ser contenciosoadministrativo debía ser y fue reformulada en función que el derecho tutela la efectiva debe Consiguientemente. son amplísimas. el contenido de las sentencias. que no admite limitación alguna. Por ende. sino también por temas tan diversos como las condiciones de acceso al proceso. recién se ha dado a través de la moderna regulación del proceso contencioso-administrativo realizada por la LPCA.Así las cosas.30 de la Constitución y no viceversa. consideramos artículo 1480 Constitución interpretado en función al artículo 139. al la regulación a la de peruana judicial del proceso 8. la prueba. puesto que su influencia pasa no solamente por la rica temática relativa al objeto de los procesos.

derecho a un proceso justo y la eficacia de las sentencias. motivo por el cual. en el sexto y último capítulo de esta obra. nos servirá para entrar de lleno. Su incidencia total en la regulación del proceso contencioso administrativo. la posibilidad de afectación del derecho de los unos sobre los otros. implica la pendencia del conflicto. es cuestión de minutos. La formulación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva así como sus manifestaciones: acceso a la jurisdicción. únicamente nos limitaremos a exponer los postulados derivados de la formulación del derecho a la tutela judicial efectiva en nuestro ordenamiento. de otro lado. para luego analizar la compatibilidad del denominado "agotamiento de la vía administrativa" como presupuesto procesal necesario para acceder a la tutela jurisdiccional contenciosoadministrativa. o el modo de vida gregario.extensión que excede los limites que nos hemos impuesto para el desarrollo de este trabajo. puesto que al convivir los hombres con los mismos derechos y las mismas oportunidades. que contiene nuestro análisis sobre el objeto del proceso contencioso-administrativo contenido en la LPCA. El hecho de vivir en comunidad. 498 . La historia de la vida humana en sociedad. Todo esto último. es la historia del conflicto. segundos quizá.

por el cual. que a través 499 . como medio efectivo de "lograr la justicia"10. no es menos cierto. por el acto de confiar a un tercero la solución de los conflictos intersubjetivos o de las incertidumbres relevantes. debe existir una persona. el mismo que tiene el monopolio de la Administración de Justicia 11. las leyes en las cuales el hombre estaba autorizado a hacerse justicia por sí mismo. a la autotutela. si bien es cierto que el Estado detenta el poderdeber denominado función jurisdiccional 12. sin que pueda hablarse de la existencia de una función jurisdiccional detentada por el Estado. fue el de recurrir a la defensa propia. el paso hacia una sociedad civilizada. es la historia del proceso como instrumento jurídico. implicó la sustitución de la autodefensa. En dicha medida. no puede concebirse una sociedad civilizada. a la autodefensa. donde el hombre es juez y parte de su propio conflicto. que el acceso a la tutela jurisdiccional otorgada por el Estado. obedece a un principio de justicia rogada. Sin embargo.2. Actualmente. en orden a solucionar con fuerza definitiva e imperativa los conflictos y las incertidumbres relativas a los derechos e intereses de las personas. el primer método que encontró el hombre para solucionar sus conflictos. Precisamente. la ley del más fuerte. Imperó así en nuestros orígenes las leyes de la selva. a aplicarse la ley de la "venganza". El tránsito pues de la auto tutela hacia la solución heterónoma de conflictos.

el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. El medio que otorga el ordenamiento a toda persona a fin de que acceda a la justicia. a saber: a) El derecho de acceso a la justicia o a la jurisdicción: b) El derecho al proceso debido. obtenga una resolución que satisfaga sus pretensiones procesales a través de un proceso seguido con todas las garantías. esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdicciona~ a través de un proceso con unas garantías mínimas" 13. obtenga la efectividad de lo resuelto. formule sus pretensiones y defensas. o a un proceso con todas las garantías: 500 . ponga en marcha el aparato jurisdiccional específica. a que.. es aquel derecho fundamental consistente en el derecho que tiene toda persona a que se le permita el acceso a los órganos jurisdiccionales estatales.. Específicamente. Esta definición del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y de sus elementos. a través de un sistema destinado a la ejecución de las resoluciones emanadas del órgano jurisdiccional.de toda persona a que se le "hagajusticia". cuando pretenda algo de otra. entendido como aquel derecho ". es el denominado derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.de la formulación de una petición específica. y una vez concluido dicho proceso. hace obligado señalar cuales son los componentes del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

(en la medida en que sirve sólo para garantizar el cumplimiento de un haz de derechos y garantías procesales. como derecho fundamental. De otro lado. (toda vez que es un derecho procesal y 501 . b) El derecho de defensa o la prohibición constitucional de indefensión. d) El derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial 15.c) El derecho a la efectividad de las resoluciones y sentencias14. se ha señalado que las caracteristicas del derecho a la tutela judicial efectiva. c) El derecho a obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. a la formulación clásica de los momentos o elementos del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. y al proceso en las instancias reconocidas. b) Se trata de un derecho de realización gradual y progresiva. y no sirve para garantizar el contenido material de las decisiones). quien distingue la existencia de cuatro elementos o momentos de actuación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. son las siguientes 16: a) Se trata de un derecho de carácter predominantemente formal. Sin embargo. tal como la señalada por el profesor Francisco CHAMORRO BERNAL. se le han formulado algunas disidencias. tales como son los siguientes: a) El derecho de libre acceso a la jurisdicción.

de configuración legal. Es por ello que si compartimos la idea según son la cual los procesos procesos contencioso-administrativos netamente jurisdiccionales. son de aplicación total a los procesos aplicación contencioso-administrativos. permite desbrozar los caminos para fundar y establecer los elementos y garantías comunes que harán a todos los procesos jurisdiccionales. implicará el siguiente y como tal. c) Se trata de un derecho complejo y múltiple de carácter abierto (en la medida que es un derecho "continente" que a su vez contiene un plexo de derechos y garantías fundamentales en sí mismas)!? d) Se trata de un derecho de prestación. En todo caso. la afirmación del derecho a la tutela jurisdiccional. 502 . será necesario afirmar la existencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como derecho fundamental comunes a y configurador los del plexo de de corte elementos e índole todos procesos jurisdiccional 18. desarrollado en las páginas que siguen. participa del carácter progresivo del proceso). Como garantía predominantemente formal o procesal que es. que se va perfeccionando por el cumplimiento de etapas correlativas. a su ser contenido. los momentos de actuación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Específicamente.sucesivo.

Específicamente. organice específicamente el desarrollo de órganos jurisdiccionales destinados a resolver los conflictos de intereses e incertidumbres con relevancia jurídica. de acuerdo a un sistema de repartos de competencias por criterios 503 . contiene los siguientes derechos19: El acceso a órganos propiamente judiciales. con vocación definitiva. Nuestra Constitución ha establecido específicamente este principio. es necesario que cada país. Con relación al primer punto.a) Acceso a la jurisdicción: Se ha señalado que el derecho de acceso a la jurisdicción como elemento integrante de la tutela judicial efectiva. la función jurisdiccional es detentada exclusivamente por el Poder Judicial (excepción hecha de la denominada "jurisdicción" arbitral y la jurisdicción militar). al señalar específicamente en su artículo 138° que. órganos destinados a ejercer la función jurisdiccional. corte suprema). esto es. "Lz potestad de administrar justicia emana del pueblo y se o/erce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las lryes". el mismo que se organiza a través de órganos específicos (juzgados. Que no se obstaculice el acceso de los afectados a los órganos requisitos jurisdiccionales procesales o mediante trabas la imposición en de fundadas motivos irrazonables. Que no se excluya el conocimiento de las pretensiones en razón de su fundamento. cortes superiores.

por expreso mandato de nuestra Constitución2°. abstracción hecha del Derecho material que sirve de fundamento a la misma y de la persona frente a la que se dirigen" 21. irrogarse facultades o funciones que les competen exclusivamente a los magistrados del Poder Judicial. Con relación al segundo punto. es un derecho continente y no de contenido) y finalmente es autónomo. abstracto (no requiere de un derecho sustantivo o material.objetivos y conformando "órdenes jurisdiccionales". el derecho a que se conceda una prestación jurisdiccional). (con relación al derecho material que se tutela. La Jurisdicción debe conocer de toda pretensión. Nadie puede pues. sea conflicto de intereses o incertidumbre jurídica. El derecho de acción. se ha señalado correctamente que "La sustracción de la Jurisdicción del conocimiento de cualquier tipo de litigio comportaria un atentado al derecho. Los caracteres de este derecho nos indican que es público (dirigido siempre al Estado. constituye el derecho de toda persona (es decir. constituye exigencia de un derecho prestacional. es subjetivo (se encuentra presente en todo sujeto de derecho). correctamente entendido. y cuyo ejercicio se encuentra desligado de toda relación con los elementos materiales que conforman las pretensiones de cada actor. puesto que tiene reglas para su ejercicio. Esto nos sirve para afirmar la vigencia del derecho de acción como el elemento percutor de todo proceso. de exigir del Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto. 504 . sujeto de derecho).

N° 00763-2005-PAj TC. pues) que el resultado favorable esté asegurado con solo tentar se un petitorio a través de la demanda. ha sido desarrollado recientemente por el Tribunal Constitucional. sino que simplemente. caso "Inversiones La Carreta S. en un extenso argumento. considera este Colegiado que cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdicción.N'. no quiere ello decir que la judicatura.tiene una configuración específica distinta del derecho material)22. sienta la obligación de acogerla y brindarle una sensata como razonada ponderación en torno a su procedencia o legitimidad. queda claro que si) a contrario sensu de lo senalado) la judicatura no asume la elemental responsabilidad de examinar lo que se le solicita y) Idos de ello) desestima) de plano) y sin merituación alguna lo que se le pide) en el fondo lo que hace es neutralizar el acceso 505 . expresado en el Fundamento Jurídico N° 8 de la STC del Exp. prima facie. sino tan solo la posibilidad de que el órgano encargado de la administración de Justicia pueda hacer del mismo un elemento de análisis con miras a la expedición de un pronunciamiento cualquiera que sea su resultado. Este razonamiento. En dicho contexto. como manifestación de la tutela judicial efectiva. se sienta en la obligación de estimar favorablemente toda pretensión formulada. y estableciendo que: "En el contexto descrito. No es.

la capacidad procesal del demandante o de su representante) los requisitos de la demanda) la falta de legitimidad del demandante o del demandado e interés para obrar (asimila voluntad de la Iey-caso justiciable). tenga necesariamente que declararse fundada dicha demanda. admitida a trámite.' exigencias relacionadas con la validez de la relación procesal que) como sabemos) se asientan en los presupuestos procesales y en las condiciones de la acción. La tutela judicial efectiva no significa. S e trata del i!jercicio del derecho a la acción que no se identifica con la pretensión que constit1!Je el elemento de fondo basado en las razones de pedir y que ha de significar la carga de la prueba. la obligación del órgano jurisdiccional de admitir a trámite toda demanda. Es en la sentencia donde el juez declara (dice) el derecho y no liminarmente.al que. Cabe también puntualizar que) para la admisión a trámite) el juez solo puede verificar la satisfacción de los requisitos formales de admisibilidad y procedencia senalados en la Iry procesal. por princiPio) tiene derecho todo justiciable) desdibujando el rolo responsabilidad que el ordenamiento le asigna. exigencias que tienen que ver con la competencia absoluta del juez. 506 . por ello) puede haber proceso con demanda desestimada en el fondo. ni que. pues. es decit. Y es que) como lo expresa Fryrano) cualquiera puede demandar a cualquiera por cualquier cosa con cualquier dosis de razón".

cual era la de "invalidez e ineficacia de los actos administrativos". lo cual. 507 . el hecho de que no existan previsiones específicas materiales para la tutela de los derechos. y en el ámbito exclusivo del proceso contenciosoadministrativo. De otro lado. puesto que en todo caso. y atendiendo tanto a lo establecido en la importante sentencia ya citada del Tribunal Constitucional. el derecho de poner en marcha el aparato jurisdiccional no debe conocer más limites que la buena fe y la proscripción del abuso del proceso23.En función a lo sostenido anteriormente. tal como lo establece el artículo 4° del Código Procesal Civil 24. El derecho de acción. con la consagración de un solo tipo de pretensión procesal. Específicamente. como a que el contenido específico del derecho de acción permite plantear independientemente todo tipo de pretensiones. lo que debe primar es la efectiva concesión del derecho a la tutela jurisdiccional. constituía un serio obstáculo de acceso a la jurisdicción puesto que el resto de inconductas administrativas (actuaciones materiales ilegales. es evidente que el derecho material no puede ser obstáculo a la formulación de las pretensiones procesales destinadas a la satisfacción o tutela de los intereses o derechos de los sujetos de derecho. hasta antes de la LPCA. no puede impedir que efectivamente se preste tutela jurisdiccional a las pretensiones de los particulares. nuestro contencioso-administrativo era meramente revisor.

aunque por vía de otros medios de tutela (v. con relación al tercer punto señalado como elemento constitutivo del acceso a la jurisdicción. los requisitos procesales o requisitos de acceso a la jurisdicción deben ser estatuidos o regulados dentro del esquema de favorecimiento del proceso o favor actione25. acción de amparo.inactividad formal y material) no tenían un cauce procesal específico. se pudo cautelar al menos de un modo mínimo los derechos e intereses ciudadanos afectados por acción u omisión de la Administración Pública. perjudicando específicamente el derecho de acceso a la jurisdicción. acción de cumplimiento..aquellas circunstancias que el Derecho procesal exige para que un órgano judicial pueda examinar en cuanto al fondo la pretensión que ante él se formula. acción de amparo por omisión). Sin embargo. Una inadecuada regulación de los requisitos procesales puede ser de tal entidad que actúe en desmedro del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. ¿qué constituyen los requisitos procesales? GONZALEZ PEREZ los define como ".. Finalmente.gr. Un Tribunal no puede examinar la demanda de Justicia que 508 . habeas data. actualmente la LPCA ha transformado el esquema procesal preexistente y ha consagrado un proceso contencioso-administrativo articulado en un sistema de pretensiones que ha dejado de lado todo tipo de indefensión o de imposibilidad de acceder a la jurisdicción para hacer valer los derechos frente a alguna actuación u omisión de la Administración Pública. Pues bien.

sin dar oportunidad de subsanación. .Las normas reguladoras de los requisitos procesales deben interpretarse siempre en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones. procesales. .Debe establecerse una delimitación específica de los órdenes jurisdiccionales competentes para el conocimiento de las materias susceptibles de justiciabilidad. . En rigor. .lnadmisibilidadde requisitos procesales que constituyan formalidades innecesarias para iniciar o sustanciar un proceso.Siempre debe existir un cauce o medio procesal idóneo en orden a que los particulares hagan uso del mismo para acceder a la tutela jurisdiccional. Estos serán los siguientes: . 509 . podríamos encontrar varios tipos de principios o reglas que deben seguirse a efectos de atenuar o darle la adecuada cabida a los requisitos de acceso a la jurisdicción.No debe declararse la inadmisibilidad de una pretensión por un defecto procesal si éste es subsanable.ante él se deduce si no concurren aquellas circunstancias"26.Los requisitos procesales deben estar establecidos en normas con rango de ley y deben interpretarse en sentido restrictivo. . así como el establecimiento de criterios claramente delimitados de competencias al interior de tales órdenes jurisdiccionales.

Socializar el costo de los procesos: el acceso a la justicia no constituye una fuente de ingresos para el Estado. Establecer reglas adecuadas de libertad de elección del juez competente por parte del demandante en el caso de procesos tuitivos (como los laborales o los contenciosoadministrativos). Establecer reglas adecuadas y ponderadas de los plazos para el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva27.. Establecer medios de asistencia jurídica gratuita o efectiva a los justiciables en orden a permitirles el acceso a la defensa en los procesos. y específicamente. deben evitar causar daños irreparables al patrimonio o derechos de los particulares si se opta por su tránsito. sino que 510 . Las reglas de agotamiento de la vía administrativa deben en todo sentido cumplir con los siguientes requisitos: a) ser idóneas para la efectiva satisfacción de los derechos de los particulares. (Inconstitucionalidad de la regla "solve et repete" en materia sancionadora o tributaria). Favorecer la existencia de supuestos de legitimación extraordinaria para la defensa de intereses o derechos "difusos" o de "incidencia colectiva".Establecer una adecuada regulación de los requisitos de legitimación activa y pasiva en torno al ejercicio de las pretensiones. No debe exigirse el pago previo de lo adeudado o la exigencia de cauciones procesales para poder demandar. b) deben estar organizadas de forma tal que no constituyan un obstáculo al acceso a la sede jurisdiccional.

En particular. la vigencia plena del principio "pro actione" en nuestro ordenamiento. el tema de la exigencia constitucional de "causar estado" en orden a posibilitar el acceso de los particulares a la tutela jurisdiccional efectiva en el caso de impugnación de actos y/o resoluciones administrativas. así como el principio de "suplencia de oficio"31. conviene hacer hincapié en dos aspectos específicos. en caso de duda sobre el contenido de las pretensiones o peticiones deducidas por el demandante. Sin embargo. el mismo ha sido recogido por nuestra Ley del Proceso ContenciosoAdministrativo.Art.constituye un derecho de índole prestacional. 139°). y en segundo lugar. En este caso. cuando regula el denominado "principio de favorecimiento del proceso"30. al proceso contenciosoadministrativo: en primer lugar. las reglas planteadas en orden al acceso a la jurisdicción. Con relación a la vigencia del principio pro actione 29 en nuestro ordenamiento procesal administrativo. 511 . que preocupan sobremanera al objeto de nuestro estudio. así como en nuestro marco legal vigente. específicamente. están contenidas en nuestra Constitución (en el rubro referido a los "derechos y garantías" de la función jurisdiccional . y su posterior encauce en el decurso de los procesos. Las tasas y gastos procesales deben ser establecidos de manera razonable y adecuada para que no constituyan un medio de elusión del deber de prestar tutela jurisdiccional 28. deberán propiciar la admisión de las demandas. debe quedar suficientemente esclarecido que los jueces.

Juan: De la administración de justicia al Poder Judicial ¿Cambiando de oxímoron? En: AAvv. Esta función. cuando los jueces eran encargados únicamente de "administrar justicia" en nombre del Rey. 12 La función jurisdiccional es entendida por el profesor Juan MONROY GALVEZ. Lima. potestad de resolver con fuerza de imperio los conflictos de intereses e incertidumbres jurídicas. actualmente. Fondo de Desarrollo Editorial . es entendida como la función jurisdiccional. Páginas 31-63. Derecho Procesal. Para una crítica fundada al concepto de "administración de justicia" y la necesidad de su abandono. al menos en su acepción original. constitucionalmente es encargada a los jueces y magistrados del Poder Judicial. La "administración de justicia". 2002. pero ello no quiere decir que concibamos a los órganos encargados de ejercer la función jurisdiccional como hace 200 años atrás. a través de órganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto._______________________________________________ 11 Decimos "administración de justicia" por referirnos a la referencia expuesta en el texto constitucional de 1993. con vocación definitiva. véase: MONROY GAL VEZ. II Congreso Internacional. utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible. como "el poder-deber del Estado destinado a solucionar un con~flicto de intereses o incertidumbre jurídica en forma exclusiva y definitiva. y 512 .Universidad de Lima. Libro de Ponencias. conforme a lo establecido en el artículo 138° de la Constitución.

