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PRIMERA PARTE
INTRODUCCIÓN: EL AVANCE TECNOLÓGICO Y SU INFLUENCIA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL
CAPÍTULO I
DERECHO DE DAÑOS
I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL
El concepto actual de la responsabilidad civil comporta algo más que una forma de sanción;
la reparación de daños es además, y fundamentalmente, la satisfacción al acreedor del
crédito que ha nacido como consecuencia del ilícito sufrido.
Conforme la teoría de la "deuda y responsabilidad" elaborada en torno a la naturaleza
jurídica de la obligación, se ubica al resarcimiento en el segundo tramo de la relación
obligacional.
En su concepto de sanción se impone como reacción del ordenamiento jurídico a la
infracción de los deberes jurídicos: tal consecuencia es un disvalor para quien es pasible de
ella. Como función resarcitoria supone un principio de equivalencia entre el daño y la
indemnización con la cual se lo enjuga.
Funciona como el medio de restablecer el derecho violado volviendo las cosas al mismo o
igual estado en que estaban antes del acto antijurídico: el restablecimiento de la situación
conforme a Derecho, o en otros términos, el desmantelamiento de la obra ilícita.
Desde el título mismo de su trabajo la jurista francesa Yvonne Lambert-Faivre destaca "la
evolución de la responsabilidad civil de una deuda de responsabilidad a un crédito de
indemnización".
La nueva teoría general de la reparación de daños atiende más que al castigo del autor, a la
indemnización plena de los perjuicios irrogados al acreedor de la acción. El concepto de
sanción tenía su razón de ser ante la existencia del único factor de atribución subjetivo de la
responsabilidad -culpa o dolo-, y por ello se entendía lógico y primordial reprimir al autor
del incumplimiento.
Se prefiere actualmente hablar de reparación de daños. Esta postura adoptada por la más
moderna doctrina y jurisprudencia no se sitúa sólo del lado del responsable obligado a
reparar, sino pone el acento en la víctima -el acreedor que reclama la indemnización- sin
que exista muchas veces un "culpable" en el sentido tradicional del término.
Tanto la represión como el resarcimiento pertenecen a una misma función de la
responsabilidad que se dirige al deudor desde el primer ámbito, y funciona para el acreedor
desde el otro aspecto.
Es evidente que el Código Civil de Vélez Sarsfield enfoca la responsabilidad en vistas a la
sanción más que a la reparación, porque la mira puesta en el autor era lo que determinaba el
nacimiento de la indemnización: para nuestro Código Civil el responsable era el autor y
siempre que fuera "culpable" (Art. 1067, Cód. Civ.).
Este principio: no hay responsabilidad sin culpa, de neto corte subjetivista, traía como
consecuencia la idea de reproche al causante del daño.
Creemos acertado hablar hoy de resarcimiento como retribución que tiene por finalidad
hacer desaparecer los efectos ya sucedidos del acto ilícito -en sentido objetivo- y
desmantelar sus consecuencias retribuyendo a la víctima de los efectos del daño sufrido.
Bustamante Alsina nos dice que "la revisión del sistema de la responsabilidad civil no
significa un dar vuelta a las cosas, un destruir cimientos para edificar de nuevo. Significa
aceptar los dos enfoques y armonizarlos. Significa ampliar las fronteras de la
responsabilidad civil... Más allá de la culpa, sin excluirla; más allá de la responsabilidad
civil, sin desecharla".
La responsabilidad basada en el riesgo se completa con la responsabilidad basada en la
culpa. El asegurador que resarce un daño por accidente de automóvil, así como el Estado
que responde por los daños causados por sus funcionarios con base en responsabilidad
objetiva, tienen derecho de regreso contra el autor directo del daño con fundamento en el
factor subjetivo de atribución.
La propia expresión "responsabilidad" que viene del Derecho Romano tiene connotación
subjetiva; pero el interés actual del debate sobre la responsabilidad se concentra en el
problema de la imputación del perjuicio, en determinar quién va a soportar el daño más que
la verificación de quién es el responsable por el evento dañoso.
Tradicionalmente y por definición la "responsabilidad civil" implica un conflicto que
enfrenta a dos personas, una de las cuales es titular del crédito y otra que debe reparar el
daño (responsable es el que responde). Esta postura clásica es revisada a partir de las ideas
de Josserand, para quien "alguien" debe resarcir siempre de el daño sufrido, y ese "alguien"
hasta puede ser la víctima.
Trigo Represas advierte con acierto que en esas dos fórmulas se encuentra en debate el
fundamento de la responsabilidad civil: "quienes adoptan la definición restringida, se
mantienen dentro de la concepción tradicional de la “culpa”, la que exige, al menos en
principio, que haya mediado una conducta reprensible por parte del autor material del daño,
para condenarlo a la reparación. Pero, en cambio, si se parte del presupuesto de que todo
daño tiene un responsable, el planteo se desplaza a una simple cuestión de repartición de
daños".
La propuesta de cambiar la denominación de responsabilidad civil por "teoría general de la
reparación del daño" no es sólo un formalismo, sino que permite desprenderse de prejuicios
para así de una vez por todas abrir los ojos a la realidad y elaborar una nueva teoría cuyo
epicentro sea el daño.
Mosset Iturraspe interpretó con su frase "la mirada de la Justicia se dirige ahora a la víctima
inocente" el tono actual del derecho de daños, y es lo que Alterini interpreta como la
perspectiva axiológica cuando dice "...en definitiva, el daño se refleja sobre un hombre; en
definitiva, hay un hombre detrás de cada daño causado. Al privilegiar al hombre-víctima
con relación al hombre-victimario se considera la situación particular de la sociedad
contemporánea, convertida por la tecnología, a la par que fascinante, en altamente riesgosa;
y al hacerlo, se atiene al sentir común del hombre de nuestros tiempos. Entre dos inocentes
-muchas veces el victimario lo es en el plano moral- se prefiere al inocente-víctima, porque
es quien sufrió el menoscabo resultante, con suma frecuencia, de la tecnicidad creciente".
Estamos dentro de la órbita de responsabilidad, tanto cuando el acreedor utiliza los medios
legales para compeler al cumplimiento de la obligación (Art. 505, inc. 1º, Cód. Civ.), como
en la responsabilidad precontractual, o cuando utiliza subsidiariamente el remedio del
inciso 3º del artículo 505 del Código Civil para obtener las indemnizaciones
correspondientes.
Explica con acierto Atilio Aníbal Alterini que para que el damnificado haga uso de los
mecanismos que el Derecho pone a su alcance, el deudor ya habrá incumplido aunque sea
relativamente con su obligación, o bien su conducta habrá hecho sospechar a aquél de la
disminución del patrimonio, dándole entonces el ordenamiento legal las medidas
reparadoras para cuidar la garantía de su crédito.
