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Setiembre / 2014

Año 1 Volumen 3

DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
Actualidad
Área
Penal Derecho
Derecho penalpenal
- Parte -general
Parte general
Contenido
JORGE B. HUGO ÁLVAREZ: El tipo penal y sus funciones en el orden general y
DOCTRINA PRÁCTICA 122
específico de su constructo
DOCTRINA PRÁCTICA LETICIA MABEL VARGAS SANDOVAL: El actuar en lugar de otro 132
JUAN CARLOS ZÚÑiGA RÍOS: La determinación judicial de la pena: Reflexiones
ANÁLISIS
JURISPRUDENCIAL
sobre las limitaciones a la arbitrariedad judicial [Comentarios a la Sentencia N.º 144
0027-2012 del Primer Juzgado Penal Unipersonal de Lima]
CONSULTA Nº 1: Juan quiere matar a Saulo, apuntándole con un revólver, y
NOS PREGUNTAN Y dispara erradamente sobre Roberto causándole la muerte. El error se produce en 175
CONTESTAMOS la ejecución del hecho. ¿Como se llama esta figura jurídica en la doctrina penal?
CONSULTA Nº 2: ¿Qué es la reincidencia? 176
RESEÑA DE Determinación de la pena en los casos de aplicación de la conclusión antici-
JURISPRUDENCIA
177
pada [R.N. N.º 3039-2012-Lima]
RESEÑA DE Requisitos para la existencia del estado de miedo insuperable [R.N. N.º 2649-
JURISPRUDENCIA
181
2012-Lima]

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

El tipo penal y sus funciones en el orden


general y específico de su constructo
Jorge B. Hugo Álvarez*
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. Generalidades
2. Funciones del tipo penal
SUMARIO

2.1. Función garantista del tipo


2.2. Función indiciaria del tipo como función específica
2.3. Función fundamentadora
2.4. Función motivadora
2.5. Función sistemática
2.6. Función protectora de bienes jurídicos específicos

1. Generalidades ción racional que establezcan pautas fuertes


En el orden racional de las cosas, existen capaces de influir o modificar pasos de cierta
teorías generales que versan sobre el tipo irracionalidad estatal, en la creación o confi-
penal. Pero una teoría no puede quedarse guración de tipos penales.
como explicación e interpretación. Se trata No hay sistema de valores sin racionalidad;
de establecer fundamentalmente una fun- del mismo modo, que no hay función racional
sin sistema de valores. Un sistema de garan-
tías es insuficiente. A partir de una función
* Autor de varios libros y artículos de Derecho Penal racional de la teoría de los tipos penales es
vinculados a la Administración Pública. posible diseñar tecnologías garantistas en el

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Doctrina práctica
constructo o configuración de tipos de corte
constitucional que viabilicen mejor el sistema RESUMEN
de valores interiorizados que hacen de la vo-
luntad una decisión racional justificada. Desde Desde la introducción del tipo como una
luego, el Estado no puede renunciar al uso de categoría autónoma de la teoría del delito,
la fuerza o coacción porque siempre habrá ha cumplido diferentes funciones y los si-
gue, así tiene funciones elementales de ser
quienes se resistan al orden racional de las actualmente base del delito, cumplir función
cosas; pero el reino de la libertad y el respeto sistemática, indiciaria, fundamentadora de
a la dignidad de toda persona humana no se la responsabilidad penal, entre otros que
contraponen a la necesidad de exigencia de son desarrolladas a lo largo del presente
artículo. Pero, para nuestro autor, habrá
mayor protección. Aquí libertad y necesidad
que atribuir una nueva función a la teoría
no se recusan, sino interactúan de manera del tipo que es la de racionalizar la acción
racional. creadora y modificadora de normas penales,
del Estado; y esto se lograría a partir de una
No hay certeza en una teoría general del teoría que esté libre de ideologías políticas
tipo que se resuma en explicación e inter- o de reacciones instintivas, pues a todo ello
pretación. Claro, una función racional de la solo la racionalidad podrá poner límites a la
teoría del tipo no está exenta de dificultades intervención del Estado. Además las normas
ambiguas, abiertas, etc., que se crean po-
en su desarrollo, dado que todo se justifica drían, en manos de los jueces decisionistas,
argumentando y se constituyen interactuan- convertirse en un permanente peligro para
tes en tal grado de dinamismo que todo lo la libertad de los ciudadanos.
hace cambiante. En esta línea de racionali-
dad, no existen categorías puras, siempre en CONTEXTO NORMATIVO
ellas encierran elementos extraños al tipo.
Los conceptos de acción, tipo, antijurídica y • Código Penal: Artículos 20°.3, 106°, 384°
culpabilidad son correlacionales, interactuan- y 401°.
te, dinámicas. Así los elementos del delito
como los elementos del tipo se constituyen PALABRAS CLAVE
en un sistema propio de orden correlacional.
No existen puros, sino contiene en ellas Tipo penal / tipicidad / funciones / garantía
elementos indiciarios de sus sucedáneos. Racionalidad.
En la racionalidad de las cosas, nada existe
químicamente puro.
ción de tipo penales tan venidos a menos; en
La teoría general del tipo lo debemos a pro- particular, de los tipos abiertos o de reenvíos.
fesores alemanes como Beling, Mayer y otros
Una función racionalizadora del tipo es posi-
pensadores de la misma nacionalidad. Es la
ble a partir de una teoría general del tipo de-
genialidad del pensamiento alemán que hizo
purada de toda ideología política y de mayor
posible el mejor constructo de una teoría del
contenido racional que instintivo. El sentido
tipo existente, pero imaginablemente existen
del tipo lo debe ser por la racionalidad de su
otras tantas de mejor elaboración. La situación
contenido limitativa del poder punitivo del
apenas se ha modificado y eso me parece
Estado que de cualquier otra consideración.
altamente significativo en este contexto. No
Por eso, se hace necesario racionalizar el acto
obstante, lo dicho, se hace imperativa la
de creación legislativa del tipo.
necesidad de relievar una nueva función, a
las ya existentes, de la teoría del tipo penal. Entender la teoría del tipo penal como explica-
¿Cuál es esa nueva función de esta teoría del ción e interpretación sugiere pautas fuertes del
tipo? Racionalizar el acto de poder legislativo constructo del tipo como función garantista. El
y del Ejecutivo en la creación y/o modifica- vocablo típico fue entendido antes y lo es aún

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Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general


hoy con bastante frecuencia como fórmulas ción al sostener que el tipo es la razón de ser
legales de carácter predominantemente des- de la antijuridicidad; por ende, el acto debe
criptiva, que tipifica como delito determinadas encajar en el tipo (marco externo del delito),
conductas expresada como hechos penalmen- por eso un acto ya no es típico y antijurídico,
te relevantes (supuestos prohibidos y supues- sino es típicamente antijurídico.
tos exigidos), pero no se queda en ella tiene Un razonamiento totalmente opuesto al man-
también mucho de elementos normativos que tenido por Ernst von Beling y a la concepción
requiere valoración jurídica. dominante en la doctrina de la época fue
El concepto penal del tipo tiene una unidad sostenida por los representantes de la teo-
mínima de significado conceptualmente con- ría finalista de la acción. Partiendo de la
cebido con carácter aplicativo a toda acción aseveración de que la acción se caracteriza,
u omisión punible coronada por el principio: fundamentalmente, por estar orientada hacia
“No hay delito sin tipo”. Lo debemos al insig- un fin  determinado; ellos consideran a la
ne profesor alemán Ernst von Beling que en intención como un elemento de la acción y,
1906 introdujo este concepto como categoría por tanto, del tipo. Por esta razón, los finalistas
autónoma dentro de la definición general distinguen, de un lado, una parte objetiva del
del delito. Iniciando de ese modo una teoría tipo (referida a la acción, resultado, sujetos
moderna del tipo penal. Lo hizo con severa activo y pasivo, etc.) y, del otro, una parte
precisión y rigor una teoría general del tipo subjetiva (referida al dolo, tendencias, etc.).
penal especial poniendo de manifiesto la ne- Modernamente, se entiende por el tipo penal
cesidad de introducir en la definición general como: un elemento inseparable y previo al de
de delito la exigencia de que la acción u omi- la antijuridicidad que tienen como función la
sión delictiva se corresponda con algunos de garantía de legalidad racional.
los tipos especiales descritos en la ley penal, Entonces, entender la teoría del tipo penal
lo que importa integrar el concepto del tipo como explicación e interpretación sugiere
en la teoría general de delito. El concepto pautas fuertes del constructo del tipo como
de tipo primigeniamente fue concebido en función garantista. El vocablo típico fue en-
forma objetiva, abarcando solo la exterioridad tendido antes y lo es aún hoy con bastante
de la conducta y prescindiendo de todo lo frecuencia como fórmulas legales de carácter
interno. Es la etapa de la independencia del predominantemente descriptiva, que tipifica
tipo concebida con un carácter puramente como delito determinadas conductas expre-
descriptivo y sin conexión con la conducta sada como hechos penalmente relevantes
o con la antijuridicidad. Dice que el tipo es (supuestos prohibidos y supuestos exigidos),
la descripción del delito que señala sus ele- pero también valorativa en sentido primario
mentos constitutivos en cada clase de delito como indiciario de antijuricidad.
sin hacer ninguna valoración. Un tipo penal es un constructo de significado
Por otro lado, Karl Binding en su época criticó lingüístico fuerte determinado por el legisla-
la teoría de Beling al sostener que la tipicidad dor. Se establece sobre la base de diversos
realiza una función indiciaria respecto a la criterios, tales como las reglas del lenguaje,
antijuridicidad; por tanto, la tipicidad de una factores institucionales, categoría penales
conducta es indicio de antijuridicidad. Hasta previamente elaboradas, normas sociales y
entonces se explicaba y se entendía que el tipo morales de pautas débiles, entre otros. En tal
era solo un esquema rector del delito, que es- sentido, estos constructos de tipos penales
taba en el exterior y no era considerado como contienen supuestos fácticos que lesionan o
elemento. Un acto era típico y antijurídico. ponen en peligro un bien jurídico tutelado
Posteriormente, en la denominada etapa de por la norma penal. Si estos son así, enton-
la ratio essendi, Mezger criticó aquella concep- ces, estos supuestos fácticos de exigencias o

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Doctrina práctica
prohibiciones deben ser claros, determinados, en cuanto relevancia penal. Un tipo penal no
definidos, etc. no de otra manera es posible puede constituirse en plastilina que asume
establecer una relación supuesto-lesión que forma y contenido de acuerdo con el operador
determine una pena razonable. Cabe definir que lo instrumentaliza para contener en ella
actos concretos y de qué manera lesionan o cualquier cosa. Si el legislador elige conductas
ponen en peligro un bien jurídico tutelado. que son relevantes como constructo del tipo,
Tener certeza de qué bien jurídico se trata, lo debe hacer argumentando racionalmente,
cómo y de qué manera lesionan o ponen no de cualquier manera.
en peligro dicho bien. No tener claro estos
aciertos es tener una indefinición perniciosa
que posibilita comprender en ella cualquier HANS WELZEL dice:
cosa. Queda claro que un bien protegido por
la norma penal no es un hecho que significa
elegir una descripción de ese hecho entre un
“ción
Tipo es la descrip-
concreta de la
número infinito de sus posibles descripciones; conducta prohibida
es mucho más que eso. (del contenido o de
No tener certeza real del contenido del tipo la materia de la nor-
es no tener certeza de lo que se quiere expli- ma). Es una figura
car o interpretar, constituyendo una teoría puramente concep-
penal del tipo poco o nula de garantismo. El
tual ”.
juzgador es un decisor no un decisionista de
manera que debe señalársele pautas débiles o Entonces, el constructo del tipo debe estar en
fuertes a seguir o dicho de otra manera debe relación a los riesgos o lesiones que pudieran
seguir las reglas de interpretación, reglas de ocasionar al bien jurídico que se busca tutelar
argumentación, reglas de admisibilidad, re- con la norma penal. No obstante lo afirmado,
glas de actuación y valoración, que equivale queda claro que no solo el Derecho penal
a seguir las reglas del derecho y de la razón. tiene como función la protección de bienes
Por eso, la Filosofía del derecho cumple un jurídicos, sino también todo el ordenamiento
papel importante, dado que contribuye a jurídico y, en tal condición, el Derecho penal
aclarar conceptos y señala pautas fuertes de es la ultima ratio que solo debe intervenir
racionalidad. cuando fallan los otros mecanismos. El tipo
no tiene por función la protección de bienes,
“Tipo es la descripción concreta de la con-
pero ubicándose en el orden racional de las
ducta prohibida (del contenido o de la ma-
cosas tiene una función de racionalizar el
teria de la norma). Es una figura puramente
acto de creación legislativa del tipo. Lo hace
conceptual”1. No falta razón al profesor ale-
exigiendo el mandato de certeza vinculado al
mán que relaciona al tipo con la descripción
principio de legalidad obligando al legislador
concreta de conducta prohibida, pero también
delimitar las formas más precisas posibles de
es de conducta exigida. Claro el tipo tiene un
los supuestos prohibidos o exigidos como
contenido material de conducta prohibida
contenidos del tipo merecedora de pena. De
o exigida, pero le precede un bien jurídico
manera que estos contenidos materiales del
que la norma penal protege. Son muchas las
tipo, estando determinado por el bien jurídico
conductas que lesionan o ponen en peligro el
que se pretende proteger, es referencial. Lo
bien jurídico tutelado, aunque no todas tienen
determina pero no lo constituye. El tipo tiene
relevancia penal. Entonces, el constructo de
funciones propias, contenido y elementos
un tipo debe tener mucho de racionalidad
particulares; por eso, aun cuando tiene una
relación con los riesgos o lesiones del bien
1 WELZEL, Hans, Derecho penal alemán. Parte general,
11.ª ed., Editorial Jurídica de Chile, 1970, p. 76. jurídico, la intensidad o valoración de dicha

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Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general


afectación no está en el nivel de la tipicidad, privar de la vida a quien ya no la tiene (matar
sino de la antijuricidad. a un muerto),
En suma, el concepto de tipo penal en la Claro que tenemos que distinguir entre las
dogmática es más complejo de lo que se causas de justificación en el nivel de la per-
supone. No todo se reduce a una descripción misibilidad no reguladas en relación con cada
objetiva de supuestos prohibidos o exigidos uno de los tipos penales (que se agotan en el
por comisión u omisión de relevancia penal, nivel descriptivo y valorativo primario o indi-
sino de aquello que le da una connotación ciario); sino el nivel general de la estructura
más compleja por el contenido de elementos jurídica basada en la equidad, proporcionali-
normativos que requieren valoración jurídica dad, justicia, etc., de tal forma que el agente
que debe conciliarse con la racionalidad ar- obra conforme a lo permitido por el orden
gumentativa de función garantista. De modo jurídico (matar en legítima defensa).
que pueda distinguirse un acto típico en
el nivel de la descripción, pero atípica en
el nivel de la permisibilidad. Tanto como IMPORTANTE
distinguir la tipicidad de la atipicidad. No
se puede entender la tipicidad sin la atipicidad En la tipicidad se realiza un juicio
del acto. Por ejemplo, la muerte intencional de valoración de adecuación del
de otro causado por legítima defensa se hecho al tipo. La tipicidad no se
adecúa al tipo descrito en el artículo 106°2 debe confundir con el tipo penal
del Código Penal peruano; sin embargo,
no es antijurídica porque otra norma de Tipo y tipicidad no son sinónimos; tienen mu-
permisibilidad del mismo cuerpo de normas cho por semejanza (raíz y simbología única),
penales (art. 20°.3) lo determina o justifica. pero distinta actuación. En la tipicidad, se
De manera que no toda acción lesiva del bien realiza un juicio de valoración de adecuación
jurídico tutelado es antijúridica. Es típica en del hecho al tipo. La  tipicidad no se debe
el nivel de la descripción, aunque atípica en confundir con el tipo penal. Tampoco con
el nivel de la permisibilidad. Asimismo, hay la tipificación penal ni con la calificación pe-
otros niveles de calificación que hacen atípi- nal. El tipo es fórmula que pertenece a la ley,
ca el acto, por ejemplo: ausencia de objeto la tipicidad pertenece al acto del agente. La
material, situación del agente que pretende tipicidad es el acto individualizado y el tipo
es la fórmula legal: “El que mata a otro…”.
2 Artículo 106° del Código Penal peruano: “El que
La tipicidad implica un proceso mediante el
mata a otro será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de veinte años”. cual se establece si un acto humano se sub-
La simplicidad de la descripción del tipo no trae sume en la descripción objetiva-valorativa
mayores dificultades. Es expresa, taxativa, cerrada y de la norma penal. Juicio de tipicidad como
determinada, de manera que permite, sin facultad
alguna, distinguir un acto típico en el nivel de la
adecuación de una conducta a un tipo penal
descripción objetiva, de la atipicidad en el nivel de concreto. En cambio, la atipicidad es la re-
la permisibilidad de artículo 20°.3 del Código penal sultante negativa del juicio de tipicidad; esto
(legítima defensa). “El que obra en defensa de bienes es, que el proceso de la adecuación de la
jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran
las circunstancias siguientes. a) Agresión ilegítima; b) conducta no resultó afirmativo al tipo penal.
Necesidad racional del medio empleado para impe-
dirla o repelerla. Se excluye para la valoración de este 2. Funciones del tipo penal
requisito el criterio de proporcionalidad de medios,
considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, El tipo tiene varias funciones, aspectos y fines.
la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de Desde luego que nos valemos alternadamente
proceder del agresor y los medios de que se disponga
para la defensa. c) Falta de provocación suficiente de
de las diferentes teorías del tipo penal como
quien hace la defensa”. punto de partida de nuestras interpretaciones.

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Doctrina práctica
No obstante, no implica significación negati- concepción de un Estado de Derecho formal
va de una entidad propia; sino de tomar en distinto a un Estado de Derecho constitucional.
consideración pluralidad de puntos de vista, “Con la tipicidad de un hecho reputado delictivo
ya que se investiga a partir de lo que otros in- se afirma el principio de legalidad y la función
vestigaron. Se trata de establecer con claridad protectora del Derecho Penal. Ello se explica así,
por cuanto solo cuando se haya verificado -luego
analítica-conceptual, una teoría de la función del análisis de tipicidad- que en el hecho imputado
del tipo porque es una condición elemental concurren todos los elementos exigidos en el tipo
de racionalidad de esta teoría. Supone tener penal será admisible considerar la posibilidad del
claridad del tipo penal, así sobre todo de los ejercicio punitivo de Estado y la realización del
efecto tutelador de bienes jurídicos. Se trata aún
vocablos-conceptos contenidas en ellas y de de una posibilidad de punición, por cuanto a la
las formas de argumentación relevantes en las afirmación de la tipicidad es únicamente uno de los
creaciones legislativas de los tipos. planos del delito que tendrá que ser complemen-
tado con la ulterior evaluación de la antijuricidad
2.1. Función garantista del tipo del comportamiento, que igualmente se afirmará
cuando el sujeto activo no haya tenido a su favor
El tipo penal se ubica en el orden racional ninguna justificación legal para obrar lesionando
de las cosas. En tal sentido, el tipo tiene una bienes jurídicos de otra persona. Es entonces que
se habrá generado el ilícito penal, que aumentará
función racional garantista. Racionaliza el acto el respectivo juicio de culpabilidad o inculpabilidad
de creación legislativa del tipo. Si la norma por el acto”. (Ejecutoria Suprema 22/07/98. Exp.
penal obra en lo justo para lo justo, el tipo N.° 1749-98 Huánuco).
penal hace lo propio, tal propósito lo hace real Claro que existen ciertas dificultades especia-
y humano. La naturaleza racional constitutiva les en los constructos de los tipo penales vin-
del tipo a juzgar por su función debe ir en culadas con ciertas paráfrasis de la dimensión
esa dirección de pragmatismo realista. En tal objetiva de los vocablos-conceptos empleados
sentido, el tipo se ubica en el orden racional por el legislador como contenidos del tipo que
de las cosas. Claro, si el Derecho penal es para requieren interpretación o valoración prima-
la humanidad un hecho tan odioso; un ideal ria. No puede soslayarse la numerosa cantidad
fatal, un instrumento de control social tan ne- de términos muy usuales en la expansión
cesario, etc. supone tener claro que no existe peligrosa del Derecho penal que se tradu-
derecho penal sin tipos y esta no tiene por qué cen en los constructos de tipos penales en
ser odiosa, sino querida por la racionalidad de blanco, abiertos o de reenvío. De suerte que
su contenido. He allí esa condición elemental lo aleja de su función de garantía en manos
de racionalidad de esta teoría. de un juez decisionista. Vocablos-conceptos
No hay tipo de garantía sin descripción obje- que requieren de valoración jurídica como:
tiva cierta, valorativa, racional y determinada “deshonesto”, “buenas costumbres”, etc;
o taxativa. Por ser garantista, se exige una peor aún, si estos vocablos se constituyen en
fundamentación racional sobre su descripción verbos rectos que denotan la acción material
objetiva y la valoración de sus elementos del agente. La variedad terminológica de estos
normativos. Sirve para racionalizar el poder, vocablos-conceptos dificultan seriamente la
pone límites al orden de facultad del Estado función que debería tener como prevalente
para tipificar delitos. Es una garantía para los tipos penales para racionalizar el acto de
proteger al individuo de la potestad de castigo creación legislativo del tipo. Todo problema
del Estado, tanto como proteger a la sociedad razonado en relación al tipo no se reduce
y al propio Estado de los actos que lesionan o a una cuestión de interpretación textual
ponen en peligro un bien jurídico tutelado de más aún si esta tiene una connotación de
relevancia penal. En tal sentido, ya no puede ambigüedad camaleónica peligrosa para no
constituir una afirmación formal del principio argumentar racionalmente. Por eso, optamos
de legalidad como erróneamente lo entendía por conceder a la teoría del tipo la dimensión
la jurisprudencia nacional dentro de una analítica-racional sobre la empírica y la nor-

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Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general


mativa en pro de la libertad y en pro de la ducir mayores niveles de orden en los sistemas
humanidad. La ambigüedad de los vocablos- que admiten de manera indiscriminada los
conceptos como “buenas costumbres”, “paz tipos abiertos. En tal sentido, se puede hablar
social”, “deshonesto”, “medio ambiente”, de una entropía jurídica de tipos abiertos, de
entre otros, por su carácter amplio, abierto, reenvíos o difusos como un estado de desor-
de un gran contenido variable de acuerdo a den, por su aplicación indiscriminada, sin que
espacio, tiempo, circunstancias, sentimiento nadie lo corrija o ponga límites a sus excesos.
individuales y sociales puede constituir en Por tal razón, este sistema de tipos abiertos
manos de un juez decisionista una fuente tiende a desorganizarse si no intercambian
permanente de peligro real para la libertad energías propias del racionalismo moderno.
del individuo. Entonces, la función relevante A diferencia del negentropía jurídica definido
de la teoría del tipo es señalar pautas fuertes por un estado de desorden aleatorio a otro
de argumentación, aclarando conceptos y estado de orden previsible. El estado positivo
sugiriendo cursos de acción racional asociado de la negentropia-jurídica puede fortalecerse
al mandato de certeza muy, en particular, aún más con una función de la teoría del tipo
cuando se trata de proteger bienes jurídicos por racionalizar el acto legislativo.
macrosociales, colectivos o difusos.
Ejemplo de desorden aleatorio de negentropía
Penalizar toda acción del hombre sobre la jurídica queda expresada en el vericueto al
naturaleza ya es un exceso, pero ¿entonces nuevo constructo del artículo 384 del Código
cómo conciliar la función garantista del tipo a Penal modificado por Ley N.° 2970934 cuya
través de la certeza con una protección efecti-
va de bienes colectivos o difusos? Sucede que 4 Contra Ley N.° 29703 el Fiscal de la Nación interpuso
la función de protección de estos bienes no es una demanda de inconstitucionalidad contra algunas
única ni exclusiva del Derecho penal, sino de de la disposiciones de la ley acotada que modifica el
artículo 384° del Código Penal (Delito de Colusión) y
todo el ordenamiento jurídico de un Estado el artículo 401° del Código Penal (Tráfico de Influen-
constitucional de Derecho. En tal sentido, cias) el mismo que fuera declarada en parte fundada
el acto de reconocimiento de protección de en el extremo referido la modificación del artículo
bienes jurídicos tiene que tomar en conside- 384° del Código Penal a través de la Ley N.° 29703
y en consecuencia nulo y carente de todo efecto la
ración que el elemento común en el avance expresión “patrimonialmente”.
constante del Derecho penal fue para poner Asimismo, establecen que los jueces de la justicia
límite al poder punitivo del Estado y al poder ordinaria de conformidad con lo precisado en el
fundamento N.° 37 de la sentencia del Tribunal Cons-
del acto legislativo; no al revés. En este nivel
titucional, cuando se invoque la referida disposición
de reflexión, abogamos por recusar la entropía no podrán considerar el término patrimonialmente.
jurídica que es sinónimo de desorden en opo- Expediente N.° 00017-2011-PI/TC.
sición a la negentropía (orden al desorden)3. El fundamento N.° 37 de la indicada resolución es-
tablece: “Si bien el control constitucional de normas
La negentropía como fuerza que tiende a pro- legales que han sido derogadas pero producen efectos
no resultan inusual en la jurisprudencia constitucional,
es preciso que este Tribunal Constitucional despeje
3 El vocablo “entropía” proviene del griego “entrope” que cualquier duda que pudiera surgir en los operadores
significa transformación o vuelta. Constituye un proceso judiciales sobre los efectos de la presente sentencia.
mediante el cual un sistema tiende a desorganizarse y Como se sabe, ‘Nadie será procesado ni condenado
morir. Los sistemas aislados (sistemas que no tienen por acto u omisión que al tiempo de cometerse no
intercambios de energía con su medio) los lleva a la esté previamente calificado en la ley (…)’. A su
degradación, degeneración, desintegración y desapari- vez, ello se ve complementado por la retroactividad
ción. Por eso, estos sistemas están consagrados al caos, benigna de la Ley penal. Desde luego, ello está sujeto
desorden y destrucción de las libertades. Por eso la a que la norma cuya aplicación se solicita, sea válida
negentropía tiende a producir mayores niveles de orden conforme se dijo en el fundamento 52 de la STC
en estos sistemas. Ordena, equilibra y controla. Por ello, N.° 00019-2005-PI/TC ‘la retroactividad benigna sus-
se dice que la negentropía es el proceso inverso de la tentada en una ley inconstitucional carece de efectos
entropía y está definido por el paso de un estado de jurídicos’. En consecuencia conforme a lo dispuesto
desorden aleatorio a otro estado de orden previsible. en la presente sentencia, cuando en el marco de un

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Doctrina práctica
“vigencia” batió récord de permanencia por función garantista es un tipo sin contenido
su brevedad sin efectos jurídicos. Peor aún, racional. No es aún sorprendente que aún se
su posterior reforma por Ley N.° 29758 pu- mantenga presente esta condición.
blicada en el Diario Oficial El Peruano el 21
de julio de 2011. 2.2. Función indiciaria del tipo como fun-
ción específica
De algún modo,, el tipo cumple una función
IMPORTANTE indiciaria específica de antijuricidad. Lo es
en la medida que los elementos del delito,
El tipo penal constituye un avance, como los elementos del tipo, se constituyen
un indicio de lo que puede ser con- en un sistema propio de orden correlacional.
siderado antijurídico, es decir, la No existen puros, sino contiene en ellas
tipicidad de una conducta es solo elementos indiciarios de sus sucedáneos.
un indicio de que además, puede En la racionalidad de las cosas, nada existe
ser antijurídica, esto es, contraria a químicamente puro. Esta función permite un
todo el ordenamiento jurídico. análisis racional en el nivel de la prohibición
o exigencia para luego recurrir al nivel de la
Estas reformas de reformas por acto legislativo permisibilidad. Esta función específica permite
configuran un tipo básico de mera actividad y distinguir un acto típico en el nivel de la
un tipo agravado de resultado. La ambigüe- descripción de lo atípico en el nivel de
dad de vocablos-conceptos contenidos como la permisibilidad. Tanto como distinguir
elementos normativos en el tipo; deviene en la tipicidad de la atipicidad. No se puede
redundante, tautológico, que posibilita una entender la tipicidad sin la atipicidad del acto.
valoración e interpretación jurídica discutible Por ejemplo, la muerte intencional de otro
en manos de un juez decisionista; pero aún si causado por legítima defensa se adecúa al tipo
es innecesariamente híbrido. No cumple una descrito en el artículo 106° del Código Penal
función de garantía más allá de lo técnica- peruano, pero no es antijurídica porque otra
mente discutible. En todo caso, el constructo norma de permisibilidad del mismo cuerpo
breve del artículo 384 del Código Penal de normas penales (art. 20º. 3) lo determina o
gozaba de una saludable y mejor técnica de justifica. De manera que no toda acción lesiva
redacción (Ley N.° 297035). Un estado de re- del bien jurídico tutelado es antijurídica. Es
gresión legislativa lejana a metas-garantistas. típica en el nivel de la descripción, pero atípica
Cada tipo penal no solamente se reduce a una en el nivel de la permisibilidad. De manera
descripción objetiva y valorativa primaria, que esta función indiciaria permite un análisis,
sino sobre todo a una validez material de cierto, racional de antijuricidad esta distinción
garantía. En este estado de cosas, un tipo sin permite argumentar racionalmente los niveles
de análisis que corresponden. También hay
proceso, penal resulte de aplicación el artículo 384° otros niveles de calificación que hacen atípica
del Código penal en su versión modificada por la Ley el acto.
N° 29703, los jueces del Poder Judicial podrá aplicar
dicha disposición siempre que conforme, lo previsto El tipo penal constituye un avance, un indicio
en la presente sentencia –no se incluya el término de lo que puede ser considerado antijurídico,
‘patrimonialmente’ en dicho texto normativo”. es decir, la tipicidad de una conducta es solo
5 Artículo 384 CP (Ley Nº 29703): “El funcionario o un indicio de que además, puede ser antijurí-
servidor público que, interviniendo por razón de su
cargo o comisión especial en cualquiera de las contra- dica, esto es, contraria a todo el ordenamiento
taciones o negocios públicos mediante concertación jurídico. Lo que parece típico no necesaria-
ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmen- mente es antijurídico, entonces, teniendo
te al Estado o entidad u organismos del Estado, según una función indiciaria permite solo colegir esa
ley, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de quince años”. condición previa determinar de la ausencia de