Página 535.. ARA Editores. Op. encabezada por don Jesús GONZALEZ PEREZ. 2001. El derecho a la tutela. Tercera edición.promoviendo a través de ellas el logro de una sociedad con paz social en justicia".1 de la Constitución. Derechos y garantías procesales derivados del artículo 24. Página 33. Madrid. Página 176.. 14 La doctrina clásica. En: La formación del proceso civil peruano. ha sido solventemente estudiado por Reynaldo BUSTAMANTE ALARCON: Derechos fundamentales y proceso justo. 18 Precisamente. 15 Cfr. Jesús: El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.. Lima. Lima. ha señalado que los citados constituyen los elementos o momentos del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en el proceso.. Francisco: La tutela judicial efectiva. Cit. 17 Este aspecto del derecho a la tutela judicial efectiva. 2001. aquí radica una de las falencias del entendimiento propio de las relaciones que existirían entre 513 . CHAMORRO BERNAL. Cfr. CHAMORRO BERNAL. Bosch Casa Editorial. Su criterio es seguido en sede nacional por: EGUIGUREN PRAELI. Lima. Comunidad. Op. Página 59. Editorial Civitas. 16 Cfr. Francisco: La inejecución de sentencias por incumplimiento de entidades estatales: Algunas propuestas de solución. Cit. Ara Editores. Francisco: La tutela judicial efectiva. En: Escritos Constitucionales. 1994. 2002. Páginas 355 y ss. 13 Cfr. GONZALEZ PEREZ. Conceptos elementales de proceso civil. Página 13. Escritos reunidos. 2003. Cfr. Barcelona.

en el Prólogo a la obra de BUSTAMANTE ALARCON. Prólogo de Domingo GARCIA BELAUNDE y Presentación de Francisco EGUIGUREN PRAELI. el problema que se presenta es cómo lidiar con una situación en la cual se presenta una evidente diferencia entre el origen y el ámbito de aplicación de los derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho al debido proceso. Impartición de Justicia y Debido Proceso". Lima. Lima. Páginas 273-292. o en sus escritos: "El debido proceso en el ordenamiento jurídico peruano y sus alcances en función a los aportes hechos por la Sala Civil de la Corte Suprema entre 1996 y 1998". Estas falencias han sido ya denunciadas como por estudiosos ALARCON. ligados al derecho Derechos constitucional y al derecho procesal. y. así como el insoslayable aspecto de que ambos derechos han sido reconocidos por el artículo 1390 514 .los derechos al "debido proceso" y a la "tutela judicial" consagrados en el numeral 3) del artículo 1390 de la Constitución Política de 1993. Giovanni: La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso. finalmente: PRIORI POSADA. Lima. 2003. citada. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA. Eloy. Efectivamente. "Jurisdicción Constitucional. reunidos en Su el viabilidad libro y las experiencias peruana y mundial sobre el particular". 2003. Y "Debido Proceso en procedimientos trabajos ambos administrativos. ARA Editores. En: Ius et Veritas N° 26. por citar algunos. Ara Editores. 2001. BUSTAMANTE Reynaldo: Fundamentales y Proceso Justo.

En: Derechos fundamentales y proceso. Página 185. no debe perderse de vista la importante posición del Tribunal Constitucional. los derechos de participación ciudadana. Op. Cit. como son la propiedad. militares. el mismo que a través de reiterada e importante 515 . la singularidad de que el derecho al debido proceso o due process o/ law. políticos y particulares". entre otros derechos cívicos y fundamentales.de la Constitución Política de 1993. podemos añadir. Así mientras la tutela jurisdic circunscrita proceso jurisdiccionales .. el debido además procedimientos administrativos. sino también para tutelar los derechos materiales subjetivos más importantes. en el sistema anglosajón tiene un desarrollo eminentemente jurisprudencial. y además no solamente sirve para garantizar un debido proceso en el ámbito estrictamente protector de la vida y la libertad.valga la redundancia -. las titularidades de orden patrimonial. Sobre el particular. De otro lado. arbitrales. Específicamente los términos de la cuestión han sido acertadamente definidos por BUSTAMANTE ALARCON: "Esta identificación (entre los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva) resulta inadecuada no sólo porque se trata de dos derechos que tienen un origen diferente (el proceso justo de origen angloscifón y la tutela jurisdiccional efectiva de la Europa continental) sino también porque extienden su fuerza cional proceso normativa efectiva justo o a está ámbitos de aplicación a rige los también procesos los diferentes..

puesto que no todas las garantías del debido proceso aplicables. serán aplicadas en los procesos jurisdiccionales. procedimientos administrativos. así como a los procesos seguidos ante los órganos de competencia de la judicatura militar. lo cierto es que hay puntos de encuentro entre ambos derechos. a los procedimientos entre particulares. puesto que e! derecho continente sería el debido proceso. e! mismo que tendría concretos ámbitos de aplicación (en sede jurisdiccional. así como por e! profesor MONROY GALVEZ. PICO 1 JUNOY u otros. aunque en buena cuenta. cuando definimos e! derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en los términos propuestos por autores como GONZALEZ PEREZ. En todo caso. así como puntos de discusión. en en sede sede de de procedimientos ante administrativos. ante los órganos de la "jurisdicción" arbitral. CHAMORRO BERNAL. a los procedimientos "impropios" seguidos ante particulares. En verdad. somos conscientes de que nos afiliamos a una posición clásica. e! derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es una suerte de derecho al debido proceso en el ámbito jurisdiccional. por ejemplo. procedimientos 516 . procedimientos sino que también a se los aplica a los disciplinarios.jurisprudencia ha señalado que e! derecho al debido proceso no solamente es de aplicación ante los órganos jurisdiccionales. por ser de naturaleza distinta. mantenemos la tesis clásica de señalar que el derecho al debido proceso es de aplicación al ámbito de los procesos jurisdiccionales. Sin embargo. en buena cuenta.

es pertinente concluir que el derecho al debido proceso no tiene su manifestación únicamente ante los procesos jurisdiccionales. e! derecho al debido proceso no es solamente uno de los integrantes de! derecho a la tutela judicial efectiva como lo han sostenido algunos autores (TI CONA POSTIGO por ejemplo. Lima. específicamente jurisdiccional. Por ello.). e! derecho al debido proceso. Sin embargo. y en todo caso. El debido proceso y la demanda civil. etc. claramente debe entenderse que nuestra referencia está hecha a que el "derecho a la tutela jurisdiccional efectiva" se encuentra integrado por la aplicación de los derechos que integran denominado modulados "debido y asignados el derecho pero al escenario fundamental proceso". sino que por el contrario. 517 .). específicamente en e! ámbito jurisdiccional. la precisión debe ser hecha. 1998. sino que constitt!}e un derecho fundamental de aplicación en todo ámbito en el cual se afecten o sean pasibles de afectación derechos subjetivos o intereses legítimos de los sujetos de derecho. Editorial Rodhas. Tomo 1. De todas maneras. viene a ser una concreta aplicación del derecho al debido proceso. Cfr. o mejor dicho. cuando señalamos que e! "proceso debido" es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional. Página 61. no se agota exclusivamente en el ámbito propio de la tutela jurisdiccional.particulares. la discusión está abierta. el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

de Organización. véanse los Fundamentos jurídicos N° 9 y N° 10.. Op. Escritos reunidos. Juan: Conceptos elementales de proceso civil.19 GONZALEZ PEREZ. RAMBALDO.. En: La formación del proceso civil peruano. 2001. puede demandar el resarcimiento por los daños y peF. Jorge w. Página 70. sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas. 20 Criterios estos que han sido ratificados con abundantes reflexiones sobre la ma teria en la recentísima Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N°0OO4-2006-PIjTC. Comunidad. Específicamente. Páginas 61-62. 22 MONROY GALVEZ. jesús: El derecho a la tutela.. Cit. 2003. Artículo 4°. (Director). Páginas 177178.. caso "Fiscal de la Nación contra Congreso de la República" sobre demanda de inconstitucionalidad contra determinados extremos de la Ley N° 28665..uicios que haya sufrido. Cit. 518 . 24 Cpc. Lima. costos y multas establecidos en el proceso terminado. Rosario. 21 GONZALEZ PEREZ. si el demandado considera que el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario. Rubinzal-Culzoni Editores.Concluido un proceso por resolución que desestima la demanda. Op. Juan Alberto (Coordinador): Abuso Procesal. 23 Para un reciente estado de la cuestión respecto al abuso del proceso. Jesús: El derecho a la tutela. PEYRANO. Funciones y Competencia de la jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial.

pe. por un plazo de 30 días contados Esta a partir de e la emisión irracional del acto administrativo. La reducción del plazo para la interposición de la acción contencioso-administrativa. la STC recaída en el Exp. Cit. Op. 22 pp. confrontar el Fundamento Jurídico N° 3. 519 . Página 72. Cit.. Análisis de la Ley 27352. 26 GONZALEZ PEREZ. Sobre el particular. Jesús: El derecho a la tutela jurisdiccional. confróntese: Defensoría del Pueblo . y de su necesaria interpretación conforme al principio "pro actione': Específicamente.. Op. N° 1003-1998-AA/TC Y su contundente afirmación a favor de la restricción aplicativa de las reglas de acceso a la justicia. 28 Para la formulación de estas reglas nos hemos servido de la magnífica y completa exposición realizada por GONZALEZ PEREZ. irregular previsión normativa inclusive motivó a que la Defensoría del Pueblo se pronuncie por la derogatoria de la referida norma. derogó el plazo general de tres meses establecido por el numeral 3 del artículo 541 ° del Código Procesal Civil para el ejercicio de las demandas contencioso-administrativas. Jesús: El derecho a la tutela jurisdiccional.gob. Páginas 72-162. En: www.Adjuntía para la Administración Estatal.25 Confróntese al respecto. 27 Ejemplo de un plazo irrazonable en orden a acceder a la jurisdicción contenciosoadministrativa fue el constituido por la a todas luces pésima Ley N° 27352 (actualmente derogada). Informe Defensorial N° 53.ombudsman. la misma que en el año 2001. literal c) de la citada STC.

. Eduardo: El principio de la interpretación más favorable al derecho del administrado al enjuiciamiento jurisdiccional de los actos administrativos. Septiembre-diciembre 1963. en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda... deberá preferir dade trámite a la misma.) 3. sin perjuicio de la aplicación supletoria de los principios del derecho procesal civil en los casos en que sea compatible: (. Páginas 267-293. desde una perspectiva histórica pero no menos fundamental. Principio de favorecimiento del proceso.. 31 Cfr.El Juez deberá suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes. Principio de suplencia de oficio. 30 Cfr. En: Revista de Administración Pública.J . por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa.29 Sobre dicho principio. Artículo 2. puede verse: GARCÍA DE ENTERRIA.. 4.Principios: El proceso contencioso-administrativo se rige por los principios que se enumeran a continuación y por los del derecho procesal.. Ley 27584.Principios: El proceso contencioso-administrativo se rige por los principios que se enumeran a continuación y por los del derecho procesal. N° 42. Ley 27584. sin perjuicio de la aplicación supletoria de los principios del derecho procesal civil en los casos en que sea compatible: G.El Juez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que. Asimismo. sin 520 . Artículo 2.

Posteriormente. por el contrario. y en otros casos. en esta misma parte de la investigación. y asimismo. dicho requisito ha sido muchas veces malamente entendido. el tránsito por las vías administrativas debe ser idóneo. ordenamiento. un privilegio injustificado y desmedido de la Administración Pública frente a los particulares. sino un medio efectivo de lograr satisfacer sus pretensiones sin necesidad de recurrir a la tutela jurisdiccional. y debe favorecer al afectado. como presupuesto procesal de la impugnación jurisdiccional de actos o en resoluciones nuestro administrativas32.perjuicio de disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio. desarrollaremos los aspectos que inciden en la regulación 521 . Efectivamente. ha constituido antes que un medio de evitar la litigiosidad contra la Administración Pública o de propiciar la solución de los problemas de los particulares. por lo que actualmente. Otro aspecto significativo es el relativo al requisito constitucional de "causar estado" o de agotamiento de las vías administrativas. no debe constituirse en un medio de frustración de los derechos de los particulares. puede afirmarse con toda razón que se trata de un requisito muy cuestionado 33. En todo caso.

que. cualquiera de las partes resulta impedido) por concretos actos de los órganos judiciales) de hacer uso de los medios necesarios) 522 . etc. b) Así lo entiende el Tribunal Constitucional. laboral. no queden en estado de indifensión. En virtud de él se garantiza que los justiciables. cuando ha señalado que: "La Constitución reconoce el derecho de difensa en el inciso 14) del artículo 139° de la Constitución. Señala GONZALEZ PEREZ. cualquiera sea su naturaleza (civil. en ningún caso puede constituirse como un obstáculo contra los particulares interesados en obtener la tutela jurisdiccional frente a las actuaciones de la Administración Pública. mercantil.del requisito de "causar estado" como un mero presupuesto procesal de los procesos contenciosoadministrativos.). penal. Por ello) el contenido esencial del derecho de difensa queda cifectado cuando) en el seno de un proceso judicial. que "La tutela jurisdiccional efectiva no quedará prestada con la recepción por un órgano jurisdiccional de la pretensión y la emisión de una sentencia decidiendo acerca de su conformidad o disconformidad de la misma con el Ordenamiento jurídico. El derecho de defensa o la prohibición constitucional de indefensión. en la determinación de sus derechos y obligaciones. La tutela sólo será efectiva si el órgano jurisdiccional reúne ciertas condiciones y antes de dictar la sentencia sigue un proceso investido de las garantías que hagan posible la defensa de las partes"34.

Caso "Tineo Cabrera". es preciso indicar la existencia de un "segundo momento" en la configuración del derecho a la tutela judicial efectiva. . mediante la asunción de ciertas garantías sin las cuales el proceso no podría llamarse ya "debido". cual es el de la concreción del derecho de defensa. N° 12302002HCjTC. Fundamento Jurídico N° 18).Derecho a la asistencia de abogado en todo momento.Derecho al juez predeterminado por ley.Derecho a la notificación de actos y piezas procesales que se vayan a actuar en el proceso.Derecho a formular defensas y todo tipo de alegaciones a lo largo del proceso .Derecho a ofrecer y a producir prueba relevante para el pro ceso.Derecho al juez imparcial e independiente. .Prohibición de tener en cuenta pruebas obtenidas con lesión de los derechos fundamentales.stificientes y ificaces para ~jercer la difensa de sus derechos e intereses legítimoS". Tales garantías serán las siguientes: . En función a lo anteriormente señalado. . (STC Exp. 523 . . .Comparecencia de aquellos interesados y/o legitimados en el proceso. .

De otro lado. algo que ciertamente escapa de los límites y objetivos del presente trabajo. el supremo intérprete de la Constitución ha señalado que. "El derecho 524 . en la medida que al incumplirse estos derechos. En tal sentido. en la medida en que cada uno de ellos implicaría fácilmente una monografía completa.Ejercicio del derecho a la presunción de inocencia. Sin embargo. ha sentado con claridad la definición del derecho de defensa como integrante del derecho al debido proceso. En tal sentido. nos permitimos señalar que la prohibición constitucional de indefensión constituye el haz de derechos y garantías necesarios para otorgar a todo proceso o procedimiento el carácter de debido. El 'contenido de tales derechos que integran la interdicción de la indefensión proviene desde antiguo. el elemento que precisamente le permite denominarse "proceso". carente de toda validez. a través de la Sentencia recaída en el Expediente N° 1 003-1998. es necesario señalar que el Tribunal Constitucional. el cumplimiento de estas garantías es indefectible a efectos de que un proceso sea seguido sin constituirse en un proceso con indefensión o en un proceso "injusto" o "indebido"35. el proceso seguido sin el cumpQmiento de estas garantías será nulo de toda nulidad. se está privando al proceso de su contenido garantístico.AA/ TC. desde los orígenes del constitucionalismo a través de la Magna Charla de 1215. No entraremos al detalle del contenido de cada uno de estos derechos. Derecho a un proceso público y sin dilaciones.. En esta sentencia.

"una vez que se ha tenido acceso a la jurisdicción y al proceso. Precisamente. luego de haberse permitido el acceso del justiciable a los órganos que constitucionalmente han sido habilitados para ejercer la iunsdictio en orden a resolver el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica puesta a su conocimiento. a nuestro criterio. sea en sede jurisdiccional o administrativa. garantías y formas 525 . Evidentemente. Tal como señala Francisco CHAMORRO BERNAL. y de haberse seguido el respectivo proceso con el respeto de todas los derechos. c) El derecho a obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso. deja suficientemente sentado el hecho de que se reconoce que el derecho de defensa es uno de los derechos fundamentales que integra el derecho al debido proceso. En cuanto derecho fundamenta~ se prqyecta como un princiPio de interdicción de ocasionar se indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jUlidica de alguna de las panes de un proceso o de un tercero con interés".de defensa constit'!Ye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma el ámbito del debido proceso. el TC mediante la emisión de esta sentencia. la falta de tutela judicial efectiva puede derivarse de la inexistencia de contestación por parte de los órganos jurisdiccionales a la interpelación hecha a los mismos en forma legal"36.

es el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso.El derecho a obtener una respuesta de los órganos jurisdiccionales en un plazo razonable. Esta resolución debe ser motivada y debe ser expedida en un plazo razonable. un tercer momento del desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva. en la medida en que se producirá necesariamente indefensión por aquellos aspectos no resueltos o no determinados por el imperio de la sentencia. el contenido de este momento de actuación del derecho a la tutela judicial efectiva implica lo siguiente: . 526 . En aquellos supuestos en los que la sentencia no se pronuncie o guarde silencio. Un elemento del derecho a la tutela judicial efectiva es precisamente obtener una resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso con vocación definitiva y de imperio. La sentencia o pronunciamiento jurisdiccional que resuelva el conflicto de intereses o incertidumbre puesta a su conocimiento. En concreto.La inconstitucionalidad de las respuestas tácitas o implícitas. Lo contrario supondría una denegación de justicia y un serio impedimento para la satisfacción procesal de lo pretendido por el demandante. habrá una afectación al derecho a la tutela judicial efectiva.que garantizan el derecho a un proceso debido en sede jurisdiccional. . debe pronunciarse expresamente sobre todos los puntos controvertidos o sobre todos los aspectos de las pretensiones de las partes.