El objeto de la responsabilidad civil es la prestación que se impone al deudor para satisfacer
el daño inferido al acreedor.
Nuestro criterio actual del resarcimiento adhiere a la teoría de "distribución" de daños que
desarrollara Josserand. Un jurista español con claridad sintetiza la pugna entre la justicia
contributiva y la justicia distributiva, "según se trate de reparar un daño causado por el
propio responsable (donde se aplica la primera), o bien de reparar un daño no causado por
el responsable, caso en el cual la justicia actúa en función distributiva, no buscando una
reparación del daño por parte de la persona que lo ha cometido, sino una distribución de ese
daño entre los demás cargándolo a la persona o personas que se considera más equitativo
que lo satisfagan".
Esta posición no nos impide reconocer que la finalidad de la reparación estriba -
fundamentalmente- en la satisfacción de la totalidad de los perjuicios sufridos por el
acreedor: el hombre moderno no se contenta con adjudicar el daño a la desgracia y pretende
su reparación, "...allí donde antaño se soportaba el daño causado inclinándose ante el azar
nefasto, se intenta hoy encontrar a su autor".
Decía Josserand: "tenemos sed de justicia, esto es, de equilibrio jurídico y cuando sucede
un desastre buscamos al responsable; queremos que haya un responsable; ya no aceptamos
dócilmente los golpes del destino, sino como un acto directo o indirecto del hombre...".
Este sentimiento general es considerado relevante para la Corte Suprema de Justicia que lo
reconoció ampliamente en el fallo "Santa Coloma c/FF.CC. Argentinos s/daños", y rige
tanto para los perjuicios materiales como morales; nuestros contemporáneos no creen que el
dolor sea "un maravilloso instrumento de perfección moral" como pensaba Llambías.
a) Época de su redacción
La elaboración del Código Civil se produjo entre 1864 hasta su sanción en 1869, fecha en
que se declaró coincidentemente el conflicto bélico con el Paraguay.
En 1864 se desarrollaba la incipiente guerra mientras el país seguía ajustando su ritmo a los
dictados del ferrocarril, el telégrafo y la iluminación a gas; con el desarrollo de las primeras
colonias, nacía la agricultura comercial en nuestro medio.
En 1865 los diarios traían como noticia más destacada: "...la Argentina alcanza este año un
preponderante lugar en la economía mundial, puesto que se la coloca en el primer lugar
como nación exportadora de lanas...".
En 1866 se instalaba en la ciudad la electricidad, y mientras la guerra con el Paraguay
continuaba, el progreso crecía y se establecían las primeras fábricas de seda vegetal y tintas
para teñir mientras se levantaba en Rosario una refinería de azúcar.
1867 estuvo signado por el terror mundial a los daños que podía provocar el demoledor
invento que constituyó la dinamita; la situación interna seguía siendo desoladora porque a
los problemas que acarreaba el conflicto con el Paraguay se sumaban las guerras civiles en
diversas provincias del oeste y del centro.
En 1868 aparecía el primer tranvía en Buenos Aires que desató una ola de críticas que
usaba como lema... "los tranvías son peligrosos, muchos morirán bajo sus ruedas"...; pero
ellos ganaron la batalla y se logró que el Poder Ejecutivo ordenara la presencia de un
pregonero, quien, veinte pasos adelante, con una corneta anunciara a los transeúntes el
inminente paso del "tranway".
El mismo año asumía la presidencia Sarmiento acompañado por Adolfo Alsina; y durante
su gobierno, en 1869, se aprobó el Código Civil que redactara Dalmacio Vélez Sarsfield. Se
realizó el primer censo nacional que arrojó por resultado una población total de 1.877.490
habitantes, de los cuales pertenecían 187.346 a la Capital, calculándose en poco mas del
20% la población alfabeta de todo el territorio....
El Código Civil fue fiel a su tiempo: dedicó ocho artículos a daños causados por animales
(Arts. 1124 a 1131) y sólo seis a daños producidos por las cosas (Arts. 1113 y 1132 a
1136).
Aquél fue el contexto político, social y económico del codificador, su marco de referencia,
unido a la influencia y al atractivo del liberalismo que impregnaban el Código Civil
francés. Nuestro Código Civil no obstante su ideología coincidente con uno del siglo XIX
(el francés de 1804), en realidad viene aun del siglo XVII (a través de Domat) y del siglo
XVIII (a través de Pothier). Cuando aceptó el encargo que por decreto del presidente Mitre
le encomendaba la redacción del proyecto de Código Civil, Vélez Sarsfield entre otras
cosas decía: "...las ciencias no son estacionarias; el progreso es su vida...", "nos hallamos en
los días de una transformación social en usos y costumbres...", "...no prometo pues hacer el
Código Civil que deba regir en la República Argentina sino principiar la obra y poner en las
fórmulas del Proyecto los problemas jurídicos que otros hombres y otros conocimientos
superiores a los míos deben resolver...".
CAPÍTULO II
REVOLUCIÓN DE LAS ETAPAS DEL PROCESO TÉCNICO
CAPÍTULO III
MANIFESTACIONES DEL INDUSTRIALISMO EN EL DERECHO DE DAÑOS
En el Derecho primitivo la responsabilidad era objetiva, a tal punto que a cada daño
correspondía una pena sin interesar la culpa del agresor; se relacionaba la injusticia y el
daño.
Alterini predica que la cultura actual está teñida de primitivismo, "que significa una actitud
de retorno a la simplicidad anterior a los refinamientos de la civilización en la era
tecnológica y, en su caso, de apartamiento de los cánones académicos... Así pues, la
inmersión en el primitivismo cultural -que el jurista describe- es coincidente con el
desarrollo de la imputación objetiva del deber de resarcimiento, y aun con su atribución a
grupos, cuando no se puede establecer quién de sus integrantes fue el causante del daño
(responsabilidad colectiva)...".
Todo ello nos hace reflexionar sobre la coincidencia con las palabras de López Olaciregui
cuando nos dice que en el Derecho de hoy no interesa tanto el daño causado sino el daño
injustamente sufrido por la víctima.
Las formas iniciales de imputación objetiva se remontan al Código de Hammurabi de hace
cuarenta siglos y a las leyes de Manú. Se produce recién la transformación del fundamento
de la responsabilidad civil con la Lex Aquilia que destacó la importancia del elemento
subjetivo: la víctima estaba obligada a producir la prueba de la culpa del dañador.
En su trabajo "Culpa y riesgo", Alberto Juan Pardo analiza la evolución histórica de la
responsabilidad, la reacción contemporánea y la solución intermedia.
La "teoría del riesgo" nace en Francia a fines del siglo pasado; básicamente niega la
exclusividad de la culpa como fundamento de la responsabilidad civil y propicia la
responsabilidad objetiva.