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Penal Derecho penal - Parte general


algún nivel normativo de permisibilidad. Solo nida en los tipos, los ciudadanos se abstengan
descartando una ausencia de permisibilidad de realizar la conducta prohibida. Lo sanciona
o justificación normativo permite concluir porque afecta bienes jurídicos relevantes para
que esta conducta además de ser típica es la convivencia más o menos pacífica.
antijurídica. Es la “ratio cognoscendi” como
doctoralmente sostenía Mayer en su famoso
Tratado de Derecho Penal desde 1915; a los JURISPRUDENCIA ANTERIOR
cuales se sumaron buenos números de juristas RELEVANTE
alemanes y de otras partes del mundo. El
tipo es buen comienzo para el análisis de la “Con la tipicidad de un hecho repu-
existencia o no de antijuricidad. Esto es así, tado delictivo se afirma el principio
porque todo acto antijurídico es típico, pero de legalidad y la función protecto-
no toda conducta típica es antijurídica. ra del Derecho Penal. Ello se expli-
ca así, por cuanto solo cuando se
2.3. Función fundamentadora haya verificado –luego del análisis
La tipicidad fundamenta uno de los elemen- de tipicidad– que en el hecho impu-
tos. Fundamenta la responsabilidad penal en
tado concurren todos los elemen-
tos exigidos en el tipo penal será
sentido amplio, ya que tanto la imposición de
admisible considerar la posibilidad
una pena como la aplicación de una medida de
del ejercicio punitivo de Estado y la
seguridad requieren que el sujeto activo haya
realización del efecto tutelador de
realizado una acción adecuada al tipo penal. bienes jurídicos”.
Una conducta no puede ser calificada como [Ejecutoria Suprema 22/07/98. Exp. N°
delictiva mientras el legislador no la haya des- 1749-98 Huánuco].
crito previamente y conminado con sanción
penal: La ley penal describe hechos punibles.
2.5. Función sistemática
Los tipos penales permiten diferenciar una El tipo es esencialmente descriptivo, pero tam-
figura penal de otra, por semejante que pa- bién valorativo, ya que individualiza los actos
rezca, en aspectos atinentes a sus elementos prohibidos o exigidos. En tal sentido, cumple
constitutivos (sujetos, conducta, objetos). Ej., una función sistemática que ha servido para
el peculado y el hurto constituyen formas ilíci- tender puente de unión entre la parte general
tas de adquirir cosa ajena (CP, 142°, 326°). Se y la parte especial del Derecho penal.
distinguen por la calidad del sujeto (servidor
público y cualquier persona) y respecto a la 2.6. Función protectora de bienes jurídicos
naturaleza del objeto material de la acción específicos
(bienes públicos y cosas muebles). Esta función emerge de la creación legislativa
El tipo penal sirve de soporte para el instituto del tipo que supone tener en consideración un
de la participación criminal; puesto que dada bien jurídico determinado que pretende pro-
la naturaleza accesoria de esta, solo podrá ser teger. Los supuestos prohibidos y exigidos por
considerado partícipe punible quien ha cola- acción u omisión contenidos como descripción
borado con el autor de una acción adecuada y valoración en el tipo tiene esa relación
a un tipo penal. fundamental que lo determina. Se tipifica
como delito un hecho que tiene relevancia
2.4. Función motivadora penal porque afecta o lesiona un bien jurídico
Con la descripción del comportamiento en el específico que el legislador quiere proteger.
tipo penal, el legislador indica a los ciudada- Todo tipo penal tiene su razón de ser debido
nos qué comportamientos están prohibidos y a que describe un acto u omisión que supone
espera que, con la conminación penal conte- violación o peligro para un bien. El tipo penal

130 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Doctrina práctica
tiene una función de protección de un bien sociales se caracterizan, precisamente por eso:
jurídico específic; que dicha protección sea vagos, impreciso, indeterminado y susceptible
eficaz o no, es otra cuestión por determinar. de una descripción a grandes trazos lo cual de-
El bien jurídico determina el tipo y el tipo lo vendría en cuestionar el principio de legalidad
protege o pretende proteger. Si el Derecho y sus variantes de determinación o taxativa.
penal tiene como función general proteger Esta postura no implica renunciar esfuerzos en
bienes jurídicos en general, el tipo también, la delimitación del contenido material de los
pero bienes jurídicos especiales. bienes jurídicos colectivos en la línea estable-
cida por el principio de legalidad y, como tal,
En suma, en esta línea de determinación de
un referente cierto para la creación de tipos
las funciones del tipo, tiene que legitimarse de
penales de las mismas características. En tal
un modo más acorde a la realidad social y con
sentido, determinar una teoría general del
mayor incidencia tratándose de la protección
tipo como función de generar pautas fuertes
de los bienes jurídicos difusos; es decir, racio-
de racionalidad garantista no implica negar
nalizar el acto de creación y/o modificación
la exigencia social de mayor protección y la
legislativa del tipo.
fortaleza de la autoridad.
Por tanto, todo constructo del tipo penal
Los tipos penales para la protección de bienes
sea para la protección de bienes jurídicos
jurídicos individuales, colectivos o difusos,
difusos queda sometida a mandatos propios
deben ser estructurados y entendidos a partir
de racionalidad y moderación. Atribuir una
del reconocimiento de la persona humana
superioridad jerárquica de los bienes difu-
como única, indivisible e irrepetible; de ma-
sos supone de por sí una amenaza para el
nera que adquieran legitimidad en la medida
individuo desde el Estado. En sociedades
que sirvan al desarrollo personal y social del
como la nuestra (individualista), lo general
individuo. Una teoría en el orden racional de
se realiza por medio de la actuación conjunta
la cosas bien puede cumplir una función en
de individuos, pero sin perder su propia indi-
los propósitos indicados.
vidualidad; En tal sentido, los bienes difusos o

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 131


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

DOCTRINA PRÁCTICA
Doctrina práctica

El actuar en lugar de otro


Leticia Mabel Vargas Sandoval
Abogada por la Universidad San Pedro (Chimbote) con estudios de Maestría en
Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. Introducción
2. Surgimiento de la necesidad del instituto del actuar en lugar de otro
3. Antecedentes
3.1. Alemania
3.2. Perú
4. Regulación positiva en el Perú
SUMARIO

4.1. Elementos que configuran el art. 27° del CP


4.1.1. Delitos especiales propios
4.1.2. La relación de representación
4.1.3. Actuar como órgano de representación o como socio representante
4.1.4. La realización del tipo penal de un delito
4.1.5. Los elementos especiales que deben concurrir en la representada
4.1.6. Consecuencia jurídica
5. Fundamento dogmático: Cuestión de lege ferenda
5.1. Delitos especiales en sentido amplio: delitos de dominio
5.2. Los delitos especiales en sentido estricto: Delitos de infracción de un deber
6. Carencias del art. 27° y propuestas de lege ferenda
6.1. Delitos especiales impropios
6.2. Teoría de la representación
6.3. Actuación fuera del marco de la persona jurídica
6.4. Responsabilidad penal de los representantes voluntarios
6.5. Los delitos especiales con elementos anímicos de la autoría
7. Conclusiones
8. Bibliografía

1. Introducción lificación en el sujeto activo; empero, cuando


En principio, los ilícitos penales pueden ser quien ejecuta la acción típica carece de esta
cometidos por cualquier persona cuando el cualidad puede producirse una situación
de impunidad. En efecto, el problema se
precepto penal no exige ninguna característica
presenta cuando quien posee la cualificación
especial en el sujeto activo, denominándolo a
típica no comete la acción en forma personal
este tipo de infracciones como delitos comu- o directa, sino que lo hace a través de otros,
nes. Sin embargo, encontramos una serie de produciéndose en estos casos la impunidad
tipos penales que solo pueden ser cometidos ya que quien ejecutó la acción carece del
por un número reducido de personas, pues atributo exigido normativamente por el tipo
el precepto penal requiere una especial cua- penal. Por lo que el instituto dogmático del

132 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Doctrina práctica
actuar en lugar de otro está destinado a solu-
cionar problemas de autoría en el ámbito de RESUMEN
los delitos especiales, demostrando que una
persona no cualificada y carente de un vínculo En este artículo, se desarrolla el instituto del
de representación, pero que cometió el hecho actuar en lugar de otro, una figura que surgió
delictivo se le puede atribuir responsabilidad para solucionar un vacío en la dogmática
penal de imposibilidad de atribuir respon-
penal como autor. sabilidad penal a las personas jurídicas por
carecer de conducta delictiva y atribuir la
2. Surgimiento de la necesidad del responsabilidad penal a sus administradores,
pese a que estos no son los destinatarios de la
instituto del actuar en lugar de norma penal. Así, nuestra autora nos presenta
otro la evolución de la figura, desde su necesidad
La necesidad del instituto del actuar en lugar de incorporación hasta la regulación en nues-
tro Código Penal, analizando sus elementos
de otro surge debido a que, en un principio, la configuradores, de hecho encontrando las
persona jurídica no podía ser sancionada pe- debilidades de la figura y planteando solu-
nalmente por carecer de capacidad delictiva, y ciones de lege ferenda.
sus órganos o representantes tampoco por no
poseer el estatus personal que fundamentan CONTEXTO NORMATIVO
el delito especial –la misma que solo recaía en
la persona jurídica–, conllevando así a ciertas • Código Penal de 1924: Artículos 244°.5,
situaciones de impunidad. 246°.4, 248° y 254°.
• Código Penal de 1991: Artículo 27°.
Haciéndose notorio, por primera vez, esta
laguna de punibilidad en la jurisprudencia
alemana, específicamente en la sentencia del PALABRAS CLAVE
Tribunal Supremo prusiano de fecha 09 de
Actuar en lugar de otro / Representación
noviembre de 1874 que decidió un caso de / Delito especial im(propio) / Órgano de
delito de bancarrota simple estipulado en el representación.
parágrafo 283-2 del RStGB. Se trataba pues
del procesamiento de un miembro del consejo
de administración de una sociedad cooperati- de bancarrota solo puede cometerlo quien ha
va que había suspendido sus pagos por haber suspendido sus pagos, por lo que solo podía
llevado los libros de comercio de la persona afirmarse como única deudora a la persona
jurídica de manera desordenada. El problema jurídica, mas no el administrador por no per-
de imputación de responsabilidad que se pre- tenecer este al círculo de autores delimitados
sentaba era que en la conducta de bancarrota por dicho parágrafo1.
descrita por el parágrafo 283-2 del RStGB solo
podía ser castigado el deudor y dicha cualidad 1 Vid., expresamente, GRACIA MARTIN, Luis, “Las
especial solo la poseía la sociedad cooperativa actuaciones en lugar de otro como problema jurídico-
mas no la persona que había actuado como penal y su delimitación de otras instituciones de
responsabilidad”, (tomado de: Las actuaciones en
órgano de aquella. Si embargo, el tribunal A lugar de otro, T. I, pp. 2-66), en IPCP, Derecho penal.
quo condenó al administrador por el delito Parte general, Grijley, Lima, 1995, pp. 357 y ss.,
de bancarrota simple, con el argumento de según el 283-2 RStGB expresa lo siguiente: “(...) los
deudores que hayan suspendido sus pagos o sobre
que este en cuanto representante legal de la cuyo patrimonio se haya abierto un procedimiento
sociedad cooperativa, ostentaba también la concursal, serían castigados por bancarrota simple
cualidad de deudor. Luego, el Tribunal prusia- con pena privativa de libertad de hasta cinco años o
no, al conocer el recurso interpuesto contra la con pena de multa si …(3) han omitido llevar libros
de comercio a que estaban obligados legalmente o
decisión A quo, rechazó tal pronunciamiento los han llevado desordenadamente de tal forma que
y absolvió al administrador porque el delito no proporciona una información de su situación pa-

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 133


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general


bleciera mecanismos para cubrir los vacíos
¿SABÍA USTED QUE? de punibilidad. Así, después del fracaso de
la promulgación de la Ordenanza Concursal
La necesidad del instituto del ac- Alemana –KO– de 10 de febrero de 1877, la
tuar en lugar de otro surge debido doctrina penal alemana buscó fundamentar
a que, en un principio, la persona una solución satisfactoria al problema, desde
jurídica no podía ser sancionada dos perspectivas: de lege lata y de lege fe-
penalmente por carecer de ca- renda. Respecto a la primera, mediante una
pacidad delictiva y sus órganos o interpretación de tipos penales vigentes que
representantes tampoco por no permitiese incluir dentro del círculo de des-
poseer el estatus personal que fun- tinatarios de la norma de delitos especiales
damentan el delito especial. también a los órganos y representantes; y
de lege ferenda, mediante la recomendación
En consecuencia, se generaba, en estos casos, de la inclusión de normas particulares en los
la impunidad del hecho. Debido a que el tipos penales de la parte especial o de una
órgano o representante de la persona jurídica cláusula general, que ampliasen la amenaza
no podía ser sancionado penalmente por no penal también a los representantes.
poseer el elemento especial de autoría exigido Con el tiempo, se materializó las propuestas
por el tipo penal –de lo contrario, se infrin- de lege ferenda: la necesidad de cubrir los
giría el principio de legalidad– y la persona vacíos de punibilidad mediante una norma
jurídica, a pesar de poseer la cualidad especial general. Teniéndose en consideración recién
del tipo, no podía ser sancionada penalmente con el proyecto de 1936 que incluyó una
por carecer de capacidad delictiva2. disposición penal general sobre la responsa-
bilidad de los órganos.
3. Antecedentes
3.2. Perú
3.1. Alemania
Se introdujeron cláusulas especiales que am-
La mencionada situación conllevó a que pliaron el círculo de destinatarios de algunos
posteriormente el legislador alemán esta- tipos penales a los administradores de las
sociedades3. Esto se dio con el Código Penal de
1924, el mismo que contenía tipos penales de
trimonial”. En este caso, se llevó desordenadamente
los libros de comercio. Otras sentencias vid. SILVA la parte especial que atribuían directamente
SÁNCHEZ, Jesús-María, “El actuar en lugar de otro en la responsabilidad penal a los representantes
el CP español”, en Jakobs/Silva Sánchez/Seelmann y o administradores de las personas jurídicas;
otros (Coord. García Cavero), La responsabilidad penal
de las personas jurídicas, órganos y representantes, Ara
pero que esta extensión solo tuvo lugar en
Editores, Lima, 2002, pp. 393 y ss. aquellos delitos en los que era bastante usual
2 GARCÍA CAVERO, Percy, El actuar en lugar de otro en el la intervención de las persona jurídicas, como
Derecho penal peruano, Ara Editores, Lima, 2003, p. era el delito de falsos informes sociales del art.
27; GARCÍA CAVERO, Percy, “La discusión doctrinal 248° y la llamada quiebra impropia del art.
en torno al fundamento dogmático del actuar en
lugar de otro”, en Jakobs/Silva Sánchez/Seelmann y 254°. Pero en otros delitos especiales como
otros (Coord. García Cavero), La responsabilidad penal
de las personas jurídicas, órganos y representantes, Ara
Editores, Lima, 2002, p. 335; GARCÍA CAVERO, Percy, 3 Vid. HURTADO POZO, José, “Responsabilidad penal
“El artículo 27 del Código Penal: El actuar en lugar de de las personas jurídicas”, en ADPCP, el CP de 1924.
otro en Derecho penal”, en Anuario de Derecho Penal, La quiebra impropia del art. 254 [señalaba: será
2003, si el delito cometido para una empresa es un reprimido todo director, administrador o gerente de la
delito común –el tipo legal puede cometerlo cual- sociedad o establecimiento fallido o contador o tenedor
quiera, ya que en estos tipos de delito no tienen una de libros, que hubieren cooperado a la ejecución de algu-
caracterización especial– entonces no se plantearían no de los actos a que se refieren los artículos anteriores],
especiales problemas de imputación. el delito de falsos informes sociales en el art. 248.

134 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Doctrina práctica
el delito de estafa en la rendición de cuentas considera típica su conducta lesiva de bienes
–art. 244°. 5– o el fraude en la ejecución de jurídicos e igualmente como una extensión de
obra –art. 246°. 4–, en donde la actuación en la responsabilidad.
lugar de otro podía perfectamente tener lugar,
no se consideró la posibilidad de sancionar a 4.1. Elementos que configuran el art. 27°
estos órganos o representantes, producién- del CP
dose una vez más laguna de punibilidad o 4.1.1. Delitos especiales propios
una infracción del principio de legalidad en
caso de una condena a estos miembros de la El art. 27° del CP se utiliza únicamente para
persona jurídica4. el caso de los delitos especiales propios6, en la
medida de que dicho artículo señala que se
trata de un delito que contiene elementos
4. Regulación positiva en el Perú especiales que fundamentan la penalidad,
Frente a esta solución legislativa deficiente, resultando irrelevante la norma del actuar
se estableció una cláusula general del actuar en lugar de otro para el caso de los delitos
en lugar de otro –que ampliase la sanción comunes; pues aquí podría perfectamente
penal también a los representantes– dentro sancionarse como autor, sin infringir el princi-
de las normas de la autoría y participación. pio de legalidad, no solo a los miembros de la
Posteriormente, se impuso en el art. 27° la persona jurídica, sino en general a todo el que
cláusula del instituto del actuar en lugar de haya participado en la realización del delito.
otro, la misma que señala: “El que actúa como
órgano de representación autorizado de una 4.1.2. La relación de representación
persona jurídica o como socio representante Nuestra regulación asume la teoría de la re-
autorizado de una sociedad y realiza el tipo presentación; según esta, es indispensable una
legal de un delito es responsable como autor, relación de representación entre el extraneus e
aunque los elementos especiales que funda- intraneus7. En otras palabras, el representante
mentan la penalidad de este tipo no concurran
en él, pero sí en la representada”5.
6 Vid. HURTADO POZO, José, Manual de Derecho penal.
En este sentido, la cláusula del actuar en lugar Parte general I, 3.a ed., Grijley, Lima, 2005, pp. 872
de otro puede calificarse como una cláusula y s.; ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, Derecho penal
económico. Consideraciones jurídicas y económicas,
de extensión de la autoría, en tanto considera Idemsa, Lima, 1997, p. 146; GRACIA MARTIN, Luis,
como autor de un delito especial a una per- “Las actuaciones en lugar de otro como problema
sona que no reúne, en principio, la calidad jurídico-penal y su delimitación de otras institucio-
nes de responsabilidad”, cit., pp. 393 y s.; 434 y s.;
especial exigida por el tipo; pero también GRACIA MARTÍN, Luis, “La responsabilidad penal del
como un complemento de la tipicidad, ya que directivo, órgano y representante de la empresa en
el Derecho penal español”, en Estudios de Derecho
penal, Idemsa, Lima, 2004, p. 830, para la aplicación
4 GARCÍA CAVERO, Percy, “El artículo 27 del Código del art. 27 debe complementarse con un tipo penal
Penal: El actuar en lugar de otro en Derecho penal”, de la parte especial y que este a su vez debe ser un
cit., respecto al delito de quiebra impropia del art. delito especial; GARCÍA CAVERO, Percy, El actuar en
254 señalaba “esta disposición legal resuelve la discusión lugar de otro en el Derecho penal peruano, cit. pp. 86
que existe en la doctrina penal acerca de la posibilidad de y ss.; MAZUELOS COELLO, Julio, “La responsabilidad
la comisión de delitos por parte de las personas jurídicas. penal de los órganos de dirección de la persona
La ley establece que las personas jurídicas no pueden jurídica. Revisión de la fórmula del actuar en lugar
cometer delitos y que toda infracción que en el ejercicio de otro”, en Jakobs/Silva Sánchez/Seelmann y otros
de sus actividades o con motivo de ellas se perpetren, (coord. García Cavero), La responsabilidad penal de las
correrá a cargo de la persona que represente la sociedad”. personas jurídicas, órganos y representantes, Ara, Lima,
5 En la exposición de motivos del CP peruano de 1991, 2002, pp. 477 y ss.
establece que ha sido tomado del art. 15 bis del CP 7 En sentido contrario, vid. GARCÍA CAVERO, Percy, El
español –adicionado por la Ley Orgánica 8/1983–, actuar en lugar de otro en el Derecho penal peruano, cit.,
así como también del art. 31 de la propuesta del pp. 88 y ss.; ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, Derecho
Anteproyecto del Nuevo CP español de 1983. penal económico. Consideraciones jurídicas y económicas,

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 135


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general


es, en un principio, un extraneus; es decir, no
pertenece al círculo de destinatario de la nor- IMPORTANTE
ma al carecer de los elementos que describe
la autoría de dicho tipo legal –característica Nuestra regulación asume la teoría
personal como, p.e, deudor, acreedor, em- de la representación; según esta,
presario, funcionario, etc.–, en la que solo es indispensable una relación de
mediante la representación se convierte en representación entre el extraneus
intraneus y, por esta razón, en destinatario e intraneus.
de las normas especiales –que, en primer
lugar, incumbe a la persona representada–. Sin excluir ninguna de las dos teorías, nos
A todo ello, se añade que solo se ha limitado inclinamos por la segunda opción, por cuanto
a determinado tipos de representación. De esta teoría considera actuar como repre-
tal manera que, solamente podrá actuar en sentante a las actuaciones que se muestran
lugar de otro, el órgano de representación de objetivamente como un acto de organización
una persona jurídica y el socio representante del representado. Esta relación de represen-
autorizado de una sociedad. tación se mantiene incluso en aquellos casos
donde el representante se ha excedido del
4.1.3. Actuar como órgano de represen- marco de representación. Sin embargo, la
tación o como socio representante
fundamentación funcional se pierde cuando
¿Cuándo se entiende que el agente ha actuado el representante abusa de la relación con la
como representante de la persona jurídica? Al finalidad de perjudicar al representado; por
respecto, existen dos teorías que se encuen- lo que, en estos casos, tendrá que responder
tran en disputa. La primera es la teoría de de manera directa.
los intereses que señala que el representante
debe actuar en el círculo de tareas derivado 4.1.4. La realización del tipo penal de un
de su relación de representación, siempre en delito
interés de su representado y que estos de- El art. 27° del CP exige como condición previa
ben determinarse según criterios puramente que el representante realice el tipo penal. Esto
económicos. La segunda es la teoría de la quiere decir que el delito especial debe poder
función que entiende que el interés no juega serle imputado objetiva y subjetivamente al
un papel preponderante, sino únicamente que representante8. De manera que se considera
el representante se encuentre en una relación ilegítima la práctica judicial extendida en
funcional con el círculo de tareas y deberes nuestro país de que cometido un delito en
que asume mediante la representación. Se las actividades de una persona jurídica inme-
trata de un criterio que no puede verse alte- diatamente podemos procesar o condenar a
rado por una intención de provecho propio sus socios o representantes. Puesto que, para
o de su representado. Lo importante es que procesarlos, es necesario establecer evidencias
el autor aparezca como representante de la de su participación en el hecho delictivo y
persona jurídica y realice en esta situación el para condenarlos, es necesario demostrar
delito especial correspondiente. que han realizado efectivamente el tipo penal
correspondiente. De ello se deriva que si el
representante de derecho no ha realizado el

cit., p. 151; GRACIA MARTÍN, Luis, “La responsabi-


lidad penal del directivo, órgano y representante de 8 Vid. GARCÍA CAVERO, Percy, “El artículo 27 del Código
la empresa en el Derecho penal español”, cit., p. Penal: El actuar en lugar de otro en Derecho penal”,
838; URTECHO BENITES, Santos, Criminalidad de la cit.; CESANO, José, Problemas de responsabilidad penal
empresa: Responsabilidad penal de los administradores de la empresa, en ADPCP, 4/5; SILVA SÁNCHEZ, Jesús-
fácticos y apoderados. Fundamentos jurídicos, Forum, María, El actuar en lugar de otro en el CP español, cit.,
Trujillo, 2006, p. 44. p. 402.

136 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Doctrina práctica
tipo penal, no se le podrá imputar responsabi- respectivo. Al establecer que el representante
lidad alguna. De lo contrario, nos hallaríamos responde como autor, quiere decir que el
ante una inadmisible responsabilidad objetiva extraneus se convierte en intraneus con todas
al conectarse la pena a la mera ostentación las consecuencias de autoría que puede pre-
de la condición de directivo, órgano o repre- sentarse11.
sentante9.
5. Fundamento dogmático: Cuestión
4.1.5. Los elementos especiales que deben
concurrir en la representada
de lege ferenda
En el Perú, la propuesta para la fundamen-
El art. 27° requiere que los elementos –obje-
tación dogmática de atribución de responsa-
tivos– especiales de autoría que no se dan en
bilidad al representante es la tesis de García
el representante, se den en el representado10.
Cavero –posición optada en este trabajo– me-
La opinión doctrinal mayoritaria niega la
diante el cual señala que los delitos especiales
aplicación del actuar en lugar de otro para el
pueden ser tanto delitos de dominio como
caso de elementos subjetivos de autoría y lo
delitos de infracción del deber. Señala que un
limita a los casos de elementos objetivos de
delito especial es el producto de una forma
autoría; por lo que los elementos especiales
determinada de redacción de los tipos penales
de autoría que producen una actuación en
y la bipartición de delitos de dominio y de
lugar de otro se reducen a las relaciones per-
infracción del deber se deriva de la base o
sonales especiales, p.e, deudor, contribuyente,
estructura social asumida por la configuración
comerciante, etc.
del tipo penal correspondiente. En este sen-
4.1.6. Consecuencia jurídica tido, Jakobs diferencia los delitos en delitos
de dominio y en delitos de infracción de un
La consecuencia jurídica es que el representan-
deber en función de las llamadas competencia
te responderá como autor del delito especial
por organización y las competencias institu-
cionales atribuidas a los ciudadanos. Es así
que en los delitos de dominio, la imputación
9 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, “La cuestión de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, un de responsabilidad penal se estructura sobre
punto y seguido”, en Acale Sánchez/Brandariz García/ la base del rol general de ciudadano –com-
Zúñiga Rodríguez y otros (Coord. Brandariz García/ petencia por organización– que le impone
Puente Aba), Nuevos retos del Derecho penal en la era
globalización, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 279
evitar la creación de un riesgo no permitido
s.; SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, “El actuar en lugar de frente a terceros; mientras que en los delitos
otro en el CP español”, cit., p. 402. Actualmente, ante de infracción de un deber se recurre a los
la comisión de un delito en el ámbito de actuación de roles especiales que fundamentan deberes
una persona jurídica se ha sancionado sin mayores
reparos a sus representantes y administradores. Así
especiales a partir de una institución social
un caso donde se presentó una estafa por un contrato específica –competencia institucional–12.
entre dos personas jurídicas y que finalmente llevó
a procesar penalmente al representante de una de Ahora bien, tanto los delitos de dominio
ellas, es la que se resolvió en la Ejecutoria suprema como los de infracción de un deber pueden
de 27/01/1989, Exp. Nº 1256-88. Sin embargo, la estar formulados como un delito especial.
Corte Superior de Lima, por el contrario, ha exigido Lo que cabría, entonces, es diferenciar entre
en el delito de estafa cometido entre los socios de una
sociedad anónima que se individualice en concreto
su participación y responsabilidad para poder conde-
narlos por este delito, así lo expresó en su sentencia 11 GARCÍA CAVERO, Percy, “El artículo 27 del Código
en el Exp. Nº 86-88 de 1988. Penal: El actuar en lugar de otro en Derecho penal”,
10 Vid. esto, GARCÍA CAVERO, Percy, El actuar en lugar cit.
de otro en el Derecho penal peruano, cit., pp. 105 s., 12 Vid., JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general:
elementos objetivos especiales de autoría como, p.e, Fundamentos y teoría de la imputación, trad. Joaquín
deudor, productor, obligado tributario, comerciante, Cuello Contreras/José Luis Serrano González de Murillo,
etc. Marcial Pons, Madrid, 1997, apdo. 7, n.m. 70 y s.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 137


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general


delitos especiales en sentido amplio –delitos sale el riesgo que lesiona o pone en peligro
de dominio– y delitos especiales en sentido esferas de organización de terceros14.
estricto –delitos de infracción de un deber–.