- El derecho a que la respuesta de los órganos jurisdiccionales ponga fin efectivamente al conflicto de intereses o incertidumbre con relevancia jurídica y entre al fondo del asunto. La respuesta del órgano jurisdiccional sólo excepcionalmente podrá ser de inadmisión al proceso o de no pronunciamiento sobre el fondo del asunto. en cuyo supuesto contrario estaremos frente a las sentencias "inhibitorias". Otro derecho o garantía derivado de las anteriores es que la respuesta o providencia del órgano jurisdiccional ponga fin efectiva y decididamente al proceso. esta condición se logra únicamente cuando la sentencia resuelve sobre el "fondo" del asunto y no se detiene o amilana ante los formalismos propios de la constitución de la relación jurídico-procesal. ante el defecto o insuficiencia de un requisito procesal (fallas tanto de las condiciones de la acción como de los presupuestos procesales). solucionando de manera definitiva el conflicto de intereses o incertidumbre jurídica puesta a su conocimiento. limitación de las sentencias inhibitorias: Hemos señalado que un derecho específico es que el justiciab1e obtenga del órgano jurisdiccional una sentencia que ponga fin al proceso de manera definitiva o con 527 . o en las cuales el juzgador no puede entrar a resolver el fondo del asunto. Precisamente.

se encuentre con una situación en la cual advierta la existencia de defectos en la constitución de la relación procesal que afectan tanto a los presupuestos procesales como a las denominadas "condiciones de la acción" y que.vocación de imperio. puede que el juzgador. el juzgador deberá preferir los fines del proceso. al momento de resolver. Sin embargo. el juzgador deberá analizar el sentido y el cumplimiento de las formas garantísticas del proceso. Sólo si la importancia de las formas es de tal entidad que sin su concurso se afecta al debido 528 . deben pronunciarse sobre el fondo de los asuntos puestos a conocimiento del juzgador. impiden al juez realizar las denominadas "sentencias que resuelvan sobre el fondo". Afirmar lo contrario constituiría una auténtica denegación de justicia. conforme a lo establecido por el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil donde se regulan los principios de vinculación y formalidad 37. por tanto. puesto que la regla debe ser que las sentencias de ordinario. en la medida que en todo caso. la oportunidad y pertinencia de las sentencias inhibitorias debe ser siempre excepcional. En tal sentido. sino que le ordenan pronunciarse de modo inhibitorio. Pues bien. antes que la denegación de justicia. de manera tal que el juez se constreñido a pronunciar una sentencia no definitiva y de reenvío hasta el momento en el que se produjo el vicio que afectó a la relación jurídico procesal. prefiriendo siempre la resolución del conflicto frente a las formas.

en orden a brindar la tutela judicial requerida por aquél afectado en sus derechos o intereses. en caso contrario. sino que por el 529 . . el juzgador deberá preferir siempre la resolución del proceso. en estos procesos. sino que deberá estar a favor de la admisión de las mismas. b) Se aplica razonada y razonablemente.proceso. d) Su aplicación es proporcionada al supuesto en que se produce38. sólo será constitucionalmente correcta si: a) La inadmisión o el no pronunciamiento sobre el fondo está previsto legalmente. Por tanto. En el ámbito específico del proceso contencioso- administrativo. c) No restringe el derecho a la tutela judicial efectiva. el juzgador deberá inhibirse de pronunciarse sobre el fondo en función a los defectos de la relación jurídicoprocesal. la resolución de inadmisión o de no pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido. El principio dispositivo o de "justicia rogada" en el ámbito del proceso. Por ello. o de favorecimiento del proceso.Obligación de advertir a las partes las deficiencias formales en el transcurso del proceso. contenido en el numeral 3) del artículo 2° de la LPCA. de las demandas contencioso-administrativas. no impide o relega al Juez a ser un mero espectador del desarrollo del proceso. se advierte la existencia del principio del favor actione. el Juez no deberá disponer la inadmisión in limine.

es la regulación del principio denominado de "suplencia de oficio". Por ende. El derecho a la motivación de las sentencias4°. De esta manera. de este rol directivo se impone la obligación del Juez de velar por el correcto desarrollo del proceso. terminación Se del trata. pronunciamientos vergonzantes en los cuales se termina un proceso sin pronunciamiento sobre el fondo. La motivación es un elemento esencial que constituye tal vez el elemento esencial de la sentencia como acto procesal que pone fin al proceso. ello sin quebrantar el principio dispositivo. o que se presenten sobrevinientes a la constitución de la misma. teniendo como limite al principio dispositivo.5 530 . de impedir la proceso mediante pronunciamientos inhibitorio s. en todo caso.contrario. el Juez puede suplir de oficio defectos formales que se presenten en el mismo. Muestra de esto último en el proceso contencioso administrativo. adquiere un rango constitucional efectivo. Como tal. las eventuales deficiencias formales que se presenten en la constitución de la relación jurídico-procesal. generalmente por deficiencias formales no advertidas oportunamente. y las pretensiones y los hechos alegados por las partes. el Juez tiene un rol director o de autoridad al interior del proceso. puesto que el artículo 139. el Juez tiene la obligación de advertir a las partes. De esta manera. en virtud del principio de oficialidad o de dirección del proceso39. contenido en el numeral 4) del articulo 2° de la LPCA.

garantiza la efectiva aplicación de la ley al caso concreto. el juzgador ha aplicado el derecho que corresponde al caso correcto. el Tribunal Constitucional ha sostenido que: "Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada) motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La motivación. es un deber para la autoridad jurisdiccional y un derecho para el justiciable. 531 . las razones jurídicas y lógicas en que fundamenta su fallo. asegurando que el qercicio de la potestad de administrar justicia se haga con stijeción a la Constitución y a la lf!Yj pero también con la finalidad de facilitar un adecuado qercicio del derecho de difensa de los justiciables. justificando en cada caso. exceptuándose los decretos de mero trámite. la propia iuris dictio. norma que establece el deber de motivar el íntegro de las resoluciones judiciales.de la Constitución de 1993. Consistentemente con lo anteriormente señalado. como tal. puesto que permite establecer que al resolverse el conflicto de intereses o dilucidar la incertidumbre jurídica. es decir. La motivación como instituto procesal. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139° de la Norma Fundamenta4 garantiza que los jueces) cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan. expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia.

o se presenta el supuesto de motivación por remisión". Caso Tineo Cabrera. En tal sentido. b) implica una actividad 532 . y motivadas. de que el Derecho en concreto predetermine el sentido de cada una de las decisiones de los poderes públicos al mismo. congruencia entre lo pedido y lo resuelto y. A entender de GOMEZ COLOMER. hace evidente la necesidad de afirmar la motivación de las sentencias como un imperativo constitucional que implica que las decisiones del Poder Judicial en ejercicio de la función jurisdiccional. Se puede afirmar que el deber de motivar es un deber reciente. por sí misma) exprese una stificiente justificación de la decisión adoptada. aun si esta es breve o concisa.La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación) por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación juridica. la motivación de las sentencias tiene una triple finalidad. (STC Exp. es decir. tiene como consecuencia. las mismas que son las siguientes: a) implica una justificación lógica y jurídica de la decisión adoptada por el juzgador. y que realmente viene a ser una de las conquistas de la existencia del principio de legalidad como piedra angular del sistema jurídico. N° 1230-2002-HCjTC. deberán siempre estar fundamentadas. Fundamento Jurídico N° 11). El sometimiento efectivo de todos los poderes públicos (incluido el judicial) al Derecho. explicando lógica y racionalmente los fundamentos Gurídicos y fácticos) que motivan o hacen a la esencia de una decisión. la existencia misma del Estado de Derecho.

y. y que integra parte del haz de garantías del derecho a la tutela judicial efectiva. caso ''Yeny Zoraida Huaroto Palomino y otra". De otro lado. específicamente en el fundamento N° 9 de la referida resolución. Al respecto. justifica la adopción de una decisión. consiste en un discurso justificativo de la decisión. afirma CHAMORRO BERNAL. consiste en una actividad jurídica.El derecho a la congruencia de las sentencias. podrá afirmarse la interdicción de la arbitrariedad o el mero capricho en la decisión adoptada con relación a los derechos o intereses de las partes en el proceso. en la medida que sólo en cuanto la sentencia o la decisión jurisdiccional sea efectivamente motivada. a la par que un principio de la función jurisdiccional. la motivación. la motivación tiene un triple contenido. existe el derecho a que las mismas sean congruentes. Así ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional. N° 0091-2005-PA/TC. constituye un derecho exigible por parte del justiciable. conjuntamente con la motivación de las sentencias. . consistente en expresar jurídicamente los términos en que se justicia una decisión. que la congruencia de las sentencias es una doble exigencia del derecho a la tutela judicial y de la prohibición de 533 . En tal medida. de un lado. Con todo. y finalmente. discurso limitado y finito en función a la decisión adoptada. De esta manera. de otro lado. la motivación es un elemento fundamental y garantía del particular. c) consiste en un discurso expositivo de justificación de una decisión41. en su STC Exp.jurídica.

En cambio. es necesario señalar que esta exigencia de congruencia obedece más a un respeto al principio dispositivo. los redactores del Anteproyecto de Ley que regula el proceso contencioso-administrativ043. este principio dispositivo se ve atenuado. En esta lógica. a una denegación técnica de justicia. en definitiva. el Juez brinda tutela a las partes conforme a las pretensiones planteadas y a los fundamentos fáctico s de éstas. no ha existido posibilidad de defensa para alguna de las partes42. en el ámbito propio del proceso contencioso-administrativo.indefensión. y de la prohibición de indefensión porque los supuestos más normales de incongruencia ultra o extra petita suponen que. en la medida que la finalidad de este proceso no radica únicamente en brindar tutela subjetiva a las partes. esta problemática de la congruencia es 'más propia del proceso civil.Sentencias estimatorias La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente: 534 . No obstante esto. Sin embargo. Del derecho a la tutela porque la incongruencia omisiva o ex silentio equivale a no dar respuesta judicial a la cuestión planteada. en el cual se discuten derechos privados y que interesan únicamente a las partes. establecieron lo siguiente: Artículo 41. . en el exceso o en el defecto. sino también en el control de la constitucionalidad y legalidad de la actuación administrativa. en buena cuenta porque en virtud a éste.

) Artículo 42. éstas pueden declarar la nulidad de oficio o a pedido de parte de las decisiones administrativas. el Juez podrá declarar la nulidad total del acto administrativo impugnado en el caso en el que se hC!J'a planteado como pretensión la nulidad parcial del mismo. (. La nulidad total o parcial del acto administrativo impugnado.1.. Asimismo. El Juez también podrá declarar la nulidad del acto administrativo por causal es diversas a aquellas que hC!J'an sido invocadas por las partes al momento de fundamentar su demanda. el Juez podrá declarar la nulidad parcial del acto administrativo en los casos en los que se haya planteado la pretensión de nulidad total del mismo. sea en vía de procedimiento de nulidad de oficio o en los 535 . es conocido que en virtud del poder de auto tutela que asiste a las entidades de la Administración Pública.Trámite especiaL En el supuesto del inciso 1 del artículo 41 de la presente lry} cuando el Juez considere que el acto administrativo es nulo totalmente} a pesar de haberse demandado su nulidad parcia4 pondrá en conocimiento de las partes dicha circunstancia antes de emitir la sentencia} concediéndoles un plazo común de cinco días para que formulen sus alegaciones y oposiciones correspondientes} vencido el cual expedirá sentencia} pronunciándose sobre dicho extremo. En este caso.. Al respecto.

permitiendo que el Juez determine de oficio. así como la causa en que se funde la nulidad. corolario lógico de su misión de servicio exclusivo y objetivo de los intereses generales. encargada de formular el Proyecto de Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo y que dio origen a la vigente LPCA. no contrariaba en modo alguno el principio de congruencia.procedimientos recursivos pertinentes. en la medida que para invalidar sus situaciones jurídicas. motivo por el cual las disposiciones antes 536 . los privados requieren la tutela judicial para satisfacer sus pretensiones invalidantes o nulificantes. Similar poder no existe en el ámbito del derecho privado. esta norma fue eliminada por la Comisión de Justicia del Congreso de la República. con independencia de lo peticionado por las partes. se pretendió otorgar al Juez de lo contencioso-administrativo. en la medida en que simplemente. formulado por la Comisión Danós. la nulidad total o parcial del acto administrativo bajo examen. Las diferencias entre estos ámbitos son más que evidentes. al menos en su formulación constitucional. el mismo poder invalidante del que goza la Administración para nulificar sus propias situaciones jurídico-subjetivas. consideramos que la regulación contenida en el numeral 1) del artículo 410 del Anteproyecto de Ley que regula el proceso contenciosoadministrativo. aparece revestida de potestades exorbitantes. En virtud a esto último. la Administración en sus relaciones con los privados. Sin embargo.

Esto último obedece antes que nada a una manifestación del principio de igualdad ante la ley. al formularse un precedente. en el cual el juzgador podrá apartarse del 537 . éste lo motive y fundamente adecuadamente.comentadas no se encuentran contenidas en el texto vigente de la LPCA 44. . propio del sistema anglosajón. salvo que se trate de un caso distinto. conocen de la técnica del precedente judicial. A este punto. mediante el cual. y que es entendido como el no apartamiento de decisiones que sientan un precedente o una forma de interpretación modélica para un caso concreto. el derecho del justiciable a que cuando el criterio o precedente aplicable en su caso concreto. decisión que evidentemente resulta del poco entendimiento que tuvo el legislador de la diferente naturaleza que en algunos aspectos tiene el proceso contencioso-administrativo con relación al proceso civil. texto que por el contrario. la persona adquiere un derecho a ser tratada igualmente por los órganos jurisdiccionales. El derecho judicial y procesal en general.El derecho a que los cambios de criterio en la aplicación de la ley sean motivados. opta por una vigencia irrestricta del principio dispositivo en el proceso contencioso-administrativo. de tal forma que el Tribunal en todos los casos similares a éste precedente. sea cambiado por el juzgador. o principio del stare decisis. al haberse implantado una suerte de criterio rector o básico a seguir. resuelvan de la misma forma.

como hemos dicho. ha efectuado una singular y completa enumeración de los supuestos en los que no existirá una resolución fundada en Derecho. no sea la adecuada. no existe hasta el momento "jurisprudencia" o "precedentes" en sentido estricto. existe una excepción a esta regla general. y deberán ser observadas por los miembros de la judicatura ordinaria45. al no haberse dado las condiciones legalmente exigidas para ello. El profesor Francisco CHAMORRO BERNAL. Estos casos serían los siguientes. normas que establecen que. . propio de los países anglosajones. a su criterio: a) Cuando la norma seleccionada para su aplicación carezca patentemente de validez. pero motivando debidamente su resolución en tal sentido. Sin embargo.El derecho a que la fundamentación que se realice en Derecho se atenga al sistema de fuentes establecido para la resolución del caso concreto. la misma que se encuentra dada por lo establecido en los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Por el contrario.precedente. Nuestro país no admite el criterio de los precedentes judiciales. siguiendo los criterios establecidos a tal efecto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional españo146. la selección 538 . constituirán precedente vinculante. en los casos de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional con autoridad de cosa las juzgada mismas que así lo señalen expresamente.

e) Cuando se parta de un hecho erróneo. d) Cuando se omita todo razonamiento respecto de alguna de las pretensiones o causa de inadmisibilidad o cuando la fundamentación no esté lo suficientemente particularizada o sea genérica. si juzga sobre la base de la equidad cuando haya motivos razonablemente fundados para hacerlo. o la fundamentación se refiera a hechos distintos de los 539 . No lo hace.sea errónea o cuando no se motive racionalmente su decisión. no se haya considerado planteados. no exista conexidad entre la motivación y el fallo. no la respeta. realmente el objeto en cuestión. c) Cuando la decisión sea arbitraria. resuelve más allá de su jurisdicción y. de forma similar a lo que ocurriría en una demanda. o la argumentación sea incoherente. si no es posible deducido del contexto. g) Cuando la interpretación de la legalidad no se adecuada a la dada por el Tribunal Constitucional. f) Cuando el Juez. irrazonada o irrazonable. se base en normativas contradictorias. a pesar de estar obligado a juzgar según la ley. sin embargo. absurda o errónea. por tanto. b) Cuando no especifique el artículo o parte del mismo en que se basa. lo hace sin fundamentación. no se citen las disposiciones concretas que se aplican o se limite a copiar artículos.

y 540 . No solamente pues actualmente. la decisión tendráuna apariencia de Derecho. En caso contrario.El derecho a que la resolución judicial sea coherente. La resolución fundada en Derecho incorpora no sólo el dato legal. De esta manera.Resumiendo. sino también las reglas del razonamiento jurídico en virtud de las cuales ese dato legal debe aplicarse a la realidad fáctica. que "No basta. se exige que el Juez motive y fundamente sus decisiones conforme al Derecho. puesto que también existe un control de logicidad sobre las decisiones judiciales48. manejar artículos de una ley para que la resolución sea una resolución fundada en Derecho. De esta manera. la argumentación del Juez deberá ser lógica. es decir jurídicamente. . Por último. Incurrir en contradicción con las reglas de la lógica. en efecto. cuando sólo existe una amalgama de preceptos legales prescindiendo del método jurídico necesario para aplicarlos. lógica. racional y razonable. podría decirse con PEREZ ALGAR (citado por CHAMORRO BERNAL). y en concreto obedecer a las reglas de la lógica formal. no solamente se exige que el Juez conozca el Derecho y lo aplique jurídicamente de manera "correcta". también sea lógicamente coherente con el 'fallo a ser emitido. contraría pues la racionalidad de las decisiones judiciales. sino que el discurso justificativo en que consiste la motivación. existe una exigencia de logicidad en las decisiones de los jueces emitidas en el proceso. pero en realidad no será una decisión fundada en Derecho"47.

cabe preguntarse ¿de qué sirve contar con la mejor sentencia. Finalmente. es el aspecto relativo precisamente. y con una lógica cartesiana. o fáctico más importante que se deriva de la formulación de este último derecho. rectamente razonada. si bien es cierto que la sentencia que se pronuncia sobre el fondo. ¿de qué sirve incoar un proceso. y por ende no contendrá justicia alguna.afecta el derecho del justiciable. si es que la misma no se cumple?. también tendrá el calificativo de atentatoria contra el derecho a la tutela judicial efectiva. brinda una satisfacción procesal a los derechos e intereses de los justiciab1es. Al respecto. a la efectividad de este derecho como contenido esencial del mism049. d) El ámbito propio de la efectividad de la tutela judicial. constituye tal vez el elemento real. no es menos cierto que recién cuando 541 . la necesidad de tutela ha desaparecido ante la larga espera que resulta de seguir un proceso? La efectividad de la tutela se relaciona íntimamente con la satisfacción material y efectiva de los derechos e intereses puestos en controversia en un proceso. El derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial. jurídicamente impecable. de otro lado. el último aspecto que apareja la existencia del dere cho a la tutela judicial efectiva. si es que al término del mismo. Precisamente. Una sentencia jurídicamente "correcta" pero ilógica.

y b) en la efectividad de la resolución judicial dictada. se concretan principalmente en dos momentos: a) en la efectividad de la resolución a dictarse: aspecto salvado con la regulación adecuada de las medidas cautelares en el proceso.dicha sentencia es actuada. sin necesidad de esperar a la decisión final aógicamente acreditándose la efectiva urgencia de la situación. el Tribunal señaló lo siguiente: 542 . En el primer ámbito señalado. específicamente. es notable la importancia que adquiere el régimen de la ejecución de sentencias como contenido específico de la tutela judicial efectiva. es cuando se brinda tutela material a las situaciones jurídicas subjetivas de los justiciables. Nuestro Tribunal Constitucional ha tenido ya oportunidad de pronunciarse en relación con el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la ejecución de las sentencias. hecho que nos remite al régimen de la ejecución de las sentencias. cuando las partes concurren a la tutela judicial con una necesidad urgente de la misma. En esta sentencia. esperan que provisionalmente se les conceda la razón mediante la institución de medidas judiciales efectivas que permitan asegurar la plena vigencia de los derechos e intereses invocados por la parte afectada. los contenidos de la efectividad de la tutela judicial. De acuerdo con la doctrina. De igual manera. así como la necesaria apariencia de buen derecho). con opsión de la Sentencia recaída en el Expediente N° 006-97-AI/TC (publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 07 de marzo de 1997).