El advenimiento de la responsabilidad objetiva a través de la teoría del riesgo se puede
situar alrededor de 1880 y reconocer como influencia antecedente las teorías del penalista
antropólogo Ferri, que fueran introducidas en Francia por Sauzet y Sainctelette en el campo
de aplicación de lo que hoy denominaríamos accidentes del trabajo. El argumento
esgrimido por estos juristas apuntaba a la responsabilidad del patrono por los daños
producidos a los obreros por la maquinaria de la fábrica. La necesidad de protección del
trabajador surgía como consecuencia lógica del desarrollo del maquinismo con sus
improntas en el Derecho de daños como vimos en el capitulo anterior. Ello tuvo por
respuesta una fuerte oposición de la corriente individualista liberal, lo que hace decir a
Planiol que resultaba "monstruosa".
El gran debate entre subjetivistas y sostenedores de la nueva teoría había quedado abierto:
los primeros trataban de interpretar el sistema de la culpa dándole un marco de aplicación
más amplio, en especial para que abarcara los casos de responsabilidad refleja. En ésta es
donde el fundamento de la culpa se veía más resentido, al no poder fundar la culpabilidad
del agente del daño en el hecho propio que era el sustento de la responsabilidad subjetiva.
Intentaron poner el acento en la presunción de responsabilidad que pesaba sobre el autor:
ella cedía solamente ante la culpa de la víctima, de un tercero por el que no se es
responsable o por el caso fortuito inexcusable (interpretación efectuada por la Corte de
Casación del Art. 1384 del Código de Napoleón).
Henri y LÉon Mazeaud, principales expositores de esta corriente, refiriéndose a la
responsabilidad por los daños causados con la intervención de cosas, manifestaron que
existe una guarda jurídica, distinta de la material: ella puede resumirse como un derecho de
dirección sobre las cosas, que hace que se responda de los daños causados por las mismas.
Esta presunción sólo puede destruirse por las eximentes de responsabilidad: caso fortuito,
fuerza mayor o el hecho de un tercero. No juega una suposición de culpa como en la
corriente clásica, sino que ésta es presupuesta en la guarda.
La responsabilidad objetiva de los tiempos modernos llega para superar el enfoque y se
produce a través de las ideas de Josserand y Saleilles, basadas en dos principios que a su
vez constituyen sus dos corrientes:
b) el riesgo-creado, sostenido por Ripert, supone un acto anormal ponderado según las
condiciones normales de la época y del ambiente.
La jurisprudencia francesa tuvo un vuelco hacia la responsabilidad objetiva en el caso "Jean
D'Heur c/Galeries Belfortaises” en el año 1930, en el que la Corte de Casación francesa
condenó a indemnizar a la víctima de un accidente de tránsito, cambiando radicalmente la
opinión subjetivista que hasta ese momento era mayoritaria.
En la doctrina francesa, André Tunc -que anotó la obra de los hermanos Mazeaud- adoptó
una posición mixta o intermedia, enlazando el sistema de la culpa con el objetivo.
En nuestro país, los primeros sostenedores de la teoría objetiva fueron Arturo Barcia López,
Enrique Galli y Leonidas Anastasi.
Contemporáneamente es evidente que Guillermo Borda fue partidario de la teoría del riesgo
que introdujo por ley 17.711, en la segunda parte del segundo párrafo del artículo 1113 del
Código Civil.
Esta reforma fue criticada en sus detalles por algunos de nuestros más destacados civilistas:
Atilio Aníbal Alterini -en principio de acuerdo con su inclusión en el Código Civil- le
imputaba tres omisiones que compartimos:
a) su limitación al "riesgo de la cosa", sin abarcar la actividad riesgosa y concretamente los
accidentes de automotores que tantos problemas suscitaron en la interpretación judicial y
doctrinaria.
b) la falta de tope indemnizatorio que acompaña a toda responsabilidad objetiva como está
legislada en los daños a terceros en la superficie provocados por las aeronaves (2.000
argentinos oro), en los daños laborales contemplados en la ley 24.028 (u$s 55.000) y, en los
daños nucleares tratados en la Convención de Viena (u$s 5.000.000), sin perjuicio de
liberarse ese límite máximo para el caso de probarse la culpa o el dolo del agente.
c) el silencio del artículo 1113; segunda parte, párrafo segundo del Código Civil en cuanto
no contempla el caso fortuito genérico como otra causal de eximición, habiéndose limitado
a las dos eximentes -culpa de la víctima y de un tercero- que no son más que elementos que
destruyen el nexo causal.
Las reservas que planteó la reforma del artículo 1113, segunda parte, párrafo segundo del
Código Civil se ven plasmadas en los años siguientes a su sanción, en las conclusiones de
las V Jornadas de Derecho Civil, que, si bien admiten la regulación normativa del riesgo
siguen considerando la culpa como regla general de la responsabilidad civil.
La doctrina contemporánea -con excepción de alguna voz aislada- acepta ya sin reservas la
responsabilidad objetiva; rechaza como fundamento único y excluyente la culpabilidad por
insuficiente e insatisfactorio, y postula como solución la responsabilidad por el riesgo
creado que no expulsa la idea de la culpa pero se ubica junto a ella.
Los últimos encuentros de la doctrina civilista -reiterando posiciones homogéneas
anteriores- declararon: "El factor de atribución riesgo no es excepcional y tiene por lo tanto
la misma jerarquía cualitativa que los restantes criterios de imputación".
Particularmente afirmo el criterio de la expansión cuantitativa de los casos de
responsabilidad objetiva basada en la teoría del riesgo.
La teoría del riesgo, típico producto jurídico de la era industrial, tuvo su primera aplicación
legal en el Código de Comercio de 1862 en los artículos 162 y 184 y en el Código de
Minería del año 1886 en su artículo 58, y se encuentra normativamente receptada en la
legislación argentina en estos sistemas de daños:
a) Ley de Accidentes de Trabajo 9688 del año 1915, modificada por ley 12.610 y artículo
2º, ley 15.448, Ley de Infortunios Laborales 24.028 y la nueva Ley de Riesgos del Trabajo
24.557.
b) Código Aeronáutico de 1954 reemplazado por ley 17.285.
c) Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares, aprobada en
nuestro país por ley 17.048.
d) Ley 17.711 en su reforma al artículo 1113, segunda parte, párrafo segundo del Código
Civil.
Analizaremos la construcción teórica de cada uno de estos institutos y sus caracteres más
singulares: daños laborales, daños a terceros en la superficie causados por aeronaves, daños
nucleares, los alcances de aplicación del artículo 1113, segunda parte, párrafo segundo del
Código Civil, y dentro del mismo el tema de los accidentes de automotores.
a) Accidentes de trabajo
1. Teorías que fundamentan la responsabilidad objetiva en los infortunios
laborales
La Ley de Unificación de los Códigos Civil y Comercial fue sancionada por el Honorable
Congreso de la Nación Argentina bajo el número 24.032 de fecha 27-XI-1991; ella fue
impulsada por la Cámara de Diputados y elaborada a propuesta de ésta por una comisión
asesora integrada por ocho eximios juristas que recogieron, para la modernización de las
instituciones y la unificación de ambos sistemas, los reclamos de la doctrina de los últimos
tiempos.