5.1. Delitos especiales en sentido amplio: JOSÉ HURTADO POZO dice:


Delitos de dominio
La responsabilidad penal en los delitos de do-
minio se fundamenta en la organización de la “jorPrecisando me-
esfera personal; a saber, las competencias por el ámbito del
la organización. Esta competencia le corres-
art. 27, hay que
subrayar que está
ponde a todo ciudadano teniendo como idea
restringido a los
central el siguiente mandato: organiza como
delitos especiales
quieras tu esfera de organización pero sin dañar
al resto, es decir a otras esferas de organización.
propios ”.
La esfera de organización no incluye solo el
dominio del propio cuerpo, sino que puede Por tanto, cuando el delito especial constituye
ampliarse por la asunción de ciertos ámbitos materialmente un delito de dominio –delitos
de organización en principio ajenos. Es así especiales en sentido amplio– la idea funda-
que una persona será responsable no solo por mental en la regulación del instituto del actuar
la competencia por el dominio de su propia en lugar de otro es la asunción normativa de
esfera de organización, sino también por el la posición especial del destinatario formal de
dominio de ámbitos ajenos que ha asumido13. la norma –intraneus–15 pudiendo cualquier
El que actúa en lugar de otro amplía su esfera
de organización e incluye ámbitos propios
14 JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general: Funda-
del intraneus del tipo penal, de manera que mentos y teoría de la imputación, cit., apdo. 21, n.m 10
se hace responsable de los riesgos que salgan y ss., respecto a la responsabilidad del representante
de ese ámbito asumido y lesionen la esfera señala que en tanto que el autor de un delito de la
parte especial puede serlo una persona cualificada, el
de organización de terceros. Queda claro que 14 StGB amplía el círculo de autores a personas que,
no es necesario que exista una relación de sin estar ellas mismas cualificadas, actúan para quien
representación entre el intraneus y el extraneus, sí lo está.
sino basta el dominio por parte del extraneus 15 El que actúa en lugar de otro amplía su esfera de or-
del ámbito de la esfera del intraneus del que ganización e incluye ámbitos propios del intraneus del
tipo penal haciéndose responsables de los riesgos que
salgan de ese ámbito asumido, vid. GARCÍA CAVERO,
Percy, El actuar en lugar de otro en el Derecho penal
13 JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general: Fun- peruano, Ed. Ara, Lima, 2003, pp. 66 y ss.; GARCÍA
damentos y teoría de la imputación, cit., apdo. 7, n.m CAVERO, Percy, “La discusión doctrinal en torno al
70 y s; JAKOBS, Günther, “La omisión: Estado de la fundamento dogmático del actuar en lugar de otro”,
cuestión”, trad. Sánchez-Vera Gómez-Trelles, en Roxin/ cit., pp. 379 y ss. La empresa recurre con mayor
Jakobs/Schünemann/Frisch/Köhler, Sobre el estado de la frecuencia a la figura de los directivos de banquillo,
teoría del delito, Civitas, Madrid, 2000, pp. 131 y ss.; es decir, personas incorporadas a la estructura empre-
JAKOBS, Günther, La competencia por organización en sarial con la única finalidad de asumir plenamente
el delito omisivo. Consideraciones sobre la superficialidad la responsabilidad penal por los hechos delictivos
de la distinción entre comisión y omisión, trad. Peña- cometidos desde la empresa. En consecuencia si la
randa Ramos, Universidad Externado de Colombia, sanción se quedase en el directivo individual pues la
Bogotá, reimp. 1995, pp. 20 y ss., se trata de esferas empresa se limitaría solo a contabilizar el costo de
de organización cuyo funcionamiento interno –activo un director de banquillo frente a los beneficios que
u omisivo– no interesa para atribuir responsabilidad. le proporcionaría el desarrollo de la actividad ilícita,
Solo resulta jurídico-penalmente relevante la expec- vid. GARCÍA CAVERO, Percy, La persona jurídica en el
tativa normativa que permite confiar en que la esfera Derecho penal, Grijley, Lima, 2008, p. 74; GARCÍA CA-
de dominio de una persona no saldrá un output que VERO, Percy, “Otra vez sobre la responsabilidad penal
ponga en peligro o lesione otras esferas de organiza- del administrador de hecho: Una cuestión general y
ción. otra particular”, en RAD 3/2006; JAKOBS, Günther,

138 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Doctrina práctica
persona entrar a dominar aspectos de la esfera tituciones16; a saber: la relación matrimonial,
de organización de un intraneus al tipo y, por paterno-filial, deberes estatales, confianza
tanto, responder penalmente. especial. En este sentido, el ciudadano no
solo tiene libertad de organización de su
5.2. Los delitos especiales en sentido propia esfera, sino también de determinadas
estricto: Delitos de infracción de un vinculaciones con esferas de organización
deber de terceros. Por lo que la idea fundamental
Cuando el delito especial constituya un delito para la atribución de la responsabilidad en
de infracción de un deber –delitos especiales la regulación del instituto del actuar en lugar
en sentido estricto–, la responsabilidad penal de otro es la traslación al extraneus de un
se fundamenta en la infracción de competen- deber institucional de un intraneus mediante
cias institucionales. Nuestro sistema social se la relación de representación. Este deber
encuentra configurado por determinadas ins- institucional corresponde originariamente al
intraneus; por lo que para poder trasladarlo a
otro sujeto habría que ofrecer un fundamento
Derecho penal. Parte general: Fundamentos y teoría de jurídicamente relevante. Como consecuencia
la imputación, cit., apdo. 21, n.m. 11; no se requiere de esta traslación del deber, el representante
la eficacia jurídica del mandato, sino que basta con el responderá por la infracción de ese deber, sea
ejercicio fáctico [ibídem apdo. 21, n.m. 12]; puesto
por una acción propia o de un tercero, si pudo
que no se alude a la representación del Derecho civil,
sino a una acción que aparece o aparecería como evitarlo. De manera que solo podrá resultar
asunto del representado –relación funcional– lo cual responsable penalmente el administrador de
no queda excluido porque se dé un interés propio derecho17. Sin embargo, hay que destacar
del representante, pero si falta la representación
cuando el representante abusa de sus competencias
en perjuicio del representado, p.e, el gerente que
realiza desfalcos en una sociedad de responsabilidad ¿Un modelo para Latinoamérica?”, trad. Mariana
limitada, ocasionándole la quiebra, no responderá por Sacher, en Bacigalupo S./Bacigalupo Z./Bajo Fernández
la regulación del instituto del actuar en lugar de otro, y otros (coord. Reyna Alfaro), Nuevas tendencias del
sino por gestión desleal [ibídem, apdo. 21, n.m. 13]. Derecho penal económico y de la empresa, Ara Editores,
Aclamando la responsabilidad del no cualificado a lo Lima, 2005, p. 527; de modo restringido vid. SUÁREZ
sumo como partícipe, vid. WELZEL, Hans, “Estudios GONZÁLEZ, Carlos, “Aspectos político-criminales e
sobre el sistema de Derecho penal”, trad. Gustavo interpretativos de los delitos socioeconómicos en el CP
Eduardo Aboso/Tea Löw, en Estudios de Derecho español de 1995, con especial referencia a los delitos
penal, B de F, Montevideo–Buenos Aires, 2003, p. societarios”, en Silva Sánchez/Suárez González, La dog-
85. Es común que los administradores de hecho, mática penal frente a la criminalidad en la administración
siendo los verdaderos administradores se valgan de pública. Y otros problemas actuales del Derecho penal,
testaferros, para ocultar su actuar delictuoso, y solo Grijley, Lima, 2001, pp. 182 y s. Se incluyen entre
llegan a responder penalmente los subalternos que los administradores de hecho a quienes detentan la
como administradores de derecho actúan al mando gestión del sector correspondiente a que se refiere la
de aquéllos, desde el ejercicio de los cargos formales norma: los directores generales, gerentes o consejeros
de presidente del directorio, gerentes o representantes delegados y, en general, el personal de alta dirección,
legales, al respecto vid. URTECHO BENITES, Santos, al igual quienes detrás de las sociedades gestionan
Criminalidad de la empresa: Responsabilidad penal de el patrimonio de una empresa y que son capaces, de
los administradores fácticos y apoderados. Fundamen- manera eficaz, de cometer la conducta típica, es decir,
tos jurídicos, cit., p. 44; CESANO, José Problemas de defraudar, contratar, librar, disponer de los bienes de
responsabilidad penal de la empresa, en ADPCP, 4/5; la sociedad, vid. BAJO FERNÁNDEZ/BACIGALUPO,
RAGUÉS I VALLÉS, Ramón, “Atribuciones de responsa- S., Derecho penal económico, Ramón Areces, Madrid,
bilidad penal en estructuras empresariales: Problemas 2001, p. 103.
de imputación”, en Bacigalupo S./Bacigalupo Z./Bajo 16 Se entiende por institución, la forma de relación,
Fernández y otros, (coord. Reyna Alfaro), Nuevas ten- permanente y jurídicamente reconocida, de una so-
dencias del Derecho penal económico y de la empresa, ciedad, los mismos que se encuentran determinados
Ara Editores, Lima, 2005, p. 527; SCHÜNEMANN, por la organización social, donde el derecho penal
Bernd, “Las prescripciones sobre la autoría en la ley otorga a estos requerimientos sociales el carácter
Boliviana sobre la base de las modificaciones al CP de expectativa normativa penalmente garantizada
de 10 de marzo de 1997 y sus consecuencias para mediante los delitos de infracción del deber.
la responsabilidad de los órganos de las empresas. 17 El status que fundamenta el rol especial y del que se

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 139


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general


que lo que se trasladan es solo el deber que fundamenta el rol especial y del que se
institucional y no los elementos especiales deriva el deber, permanece en el destinatario
que fundamentan el tipo penal. El estatus primario de la norma penal18.

deriva el deber pertenece en el destinatario prima- 6. Carencias del art. 27° y propues-
rio de la norma penal. Es el contenido normativo, tas de lege ferenda
es decir, el deber específico, el que se traslada al
representante. Es decir, es la empresa la que, en 6.1. Delitos especiales impropios
virtud de una institución social específica, resulta
institucionalmente competente, pero por medio El art. 27° de nuestra legislación solo podrá
de la relación de representación –otra vinculación utilizarse siempre y cuando se trate de delitos
institucional– atribuye al administrador el cumpli-
miento del deber institucional. El rol institucional
especiales propios y no para delitos especiales
de la empresa no se transfiere al administrador, impropios. El argumento de los que sostienen
sino solamente el cumplimiento de la competencia la falta de necesidad para ampliar el ámbito
institucional a través de una relación de confianza, de la cláusula del actuar en lugar de otro a los
vid. GARCÍA CAVERO, Percy, El actuar en lugar de otro
en el Derecho penal peruano, cit., pp. 68 y ss.; GARCÍA delitos especiales impropios es que no genera
CAVERO, Percy, “La discusión doctrinal en torno al un vacío intolerable de punibilidad, porque
fundamento dogmático del actuar en lugar de otro”, la conducta del actuante podrá castigarse
cit., pp. 383 y ss.; GARCÍA CAVERO, Percy, “Otra vez mediante el delito común base. Sin embargo,
sobre la responsabilidad penal del administrador de
hecho: una cuestión general y otra particular”, cit., no se trata de exigir sanción penal de una
no puede sustentarse una vinculación institucional conducta, sino de la posibilidad de imponer
con criterios fácticos; ¿puede un administrador de una pena adecuada a los que han actuado en
hecho hacer inscripciones en nombre de la empresa
en los registros públicos?, ¿puede representar a la
lugar de otra persona. Si se acepta la equi-
empresa en un proceso administrativo o judicial?, paración normativa entre las actuaciones del
¿puede representar válidamente a una empresa en intraneus y extraneus, resultará poco coherente
una licitación pública? La respuesta es no. También, beneficiar a un representante con una pena
JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general: Funda-
mentos y teoría de la imputación, cit., apdo. 21, n.m.
inferior, común al resto de ciudadanos.
14, Solo puede presentar declaración de quiebra por
una sociedad de responsabilidad limitada quien rea- 6.2. Teoría de la representación
liza declaraciones de voluntad jurídicamente válidas Otro de los aspectos discutibles en una futura
en nombre de ese tipo de sociedades lo cual faltará
cuando el que actúa de hecho no tiene capacidad reforma es la limitación del actuar en lugar
de representación. Para un mayor alcance sobre de otro a los casos de representación; sin
los delitos de infracción de un deber, vid. Íbidem, embargo, ya se ha determinado que existen
apdo. 21, n.m. 116 y ss., existen ámbitos sociales
en los que la libertad de organización no constituye
casos en los que no se requiere esta relación de
el criterio de ordenación normativa de los contactos representación, como es el caso que el delito
sociales, p.e, si alguien se pone fácticamente en la especial esté configurado como un delito de
posición de un padre, esta asunción fáctica no le dominio. Por esta razón negar la ampliación
vincula institucionalmente como tal frente al menor;
mientras no se siga un proceso formal de adopción;
del círculo de destinatarios del delito especial
ÍD, La omisión: Estado de la cuestión, pp. 142 ss.; en caso de asunción de una competencia por
ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho el dominio de hecho no tendría fundamento
penal, trad., Joaquín Cuello Contreras/José Luis Serra- razonable en cuanto existe una identidad
no González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 2000,
pp. 385 y ss. Desde una perspectiva fáctica, vid.
GRACIA MARTÍN, Luis, “La responsabilidad penal del
directivo, órgano y representante de la empresa en
el Derecho penal español”, cit., pp. 839 y ss.; 863 18 Vid., al respecto GARCÍA CAVERO, Percy, El actuar en
y ss.; URTECHO BENITES, Santos, Criminalidad de la lugar de otro en el Derecho penal peruano, cit., p. 71,
empresa: responsabilidad penal de los administradores es el contenido normativo -deber específico- lo que se
fácticos y apoderados. Fundamentos jurídicos, cit., traslada al órgano o representante. Por ello, la crítica
pp. 125y ss.; BAJO FERNÁNDEZ/BACIGALUPO, S., de que la transferencia es una ficción no puede estar
Derecho penal económico, Ramón Areces, Madrid, justificada, si la misma no es de cualidades especiales,
2001, cit, p. 102. sino del contenido normativo especial.

140 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Doctrina práctica
normativa entre la conducta del intraneus y representantes voluntarios. Empero ya se ha
el extraneus19. mencionado que en los delitos de dominio,
resulta evidente que la posición del intraneus
puede perfectamente ser ocupado por un
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE representante voluntario; mientras que en
los delitos de infracción de un deber, la tras-
La cláusula del actuar en lugar de ferencia de una competencia institucional
otro puede calificarse como una puede realizarse perfectamente mediante
cláusula de extensión de la auto- una relación de representación voluntaria21.
ría, en tanto considera como autor
de un delito especial a una per- 6.5. Los delitos especiales con elementos
sona que no reúne, en principio, anímicos de la autoría
la calidad especial exigida por el De acuerdo con la teoría de representación,
tipo, pero también como un com- deviene la imposiblilidad de responsabilizar
plemento de la tipicidad, ya que al representante cuando el tipo penal exige
considera típica su conducta lesiva una tendencia subjetiva anímica específica
de bienes jurídicos e igualmente
–elementos psíquicos, tendencia subjetiva
como una extensión de la respon-
egoísta para el autor– la cual no puede tener
sabilidad.
el que actúa en lugar de otro ni le puede ser
trasladada en forma alguna22, mostrándose
6.3. Actuación fuera del marco de la per- insuficiente para fundamentar los delitos
sona jurídica especiales, debido a que estos se actualizan
El art. 27° solo se refiere a la actuación en el únicamente con la ejecución del hecho y no
marco de las personas jurídicas. Sin embargo, pueden preexistir a la realización típica. Por
no se aprecia razones fundantes que obliguen esta razón, los elementos subjetivos exigidos
a excluir la utilización del actuar en lugar de por los tipos penales deben recaer necesa-
otro en el caso de los delitos especiales cometi- riamente sobre el que realiza la conducta
dos por los representantes legales de personas penalmente relevante, por lo que no resulta
naturales con incapacidad de ejercicio –meno- procedente una representación.
res de edad o enfermos mentales–20.
7. Conclusiones
6.4. Responsabilidad penal de los repre- El delito especial constituye materialmente
sentantes voluntarios un delito de dominio o un delito de infrac-
Nuestro instituto del actuar en lugar de otro ción del deber. Respecto al primero, la idea
no incluye como posibles representantes a los primordial es la asunción normativa de la
posición especial del destinatario formal de la
19 La cláusula del actuar en lugar de otro debe superar la norma –intraneus– pudiendo cualquier perso-
teoría de la representación y dejar a los tribunales la na entrar a dominar aspectos de esta esfera
determinación de si se trata de un delito de dominio o
de un delito de infracción de un deber y, en función de
de organización y responder penalmente.
ello, exigir o no una relación de representación como Respecto al segundo, la idea fundamental
presupuesto de la imputación, vid, en este sentido, para la atribución de la responsabilidad es
GARCÍA CAVERO, Percy, El actuar en lugar de otro en la traslación al extraneus de un deber insti-
el Derecho penal peruano, cit., pp. 115 y s.
20 Solamente con una interpretación fáctica de los delitos
especiales correspondientes será posible sancionar a 21 GARCÍA CAVERO, Percy, El actuar en lugar de otro en
los representantes de las personas naturales, teniendo el Derecho penal peruano, cit., p. 119.
siempre en cuenta el límite que impone el tenor literal 22 MAZUELOS COELLO, Julio, “La responsabilidad penal
de cada tipo penal. en las legislaciones penales alema- de los órganos de dirección de la persona jurídica.
na y española se reconoce actualmente la posibilidad Revisión de la fórmula del actuar en lugar de otro”,
de un actuar en lugar de otro. cit, pp. 455 y ss.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 141


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general


tucional del intraneus mediante una relación HURTADO POZO, José, Manual de Derecho
de representación. Dicha bipartición nos penal. Parte general I, 3.a ed., Grijley,
conllevará a contrarrestar en mayor medida la Lima, 2005.
delincuencia en el ámbito empresarial. HURTADO POZO, José, “Responsabilidad pe-
nal de las personas jurídicas”, en ADPCP.
8. Bibliografía JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general:
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, Derecho penal Fundamentos y teoría de la imputación,
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económicas, Idemsa, Lima, 1997. De Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997.
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cuestión”, trad. Sánchez-Vera Gómez-
penal económico, Ramón Areces, Madrid,
Trelles, en Roxin/Jakobs/Schünemann/
2001.
Frisch/Köhler, Sobre el estado de la teoría
CESANO, José, “Problemas de responsabilidad del delito, Civitas, Madrid, 2000.
penal de la empresa”, en ADPCP. JAKOBS, Günther, La competencia por organi-
GARCÍA CAVERO, Percy, El actuar en lugar zación en el delito omisivo. Consideraciones
de otro en el Derecho penal peruano, Ara sobre la superficialidad de la distinción entre
editores, Lima, 2003. comisión y omisión, Universidad Externado
GARCÍA CAVERO, Percy, “La discusión doctri- de Colombia, Bogotá, 1995.
nal en torno al fundamento dogmático MAZUELOS COELLO, Julio, “La responsabili-
del actuar en lugar de otro”, en Jakobs/ dad penal de los órganos de dirección de
Silva Sánchez/Seelmann y otros (coord. la persona jurídica. Revisión de la fórmula
García Cavero), La responsabilidad penal del actuar en lugar de otro”, en Jakobs/
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sentantes, Ara editores, Lima, 2002. García Cavero), La responsabilidad penal
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Código Penal: El actuar en lugar de otro
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Penal, 2003.
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GARCÍA CAVERO, Percy, “Otra vez sobre la Murillo, Marcial Pons, Madrid, 2000.
responsabilidad penal del administrador RAGUÉS I VALLÉS, Ramón, “Atribuciones de
de hecho: Una cuestión general y otra responsabilidad penal en estructuras em-
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GRACIA MARTÍN, Luis, “La responsabilidad en Bacigalupo S./Bacigalupo Z./Bajo
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tante de la empresa en el Derecho penal ro), Nuevas tendencias del Derecho penal
español”, en Estudios de Derecho penal, económico y de la empresa, Ara Editores,
Idemsa, Lima, 2004. Lima, 2005.
GRACIA MARTÍN, Luis, “Las actuaciones en lu- SCHÜNEMANN, Bernd, “Las prescripciones
gar de otro como problema jurídico-penal sobre la autoría en la ley Boliviana sobre
la base de las modificaciones al CP de 10
y su delimitación de otras instituciones de
de Marzo de 1997 y sus consecuencias
responsabilidad” (tomado de: Las actua-
para la responsabilidad de los órganos
ciones en lugar de otro, T. I, pp. 2-66), en
de las empresas. ¿Un modelo para La-
IPCP, Derecho penal. Parte general, Grijley, tinoamérica?”, trad. Mariana Sacher, en
Lima, 1995.

142 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Doctrina práctica
Bacigalupo S./Bacigalupo Z./Bajo Fernán- administradores fácticos y apoderados. Fun-
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de la empresa, Ara Editores, Lima, 2005. Derecho penal”, trad. Gustavo Eduardo
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en lugar de otro en el CP español”, en nal, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2003.
Jakobs/Silva Sánchez/ Seelmann y otros ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, “La cuestión de
(Coord. García Cavero), La responsa- la responsabilidad penal de las personas
bilidad penal de las personas jurídicas, jurídicas, un punto y seguido”, en Acale
órganos y representantes, Ara Editores, Sánchez/Brandariz García/Zúñiga Rodrí-
Lima, 2002. guez y otros (Coord. Brandariz García/
SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos, “Aspectos polí- Puente Aba), Nuevos retos del Derecho
tico-criminales e interpretativos de los penal en la era globalización, Tirant lo
delitos socioeconómicos en el CP español Blanch, Valencia, 2004.
de 1995, con especial referencia a los de- ZUGALDÍA ESPINAR, José, “La admisión de
litos societarios”, en Silva Sánchez/Suárez la responsabilidad penal de las personas
González, La dogmática penal frente a la jurídicas: un pilar básico del moderno
criminalidad en la administración pública. Y Derecho penal económico”, en Bacigalupo
otros problemas actuales del Derecho penal, S./Bacigalupo Z./Bajo Fernández y otros,
Grijley, Lima, 2001. (Coord. Reyna Alfaro), Nuevas tendencias
URTECHO BENITES, Santos, Criminalidad de del Derecho penal económico y de la empre-
la empresa: Responsabilidad penal de los sa, Ara Editores, Lima, 2005.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 143


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
Análisis jurisprudencial

Comentarios a la
Sentencia N.º 0027-
La determinación judicial de la pena
2012 del Primer Reflexiones sobre las limitaciones a la arbitrariedad
Juzgado Penal Uni- judicial
personal de Lima

Juan Carlos Zúñiga Ríos*


Fiscal Adjunto Provincial (T) Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios

1. Criterios “cuestionados” del Juzgador


2 Determinación de la penal y deber de motivación: acerca de la pluralidad de agentes como
circunstancia agravante.
SUMARIO

3. La valoración de los antecedentes penales como circunstancia agravante y la infracción al


principio de legalidad
4. Excursus: Sobre el deber de mantener la acusación por orden del Superior Jerárquico
5. Conclusiones

1. Criterios “cuestionados” del juz- consideramos el debate como una estrategia


gador que permite la conformación de una estructu-
El presente análisis nace a partir de la Reso- ra de pensamiento que auxilia en la reflexión
lución N.° 12, de fecha 02 de setiembre de crítica de una realidad1.
2014, emitida por el Primer Juzgado Penal En este sentido, resaltamos los criterios plas-
Unipersonal Especializado en Delitos de Co- mados en la Sentencia citada:
rrupción de Funcionarios de Lima, en el marco “13.8. En cuanto a las condiciones personales del
del Expediente N.° 0027-2012-14-1826-JR- acusado Villanueva Ruesta, se advierte que cuenta
PE-01, en la cual se han ubicado cuestiona- con grado de instrucción superior y se desempeñó
como Comandante General del Ejército desde julio
mientos, derivados de criterios de motivación,
del año 1999, y se desempeñó como Presidente del
que como expondremos a continuación, no Comité Económico del Ejército emitiendo acuerdos
son de recibo en la doctrina, debiendo ser
puestos a debate por los operadores jurídicos;
1 Para mayor análisis sobre la utilidad del debate, véase
esto último resulta importante, puesto que RAMIREZ, S.A. y L. PIÑA, “El debate académico y la
argumentación como estrategias de formación do-
cente: Experiencias desde la teoría de la educación a
* El autor además tiene sus estudios concluidos de la práctica en ambientes a distancia”, en Revista de la
Maestría en Ciencias Penales por la Universidad Red de Posgrados en Educación, 2, pp. 83-94. Versión
Nacional Federico Villarreal. digital disponible en: bit.ly/1u15mMb.

144 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Análisis jurisprudencial
de aprobación de adjudicaciones con carácter de
secreto militar y diligenció la Hoja de Recomenda-

ción para la expedición de la Resolución Ministerial RESUMEN
de otorgamiento de la Buena Pro a favor de la
Empresa MD INTERNATIONAL INC USA lo que El presente comentario tiene como objeto
en concreto constituyen circunstancias específicas la Sentencia emitida por el Primer Juzgado
para sancionar su participación en el delito de co- Penal Unipersonal Especializado en Delitos
lusión, asimismo se ha presentado la concurrencia de Corrupción de Funcionarios, de fecha 02
de pluralidad de agentes en la comisión del ilícito de setiembre de 2014, que condena entre
de colusión, lo que se traduce en una circunstancia otros a José Villanueva Ruesta, imponiéndole
agravante; y finalmente debe considerarse que el cuatro años de pena privativa de libertad en
referido acusado registra antecedentes penales o
calidad de efectiva; la misma que fue con-
policiales, lo que se traduce en una circunstancias
vertida en 208 jornadas de presentación de
agravante.
servicios a la comunidad, así el autor, extrae
13.9. Estando a la existencia de circunstancias dos temas de vital importancia de cara a la
agravantes, la pena privativa de libertad a im- determinación judicial de la pena, conforme
ponerse a la acusada debe ser la contenida en el la vigente Ley N.° 30076, que modifica los
tercio superior, conforme lo dispuesto en el artículo
artículos 45° y 46° e incorpora el artículo
45-A del Código Penal, incorporado mediante Ley
N° 30076 (….).
45°-A del Código Penal, que son la no
valoración de circunstancias genéricas que
b) Que no sea posible aplicar al sentenciado estén previstas como elementos constitutivos
una suspensión de la ejecución de la pena del tipo penal y la aplicación taxativa de las
o una reserva del fallo condenatorio. El circunstancias reguladas en el artículo 46° del
acusado Villanueva Ruesta registra antece- CP. Ello, sobre la base que a su criterio, el Juz-
dentes penales, siendo que esta judicatura e gador ha infringido el deber de motivación al
fecha ocho de enero del año en curso, en el indicar –sin mayor argumentación– que para
Expediente 189-2011, mediante sentencia de los delitos de colusión es aplicable la agravan-
conformidad condenó al acusado antes men- te de pluralidad de agentes, obviando que
cionado como autor de la comisión del delito se trata de un delito de encuentro, posición
contra la Administración Pública – Colusión, asumida previamente por el subsistema
en agravio del Estado Peruano, habiéndose anticorrupción. El otro extremo versa sobre
declarado consentido la precitada Sentencia; la valoración de los antecedentes penales
por lo que a criterio de esta Judicatura no que, en el presente caso, fueron aplicados
corresponde imponer una segunda condena como circunstancia agravante aun cuando el
con el carácter de suspendida”. artículo 46° numeral 2 del CP, no lo regula de
Así, podemos sintetizar los cuestionamientos tal manera. Por último, se realiza una crítica
sobre la forma en que se valoró el despliegue
al pronunciamiento judicial en los siguien- funcional del Ministerio Público, al reformu-
tes ítems: a) la pluralidad de agentes como lar la pena aplicando el sistema de tercios,
circunstancia agravante; y b) la valoración de implementado con la citada Ley N.° 30076.
loa antecedentes penales como circunstancia
agravante de la pena. CONTEXTO NORMATIVO

2 Determinación de la pena y • Constitución Política: artículo 139°.5


deber de motivación: Acerca de • Código Penal: Artículos II, IV, V, VII, VIII del
la pluralidad de agentes como Título Preliminar, 45°, 45°-A, 46°, 384°.
circunstancia agravante • Código Procesal Penal 2004: Artículos
371°.2, 387°.1 y 4.
Respecto de la determinación de la pena, se • Ley Orgánica del Ministerio Público: Art. 5°.
tiene que el 19 de agosto de 2013, se pro-
mulgó la Ley N.° 30076, que modifica los
artículos 45° y 46° e incorpora el artículo PALABRAS CLAVE
45°-A del Código Penal, a partir de los cuales
Taxatividad / Antecedentes penales / plurali-
se configura un nuevo sistema de determina- dad de agentes / Principio de jerarquía.
ción de la pena que tiene como principales

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 145


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general


características: cuantitativo y cualitativo, cono- pena prevista en la ley para el delito y la
cido también como sistema de tercios, por la divide en tres partes.
división que exige de la pena abstracta en: b) Segunda etapa: Determinación de la
tercio inferior, tercio medio y tercio superior. pena concreta aplica al condenado eva-
luando la concurrencia de circunstancias
agravantes o atenuantes observando las
¿SABÍA USTED QUE?
siguientes reglas:
Los antecedentes penales han in- b1: Cuando no existen atenuantes ni
gresado al catálogo de circunstan- agravantes o concurran únicamente
cias genéricas reguladas en el ar- circunstancias atenuantes, la pena
tículo 46° del Código Penal; pero, concreta se determina dentro del
en sentido negativo, esto es, su au- tercio inferior.
sencia se considera como una cir- b2: Cuando concurran circunstancias de
cunstancia atenuante genérica, no agravación y de atenuación, la pena
a la inversa, puesto que dentro del concreta se determina dentro del
catálogo de agravantes genéricas tercio intermedio.
no se ubica tal circunstancia, como
b3: Cuando concurran únicamente
sí sucede respecto de la reinciden-
circunstancias agravantes, la pena
cia y habitualidad, consideradas
concreta se determina dentro del
como agravantes cualificadas que
exigen la determinación de la pena tercio superior.
por encima del tercio superior. Del sistema descrito, se puede apreciar que los
elementos trascendentales para la medición
o ubicación dentro de los tercios de la pena
El procedimiento de determinación de la
dividida, son las circunstancias sean atenuantes
pena sirve para fundamentar el tipo de pena
o agravante, puesto que son indicadores de va-
y su extensión, el juez debe apreciar todas las
loración para determinar el nivel de reproche
circunstancias concurrentes en el caso concreto
penal, siendo como señala Cobo Del Rosal y
las cuales condicionarán la antijuricidad del
Vives Anton, comentando el sistema español,
hecho imputado y servirán para fundamen-
el régimen de compatibilidad e incompatibi-
tar y limitar la culpabilidad del agente. La
lidad de las circunstancias, la existencia de
fijación de la pena debe realizarse dentro de
sentencias contradictorias en la jurisprudencia
los márgenes previstos en la disposición legal
y la superabundancia de las mismas, debido a
correspondiente, empleando entre otros los
la ansiedad de defensas y acusaciones de mo-
principios de proporcionalidad, legalidad,
dificar la penal y al procedimiento del recurso
lesividad, culpabilidad y proporcionalidad
de casación, hacen sumamente complicado la
(arts. II, IV, V, VII y VIII)2. Siendo que a partir
permanencia de constantes jurisprudenciales3.
de la incorporación del artículo 45°-A CP,
mediante la Ley N.° 30076, los jueces –en los En el ordenamiento jurídico peruano, las
casos en que no concurran las denominadas circunstancias genéricas, esto es, las que sir-
circunstancias atenuantes o agravantes privi- ven para determinar la pena respecto de la
legiadas– deben aplicar las siguientes etapas: comisión de cualquier delito, se encuentran
reguladas en el artículo 46° del CP (modifi-
a) Primera etapa: Identificación del espacio
cado por Ley N.° 30076), clasificándose en
punitivo de determinación a partir de la
circunstancias de atenuación o agravación

2 HURTADO POZO, José y Víctor PRADO SALDARRIA- 3 COBO DEL ROSAL, Manuel y Tomas VIVES ANTÓN,
GA, Manual de Derecho penal. Parte General, 4.° Ed., Derecho penal. Parte general, 5.a ed., Tirant lo Blanch,
Idemsa, Lima, 2011, T. II, p. 325. Valencia, 1990, p. 673.