De ser asi sería una sentencia meramente declarativa. el TC considera que el cumplimiento de las sentencias es un elemento necesariamente integrante del derecho al debido proceso. De esta manera. aunque de un modo implícito.3. y como tal. el mismo Tribunal Constitucional. dicha cualidad se desprende de su interpretación. inescindible de cualquier noción que se brinde de aqué15O.) De este modo. Posteriormente.1 de la Sentencia recaída en el Expediente N° 1042-2002-AA/TC. En ifecto. el derecho a la tutela jurisdiccional no sólo 543 .. (. de 06 de diciembre de 2002. pero paradijicamente sí se podría ejecutar de inmediato} de ser el caso} si se tratara de un litigante común y corriente el vencido?". y con mayor énfasis. en el Fundamento Jurídico N° 2. internacionales de coriformidad derechos con los tratados (Cuarta sobre humanos Disposición Final y Transitoria de la Constitución)."¿ Tendría razón de ser un debido proceso cuando no se va a poder aplicar ni rjecutar la sentencia? No sería un debido proceso} pues sería inconcluso hasta que sea atendido con la partida nuevamente presupuestada del Sector al que corresponda el organismo estatal enjuiciado. ha señalado que "El derecho a la qecución de las sentencias se encuentra contenido implícitamente en el derecho a la tutela jurisdicciona~ reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de nuestra Constitución. si bien la riferida norma no hace riferencia expresa a la "ifectividad" de las resoluciones judiciales..

).gr. en su Fundamento Jurídico N° 11. El criterio interpretativo antes señalado. de manera que no se convierta en una simple decfaración de intenciones". busca garantizar que lo decidido por la autoridad jurisdiccional tenga un alcance práctico y se cumpla. El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla} y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela} a través de la sentencia favorable} sea repuesta en su derecho y compensada} si hubiere lugar a ello} por el daño stifridoJJ.implica el derecho de acceso a la justicia y el derecho al debido proceso. 544 . ha establecido que: 'El derecho a la qecución de las resoluciones judiciales no es sino una concreción especifica de la exigencia de efectividad que garantiifl el derecho a la tutela jurisdicciona~ y que no se agota all~ ya que} por su proPio caráctelj tiene una vis expansiva que se riflqa en otros derechos constitucionales de orden procesal {v. establecido por la Sentencia del Expediente N° 1042-2002-AA/TC. recaída en los Expedientes acumulados N° 015-2001-AI/TC. derecho a un proceso que dure un plazo razonable} etc. Esta STC. sino también el derecho a la "ifectividad" de las resoluciones judiciales. de fecha 29 de enero de 200451. N° 0162001-AI/TC Y N° 004-2002-AI/TC. se ha visto afirmado y reforzado por la Sentencia del TC.

corresponde a los jueces y Tribunales la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. puesto que se ha pasado desde un sistema en el cual era la propia Administración la que decidía con respecto al cumplimiento de las sentencias. el derecho a la prestación urgente de medidas efectivas que aseguren el cumplimiento de las sentencias.En este orden de ideas. Básicamente. De otro lado. y donde ella misma ejecutaba. nos obliga a referimos al siempre actual tema 545 . en el cual por lo general se prohíben los it!Jonctions o mandatos de hacer contra la Administración Pública. de acuerdo a sus propios criterios. el tema relativo a la ejecución de sentencias ha revolucionado el contenido de ordenamientos tradicionales como el francés. el tema del cumplimiento y efectividad de las sentencias. ha sido una de las piedras de toque existentes con relación al proceso contencioso-administrativo. radicado dentro de un escenario en el que existe un sometimiento irrestricto de los demás poderes públicos a lo decidido por los órganos jurisdiccionales. Entonces. a un sistema donde. escenario en el cual además los pronunciamientos de condena contra la Administración estaban vedados. los mandatos judiciales. De hecho. el tema de la ejecución de las sentencias es calificado como uno de los capitales en relación a la aplicación de la tutela judicial efectiva al ámbito propio del proceso contencioso-administrativ052. con relación al segundo ámbito de la tutela judicial efectiva. y para el ámbito específico de lo contencioso-administrativo.

En concreto. provenientes del rico elenco cautelar del ámbito procesal civils4. existe el derecho a la tutela cautelar como complemento necesario al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. conjuntamente al derecho a la ejecución de las sentencias. con la diferencia de que la justicia o tutela cautelar. porque implicaba siempre la defensa frente a un gravamen o carga impuesto por un acto administrativo. medida que se correspondia con la concepción meramente revisora de actos administrativos en que consistía el objeto del proceso contenciosoadministrativo. En el ámbito específico del proceso contenciosoadministrativo. en la medida que de ordinario.de las medidas cautelares. y de las omisiones formales de la Administración. la tutela cautelar en el ámbito del proceso contencioso-administrativo siempre era negativa. De hecho. la única medida cautelar existente era simplemente la suspensión de un acto administrativo. como hemos señalado antes. el régimen de las medidas cautelares ha resultado ser una de las mayores innovaciones existentes. puesto que tiene un fin instrumental con respecto a ésteS3. y se dicta con fines asegurativos o conservativos al interior de un proceso. este panorama ha cambiado por completo con la ampliación del objeto del proceso contenciosoadministrativo. y las nuevas técnicas de control de la pasividad administrativa. es el medio procesal de respuesta a una necesidad urgente de tutela. Sin embargo. 546 . advirtiéndose la necesidad de actuación de las medidas cautelares positivas.

Aún más dramática ha sido su influencia sobre la regulación del proceso contencioso-administrativo. aunque señalando que especialmente las medidas cautelares genéricas de innovar y no innovar55. debe tomar la riqueza del tratamiento del tema que tiene el mismo en el proceso civil. la temática concerniente al desarrollo de las medidas cautelares en el proceso contenciosoadministrativo. el derecho a la tutela judicial efectiva ha generado una influencia dramática sobre las concepciones que se tenían hasta hace pocos años con relación a los procesos. en la medida en que el derecho a la tutela judicial efectiva ha transformado su misión meramente impugnatoria. Conforme hemos analizado en las líneas precedentes.De hecho. a la misión subjetiva de 547 . motivo por el cual creemos que el legislador peruano. ante el espectacular avance de la justicia cautelar en el ámbito procesal civil ocurrida en nuestro ordenamiento a través del CPC 1992. e) Balance de la conexión entre derecho a la tutela judicial efectiva y proceso contencioso-administrativo. puesto que éste último ha recuperado su rol subjetivo o de "plena jurisdicción". ha preferido optar por remitir el tratamiento de las medidas cautelares en el proceso son contenciosoprocedentes administrativo a lo dispuesto sobre la materia en el CPC 1992. de tutela de derechos subjetivos.

tal como hemos señalado. la misma que abarca todos los ámbitos del proceso contencioso-administrativo (tanto como acceso a la jurisdicción. en la regulación del requisito procesal del agotamiento de la vía administrativa.constituir el medio ordinario de resolución de los conflictos existentes entre los particulares y la Administración Pública. Análisis especifico del requisito de "causar estado" y su incongruencia con el derecho de acceso a la justicia. La 548 . Sin embargo. en las líneas precedentes. con la finalidad de preparar el escenario correspondiente para que en el próximo capítulo entremos de lleno a analizar la temática correspondiente al elemento central de análisis en el presente tomo de nuestra obra: nos referimos al estudio del objeto del proceso contenciosoadministrativo en la LPCA. el régimen probatorio. hemos pretendido demostrar mediante nuestra exposición. el objeto del proceso. hemos podido analizar los aspectos concretos de este derecho y de su relación con el proceso contenciosoadministrativo. centraremos nuestra atención. sino que por el contrario. por el momento. el régimen cautelar. el régimen de las sentencias y su cumplimiento. la evidente e íntima conexión existente entre la reconfiguración del proceso contenciosoadministrativo y el derecho a la tutela judicial efectiva.)56. Por ende. etc. no hemos tratado en modo alguno de agotar las temáticas propias del derecho a la tutela judicial efectiva. En función a lo señalado últimamente. la legitimación. y su necesaria reinterpretación a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva.

las trabas o dificultades que impidan a las personas acceder a la tutela judicial. para así necesaria una reconfiguración del privilegio del "agotamiento de las vías administrativas"57. necesariamente han hecho mella en lo relativo a uno de los presupuestos procesales considerados como ineludibles para la procedencia nos de las pretensiones así a la contencioso-administrativas: referimos exigencia constitucional de "causar estado". Precisamente. específicamente en su aspecto del "acceso a la jurisdicción". retardar o 549 . la vigencia irrestricta del derecho a la tutela judicial efectiva. Por ende. actione" para en el su caso específico hace del proceso la contenciosoadministrativo. implica que se liberen. de la cual deben gozar los actos administrativos que pretendan ser impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa.correcta interpretación del cumplimiento de dicho requisito como condición para acceder a la tutela jurisdiccional frente a la Administración. 3. Las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva. o en todo caso se restrinjan al mínimo. otorgarle nueva significación: servir de mero presupuesto procesal para el ejercicio de las pretensiones contencioso-adminsitrativas (en los casos en que ellegislador así lo establezca) y nunca ser invocado tal privilegio para restringir. la vigencia del principio "pro configuración.

imposibilitar el acceso de los justiciables a la tutela del proceso contencioso-administrativo. Nuestra preocupación por el tratamiento del presente tema. señalándose que será obligatorio su tránsito solamente cuando esta revista alguna utilidad para el particular. su proceso contencioso-administrativo no procederá y será rechazado liminarmente. se ha concebido que el agotamiento de la vía administrativa es un presupuesto procesal ineludible para iniciar motivo cualquier proceso contencioso-administrativo. como producto de la mala técnica constitucional contenida en los artículos 2400 de la Constitución de 1979 y el artículo 1480 de la Constitución de 1993. actualmente. directamente ante los órganos 550 . cuando sea idónea para satisfacer sus pretensiones. por el cual se ha entendido que cuando el particular no agota todas y cada una de las instancias que configuran la "vía administrativa". éste podrá obviar la exigencia de este "agotamiento" y podrá dirigir sus pretensiones jurisdiccionales. por obra del cambio legislativo y por la nueva corriente de interpretación dada por el Tribunal Constitucional. es decir. es que tradicionalmente. Sin embargo. mientras que cuando ésta vía administrativa no satisfaga la necesidad de tutela del justiciable. cada vez más se flexibiliza la necesidad de agotamiento de la vía administrativa.

551 . fue introducido a nivel por de la nuestro Constitución ordenamiento de 1979. El concepto de "causar estado" como presupuesto procesal para el ejercicio de la "acción" contencioso-administrativa. siempre con relación al ejercicio de las pretensiones procesales contencioso-administrativas. es necesario dar noticia de sus nuevos alcances. específicamente en su artículo 240°. y al principio de acceso irrestricto a la jurisdicción. 1. en otros casos no. y asignarles así el lugar que les corresponde como un presupuesto procesal. los mismos que deberán ser interpretados a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva.1 El concepto de "causar estado" y su introducció"n en el ordenamiento jurídico nacional. Las páginas que siguen.Las acciones contencioso-administrativas se interponen contra cualquier acto o resolución de la administración que causa estado. constituciona158. en algunos casos necesario. norma que con relación a la materia contencioso-administrativa señaló lo siguiente: "Artículo 240.Como quiera que el agotamiento de la vía administrativa o el "causar estado" ha constituido una especie de "llave maestra" para el acceso a la jurisdicción contenciosoadministrativa.. permitirán demostrar la nueva funcionalidad del "agotamiento de las vías administrativas" en nuestro ordenamiento.

que están sensiblemente alejados de la correcta interpretación que debe otorgarse a la referida disposición constitucional. quienes han establecido criterios sobre el particular. A lo sumo. hasta la aparición de los textos de DANOS ORDONEZ6O y muy recientemente.Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa". En tal sentido. La doctrina nacional. salvo honrosas y poquísima~ ~xcepciones59. 552 . poco o nada había señalado sobre la materia. de PRIORI POSADA. en algún comentario constitucional se hacía referencia a la equiparación del concepto de "causar estado" con el agotamiento de la vía administrativa. básicamente Constitución de 1993. Precisa los casos en que las cortes superiores conocen Dicho artículo ha en sido primera instancia y la repetido Corte en la Suprema en primera y segunda y última instancia . así como su relación directa con el proceso contenciosoadministrativo como un proceso "revisor" o "impugnatorio" de actos administrativos. la misma que en su artículo 148° prescribe el siguiente texto: '!Artículo 148°.La lry régula su qercicio. Este vacío interpretativo sobre dicho concepto motivó incluso la presencia de opiniones sorprendentes como las sostenidas por QUIROGA LEÓN y SAGÁSTEGUI URTEAGA. corresponde efectuar una breve alusión a la correcta significación del concepto de "causar estado".

norma que a la letra señaló lo siguiente: "A. como lo es la española. . en rigor. en virtud de lo establecido por el artículo 10 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de septiembre de 1888. 2° Que emanen de la Administración en el qercicio de sus facultades regla das. fue la primera ley que reguló las materias concernientes al proceso (o "recurso") contencioso-administrativo en España61. un reglamento u otro precepto administrativo J~ La Ley de 13 de septiembre de 1888.2 El origen de la expresión "causar estado": La Ley española sobre 10 Contencioso-Administrativo de 13 de septiembre de 1888. la denominada "Ley Santamaría de Paredes".rtículo 1 °. establecido anteriormente a favor del demandante por una ley. utilizando el modelo o "estándar" francés de la 553 . Su peculiaridad residió en que. como un proceso judicial incoado frente a las actuaciones administrativas que vulneren los derechos subjetivos de los particulares.1. El concepto de "causar estado" proviene de una experiencia jurídica cercana a la nuestra. 3° Que vulneren un derecho de carácter administrativo.El recurso contencioso-administrativo podrá interponerse por la Administración o por los particulares contra las resoluciones administrativas que reúnan los requisitos siguientes: 1 ° Que causen estado.

quienes no se ponían de acuerdo entre la adopción de un sistema judicialista puro (el están dar anglosajón) o un sistema de "jurisdicción administrativa" al estilo francés. instauró un sistema de jurisdicción contencioso administrativa ubicado fuera de la administración. aunque con serias limitaciones derivadas de una denominada "solución armónica" que ponga fin a las disputas existentes entre los integrantes de las Cortes españoles. a diferencia de lo plasmado en el recurso de "plena jurisdicción". excluyendo de cualquier protección a los amplísimos campos que había abierto el recurso de "exceso de poder". la Ley de 1888. en el cual únicamente bastaba para considerar legitimado al recurrente. elemento tomado del recurso de "plena jurisdicción" francés. (que normalmente admitía las sentencias de condena en contra de la administración). inarmónica y sumamente restrictiva. la comprobación de que éste actuaba por razones o intereses "serios" y no meramente oficiosos. deformóla original institución de los "recursos" contra los actos administrativos. de suyo. la Ley de 1888. 554 . al estilo de la "justicia delegada". Simultáneamente a ello. limitó la disponibilidad del recurso contenciosoadministrativo a quienes fuesen titulares de derechos subjetivos plenos.jurisdicción administrativa. excluyó radicalmente este tipo de sentencias. y limitó estas a las puramente anulatorias del acto administrativo con cuya sola impugnación habría de abrirse el proces062. Así. puesto que aún inspirándose en el estándar francés. La solución adoptada fue.

al bien del Reino.A decir del profesor español Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA. ¿qué es lo que entendió el legislador español por causar estado en 1888? Debemos partir de una premisa concreta: en España se distinguió desde temprano entre los conceptos de "vía gubernativa" y "vía contenciosa". Así. Lo gubernativo se refería a los asuntos de Polida y Gobierno} al Pro-común al bendicio del común. Pues bien. como dos estadíos plenamente diferenciados de la actuación de la Administración64. lo contencioso a pleitos} litigios} controversias de parte~ perjuicio de partes. "nuestra Lry (haciendo referencia a la Ley española de 1888) hizo una sorprendente mezcla de las dos vías procesales francesas} tomando de cada una los contenidos precisamente más limitativos: de la plena jurisdicción} cogió sólo el cierre del recurso a quien no exhibiese precisamente derechos sul¿jetivos perfectos} en tanto que del exceso de poder retuvo únicamente -ya que no la magnifica extensión que permitía la sola invocación de cualquier vicio de legalidad no atanente en forma de derechos suqjetivos al demandante el carácter necesariamente impugnatorio del recurso y la limitación de su sentencia al dístico anulación-absoluciónJJ63. eran dos ámbitos en los que el Poder utilizaba diferentes procedimientos: juzgar suponía figura y estrépito de Juicio. 555 . a decir de BETANCOR RODRÍGUEZ ambos términos identificaban distintos ámbitos de actuación del poder público que se ejercían a través de distintos procedimientos o formas.

De antiguo. o administrativa. en España. la antigua distinción española. en los términos del propio poder absoluto. mediante la emisión de decisiones administrativas vinculantes y de obligatorio cumplimiento para los administrados. el advenimiento del principio de legalidad y de la separación de poderes. hicieron necesaria la separación de ambas funciones entre los estamentos propios del Gobierno y del Poder Judicial. la autoridad real concentraba las funciones gubernativas y jurisdiccionales. y lo hemos dejado sentado en otra parte de la presente investigación. actos administrativos. Sin embargo. Estos actos administrativos podían ser objeto de recurso. Efectivamente. tenía como función el ejercicio del ámbito de las funciones de gobierno. en realidad hace eco de un problema propio de la transición de un Estado absoluto a un modelo de Estado liberal: la consolidación de la separación de las funciones de gobierno de las propiamente jurisdiccionales. se afirma que la vía de gobierno. Sin embargo. fue lograr que se establezca la correcta distinción entre la vía gubernativa y la vía contenciosa. aunque el mismo no tenía el carácter de litigioso o controversial. esto es. Al respecto. La transición que discurrió en vías del logro de la separación de la función gubernativa y la jurisdiccional en España. 556 . eran ámbitos relacionados: lo gubernativo podía hacerse contencios065. ante la propia administración: en sede gubernativa se instauraba un procedimiento administrativo de impugnación de decisiones administrativas. propiamente dicha.mientras que gobernar no.