A pesar del apoyo científico a la Ley de Unificación del criterio de los expertos, el
presidente de la Nación Carlos Saúl Menem por decreto 2719 la vetó completamente.
En nuestra primera edición de La Responsabilidad Civil en la Era Tecnológica. Tendencias
y Prospectiva" nos referíamos asiduamente al entonces "Proyecto de Unificación Civil y
Comercial", dado que al tiempo de la publicación de aquélla, contaba recién con media
sanción de la Honorable Cámara de Diputados (sesión del 15 de julio de 1987).
Tuvimos oportunidad de aplaudir, en cada uno de los temas que abordamos, la solución de
la que después fuera Ley de Unificación; por ello hoy manifestamos abiertamente no
comprender las razones jurídicas que impulsaron el veto presidencial, las que tampoco se
definen en los fundamentos del decreto.
El acierto de nuestro apoyo se pone de manifiesto en la coincidencia de los nuevos
proyectos de ley que tienen estado parlamentario, los que, afortunadamente, también son
elaborados con el asesoramiento de ilustres juristas que han atinado en recoger las voces de
la doctrina expresada en encuentros científicos durante los últimos tiempos.
La vetada Ley de Unificación solucionaba con la redacción nueva que le daba al artículo
1113 del Código Civil algunos problemas que se habían planteado en su interpretación.
Por el contrario, dejaba intacto el texto en lo que hace a los daños causados "con las cosas"
y "por el riesgo o vicio de la cosa", pues entendieron sus autores que la doctrina y la
jurisprudencia ya habían sentado, a través de veinticinco años de vigencia de la ley 17.711,
las bases para determinar los ámbitos de aplicación de cada uno de los supuestos.
Algunos comentaristas de la Ley de Unificación hubieran visto con agrado una aclaración
en la norma, que despejara las dudas -para nosotros ya superadas- respecto de las dos
hipótesis de responsabilidad contenidas en el segunda parte del 1113.
"El Proyecto (después ley) además de mejorar -con plausible simplificación- la redacción
de la ley 17.711, en la medida en que permite la exención total o parcial de responsabilidad,
acreditando la incidencia de una causa ajena al riesgo o vicio", incluye dentro de las
previsiones del artículo 1113 a "las actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por
las circunstancias de su realización".
Con acierto, abarcaba en su nueva redacción como eximentes de responsabilidad, no
solamente la culpa de la víctima o de un tercero, sino toda causa que interfiriera en el nexo
adecuado de causalidad, llámese caso fortuito exterior o hecho de un tercero.
"La referencia en el texto proyectado de 'causa ajena' subsume dentro de un concepto
común las anteriores eximentes particulares, lo que supone un perfeccionamiento técnico de
la factura de la norma".
Dentro de causa ajena queda comprendido el caso fortuito exterior como eximente,
mientras que el caso fortuito interno o producido en la misma cosa causante del daño no
exoneraría de responsabilidad.
Es valiosa la redacción que se le daba al artículo 1113 en tanto adoptaba la frase "causa
ajena". En su actual texto de la ley 17.711 al referirse a la "culpa de un tercero" en realidad
lo que quiere significar es la intervención de otro "autor" que interrumpe el nexo causal: no
importa la investigación sobre la conducta subjetiva del tercero ("culpa"), de la misma
manera que se eximiría el deudor probando el actuar de la víctima sin que interese si ella es
o no culpable: basta que la víctima haya cometido el daño que padece.
Por todo ello nos parece feliz la fórmula nueva que englobaba un concepto más técnico de
la liberación de la responsabilidad y se ceñía, a la vez, a una solución más justa
dispensando de responsabilidad para el caso de fuerza mayor exterior a la cosa que causó el
daño.
También la Ley de Unificación al referirse a la eximición total "o parcial” del daño, admitía
que esa causa ajena liberadora podía actuar en carácter de "concausa", en cuyo caso, y
debido a la proporción de la incidencia, liberaría parcialmente de responsabilidad.
Algunos autores opinarán que esta solución contraría la posición de la doctrina en materia
de la incidencia del caso fortuito con relación a la responsabilidad objetiva.
La "indiferencia de la concausa" consiste en que quien aporta solamente una de las
condiciones adecuadas del daño es, sin embargo, legitimado pasivo del reclamo por la
totalidad.
La indiferencia de la concausa fue adoptada en la responsabilidad por los daños laborales y
específicamente por las disposiciones de la Convención de Viena en los daños nucleares y
en el tratamiento de los productos elaborados conforme el Proyecto de Directiva de las
Comunidades Europeas de 1985.
La Ley de Unificación adhería al criterio de otorgar virtualidades a la concausa y a la causa
extraña para disminuir o excluir la responsabilidad, que aún hoy se encuentran insertas en
otras disposiciones de nuestro ordenamiento, como el artículo 513 del Código Civil.
La otra novedad -en nuestra legislación- introducida por el vetado artículo 1113 consistía
en la "actividad riesgosa", que será analizada en el Capitulo X de este libro.
Asimismo, la postulada reforma preveía un tope para la responsabilidad objetiva, dando
respuesta a un amplio sector de la doctrina que lo propicia y asimilando a la legislación
comparada que lo recepta. Ello no porque en principio se abdique de la reparación integral
en todos los casos de responsabilidad -sea ella subjetiva u objetiva-, sino sólo en vías de
favorecer y facilitar el seguro. Este aspecto se analiza más adelante en el mismo Capítulo
X.
Surge nuevamente en este tema la cuestión del doble ámbito de responsabilidad civil:
subjetiva y objetiva, distinguiéndose aún en la primera, una doble concepción respecto a la
presunción de culpa o inversión del onus probandi en determinados supuestos.
Algunos autores sostienen que el ámbito de aplicación del artículo 1109 del Código Civil -
la responsabilidad subjetiva por el hecho propio- es amplio todavía y puede abarcar algunos
supuestos de daños causados con el uso de cosas como el automotor.
Así se advierte en el trabajo de los profesores Trigo Represas y Compagnucci de Caso "en
los daños causados a terceros con intervención de automotores, puede existir ante todo
responsabilidad del propio conductor del vehículo por su hecho personal, en razón de su
imprudencia o negligencia en el manejo del mismo".