146 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Análisis jurisprudencial
de la pena, siendo que el mismo artículo En el mismo sentido, se pronuncia el profesor
establece una limitación en la aplicación de Rojas Vargas: “Los interesados, térrmino con
las circunstancias, que no estén previstas el que se alude a los que siendo particulares
específicamente para sancionar el delito y o extraneus relativos negocian con el Estado,
no sean elementos constitutivos del hecho pueden adquirir la calidad de cómplices pri-
punible. marios de delito de colusión, con mayor razón
si el tipo penal está redactado de modo que
Dicho límite de aplicación normativa prohíbe
requiere de estos concurrentes necesarios para
la arbitrariedad del juzgador; puesto que al
perfeccionar la conducta típica, esto es, sería
momento de determinar la pena, no pue-
impracticable el delito de colusión defrauda-
de –como ha sucedido en el presente caso–,
toria si no existen interesados o contratistas”6.
agravar la pena en atención a una circunstancia
Siguiendo los criterios de la doctrina, el Se-
cuya presencia, sea necesaria para la confi-
gundo Juzgado Unipersonal Especializado en
guración delictiva, así en el presente caso, la
Delitos de Corrupción de Funcionarios emitió
imputación versaba sobre la comisión del de-
con fecha 04 de junio de 2014, la Sentencia
lito de colusión; el mismo que se ubica dentro
del Expediente N.° 180-2011-1826-JR-
de los delitos de participación necesaria, que
PE-02, en lo pertinente a la determinación
se denominan también concurso necesario
de la pena en caso de colusión descartó las
(requieren necesariamente la interacción de
agravantes de naturaleza pública de los
dos o más sujetos en el hecho típico) y son
bienes y pluralidad de agentes:
diferentes al concurso eventual (ejecución
plural de conductas que usualmente pueden “(….) el delito de Colusión es un delito de en-
cuentro, por lo que las agravantes antes citadas se
ser realizadas por una sola persona), entre los subsumen al delito de Colusión, por consiguiente
tipos de concurrencia necesaria se distinguen no se puede utilizar la agravante dos veces”.
los delitos de convergencia (los intervinientes Sin embargo, a pesar del desarrollo doctrinal
necesarios actúan coordinadamente) y delitos y jurisprudencial dentro del mismo subsistema
de encuentro (la conducta de los concurrentes anticorrupción, el Primer Juzgado Uniperso-
necesarios entran en colisión)4. El delito de nal de Lima, de forma imprudente, decidió
colusión sería de forma específica, un delito valorar la pluralidad de agentes como circuns-
de encuentro, por la necesidad que concurra tancia agravante para el delito de colusión;
el tercero interesado para que se configure la ello a través de una mera indicación que
concertación defraudatoria, así los señala en la no plasma su razonamiento intersubjetivo,
doctrina, el profesor Peña Cabrera: “se observa puesto que debió exponer los motivos, por los
que la tipificación penal recoge de forma ex- cuales su despacho judicial asumía la posición
presa la participación delictiva de los particula- que la agravante, reconocida en el artículo
res (interesados – extraneus), quienes si bien no 46° numeral 1, literal i) del Código Penal,
pueden ser autores de esta figuro criminosa, su sí era aplicable al caso concreto, atendiendo
intervención. Al resultar imprescindible-, para al pronunciamiento judicial previo, emitido
la realización típica han de ser reputados como por el Segundo Juzgado Penal Unipersonal e
“cómplices primarios”, de común idea con el incluso el pronunciamiento de la Sala Penal
artículo 25° del CP, partiendo del concepto Especial de la Corte Suprema de Justicia de
del delito de “participación necesaria”, que la República, en la Sentencia recaída en el
al actuar con dolo el extraneus desencadena Expediente N.° A. V. 19-2001 (Caso Alberto
su responsabilidad penal”5. Fujimori Fujimori) señaló lo siguiente:
“(…) es de destacar que la pluralidad de agentes
4 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. expresa siempre una coautoría funcional; esto es,
Parte general, Grijley, Lima, 2006, pp. 460-461.
5 PEÑA CABRERA, Alonso Raúl, Derecho penal. Parte 6 ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la Administración
especial, Idemsa, Lima, 2010, T. V, p. 313. Pública, 4.° ed., Grijley, Lima, 2007, p. 428.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 147


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general


un codominio del hecho. No se puede incluir en expresamente en la ley o derivados de los
esta noción de “pluralidad” a los partícipes, sean fines de la pena8.
instigadores o cómplices”.
Los antecedentes penales han ingresado al
De este modo, se aprecia una afectación al catálogo de circunstancias genéricas regula-
derecho de los procesados a una resolución das en el artículo 46° del Código Penal; pero
judicial debidamente motivada (art. 139° en sentido negativo, esto es, su ausencia se
numeral 5 de la Constitución), quedando en considera como una circunstancia atenuante
evidencia una ausencia de motivación (tal genérica, no a la inversa, puesto que dentro
como lo expresa el Tribunal Constitucional del catálogo de agravantes genéricas no
en la STC Exp. 728-2008-PHC/TC, caso Giu- se ubica tal circunstancia, como sí sucede
liana Llamoja); puesto que tal conducta del respecto de la reincidencia y habitualidad,
órgano jurisdiccional, inobserva la cláusula consideradas como agravantes cualificadas
de prohibición de doble valoración, la que que exigen la determinación de la pena por
exige que todas aquellas circunstancias que encima del tercio superior.
fundamentan el injusto culpable no puedan
ser consideradas nuevamente al momento En el presente caso, el Juez Unipersonal del
de fijar la pena para el delito concreto7, Subsistema Anticorrupción, al considerar
aunado a ello, esta situación va en contra de los antecedentes penales del sentenciado
la lógica de predictibilidad impulsada por la Villanueva Ruesta, como una agravante,
Corte Suprema de Justicia de la República se ha extralimitado de los horizontes de la
que garantiza a los justiciables, la seguridad norma penal, creando una norma penal
jurídica respecto de los pronunciamientos que no se encuentra regulada en el Código
judiciales. Penal vigente; dado que el sentido de la ley
únicamente puede expresarse por medio de
las palabras. Estas son el material básico de
3. La valoración de los antecedentes la interpretación y, por ello, el “sentido literal
penales como circunstancia agra- posible” debe ser considerado en cualquier
vante y la infracción al principio caso el límite externo de aquella, siendo que
de legalidad lo que se encuentra más allá de esa frontera
El segundo aspecto cuestionable e incluso más es creación jurídica complementadora que
grave que el anterior se refiere a la valoración metodológicamente no puede seguir llamán-
de los antecedentes penales, como circuns- dose interpretación. El criterio del sentido
tancia agravante de la pena, aun cuando no literal posible es imprescindible por motivos
estuviera regulada taxativamente en el catá- derivados del Estado de derecho; ya que
logo del artículo 46°, numeral 2 del Código ofrece el único elemento objetivo verificable
Penal; así, en primer orden, señalamos que el que permite reconocer con seguridad dónde
procedimiento de determinación de la pena comienza la responsabilidad del juez por su
otorga al juez un espacio de discrecionalidad, propia creación del Derecho9.
pero en el sentido que el juez puede moverse Siguiendo la línea de análisis, se aprecia una
libremente –en principio– dentro del marco conducta arbitraria desplegada por el Juz-
legal previamente determinado por el legis- gador que afecta el principio de legalidad,
lador para una determinada infracción penal,
correspondiéndole la misión de concretar
la conminación penal de la ley para el caso 8 CARO CORIA, Dino Carlos, “Notas sobre la individua-
particular, orientado por principios contenidos lización judicial de la pena en el Código Penal perua-
no”, versión digital disponible en: <bit.ly/1pEVoee>.
9 JESCHECK, Hans – Heinrich y Thomas WEIGEND,
Tratado de Derecho penal. Parte general, traducción de
7 GARCIA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho penal. M. Olmedo Cardenete, Comares, Granada, 2002, p.
Parte general, Grijley, Lima, 2008, p. 719. 170.

148 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Análisis jurisprudencial
debido a que la taxatividad de la ley exige Incluso, a entender del Ministerio Público,
que una norma establezca de forma estricta las circunstancias genéricas deben valorarse
los supuestos de aplicación, es decir, el juez según su presencia al momento de la comisión
solamente puede realizar una interpretación delictiva, como señala la Sentencia del Caso
hasta donde lo permita el tenor literal de Fujimori, siguiendo el desarrollo dogmático
la ley penal, constituyendo una afirmación de los profesores Baramont – Arias11:
compartida en la doctrina penal señalar que “No se pretende averiguar si el agente podría o
el tenor literal no es realmente un método no cometer en el futuro ulteriores delitos, sino que
de interpretación, sino, más bien, un límite debe analizarse el grado de maldad que el agente
demostró en la perpetración del delito que trata
a la interpretación de la ley penal, por ello de castigarse. Se observa el pasado y no el futuro”
si se sobrepasa este margen interpretativo y
se sanciona o agrava conductas recurriendo Razones por las cuales no es de recibo la
únicamente al fin de protección, se cae en conducta judicial desarrollada en el presente
una analogía prohibida en el Derecho penal10. caso; dado que ni siquiera bajo una supuesta
consideración de desvinculación de estos
postulados generales, basándose en una na-
IMPORTANTE turaleza procedimental de la norma, ya que
el artículo VII del Título Preliminar del Código
Los elementos trascendentales Procesal Penal establece claramente que: “La
para la medición o ubicación den- interpretación extensiva y la analogía quedan
tro de los tercios de la pena dividi- prohibidas mientras no favorezcan la libertad
da son las circunstancias, sea ate- del imputado o el ejercicio de sus derechos”.
nuantes o agravante; puesto que
son indicadores de valoración para 4. Excursus: Sobre el deber de man-
determinar el nivel de reproche tener la acusación por orden del
penal. Superior Jerárquico
Un extremo de la Sentencia cuestiona la con-
Asimismo, la conducta del juez del Primer Juz- ducta del Ministerio Público, en los siguientes
gado Penal Unipersonal de Lima –del mismo términos:
modo que en el cuestionamiento del apartado “13.6. El Ministerio Público ha peticionado la im-
anterior–, no expresa los fundamentos de posición de una pena de cuatro años de pena pri-
su razonamiento, bajo los cuales crea una vativa de libertad a los acusados Villanueva Ruesta
norma penal, obligación constitucional que (autor), Milicich Torres y Oré Caycho (cómplices),
por la comisión del delito de Colusión.
ha omitido, tal como asumió la Sala Penal
13.7. Es de precisar que, ante un pedido de retiro
Especial de la Corte Suprema en la Sentencia de acusación formulado por el representante del
ya citada del Expediente N.° A. V. 19-2001 Ministerio Público a favor del acusado Villanueva
(Caso Alberto Fujimori Fujimori): Ruesta y denegado por esta judicatura mediante
resolución número once por la que se declaró in-
“Ahora bien, para evitar contradicciones al prin- admisible el retiro de acusación y se remitieron los
cipio de legalidad y riesgos de arbitrariedad, será actuados al Fiscal jerárquicamente superior, quien
de rigor especificar en concreto la circunstancia mediante escrito de fecha 20 de junio del año en
que invoca y su equivalencia con las reguladas curso dispuso mantener la acusación de fecha 23 de
legalmente. Sobre todo, se debe fundamentar ra- setiembre de 2012. Sin embargo, pese a ello el señor
zonablemente cómo es que tal circunstancia resulta representante del Ministerio Público en los alegatos
idónea para definir un perfil que permite conocer de clausura ha procedido con variar la acusación
mejor la personalidad del agente”. en la parte de la pena del referido acusado, lo cual

11 BRAMONT ARIAS, Luis y Luis Alberto BRAMONT-


ARIAS TORRES, Código Penal anotado, 4. a ed.,
10 GARCIA CAVERO, Percy, Lecciones de Derecho penal, reimpresión actualizada, Editorial San Marcos, Lima,
cit., p. 238. 2003, p. 249.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 149


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general


incluso generó que esta Judicatura solicite una ex- Fiscal Provincial de la Primera Fiscalía Corporativa
plicación al respecto, no habiéndose cumplido con Especializada en Delitos de Corrupción de Funcio-
otorgarla cabalmente por el señor representante del narios – Séptimo Despacho (….)”.
Ministerio Público; por lo que esta conducta deberá
ser verificada e investigada por el Órgano de Control Ante la decisión superior, en el presente caso, el
del Ministerio Público, debiéndose remitir copias de Representante del Ministerio Público –en estricta
los actuados y de los videos de la presente causa a observancia del Principio de Jerarquía–, cumplió
la referida dependencia”. lo ordenado, esto es, mantuvo la acusación con-
Esta posición asumida por el juzgador no es tra José Guillermo Villanueva Ruesta, es decir, la
compartida –más allá de interpretaciones imputación fáctica y jurídica respaldadas por los
subjetivas–, sobre la base de que el objeto medios probatorios actuados en juicio oral, cabe
de cuestionamiento se centra en el manteni- remarcar que el pronunciamiento de la fiscal
miento de la acusación fiscal ordenado por la superior se centró en la procedencia del retiro de
Cuarta Fiscalía Superior Especializada en Deli- acusación conforme a los parámetros reconocidos
tos de Corrupción de Funcionarios de Lima lo en el artículo 387°.4 CPP, no –como erradamente
cual presuntamente vulneraría el principio de entiende el Juzgador– sobre todos los extremos
jerarquía regulado en el artículo 5° de la Ley de la acusación, incluyendo la pena; dado que
Orgánica del Ministerio Público (D. L. 052); sin la petición de pena estaba basada en un título
embargo, el razonamiento ligero desplegado de condena y fundamentada en la comisión de
por el juzgador obvia detalles centrales de la un delito de carácter histórico por una persona
incidencia que conllevó al pronunciamiento que tiene la calidad de inculpada12, se realiza en
de la fiscal superior jerárquica, esto es, el la fase de alegatos de clausura, como se puede
retiro motivado de acusación en aplicación apreciar del siguiente cuadro comparativo:
del artículo 387° numeral 4 del Código
Procesal Penal, por la configuración de un Art. 371°.2 (Alega- Art. 387°.1 (Alegato de
concurso real retrospectiva, ante ello, el juez to de apertura) clausura)
de juzgamiento declara inadmisible el retiro, “2. Acto seguido, el “1. El Fiscal, cuando considere
Fiscal expondrá resu- que en el juicio se han pro-
elevando en consulta a la Fiscal Superior, quien midamente los hechos bado los cargos materia de la
emitió la Consulta N.° 06-2014, ordenando objeto de la acusa- acusación escrita, la sustentará
se mantenga la acusación: ción, la calificación oralmente, expresando los
jurídica y las pruebas hechos probados y las pruebas
“15. Cabe recalcar que, el requerimiento de Acu- que ofreció y fueron en que se fundan, la califica-
sación que fue postulado por la Fiscalía Corpora- admitidas (…)”. ción jurídica de los mismos, la
tiva, se hizo bajo la convicción de existir razones responsabilidad penal y civil
fundadas que establecían la conducta contraria a del acusado, y de ser el caso,
ley de JOSE GUILLERMO VILLANUEVA RUESTA, la responsabilidad del tercero
precisando cuales eran los elementos de convicción civil, y concluirá precisando la
que fundamentaban dicho accionar Fiscal y adicio- pena y la reparación civil que
nalmente aportó abundantes medios de prueba solicita”. (la negrita es nuestra).
para actuarse en la audiencia (…), no existiendo
ni siquiera la referencia indirecta de aquellas que Por último, señalamos que la reformulación
al ser actuadas en juicio perdieron su contundencia
y dejaron de ser útiles para demostrar la teoría del de la pena no es producto de una conducta
caso del Ministerio Público. caprichosa ni mal intencionada del Ministerio
16. Lo expuesto en los puntos precedentes, estable- Público, sino del respeto del principio de le-
ce de forma clara que, no se dan los presupuestos galidad y en concordancia con las exigencias
exigidos por el artículo 387° numeral 4to del realizadas por los Jueces Anticorrupción,
Código Procesal Penal para que opere el retiro
de acusación de la acusación, por lo que, en este justamente de reformular la pena de acuerdo
aspecto concordamos con la decisión emitida por con los nuevos cánones fijados en los artículos
el Juzgados en la Resolución N° 11 de fecha 16 de 45°, 45°-A y 46° del Código Penal (Ley N.°
junio de 2014 dictada en juicio (ver fs. 676/678 del
tomo II del cuaderno de debate). (…..).
2. SE MANTENGA LA ACUSACIÓN de fecha 23 12 SAN MARTIN CASTRO, César, Derecho Procesal penal,
de setiembre de 2012, que fuera emitida por el Grijley, Lima, 1999, V. I, p. 458.

150 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Análisis jurisprudencial
30076), la conducta incoherente del Juzga- Estando a la existencia de circunstancias agravantes,
dor queda en evidencia; dado que, luego de la pena privativa de libertad a imponerse a la acusada
debe ser la contenida en el tercio superior, conforme
cuestionar la reformulación de pena por parte lo dispuesto en el artículo 45-A del Código Penal,
del Ministerio Público, termina aplicando la incorporado mediante Ley N° 30076”.
misma ley como vemos a continuación:
5. Conclusiones
percy GARCÍA CAVERO dice: De los argumentos expuestos, podemos
expresar las siguientes conclusiones, que se
ponen a debate:
“ral(...) el tenor lite-
- Las circunstancias genéricas de determi-
no es realmen-
te un método de nación de la pena deben ser valoradas
interpretación, respecto de su presencia al momento de
sino, más bien, un la comisión del delito.
límite a la inter- - La pluralidad de agentes no configura una
pretación de la ley circunstancia agravante en los supuestos
penal, por lo que si de delitos de encuentro, en tanto que la
se sobrepasa este margen interpreta- concurrencia de diversos agentes resulta
tivo y se sanciona o agrava conductas un elemento constitutivo del tipo penal.
recurriendo únicamente al fin de - Los antecedentes penales son regulados
protección, se cae en una analogía de forma negativa en el Código Penal,
prohibida en el Derecho Penal. ” es decir, su ausencia se valora como una
atenuante, mas no es una agravante a
“(….) pese a ello el señor representante del Ministerio tomar en cuenta, cuando los procesados
Público en los alegatos de clausura ha procedido con
variar la acusación en la parte de la pena (…). registren tales antecedentes.

TEXTO DE LA SENTENCIA

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA


PRIMER JUZGADO PENAL UNIPERSONAL
EXPEDIENTE : 00027-2012-14-1826-JR-PE-01
JUEZ : Dr. Víctor Joe Manuel Enríquez Sumerinde
ESPECIALISTA : Marco Antonio Guevara Guevara
ACUSADOS : José Guillermo Villanueva Ruesta y otros
DELITO : Colusión
AGRAVIADO : El Estado Peruano

SENTENCIA
RESOLUCIÓN N.° 12
Lima, dos de setiembre del año dos mil catorce.-
VISTOS Y OÍDOS; en Audiencia Pública de Juicio Oral; los actuados realizados, por ante
el PRIMER JUZGADO PENAL UNIPERSONAL DE LIMA, a cargo del Juez doctor VÍCTOR JOE
MANUEL ENRÍQUEZ SUMERINDE, en el proceso seguido en contra de José Guillermo Vi-
llanueva Ruesta en calidad de autor; Carmen Rosa Oré Caycho, en calidad de cómplice
primaria, y en contra de Carlos Mateo Milicich Torres y Herbert Félix Linares Torres en

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 151


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

calidad de cómplices secundarios de la presunta comisión del delito contra la Administración


Pública, Corrupción de Funcionarios en la modalidad de Colusión, tipificado en el artículo
384° del Código Penal, en agravio del Estado Peruano.
PARTE EXPOSITIVA
I. ANTECEDENTES
1.1. Se realizó la audiencia de control de la acusación, por el señor Juez del Primer Juzgado
Penal de Investigación Preparatoria de Lima, emitiendo el correspondiente Auto de
Enjuiciamiento, en el cual constan los medios de prueba admitidos, disponiéndose la
remisión del cuaderno de etapa intermedia al Juzgado Unipersonal correspondiente.
1.2. Acto seguido esta Judicatura con el expediente judicial procede a emitir el auto de cita-
ción de juicio de fecha veinticinco de octubre del año dos mil trece, procediéndose a la
instalación del juicio oral el día seis de enero de abril del año en curso, llevándose a cabo
veintinueve sesiones, concuyendo los debates orales el quince de agosto del presente
año, quedando expedito para emitir sentencia en la presente causa.
II. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Y DE LAS PARTES
2.1. El Juicio Oral se ha desarrollado ante el Primer Juzgado Penal Unipersonal de la Corte
Superior de Justicia de Lima, a cargo del doctor Víctor Joe Manuel Enríquez Sumarinde,
proceso signado con el N° 00027-14-1836-JR-PE-01.
2.2. Ministerio Público: DR. Juan Carlos Zuñiga Ríos, Fiscal Adjunto Provincial de Sétimo
Despacho de la Primera Fiscalía Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción
de Funci0narios de Lima.
2.3. Actor Civil: Dra. Silvia Guissella Salas Casanova, abogada de la Procuraduría Pública
Especializada en Delitos de Corrupción, con Registro N.° 2350 del Ilustre Colegio de
Abogados de Lima.
2.4. Abogado Defensor de Milicich Torres: Dra. Carolina Palmira Arrospide Alilaga, con
Registro del Ilustre Colegio de Abogados del Callao N° 1639.
2.5. Abogado Defensor de Ore Caycho: Dr. Sergio Chávez Jauregui, con Registro del
Colegio de Abogados del Callao N° 2730.
2.6. Abogado Defensor de Villanueva Ruesta: Dr. Soto Flores, con Registro del ilustre
Colegio de Abogados del Callao N° 49887.
2.7. Abogado Defensor de Villanueva Ruesta: Dr. Soto Flores, con Registro del Ilustre
Colegio de Abogados de Lima N° 16206.
2.8. Acusada Carmen Rosa Ore Caycho, identificada con el DNI N° 00243386, con domi-
cilio en Calle Las Lavandas N° 149 -1er piso- Santiago de Surco, nacida en Lima, el 21
de agosto de 1958, de 55 años de edad, de estado civil casada, con tres hijos, padres:
Edmundo y Rosa; de instrucción superior, talla 1,70 metros; peso: 65 kilogramos; de
ocupación: relacionista pública; con un ingreso prometido de S/ 2.500 nuevos soles, no
presenta antecedentes penales o judiciales.
2.9. Acusado: Carlos Mateo Milicich Torres, identificado con DNI N° 42169069, con
domicilio en Avenida Boulevard N° 146 – San Borja, nacido el 20 de octubre de 1947,
natural de Lima, de 66 años de edad, padres: Mateo y María; estado civil casado, tres
hijos, grado de instrucción superior, ocupación jubilado, percibiendo la suma de S/.6,400
Nuevos Soles, talla: 168 metros, peso: 59 kilogramos, no presenta antecedentes penales
ni procesales.
2.10. Acusado: Herbert Felix Linares Torres, identificado con DNI N° 42834305, con
domicilio en Avenida Buenavista N° 318 –departamento 202- San Borja, nacido el
20 de noviembre de 1947, natural de Arequipa, de 66 años de edad, padres: Pedro y
Hyade, estado civil Casado, tres hijos, grado instrucción superior, situación militar en
retiro, percibe la suma de S/.6,000.00 Nuevos Soles, estatura: 1.70 metros, peso 80
kilogramos, no presenta antecedentes penales y judiciales.

152 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Análisis jurisprudencial

2.11. Acusado: José Guillermo Villanueva Ruesta, identificado con DNI N° 09343943; con
domicilio en Calle Bello Horizonte N° 395 - La Molina; nacido el 21 de junio de 1944,
natural de lca, 69 años edad, padres: Guillermo y Elsa, estado civil casado, cinco hijos,
grado de instrucción superior, situación militar en retiro, ingreso de S/. 2,700 Nuevos
Soles, talla: 1.82 metros, peso 89 kilogramos, si registra antecedentes penales y judiciales.
III. POSTULACIÓN DE LOS HECHOS
3.1. El Ministerio Público sostiene que en el periodo de julio 1999 a octubre 2000, el acusado
José Guillermo Villanueva Ruesta, en su condición de Comandante General del Ejército
Peruano, efectuó acuerdos colusorios, concertándose con Carmen Rosa Oré Caycho -
Representante de la empresa C. y C. Corporación S.A., representante en el Perú de la
firma norteamericana MD INTERNACIONAL INC-USA, a fin de favorecer a esta persona
jurídica en el otorgamiento de la buena pro en el proceso de selección Adjudicación
Directa de secreto militar N° 19/99 SSANE-COLOGE para la adquisición de equipos
médicos, material médico y material geriátrico para la Clínica Geriátrica del Ejército, por
el monto de US $ 1’010,000.00 (un millón diez mil dólares americanos), realizando
conciertos colusorios que tuvieron idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado,
comprometiendo indebida y lesivamente recursos públicos, contando con el aporte para
dichos fines de los acusados Carlos Milicich Torres y Herbert Linares Torres.
3.2. Asimismo, se tiene que se habría recibido los bienes adquiridos en diferentes fechas
desde el mes de abril, mayo, junio, julio, octubre, hasta diciembre del 2000; que no se
cumplió con internar estos en los plazos fijados y tampoco se aplicaron las penalidades
contempladas en la cláusula décima segunda del contrato de compra venta referido
anteriormente; y en algunos de los casos se habría incumplido con entregar algunos
bienes y en otros se entregaron marcas diferentes a las estipuladas en el anexo uno de
la Resolución Ministerial N° 1545 DE/EP que otorgó la buena pro, causando perjuicio
económico que se ha irrogado al patrimonio del Estado.
3.2.1. Se atribuye al acusado José Guillermo Villanueva Ruesta, quien se desempeñaba como
Comandante General del Ejército Peruano, (julio 1999 a octubre 2000), valiéndose de
su posición como Jefe Máximo de dicha institución castrense y por estar facultado para
supervisar a los diferentes órganos de control, asesoramiento, apoyo, ejecución para
concertar el resultado de una licitación pública en pro de la adquisición de equipos
médicos para el Hospital Militar Central; realizando acuerdos colusorios y por ende de
concertación con Carlos Mateo Milicich Torres, Herlbert Félix Linares Torres y Carmen
Rosa Oré Caycho, siendo que con esta última, como representante de la empresa C. y
C. Corporación S.A., a su vez representante en el Perú de la firma norteamericana MD
INTERNACIONAL INC-USA, a efectos de favorecer a esta persona jurídica en el otor-
gamiento de la buena pro en el proceso de selección Adjudicación Directa con carácter
de secreto militar N° 19/99 SSANE- COLOGE para la adquisición de equipos médicos,
material médico y material geriátrico para la Clínica Geriátrica del Ejército, por el monto
de US $ 1’010,000.00 de dólares americanos. Asimismo, el acusado Villanueva Ruesta,
tuvo conocimiento por intermedio del acusado Linares Torres, a quien nombró como
Presidente de la Comisión Reorganizadora del Hospital Militar Central y como Director
de este nosocomio. Por lo que, estando a los actos de direccionamiento del acusado
Villanueva Ruesta para efectos de llevarse a cabo el proceso de selección, antes, durante
y en su ejecución, demuestra el nexo de concertación clandestina que existió entre Vi-
llanueva Ruesta y Ore Caycho, para efectos de defraudar al Estado.
3.2.2. Se le imputa a la acusada Carmen Rosa Oré Caycho, haber concertado con los
acusados Funcionarios del Ejército, en calidad de representante de la empresa C. y
C. Corporación S.A,, la cual a vez era representante de la compañía MD INTERNA-
CIONAL INC-USA, en el proceso de selección Adjudicación Directa con carácter de
secreto militar N° 19/99 SSANE-COLOGE, para la adquisición de equipos médicos,
material médico y material geriátrico para la Clínica Geriátrica del Ejército, por un
monto de US $ 1’010,0000.00 dólares americanos, quien concertó directamente con
el acusado Villanueva Ruesta.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 153