Ante ello. en el cual éste último recurría para contradecir lo decidido por los órganos de aquélla. para poder acceder a dicha vía contenciosa. Por tal motivo. dicho trámite podría culminar sin la satisfacción de las pretensiones del administrado en tal sede. Eventualmente. el particular previamente ha debido transitar por el trámite' de la vía gubernativa: resultaba necesario establecer un requisito o presupuesto procesal para acceder al contencioso.puesto que se instituía una relación entre la Administración y el administrado. se estatuye entre la posibilidad la de recurrir y los el actos de la administración gubernativa. ante órganos imparciales: un asunto contencioso propiamente dicho. toda vez que la Administración podía hacer caso omiso de las pretensiones del administrado. SANTAMARÍA DE PAREDES. Ese requisito fue el de causar estado. A mayor explicación. Sin embargo. definió al requisito de causar estado de la siguiente manera: "Se entenderá que "causan estado" las resoluciones de la Administración cuando no sean susceptibles de recurso por la vía gubernativa) ya sean definitivas ya de trámite) si éstas últimas directa o indirectamente el fondo del asunto de tal 557 . dicho requisito fue definido de esta manera explícita por el legislador de 1888: el recurso contenciosoadministrativo se dirigía únicamente contra las resoluciones administrativas que causaren estado. transformándolos en un litigio partes: Administración administrado enfrentados mediante un proceso necesario. siendo que la Administración asumía la caracterizción de juez y parte.

a delimitar aquellos casos provenientes de la sede gubernativa (o administrativa) que podrían ser conocidos por la sede contenciosa. sin dar lugar al agravio. porque mientras no lo tenga todavía puede la Administración dictar otra. ya 558 . pero esa resolución ha de tener el carácter de definitiva. No hqy agravio. desde un montaje claramente revisor del contencioso-administrativo. en tanto que la Administración no dice su última palabra. no hqy coriflicto. quien en su Curso) señalaba lo siguiente: 'Una resolución dictada por la Administración en la vía gubernativa (decreto) orden) decisión) providencia)) es la causa que motiva la reclamación de la persona que por ella se siente lesionada en sus derechos. que impide toda reforma o mudanza por parte de la Administración. el requisito de causar estado se encontró referido. Así. Cuando la resolución de que se trata adquiere ese carácter de fijeza. no se admite el recurso contencioso-administrativo sino después de estar apura da la vía gubernativa. en virtud de la facultad que tiene el superior de revocar. suspender y corregir los actos del inferior. Como puede apreciarse. creemos conveniente citar en extenso a SANTAMARÍA DE PAREDES. como también se admite demanda alguna judicial ante los Tribunales ordinarios sin este requisito. por medio de la autoridad a quien competa decida en el orden jerárquico correspondiente.modo que pongan término a aquélla o hagan imposible su continuación"66 67. Por eso.

Así fue concebido en la experiencia española. Pero ¿cómo se sabe que una providencia causa estado o cuando debe entenderse apurada la vía gubernativa? Claro es que mientras las leyes o reglamentos señalen expresamente los recursos procedentes en esta vía.porque desde luego la dictó quien podía dictarla sin apelación a nadie. o porque la propia ley le ha atribuido la cualidad de ser resoluciones insusceptibles de ser recurridas en la vía administrativa o gubernativa. conforme se desprende de las enseñanzas de SANTAMARÍA DE PAREDES. recibido 559 . Es claro entonces. en sede gubernativa. y posteriormente fue. ya sea por que no son susceptibles de impugnación en dicha vía por se han agotado los recursos administrativos habilitados por la ley para su impugnación. no se considerará ultimada hasta que éstos se agoten ni tampoco habrá de dificultad de apreciación si desde luego las leyes o reglamentos indican la procedencia del contenciosoadministrativo '~8.tración. En función de lo expuesto. se dice que causa estado. el concepto de "causar estado" ha sido concebido como una característica de los actos administrativos que forman definitivamente la voluntad de la adminis. es predi cable únicamente respecto de aquellas resoluciones administrativas que han fijado de manera definitiva la voluntad de la administración en sede administrativa. ya porque siendo apelable se ha llegado al último límite de la apelación. que el sentido originario y estricto de la expresión "causar estado".

549 a treinta años de vigencia. salvo contadísimas excepciones69. entre otros. así como un estado muy actualizado de dicho debate puede encontrarse en: AGUlLAR VALDEZ.. a través de la vía de recurso o por disponerlo así la propia ley. _______________________________________________ 32 Fuertes cuestionamientos a la permanencia del requisito del agotamiento de la vía administrativa. "Causar estado" pues. se ha dicho acertadamente a nuestro criterio que. es considerado como pacífico en sede nacional.. Juan Carlos (Director): 560 . el mismo concepto determinado por la legislación española.acto administrativo que "causa estado JJ es aquél que agota o pone fin a la vía administrativa porque fija de manera definitiva la voluntad de la administración} constit'!Ye la manifestación final de la acción administrativa respecto de la cual no es posible la interposición de otro recurso impugnativo} debiendo entenderse que ello ocurre cuando se ha llegado al funcionario superior con competencia para decidir en definitiva sobre el acto impugnado} por lo que únicamente podria ser oijeto de cuestionamiento ante el Poder Judicia!.70. Actualmente. En: CASSAGNE. ". Así. y por las enseñanzas de SANTAMARÍA DE PAREDES. es una característica de los actos administrativos que fijan de manera definitiva la voluntad de la administración por que los mismos han agotado la vía administrativa.por el legislador hispanoamericano. Oscar: El agotamiento de la vía administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluación general del sistema de la Ley 19.

puede verse. Oscar: El agotamiento de la vía administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluación general del sistema de la Ley 19. En: CASSAGNE. Departamento de Posgrado y Extensión Jurídica. puede verse.Procedimiento Administrativo y proceso administrativo. Buenos Aires. 2005. Pontificia Universidad Católica Argentina. organizadas por la Carrera de Especialización en Derecho Económico. en la misma tónica. Op. Pontificia Universidad Católica Argentina. Páginas 397-413. PERRINO. Departamento de Posgrado y Extensión Jurídica. Lexis Nexis / Abeledo Perrot . Lexis Nexis / Abeledo Perrot .Universidad Católica Argentina. Buenos Aires. Páginas 351-396. Asimismo. así como un estado muy actualizado de dicho debate puede encontrarse en: AGUlLAR VALDEZ. PERRINO. 2005.Universidad Católica Argentina. 32 Fuertes cuestionamientos a la permanencia del requisito del agotamiento de la vía administrativa. Juan 561 . Facultad de Jornadas Derecho. Pablo: El derecho a la tutela judicial efectiva y el plazo para demandar. en la misma tónica. Cit. Asimismo. Facultad de organizadas por la Carrera de Especialización en Derecho Económico. Páginas 351-396. En: CASSAGNE.549 a treinta años de vigencia. y proceso Juan Carlos (Director): Jornadas Derecho. Pablo: El derecho a la tutela judicial efectiva y el plazo para demandar. Juan Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo. Procedimiento Administrativo administrativo. En: CASSAGNE.

34 GONZALEZ PEREZ. 35 Sobre el siempre complejo e interesante tema de las garantías del proceso. DANOS ORDOÑEZ. Barcelona. PICÓ 1 JUNOY. 37 Código Procesal Civil. 1995. Iñaki: El principio del proceso debido. Joan: Las garantías constitucionales del proceso. Página 177. Jesús: El derecho a la tutela. Barcelona. Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter contrario.. salvo regulación permisiva en 562 . Alex: Garantía constitucional de la defensa procesal. 33 Cfr. Sin embargo.. Op. Op. aparte de los ya citados libros de GONZALEZ PEREZ y CHAMORRO BERNAL. Cit. José María Bosch Editor. Las formalidades previstas en este Código son imperativas. José María Bosch Editor. Prólogo de Juan Luis GOMEZ COLOMER. CAROCCA PEREZ. y. Francisco: La tutela judicial efectiva.. 1998. Barcelona. Cit. Artículo IX.. Op. Páginas 397-413. puede verse: ESPARZA LEIBAR. Jorge: Las resoluciones. José María Bosch Editor. 36 CHAMORRO BERNAL.. Página 163. el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cit. Op.Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo. Cuando no se señale una formalidad imperativo. Páginas 153-155. Op. Cit. Título Preliminar. Cit. 1997. Prólogo de Manuel SERRA DOMINGUEZ.. GONZALEZ PEREZ. Páginas 145-146 y en sede nacional. Por ejemplo. Jesús: El derecho a la tutela jurisdiccional..

En: SOSA WAGNER. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. de 2003. de motivar las sentencias. Alejandro: La motivación de las sentencias. Ariel Derecho. Op. Tirant lo Blanch. 563 . Título Preliminar. Ignacio: La motivación de las sus exigencias lo Blanch. consultar. Barcelona. Madrid. Alejandro: El arbitrio judicial. Francisco (Coordinador). Página 186. Artículo n. Ramón Martín Mateo. imperativo constitucional. 2003. El derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. El Juez debe impulsar el proceso por sí mismo) siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Cit. y el reciente libro del mismo autor. éste se reputará válido cualquiera sea la empleada. IGARTUA COLOMER HERNANDEZ.específica para la realización de un acto procesal. 2000. La dirección del proceso está a cargo del Juez. las Tirant Juan: motivación sentencias. Para una visión crítica y harto discutida: NIETO. 40 Para recientes y completos estudios sobre el deber constitucional sentencias: Editorial SALAVERRIA. 2000. CHAMORRO BERNAL. y legales. Cfr. Páginas 2211-2234. 39 Código Procesal Civil. 38 Cfr. NIETO. Valencia. La constitucionales Valencia. Francisco: La tutela judicial efectiva. Están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente senalados en este Código. Homenaje al Profesor Dr. D. quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Código.

Francisco: La tutela judicial efectiva. 46 Cfr. Páginas 35 y ss. Página 59. con fecha 05 de julio de 2001. Cit. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. N° 20. hemos señalado algunas líneas en nuestro trabajo: El artículo V de la Ley del Procedimiento Administrativo General o el Derecho Administrativo como ordenamiento jurídico. En: Poder Judicial.. Páginas 83-129. páginas 118-123. Op.. Cit. Página 248. o ineficacia del acto administrativo impugnado. Op. CHAMORRO BERNAL. 42 Cfr.Sentencias estimatorias La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente: 1. Cit. Ignacio: La motivación. Francisco: La tutela judicial efectiva. de acuerdo a lo demandado. CHAMORRO BERNAL. Páginas 155 y ss. en separata especial. 44 El texto vigente de la LPCA señala lo siguiente: Artículo 38. Específicamente..41 GOMEZ COLOMER. Cit. Citado por CHAMORRO BERNAL. Op. Op. total o parcial. 564 . 1990. Lima. Felix: "La relevancia constitucional del método jurídico". 47 PEREZ ALGAR. Segunda Parte. 2003. Francisco: La tutela judicial efectiva. Páginas 244-248. 45 Para mayor información con respecto a la jurisprudencia como fuente del derecho. 43 Cito conforme al texto final del Anteproyecto de la Comisión Danós.. La nulidad. En: AAvv. Madrid.. publicado en el Diario Oficial El Peruano. ARA 'Editores.

pueda recurrir a los órganos jurisdiccionales correspondientes para que vía un proceso denominado "contenciosoadministrativo" pueda acceder a la tutela jurisdiccional efectiva a efectos de dilucidar las pretensiones que haya incoado contra alguna entidad de la Administración Pública. Olsen: El razonamiento judicial. resulta poco feliz. Lima. se ha pretendido señalar por alguna doctrina. constituye la llave maestra de acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa en nuestro país. Sin embargo.3 Análisis y crítica del Artículo 148 de la Constitución Politica del Perú. Las bases constitucionales del proceso contencioso-administrativo en nuestro país: El artículo 1480 de la Constitución Política de 1993. la redacción otorgada al referido artículo. o de mera impugnación de actos administrativos. 565 . puede verse GHlRARDI.48 Al respecto. Academia de la Magistratura. 1. 1997. en la medida que se consagra constitucionalmente la posibilidad de que el particular afectado en sus derechos o intereses legítimos por una actuación de la Administración Pública. que el proceso contencioso-administrativo únicamente tiene una faz revisora. en la medida en que a partir de sus ambiguos términos.

y como se repetirá a lo largo del presente trabajo. con el acto administrativo. precepto que debe ser entendido con cuidado. en la mayoría de veces. el proceso contenciosoadministrativo no puede agotarse en la mera impugnación de actos administrativos. en 566 . no está sometido a una formalidad específica (en concreto: forma de expresión). el artículo 1480 de la Constitución establece que "Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa". sino que. el texto del precepto constitucional.No obstante ello. Entre éstos. hace referencia únicamente a las "resoluciones administrativas". esto es así. administrativa" contener una (instrumento que nuestro declaración de voluntad realizada por un funcionario administrativo investido a tales efectos). por regla general. Precisamente. 'Por dicho motivo. como ya hemos señalado anteriormente. en la medida que no debe confundirse formal a la "resolución puede o no. cabe dar una interpretación constitucional razonada y definitiva de 10 que constituye el proceso contenciosoadministrativo en el artículo 1480 a de partir de 10 texto establecido fundamental. Tal como se encuentra redactado. toda vez aunque no el acto necesariamente que administrativo. existe una relación de continente a contenido. es el medio ordinario de control de legalidad de toda forma de actuación administrativa (sea ésta última por acción u omisión).

tiene la plena libertad (siempre que sea por escrito) de darle la forma que desee a los actos administrativos. Sin embargo. y a cualquier otra forma de actuación distinta del acto administrativo). una resolución. sino que. a los supuestos de "vías de hecho". un acuerdo. y cualquiera otra forma conocida.1 del artículo 4° de la LPAG). interpretación que de esta manera obvia palmariamente aquellos supuestos en los cuales existe actuación administrativa distinta de la resolución (nos referimos aquí a los supuestos de inactividad formal y material.la medida que la única formalidad que debe cumplir el acto administrativo es la de ser emitido por escrito (cfr. la alusión a las "resoluciones" resulta poco acertada. Por ende. un memorándum. Pero nuestra observación va más allá del aspecto puramente semántica y se detiene en un aspecto concretamente jurídico. la Administración no solamente actúa mediante la emisión de resoluciones o decretos. toda vez que el proceso contencioso-administrativo no únicamente es medio para 567 . Numeral 4. La alusión a resoluciones. un oficio. De hecho un acto administrativo puede estar contenido en una carta. necesariamente se enlaza con la idea de que solamente los "actos administrativos expresos" son objeto de control mediante el proceso contencioso-administrativo. en la medida en que en nuestro ordenamiento. se comete un error al señalar que el objeto del proceso contencioso-administrativo es únicamente "la impugnación de resoluciones administrativas". un decreto.

es necesario primero que la misma "cause estado". en un futuro deberá señalarse que el control ejercido a través del proceso contencioso-administrativo no es sobre las "resoluciones administrativas". o ~e agotar la "vía administrativa previa" al ejercicio de las pretensiones procesales correspondientes contra la actuación administrativa. el requisito de "causar estado". a través de su origen histórico concreto. deliberadamente. ha sido ya examinado líneas arriba. en la medida que para ser "impugnable". A primera vista. con la finalidad de enfatizar que el control jurisdiccional lo es sobre toda manifestación de acción administrativa se exprese o no mediante actos administrativos 71. Administración Administrativo72. sino sobre toda actuación al de la Pública sometida Derecho 568 . Decimos actuación.impugnar actos administrativos) sino medio ordinario para controlar la legalidad de la actuación administrativa) y) fundamentalmente) instrumento de tutela de pretensiones procesales administrativas. y se ha establecido su verdadera naturaleza. en la medida en que se debe pretender eludir las estrecheces en que pueda incurrirse al centrar el objeto del proceso contenciosoadministrativo sobre la base del concepto de "resolución" o "acto" administrativo. De otro lado. para acceder a la tutela jurisdiccional. De esta manera. pareciera que para impugnar todo tipo de actuación administrativa. como un requisito procesal inexorable.

El agotamiento de las vías administrativas. la utilidad que puede existir en el cumplinúento de la exigencia del "agotanúento de las vías adnúnistrativas". las reflexiones de la doctrina y legislación más modernas. y hoy solamente vendría a ser una especie de "recuerdo jurídico".toda "resolución" debía "causar estado". hoy por hoy. puesto que actualmente la plena vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. cual es el acceso irrestricto a la jurisdicción. permiten conferir un cierto carácter de anacronismo al empleo de la mentada expresión. Para lograr esta reconfiguración. debe ser necesariamente reinterpretado a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva y a su concreta manifestación.miento de las vías administra tivas" . el requisito de causar estado o de "agotar la vía adnúnistrativa". Sin embargo.4 Reflexiones sobre la utilidad de la "vía administrativa de recurso" o la exigencia del "agota. o el tránsito de la vía administrativa de recurso en sede 569 . cual es el de la utilidad que podría existir en el tránsito por la "vía adnúnistrativa de recurso". En función a lo expuesto. es necesario primero que nQs planteemos un tema que en la doctrina actual se encuentra en plena vigencia. busca precisamente eliminar todo tipo de retraso que perjudique u obstaculice el acceso de los particulares a la tutela de los órganos jurisdiccionales. o lo que es lo mismo. 1.

asimismo. De un inicio en el cual la vía administrativa de recurso fuera catalogada como una suerte de garantía a favor del administrado (al dársele la oportunidad de una eventual revisión de lo actuado en sede administrativa sin necesidad de recurrir a los costos y al tiempo de un proceso). La mayoría de la doctrina. se señala que raras veces la Administración cambia de parecer con relación a las decisiones de sus órganos inferiores en función a un espíritu de cuerpo institucionaP5. para así transitar por la vía administrativa y obligatoriamente concluirla. actualmente la doctrina discute intensamente con respecto a su permanencia como presupuesto procesal ineludible para acceder a la vía judicial de control de la Administración. la sede judicial. interponiendo recurso manera preceptiva. 570 . antes de poder llegar a la verdadera garantía plena y efectiva.administrativa. es decir. actualmente se encuentra en franca discusión en doctrina73. señala que el tránsito del administrado por la vía administrativa de recurso resulta antes que una garantía. puesto que el administrado un debe agotar de la vía administrativa. A fin de apuntalar estas posiciones. un privilegio para la Administración74. una carga para el administrado. y correlativamente. se afirma que el tránsito por la vía administrativa de recurso constituye un retraso injustificado que se le impone al administrado antes de que pueda recurrir a la sede judicial.

entonces. a fin de lograr la revisión o el reexamen de las pretensiones que tuviere frente al sentido de un acto administrativo. largo.Sin embargo. no puede descalificarse el importante papel que tienen los recursos administrativos en el marco de disposiciones tuitivas a favor de los administrados. complejo y sobre todo costoso. es cierto que al administrado no le interesa concurrir al proceso judicial. no es menos cierto que en otros casos. de otro lado. sino que en realidad constituye la única garantía a la cual puede acceder el administrado. el ejercicio de los recursos administrativos puede constituir más que una garantía. Cierto es. o por su insoslayable necesidad de certeza con respecto a 571 . puesto que muchas veces. Sin embargo. consideramos que no debe optar por seguir una posición maniquea sobre el asunto. y es menester analizarlo conforme a las reglas específicas constitucionales que regulan el fundamental derecho de acceso a la tutela judicial efectiva. sea por la urgencia en la obtención de una respuesta efectiva por parte de los órganos jurisdiccionales. que la institución de los recursos administrativos no necesariamente representa una suerte de "falsa garantía". Esto acontece generalmente en los casos complejos y en los cuales a los administrados les interesa llegar lo más rápido posible a un debate judicial. A priori. cuando se trata de cuestiones menores o poco complejas76. una demora injustificada para el acceso de los administrados a los órganos imparciales de la judicatura.

basados sobre la base del principio de remoción de trabas de acceso al derecho a la tutela judicial efectiva. otorgándosele al particular la facultad o potestad de elegir si opta por 572 . quienes' desde su Curso de Derecho Administrativo79 sostienen la escasa utilidad de la vía administrativa. por regla general.una relación jurídica. lleva la voz marchante en el conflicto entre el administrado y aquélla. aquí la vía administrativa sirve de un formidable privilegio a favor de la Administración 77. Ciertamente. puesto que aparte de que el administrado debe transitar por los vericuetos de la vía administrativa de recurso (entre fugacísimos plazos y demora de la resolución de los recursos). encabezada por los profesores Eduardo GARCIA DE ENTERRIA Y TomásRamón FERNANDEZ. no motivan la suspensión efectos medida cautelar suspensión al interior del procedimiento. y hasta inclusive postulan su supresión. Esta aparente dicotomía de conceptos respecto de la utilidad de la vía administrativa re cursiva. de salvo los recursos en vía de administrativa. urge realizar una revisión radical del sistema de recursos. de los la interposición del acto. puesto que como sabemos. ha llevado a esbozar dos posiciones claramente antagónicas en cuanto al mantenimiento de dicha vía. postulándose una suerte de carácter facultativo para ésta. La primera. señalan los autores propuestos. o disposición procedimental distinta78. debe someterse a la eventualidad de una ejecución forzosa del acto administrativo. quien en buena cuenta. En todo caso.