Para la aplicación de la responsabilidad emergente del artículo 1109 del Código Civil se
exigirían todos los elementos de la reparación de daños: imputabilidad del agente en cuanto
acto voluntario obrado con discernimiento, intención y libertad; culpabilidad en sentido
amplio abarcando culpa o dolo; la antijuridicidad y, lógicamente, el daño y el nexo de
causalidad de éste con el acto del autor.
Respecto de la apreciación de la culpabilidad del agente, el artículo 512 del Código Civil
nos permite entender que se aplicará la culpa en concreto, atendiendo a la naturaleza de la
obligación y las circunstancias de persona, de tiempo y lugar.
Esta interpretación subjetivista permitió -antes de la reforma de la ley 17.711- afinar el
concepto de culpa, exigiéndose al conductor el más absoluto cuidado y dominio en la
dirección del automóvil "de manera que la más leve negligencia o imprudencia fuese
bastante para la procedencia de la acción indemnizatoria".
Guillermo Borda detalla lo que él llama el "curioso proceso seguido por nuestros jueces
para aplicar, antes de la reforma, la teoría del riesgo creado sin decirlo, o más bien,
diciendo que aplicaban los principios de responsabilidad basada en la culpa".
Explica el maestro, con cita de los fallos más importantes, la evolución de la jurisprudencia
tendiente a demandar la máxima responsabilidad del automovilista, conforme se fue
aplicando con las siguientes exigencias: "en materia de accidentes de tránsito es necesario
afinar la apreciación de la culpa del conductor"... "la más leve negligencia o culpa es
bastante para hacer lugar a la acción de daños y perjuicios..., "el conductor de una máquina
peligrosa como es el automóvil debe tener en todo momento el control de su vehículo, de
modo de poder detenerlo cuando se presenta una de las frecuentes contingencias del
tránsito", "...la velocidad del automóvil es excesiva cuando no permite detenerlo en el
momento oportuno". Por consiguiente, desde el momento en que se produce el accidente es
que la velocidad es extrema.
Todas estas construcciones jurisprudenciales no hacían más que cargar con una
responsabilidad exigente al conductor frente al peatón. Sin admitir la teoría el riesgo, dice
Borda, las presunciones de culpa eran tantas y tan pretenciosas que decían estar aplicando
la responsabilidad subjetiva cuando en realidad estaban empleando las soluciones de la
doctrina del riesgo creado.
Durante la vigencia plena del Código Civil de Vélez Sarsfield -antes de la reforma de 1968-
se dictaron los códigos y reglamentos de tránsito: data de 1949 la ley 13.893 que en el
ámbito nacional contiene el Reglamento General de Tránsito. La provincia de Buenos Aires
hizo lo propio dictando su Código de Tránsito -ley 5800-, que rigió en los caminos y calles
del territorio provincial. Ambas fueron modificadas por la ley 24.449 del 23-XII-1994 y por
la ley provincial 11.430 de julio 1993, respectivamente.
Esta última es el Código de Tránsito en la provincia de Buenos Aires con su decreto
reglamentario 2719/94. Contiene prescripciones acordes con las condiciones actuales del
parque automotor, la celeridad que se le imprime a los nuevos vehículos, los riesgos
mayores que todo este adelanto tecnológico implica para la seguridad de las personas.
Por un lado la ley aumenta la velocidad máxima admitida en la circulación urbana en
avenidas (60 km/h), y puede ser aún mayor en vías con semáforos coordinados; establece
un máximo de 100 km/h en zonas rurales, que se eleva a 110 y 120 km/h en semiautopistas
y autopistas.
La nueva legislación bonaerense ha incluido un requisito que no existía en la ley derogada:
condiciones que debe reunir el vehículo (certificado de habilitación técnica). Esta
disposición ha sido una feliz incorporación a la normativa vigente, que posibilitará excluir
de circulación a los automotores que no ostenten standards mínimos de seguridad. La
jurisprudencia ha interpretado correctamente que la falla mecánica no encuadra en caso
fortuito que exima de responsabilidad al conductor.
Estos códigos establecen las pautas para la circulación de vehículos, consagrando algunas
presunciones de culpabilidad que la jurisprudencia ha afirmado, pero dichas
reglamentaciones no implican de modo alguno su intromisión en el sistema de
responsabilidad civil que es privativa de nuestra ley de fondo.
Carecemos de legislación específica relativa a los accidentes de automotores tal como la
alemana de 1909, la Suiza de 1932, la de Finlandia de 1937, la de Venezuela de 1962, la
española del mismo año y la ley francesa del 5 de julio de 1985; es por ello que el esfuerzo
de la doctrina y la jurisprudencia tendió a la fijación de ciertas pautas O presunciones de
responsabilidad que abarcaran los casos más comunes.
Otra tendencia de la legislación comparada es el establecimiento del seguro obligatorio para
el conductor de vehículos y un seguro social o fondo de garantía para el caso de violación
de aquella obligación o insuficiencia del seguro particular, todo ello destinado a asegurar el
cobro de la víctima que será resarcida por uno u otro medio. En nuestro país se contó con
un proyecto de seguro obligatorio de automotores con media sanción de la Cámara de
Diputados de la Nación del 30 de octubre de 1975, pero nunca llegó a ser ley.
Entendemos que la aplicación del artículo 1109 del Código Civil a los accidentes ocurridos
con intervención de automotores ha quedado en desuso y prácticamente sin sentido a
veintiocho años de la reforma del artículo 1113 del Código Civil; tanto se aplique la
primera o segunda parte del segundo párrafo, ya no dudamos de que se está frente a daños
provocados con intervención de cosas, y es en los límites de esta norma donde se soluciona
el tema.
La reforma del artículo 1113 del Código Civil produjo una larga discusión doctrinaria y en
especial tratándose de la virtual aplicación del mismo a los daños provocados por los
automotores. Toda la opinión especializada tomó partido por una u otra posición centrando
especialmente el debate sobre la aplicación del primero segundo párrafo de la segunda parte
del mencionado artículo.
En ese orden el artículo 1113 del Código Civil dice:
"En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de
responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere
sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de
responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba
responder".
Si el daño causado con el automotor se considera causado "con la cosa" tiene
evidentemente una solución distinta del supuesto del daño causado por el riesgo o vicio de
la cosa; en el primer supuesto estamos en la órbita de la responsabilidad subjetiva con
inversión del onus probandi, y en el segundo en la aplicación in totum de la teoría del
riesgo con responsabilidad objetiva. Las consecuencias son absolutamente disímiles (al
menos en teoría).
En un primer momento la más calificada doctrina entendió que la aplicación del primer
párrafo de la segunda parte era la correcta ante la imposibilidad de aplicar a los automóviles
la caracterización de "riesgo de la cosa".
La crítica a la reforma, al respecto, se centró -entre otras cuestiones- en la falta de
determinación previa de "cosas riesgosas", debiéndose ponderar en cada caso su
riesgosidad o peligrosidad.