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

3.2.3. Se le imputa al acusado Carlos Mateo Milicich Torres, quien en calidad de Jefe de la
Oficina de la División “B” del Comando Logístico del Ejército - COLOGE, haber concertado
con los acusados Funcionarios del Ejército, siendo que por disposición de José Guiller-
mo Villanueva Ruesta - Comandante General del Ejército, entre los meses de octubre a
diciembre de 1999, convocó a los oficiales EP Arturo Alvarado Beillard, Francisco Riccio
Prado, José Luis Rivera Muñoz Falconi, Emiliano Reyes Huerta y Luis Fernando Gutiérrez
Vera a efectos de que conformaran el Comité de Selección de Adjudicación Directa con
carácter de Secreto Militar N° 19/99 SSANE-COLOGE, con la finalidad de darle lega-
lidad a un proceso en el que Villanueva Ruesta en su calidad de Comandante General
del Ejército había ya decidido efectuar la adquisición de los bienes a la empresa MD
INTERNACIONAL INC-USA y de lo cual el acusado tenía conocimiento. Asimismo, con-
feccionó la documentación correspondiente al proceso de selección antes mencionado,
con cuyo accionar desplegado, habría contribuido a que Villanueva Ruesta concertará
con Carmen Rosa Oré Caycho.
3.2.4. Se le imputa al acusado Helbert Félix Linares Torres, quien primigeniamente en el
periodo de agosto hasta los primeros días de diciembre de 1999, cuando se desempeñaba
como Inspector del Comando Logístico del Ejército - COLOGE, siendo que al mismo tiempo
aproximadamente la primera semana de octubre de 1999, fue nombrado por Villanueva
Ruesta como Presidente de la “Comisión Reorganizadora del Hospital Militar Central”,
y a partir de 13 de diciembre de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2000, asumió la
Dirección del Hospital Militar Central, imputándose el haber coordinado directamente
con el acusado Villanueva Ruesta, para la adquisición de equipos médicos para la Clínica
Geriátrica del Ejército. Asimismo, estando a cargo de la Dirección del Hospital Militar
Central permitió que en el proceso de selección N° 19/99 SSANE-COLOGE la empresa
proveedora incumpliera con entregar algunos bienes y en otros ITEMS, se permitió que
se entregaran marcas diferentes a las estipuladas en los ITEMS señalados en el anexo
uno de la Resolución Ministerial N° 1545-DE/EP que otorgó la buena pro, conllevando
a que se causara un perjuicio económico al patrimonio del Estado.
3.3. En los alegatos de apertura el representante del Ministerio Público señaló que: El acusado
Villanueva Ruesta autorizó al personal militar que conformaba la comisión reorganizadora
del Hospital Central, quienes viajaron a la ciudad de Miami antes de la suscripción del
contrato para ver el funcionamiento de los equipos a adquirirse. Es así que, el general
Helbert Linares, quien presidía la comisión, y Carmen Rosa Oré se encontraron en EE.UU.
para revisar los materiales que iban a ser adquiridos por el Ministerio de Defensa para
el Hospital Militar, siendo la señora Carmen Rosa Oré quien los recibió y alojó en la
residencia de los visitantes extranjeros que tenía la empresa MD Internacional en Miami.
En dicha ciudad la comisión recibió una exposición de todos los equipos instalados y
también visitaron las instalaciones de los hospitales South Miami Hospital y el Baptist
Hospital. La acusada Carmen Rosa Oré Caycho conoció a Villanueva Ruesta cuando se
dio la inauguración de la clínica geriátrica a mediados de 1998 e inicios de 1999, tuvo
trato directo con el general y con su esposa, la señora Pilar Meza Ramirez, con quien
inclusive viajo a Miami. El representante del Ministerio Público, señaló que se va a de-
mostrar que estaba decidido por los acusados, previamente a celebrarse el proceso de
adjudicación, dar como ganadora a la empresa MD Internacional para la adquisición
del material Geriátrico. Que, la empresa MD Internacional no estaba registrada en la
nómina de las empresas proveedoras, el capital social de la empresa C. y C. Corporación
S.A. ascendía a S/.10,000 nuevos soles y el monto de adjudicación era de US$1’010,000
dólares americanos, tampoco había contado con experiencia con adquisición de los
equipos médicos. El comité fue conformado por Arturo Alvarado Villar- Presidente,
coronel José Luis Rivera Muñoz Falconi, coronel Carlos Mateo Milicich Torres, coronel
Luis Fernando Gutiérrez Vera, técnico Emiliano Reyes Huerta y, coronel San Francisco
Riccio Prado. Se imputa a Milicich Torres por haber convocado a los miembros de la
comisión por disposición de Villanueva Ruesta, asimismo, se imputa al acusado Linares
Torres- Inspector del COLOGE, haber coordinado directamente con Villanueva para la
adquisición de los equipos médicos. Finalmente, precisó que la comisión se instaló del
12 al 18 de diciembre 1999, y que la adjudicación se dio el 27 de diciembre de 1999

154 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Análisis jurisprudencial

y por Resolución Ministerial 1545 se otorgó la buena pro. La suscripción del contrato
se realizó el 30 de diciembre de 1999, siendo que el proceso de selección las ventas de
base se realizó del 26 de octubre de 199 al 25 de noviembre de 2011, la compra de
estos materiales asciende a a US$1’010,000 dólares americanos.
IV. PRETENSION DEL MINISTERIO PÚBLICO
4.1. El Ministerio Público en su alegato de apertura califica el hecho como delito contra la
Administración Pública, en la modalidad de Colusión, solicitando las siguientes penas:
Se le imponga a los acusados José Guillermo Villanueva Ruesta en calidad de autor;
Carmen Rosa Oré Caycho, en calidad de cómplice primaria, y en contra de Carlos Mateo
Milicich Torres y Herbert Félix Linares Torres en calidad de cómplices secundarios,
DIEZ ANOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, e INHABILITACIÓN por tres años,
conforme al artículo 36° inciso 2) del Código Penal.
4.2. El representante del Ministerio Público en audiencia de juicio oral de fecha 16 de junio
de 2014, postuló el retiro de acusación a favor del acusado Villanueva Ruesta por la
presunta comisión del delito contra la Administración Pública-Colusión, en agravio del
Estado Peruano, la misma que fue declarada inadmisible por este despacho, elevando
los actuados al Fiscal Superior, quien mediante Dictamen de fecha 20 de junio del año en
curso, dispuso que se mantenga la acusación contra el acusado Villanueva Ruesta.
4.3. El Ministerio Público en su alegato de clausura ratifica el hecho como delito contra la
Administración Pública, en la modalidad de Colusión, modificando la pretensión punitiva
como a continuación se detalla: Se le imponga a los acusados José Guillermo Villanueva
Ruesta en calidad de autor; Carmen Rosa Oré Caycho, en calidad de cómplice primaria,
y en contra de Carlos Mateo Milicich Torres y Herbert Félix Linares Torres en calidad
de cómplices secundarios, CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, con
el carácter de suspendida por el plazo de dos años, e INHABILITACIÓN por el mismo
periodo, conforme al artículo 36° inciso 1) y 2) del Código Penal.
V. PRETENSIÓN DEL ACTOR CIVIL
5.1. El actor civil en el alegato de apertura señaló que ante el comportamiento antijurídico de
los acusados, por haber causado daño al Estado, solicita la suma de S/. 3’5000,000.00
Nuevos Soles, al haberse determinado que en la Adjudicación Directa con carácter de
secreto militar N° 19-99-SSANE-COLOGE se produjeron una serie de hechos delictivos
en agravio del patrimonio del Estado.
VI. PRETENSION DE LAS DEFENSAS TECNICAS
6.1. Defensa Técnica de Villanueva Ruesta
6.1.1. En el alegato de apertura refirió que no existen elementos probatorios que acrediten la
concertación de su patrocinado, asimismo que este haya determinado el otorgamiento
de la buena pro, además indico que no hubo perjuicio al Estado, por lo que solicita la
absolución de su patrocinado.
6.1.2. En el alegato de clausura señaló que en juicio no se ha demostrado con pruebas la
comisión del delito de Colusión, asimismo que no se ha acreditado el perjuicio económico
al Estado, por lo cual, ya hubiera prescrito el delito de Colusión. Finalmente, señaló que su
patrocinado fue sentenciado anteriormente a pena privativa de libertad efectiva, y estando
a los fines de la pena, solicita que la pena impuesta por la judicatura sea suspendida.
6.2. Defensa Técnica de Oré Caycho
6.2.1. Señaló que no hubo concertación con el acusado Villanueva Ruesta, precisó que respecto
a la visita a la ciudad de Miami por la comisión de Reorganización del Hospital Central
en fecha 12 al 18 de diciembre de 1999, fue por temas relacionados al Hospital Central.
Indicó que su patrocinada no tuvo intervención en el proceso de selección y menos con
las presuntas irregularidades del presente proceso, no teniendo concertación con sus
co-acusados. Asimismo, señaló que los presuntos acuerdos colusorios jamás tuvieron
lugar y que el propio presidente del proceso de selección y presidente del Comité del
Ejército, Arturo Alvarado, fue quien mediante carta invitó formalmente a las empresas
proveedoras, siendo que las mismas compraron sus bases.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 155


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

6.2.2. En el alegato de clausura ha señalado que se ha desvirtuado la imputación postulada


por el Ministerio Público, y que el viaje a Miami - USA estuvo relacionado a los bienes
adquiridos al Hospital Militar Central y no al equipamiento de Clínica Geriátrica; asimismo,
con la expedición de la Disposición Administrativa N° 115 del año 1999 originó por
presuntas regularizaciones de documentos del Proceso de Selección, mas no porque se
haya realizado el proceso para favorecer a la empresa representada por su patrocinada,
solicitando la absolución para la misma.
6.3. Defensa Técnica de Milicich Torres
6.3.1. Señaló que su patrocinado no fue Jefe de COLOGE, sino Jefe de División B del COLOGE,
siendo su Jefe el General De La Paz, asimismo sostuvo que no se acreditará la concertación
postulada por el Ministerio Público, por lo que, solicita la absolución de su patrocinado.
6.3.2. En el alegato de clausura solicitó la absolución de su patrocinado por duda razonable,
en razón que no se ha acreditado la concertación con la acusada Oré Caycho, asimismo
indicó que no se ha demostrado el perjuicio económico del Estado, por lo tanto, peticionó
la prescripción de la acción penal a favor de su patrocinado.
6.4. Defensa Técnica de Linares Torres
6.4.1. Señaló entre el 26 de octubre al 10 de diciembre de 1999, su patrocinado no estaba
a cargo del Hospital Central del Ejército, además que no formo parte no presidió una
comisión de reorganización convocada para viajar a EE.UU., asimismo indicó que no
se acreditará la concertación planteada por el Ministerio Público, por lo que solicita la
absolución de su patrocinado.
6.4.2. En los alegatos de clausura, la defensa del acusado Linares Torres señaló que el tipo
penal de Colusión Simple ha sufrido modificaciones, y siendo que el representante del
Ministerio Público no ha planteado o señalado algún perjuicio en contra del Estado, en
ese sentido el presente caso corresponde al delito de Colusión simple, en consecuencia,
solicitó la prescripción a favor de su patrocinado.
6.4.3. Señaló que solo existe un indicio único que vincula al acusado Linares Torres, siendo
este, por el viaje a los Estados Unidos en fecha 13 de diciembre de 1999; sin embargo,
en el proceso de selección la lista de activos ya estaba aprobada con las bases desde
octubre; asimismo señaló que la recepción estuvo a cargo del servicio de Sanidad del
Ejército, que depende del COLOGE, no del Hospital. Que no existe la participación pos
consumativa, figura que es planteada por el representante del Ministerio Público, en
consecuencia solicitó la absolución de su defendido.
PARTE CONSIDERATIVA
VII. NO ACEPTACIÓN DE LOS CARGOS IMPUTADOS
7.1. Luego de formulados los alegatos de apertura, y de conformidad con el artículo 372°
del Código Procesal Penal, el Juez, después de haber instruido en sus derechos a cada
uno de los acusados, les preguntó de manera personal, sí, se consideran responsables
de los hechos, según los cargos materia de la acusación fiscal, y de la reparación civil,
los acusados respondieron personal y voluntariamente que, NO aceptan los cargos de
la acusación fiscal, ni el pago de la reparación civil. Por lo que el juicio oral continuó
conforme a lo previsto en el Código Procesal Penal.
VIII. TIPICIDAD DE LOS HECHOS IMPUTADOS
8.1 CALIFICACIÓN LEGAL: El representante del Ministerio Público calificó los hechos im-
putados a los acusados José Guillermo Villanueva Ruesta en calidad de autor; Carmen
Rosa Oré Caycho, en calidad de cómplice primaria, y en contra de Carlos Mateo Milicich
Torres y Herbert Félix Linares Torres en calidad de cómplices secundarios de la presunta
comisión del delito contra la Administración Pública, Corrupción de Funcionarios en la
modalidad de Colusión, tipificado en el artículo 384° del Código Penal, el mismo que
ha sufrido modificaciones mediante las leyes N° 26713, N° 29703 y N° 29758, siendo
aplicable al caso de autos la modificación efectuada por la Ley N° 26713 de fecha 27
de diciembre del año 1996, toda vez que, el hecho acusado data de diciembre del año
1999 a 2000, siendo que las modificaciones efectuadas por leyes N° 29703 y N° 29758

156 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Análisis jurisprudencial

son posteriores al hecho y más gravosas en cuanto a la penas mínimas, en el supuesto


materia de imputación. En ese sentido es de aplicación el siguiente texto normativo:
Artículo 384.- Colusión
“El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso
de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que interviene por razón de
su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según
ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.”
8.4. ELEMENTOS QUE CONFIGURAN EL DELITO DE COLUSIÓN
El análisis de la conducta atribuida a los acusados deberá comprender en primer término
el momento objetivo del tipo, para posteriormente evaluar el momento subjetivo del
mismo; siendo que el delito de Colusión requiere según lo previsto en el artículo 384°
del Código Penal la concurrencia de los elementos configurativos siguientes:
a) Agente activo del delito: Solo los funcionarios y servidores públicos que actúen
en razón de su cargo o por comisión especial pueden ser sujetos activos. No puede
ser autor por lo tanto cualquier funcionario o servidor que carezca de las facultades
específicas de decisión que el tipo exige; sus aportes serán en todo caso de compli-
cidad o asumirán irrelevancia.
Es de precisar que, la tipificación penal recoge de forma expresa la participación delicti-
va de los particulares (interesados - extraneus), quienes sin bien no pueden ser autores
de esta figura criminosa, su intervención al resultar imprescindible para la realización
típica han de ser reputados como cómplices primarios, de común idea con el artículo
25 del Código Penal, partiendo del concepto del delito de “Participación Necesaria”,
que al actuar con dolo el extraneus, desencadena su responsabilidad penal.1
b) Verbo rector: La concertación del agente público con los interesados. La concerta-
ción constituye la fuente generadora de riesgo y la única conducta incriminada apta
para provocar un perjuicio patrimonial en el delito de colusión; así, cuando se hace
alusión a una concertación anclamos en un concepto privativo de la Co-delincuencia,
cuando dos o más personas pactan realizar un acto antijurídico, dirigido a lesionar
o poner en peligro un bien jurídico penalmente tutelado.
Esta concertación puede darse en cualquiera de las etapas del proceso de selección,
esto es desde: el requerimiento, la presentación de la propuesta, la evaluación, la
adjudicación, la firma del contrato, la ejecución y la liquidación del mismo2. Con
respecto a la colusión en la ejecución del contrato el profesor Percy García Cavero
señala que: “La conducta típica del delito de colusión desleal requiere que el fun-
cionario público competente se concierte con los particulares en la celebración o
ejecución de un contrato derivado de un proceso de selección con la finalidad de
defraudar los intereses del Estado”3.
c) Finalidad del medio corruptor o fin corruptor: defraudar al Estado o entidad u
organismo del Estado, mediante la concertación con los interesados. Esta defrau-
dación implica toda una flagrante violación de los deberes inherentes al cargo o los
encargados de la comisión especial confiada a los funcionarios y servidores públicos,
éstos se valen de las atribuciones poseídas para sustituir ilícitamente los intereses
y pretensiones estatales o paraestatales, a los que por ley deben estar llamados a
representar y cautelar, por sus pretensiones e intereses particulares.
d) Elemento subjetivo, se requiere que actúe con “dolo”; el agente del delito dirige
su conducta a fijar pactos colusorios con los contratistas (interesados), sabiendo de
su potencialidad para perjudicar el patrimonio del Estado.4

1 Peña Cabrera Freyre Alfonso Raúl, “Derecho Penal Parte Especial” , Tomo IV, cit., p. 678.
2 Salinas Siccha. Ramiro, “Delitos contra la Administración Pública”, Grijley, Lima, 2011, p. 261.
3 García Cavero, Percy / Castillo Alva, José Luis, “El delito de colusión”, Grijley, Lima, 2008, p. 37.
4 Peña Cabrera Freyre Alfonso Raúl, “Derecho Penal Parte Especial” Tomo IV, cit., p. 701.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 157


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

La concertación con los interesados necesariamente es un comportamiento doloso, lo


cual fluye del significado del verbo como del sentido social de la conducta. No puede
comprenderse dentro de los alcances de la norma un perjuicio causado a los intereses
económicos del Estado como consecuencia de una negociación imprudente o que supone
simplemente el incumplimiento o inobservancia de los requisitos generales o específicos
de la normatividad para contratar.5
IX. EXAMEN DE LOS ACUSADOS
9.1. CARLOS MATEO MILICICH TORRES, quien señaló que la adquisición de los equipos
médicos fue realizado mediante secreto militar de acuerdo al artículo 19 de la Ley 26850
por estar exonerado de proceso de selección. La ley, el reglamento y el Decreto Supremo
01, especifica que las adquisiciones de secreto militar mediante una adjudicación de menor
cuantía comprende 6 etapas mínimas, y el otorgamiento de la buena pro es bajo Resolución
Ministerial, los fondos de este tipo de contrataciones son administrados por el Ministerio
de Defensa directamente a través del Banco de La Nación. Para la ejecución de estas fases,
elaboración, trámite y aprobación de estas características, intervienen los 11 organismos
del Ejército y entre estos está la División B del COLOGE. Fue designado como Jefe de la
Inspectoría del COLOGE a partir del 01 de setiembre de 1999 al 14 de diciembre 1999.
Las bases administrativas estaban aprobadas por el CGCOLOGE y tenían el dictamen legal
favorable de la oficina de Asesoría Jurídica del COLOGE, en estas bases administrativas se
especifica la fecha y el lugar donde se realizarían las aperturas de propuestas. Por dicta-
men legal de la oficina de asesoría jurídica no se especificaba ningún tipo de observación,
de irregularidades. No ha conocido a los postores, estos fueron presentados el día de la
apertura de sobres. Fue cambiado el 14 de diciembre de 1999, la Resolución Ministerial
que otorga la buena pro es del 20 de diciembre, y la recepción de los equipos fue en el
año 2000. Señaló que participó en la apertura y recepción de propuestas. En cuanto a la
cantidad de postores que se presentan lo determina el Servicio de Sanidad quien envía la
relación de firmas postoras para que lo apruebe el Comandante General del COLOGE y una
vez aprobado se envía los oficios de invitación. Se invitó a 3 postores siendo que estaban
inscritas como proveedores en el COLOGE. El Comité hizo la evaluación tal y conforme lo
establece la ley y cumplió con la orden interna. Las actas no se firmaron en ese instante, sino
de 3 a 4 días posteriores. El presidente del Comité le entregó todas las propuestas técnicas
de las empresas postoras para que realice la evaluación y esta se demoró varios días, se
presentó un informe y el coronel Gutiérrez dio lectura indicando que las empresas postoras
cumplían con las propuestas y especificaciones técnicas, y en base a esto el secretario recién
realiza el acta. En cuanto a las personas que conformaban el comité eran: el coronel Arturo
Alvarado, representante del Cmdte General del Ejército Rivera Muñoz; Cmdte. Emiliano
Reyes –jefe de la asesoría jurídica del COLOGE–; el coronel Gutiérrez – elemento técnico y;
el secretario –Jefe de Abastecimiento de la Sanidad– coronel Riccio. Su función era neta-
mente administrativa, en esta situación estaba supeditada a decisión jurídica que haga en
la oficina de asesoría jurídica. Las bases administrativas estaban aprobadas por el Cmdte.
Gral. del COLOGE. Le correspondía representar al COLOGE en la apertura y recepción de
propuestas. El que presidía el Comité era el Jefe de Servicio de Sanidad. Tomó conocimiento
que fue nombrado para conformar la comisión reorganizadora, esta nunca se reunió porque
no llegó a funcionar toda vez que varios fueron cambiados, asimismo, que no existía una
norma que indique la función de cada integrante. En la fecha que se emitió la Resolución
Suprema N° 756/DE/EP/CP/JAPE del14.12.1999 que lo designa estaba en relevo. Éste no
participó en la evaluación propiamente dicha porque esto lo realiza el personal técnico del
servicio de Sanidad y quien lo elabora el jefe de abastecimiento de la Sanidad que era el
secretario del comité de adjudicación. Para poder asistir al acta de recepción de apertura
tenía que ver las órdenes escritas del Cmdte. Gral. del y COLOGE. Indicó que no ha firmado
ni elaborado ningún documento para regularización. Señaló que la unidad u organismo es
quien presenta sus necesidades y tratándose de servicios médicos es el Servicio de Sanidad
que depende directamente del COLOGE. El comité de adjudicaciones sólo se reunió en 2
oportunidades.

5 García Cavero, Percy / Castillo Alva, José Luis, “El delito de colusión”, cit., p. 121.

158 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Análisis jurisprudencial

9.2. CARMEN ROSA ORE CAYCHO, quien señalo que C. y C. Corporación S.A. se formó
en 1996, siendo proveedora de equipos médicos y medicinas. Fue representante MD
International y de otros. Sobre el registro de proveedores, debían estar inscritos en cada
dependencia de las FFAA o policiales. La empresa americana no tiene la necesidad de
estar inscrita en el registro de proveedores. La invitaron por ser proveedora desde 1989
primero como Servicio Sagitario y luego como C. y C. Corporación S.A. desde 1996. Con
relación a la implementación de la Clínica Geriátrica se realizó conforme a los estatutos,
se compró las bases, se realizó la propuesta técnica y económica. Al ser representante
de MD International vino una comisión de americanos a su empresa para trabajar todo
lo relacionado con este tema, para definir cada detalle de las propuestas. Se acudió al
Servicio de Sanidad del Ejército siendo presidido por el coronel Alvarado Breillard, quien
recibió a los 3 postores donde había 5 oficiales más, el coronel Riccio, Doctor Gutiérrez,
Comandante Reyes, Coronel Milicich y Coronel Rivera, quienes eran miembros del comité
que iban a deliberar sus propuestas. MD Internacional estuvo con C. y C. Corporación.
MD International fue la empresa que embarcó, cobró e instaló el equipamiento médico
para la Clínica Geriátrica del Ejército. Después de todas las observaciones, la buena pro la
dio el General Díaz que fue quien relevó al coronel Alvarado Breillard. Los plazos se cum-
plieron según contrato. Se realizaron 6 embarques, posteriormente se avisó a la División
de Comunicaciones del Ejército. Quien pagaba el almacenaje del bulto que estaba en el
aeropuerto era la empresa que estaba en el Perú así lo estipulaba el convenio con MD
Internacional. Precisó que los que vienen con valor comercial son los que vienen como
parte del equipo médico. La inauguración de la Clínica Geriátrica fue en junio de 2000.
Se hizo un viaje con la señora Villanueva para visitar los hospitales como Presidenta del
Comité de Damas del Ejército Peruano también viajó con la señora Dianderas. El Coronel
Riccio primero dijo que no hubo adjudicación directa pero éste fue quien los recibió.
Precisó, que la señora Oré no entregó un pantoscopio, este es un set de diagnóstico
oftalmológico que cuesta US$177 dólares americanos, esta no entregó el pantoscopio
pero entregó un set de diagnósticos que traía: un pantoscopio, estetoscopio, tensiómetro
y para medir la fiebre, por lo que se hizo el documento, se informó al COLOGE, y a la
Oficina Económica de este hecho. Su empresa estuvo inscrita como proveedora en el
Ejército, su capital se inició con S/.10,000 nuevos soles en 1996. Cuando se le otorga la
buena pro MD Internacional era quien recibía el dinero, entonces el capital de todo el
equipamiento fue por US$1’000,010 dólares. MD International era la que se hacía res-
ponsable pero C. y C. Corporación S.A. era responsable. Al general Villanueva lo conoció
en la inauguración de la Clínica Geriátrica de la PNP en el año 1997 aproximadamente,
al señor Alvarado lo conoció como jefe de la Sanidad porque todos los proveedores se
presentaban ante estos. Al COLOGE va solo a registrarse como proveedores porque piden
una serie de documentos, al señor Milicich lo conoció en la apertura de sobres al igual
que Francisco Riccio que era Jefe de Abastecimiento de la Sanidad del Ejército. Muñoz
Falconi estuvo en la apertura de sobres, al igual que Reyes Huerta. El único representante
del Hospital Militar en la apertura de la buena pro fue el doctor Gutiérrez. La entrega
de los equipos se realizó en 6 embarques y se pagó a través de una carta de crédito y
una carta fianza. Señaló que coordinó con el general Linares para la visita alos hospitales
de Miami. La coordinación fue en diciembre de 1999, posterior a la compra directa. El
proceso fue entre octubre y los primeros días de diciembre de 1999. No vendió productos
de medicina de esta magnitud. Sin valor comercial indicaba que en el embarque no venía
ningún equipo. Hubo conformidad por la Sanidad del Ejército.
9.3. HERBERT LINARES TORRES, quien señaló que no se ha desempeñado en la dirección
de la Clínica Geriátrica. Fue Director de diciembre 1999 a diciembre de 2000 como
Director General del Hospital Central, siendo designado por Resolución. Fue nombrado
como presidente de la comisión reorganizadora, apenas llegó al COLOGE en el mes de
mayo el comandante Delgado de La Paz le ordenó realizar una auditoría en el Hospital
Militar, conformándose un equipo multidisciplinario donde se encontraron una serie de
irregularidades entre ellos falta de equipamiento. A fin de obtener información solicitó
ir a EEUU para visitar los hospitales South Miami y Bartist Hospital, siendo que el co-
mando del Ejército lo autoriza y se emitió una resolución, y adicionalmente se nombró

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 159


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

a médicos y al oficial de armas de informática que lo acompañaron. Días después de


tomar conocimiento de su nombramiento y que había hecho la gestión se encontró con
la señora Oré quien le manifestó que había una comisión del hospital que iba a viajar a
los EEUU y que podía apoyarlo, dicho encuentro fue casual. Tuvo conocimiento que un
día antes que éste llegara a los EEUU estuvo la señora Díaz con quien había coordinado
la visita a los hospitales, al día siguiente la señora Díaz no se encontraba pero habló
con la señora Oré. En la exposición de equipos por parte de MD International, se les
explicaron la utilización de cada equipo. Respecto al cumplimiento del contrato es el
Servicio de Sanidad. A partir de mayo del 2000 la Clínica Geriátrico dependía del Hospital
Militar. El 21 de noviembre le llega un oficio del Director de la Clínica Geriátrica sobre
algunas observaciones en el equipamiento, ese mismo día se cursa un oficio a la Oficina
de Sanidad del Ejército solicitando se realice las coordinaciones para solucionar esas ob-
servaciones, por lo tanto el jefe de la Clínica Geriátrica tenía dependencia funcional con
el director del Hospital. El Servicio de Sanidad es quien compra, recibe, entrega y paga,
no teniendo nada que ver el Hospital Militar. Todos los nombramientos son firmados
por la comandancia General del Ejército a cargo de Villanueva Ruesta. En junio del año
2000 la Clínica Geriátrica pasó a ser parte integrante del Hospital Central. El director de
la clínica geriátrica era subordinado del Hospital Militar. Finalmente señaló que la señora
Oré no le indicó que estaba participando en un proceso de licitación.
9.4. JOSÉ GUILLERMO VILLANUEVA RUESTA, quien señaló que del 17 de julio 1997 al 25
de julio 1999 se desempeñó como Ministro del Interior y del 26 de julio de 1999 al 28
de julio 2000 como Comandante General del Ejército. Autorizó el inicio de la adquisición
19/99 SSANE-COLOGE y le informaron que era una Adquisición de Menor Cuantía que se
había determinado como secreto militar. El Comandante General del Ejército aprueba una
hoja de recomendación para que se inicie el proceso de adquisición. Podía desaprobar la
adjudicación siempre y cuando existiera alguna irregularidad, pero con un informe legal
le indicaron que todo se había llevado a cabo regularmente. El órgano responsable de la
adjudicación directa era el COLOGE y la ejecución está a cargo del Servicio de Sanidad.
Inicialmente la Clínica Geriátrica era autónoma y dependía directamente del Cmdte. Gral.
del COLOGE y cuando se inaugura se dispuso que pase a depender del Hospital Militar
Central como un elemento constitutivo. La adquisición 19-99 SSANE-COLOGE se inicia
con una hoja de recomendación solicitando que se inicie la adquisición aprobando el
mismo. De acuerdo al Decreto 001 no era necesario que el Servicio de Sanidad realice
alguna gestión ante la Contraloría General de la República para la aprobación de dicha
adquisición porque era potestad del Ministro de Defensa en forma posterior. No tiene
conocimiento si el proveedor entregó una carta fianza por el 10% del monto de la adju-
dicación de menor cuantía. Se le remite la hoja de recomendación para las licitaciones
y firma la hoja de recomendación 26-99-SSANE del 10 de diciembre de 1999 porque
estaba dentro de sus funciones generales en la Ley Orgánica del Ejército no requería de la
aprobación del comité económico. Señaló que el Coronel Milicich fue Jefe de la Sección
B del COLOGE por decisión del COPERE y cuando estuvo en ese cargo el Coronel Milicich
no tuvo contacto ni personal, directo ni telefónico, no dándole ninguna orden. Cuando
la clínica se inaugura recién se designa que dicha clínica dependa del Hospital Central.
No ha tenido ninguna comunicación con el General Linares porque no era necesario,
eso lo veía el Servicio de Sanidad. Cuando asumió el cargo de Cmdte Gral. del Ejército
el citado general ya había sido nombrado como Inspector del COLOGE. Indicó que la
Resolución de la Comandancia General del Ejército 02169-RCG indica la creación de la
comisión reorganizadora del Hospital Militar Central a solicitud del Comando Logístico
del Ejército y es la designación del General de Brigada Linares Torres como presidente y
especifica los miembros que son integrantes de la comisión.
X. ACTIVIDAD PROBATORIA DESARROLLADA EN JUICIO ORAL
10.1. Prueba es todo aquello que confirma o desvirtúa una hipótesis o afirmación precedente,
es a su vez todo dato que proviene de la realidad y que se incorpora al proceso a través de
mecanismos válidamente reconocidos. Es así que el Tribunal Constitucional en su Sentencia