tanto para el administrado como para la Administración Pública. a cualquier país de! mundo que no cuenta con una sistema jurisdiccional descentralizado y con recursos82. concurrir directamente al órgano jurisdiccional. es en la mayoría de las veces útil83. que sigue los postulados de la práctica jurisprudencial francesa (en donde tradicionalmente de recurso es el tránsito por la por vía su administrativa facultativa)80. más mesurada en sus alcances. c) Pone en funcionamiento el control jerárquico de legalidad y oportunidad. surge una segunda posición. sea la realidad española donde se formula la doctrina. la misma que señala que en realidad. así como la eventual sobrecarga de demandas contencioso-administrativas que de largo excederían la capacidad de los mismos. El agotamiento de la vía administrativa 573 . en función a los siguientes beneficios. radicalidad. Esta posición. b) Da a la Administración la oportunidad de revisar e! caso y corregir errores. o en realidad. o simplemente. Por ello. una serie de desventajas tanto para la Administración como para los administrados. e! agotamiento de las vías administrativas (o e! tránsito por la vía administrativa de recurso).recurrir a una vía administrativa. en la medida que implicaría. estimados de esta manera por PERRIN084: a) Constituye una etapa que brinda una oportunidad de "conciliación" entre las posiciones contrapuestas de la Administración y de los administrados antes de concurrir a un proceso jurisdiccional. es minoritaria8!.

de este modo. g) Permite una mejor defensa del interés público. evitando la interferencia prematura administrativo. Evita que la Administración sea llevada a juicio por decisiones adoptadas por órganos inferiores. que la Administración resulte enjuiciada sorpresiva de los jueces en el procedimiento 574 . h) Impide mente. t) Facilita la tarea judicial al poner a disposición de los Tribunales el beneficio de la experiencia y pericia del organismo adminis trativo que intervino previamente.aparece como una derivación propia de la estructura jerárquica de la Administración. a través del mejoramiento de los argumentos de los actos administrativos. la labor de la justicia. d) Filtra las contiendas que llegan a los Tribunales. que podrán generar el reconocimiento y acatamiento de los administrados. Reduce el número de casos que llegan a la instancia judicial permitiendo que la mayor cantidad posible alcance solu"ción mediante el mecanismo más simple e informal del recurso administrativo. con base en los mayores fundamentos que se expongan. e) Promueve la eficiencia administrativa. facilitando.

En función a lo señalado. que tiene el administrado ante la eventualidad de un conflicto suscitado con la Administración en relación a un acto administrativo. en cuestionar la existencia o no de la vía administrativa de recurso. en la medida que para el particular. Pero una cosa es la existencia. puesto que nuestra propia Constitución establece. Sin embargo. y otra distinta. Al respecto. Nosotros disentimos de dicha interpretación. constituye antes que nada una garantía. son mayores las ventajas que los perjuicios que parece otorgar la existencia de la vía administrativa de recurso. un sector de la doctrina y la jurisprudencia considera que el recorrido por dicha vía administrativa de recurso puede ser considerada una carga en detrimento exclusivo del particular y en beneficio excluyente para la Administración.En buena cuenta. se haya transitado y apurado la vía administrativa de recurso. como una exigencia ineludible previa al ejercicio de las pretensiones contencioso-administrativas. el tránsito por la vía administrativa de recurso. tal vez la única85. muchas veces. para el caso específico de nuestro ordenamiento. la utilidad que podría tener la vía administrativa de recurso. nosotros consideramos que la cuestión no se encuentra. 575 . a partir del artículo 1480 de la misma. parece pertinente señalar que en prinClplO. el recurrir directamente ante los órganos judiciales supondría un costo de tiempo y dinero que no todos tendrían oportunidad de realizar.

estamos siempre frente a un problema de diseño de las vías administrativas. 576 . la vía administrativa deberá estar adecuadamente diseñada. y en consecuencia. la existencia con carácter preceptivo del agotamiento de las vías administrativas. y ello. poder afirmar su carácter garantista. a fin de que no sea considerada como un obstáculo en el acceso de los administrados a la tutela judicial efectiva. por el contrario. Por ello. sirva efectivamente como una garantía para el administrado. en orden a garantizar su efectividad y utilidad para el administrado. Lo que sí implica problema es la eficacia de esta vía administrativa. sino que.En todo caso. no implica mayor problema. recién podrá qfirmarse que el agotamiento de las vías administrativas constittge antes que un obstáculo) un elemento facilitador para satigacer los eventuales con flictos entre administrados y la Administración sin necesidad de llegar a entablar un litigio de naturaleza procesal. Por tanto) si pudiera encontrarse alguna justificación para mantener el carácter "necesario" de la vía administrativa de recurso) ésta residiría en el hecho de que sólo cuando pueda establecerse que el tránsito de la vía administrativa por parte de un administrado sea útil y ificaz (cotiforme a un diseño legal adecuado). Por tanto. que le permita encontrar satisfacción a sus derechos e intereses sin necesidad de acudir a la sede jurisdiccional. constituye un problema de diseño legal de la vía administrativa.

Páginas 96-107. se comenzó a relacionar el problema de la inejecución de sentencias por parte de la Administración Pública con la noción jurídica de los bienes de dominio público. N° 18. Asimismo. En: Ius et Veritas. señalando que éstos últimos no gozan de los privilegios e inmunidades que asisten a los primeros. la 577 . 28 pp. _______________________________________________ 49 Para el tema de la relación entre tutela judicial y efectividad de la tutela. a partir de esta sentencia. En: 50 Lamentablemente. de administración dominial. Sobre el dominio público. y ello evidencia el desconocimiento de las categorías jurídicas básicas de derecho administrativo en nuestro país por parte de la mayoría de los profesionales del derecho.A continuación analizaremos cual es la regulación de las vías administrativas en la Ley del Procedimiento Administrativo General. para luego esbozar nuestra posición respecto de la pertinencia y de la eficacia del mantenimiento de la vía administrativa de recurso. sino que se trata de una relación jurídica de supremacía. Incumplimiento de sentencias por parte de la Administración Estatal. puede verse: DEFENSORIA DEL PUEBLO. Lima. Informe Defensorial N° 19. el Estado no ejerce una relación de propiedad. motivada por un uso público. puede verse con interés. y específicamente se refiere a aquellos bienes generalmente inmueble s vinculados al Estado por una relación denominada de afectación. tratar previamente el tema de los "bienes del Estado" como inescindiblemente unido al tema. sino que tiene una singularidad jurídica propia. Aún cuando el Tribunal Constitucional hizo una distinción claramente metodológica entre los bienes de "dominio público" y los bienes de "dominio privado" del Estado. cuando el régimen de los bienes de dominio público no tiene que ver en modo alguno con el tema de la ejecución de las sentencias del Estado. y de ejercicio de potestades exorbitantes tales como la administración. así como sus generalidades más comunes. se acepta como un lugar común en el aspecto de la ejecución de las sentencias contra el Estado. el trabajo de Francisco EGUIGUREN PRAELI: La inejecución de sentencias por incumplimiento de entidades estatales: Algunas propuestas de solución. 1999. la defensa nacional o el servicio público.

En: LEGUINA VILLA. Segunda edición. Editorial Civitas. GARCIA DE ENTERRIA. 52 Con relación al tema de la ejecución de sentencias en el ámbito de lo contenciosoadministrativo. ORTEGA. como en nuestro ordenamiento. N° 100. 1991. N° 161. Madrid. Comunidad. En: LEGUINA VILLA. Páginas 435-477. GARCIA DE ENTERRIA. páginas 261152-261162. Luis: La ejecución de sentencias. Publicada en la Separata de Normas Legales del Diario Oficial El Peruano. Valladolid. tanto en su teoría general.)ulio: Titularidad de los bienes del dominio público. 54 Para un acercamiento al panorama de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo puede verse. por citar algunos trabajos. Mayo-Agosto 2003. Madrid. Derecho comunitario europeo y proceso contenciosoadministrativo español. 53 Para un completo examen de las medidas cautelares. 1998. 1999. Jesús y Miguel SANCHEZ MORON (Directores): Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Páginas 189-214. 2001. GARCIA DE ENTERRIA. los comentarios los artículos relativos al régimen de ejecución de sentencias contenidos en AAVV CIVITAS. Jesús y Miguel SANCHEZ MORON (Directores): Comentarios 578 . CHINCHILLA MARIN. Segunda edición ampliada. 1993. Elisa: Desmitificación. con fecha 01 de febrero de 2004. Páginas 495-523. MOREU CARBONELL. vale la referencia a: MONROY PALACIOS. entre otros. CEPC. Octubre-diciembre 1998. Editorial Lex Nava. Carmen: La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Editorial Civitas. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Marcial Pons. 2002. privatización y globalización de los bienes públicos: Del dominio público a las "obligaciones de dominio público". Carmen: La tutela cautelar. 1992. Al respecto. Véase. Madrid. Revista de Derecho Administrativo. En: Revista de Administración Pública. CHINCHILLA MARIN.defensa y su gestión. Eduardo: Reflexión sobre la constitucionalización de las medidas cautelares en el proceso contenciosoadministrativo. Editorial Civitas. Madrid. (Hay ediciones posteriores ampliadas). 1992. Editorial Civitas. Consejo General del Poder Judicial. Número monográfico dedicado a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998. Madrid. El acto y el procedimiento. 2003. véase: GONZALEZ GARCIA. existe abundante bibliografía. Madrid. Madrid. Juan José: Bases para la formación de una teoría cautelar. Primera edición. Eduardo: Hacia una nueva justicia administrativa. Eduardo: La batalla por las medidas cautelares.

PADROS. Valladolid. Trujillo. 56 Tal como ha sido demostrado eficientemente.e. MARTIN TIRADO. Arts. J amadas organizadas por la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo Económico.a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administra¡iva. 1998. Juan Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo. 2001. Madrid. 1998. Ramiro Simón: La tutela cautelar en la jurisdicción contencioso-administrativa. Páginas A-31 a A-38. (Antecedentes. así como del importante aporte del derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito del proceso contencioso-administrativo. y. alcance y límites de la reforma operada por la Ley 29/1998). Editorial Lex Nova. Piedad: Justicia y Constitución. Madrid. Jurisprudencia y Doctrina. Departamento de Posgrado y Extensión Jurídica. 57 Por todos véase la excelente y completísima exposición que hace el profesor AGUlLAR VALDEZ. Centro de Estudios 579 . Prólogo de Eduardo GARCIA DE ENTERRIA. el haber transitado por la "vía administrativa de recurso" o haber precisamente "agotado las vías administrativas". Segunda edición. 35 a 37 de la LPCA.549 a treinta años de vigencia. En: CASSAGNE. p. 2005. Lexis Nexis / Abeledo Perrot . Juan Ramón: Jurisdicción administrativa revisora y tutela judicial efectiva. Páginas 583-640. Sobre todo confróntese el importante análisis que se hace sobre la inutilidad del mantenimiento preceptivo de las vías administrativas previas. 1999.Universidad Católica Argentina. Páginas 351-396.. Mariano: La nueva tutela cautelar en el contenciosoadministrativo. BACIGALUPO SAGGESSE. Oscar: El agotamiento de la vía administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluación general del sistema de la Ley 19. 59 Cfr. Facultad de Derecho. Lexis Nexis. Richard: El agotamiento de la vía administrativa. Legislación. Buenos Aires. Año LVIII Tomo 271. 2005. a nivel legal se reconocía ya como presupuesto procesal para el ejercicio de la acción contenciosoadministrativa. La Administración de Justicia en la Constitución Política del Perú de 1979. Buenos Aires. 55 Cfr. por FERNANDEZ TORRES. Pontificia Universidad Católica Argentina. En: Normas Legales. Marcial Pons. Diciembre de 1998. 58 Sin perjuicio esto de que ya antes de la Constitución de 1979. entre otros. Editorial Civitas. PAREJA PFLUCKER.

Madrid. Madrid. Específicamente sobre la distinción entre gubernativo y contencioso. El proceso contenciosoadministrativo en el Perú. 62 Cfr. 1992. pero no a todos éstos últimos sino 580 . En: Ius et Veritas. y PRIORI POSADA. Marcial: Estudio de la Constitución Política de 1993. Páginas 150-159 El proceso contencioso administrativo en materia tributaria.. Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: Prólogo a la obra de Juan Ramón FERNÁNDEZ TORRES: Jurisdicción Administrativa Revisora y Tutela Judicial Efectiva. Lima. Cit. 1997. Establecimiento Tipográfico de Ricardo Fé. Juan Ramón FERNÁNDEZ TORRES: La formación histórica de la jurisdicción contencioso-administrativa en España (1845-1888). 67 Repárese en que la impugnación o que "jurisdiccional" a al fin de los actos actos y administrativos administrativos estaba decisorios reservada únicamente pusieran aquellos procedimiento. Páginas 7879. Tomo V PUCP . 61 Excepción hecha de la Ley de 1845. 2000. Op..Peruanos. 65 BETANCOR RODRIGUEZ. Lima.Fondo Editorial. Editorial Civitas. 60 DANÓS ORDÓÑEZ. Páginas 347-387. Giovanni: Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. N°16. 2002. Andrés: El acto ejecutivo. Madrid. 64 Sobre el particular. 63 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: Prólogo. Cit. 1998. que estableció la "jurisdicción contenciosoadministrativa" en España ejercida al modo de "justicia retenida" por el Consejo Real o Consejos Provinciales. II Congreso Internacional. Prólogo de Eduardo Pérez Pujol. En: THEMIS 41. Centro de Estudios Constitucionales. 1999. 1898. Ara Editores. Madrid. 1989. Páginas 73-95. a los actos de trámite. véase páginas 45-98. Página 23. 2002. 1998. Página 765. 5a edición. Lima. Páginas 22-23. y RUBIO. Las llamadas resoluciones "que causan estado". entre la amplia bibliografía existente sobre el tema en España. Vicente: Curso de Derecho Administrativo según sus principios generales y la legislación actual de España. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima . Véase.Normas Legales. Jorge: Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo. Segunda edición. sobre el particular. 66 SANTAMARÍA DE PAREDES. excepcionalmente. Editorial Civitas. Op. Lima. En: Derecho Procesal. Lima. destaca la monografía de Andres BETANCOR RODRÍGUEZ: El acto ejecutivo. Lima.

genéricos. Dicho "Discurso" ha sido incorporado como Apéndice a la Parte Tercera del Curso de Derecho Administrativo de SANTAMARÍA. Vicente: Curso. le cifectan el status juridico de sus derechos subjetivos) en contraposición con los actos y hechos normativos de la administración pública que. En consecuencia la definición constitucional de "causar estado" que actualmente se halla en el artículo 148 de la Constitución se refiere. Allí. "no causan estado" directo por ser de carácter objetivo. legitiman de modo activo a estos :Y sólo a estos o quienes de ellos deriven legítimamente su derecho. Páginas 766-767. Op. corno puede apreciarse al confrontar el actual artículo 2060 de la LPAG. precisamente. que se convertiría posteriormente en la Ley de 13 de septiembre de 1888: ". con referencia al artículo 10 del citado Proyecto. señ\lla lo siguiente: "La acción contencioso-administrativa de que trata el artículo 1480 de la Constitución es una acción que se define. en su naturaleza juridica como una acción constitucional de control de legalidad y constitucionalidad del Poder Judicial sobre los actos y hechos administrativos de carácter y efecto particular en los ciudadanos por parte de la administración pública. Cit. o hagan imposible su continuación. quien en su trabajo titulado "La acción contenciosa y el concepto de "causar estado".de la administración pública que cifecta los derechos subjetivos o particulares de los ciudadanos). Asimismo.a recurrir 581 . Este concepto pervive hasta nuestros días. 2000.. 68 SANTAMARÍA DE PAREDES... y la continuación inveterada de dicha regla en España. Páginas 24-33. sin duda alguna. Lima.. es que se halla el concepto de "causar estado" en tanto define a los actos y hechos de la administración de efecto y carácter subjetivo y particular sobre los administrados (le causan status juridico en su esfira de intereses. 69 Como la extraña concepción de "causar estado" sostenida por el constitucionalista Aníbal QUIROGA LEÓN.. y que por tal motivo..". en el núcleo de la naturaleza juridica [sic]. erga omnes. en el célebre "Discurso" pronunciado en la Congreso de los Diputados el día 14 de diciembre de 1887 sobre la totalidad del Proyecto de Ley de lo ContenciosoAdministrativo.se entenderá que causa estado la providencia cuando contra ella no quepa recurso alguno en la vía gubernativa. confróntese lo señalado por el propio SANT AMARÍA. publicado en Ius et Veritas N° 19. Op. Cito Página 822.sólo a los que pongan fin al procedimiento directa o indirectamente. a la definición de su naturaleza y sentido juridico (actos y hechos -actividad.

y no conceptua4 y por ello se le denomina "requisito de procesabilidad" o "condiciones de la acción". Es una razón pragmática. Inclusive. Oue un acto o resolución cause status jurídico en el demandante.al Poder JudiciaL Nada dice. degudicializar en un primer momento la acción de control constitucional. Se entiende que un acto o resolución causa estado cuando el mismo contenga derechos subjetivos de orden particular'.2). ¿Cuál es la razón de ser del concepto de "causar estado"? Pues no otro que el de definir los actos susceptibles del control constitucional por medio de la acción contencioso-administrativa: aquellos actos y hechos de la administración pública que aftctan la esfira juridica del administrado.1) Y el de "agotar los recursos impugnativos previstos en la ley de la materia" (541. en sus instancias superiores. con lo que. y dar oportunidad a que la propia administración pública. para el autor. ni corresponde a este estado de la definición. Cit. respecto de las condiciones del o/ercicio de la acción que es materia de desarrollo legislativo y conceptual por la lry. "Cabe señalar que el requisito detagotamiento de las vías previas como requisito de procesabilidad de la acción contencioso-administrativa no es sinónimo ni igual al de causar estado. o estableciendo una restricción o gravamen al mismo. Página 31. desconociéndole un derecho. ¿Cuál es la razón de ser de la exigencia del requisito de procesabilidad del agotamiento de las vías previas? El permitir que el ciudadano satisfaga su pretensíón antes de ir al Poder Judicial. para poder ser atacado por medio de esta acción en el Poder Judicia4 no significa que se han interpuesto en sede administrativa todos los recursos que permite el ordenamiento jurídico vigente ni tampoco una decisión final contra la cual nada puede argüirse en sede administrativa. Página 30. Cit. Es muy frecuente el error de concepto de confundir el uno por el otro. Op. negándole una prestación. ambos requisitos son diferente entidad. el de "causar estado" (541. repare los defectos de su justicia administrativa. En otro acápite de su trabajo. y ya no por la Constitución". señala el referido autor que. Op. y por lo tanto no pueden ser considerados como sinónimos. el autor señala en apoyo de su tesis que el (ahora derogado) artículo 5410 del Código Procesal Civil establecía que eran requisitos de admisibilidad de los procesos de "impugnación de actos o resoluciones administrativas". 582 .

en la medida que constituye ámbito exclusivo de la jurisdicción contenciosoadministrativa. páginas 202-204. N° 100. Páginas 471-503. minoritaria y única en sede nacional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. fundamentalmente desconocimiento del origen histórico de la institución del "causar estado". Madrid. No obstante estas objeciones. 12-15 de febrero de 2002). se aplican las normas del ordenamiento jurídico común. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.Al respecto. Editorial Tecnos. En Civitas. OctUbre-diciembre 1998. Adaptados a la nueva concepción subjetiva. puede verse. y concurriendo la Administración ante el orden jurisdiccional 583 . 2002. Asimismo. no podemos sino manifestar nuestra extrañeza frente a la posición del referido autor. el conocimiento de aquellas pretensiones incoadas con relación a una actUación administrativa sometida al Derecho administrativo. Página 49. Jorge: Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo. Aníbal: El Derecho Procesal Constitucional Peruano. circunstancia ante la cual. Juan y Edgar CORZO SOSA: Instrumentos de Tutela y Justicia Constitucional. esta última expresión dista de ser tautológica. el autor ha insistido en su posición. Páginas 45-50. (Ponencias peruanas al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. No solamente por las confusiones en las que incurre con respecto a la naturaleza "jurisdicción de la diferencia entre actos administrativos de efectos por el particulares y generales. 2002 Páginas 171-204. publicado asimismo en VEGA GOMEZ. Monográfico especial dedicado a realizar los Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998.. Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional . 70 DANÓS ORDÓÑEZ. México D. Lima. México. GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ. 71 Cfr. sometida a las reglas del derecho privado. En: GARCÍA BELAÚNDE. Página 152. 72 Aunque pudiera parecerlo. PEMAN GAVIN. 1999. Véase: QUIROGA LEÓN. Domingo (Coordinador): Constitucionalismo y Derechos Humanos. Cit. así como por el carácter de la denominada administrativa" sino. en la medida en que se acepta comúnmente que también la Administración puede actuar como cualquier sujeto. Particularmente.Editorial Grijley. Juan: "Comentario al artículo 1". Revista Española de Derecho Administrativo.F. Op. Santiago: Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998 de 13 de julio).