En los primeros años de vigencia de la ley 17.711 un sector opinaba que se sitúa la
responsabilidad en el párrafo segundo de la segunda parte únicamente cuando la cosa
desempeña un "papel activo" en la causación del daño y lo determinante es esa
circunstancia y la pérdida de control del dueño o guardián.
Con ese concepto concluía que los daños causados con automotores en tanto no fueran
motivados por un acto anormal, eran producidos "con la cosa" y no por su riesgo, ya que el
automóvil en sí normalmente no es fuente productora de daño. La misma opinión fue
sustentada por Llambías.
Esta solución fue mayoritaria en las II Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil celebradas
en Mendoza en 1971, avalada por los Profesores Alterini, Garrido, Mosset Iturraspe. Hoy el
criterio es distinto: los juristas y una jurisprudencia que tiende a prevalecer se inclinan por
la solución diferente: los daños causados por vehículos en circulación, cualquiera sea la
forma y el modo en que se produzcan, caen dentro de la órbita de aplicación de la segunda
parte del segundo párrafo del artículo 1113, daños causados por el "riesgo o vicio de la
cosa". Dice Pizarro: "creemos que es la interpretación correcta frente al artículo 1113 del
Código Civil, pues todo daño causado por un automotor en movimiento obedece al riesgo
propio de la cosa, y también al de la actividad desarrollada".
Esta conclusión prevaleció por mayoría en las I Jornadas Australes de Derecho celebradas
en Comodoro Rivadavia en 1980, donde autores del prestigio de Roberto Brebbia, Félix A.
Trigo Represas, Roque Garrido, Aída Kemelmajer de Carlucci, Guillermo Borda y Jorge
Mosset Iturraspe avalaron esta solución: "Los accidentes de automotores encuadran en el
apartado segundo, segunda parte del Código Civil (riesgo o vicio de la cosa)".
CAPÍTULO IV
LA ERA TECNOLÓGICA: SU INCIDENCIA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Los años 1956 y 1957 marcan para algunos especialistas la finalización de la era industrial;
el punto de inflexión estaría dado por el lanzamiento del Sputnik al espacio, cuya
importancia real no radica solamente en la iniciación de la era espacial sino en el comienzo
del tiempo de las comunicaciones globales por satélite. Otros autores ubican la terminación
de la etapa industrial con la primera crisis del petróleo en 1968.
Con escasa diferencia de años entre ambos fenómenos asistimos al derrumbe del
industrialismo en los países desarrollados para dar paso a una sociedad posindustrial.
Actualmente nadie duda de que el mundo ha ingresado en una era distinta: la tecnológica o
sociedad de la información.
La nueva riqueza de las naciones está constituida por el knowhow o recurso estratégico de
la información; ahora se produce información en masa del mismo modo que los países
altamente industrializados fabricaban automóviles en masa.
Esta sociedad que basa su poderío en una nueva "teoría del valor del saber" se orienta en el
tiempo hacia el futuro, con un creciente interés popular y profesional por describir las
tendencias que se proyectan para el porvenir.
La cibernética es la ciencia que se ocupa de las redes de control y comunicaciones que
gobiernan computadoras y "sistemas fisiológicos", aquél es un término amplio que
comprende la telemática, la informática y hasta la inteligencia artificial. El desafío de la
nueva realidad no consiste solamente en producir megachips o hipermáquinas; es mucho
más complejo y está representado por el aprendizaje de una combinación, el
descubrimiento de nuevas reglas de juego, la creación de una nueva cultura.
Efectivamente, la era tecnológica no es solamente monética, telemática, robótica,... pues
mientras nuestra preocupación en la era industrial era cómo hacer las cosas, ahora el
cuidado principal estriba en cómo manejarlas; dicho de otro modo: la clave de toda la
sociedad pasa de proporcionar a “seleccionar”, "La antigua idea que el conocimiento es
poder ha quedado anticuada. Hoy, para conseguir poder, se necesita conocimiento acerca
del conocimiento".
Concomitantemente la ciencia deriva hacia la tecnología "...el puro conocimiento es
insuficiente, sólo es completo cuando culmina en la aplicación y se convierte en utilidad
social. De allí que la física atómica se vuelva ingeniería nuclear, que la biología molecular
tienda hacia la ingeniería genética, que investigaciones en el campo de la epistemología
terminen en la robótica...".
La perplejidad del cambio no nos permite un análisis de la nueva sociedad tecnológica -
máxime que su entrada en la Argentina es lenta e inicial-; advertimos que se trata del
ordenador... pero no sólo del ordenador, de la revolución biológica... pero no sólo de ella;
es el cambio en las formas de energía que a su vez lleva al nuevo equilibrio geopolítico en
el mundo; tratamos de buscar palabras para describir toda la fuerza y el alcance de este
extraordinario cambio. Algunos hablan de una emergente Era espacial, Era de la
información, Era electrónica o Aldea Global.
Destacábamos al tratar las etapas del proceso técnico que la revolución agrícola tardó miles
de años en desplegarse, la civilización industrial sólo un centenar y probablemente la era
tecnológica se complete en pocas décadas.
Nuestro trabajo tiende a extraer conclusiones de la influencia de las etapas del proceso
técnico en la materia de la reparación de daños; por ello, con la experiencia de la era
industrial podemos afirmar que ella fue un "sistema" con elementos que actuaban en
interrelación de manera más o menos previsibles, y las pautas de vida de ese período se
repitieron en los países industrializados con independencia de su herencia cultural o de sus
diferencias políticas.
La era tecnológica también propone sus propios problemas en el mundo de hoy y del
futuro, referidos a alimentación, energía, control de armamentos, población, pobreza,
recursos, ecología, el derrumbamiento de la sociedad urbana, la necesidad de un trabajo
productivo y remunerador, que no podrían resolverse dentro de la estructura de la era
industrial.
Nos falta asumir los fundamentos de la cultura contemporánea a nuestra propia cultura,
"...alguien que no haya incorporado la teoría de la relatividad, la teoría de la evolución, los
hallazgos sobre la base química de la vida o la idea de la inteligencia artificial, puede tener
cultura, talento, creatividad y, sin embargo, ser incapaz de comprender su tiempo".
La sociedad posindustrial presenta una interrelación de las ciencias, y a su vez de éstas con
la teología, la filosofía, la metafísica, la ética, la política, el derecho.
Las sociedades más avanzadas que ya han penetrado de lleno a la vida tecnológica
presencian cambios revolucionarios en todos los sistemas: la energía deja de basarse en el
consumo exclusivo de combustibles fósiles; la producción y la distribución están
abandonando la característica de masificación para derivar en una forma más avanzada
basada en la información y ampliamente individualizada; la familia nuclear ya no es la
forma dominante -al menos en EE.UU.-; las empresas se están apartando del esquema
clásico burocrático hacia una organización más pequeña de unidades diversificadas; en el
trabajo la revolución cibernética ampliará la capacidad intelectual del trabajador y lo
liberará de las labores mediocres; a su vez el empleo de la computadora y la robótica se
destinará a los trabajos de rutina reconquistando el hombre el tiempo real para la
creatividad.