160 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Análisis jurisprudencial

del Exp. N°10-20026, señala que “el derecho a la prueba goza de protección constitucional,
pues se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo
139°, inciso 3), de la Constitución Política del Perú”, por consiguiente es un derecho básico
de todos los justiciables, el producir la prueba relacionada a su teoría del caso.
10.2. Es de precisar que, la valoración de la prueba, puede ser positiva o negativa, debe
estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda
comprobar si dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado7
10.3. La actividad probatoria desarrollada en el Juicio Oral, está limitada a los medios de
prueba admitidos en la audiencia de control de acusación, y excepcionalmente a los
admitidos en la audiencia de instalación de juicio oral, así como los incorporados por
los órganos de prueba personal en sus respectivas declaraciones, los mismos que fueron
actuados durante el desarrollo del Juicio, siendo estos los siguientes:
10.4. Las Declaraciones Testimoniales; actuadas durante el desarrollo de juicio oral, ha-
biendo recepcionado las siguientes testimoniales:
10.4.1. JORGE LUIS TAGLE PUERTAS, quien señaló que de octubre a diciembre de 1999
laboró en el Fondo de Salud, como sub director, encargado de la organización de los
procesos que era una gran farmacia. En 1999 fue a Miami a realizar reconocimiento
BAPTIST Hospital y South Miami. El acusado Linares le comunicó que iba a participar
en un proceso de reordenamiento y mejoras del proceso del Hospital Militar, además
que iba viajar a Miami. Viajaron con el mencionado acusado en diciembre de 1999,
siendo presida por este último. Estuvieron en el South Miami empezaron por manejo
de personal, consultorios, laboratorios entre otros; en el BAPTIST Hospital hicieron un
recorrido semejante. Visitó una empresa MD no recordando el nombre completo. En la
noche se visitó un local que tenía montado como consultorios que eran de demostración.
No recuerda a la señora Oré en Miami, sino en el Hospital Militar, porque a ella se la
presentaron en el Hospital Militar. Las personas que viajaron eran: el Doctor Rodríguez-
Laboratorista, Chávez- Radiólogo, Rodríguez- Anestesiólogo o cirujano, un neurólogo y
un doctor que no recuerda. No recuerda si el general Linares en la primera reunión le
indicó los motivos por el cual le disponía le acompañe al viaje porque fue una reunión
muy breve. El General Linares le dijo que su función en el viaje era relevar los procesos
implementados en los hospitales a visitar y ver como se podía adaptarlos e instalarlos
en el Hospital Militar, no le dio hojas informativas. Para viajar fuera del país los oficiales
requieren una resolución dependiendo del nivel del viaje, puede ser del Cmdte. Gral del
Ejército o del Ministerio de Defensa, no sabe quién tramitó la resolución para su viaje.
No recuerda haber emitido informe. Cuando se hizo la implementación el general Linares
no le menciono que iba realizar lo mismo en la Clínica Geriátrica. Al llegar a Miami 2
personas los recibieron en el aeropuerto, no los conocía, lo que recuerda es que salían
muy temprano en la mañana y regresaban muy noche normalmente los recogía una
camioneta. No recuerda si esas personas se identificaron como personal MD. El general
Linares viajó con su esposa.
10.4.2. RAFAEL IGNACIO JOAQUIN RODRIGUEZ BAYONA, quien señalo que es oficial
del Ejército desde 1982 hasta la actualidad, del año 1999-2000 era Jefe del Servicio de
Laboratorio Clínico del Hospital Militar Central. Fue comisionado para viajar a EEUU a
fines del año 1999. Los oficiales para salir de viaje lo hacen mediante resolución y es
de acuerdo al rango, a veces es de la Comandancia General otras mediante resolución
de mayor envergadura. Lo llamaron de la Oficina de Personal Militar para preguntarle
si tenía pasaporte y VISA a EEUU al ser afirmativa la respuesta y luego le comunicaron
que iba a viajar de comisión. Posteriormente implemento varias de estas cosas en el
Hospital mencionado. En este viaje estuvo Godofredo Mendoza (fallecido)- Jefe de
Cuidados Intensivos, Luis Chávez- Jefe de Imágenes, José Luis Rodríguez- Jefe de Sala
de Operaciones (fallecido), Gutiérrez- Neurocirujano y neurólogo. El viaje fue para ver

6 Caso Marcelino Tineo Silva y más de 5000 ciudadanos, de fecha 03 de enero de 2003, Fundamento 148.
7 Sentencia del Tribunal Constitucional Exp: 6712-2005-HC/TC de fecha 17 de octubre de 2005. Caso Magaly
Medina.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 161


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

organización, las cosas novedosas, sistemas, también en uno de los hospitales visitados
fue un equipo de laboratorio que era para el servicio de diagnóstico inmunológico que
se dio en el Hospital Militar Central, la delegación era presidida por el General Linares.
Al llegar a Miami, no viajó con ellos el general Linares, fueron recibidos por 2 ó 3 per-
sonas, siendo una de la personas la señora Oré. Al día siguiente fueron a visitar a una
empresa MD, luego fueron a ver los hospitales. Al segundo día en hora del almuerzo se
les unió el General Linares, éste no pudo viajar con la comisión porque ese día estaba
siendo reconocido como Director General del Hospital Militar Central. Cuando fueron
a la empresa MD les enseñaron una serie de equipos, esta empresa podía implementar
todo un equipo médico. Señaló que conoció a la señora Oré Caycho a comienzo de 1990
cuando vino una comisión de Cuba trayendo una serie de equipos. No recuerda haber
desarrollado un informe por el viaje realizado. Ha recepcionado bienes proveídos por la
señora Oré Caycho no en su condición de Jefe de Laboratorio, sino en su condición de
conocedor del terna, desconoce la empresa. Los equipos del geriátrico si los ha recibido.
No recuerda si tuvo una orden para la recepción de bienes, pero debe haberla tenido, no
recuerda como realizó la recepción de dichos bienes, tampoco en cuantas oportunidades.
10.4.3. JULIO CESAR HUERTA RODRIGUEZ, quien conoce a los co-imputados porque eran
de la Escuela Militar. En el año 1999 era General de Brigada del Comando Logístico e
Inspector del Comando Logístico. Conoce a la señora Carmen Oré porque una vez la
recibió en el Hospital Militar. La División B del COLOGE dependía del COLOGE a cargo
del General Delgado De la Paz. La División B dentro de sus funciones veía el tema de
abastecimiento y adquisiciones, canalizaban e instrumentalizan toda la adquisición que se
realiza con los diferentes servicios logísticos. En enero de 2001 fue Director del Hospital
Central Militar, dentro de sus funciones fue ver el manejo administrativo y funciones
internas del hospital. No recuerda haber detectado irregularidades en la adquisición
19-99-SSANE-COLOGE. En el 2001 el equipo médico adquirido ya existía, porque se
había inaugurado el Hospital Geriátrico. Señaló que existe un documento de fecha 04
de Julio del 2000, normalmente cuando elaboran un documento lo hacen en base a los
antecedentes. Precisó que hay otro antecedente del director de geriatría del 26/12/2000.
Se encontró deficiencias en los informes, y este informe lo envía el jefe del COLOGE. El
COLOGE tuvo otras informaciones para que se haga un informe más detallado y sobre
todo que se asuma como hospital y no como geriátrico. Que el geriátrico dependía del
hospital Central, es por lo cual nos solicitan el informe siendo que el Jefe y Director del
Geriátrico era su persona en el año 2001. El informe 006-HMC/K-1-20.04 lo redacto a
pedido del COLOGE. Refirió que no era miembro del COLOGE, informó sobre los equipos
en mal estado, lo que informaba eran las observaciones, deficiencias o roturas o cosas
para reparar, en ese informe lo que se pedía era subsanar esas irregularidades; aquél sólo
informaba las deficiencias, como Director, ese informe fue elevado al COLOGE. Que los
servicios logísticos son los encargados de recibir los equipos, pero pueden invitar a otros
médicos u otros especialistas, porque podrían haber aparatos modernos que no podían
manejar, o saber de su uso. Señaló que la doctrina para ellos es el reglamento. Hay
un equipo médico encargado, refiere que sólo firmaba y no le constaba si era verdad.
10.4.4. FERNANDO CHALA HATSON, quien señaló que fue miembro del Ejército peruano
desde 1980 al 2009; que laboró en el hospital Militar Central, y que ocupaba el cargo
de Jefe de Almacén del Hospital Militar Central; refiere que de la Comisión recibió los
documentos de conformidad para dar de alta, eso lo recibían en el hospital geriátrico;
que existía un comité de recepción el cual daba conformidad del equipamiento nuevo
que se estaba recibiendo, que aquél recibía esa documentación y lo viabilizaba ante
el órgano superior, que era parte de sus funciones dar de alta al equipo y viabilizar y
gestionar el alta de los equipos. Que el procedimiento se inicia aperturando el bien e
inmediatamente hay un comité que da la conformidad del artículo que se va a aprobar,
además que hay una comisión de apertura de los bienes, hay otra comisión distinta de
recepción. En la apertura del bulto participan un representante del COLOGE y otro de
SANIDAD, ese comité se llama comité de apertura y entrega. La comisión de recepción
la integraba un elemento técnico, un elemento usuario, un representante de la unidad
asignada, y un jefe de la misma unidad que era encargado de dar veracidad a este bien;

162 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Análisis jurisprudencial

indica que quienes nombran al comité son el área administrativa del Hospital Militar
que está representado por el Director Administrativo. Refirió que si no estaba conforme
no se gestionaba el alta; que no podía recibir un documento donde no hay una acepta-
ción, señaló que el área usuaria gestiona ante el hospital Militar el alta correspondiente
del bien; Si conocía a la señora Oré Caycho, porque se acercaba al hospital a su área a
presentar los, documentos de la empresa; son dos momentos de recepción y que ello es
distinto a alta, pues el procedimiento son apertura, recepción y gestión para dar de alta.
De la apertura, el encargado era el coronel RICCIO y el Jefe del Batallón. Los bienes eran
entregados al Hospital Geriátrico, el comité de bulto le entregaba a los representantes
del hospital Geriátrico el bien por eso se conformaba a un comité de recepción, es parte
de la formalidad, explica que hay dos instancias del Ejército, el instituto Geriátrico no
recibía directamente del contratista. Que suscribía la gestión de alta; precisa que sólo se
encargaba por ser escalón superior, y viabilizaba estos documentos, no tenía nada que
ver con los contratos ni los pagos con el contratista. Precisó algunas observaciones como
representante de la empresa MD INTERNACIONAL INC USA. con la cual se hicieron las
contrataciones, refiriendo que era proveedora desde 1989.
10.4.5. JUAN MOISÉS FLORES GARCIA, quien señaló que fue Comandante Jefe de Batallón
en el año 2000; fue parte de la comisión de apertura y entrega de bultos, refiere que lo
nombraron como vocal, le correspondía como Jefe de batallón. Señaló que no veía los
procesos, a él sólo le comunicaban la compra de los equipos. Que sí se apersonaba dónde
estaban los bultos, que había un presidente de la Comisión y otro igual que aquél, y ellos
veían los bultos. El procedimiento era recepcionar los materiales y luego se procedía con
la entregaba a la Clínica Geriátrica en Chorrillos.
Refiere que él veía las características del equipo y marcas que le indicaba el coronel
RICCIO. Asimismo, señala que se hacían observaciones, que constan en las actas, una
observación y la más saltante era una máquina de rayos x que no coincidía el nombre
de la marca pero estaba el equipo de rayos x; también observaba si habían artículos
faltantes, si habían con rajaduras o no; eran internados en la misma clínica, se aperturaba
y se entregaba en la misma clínica. Que no verificaban el funcionamiento, había para
ello el usuario de la misma Clínica Geriátrica, ellos tenían que ver si funcionaba, había
un plazo para que presenten su queja. Refirió que firmaban el acta de recepción y la
Clínica les daba la conformidad de ese equipo y si este se podía usar, le comunicaban que
llegaba un equipo. Como jefe de batallón integraba la comisión, el batallón dependía
del Servicio de Sanidad del Ejército a cargo del general Juan Díaz Nuñez; que no tenía
subordinación, que pertenecían al Servicio de Sanidad del ejército, quien presidia la
comisión de recepción era el coronel Francisco Riccio y que aquél era jefe de abasteci-
miento de Servicio de Sanidad del Ejército. Indicó que sólo aperturaba los bultos que
llegaban, a la vista, que tenían la guía con las características del equipo; y se guiaban
por lo que refería la guía del coronel Riccio; que se indicaba cualquier observación en
el acta de recepción en la columna de novedades y se le informaba al Coronel Riccio,
en el momento de la recepción no se presentaba el representante de la empresa, sólo
firmaban las actas los de la comisión.
10.4.6. JOSE RAMON BERNAU ROJAS, quien indicó que tiene relación con el Ejército Peruano
desde 1966 y la terminó el 1 de enero de 2004, en los años 1998 y 1999 fue nombrado
Director General del Hospital Militar Central y tuvo el cargo 2 años y fue cambiado el 13
de diciembre de 1999 según resolución del Ministerio de Defensa. Refirió en absoluto
no ha tenido conocimiento de cantidad, características etc. de los equipos, no está en el
marco de sus funciones y además en ese momento esa clínica no existía. De noviembre
a Diciembre del año 1999 fue nombrado como miembro de la Comisión, para adquirir
equipo médico moderno. Refiere que esta comisión se instaló en la zona Administrativa
del Hospital Militar Central en una oficina, y este cambio se hizo porque todo el equipo
tenía una antigüedad de 20 años, y había el deseo de cambio, esa comisión dependía
del Comandante General del Ejército General Villanueva Ruesta. En realidad el tema de
la clínica geriátrica es un tema que siempre sido solicitado por el personal de la tercera
edad. Respecto al proyecto de la Clínica geriátrica surge por la idea del general Villanueva.
Refirió que los cambios se adelantan por lo cual se aprecia de fecha 13 de diciembre

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 163


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

de 1999 que hicieron el cambio, gestiones posteriores duran 1 año, pero su gestión
duró 2 años. Señala que la comisión tuvo la misión para el equipamiento moderno
que se pretendía comprar, la función de ellos era la compra de equipos modernos, fue
una comisión creada los primeros días de noviembre para una duración de 06 meses;
señala que lo que disponía el Comandante General no era conocido por su persona, y
los cambios se iban a materializar el 13 de diciembre como inspector del Ministerio de
Defensa, y se dedicó a su cargo.
10.4.7. JUAN MARCIAL DÍAZ NUÑEZ, quien señaló que en el año 1999 era Coronel en
actividad del Ejército peruano, en diciembre fue designado como Jefe del Servicio de
Sanidad del Ejercito, lo nombró el General José Villanueva Ruesta, sus funciones eran la
administración de la dependencia, mantenimiento del equipo médico, todo lo relacio-
nado al aspecto de salud de lo que era el ejército; tuvo conocimiento de la adquisición
de servicios médicos, donde se firmó un contrato para adquirir equipo geriátrico; recep-
cionó una resolución ministerial donde le autorizaban para suscribir el contrato con la
empresa C. y C. Corporación S.A.; tuvo la responsabilidad de recibir los equipos médicos,
se realizaba un acta y se entregaba al encargado del Hospital Militar; sobre la fecha,
el coronel Riccho era el Jefe de Abastecimiento encargado de recepcionar los equipos.
Después de hacer las actas le comunicaba como era el avance; los bienes se entregaron
en la fecha del contrato; hubo dictamen del asesor legal del COLOGE que indicaba que
había revisado el contrato y estaba conforme a las normas para firmar; a la firma corres-
pondía la fecha del 29 o 30 de diciembre de 1999, y no firmó otro documento en esa
fecha; tomó conocimiento de la adenda, le llevaron el contrato para la firma en enero
del año 2000 había una adenda del contrato anterior que la empresa proveedora hizo un
trámite con el comando donde comunicaba que había material médico de procedencia
nacional y donde solicitaban ese material médico para los cambios; que no sabía de
esos cambios en el primer contrato, contaba con el dictamen del COLOGE para firmar la
adenda inclusive en el contrato se precisó la modificación; el mismo que fue llevado por
el Coronel Rivas Vargas Machuca quien era Jefe de la fi División B del COLOGE, quien
dependía de Roger Burgos y este a su vez por organización de la Comandancia del Ejército
Villanueva Ruesta; indicó que revisó la adenda previa a firmarla, sabía que se estaba
modificando la forma de pago porque iba ser Pagado en moneda nacional, desconoce
si eso estaba originalmente señalado; para la entrega de los bienes la empresa cumplió
con todos los términos del contrato; no recuerda como recibió la información que la
empresa tenía que internar 5 pandoscopios de los cual solo interno 3 pandoscopios y
por una mejora internó dos set de diagnóstico pero durante el trámite la clínica tenía
que hacer documentación y vieron que lo que recibían era otra cosa entonces por eso
reiteraban a la clínica que informaran si estaba de acuerdo y por ello comunicaron que
dieran los 05 pandoscopios y así se hizo; que él mismo reiteró el oficio, no recuerda el
motivo pero se enteró de estos detalles por intermedio de la clínica; a la falta de esto
no puso de conocimiento de los superiores porque no lo vio conveniente porque estaba
viendo el trámite de reemplazo; no sabía que el incumplimiento del internamiento de
este set y sabia las características; conversó al general Riccio para hacer algún documento
al respecto; el Coronel Riccio no le indico que había alguna irregularidad del proceso
que adquirió de la etapa que intervino;
Señaló que esistió un plazo de instalación que fue en la clínica del ejército en Chorrillos;
en el contrato estipula que tiene 90 días hábiles y también indica el plazo de instalación
30 días hábiles para ese proceso y en caso de cambio de equipo o defectos se tenía
45 días hábiles para reajustar o regularizar la entrega de equipos, respecto a la adenda
recuerda que el monto fue un millón de dólares con la firma de adenda el precio era una
diferencia de 60 mil dólares, luego de la recepción fueron inspeccionados por el ejército;
en el mes de julio a agosto recuerda que la empresa requirió personal de EEUU para la
instalación mantenimiento de los equipos grandes a la clínica geriátrica; señala que la
empresa entregaba los bienes de la SANIDAD y esta unidad utilizaba los almacenes del
hospital; sanidad no emitía la conformidad, ese reclamo tendría que haberla generado
el usuario o sea la clínica geriátrica.

164 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Análisis jurisprudencial

10.4.8 FRANCISCO RICCIO PRADO, quien señaló que el año 1999 y 2000 estuvo en el
servicio de Sanidad como Jefe del Servicio de Abastecimiento de Sanidad, sus funciones
era la de adquisición de material médico de laboratorio y materia dental para curacio-
nes para la unidad de tropa a nivel ejército, en este caso no hubo solo equipo médico
sino distinto; sobre el proceso 19-00/COLOGE de adjudicación de carácter militar sobre
equipos médicos, a su nivel se hizo la recepción de estos artículos referidos a esta ad-
judicación ; su participación fue exclusivamente por orden directa de coronel Alvarado
Beillard y por el Jefe de la Divición B Coronel Milicich para el proceso de convocatoria,
que consistió en la apertura de dos: sobre 1 y sobre 2, luego la recepción y entrega de
la clínica geriátrica; iba a recepcionar y entregar a la clínica, indicó que formo parte del
comité de recepción y fue por designación del señor Marcial Díaz y también internamente
como Jefe de abastecimiento tenía que ver ese problema; se encargó de la comisión por
que una de esta funciones era el almacenamiento pero pasando a este terreno formaron
parte de ese equipo, con el general Villanueva nunca tuvo trato directo; los equipos
llegaron al local de la clínica geriátrica allí entregaban al delegado del hospital Mayor
Balcazar, quien realizaba la acta de recepción y entrega; los equipos venían en ingles en
6 embarques equipos complejísimos intentaron hacer fielmente lo que decían; se señaló
que eran 5 pandoscopios y la señora entregó el set de diagnósticos que no conoce; sin
embargo, casi concluyendo llegó a internar el pandoscopio y quedo todo conforme; en
los contratos no se consignó la marca de los equipos; que cuando terminó el proceso
de entrega hicieron un documento que le pedían a la Clínica Geriátrica para hacer el
respectivo reclamo a la firma; que no estuvo su persona en el desaduanaje; toda la
documentación se hizo en la división B por tener la infraestructura a mando del Coronel
Milicich; luego de la regularización le pidieron la entrega de los documentos. Que respecto
a los montos de los pandoscopios el proceso lo realizó el Coronel Milicich; Alvarado le
comunicó que venía por alguien en especial y por el Comando para regularizar, señala
que conoce a Oré Caycho de vista en la adquisición de esos equipos, la conoció en la
apertura de sobres, entrega de equipos y en otras oportunidades; estuvo presente en la
ruptura del sobre 01 en noviembre, en el primer día no se terminó, hubo reparos y se
dio plazo de dos días para regularizar; toda la documentación fue firmada posteriormente
y regularizada porque todos estábamos reunidos. Se firmó el sobre 1 y sobre 2; no le
consta si haya sido favorecía la señora Oré, que presidió la entrega a la clínica geriátrica
del ejército al Mayor Valcárcel en la misma clínica, suscribió un documento que son las
actas de entrega y recepción. Faltaron pandoscopios, pero la señora Oré entregó un set
más completo e hicieron la documentación, posteriormente esta logro internar lo que
faltaba. Ante equipos tan sofisticados y como no tenían movilidad, el Comando auto-
rizó que se internara a la clínica geriátrica. Recién en noviembre del 2000 ya se había
terminado el proceso luego de la entrega; se regularizó documentos y por la visita de
inspectoría tenía que completar esa documentación; señaló que en la sesión de apertura
del sobre uno, el 26 de noviembre de 1999, y en la segunda del 3 diciembre del 1999,
estuvieron presentes Milicich, Alvarado, Gutiérrez, Reyes, el testigo y tres representantes
de las empresas, entre ellas la señora Oré, Pineda, esto fue en la Jefatura de la Sanidad
del Ejercito, estuvo el señor Vera, paso lista a los proveedores, el que presidio la aper-
tura fue el Coronel Alvarado, asesor legal reviso cada expediente y veía si cumplían los
requisitos que se exigían firmado a un lado pasando a que vean todos los miembros,
señala que nunca había tenido una orden de José Villanueva Ruesta; no le consta que
Villanueva Ruesta dicto alguna orden de regularización para esta adquisición; respecto
al oficio 273/17 de noviembre del 2000 es como se oficio lo queja, el 17 de diciembre
del 2000 no recuerda fechas precisas.
10.4.9. OSCAR ALEJANDRO ORTEGA DELGADO, quien señaló que laboró en el Ejército,
estuvo en inspectoría del COLOGE, y cuando fue cambiado en su reemplazo quedó el
Comandante General Villanueva Ruesta; recordó que había una comisión para reformar
el Hospital Central; sus funciones como miembro de comité de selección no fue una
función puntual; el General Herbert Juárez era el presidente a quien le daba cuenta; esta
comisión tuvo vigencia cuando fue nombrado en noviembre y acabo el momento que
se hizo cambios en el ejército; la clínica geriátrica dependía militarmente de la Policía

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 165


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

Nacional, que el proceso 19-99/SSANE-COLOGE conocía de irregularidades. Precisó


que no trabajó mucho por esa reorganización, además no fue instalada oficialmente,
no tiene conocimiento de la clínica geriátrica, que no sabe nada de la clínica geriátrica,
no viajo a EEUU con la comisión re organizadora, la comisión no intervino con el tema
de hospital geriátrico.
10.4.10. ARTURO ALVARADO BEILLARD, quien señaló conocer al acusado Villanueva Ruesta
por la carrera militar en los años 1999 a 2000, con Milicich en esas fechas coincidieron
en el COLOGE, a la señora Oré la conoce por el proceso que se hizo para la clínica ge-
riátrica, además de ello, el General Delgado le indicó que la señora Oré era proveedora
anteriormente; lo nombran la segunda semana de febrero y es relevado en el mes de
diciembre; el relevo fue realizado por el comandante general José Villanueva Ruesta; que
el General Villanueva estuvo interesado en remodelar el Hospital Geriátrico; el General
Bernau le indicó que el acusado Villanueva iba a la clínica pero lo iba a comprar como
parte del Hospital Militar. Que el comandante del COLOGE manejó el FOSPOLI todo el
año; participó en la sesión de propuesta de sobre 1, en el acta de evaluación técnica
también participo, en ambas apertura ha estado presente y han firmado con el conjunto
de miembros del comité que dicho sea de paso, en esa fecha hubo muchos problemas;
las personas que aparecen en la apertura del sobre 1 realmente se reunieron para la
firma; el que supervisaba todo era el general Milicich, porque era el que tenía experiencia
en todo esto, no hubo observaciones, además estaba de salida porque ya había sido
relevado. Que en Cuba los materiales costaban mucho más barato, Milicich le dijo que
por disposición de Villanueva Ruesta la parte económica la iba a ver él, esto fue a fines
de 1999. Las disposiciones para la firma de los documentos le fueron impuestos por su
superior el general Delgado De la Paz a fines de 1999.
No recuerda haber firmado el acta de evaluación técnica, precisó que el 25 de octubre
no cursó invitación al proceso a la empresa C y C Corporación y otras empresas; sufrió
maltrato por parte de Villanueva y Delgado De la Paz; se sintió afectado tremendamente
por ese relevo y lo mandaron a una organización sin puesto que se llamaba Jefatura de
Bienestar, indicó que Milicich no administraba el presupuesto de adquisiciones.
10.4.11. LUIS FERNANDO GUTIERREZ VERA, quien señaló que Linares Torres fue General
Director del Hospital Central en el año 1999 y 2000, siendo su jefe inmediato superior;
quien le informó que se iba formar un comité, en noviembre del 1999, Linares lo convocó
al COLOGE porque se había conformado un comité reorganizador del Hospital Central
y que estaba dispuesto un viaje a Miami para visitar las instalaciones de una empresas,
dos hospitales y de qué manera podría optimizarse el funcionamiento del Hospital Cen-
tral; también se le indicó que iba comprarse equipos de radiología, rayos x. Respecto
a la señora Oré Caycho la conoce como representante de la empresa MD Internacional
coincidieron en Miami, en EEUU los recibe otra persona; la fecha del viaje fue entre 12
a 18 de diciembre de 1999; hay una resolución de viaje porque la comitiva no podía
salir sin una resolución y fue con posterioridad al viaje; en el año 1999 era Coronel de
Sanidad, Jefe de División de Áreas Críticas, sus funciones eran recibir el parte diario de
todas las áreas, y todos los días daban parte al director médico que era en esa fecha
José Hernau Rojas. Para participar de esta comisión nunca le llegó un documento solo
fue de manera verbal; los que viajaron fueron el comandante Tagle, Linares, Chávez,
Mendoza Sierra, Rodríguez, Rodríguez Ballona y Gutiérrez Vera; El General Linares les dijo
quienes le iban a recibir pero recuerda que iba a ver una persona esperando, los recibió
la persona de nombre María, quien estaba acompañada de la señora Carmen Rosa Oré
en Miami, estuvieron del 12 al 18 de diciembre, las movilidades las ponían la empresa
MD internacional, el acusado Linares viajó con su esposa, no elaboró ningún informe
porque no eran de sus áreas; no participó en la adquisición; el Coronel Riccio después le
dijo había que regularizar los documentos por orden del Comando o del COLOGE o del
señor Comandante del Ejército el General Villanueva Ruesta; no le dieron la copia del
acta y le dijo que ya habían firmado todos y que la única persona que faltaba era él y
el hizo una rúbrica, no participó en apertura de sobres de propuestas uno; no participó
en el acta de informe técnico; precisó que firmó sin haber aparecido como miembro del
comité, siendo obligado a ello por el Coronel Riccio.