Editorial Civitas. Volumen 11. Por último. GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ. 1993. por último. utilidad y existencia de la vía administrativa de recurso pueden encontrarse en: GONZALEZ PEREZ. Madrid. En: Documentación Administtativa. Páginas 5-9. n° 15).civil o mercantil. Páginas 243245. Madrid. 2000. Volumen 11. 73 Críticas respecto de la eficacia. En sede nacional. Prólogo de Enrique RIVERO YSERN. Lima. En Revista de Derecho Público. PEMAN GAVIN.. Santiago: El derecho administrativo privado. Año 1. Juan Carlos: La tutela judicial efectiva. Enero-abril 1992. Jesús y Francisco GONZALEZ NAVARRO: Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administtaciones Públicas y del Procedimiento Administtativo Común. Páginas 510 y ss. Ricardo: Administraciones Públicas y Derecho Privado. Año I N° 2. Madrid. En: Foro Jurídico. INAP. Segunda edición. Enero marzo 1990. Madrid. 1990. N° 1. 1999. Miguel: Recursos administtativos. Para una visión de las consecuencias que surgen de la existencia de dos clases o tipos de actUaciones de la Administración Pública (según sea conforme al Derecho público o al Derecho privado). N° 127. Jesús y Miguel SANCHEZ MORaN (Directores): La Nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administtativo Común. N° 221. Páginas 97-122. Editorial Civitas. 1995. Revista de Derecho. Madrid. Editorial Montecorvo. puede consultarse: RIVERO ORTEGA. 1996. CASSAGNE. Juan: Vía administtativa previa y derecho a la tutela judicial. GARClA DE ENTERRIA. FERNANDEZ. puede confrontarse el artículo de Jorge DAN OS. Editorial Civitas. y el reciente trabajo de Juan Carlos MORON URBINA: Reflexiones constitucionales sobre la regla del agotamiento de la vía administrativa. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla de agotamiento de la vía administtativa. En: LEGUINA VILLA. Páginas 321-329. Páginas 184-191. Página 2283. Séptima edición. Marcial Pons. Fernando y José María FERNANDEZ PASTRANA: Régimen Jurídico y procedimiento de las Administraciones Públicas (Un estudio de la Ley 30/1992). ya citado. Madrid. Tomás-Ramón: Reflexiones sobre la utilidad de la vía administtativa de recurso. Editorial Tecnos. GARRIDO FALLA. Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo. 2000. En: Revista de Administración Pública. Páginas 145169. recientemente véase 584 . (A propósito de la sentencia de la Corte Constitucional italiana de 11 de enero de 1991. Monográfico dedicado a ¡os recursos administrativos. Editorial Grijley. SANCHEZ MORaN. 1998. Madrid. Segunda edición.

Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo. Vol. 80 SUBRA DE BIEUSSES. 78 Cfr. Prólogo de Ramón MARTIN MATEO.AGUILAR VALDEZ. Séptima edición. 11. Facultad de Derecho. En: Documentación Administrativa N° 221. En: CASSAGNE. Segunda edición ampliada. Páginas 259 y ss. Editorial Civitas. Madrid. cfr. Vol. Páginas 66-67. N° 121. Op. Páginas 510-512. GARCIA DE ENTERRIA. INAP. Enero-abril 1990. Manuel: Los recursos administrativos en el marco de la justicia administrativa. Volumen 11. Jornadas organizadas por la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo Económico. 77 Cfr. estudio incluido en su libro: Hacia una nueva justicia administrativa. Pontificia Universidad Católica Argentina. Cit. GONZALEZ PEREZ.. 76 Cfr. Departamento de Posgrado y Extensión Jurídica. Enero-marzo 1990. Páginas 401-402. Asimismo. Cit. Madrid. En: Revista de Administración Pública. Pierre: Los recursos administrativos en el derecho francés. Debe precisarse que GARCIA DE ENTERRIA ya ha adelantado esta posición en: "Los ciudadanos y la Administración: Nuevas tendencias en derecho español". FERNANDEZ PASTRANA.549 a treinta años de vigencia. Madrid. Op. Oscar: El agotamiento de la vía administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluación general del sistema de la Ley 19. Buenos Aires. Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Alicante Editorial Civitas. 2005.Universidad Católica Argentina. Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ: Curso. Cit.. 79 Cfr. Madrid. Páginas 510-517. José María: Orientación antiformalista de la jurisprudencia en el agotamiento de la vía administrativa previa. Página 68. Página 2283. 1996. Los alcances del artículo 2160 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. GARCIA DE ENTERRIA.. Lexis Nexis / Abeledo Perrot . Op. 74 DIEZ SANCHEZ. SARMIENTO ACOSTA.. Página 239. Juan José: El procedimiento administrativo común y la doctrina constitucional. Número monográfico dedicado a los recursos administrativos. 585 . 11. Juan Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo. Editorial Civitas. 1990.Jesús y Francisco GONZALEZ NAVARRO: Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico. 1992. Páginas 351-396. 1992. 75 Cfr.

Op Cit. Página 245. Editorial Civitas. TORNOS MAS. 84 PERRINO. Cit.. Editorial Civitas. 1993.. Madrid. Páginas 401-425. Lorenzo (Coordinador): La protección jurídica del ciudadano. Op. Con la colaboración de Pedro GONZALEZ SALINAS. Cit. Las críticas al respecto efectuadas por TORNOS MAS. Cit. por Jesús GONZALEZ PEREZ: Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo. desde una óptica garantista.. Op. entre otros. Cit. 586 . GARRIDO FALLA.. Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral.. SARMIENTO ACOSTA. Página 993. 82 Cfr.81 Aunque es seguida también. Editorial Civitas. MOREY JUAN. Estudios en homenaje al profesor Jesús GONZALEZ PEREZ. y CAMPO CABAL. MOREY JUAN. Páginas 5-9. 83 Así. Fernando y José María FERNANDEZ PASTRANA: Régimen jurídico. Joaquín: Vía previa y garantía. Cit. Lorenzo (Coordinador): La protección jurídica del ciudadano. Loe.. Estudios en homenaje al profesor Jesús GONZALEZ PEREZ. Loc. Manuel: Los recursos administrativos. Páginas 648-649.. 85 SARMIENTO ACOSTA. Manuel: Los recursos administrativos.. En: Procedimiento Administrativo. Joaquín: Vía previa y garantía de los administrados. Páginas 10181021. Tomo I. Op Cit. Página 166.. Madrid. Páginas 247-250. RAP Ediciones. Juan José: El procedimiento administrativo común Op. Madrid. Andrés: Lecciones de Derecho Administrativo. Tomás-Ramón FERNANDEZ: Reflexiones sobre la utilidad de la vía administrativa de recurso. Buenos Aires. Pablo Esteban: Procedimiento Administrativo y Agotamiento de la Vía. Juan Manuel: Otro ejemplo del carácter de gravamen de la vía gubernativa para los administrados. Tomo I. Fundación Universitaria San Pablo C. 1993. DIEZ SANCHEZ. Cuarta edición.. Página 401. Op.E.U. En: MARTIN-RETORTILLO BAQUER.... Valencia. 1998. Op Cit. Cit. 1991. Andrés: Lecciones de Derecho Administrativo. 1998.. Páginas 501-504. En: MARTINRETORTILLO BAQUER.

Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad administrativa en será exigible el agotamiento de la vía administrativa en los siguientes 587 .Excepciones al agotamiento de la vía administrativa No casos: 1. El agotamiento de la vía administrativa en nuestra legislación.Agotamiento de la vía administrativa Es requisito para la procedencia de la demanda. La LPCA contiene específicas reglas destinadas a establecer cuando es necesario agotar la vía administrativa como presupuesto procesal específico para determinadas pretensiones reguladas en el texto de la misma.. el agotamiento de la vía administrativa cotiforme a las reglas establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo General86 o por normas especiales". de modo específico. El agotamiento de las vías administrativas.1. establecidas tanto en la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo y la Ley del Procedimiento Administrativo General.. se encuentra regulado en dos normas.1. Las normas pertinentes de la LPCA son las siguientes: '!Artículo 18 LPCA. '!Artículo 19 LPCA.

el supuesto contemplado en el segundo Pámifo del artículo 11 ° de la presente lry. el interesado deberá reclamar por escrito ante el titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la actuación omitida. el haber transitado previamente por la vía administrativa de recurso. no se cumpliese con realizar la actuación administrativa. la LPCA considera como un presupuesto procesal ineludible para acceder a la justicia contencioso-administrativa. 3. y las pretensiones contra las actuaciones materiales (sea por su carencia de cobertura en un acto administrativo. establecido de esta manera. Sin embargo. o por su contravención a normas o principios del ordenamiento). En este caso. 2. puesto que carece por entero de sentido cuando se trata de las pretensiones contra la inactividad material de la Administración. 588 . Cuando en la demanda se formule como pretensión la prevista en el numeral 4) del artículo 5° de esta Lry. el interesado podrá presentar la demanda corres pondiente. el principio general. sólo es aplicable para el caso de la impugnación de los actos administrativos o del silencio administrativo negativo. Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en el cual se hqya dictado la actuación impugnableJ~ Como puede apreciarse. Sien el plazo de quince días a contar desde el día siguiente de presentado el reclamo.

y la de superación de la inactividad formal de la Administración. sino que únicamente es aplicable para el caso de la pretensión de nulidad de los actos administrativos. c) Cuando se trate del caso de un tercero ajeno al procedimiento en el cual se haya dictado la actuación impugnable. Para el caso del agotamiento de la vía administrativa. 18° LPCA). no es menos cierto que existen tres excepciones tangibles al agotamiento de la vía administrativa (reguladas por el artículo 19° de la LPCA). la LPAG en su artículo 218° establece de manera correcta y precisa las reglas aplicables según sea el tipo de acto a ser impugnado (es decir. a saber: a) Cuando la Administración pretenda que se declare judicialmente la nulidad de sus propios actos a través del proceso de lesividad. según se trate de: a) actos emitidos por autoridades que no tengan superior jerárquico. en el caso específico de los actos administrativos.En función a esto. Por ello hace bien la LPCA cuando establece que si bien la regla general es la del agotamiento de la vía administrativa (art. b) actos expresos o silencio negativo producidos en procedimientos 589 . b) Cuando se trate de las pretensiones que versen sobre supera ción de la inactividad material de la Administración. la regla del agotamiento de la vía administrativa no es ya una regla general para el ámbito del proceso contenciosoadministrativo.

con relación a la innecesariedad del agotamiento de la vía administrativa cuando se trate de las pretensiones que se incoen contra actuaciones materiales (numeral 4) del artículo 19° del Anteproyecto)88. La corrección y concreción con que esta materia ha sido tratada por la LPAG. es absurdo pretender 590 . en la medida que al tratarse de una actividad material o de ejecución.recursivos o tramitados en segunda instancia. en este último supuesto. es total y absolutamente innecesaria la vía administrativa de recurso. e) tercera actos instancia. con relación al texto original del artículo 19° del Anteproyecto de Ley formulado por la Comisión Danós. y con respecto a la regulación contenida en el artículo 19° de la LPCA es pertinente hacer únicamente dos atingencias muy concretas. De otro lado. aunque es de provecho revisar las apreciaciones formuladas con respecto a este tema en nuestro ordenamiento por el profesor Juan Carlos MORON87. Evidentemente. es preciso denunciar la lamentable omisión en que se ha incurrido al redactar el presente artículo. c) acto expreso o silencio negativo producidos en el ámbito de actuación revocan de otros autoridades actos que operan como y. en concreto. el mismo que regulaba las excepciones al agotamiento de la vía administrativa. provenientes de Consejos o Tribunales Administrativos regidos por leyes especiales). nos exime de mayor comentario sobre esta materia. d) actos que declaran de oficio la nulidad o administrativos. En primer lugar.

¿Cuál fue el criterio adoptado por la Comisión de Justicia del Congreso para eliminar como supuesto de excepción para el agotamiento de la vía administrativa. el 591 . al caso de las actuaciones materiales? Es imposible conocerlo. la tutela judicial frente a actuaciones materiales siempre es una tutela de urgencia. culmine el tránsito por ésta.3 y 206 de la LPAG. debe recordarse que los recursos administrativos únicamente proceden contra los actos administrativos y aún contra los supuestos de inactividad formal de la Administración (en el caso del silencio administrativo negativo). y desde aquí ya manifestamos nuestra posición al respecto: cuando se trate de procesos que tengan por oijeto} pretensiones que se deduzcan en relación a actuaciones administrativas materiale~ no será necesario agotar la vía administrativa} al ser innecesario el tránsito por este presupuesto procesal en la medida que no existen recursos administrativos contra actuaciones materiales en nuestro ordenamiento. pero evidentemente. conforme a la interpretación sistemática y concordante de los artículos 188. y en segundo lugar. Por tanto. por lo que resulta innecesario y gravoso en extremo a los intereses del administrado. En todo caso. adicionalmente. no existe posibilidad alguna de interponer recursos administrativos contra actuaciones materiales en nuestro ordenamiento. Al respecto. se ha creado un problema de graves consecuencias. y luego recién pueda accionar en sede contencioso-administrativa.que el particular impugne una actuación material en vía administrativa.

cuando se establece que "El silencio administrativo administrado negativo la tiene por efecto de los habilitar al interposición recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes". por el contrario. el silencio administrativo negativo. De otro lado. permite la interposición de la demanda contencioso-administrativa correspondiente. o. Por ende. Este criterio.tránsito por la vía de recurso. interpreten favorablemente hacia el administrado. sino más bien una constancia de que el 592 . como tal. la segunda atingencia que podemos realizar con relación al agotamiento de la vía administrativa. un supuesto de "agotamiento de la vía administrativa". la innecesariedad del agotamiento de la vía administrativa cuando se trate de la impugnación de actuaciones materiales. no constituye. en rigor. se encuentra recogido en el artículo 188.3 de la LPAG. En todo caso esperamos que los magistrados encargados de aplicar este normativa procesal. en aplicación estricta del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio pro actione. es la adecuada interpretación que se debe dar a esta regla con relación al silencio negativo. Teóricamente. que en su caso permite el acceso a una instancia administrativa superior (en la vía administrativa). debe quedar suficientemente esclarecido que los alcances del silencio administrativo. esta figura del silencio negativo ha sido desarrollada como una "ficción de efectos meramente procesales". son únicamente los de permitir que el administrado no sufra los perniciosos efectos de la inactividad formal de la Administración. Al respecto.