La era tecnológica ya está creando en el Derecho nuevos y complejos problemas en el área
de la reparación de daños.
Dice Díez-Picazo que todos los sistemas jurídicos están condicionados por un determinado
nivel de conocimientos científicos, un nivel de técnicas creativas y unos niveles inventivos,
y si ello se admite la conclusión a la que hay que arribar es que los avances, las
transformaciones que en ese terreno se producen (avances técnicos) tienen que producir un
inevitable influjo en el ordenamiento jurídico (cambio jurídico). "Hay de este modo una
correlación avance técnico-cambio jurídico siempre que se trate de un avance técnico con
proyección social".
Pero hay algo más importante. En los últimos años y hasta la fecha se ha ido acentuando -
además de los perfiles en procesos técnicos- un redescubrimiento del hombre, de la persona
humana.
Tanto es así que el mismo John Naisbitt, autor de las Megatendencias, nos dice en su
último libro del año 1990, haciendo futurología para la última década del siglo, que "los
más sensacionales avances definitivos del siglo XXI no se los deberemos a la tecnología
sino a un concepto más amplio de qué significa ser seres humanos".
Desde el Derecho lo advertimos en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil -
Bariloche, 1989- cuando tuvimos el honor de relatar sobre las conclusiones de la Comisión
8: Impacto tecnológico y masificación social, que recomendaron "la personalización del
hombre debe estar en el centro de la atención jurídica, a cuyo fin la solidaridad ha de jugar,
entre otros factores, un papel relevante".
La incidencia de la nueva tecnología en el derecho de daños se advierte en los siguientes
temas:
1. Responsabilidad civil por productos elaborados. Daños al consumidor de productos y
servicios.
2. Daños nucleares.
3. Daño ambiental. Perjuicios por los desechos industriales.
4. Responsabilidad civil emergente de la informática.
5. Daños derivados de la aplicación de la biotecnología. Daño genético.
6. Daño colectivo.
7. Nuevas formas de práctica médica. Daños por transmisión de enfermedades.
8. En fin, interesan los daños a la persona en su integridad psicofísica.
Veremos la aparición de estos daños -típicos productos de la etapa tecnológica-, la solución
que acude generalmente de la doctrina o de la jurisprudencia (porque la legislación tarda en
dar regulación) y el perfil de las tendencias que se consolidaron como mecanismos de
protección de las víctimas frente al cúmulo de accidentes a que se ven sometidas.
CAPÍTULO V
RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS PRODUCTOS ELABORADOS
I. INTRODUCCIÓN
La cuestión de la reparación de los daños causados por los productos elaborados gira en
torno de diversos planteos:
a) la determinación del responsable (o varios de ellos), por el daño causado al consumidor
mediante un producto defectuoso o vicioso, teniendo en cuenta que el consumo se produce
al final de una larga cadena de producción, distribución y comercialización, en la que
intervienen muchos sujetos (legitimados pasivos).
b) a quiénes se otorga la acción (legitimados activos), dado que el resultado dañoso pudo
afectar a un tercero no contratante.
c) en qué órbita de la responsabilidad se ubica al tema -contractual o extracontractual-,
considerando que raras veces el consumidor ha contratado directamente con el agente
responsable del daño causado.
d) cuál es el fundamento de la reparación de daños por los productos elaborados: subjetivo
(culpa o dolo) o se aplica la responsabilidad objetiva basada en la teoría del riesgo (Art.
1113, 2da. parte, párr. 2do., Cód. Civ.) o en una obligación contractual de resultado, en su
caso.
e) Éstos son los interrogantes que plantea el tema; su tratamiento y debate comenzó en
forma sistemática en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en La Plata
en 1981, donde se canalizó un fecundo análisis por parte de la doctrina, para concretarse
con las conclusiones de las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho celebradas en Punta del
Este en noviembre de 1986.
Después de diez años podemos decir que se fueron dando oportunidades en todos los
ámbitos civilistas para ratificar esa posición, aun después del desafortunado veto
presidencial del artículo 40 de la ley 24.240, como se verá.
En aquellas VIII Jornadas Nacionales de 1981 se sostuvo que el fabricante asume frente al
adquirente un deber de seguridad por los daños que el producto pueda causar; obligación de
garantía que emana de los artículos 1198, 512 y 902 del Código Civil. En consecuencia, la
responsabilidad del fabricante vendedor es de orden contractual, quedándole al damnificado
la posibilidad de acceder a la responsabilidad extracontractual por la vía de aplicación del
artículo 1107 del Código Civil, cuando hubiere lugar.
Señalaban Andorno y Garrido que "tratándose de una obligación de resultado la que asume
el fabricante contractualmente, es suficiente acreditar la relación causal adecuada entre el
uso y el consumo, no requiriéndose por lo tanto la prueba de la culpa".
El obstáculo grave que se planteó en aquel encuentro lo constituyó el "fabricante no
vendedor": la situación en que no existe nexo contractual con el adquirente o consumidor; o
bien el caso que el producto haya causado un daño a un tercero no vinculado por contrato
con el fabricante.
La solución largamente debatida entre subjetivistas y propagadores de la responsabilidad
objetiva quedó en apariencia solucionada con la siguiente recomendación: "La
responsabilidad del elaborador es extracontractual y se funda en el artículo 1109 del Código
Civil. La culpa del elaborador estaría insita in re ipsa en el producto que luego resulta o
deviene defectuoso causando un daño".
La minoría, con el criterio abierto de sincerar el tema, proclamó que "la responsabilidad del
elaborador o fabricante es de carácter extracontractual, con fundamento en un factor
objetivo de atribución encuadrado en el artículo 1113, segunda parte, párrafo segundo del
Código Civil en tanto consigna el deber de responder por el vicio de las cosas y también
por la circunstancia de haber creado un riesgo al lanzar al mercado un producto
defectuoso".
Esta posición sostenida por los doctores Alterini y López Cabana, entre otros en 1981, fue
proclamada unánimemente después de cinco años, en las IV Jornadas Rioplatenses de
Derecho (Punta del Este, 1986).
Concretamente se decidió: "la responsabilidad del elaborador, sea contractual o
extracontractual, tiene carácter objetivo". El carácter objetivo tiene su razón de ser en el
fundamento de la responsabilidad que se apoya en la seguridad prometida al consumidor o
razonablemente esperada por éste respecto de la inocuidad del producto. Involucra la
aplicación del principio de la buena fe y comprende los deberes de lealtad y completividad
en la información al usuario (despacho por unanimidad).