166 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Análisis jurisprudencial

10.4.12. LUIS ALBERTO CHAVEZ SAAVEDRA, quien señaló que en el año 1999 al 2000
se desempeñó como oficial del ejército, laboró en el Hospital Militar como Jefe de
Radiología; conoció a Oré Caycho en Miami, en un viaje realizado con el director del
Hospital, Dr. Linares Torres, Coronel Gutiérrez, Coronel Mendoza, en una comisión que
se crea para visitar los hospitales, Basith Hospital y el South Miami Hospital; el objetivo
era conocer hospitales para modernizar el Hospital Militar Central; visitaron la empresa
MD Internacional; no hubo documento alguno de nombramiento; concurrieron con Rosa
Oré al hospital y a las cenas en grupo; Linares coordinaba por ser el más antiguo; fueron
a dos cenas donde estuvo Carmen Oré y todo el grupo que viajo a Miami; El informe
lo realiza el jefe de grupo, es un informe consolidado; los gastos fueron pagados por
la institución que los enviaba; ellos asumieron que el pago los realizaba el ejército, el
Informe médico debe sido haber suscrito el Coronel Gutiérrez que era el jefe de todos los
médicos, para lo cual se reunieron en Miami, hicieron un informe verbal y entregó solo
apuntes para el informe. Precisó que no vieron equipos específicos de especialidad de
geriatría, no se les mostró equipo de geriatría, cada especialista veía su área; señaló que
fue designado dentro del grupo que viajaba a Miami como especialista de radiología.
10.4.13. JOSE LUIS RIVERA MUÑOZ FALCONI, quien señaló que en 1999 y 2000 estaba
en actividad y era Coronel, en el año 1999 estuvo en secretaria de Comandancia General
del Ejército, como parte del Comité de Asesores; señaló que a Carmen Rosa no la conoce,
la vio alguna vez en el Servicio de Sanidad, enseñando unos manuales; lo llamaron de
la secretaria y se entrevistó con Rosa Oré para que le enseñara manuales, no hubo otra
relación; Milicich laboraba en el COLOGE; respecto a la comisión de reorganización, no
hubo comité alguno, no se realizó actividad alguna, solo se regularizaron documentos;
todos los servicios formalizaban los documentos para pasar inspección de auditoría; a la
reunión asistieron el jefe de servicio, representante del COLOGE, asesor legal, el secretario
de sanidad y un médico, en esa reunión no firmó documento alguno, solo a fin de año
el Coronel Riccio le llevo todo el expediente para formalizar los papeles; no participó y
no hubo reunión de comité alguno; no sabe a qué empresa se le otorgó la buena pro,
concurrió una vez y (…).
XII. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
13.1. La determinación judicial de la pena, es el procedimiento técnico y valorativo que debe
seguir todo órgano jurisdiccional al momento de imponer una sanción, siendo que la de-
terminación judicial de la pena, en un fallo judicial, constituye un deber constitucional que
tiene todo Juez, quien debe justificar, motivadamente con absoluta claridad y rigor jurídico,
el quántum punitivo a imponer con observancia de los principios rectores previstos en el
Título Preliminar del Código Penal: legalidad, proporcionalidad, lesividad y culpabilidad8.
13.2. Habiéndose establecido la responsabilidad penal de los acusados Villanueva Ruesta,
Milicich Torres y Oré Caycho corresponde en este estado efectuar la determinación judicial
de la pena en atención a lo dispuesto en los Principios de Legalidad, Proporcionalidad,
Lesividad y Culpabilidad previstos en los Artículos II, IV, V, VII y VIII del Título Preliminar
del Código Penal (que vinculan al Juzgador para determinar el quántum de la pena a imponerse
dentro del marco legal establecido por el tipo penal en específico), así como en los artículos
45°, 45°-A y 46°, del mismo cuerpo normativo, modificado por Ley N° 30076.
13.3. Estando a lo dispuesto por el artículo 45-A, en el primer momento para proceder a
identificar la pena conminada (mínima y máxima) debemos remitirnos al artículo 384°
del Código Penal, vigente al momento en que se cometieron los hechos, el cual prevé
una pena conminada no menor de tres ni mayor de quince años de pena privativa de
la libertad. Por lo tanto, en aplicación al Principio de Legalidad, ése es el parámetro
imprescindible (marco mínimo y máximo de pena aplicable, de carácter abstracto).
13.4. En un segundo momento, la pena legal debe ser dividida en tercios, así tenemos que:
la pena privativa de libertad en su primer tercio partirá desde los tres años; el segundo
tercio, desde los siete años; y, el tercer tercio, desde los once años.

8 Resolución Administrativa N.° 311-2011-P-P, publicado en el Diario Oficial El Peruano el dia 02 de setiembre del
año 2011.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 167


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

13.5. Para establecer la individualización de la pena concreta, la cual está determinada por
las circunstancias del caso, las que finalmente nos han de permitir establecer la pena
entre los tercios señalados precedentemente; siendo que, las circunstancias se encuentran
catalogadas en cuatro clases: a) de atenuación, b) de agravación, c) las atenuantes privi-
legiadas y d) las agravantes cualificadas, conforme lo dispuesto por los artículos 45°-A
y 46° del Código Penal, modificado por Ley N° 30076.
DETERMINACIÓN DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
13.6. El Ministerio Público ha peticionado la imposición de una pena de cuatro años de pena
privativa de libertad a los acusados Villanueva Ruesta (autor), Milicich Torres y Oré Caycho
(cómplices), por la comisión del delito de Colusión.
13.7. Es de precisar que, ante un pedido de retiro de acusación formulado por el represen-
tante del Ministerio Público a favor del acusado Villanueva Ruesta y denegado por esta
judicatura mediante resolución número once por la que se declaró inadmisible retiro de
acusación y se remitieron los actuados al Fiscal jerárquicamente superior, quien mediante
escrito de fecha 20 de junio del año en curso dispuso mantener la acusación de fecha 23
de setiembre de 2012. Sin embargo, pese a ello el señor representante del Ministerio
Público en los alegatos de clausura ha procedido con variar la acusación en la parte de
la pena del referido acusado, lo cual incluso generó que esta Judicatura solicite una
explicación al respecto, no habiéndose cumplido con otorgarla cabalmente por el señor
representante del Ministerio Público; por lo que esta conducta deberá ser verificada e
investigada por el Órgano de Control del Ministerio Público, debiéndose remitir copias
de los actuados y de los videos de la presente causa a la referida dependencia.
13.8. En cuanto a las condiciones personales del acusado Villanueva Ruesta, se advierte que cuenta
con grado de instrucción superior y se desempeñó como Comandante General del Ejercito
desde julio del año 1999, y se desempeñó como Presidente del Comité Económico del
Ejercito emitiendo acuerdos de aprobación de adjudicaciones con carácter de secreto mili-
tar y diligenció la Hoja de Recomendación para la expedición de la Resolución Ministerial
de otorgamiento de la Buena pro a favor de la empresa MD INTERNATIONAL INC USA
lo que en concreto constituyen circunstancias específicas para sancionar su participación
en el delito de colusión, asimismo se ha presentado la concurrencia de pluralidad de
agentes en la comisión del ilícito de colusión, lo que se traduce en una circunstancia
agravante; y finalmente debe considerarse que el referido acusado registra antecedentes
penales o policiales, lo que se traduce en una circunstancia agravante.
13.9. Estando a la existencia de circunstancias agravantes, la pena privativa de libertad a
imponerse a la acusada debe ser la contenida en el tercio superior, conforme lo dispuesto
en el artículo 45-A del Código Penal, incorporado mediante Ley N° 30076.
13.10. El Ministerio Público ha peticionado la imposición de la pena de cuatro años de pena
privativa de libertad, la misma que se encuentra dentro de los márgenes del primer
tercio, y que resulta ser desproporcional a la concurrencia de circunstancias atenuante
y agravante, al daño ocasionado, y a la afectación del bien jurídico protegido; sin em-
bargo, estando a la prevalencia del principio acusatorio, contenido en el inciso 3 del
artículo 397 del Código Procesal Penal, el Juez no puede aplicar pena más grave que la
requerida por el Fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mínimo legal sin causa
justificada de atenuación, no siendo aplicable al presente caso la excepción, por cuanto
la pena requerida por el Ministerio Público es superior al mínimo legal; en consecuencia,
la pena a imponerse al acusado Villanueva Ruesta es o la solicitada por el Ministerio
Público, esto es una pena de cuatro años de privación de libertad; y respecto a la cual
debe procederse a reducirse siempre y cuando existan beneficios procesales establecidos
en las normas sustantivas o adjetivas.
13.11 En cuanto a las condiciones personales del acusado Milicich Torres, se advierte que cuenta
con grado de instrucción superior y se desempeñó como Jefe de la División B del COLOGE
y como miembro del Comité de Selección lo que en concreto constituyen circunstancias
específicas para sancionar su participación en el delito de colusión, asimismo se ha pre-
sentado la concurrencia de pluralidad de agentes en la comisión del ilícito de colusión,

168 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Análisis jurisprudencial

lo que se traduce en una circunstancia agravante; y finalmente debe considerarse que


el referido acusado no registra antecedentes penales o policiales, lo que se traduce en
una circunstancia atenuante.
13.12. Estando a la existencia de circunstancias atenuante y agravante, la pena privativa de
libertad a imponerse al acusado debe ser la contenida en el tercio medio, conforme lo
dispuesto en el artículo 45-A del Código Penal, incorporado mediante Ley N° 30076.
13.13. El Ministerio Público ha peticionado la imposición de la pena de cuatro años de pena
privativa de libertad, la misma que se encuentra dentro de los márgenes del primer
tercio, y que resulta ser desproporcional a la concurrencia de circunstancias atenuante y
agravante, al daño ocasionado, y a la afectación del bien jurídico protegido; sin embargo,
estando a la prevalencia del principio acusatorio, contenido en el inciso 3 del artículo
397 del Código Procesal Penal, el Juez no puede aplicar pena más grave que la requerida
por el Fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificada
de atenuación, no siendo aplicable al presente caso la excepción, por cuanto la pena
requerida por el Ministerio Público es superior al mínimo legal; en consecuencia, la pena
a imponerse al acusado Milicich Torres es la solicitada por el Ministerio Público, esto es
una pena de cuatro años de privación de libertad; y respecto a la cual debe procederse
a reducirse siempre y cuando existan beneficios procesales establecidos en las normas
sustantivas o adjetivas.
13.14. En cuanto a las condiciones personales de la acusada Oré Caycho, se advierte que cuenta
con grado de instrucción superior y se desempeñó como Gerente General de C y C Cor-
poración SA., representante legal de la empresa MD INTERNATIONAL INC USA, lo que
en concreto constituyen circunstancias específicas para sancionar su participación en el
delito de colusión, asimismo se ha presentado la concurrencia de pluralidad de agentes
en la comisión del ilícito de colusión, lo que se traduce en una circunstancia agravante;
y finalmente debe considerarse que la referida acusada no registra antecedentes penales
o policiales, lo que se traduce en una circunstancia atenuante.
13.15. Estando a la existencia de circunstancias atenuante y agravante, la pena privativa de
libertad a imponerse a la acusada debe ser la contenida en el tercio medio, conforme
lo dispuesto en el artículo 45-A del Código Penal, incorporado mediante Ley N°30076.
13.16. El Ministerio Público ha peticionado la imposición de la pena de cuatro años de pena
privativa de libertad, la misma que se encuentra dentro de los márgenes del primer
tercio, y que resulta ser desproporcional a la concurrencia de circunstancias atenuante y
agravante, al daño ocasionado, y a la afectación del bien jurídico protegido; sin embargo,
estando a la prevalencia del principio acusatorio, contenido en el inciso 3 del artículo
397 del Código Procesal Penal, el Juez no puede aplicar pena más grave que la requerida
por el Fiscal, salvo que se solicite una por debajo del mínimo legal sin causa justificada
de atenuación, no siendo aplicable al presente caso la excepción, por cuanto la pena
requerida por el Ministerio Público es superior al mínimo legal; en consecuencia, la pena
a imponerse a la acusada Oré Caycho es la solicitada por el Ministerio Público, esto es
una pena de cuatro años de privación de libertad; y respecto a la cual debe procederse
a reducirse siempre y cuando existan beneficios procesales establecidos en las normas
sustantivas o adjetivas.
13.17. En el presente proceso no ha existido por parte de los acusados la aceptación de los
hechos imputados por el Ministerio Publico, que puedan generar beneficios procesales de
conformidad con lo establecido en los artículos 160° y 161° del Código Procesal Penal;
asimismo, no ha existido causal de responsabilidad restringida de atenuación de pena
establecida en el artículo 22 del Código Penal; razones por la cuales no le corresponde
reducción de pena por beneficio procesal alguno.
DETERMINACIÓN DE LA CONVERSIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
13.18. El Instituto penal de la conversión de la pena puede ser definido como la conmutación
de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia, por una sanción de distinta
naturaleza. En el caso del derecho penal peruano las posibilidades de conversión de la

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 169


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

pena privativa de libertad son dos: conversión de penas de multa o conversión en penas
limitativas de derechos de prestación de servicios a la comunidad
O limitación de días libres.
13.19. El artículo 52° del Código Penal es el marco normativo en el cual reposa la con-
versión de la pena privativa de libertad, precisando dicha norma que en los casos
que no fuera procedente la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio,
el juez podrá convertir la pena privativa de libertad no mayor de dos años en otra
de multa, o la pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en otra de pres-
tación de servicios a la comunidad, o limitación de días libres, a razón de un día de
privación de libertad por día de multa, siete días de privación de libertad por una
jornada de prestación de servicios a la comunidad o por una jornada de limitación
de días libres, estableciéndose las siguientes condiciones: i) Que la pena impuesta
en la sentencia condenatoria no exceda a cuatros años de pena privativa de libertad
efectiva; y, ii) Que en el caso concreto como requisito especial exige que no sea posible
aplicar al sentenciado una suspensión de la ejecución de la pena o una reserva del
fallo condenatorio. Siendo así, corresponde verificar si en el caso concreto cumple
las condiciones para la conversión de la pena:
a) Que la pena impuesta en la sentencia condenatoria no excede de dos o
cuatro años de pena privativa libertad efectiva: Se tiene que en el caso de
autos, esta judicatura impone cuatros años de pena privativa de libertad efectiva
al sentenciado Villanueva Ruesta, por lo que, no excede el plazo máximo para
convertir la pena.
b) Que no sea posible aplicar al sentenciado una suspensión de la ejecución
de la pena o una reserva del fallo condenatorio. El acusado Villanueva Ruesta
registra antecedentes penales, siendo que esta judicatura en fecha ocho de enero
del año en curso, en el Expediente 189-2011, mediante sentencia de conformidad,
condenó al acusado antes mencionado como autor de la comisión del delito contra
la Administración Pública - Colusión, en agravio del Estado Peruano, habiéndose
declarado consentido la precitada Sentencia; por lo que a criterio de esta Judicatura
no corresponde imponer una segunda condena con el carácter de suspendida.
13.20. En el caso de autos, se verifica la procedencia de la conversión de la pena,
en tanto que se ha impuesto cuatros años de pena privativa de libertad efectiva,
asimismo no cumple con los presupuestos para la suspensión de la pena. Por otro
lado, el artículo 52° del Código Penal señala dos equivalencias: i) Si la pena
impuesta es mayor de dos años de pena privativa de libertad, la conversión se hace
con la pena de multa; ii) Si la pena es mayor de dos años y no excede de cuatros
años de pena privativa de libertad, la conversión se hará con penas limitativas
de derecho, observando la siguiente proporción: siete días de pena privativa de
libertad se convertirán en una jornada de prestación de servicio a la comunidad
o en una jornada de limitación de días libres.
CONVERSIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD CON LA PRESTACIÓN DE SERVI-
CIOS A LA COMUNIDAD
13.21. En el caso concreto, cuatros años de condena, equivale a 1460 días, y como se señaló
anteriormente, cada siete días de pena privativa de libertad equivale a una jornada de
prestación de servicios a la comunidad , en consecuencia, correspondería imponer al
acusado Villanueva Ruesta 208 jomadas de prestación de servicios a la comunidad, de-
biendo cumplirse en la entidad asistencial, hospital, escuela, orfanato u otras instituciones
similares u obra pública, que el órgano jurisdiccional de ejecución considere sea el más
acertado a la realidad social del lugar de donde reside el sentenciado.
13.22. Finalmente, se precisa que si bien el artículo 34° del Código Penal establece que el
máximo de la pena de prestación de servicios es de 156 jornadas de servicios semana-
les; sin embargo como se trata de una conversión, el máximo está en función a la pena

170 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Análisis jurisprudencial

objeto de conversión, conforme al artículo 52° del acotado Código, conforme al R.N.
N° 1893-20139.
DETERMINACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
13.23. Que para establecer la suspensión de la ejecución de la pena, se tiene en cuenta el
artículo 57° del Código Penal, modificado por Ley N° 30076, que dispone taxativamente
“que el juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos
siguientes: i) que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años,
ii) que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad
del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer nuevo delito. El pronóstico
favorable sobre la conducta futura del condenado que formule la autoridad judicial requiere
de debida motivación, y iii) que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual”10.
12.24. Con respecto a la pena privativa de libertad impuesta al acusado Milicich Torres, se
debe proceder a verificar la presencia de los presupuestos para la suspensión de ejecución
de la pena, siendo estos presupuestos los siguientes:
a) En cuanto a que la pena privativa de libertad no sea mayor de cuatro años,
presupuesto que se configura con lo determinado por esta Judicatura al haberse
considerado la pena de cuatro años de pena privativa de libertad.
b) En cuanto a que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento
procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no
volverá a cometer nuevo delito; se tiene que el hecho materia de sentencia es un
delito de colusión, el mismo que generó un perjuicio económico a la Administración
Pública, asimismo, se tiene en cuenta la conducta procesal positiva del acusado
quien ha concurrido a juicio en 29 sesiones, por último se considera que el acu-
sado Milicich Torres cuenta con asiento familiar, no habiéndose solicitado medida
coercitiva personal en su contra durante todo el proceso penal, que no cuenta con
antecedentes judiciales; razones por las cuales permiten inferir a la Judicatura que
la condenada se comportará de acuerdo a derecho, cumpliendo con las reglas de
conducta previstas en el artículo 58 del Código Penal.
c) En cuanto a que el agente no tenga condición de reincidente o habitual; en
juicio oral no se ha acreditado la existencia de antecedentes penales y judiciales,
por lo que se concluye que no cuenta con antecedentes penales ni judiciales.
13.25. Por último, debe precisar que la suspensión de la ejecución de la pena tiene un as-
pecto socio pedagógico en cuanto estimula al condenado a que durante el período de
prueba se reintegre a la sociedad y el requisito subjetivo es la ausencia de peligrosidad
del condenado, lo que consiste en apreciación valorativa sobre la personalidad del
agente en la que se tiene en consideración todas las circunstancias del delito, su forma
de vida, su comportamiento ante la sociedad y demás aspecto que determinen una falta
de peligrosidad; razones por la cuales la pena a imponérsele al acusado Milicich Torres
debe ser una pena suspendida bajo las reglas de conducta establecidas en los incisos 2,
3 y 4 del artículo 58° del Código Penal.
13.26. En cuanto al plazo de suspensión de la pena privativa de la libertad impuesta, se debe
tener en cuenta lo establecido en el último párrafo del artículo 57° del Código Penal, que
dispone taxativamente “que el plazo de suspensión es de uno a tres años”. Siendo que
se le impone una pena privativa de libertad de cuatro años al acusado Milicich Torres,
el periodo de suspensión debe ser de tres años.
13.27. Con respecto a la pena privativa de libertad impuesta a la acusada Oré Caycho, se
debe proceder a verificar la presencia de los presupuestos para la suspensión de ejecución de
la pena, siendo estos presupuestos los siguientes:

9 R .N. N.° 1893-2013 de fecha 16 de setiembre de 2013 –Huánuco. Sala Penal Transitoria.
10 Modificado por Ley N.° 30076 publicada el 19 de agosto de 2013.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 171


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

a) En cuanto a que la pena privativa de libertad no sea mayor de cuatro años,


presupuesto que se configura con lo determinado por esta Judicatura al haberse
considerado la pena de cuatro años de pena privativa de libertad.
b) En cuanto a que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento
procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no
volverá a cometer nuevo delito; se tiene que el hecho materia de sentencia es
un delito de colusión, el mismo que generó un perjuicio económico a la Adminis-
tración Pública, asimismo, se tiene en cuenta la conducta procesal positiva de la
acusada quien ha concurrido a juicio en 29 sesiones, por último se considera que la
acusada Oré Caycho cuenta con asiento familiar, no habiéndose solicitado medida
coercitiva personal en su contra durante todo el proceso penal, que no cuenta con
antecedentes judiciales; razones por las cuales permiten inferir a la Judicatura que
la condenada se comportará de acuerdo a derecho, cumpliendo con las reglas de
conducta previstas en el artículo 58 del Código Penal.
c) En cuanto a que el agente no tenga condición de reincidente o habitual; en
juicio oral no se ha acreditado la existencia de antecedentes penales y judiciales,
por lo que se concluye que no cuenta con antecedentes penales ni judiciales.
13.28. Es de precisar que la suspensión de la ejecución de la pena tiene un aspecto socio
pedagógico en cuanto estimula al condenado a que durante el período de prueba se
reintegre a la sociedad y el requisito subjetivo es la ausencia de peligrosidad del con-
denado, lo que consiste en apreciación valorativa sobre la personalidad del agente en
la que se tiene en consideración todas las circunstancias del delito, su forma de vida,
su comportamiento ante la sociedad y demás aspectos que determinen una falta de
peligrosidad; razones por la cuales la pena a imponérsele a la acusada Oré Caycho debe
ser una pena suspendida bajo las reglas de conducta establecidas en los incisos 2, 3 y 4
del artículo 58° del Código Penal.
13.29. En cuanto al plazo de suspensión de la pena privativa de la libertad impuesta, se debe
tener en cuenta lo establecido en el último párrafo del artículo 57° del Código Penal,
que dispone taxativamente “que el plazo de suspensión es de uno a tres años”. Siendo
que se le impone una pena privativa de libertad de cuatro años a la acusada Oré Caycho,
el periodo de suspensión debe ser de tres años.
DETERMINACIÓN DE PENA LIMITATIVA DE DERECHOS
13.30. El Ministerio Público a través de su Acusación Penal y sus alegatos de clausura solicita
se le imponga a la acusados Villanueva Ruesta, Milicich Torres y Oré Caycho la pena
limitativa de derechos de inhabilitación para que conforme al inciso 2 del artículo 36
del Código Penal se disponga la incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o
comisión de carácter público por el mismo plazo de la pena privativa de libertad, esto
es cuatro años.
13.31. El delito de Colusión, previsto en el artículo 384 del Código Penal, no tiene como una
de sus penas la inhabilitación; sin embargo, este tipo penal debe ser concordado con
el artículo 426 del referido cuerpo normativo, vigente a la fecha en que se cometieron
los hechos materia de acusación (últimos meses del año 1999), por lo que la pena de
inhabilitación en este tipo de delitos es una pena conjunta y principal.
13.32. El artículo 426 del Código Penal establece que el plazo de la inhabilitación es de
uno a tres años, por lo tanto en aplicación al principio de legalidad ese es el parámetro
imprescindible (marco mínimo y máximo de pena aplicable, de carácter abstracto), debe
aplicarse el principio de proporcionalidad atendiendo a las circunstnacias establecidas
en los artículos 45, 45-A Y 46 del Código Penal11.
13.33. En el caso de autos, la pena privativa de libertad conminada a los acusados Villanueva
Ruesta, Milicich Torres y Oré Caycho es de cuatro años de pena privativa de libertad (pena
superior al mínimo legal); siendo que el Ministerio Público ha solicitado como pena de

11 Modificado por Ley N.° 3076 publicada el 18 de agosto del año 2013.

172 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Análisis jurisprudencial

inhabilitación la incapacidad para obtener mandado, cargo, empleo, o comisión de carácter


público por el mismo periodo de la pena privativa de libertad; y estando a que la pena de
inhabilitación constituye también una pena conjunta del ilícito previsto en el artículo 384°
del Código Penal, esta judicatura determina que lo solicitado por el Ministerio Público no
resulta ser legal, ni proporcional en relación a la pena privativa de libertad establecida por
la Judicatura; razón por la cual la Pena de inhabilitación debe ser reducida prudencialmente,
por lo que deberá tener una duración de dos años para cada uno de los acusados.
13.34. En cuanto a la pena de inhabilitación de privación de la función, cargo o comisión
que ejercía el condenado, contenida en el inciso 1 del artículo 36 del Código Penal,
aplicable al caso de autos en virtud de lo establecido en el artículo 426 del referido
cuerpo normativo, se tiene que los acusados Villanueva Ruesta y Milicich Torres ya no
laboran en institución pública en la cual realizaron los actos materia de sanción, ello por
encontrarse actualmente en retiro, razón por la cual no procede imponerse este tipo de
sanción a ninguno de los acusados.[...]
PARTE RESOLUTIVA

DECISIÓN
En consecuencia apreciando los hechos, la pretensión punitiva, la pretensión económica, el
señor Juez Penal del Segundo Juzgado Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de Lima y
con la potestad que le confiere la Constitución Política del Perú.
RESUELVE
1. ABSOLVER a don HELBERT FELIX LINARES TORRES de la acusación fiscal, en calidad de
cómplice secundario del delito contra la Administración Pública - Corrupción de Funcionarios
en la modalidad de Colusión, en agravio del Estado Peruano previsto en el artículo 384° del
Código Penal.
2. CONDENAR A JOSE GUILLERMO VILLANUEVA RUESTA, como autor de la comisión del
delito contra la Administración Pública - Corrupción de Funcionarios en la modalidad de Co-
lusión en agravio del Estado, previsto en el artículo 384° del Código Penal, en consecuencia
se le impone las siguientes penas principales:
IMPONER CUATRO. AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD en calidad de efectiva,
la misma que es CONVERTIDA EN DOSCIENTOS OCHO JORNADAS DE PRESTACIÓN DE
SERVICIOS A LA COMUNIDAD, debiendo cumplirse en la entidad asistencial, hospital,
escuela, orfanato u otras instituciones similares u obra pública, que el órgano jurisdiccional
de ejecución considere sea el más acertado a la realidad social del lugar de donde reside el
sentenciado; bajo apercibimiento de revocación en caso de incumplimiento conforme lo
estable el artículo 53 del Código Penal, para cuyo efecto se remitirá copias certificadas de la
presente sentencia al Instituto Nacional Penitenciario.
IMPONER LA MEDIDA LIMITATIVA DE DERECHO: La limitación de obtener mandato,
cargo, empleo o comisión de carácter público durante DOS AÑOS.
3. CONDENAR A CARLOS MATEO MILICICH TORRES, como cómplice de la comisión del delito
contra la Administración Pública - Corrupción de Funcionarios en la modalidad de Colusión
en agravio del Estado, previsto en el artículo 384° del Código Penal, en consecuencia se le
impone las siguientes penas principales:
IMPONER CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD en calidad suspendida, por
un periodo de prueba de tres años, bajo el cumplimiento de las siguientes reglas de conducta:
a) Firmar cada treinta días el libro de control y dar cuenta de sus actividades ante la auto-
ridad judicial competente.
b) No variar de domicilio, ni ausentarse del lugar donde reside sin previa autorización de
autoridad judicial.
c) Cumplir con el pago de la reparación civil fijada en la presente sentencia.
Reglas de conducta que deberá cumplir bajo apercibimiento de aplicarse el artículo 59°
del Código Penal.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 173


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

IMPONER LA MEDIDA LIMITATIVA DE DERECHO: la limitación de obtener mandato, cargo,


empleo o comisión de carácter público durante DOS AÑOS.
4. CONDENAR A CARMEN ROSA ORÉ CAYCHO, como cómplice de la comisión del delito
contra la Administración Pública - Corrupción de Funcionarios en la modalidad de Colusión
en agravio del Estado, previsto en el artículo 384° del Código Penal, en consecuencia se le
impone las siguientes penas principales:
IMPONER CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD en calidad suspendida,
por un periodo de prueba de TRES AÑOS, bajo el cumplimiento de las siguientes reglas de
conducta:
a) Firmar cada treinta días el libro de control y dar cuenta de sus actividades ante la auto-
ridad judicial competente.
b) No variar de domicilio, ni ausentarse del lugar donde reside sin previa autorización de
autoridad judicial.
c) Cumplir con el pago de la reparación civil fijada en la presente sentencia.
Reglas de conducta que deberá cumplir bajo apercibimiento de aplicarse el artículo 59°
del Código Penal.
IMPONER LA MEDIDA LIMITATIVA DE DERECHO: de limitación de obtener mandato,
cargo, empleo o comisión de carácter público durante DOS AÑOS.
5. FIJAR: en la suma de CIENTO CINCUENTA MIL NUEVOS SOLES la reparación civil que
deberán abonar los condenados José Guillermo Villanueva Ruesta, Carlos Mateo Milicich
Torres y Carmen Rosa Oré Caycho en forma solidaria, a favor del Estado peruano, declarando
infundada la pretensión en relación a don HELBERT FELIX LINARES TORRES.
6. CONDENAR EL PAGO DE COSTAS: a los sentenciados José Guillermo Villanueva Ruesta, Carlos
Mateo Milicich Torres y Carmen Rosa Oré Caycho y absolviendo de las mismas al Ministerio
Público.
7. DISPONER: la remisión de copias del presente proceso, expediente judicial y archivos de video
al Órgano de Control del Ministerio Público para que investigue la conducta funcional del
representante del Ministerio Público en la presente causa, al no haber mantenido la acusación
primigenia conforme lo estableció la Segunda Fiscalía Superior Especializada en Delitos de
Corrupción de Funcionarios en el escrito de fecha 20 de junio del año en curso.
8. DISPONER: la remisión de copias del presente proceso, expediente judicial, cuaderno de
debate y archivos de video a la Mesa de Partes del Ministerio Público para que investigue
la conductas desplegadas por los integrantes del Comité de Adjudicación señores Arturo
Alvarado Beillard, José Rivera Muñoz Falconi, Luis Fernando Gutiérrez Vera, Emiliano
Reyes Huerta y Francisco Riccio Prado, así como la conducta del testigo Juan Marcial
Diaz Nuñez quien en calidad de Jefe del SSANE suscribió las adendas al contrato primigenio
y efectuó el pago a una empresa distinta a la que obtuvo la buena pro.
9. DISPONER: la remisión de copias del presente proceso, expediente judicial, cuaderno de
debate y archivos de video a la Mesa de Partes del Ministerio Público para que investigue
al testigo Luis Manuel Delgado de La Paz, por haber declarado hechos contrarios a los
acreditados en el presente juicio, esto es que las bases administrativas del presente proceso
fueron suscritas en las fechas de su expedición.
10. DISPONER: Que consentida y/o ejecutoriada que sea la presente sentencia se expida el res-
pectivo Boletín de Condena, se proceda con su inscripción, se tome razón donde corresponda.
Autorizando el especialista legal que suscribe por licencia del especialista Marco Guevara
Guevara. Notificándose.

174 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Nos preguntan y contestamos

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos


Contenido
Juan quiere matar a Saulo, apuntándole con un revólver desde aproximadamente diez metros
CONSULTA n° 1
de distancia, y, por su inexperiencia en el tema de manejo de armas, dispara erradamente
sobre Roberto causándole la muerte. El error se produce en la ejecución del hecho. ¿Como se
llama esta figura jurídica en la doctrina penal?
CONSULTA n° 2 ¿Qué es la reincidencia?