Finalmente. 1. puesto que de lo contrario.administrado ha transitado efectivamente por dicha vía administrativa. puesto que se ordena de manera clara y sencilla la regulación de este instituto. 593 . cuando el particular aparezca impugnando una situación que constituye silencio administrativo negativo. En suma. que mutiló el contenido del Anteproyecto de la Comisión Danós en este importante aspecto. así como sus supuestos específicos de aplicación obligatoria.08. no se habrá cumplido con la exigencia de haber transitado efectivamente por la vía administrativa de recurso.2003: la plena vigencia del principio "pro actione" frente a la regla del agotamiento de la vía administrativa.1 La reciente interpretación del Tribunal Constitucional con relación al agotamiento de la vía administrativa: la Sentencia N° 010-2001-AI/TC de 26. aún con la imperdonable omisión únicamente achacable a la Comisión de Justicia del Congreso. no deberá qigírsele el "agotamiento de la vía administrativa". es necesario resaltar la correcta regulación del agotamiento de la vía administrativa en la LPCA. y que no se ha obtenido respuesta alguna de la Administración Pública en los plazos correspondientes establecidos en el ordenamiento. sino que se trate de un supuesto de producción de silencio en el ámbito de competencias resolutorias de la autoridad que constituya la última instancia en sede administrativa.

al tiempo de considerarse el agotamiento de la vía administrativa como un derecho del particular [derecho que se traduce en evitarle el acceso a la justicia ordinaria si puede resolver su conflicto con la Administración en dicha sede]. cuando se fija su agotamiento de manera obligatoria. ha sentado una importante jurisprudencia que constituye precedente de observancia obligatoria con relación a la interpretación que debe darse a los alcances de la exigencia del agotamiento de la vía administrativa como un requisito procesal o de acceso a la justicia.En agosto del año 2003. como una medida que. acaso.. si el legislador prevé la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa. el Tribunal Constitucional. el Tribunal Constitucional ha declarado lo siguiente en relación a la regla del agotamiento de la vía administrativa (Fundamento Jurídico N° 3 de la sentencia): ". debe contemplarse de manera tal que no pueda considerarse como un privilegio del Estado o. Específicamente. nuestro). con ocasión de la Sentencia que declara la inconstitucionalidad de la Ordenanza N° 290 de la Municipalidad Metropolitana de Lima. disuada. irrazonable y desproporcionadamente. estima el Tribunal Constitucional que.. imposibilite o impida el acceso del particular a un tribunal de justicia. una exigencia derivada del derecho de acceso a la justicia es que éste sea configurado de la manera más breve como sea posible. dicha vía. 594 . En este sentido. pues de este modo se optimiza mdor el principio pro actione''89 (subrayado.

establece que: "Los requisitos procesales o las condiciones legales que se puedan establecer a fin de rjercerse el derecho de acción} constituyen prima facie} límites al derecho de acceso a la justicia. Así. y por ende. deberá ser interpretada de manera restrictiva y no deberá en ningún ca~o constituir una traba. en la medida que éste último derecho es integrante del derecho a la tutela judicial efectiva. toda limitación a este derecho que por vía legal pretenda establecerse. obstáculo o medio disuasivo del acceso a la tutela de los órganos judiciales. que el agotamiento de la vía administrativa comporta una restricción al derecho de acceso a la tutela judicial. el TC en el Fundamento Jurídico N° 12 de la sentencia bajo análisis. Para que éstos sean válidos} como se ha adelantado} eS preciso que respeten su contenido esenciaL Evidentemente} no están comprendidos en los límites justificados por el ordenamiento} aquellos requisitos procesales que} so pretexto de limitar el derecho de acceso a la justicia} introduzcan vías y mecanismos que impidan} obstaculicen o disuadan} irrazonable y desproporcionadamente} el acceso al órgano judiciaL Lo que significa que} si el derecho de acceso a la justicia "no comporta obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulen} sino el derecho a que se dicte una resolución en Derecho} siempre que se cumplan los requisitos procesales}~ no todos los requisitos procesales que la 10' prevea} por el solo hecho de estar 595 .Prosigue el TC señalando luego.

sino que por el contrario. es necesario efectuar algunas precisiones con respecto a la doctrina sentada por el TC En primer lugar. La claridad de la exposición realizada en la STC antes transcrita. como concierne al caso. las que regulan el sistema recursivo. el propio TC. en sentido favorable para 596 . Sin embargo.AA/TC. N° 1003-1998. Específicamente. la regulación de los presupuestos o requisitos procesales no debe estar reñida con el derecho a la tutela judicial efectiva. Precisamente. en una sentencia anterior (recaída en el Exp. necesario para el inicio de un proceso. Sin embargo. la calificación otorgada al requisito del agotamiento de las vías administrativas. en particular. deben interpretar se de conformidad con el requisito pro actione. Es decir. si es que antes no se ha verificado el cumplimiento de los presupuestos procesales. antes que una trabao bloqueo al acceso a dicha tutela. literal c). había señalado que "Considerando que el agotamiento de la vía previa constitl!Je un presupuesto procesal de cl!Ja satiifacción depende el acceso a la tutela jurisdicciona4 las normas que la regulan y. como un presupuesto procesal. debe en todo momento constituir un elemento de facilitación del acceso a la tutela judicial. Funda mento Jurídico N° 3.previstos en la 10' o en una norma con rango de 1t})'J son de suyo restricciones ad initio plenamente justificadas}}. nos debería relevar de mayores comentarios al respecto. la relación jurídico-procesal no puede constituirse de manera válida.

el agotamiento de la vía administrativa es un derecho del particular. y. constituye una oportunidad de solucionar de una manera ágil y rápida los eventuales conflictos existentes entre los particulares y la Administración. sino que. y para el caso específico del proceso 597 . a partir de la misma. la misma deberá ser idónea. en orden a poder brindarle al particular medios para satisfacer sus pretensiones y requerimientos sin necesidad de concurrir a la sede jurisdiccional. implícitamente se señala que para que la vía administrativa de recurso sea reconocida como un derecho del particular. ha quedado efectivamente sentado el hecho de que. exclusión opción interpretativa que sea contraria a ese propósito. por el contrario. el contenido de tal derecho no debe comportar una especie de "privilegio" a favor de la Administración. consiguientemente.posibilitar el acceso con a la tutela jurisdiccional de toda y. el juzgador. en todo caso. antes de preferir el sentido ritualista y formal de la regla del agotamiento. o en todo caso una traba en el acceso a la tutela judicial. la interpretación que deberá darse al requisito del agotamiento de las vías administrativas. sin tener que llegar a la dilatada y costosa actividad judicial. Finalmente y gracias a esta fundamental STC."9° Otro aspecto importante es que se establece que si. será siempre restrictiva. En todo caso. deberá interpretar este presupuesto procesal en función del principio pro actione. en todo caso. la regulación del agotamiento.

puesto que opera como un medio que posibilita la composición de los conflictos existentes entre Administración y administrados sin necesidad de tener que acudir a la vía judicial. seguida entre las autoridades administrativas y los particulares. conforme a lo establecido en el artículo 2° de la LPCA. en algunos casos. y tal como lo ha señalado FERNANDEZ RODRIGUEZ91. Como corolario de esta parte de la investigación no podemos sino afirmar que la existencia del requisito del agotamiento de las vías previas es un dato importante para la configuración del acceso a la tutela del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. En virtud a esto último. si bien en la mayoría 598 . con lo cual la vía administrativa de recurso constituye una suerte de "etapa conciliatoria" previa a la vía judicial.2 Propuestas de lege ferenda para el mantenimiento del requisito procesal del agotamiento de las vías administrativas. la existencia de este requisito se vislumbra como necesaria y útil.contencioso-administrativo. _______________________________________________ 1. siguiendo estrictamente lo dispuesto en el principio de "favorecimiento del proceso". No obstante ello.

En tal sentido. por ejemplo medidas radicales como su supresión o su conversión en vía paralela al sistema judicial. Estas son las siguientes: a) Simplificación de los recursos administrativos existentes: La regulación de los recursos administrativos en muchas leyes especiales es caótica y no muchas veces permite un término de los procedimientos conforme a los plazos establecidos. algunas propuestas necesarias92 para un aggiornamento de la vía administrativa de recurso como presupuesto procesal ineludible para el acceso a determinadas pretensiones en el ámbito del proceso contencioso-administrativo. Sin embargo. siempre y cuando la misma se interpretada conforme a los imperativos de favorecimiento del proceso y de acceso a la tutela judicial. la vía administrativa de recurso se muestra como un medio útil para la satisfacción de los derechos e intereses de los particulares. luego del cual quedaría expeditivamente agotada la vía 599 . en muchos otros casos.de los casos. la exigencia del agotamiento de dicha vía constituye una traba innecesaria para el acceso a la justicia administrativa por parte de los ciudadanos. Nosotros. consideramos adecuada la exigencia del agotamiento de las vías administrativas. estas reflexiones no pueden llevamos a cuestionar la existencia misma de la vía administrativa de recurso. En todo caso. sería interesante proponer la unificación de un solo recurso para cada ámbito. por el contrario. y proponer. planteamos desde aquí.

cuando se recurre a la solución de conflictos en los Tribunales administrativos creados a tales efectos. c) ¿Conviene otorgar el efecto suspensivo como regla general de la impugnación de los actos administrativos?: Esta última pregunta regula una opción que debe ser adecuada y debidamente sopesada por legislador. en orden a establecer que en la gran mayoría de los casos. se prohíbe terminantemente la suspensión inmediata de los efectos de las resoluciones administrativas (aunque se permite la suspensión mediante medida cautelar). resulta necesario difundir a la ciudadanía los logros del tránsito por la vía administrativa. b) Potenciamiento de las autoridades administrativas de resolución impulso de la existencia de Tribunales administrativos especializados: En varios casos. mientras que en nuestro país. el Tribunal del CONSUCODE. el tránsito por los "tribunales administrativos" constituye una garantía de imparcialidad y de eventual mejora para la situación de los justiciables. en la gran mayoría de veces los particulares quedan satisfechos por la actuación de los Tribunales administrativos especializados en el conocimiento de determinadas controversias (como por ejemplo. en otros países como Alemania.administrativa en orden a incoar las pretensiones correspondientes en sede judicial. los tribunales de los Organismos Reguladores. la actividad del Tribunal del INDECOPI. Al respecto. entre otros). la interposición del recurso administrativo 600 . Por tanto. en nuestro ordenamiento jurídico.

debe continuarse con el sistema actualmente configurado. Al respecto. puesto que en los países en los que se ha aplicado el sistema de suspensión automática. la regla de la no suspensión es saludable.o de la pretensión contencioso-administrativa implica necesariamente una suspensión de los actos objetos de impugnación. aunque debe necesariamente ser complementada con la instrumentación de medidas cautelares adecuadas para cada caso en concreto. para no declinar nunca sus efectivos poderes cautelares para brindar tutela de urgencia a los que efectivamente la necesiten. PARTE V EL CONTENIDO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LAS POSICIONES JURIDICAS DEL PARTICULAR FRENTE A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 601 . Por ende. que prácticamente en algunos sectores la actuación administrativa ha quedado paralizada. nosotros consideramos que. y la necesaria concientización en los jueces y magistrados. en concreto. se ha llegado a puntos tales.

aunque éste no es su único rol. y determinamos que el ámbito conceptual del proceso contenciosoadministrativo dentro de las formas o medios de control de la Administración Pública. habiendo oportunamente contencioso-administrativo creado en Francia. Prestamos especial atención a los aspectos relativos a la formación del dogma revisor y al dogma de la decisión previa. proceso la determinamos los orígenes históricos señalado contencioso-administrativo. de los particulares frente al Estado. puesto que el proceso contencioso-administrativo (como todo proceso) constituye un medio o instrumento de tutela de los derechos e intereses subjetivos. es la de constituir el medio ordinario de control jurisdiccional de la actuación administrativa. la misma que perdura en muchos países hasta la actualidad. peculiaridad del sistema ubicándolos en la experiencia jurídica francesa. analizamos los ámbitos propios de la ubicación constitucional de los sistemas de control de la Administración Pública a la legalidad. hemos desarrollado los fundamentos dogmáticos relativos a la formación del sistema de justicia contencioso-administrativa tanto en sus bases históricas como en los modelos más avanzados a nivel comparado. En primer lugar. En el segundo del capítulo.A lo largo de la presente investigación. el mismo que ejerció una enorme influencia a nivel mundial. así como a 602 . en este caso.

mostrándose compleja evolución. la misma que posteriormente se difumina solamente en el escaso período de 10 años (entre la 603 . peculiaridad del mismo radica específicamente. de la al margen de los interesantes datos históricos. abatido se las han ido derrumbando y cediendo frente a los modernos avances del anquilosadas estructuras del contencioso. Posteriormente. (si de de estudiamos excluimos los el al comparado Código moderno Proceso Tribunales esta Administrativos de la República del Portugal.la formulación del sistema clásico de pretensiones en el binomio evolución anulación/plena actual del jurisdicción. es increíble comprobar que a partir de la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva. los grandes dogmas del proceso contencioso-administrativo derecho procesal que han francés. La administrativos. estudiamos la francés justicia actual administrativa. referente avanzado que en el del al tercer más capítulo. sistema muy Sin embargo. obra jurídica hemos conocido momento concluir investigación. en su formación histórica bajo notoria influencia del sistema clásico francés. y que constituye el sistema de justicia administrativa más avanzado existente a nivel comparado) en lo que respecta es a los el sistemas sistema contenciosoalemán. decir. Sencillamente. la misma que se inscribe dentro de un proceso de "normalización" de la justicia administrativa en Europa.

el mismo que se constituye sobre la base de cerrar por completo todas las formas o posibilidades de abusos o arbitrariedades del poder administrativo. También ha sido sorprendente comprobar que el sistema ampliamente tutelar a favor del ciudadano. en el cual se reformuló por completo el sistema de justicia administrativa alemán. en la actualidad ha sufrido las consecuencias de ser tan generoso en la tutela otorgada. pero tiene por finalidad encontrar algunas de 604 . el criterio de la "necesidad de protección jurídica". y el sistema de la cláusula general como modelo de acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa. De otro lado. y ha tenido que ser reformado en algunos aspectos.postguerra y la ocupación británico-norteamericana del territorio alemán). en el cuarto capítulo. Se trata. a partir de la instrumentación de un sistema de justicia administrativa suljetiva. tal vez. del capítulo menos acabado de la investigación. a fin de que la tutela a los particulares no produzca el efecto contraproducente de crear una paralización o tumefacción de la actuación administrativa. se han estudiado los antecedentes históricos de la formulación de nuestro sistema de jurisdicción contencioso-administrativa nacional. De manera especial se han estudiado el rico sistema alemán de pretensiones procesales. basada en la satisfacción de pretensiones y en un rico arsenal de instrumentos procesales destinados a otorgar la máxima protección y tutela jurídica a los administrados frente a la Administración.

y cómo pueden y de hecho influyen en el sistema de la justicia administrativa. que justicia 605 . en el quinto capítulo. se ha efectuado un sucinto estudio de las consecuencias que trae la formulación constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva sobre el proceso contencioso-administrativo. Este capítulo constituye la antesala necesaria para ingresar al aula magna de la justicia administrativa. y en buena cuenta. que han permitido demostrar que nuestro sistema contencioso-administrativo nunca recibió directamente las técnicas del proceso contencioso-administrativo francés. se enumeran las razones cambio para en el la realización sistema de de este trascendental administrativa. sino que. hemos determinado ya que el proceso contencioso-administrativo es un proceso jurisdiccional. Se analizaron también los problemas actuales de la jurisdicción contencioso-administrativa suscitados antes de la entrada en vigencia de la LPCA. En todo caso. cual es la regulación del objeto del proceso contencioso-administrativo. En tal sentido. hemos considerado necesario determinar cuáles son las funcionalidades específicas que se derivan del derecho a la tutela judicial efectiva en sus distintas manifestaciones. cual es la de constituir un sistema judicializado incluido dentro de la magistratura ordinaria. Por último.las bases históricas más relevantes. ha sido regido por una constante específica.

y de tutela de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos.tiene una doble faz. CAPÍTULO VI EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATNO EN LA LEY 27584 (Sus PRINCIPALES IMPLICANCIAS JURÍDICAS EN LA TUTELA JURISDICCIONAL DEL ADMINISTRADO) Lamentablemente en nuestro medio pareciera que todavía en algunos sectores de los operadores del derecho) persisten dudas acerca de la extensión de las pretensiones que se pueden firmular en e! proceso contencioso-administrativo) lo que ha llevado a algunos a considerar erróneamente que el proceso administrativo sólo tiene por objeto controlar la regularidad de los aspectos 606 . y que en la actualidad se encuentra re configurado a la luz de las manifestaciones que irradia la fuerza del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. de contralor de la legalidad objetiva de la Administración. el campo es propicio para estudiar el contenido estelar del proceso contenciosoadministrativo. el thema decidendi o la ratio essendi del mismo: hablamos del objeto del proceso contenciosoadministrativo. Por ende.

. En la elaboración de! Proyecto una de las premisas capitales ha sido considerar que toda tesis que pretenda reducir las potestades de la magistratura en orden a encausar la legalidad de la actuación administrativa) es contraria a la lógica de un Estado de Derecho) en el que es consustancial que los jueces puedan ejercer sin restricciones el control juridico de la Administración Pública) en tutela del orden constitucional y de los derechos e intereses de los ciudadanos.) la consagración constitucional del contenciosoadministrativo determina la plena justiciabilidad de la actuación administrativa) no siendo disponible para el legislador la posibilidad de restringir en modo alguno los alcances del control judicial sobre las actuaciones de la Administración Pública que contravengan el ordenamiento juridico en agravio de los particulares. (.firmales del procedimiento seguido en vía administrativa) como si se tratare de un virtual recurso de casación ante el Poder Judicial respecto del procedimiento administrativo) o a lo sumo tendria por oo/eto la anulación de una decisión administrativa) porque supuestamente estaria vedado a los jueces que conocen del proceso contencioso-administrativo disponer el restablecimiento de! derecho violado o e! reconocimiento de cualquier otra pretensión que firmulen los particulares en dicho tipo de procesos. El derecho constitucional a la tutela jurisdiccional y los Tratados Internacionales sobre derechos humanos de los 607 .

que nuestro país es parte) constituyen parámetros indispensables que deben tomarse en consideración a la hora de conceptuar la naturaleza del proceso contenciosoadministrativo en el Perú) como un proceso que tiene por ol:jeto no sólo la declaración judicial de nulidad de las decisiones de la Administración Pública contrarias al ordenamiento jurídico) sino también el restablecimiento para el particular de las situaciones ilegítimamente perturbadas por dicha administración. 608 . El error e instificiencia de la tesis del carácter "revisor" trae como consecuencia que el proceso contencioso administrativo sea concebido como una segunda instancia simplemente revisora del procedimiento seguido en sede administrativa) lo que genera que se le reste efectividad al necesario control judicial de la juridicidad de la actividad administrativa. El Proyecto de la se adscribe del a las tendencias más modernas doctrina Derecho Administrativo comparado que ha defendido durante años la necesidad de superar el denominado carácter meramente "revisor" del proceso contencioso-administrativo) que concebía a los actos administrativos impugnados como el verdadero oijeto del proceso administrativo configurado como "proceso al acto lo que implicaba que los jueces tenían que limitarse a enjuiciar la validez del acto impugnado y debían hacerlo) además) bqjo la pauta previamente establecida en la vía administrativa como si se tratase de un mero recurso de revisión contra una resolución.

y en el que el papel del acto administrativo impugnable se reduce a un mero presupuesto de procedibilidad no pudiendo condicionar este último el ámbito de la potestad judicial.M.El Proyecto. 1. 609 . toda vez que conforme a nuestra Constitución Política. COMISIÓN DESIGNADA POR R. la función jurisdiccional es de tentada exclusivamente por el Poder Judicial (artículo 138° de la Constitución Política del Perú). PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL EL PERUANO CON FECHA 05 DE JULIO DE 2001. Nuestro sistema jurídico adopta espedficamente el concepto de "unidad y exclusividad de la función jurisdiccional". Incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva en la formulación del proceso contencioso administrativo. en consonancia con la doctrina senalada) configura el contencioso-administrativo como un Proceso destinado a garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a las actuaciones de la Administración Pública) en el que el oijeto del proceso es lo que el demandante pretende de los jueces y tribunales ("la pretensión ''). 174-2000-]US. El proceso administrativo como proceso jurisdiccional. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

el laboral. es que en el ordenamiento jurídico peruano no puede afirmarse la existencia de una "jurisdicción contencioso-administrativa" o una "jurisdicción administrativa" distinta al Poder Judiciall. organizados en una pluridad de órdenes jurisdiccionales especializados y organizados por materias (como el civil. sino que. debe quedar suficientemente esclarecido que el Estado detenta única y exclusivamente la función jurisdiccional. Esta función por mandato expreso constitucional (con excepción de la jurisdicción arbitral y la jurisdicción militar). espedficamente a partir de la entrada en vigencia de la LPCA. o el mismo contencioso-administrativo). genera una vis atractiva a conocer de todos los procesos en los que se discutan pretensiones relativas a una actuación de la Administración Pública sujeta al derecho administrativo. entendida como un poder-deber del Estado en orden a resolver los conflictos o incertidumbres jurídicas con vocación definitiva y mediante la imposición de pronunciamientos obligatorios para las partes. o de pretensiones de lesividad relativas a la declaración de nulidad en sede judicial de actos administrativos que repudien al interés público.Atendiendo a dicha configuración normativa. el mismo que a partir de la regulación contenida en el artículo 30 LPCA2. existe en el mismo. Precisamente. es ejercida por los diversos órganos jurisdiccionales del Poder Judicial. 610 . a partir de la configuración legal de nuestro sistema jurídico. el penal. un orden jurisdiccional especializado en la materia "contenciosoadministrativa".

en función a la amplitud que