CONSULTA N.° 1
Juan quiere matar a Saulo, apuntándole con un revólver desde aproxi-
madamente diez metros de distancia, y, por su inexperiencia en el tema
de manejo de armas, dispara erradamente sobre Roberto causándole la
muerte. El error se produce en la ejecución del hecho. ¿Como se llama
esta figura jurídica en la doctrina penal?*.

La respuesta a esta pregunta sería que Juan error puede ser relevante o irrelevante; será el
actuó con error en el golpe, conocido en la primero cuando el objeto tiene una valoración
dogmática como aberratio ictus. Sabemos que distinta, mientras que será irrelevante cuando
nuestro artículo 14° del Código Penal regula, el objeto tiene la misma valoración jurídico-
en su primer párrafo, lo que es el error de tipo, penal. A diferencia del error in objecto o in
que puede ser vencible e invencible, pero persona, el aberratio ictus implica un ataque
también dentro de la dogmática podemos con fracaso en relación al objeto querido de
encontrar otros tipos de errores como son lesionar y que se lesiona a otro no querido,
error in objecto o el aberratio ictus. El primero esto puede ser por la mala puntería o como
consiste en que “el autor se equivoca acerca en nuestro caso por falta de experiencia en el
de la identidad del objeto material”1, es decir manejo de armas. Dice Mir Puig: “Se diferen-
“A” quiere matar a “B”, pero mata a “C”, en cia del error in objecto en que no supone la
el error de que este es “B”, es decir, el error se confusión del objeto por otro, sino sólo que
encuentra en la identidad, se confunde. Este se yerra la dirección del ataque”2.

Fundamento legal:
* Corresponde a la pregunta N.º 904 del Balotario for-
mulada por el CNM, por motivo de las convocatorias Código Penal: Artículo 14°
001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se
realizó el 25 de abril de 2014.
1 JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas, Trata-
do de Derecho penal. Parte general, Granada, Comares, 2 MIR PUIG, Santiago, Derecho penal. Parte general, 8ª
2002 p. 333. ed., Reppertor, Barcelona, 2008, p. 275.

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 175


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

CONSULTA N° 2
¿Qué es la reincidencia?*

La respuesta a esta pregunta nos la da el artí- titucionalidad que finalmente fue aclarado en
culo 46-B de nuestro Código Penal, así será re- el Pleno Jurisdiccional del TC (0014-2006-PI/
incidente quien “después de haber cumplido TC), para quien la reincidencia “constituye una
en todo o en parte una pena, incurre en nuevo circunstancia específica en que se halla una
delito doloso en un lapso que no excede de persona a la que se le imputa la comisión de
cinco años” o “quien después de haber sido un delito y que abre espacio para la valora-
condenado por falta dolosa, incurre en nueva ción de sus conductas anteriores, con miras
falta o delito doloso en un lapso no mayor de a determinar la graduación de las penas”1 y
tres años”. Es decir, será la reincidencia cuando menciona que no viola el principio de ne bin in
una vez que se cumple total o parcialmente ídem, pues “El primer delito cometido –aquel
una pena por delito o falta dolosa se vuelve que es objeto de consideración– no recibe
a delinquir o realizar un hecho doloso, antes una pena adicional ni una agravación de esta;
que pase un determinado tiempo. La natu- simplemente se toma en consideración para
raleza jurídica de la reincidencia es que se efectos de graduar la pena que se atribuirá a
constituye como una agravante cualificada un acto delictivo distinto. Por su parte, el acto
donde el juez incrementa la pena por encima delictivo reincidente –es decir el acto delictivo
del máximo legal fijado por el tipo penal. perpetrado en un segundo momento– no es
En un principio, la figura de reincidencia fue tampoco objeto de una doble imposición de
reprochado por el legislador, como se puede pena, sino de una sola, aquella prevista por
constatar en la exposición de motivos de el dispositivo que consagra su tipo penal,
nuestro Código Penal, donde se menciona aunque agravada como consecuencia de la
que “castigar a una persona tomando en existencia de antecedentes respecto al mis-
cuenta sus delitos anteriores, cuyas conse- mo tipo penal. Atendiendo al razonamiento
cuencias penales ya ha satisfecho, conlleva expuesto, este Tribunal considera que la
una violación del principio bis non in idem consagración de la reincidencia como causal
(nadie puede ser juzgado dos veces por un genérica agravante de la pena no constituye
mismo delito)”. Pero se introdujo mediante un supuesto de afectación al principio ne bis
la Ley N.º 28726, conjuntamente con otras in ídem”2.
figuras, el cual motivó la discusión de su cons-
Fundamento legal:
Código Penal: Artículo 46-B.
* Corresponde a la pregunta N.º 1324 del Balotario for-
mulada por el CNM, por motivo de las convocatorias
001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se 1 Exp. N.° 0014-2006-PI/TC, f.j.n° 17.
realizó el 25 de abril de 2014. 2 Exp. N.° 0014-2006-PI/TC, f.j.n° 24.

176 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
R. N. N.º 2649-
2012-Lima
Requisitos para la existencia del
estado de miedo insuperable

R. N. N.º 2649-2012-LIMA
TEMA Requisitos para la existencia del estado de miedo insuperable
FECHA DE EMISIÓN 21-01-2013 / 31-01-2013
y/o PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal (D. Leg. N.° 635): Art. 20°, inc. 7.

CONTEXTO FÁCTICO Miembros de una organización terrorista amenazaron al encausado Orlando Álvarez
Jaimes con eliminar a los integrantes de su familia si es que no prestaba colaboración.
Motivo por lo cual el mencionado encausado viaja a la ciudad de Lima a comprar una
serie de implementos militares, tales como mochilas y cuchillos.
EXTREMOS DE LA PRE- La defensa técnica del acusado Álvarez Jaimes en su R. N. sostiene que no ha sido
TENSIÓN IMPUGNA- debidamente valorado el estado de necesidad justificante al encontrarse bajo amenaza
TORIA de muerte, que se concretó posteriormente con la muerte de su cuñado y sobrino.
CRITERIOS DE LA SALA Que el miedo insuperable es una eximente que se configura cuando: a) el miedo es
CASATORIA: causado por estímulos externos al que lo padece; b) el miedo es insuperable, es decir,
difícil de resistir en la medida del hombre medio, entendiéndose como tal lo que se
pueda esperar de cualquier persona en el caso específico frente a una situación de
miedo; y c) el estímulo que causa el miedo insuperable es real.

TEXTO DE LA RESOLUCIÓN

SALA PENAL TRANSITORIA


R. N. N.° 2649-2012
LIMA

Lima, veintiuno de enero de dos mil trece.-

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por la defensa técnica del procesado ORLANDO
ÁLVAREZ JAIMES contra la sentencia condenatoria de fojas ochocientos cuarenta y cinco, del
treinta de enero de dos mil doce. Interviene como ponente el señor Juez Supremo Neyra
Flores.
CONSIDERANDO
PRIMERO: Que la defensa técnica del acusado Álvarez Jaimes en su recurso formalizado a
fojas ochocientos sesenta y cuatro, sostiene que la sentencia dictada en su contra vulnera los

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 177


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

derechos fundamentales a la presunción de inocencia y debido proceso. Estima que no ha


sido debidamente valorado el estado de necesidad justificante, bajo el cual actuó en defensa
de su vida y la de sus familiares al encontrarse bajo amenaza de muerte, que se concretó pos-
teriormente con la muerte de su cuñado y sobrino, tal como se acredita con los certificados
de defunción de fojas trescientos ochenta y trescientos ochenta y uno. Añade que su patroci-
nado desde un inicio señaló que los bienes detallados en el acta de registro personal de fojas
treinta y cuatro eran de los elementos terroristas que lo amenazaron cuando se encontraba
trabajando en su chacra en compañía de su padre y que uno de ellos era conocido como
“camarada Rubén”, del cual incluso tenía ejemplares periodísticos que informaban que había
sido abatido en un enfrentamiento. Aduce que era de conocimiento público que el “camara-
da Rubén” no operaba sólo, sino que habían muchos más elementos terroristas en dicha zona,
declarada en estado de emergencia (Aucayacu - Huánuco), de ahí el temor real y fundado de
que atenten contra su vida o la de alguno de sus familiares al negarse a efectuar las compras
que le detallaron en un papel. Anota que no registra antecedentes y que ha sido uniforme
en sus diversas declaraciones en las cuales negó las imputaciones en su contra, así como se
dedica a la agricultura, circunstancia que acreditó con distintas documentales que obran a
fojas doscientos veinticuatro, doscientos veintiocho, doscientos treinta y uno y doscientos
cuarenta y cuatro. Finalmente, expresa que a fojas cincuenta obra la credencial otorgada por
la Municipalidad Distrital de José Crespo y Castillo, Provincia de Leoncio Prado – Huánuco,
que lo acredita como Agente Municipal.
SEGUNDO: Que la acusación fiscal de fojas seiscientos sesenta y dos imputa al encausado Or-
lando Álvarez Jaimes, conocido como “Gringo o Lolo”, haber realizado actos de colaboración
voluntaria a favor de la organización terrorista “Sendero Luminoso”, y como tal, haber com-
prado bienes con su propio dinero a favor de dicho grupo subversivo. Los bienes adquiridos
son: diez mochilas de lona color verde, modelo americano y de uso militar, tres puñales de
color negro y una tarjeta chip de celular con el número de serie cero uno - nueve ocho siete
cero uno seis cinco uno cero (Claro). También se le incautó tres periódicos (Ojo, Correo y Perú
veintiuno), que se refieren a la muerte de la persona conocida como “camarada Rubén”.
TERCERO: Que revisada la sentencia materia de grado se aprecia que las pruebas de cargo
citadas por el Colegiado Superior -acta de registro personal y vehicular, actas de verificación
y lectura de contactos del teléfono celular encontrado en poder del procesado cuyo abonado
se encontró como número de contacto en el celular del difunto camarada “Rubén” bajo el
apelativo de “Lolo”, el cual registra una llamada en la fecha que el procesado se encontraba
en la ciudad de Lima comprando los pertrechos militares que le habían solicitado-, si bien
relacionan al imputado con los hechos materia de acusación, no resultan suficientes para acre-
ditar su responsabilidad penal y menos aún para desvirtuar su versión respecto a que actuó
bajo amenaza de muerte por parte de elementos terroristas. Por el contrario, se advierte que
las instrumentales presentadas por la defensa del imputado y las testimoniales prestadas a
nivel de juicio oral corroboran, de una u otra manera, que el citado encausado actuó bajo el
estado de miedo insuperable.
CUARTO: Que el miedo es un estado psicológico personalísimo que obedece a estímulos o
causas no patológicas, que podría originar un caso de inimputabilidad; que esta condición “...
aún afectando psíquicamente al autor, le deja una opción o posibilidad de actuación, no sien-
do el miedo de origen patológico, debe ser producido por estímulos externos al agente...”1.
En nuestra legislación se encuentra prevista en el inciso siete del artículo veinte del Código
Penal, que establece: “Está exento de responsabilidad penal (...). 7. El que obra compelido por
miedo insuperable de un mal igual o mayor...”.
Son requisitos que configuran dicha eximente: a) que el miedo sea causado por estímulos
externos al que lo padece -lo que se patentiza en el presente caso, pues el acusado fue
amenazado de muerte por sujetos identificados como miembros de la organización terrorista
“Sendero Luminoso”-; b) que debe ser insuperable, es decir, difícil de resistir en la medida
del hombre medio, entendiéndose como tal lo que se pueda esperar de cualquier persona en
el caso específico frente a una situación de miedo -en el caso que se analiza, el acusado tenía
motivos suficientes para temer, teniendo en cuenta que terroristas lo habían amenazado con
causarle la muerte a su persona o a sus familiares y que, además, el lugar donde se produjo
tal hecho estaba considerado como “zona de emergencia”-, c) que debe tratarse de un mal

1 Villavicencio Terreros, Felipe...“Derecho Penal - Parte General”, Editorial Grijley, marzo 2009, Lima, Perú, p. 642.

178 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Reseña de jurisprudencia

igual o mayor, esto es, que no basta que el estímulo que causa el miedo insuperable sea real,
sino que a la vez este ofrezca una amenaza de igual o mayor entidad a la que se le ocasiona
al autor bajo el estado de miedo -aspecto que se evidencia en el hecho que el acusado temía
por su vida o la de sus familiares, que resulta ser un bien jurídico prevalente-.
QUINTO: Que está probado, en vía de corroboración de la versión del acusado Álvarez Jai-
mes, que luego de haber sido intervenido con fecha veinticinco de mayo de dos mil diez,
sus hermanos Efraín Álvarez Jaimes y Erlinda Álvarez Jaimes presentaron una denuncia ante
el Gobernador del Distrito de José Crespo y Castillo con fecha uno de junio de dos mil diez,
ocasión en que refirieron que a raíz de la detención de su hermano Orlando Álvarez Jaimes,
se apersonaron a su casa dos personas desconocidas y amenazaron de muerte a toda su fa-
milia porque creían que el referido encausado se había entregado a la policía por no cumplir
con entregar lo que le habían encomendado -véase a fojas trescientos ochenta y dos-; que
la amenaza se concretó con el asesinato del hermano y sobrino de Dora Clelia Olórtegui
Bezares, esposa del encausado -véase a fojas ochocientos ocho copia del acta de matrimonio
respectiva, que no ha sido objeto de cuestionamiento- ocurrido el día seis de junio de dos mil
diez -véase a fojas trescientos ochenta el certificado de defunción a nombre de Oscar Olór-
tegui Bezares, que coincide con los apellidos paterno y materno de la esposa del procesado,
y a fojas trescientos ochenta y uno el certificado de defunción a nombre de Medardo Júnior
Espinoza Olórtegui, que coincide en el apellido materno con el apellido paterno de la esposa
del procesado, respectivamente-; es decir, cinco días después de la denuncia que hicieran los
referidos hermanos, acontecimiento que fue informado por la emisora radial “León de Huá-
nuco” en cuyo blog -internet- se publicó lo siguiente: “El Teniente Gobernador de la zona, Jorge
Benito Rubina, recibió la información y dio cuenta a las autoridades policiales. Dijo haber conocido
a ambas personas y las calificó de muchachos humildes y normales. Recordó, sin embargo, que en
una oportunidad presentaron un pedido de garantías contra unos sujetos conocidos como camarada
“Pilas” y “Bush”, con quienes habían tenido un lío que incluyó amenazas de muerte, machetes y
escopetas” -véase a fojas ochocientos doce-.
SEXTO: Que los testigos Nemesio Conduelas Escalante y Abel Arce Córdova -pobladores de
la zona- en sus declaraciones brindadas a nivel del juicio oral coinciden en afirmar que tenían
conocimiento que elementos de “Sendero Luminoso” tienen como costumbre amenazar de
muerte a la gente del pueblo y de la chacra para que cumplan con sus requerimientos; que el
encausado se dedica a actividades agrícolas cosechando cacao, piña y plátano, vendiendo el
primer producto a la Cooperativa y los demás al Mercado de Huánuco; que siempre colaboró
en las faenas y obras para el bienestar de la región; que fue elegido por la población como
Agente Municipal y que son las autoridades los que principalmente son objeto de amenazas
terroristas -véase audiencia de fecha catorce de diciembre de dos mil once, de fojas setecien-
tos sesenta y nueve-. Estas aseveraciones son corroboradas con: i) el certificado de propiedad
del Fundo Agrícola de fojas doscientos veinticuatro, que acredita como dueño de catorce
hectáreas de cacao al padre del encausado; ii) los reportes de recepción de cacao emitido por
la Cooperativa Agraria Industrial Naranjillo correspondiente al período comprendido entre los
años dos mil dos a dos mil once -véase fojas ochocientos quince a ochocientos veinticuatro-;
y iii) la credencial del procesado como Agente Municipal a fojas cincuenta.
SÉTIMO: Que así se tiene que el encausado, ante su comunidad, siempre demostró buena
conducta, acreditada con los siguientes documentos: certificado de estudios de fojas dos-
cientos veintisiete, certificado de plantaciones de fojas doscientos veintiocho, constancia de
asociación agraria de fojas doscientos treinta y uno, certificado de capacitación de mecánica
automotriz de fojas doscientos treinta y dos, certificado de la escuela de agricultores de fojas
doscientos treinta y cuatro, certificado de crianza de peces amazónicos de fojas trescientos
treinta y seis, certificado de antecedentes policiales con resultado negativo, certificado de
buena conducta de fojas doscientos treinta y nueve, partida de matrimonio entre el encau-
sado y Dora Clelia Olórtegui Bezares. Por consiguiente no existe motivo fehaciente alguno
para concluir que aquél prestaba colaboración voluntaria a grupo subversivo alguno, menos
aún si ningún poblador de la zona lo ha sindicado como tal y tampoco se hallaron elementos
indiciarlos de conducta ¡lícita penal vinculada al terrorismo cuando se realizó el registro do-
miciliario respectivo.
OCTAVO: Que, por tanto, se concluye que el encausado Orlando Álvarez Jaimes realizó ac-
tividades de colaboración para la organización terrorista “Sendero Luminoso”, pero bajo un
estado de miedo insuperable. En tal virtud, debe procederse de conformidad con el artículo

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 179


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales.


DECISIÓN
Por estos fundamentos; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Penal: declararon
HABER NULIDAD en la sentencia de fecha treinta de enero de dos mil doce, obrante a fojas
ochocientos cuarenta y cinco, que condenó a ORLANDO ÁLVAREZ JAIMES por el delito contra
la Tranquilidad Pública - Terrorismo, en agravio del Estado, a doce años de pena privativa de
la libertad, trescientos sesenta y cinco días multa, inhabilitación de conformidad con el inciso
dos del artículo treinta y seis del Código Penal, y fijó en diez mil nuevos soles el monto que
por concepto de reparación civil deberá pagar el sentenciado a favor del Estado Peruano;
reformándola: ABSOLVIERON al precitado Orlando Álvarez Jaimes de la acusación fiscal for-
mulada en su contra por el referido delito y agraviado; ORDENARON su inmediata libertad,
la misma que se llevará a cabo siempre y cuando no exista en su contra mandato de detención
emanado de autoridad judicial competente; oficiándose para tal efecto vía fax a la Sala Penal
Superior de origen; DISPUSIERON el archivo definitivo de la presente causa, así como la anu-
lación de los antecedentes judiciales y policiales que se hayan generado en contra de Álvarez
Jaimes; y los devolvieron. Interviene el señor Juez Supremo Príncipe Trujillo por licencia del
señor Juez Supremo Rodríguez Tineo.-
S.S.
SAN MARTIN CASTRO / LECAROS CORNEJO / PRADO SALDARRIAGA / PRINCIPE TRUJILLO /
NEYRA FLORES

180 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Reseña de jurisprudencia

RESEÑA DE JURISPRUDENCIA

Reseña de jurisprudencia
R. N. N.º 3039-
2012-Lima
Determinación de la pena en los
casos de aplicación de la conclusión
anticipada
R. N. N.º 3039-2012-LIMA
TEMA Determinación de la pena en los casos de aplicación de la conclusión anticipada
FECHA DE EMISIÓN 16-05-2013 / 31-07-2013
y/o PUBLICACIÓN
NORMAS APLICADAS Código Penal (D. Leg. N.° 635): Arts. 45° y 46°.
Código de Procedimientos Penales (Ley N.° 9024): Art. 136°.
Ley N.° 28122.

CONTEXTO FÁCTICO El día 1/06/2011, el agraviado Boris José Hernández Guarníz se encontraba transitan-
do con una compañera de trabajo por inmediaciones de los jirones Las Gravas con
Granito en el distrito de San Juan de Lurigancho. Seguidamente fue interceptado por
el imputado Sandro Rafael Juárez Sulca quien provisto de un pico roto de botella,
amenazó con agredirlo, lo que fue aprovechado por su coimputado Alfredo Cayocondo
Vilchez, para despojarle de su teléfono celular y 50 nuevos soles que llevaba en su
bolsillo, dándose ambos a la fuga.
EXTREMOS DE LA PRE- El imputado interpone R. N. en razón a que no se ha tomado en cuenta que Sandro
TENSIÓN IMPUGNA- Rafael Juárez Sulca tenía 18 años de edad al momento de cometer el delito incoado.
TORIA Los que le haría merecedor de una pena inferior a la impuesta.
CRITERIOS DE LA SALA Para determinar e individualizar la pena se exige que se tomen en cuenta los diversos
CASATORIA criterios que establecen los artículos 45° y 46°del Código Penal; siendo que el primero
prevé las carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y costumbres, así
como los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen;
mientras que en el segundo, se contemplan los factores para la medición o gradua-
ción de la pena, a los que se recurre atendiendo a la responsabilidad y gravedad del
injusto cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del hecho punible
o modificatorias de la culpabilidad.

TEXTO DE LA RESOLUCIÓN

SALA PENAL PERMANENTE


R. N. N° 3039-2012
LIMA

Lima, dieciséis de mayo de dos mil trece.-

VISTOS, el recurso de nulidad interpuesto por el imputado Sandro Rafael Juárez Sulca y el
Fiscal Superior contra la sentencia de fojas trescientos cuarenta y uno, del dos de agosto
de dos mil doce; interviniendo como ponente la señora Jueza Suprema Barrios Alvarado; y

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 181


Actualidad

Penal Derecho penal - Parte general

CONSIDERANDO: Primero: Que, el encausado Juárez Sulca en su recurso fundamentado a


fojas trescientos cincuenta y dos, cuestiona el quantum de la pena impuesta, la que sostiene
debe ser rebajada prudencialmente, por cuanto el Colegiado Superior al momento de de-
terminarla no tomó en cuenta que tenía dieciocho años de edad, siendo sujeto de imputa-
bilidad restringida, conforme lo prevé el artículo veintidós del Código Penal, como así lo ha
acreditado con el mérito de su partida de nacimiento obrante en autos; agrega que a nivel
policial y judicial admitió los cargos, debiéndosele aplicar la confesión sincera que establece
el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales y reducírsele la punición;
que erróneamente se ha consignado que utilizó un pico de botella roto, cuando en realidad
para la comisión del delito se hizo uso de una botella de vidrio de cerveza entera, como lo
ha sostenido durante la investigación judicial; añade, que debe tenerse en consideración
sus condiciones personales, ya que es padre de familia, progenitor de una menor, y que se
encuentra arrepentido de los hechos. Por su parte el representante del Ministerio Público en
su recurso de nulidad fundamentado a fojas trescientos cincuenta y seis, muestra su discon-
formidad con la pena impuesta a los procesados Alfredo Cayocondo Vilchez y Sandro Rafael
Juárez Sulca, la que refiere no se encuentra acorde con la abundancia de pruebas en su contra,
el rol desempeñado por los procesados durante la comisión del ilícito, ni los márgenes de
sanción que solicitó en su acusación fiscal, en la que peticionó la imposición de quince años
de pena privativa de libertad, por lo que acorde a una correcta aplicación de los alcances
de la conclusión anticipada del juicio oral y lo establecido en el Acuerdo Plenario número
cinco - dos mil ocho /CJ - ciento dieciséis, de fecha dieciocho de julio de dos mil ocho, debe
ser incrementada la pena hasta los once años y diez meses de pena privativa de libertad. Se-
gundo: Que, fluye de la acusación fiscal de fojas doscientos cincuenta y seis, aclarada a fojas
doscientos setenta y ocho y doscientos noventa y seis, que se imputa a los encausados Alfredo
Cayocondo Vilchez y Sandro Rafael Juárez Sulca, que el día uno de junio de dos mil once,
a las dos horas aproximadamente, en circunstancias que el agraviado Boris José Hernández
Guarníz se encontraba transitando con una compañera de trabajo por inmediaciones de los
jirones las Gravas con Granito en el distrito de San Juan de Lurigancho, fue interceptado por
el imputado Juárez Sulca quien provisto de un pico de botella roto, amenazó con agredirlo, lo
que fue aprovechado por su coimputado Cayocondo Vilchez, para despojarle de su teléfono
celular marca “Nokia”, color plomo, y de la suma de cincuenta nuevos soles que llevaba en su
bolsillo, dándose ambos a la fuga, siendo luego capturados por el efectivo policial Fidel Cas-
tro Hernández, quien se encontraba patrullando por inmediaciones del lugar. Tercero: Que,
frente a la imputación expuesta sucintamente por el Fiscal Superior en la sesión de juicio oral
de fecha dos de agosto de dos mil doce -véase acta de fojas trescientos cuarenta y cuatro-, los
encausados Cayocondo Vilchez y Juárez Sulca se acogieron de manera absoluta a la figura de
la conclusión anticipada del proceso prevista en el artículo cinco de la Ley número veintiocho
mil ciento veintidós, admitiendo completamente los cargos formulados por el representante
del Ministerio Público, aceptando ser autores del delito materia de acusación y responsables
de la reparación civil, lo que se afianzó con la garantía de la plena conformidad de sus boga-
dos defensores; por lo que, los hechos, convenidos por el Fiscal Superior, vinculan de forma
absoluta al Tribunal Sentenciador, -vinculatio facti- los que son tomados como realmente acon-
tecidos; que en ese sentido, admitido el evento criminal, se observa que el Colegiado Superior
al emitir la recurrida, valoró debidamente que los hechos y las pruebas configuraron el delito
de robo agravado arribando al juicio de culpabilidad por la comisión del suceso criminal en
mención. Cuarto: Que, en este mismo orden argumentativo y de análisis, estando a que los
agravios del imputado Juárez Sulca y del Fiscal Superior se centran en la pena privativa de
libertad impuesta a los encausados, tenemos que en nuestro ordenamiento jurídico penal
para determinar e individualizar la pena se exige que se tomen en cuenta los diversos criterios
que establecen los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal; siendo que el
primero prevé las carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y costumbres, así
como los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen, mien-
tras que en el segundo se contemplan los factores para la medición o graduación de la pena, a
los que se recurre atendiendo a la responsabilidad y gravedad del injusto cometido, en cuanto
no sean específicamente constitutivas del hecho punible o modificatorias de la culpabilidad.
En ese sentido, se advierte que la Sala Penal Superior ha tomado en cuenta al momento de
fundamentar el quantum de la pena impuesta, la aceptación de cargos efectuado por los pro-
cesados en el plenario, la ausencia de antecedentes penales como lo detallan los certificados
de antecedentes penales de fojas trescientos veintinueve y trescientos treinta, en armonía con
los fines de la pena -ver quinto considerando de la sentencia recurrida-; a los cuales si bien

182 Instituto Pacífico Volumen 3 | Setiembre 2014


Reseña de jurisprudencia

deberían ser menguados respecto al procesado Juárez Sulca, por cuando a la fecha de los
hechos contaba con dieciocho años de edad como se corrobora de su partida de nacimiento
de fojas treinta y uno, es de apreciar que su aplicación deviene en facultativa como lo prevé
el artículo veintidós del Código Penal, y en el presente caso no es de recibo, por la naturaleza
de los hechos y el rol activo desempeñado por los imputados durante la comisión del evento
delictivo -Juárez Sulca amenazó a la víctima con una botella, mientras que Cayocondo Vilchez
despojó de sus pertenencias al agraviado, para luego ambos darse a la fuga-; máxime aún, si
no emerge la configuración de la confesión sincera, pues los procesados fueron intervenidos
en flagrancia delictiva; por ende, la pena impuesta es ajustadamente proporcional a la lesión
ocasionada al bien jurídico protegido, evidenciándose que fue estimada con arreglo a los be-
neficios de la conclusión anticipada -conforme a lo interpretado en el Acuerdo Plenario núme-
ro cinco- dos mil ocho/CJ-ciento dieciséis, del dieciocho de julio de dos mil ocho- resultando
que la penalidad impuesta se encuentra acorde a ley. Por estos fundamentos: declararon NO
HABER NULIDAD en la sentencia de fojas trescientos cuarenta y uno, de fecha dos de agosto
de dos mil doce, en el extremo que impuso a los procesados Alfredo Cayocondo Vilchez y
Sandro Rafael Juárez Sulca, nueve años de pena privativa de libertad, como coautores del de-
lito contra el Patrimonio - robo agravado, en perjuicio de Boris José Hernández Guarniz; con
lo demás que contiene y es materia del recurso; y los devolvieron. Interviniendo el señor Juez
Supremo Rozas Escalante por licencia de la señora Jueza Suprema Tello Gilardi.-
S.S.
VILLA STEIN / PARIONA PASTRANA / SALAS ARENAS / BARRIOS ALVARADO /ROZAS ESCALANTE

Volumen 3 | Setiembre 2014 Actualidad Penal 183


I N S T I T U T O P A C Í F I C O

ENTREGA GRATUITA
PARA LOS SUSCRIPTORES DE
Penal
PENAL • PROCESAL PENAL • PENITENCIARIO • CRIMINOLOGÍA

José Luis Castillo Alva

EL DELITO DE
NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE

SOBRE LA OBRA
La obra del profesor José Luis Castillo
Alva aborda un tipo penal cuya
complejidad se deriva de la interpreta-
ción que realizan los profesionales del
derecho, puesto que asumen su
naturaleza residual respecto de la
configuración del delito de colusión
desleal; sin embargo, al realizar el
juicio de tipicidad se encuentran con
problemas sobre el elemento “interés
indebido”, así como el rol que juegan
los beneficiados por el accionar del
funcionario o servidor público.
Es así que el autor desarrolla un
examen exhaustivo de todos los
elementos que son de concurrencia
necesaria para atribuir la comisión del
delito de negociación incompatible,
tanto objetivos como subjetivos, así
como la determinación de la autoría y
participación, todo ello vinculado
siempre con la jurisprudencia nacional FICHA TÉCNICA
Formato 17 x 24 cm
Formato:
más importante que describe la
Tapa dura
problemática y posibles soluciones.
PRESENTACIÓN
PRESEN
NTACIÓN Cosido y encolado
DE LLUJO
UJO EN Hot Melt

TAPA
TA
APA DURA