Este criterio objetivista se consolidó en los encuentros de especialistas: IV Jornadas
Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1989); Congreso Internacional de Derecho de
Daños en Homenaje al Profesor Doctor Jorge Mosset Iturraspe (Buenos Aires, 1989);
Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del Plata, 1989); XV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1995).
Dentro del género de "productos elaborados", tenemos una especie con características de
mayor rigor de exigencia que es la de los productos farmacéuticos o medicinales; ellos se
dibujan con cierta autonomía por la concurrencia de matices propios.
Si "la responsabilidad derivada de los productos elaborados constituye un capítulo de los
derechos del consumidor, que se inserta dentro de los derechos esenciales del individuo
tales como la vida y la integridad física", no cabe dudas de que el producto farmacéutico o
medicinal responde exactamente a la descripción, y la relevancia del tema se advierte si se
tiene en cuenta que los daños en algunos casos vulneran la vida o la integridad de las
personas, descubriéndose a veces algunas generaciones después.
Los problemas específicos que hacen al tema de los productos farmacéuticos y medicinales
fueron tratados en dos "Encuentros de las Primeras Jornadas sobre Responsabilidad Civil
por Productos Farmacéuticos y Medicinales", en los que se analizó por comisiones
separadas los distintos aspectos de la responsabilidad del fabricante, del laboratorio, de la
droguería, del médico y de la farmacia que expende el producto.
Ratificando en su totalidad la recomendación de las Jornadas Rioplatenses de Punta del
Este, se declaró la responsabilidad objetiva con los mismos alcances y con solidaridad
pasiva para todos los integrantes de la cadena de elaboración, excepto el caso del
farmacéutico que no responderá por el vicio de fabricación que no pudiese comprobar.
Un tema de interés se planteó respecto al caso del daño diferido, aquel cuyos efectos se
manifiestan muchos años después de la ingesta del producto farmacéutico, con lo que
resultaría imposible determinar al fabricante de ese medicamento.
Las soluciones probables que fueron debatidas en torno al productor no identificado de una
droga genérica estuvieron referidas a las decisiones aportadas por la jurisprudencia
norteamericana, que, en distintos Estados, aplicó jurisprudencialmente las siguientes
teorías:
1) causalidad alternativa o disyuntiva: que impone la responsabilidad solidaria cuando
intervienen varios fabricantes en el momento histórico que el paciente ingirió la droga y no
puede identificarse exactamente el producto que tomó;
2) acción concertada: se aplica la responsabilidad mancomunada a todos los laboratorios
por haber compartido los ensayos y pruebas del producto, que dieron origen a la aprobación
del ente estatal de control y su posterior comercialización.
3) teoría de la responsabilidad empresaria: con los fundamentos de la anterior pone el
acento en la noción del control mancomunado del riesgo;
4) teoría de la participación en el mercado: cada elaborador contribuye en el daño en la
proporción en que cada uno participaba en la venta de la droga. Responsabilidad por
contribución en los riesgos: exime al actor de demandar a todos los laboratorios
intervinientes en la producción a la fecha de la ingesta, permitiéndole accionar contra uno
solo de ellos, si ese fabricante hubiere producido o comercializado el fármaco al momento
que fue utilizado por la víctima.
Sobre el tema "Los medicamentos y la responsabilidad del médico al prescribirlos" tuvimos
ocasión de redefinir la responsabilidad del médico desde un punto de vista tradicional y
desde el ángulo de su inserción en la utilización de la nueva tecnología.
La responsabilidad civil del médico tradicional para su caracterización debe ser analizada
dentro de los conceptos de culpa del artículo 512 del Código Civil en sentido genérico,
afinada específicamente en los artículos 902 y 909 del mismo texto legal, a los que
sumamos la acepción de "obligación de medio" que aplica casi toda la doctrina al acto
medical.
"El profesional de la medicina se limita a realizar todos los actos adecuados con las
exigencias propias de su ciencia y los métodos o técnicas que juzgue fundadamente
encaminados a la curación del ser humano".
En materia de responsabilidad es necesario examinar el grado de especialización, aptitudes,
antecedentes, prestigio, inteligencia, etcétera, que contribuirán a tipificar la categoría o
clase en la que, según las circunstancias, cabría emplazar la conducta profesional.
Hasta aquí podríamos bosquejar las pautas que rigen el comportamiento profesional del
médico y su relevancia jurídica en el tema de la responsabilidad. Pero al producirse el
avance tecnológico de la ciencia médica y de los productos elaborados para la medicina que
tienen insumos de alto riesgo, nos enfrentamos con una nueva exigencia al profesional
médico que es la imprescindible especialización.
Cuando el médico utiliza la nueva tecnología con efecto terapéutico o prescribe
medicamentos de riesgo no comprobados o insuficientemente experimentados por la
ciencia médica, se le debe exigir la debida información y especialización.
La relación del médico con el producto farmacéutico o medicinal que prescribe podría
darse de distintos modos, que a su vez lleva a soluciones diversas:
1) cuando conoce los efectos nocivos del producto por la advertencia expresa contenida en
el envase del medicamento o que surge de las publicaciones que a tal fin hacen circular las
empresas farmacéuticas: en este caso la responsabilidad surge por aplicación de los
artículos 512,902 y 909, pues actúa como "intermediario versado en la materia" entre el
fabricante y el consumidor entendió el encuentro interdisciplinario citado que la obligación
es de resultado, pues para descartar la culpa incumbe al profesional demostrar que prestó
adecuadamente el servicio. Entiendo que esta obligación de resultado es atenuada, ya que el
factor de atribución es subjetivo con inversión de la carga de la prueba.
2) cuando el médico desconoce los efectos intrínsecos o colaterales del producto por falta
de advertencia: si ellas no fuesen claras, expresas, adecuadas ni versaran sobre el alcance
del peligro, el médico queda exento de los daños que fueran consecuencia directa de la
administración del producto, quedando en pie, obviamente, la responsabilidad del
fabricante y director técnico del laboratorio.
3) caso del daño producido por una falla o vicio en la elaboración del producto: queda
eximido el profesional si no estuviera en conocimiento o no hubiera podido detectar el vicio
antes de su prescripción.
4) cuando el médico desoyendo las advertencias suficientes del producto, se aparta de éstas
y asume el riesgo de prescribirlo: en este caso es responsable, eximiéndose en cambio al
fabricante total o parcialmente por la incidencia de la causa ajena: el obrar del médico.
1. Los nuevos perfiles en la reparación de daños adquieren especial relieve en la
responsabilidad por productos farmacéuticos. Las respuestas de la responsabilidad civil por
la utilización de productos farmacéuticos, medicinales y la aplicación de la alta tecnología
en medicina tiene que ver íntimamente con el proceso tecnológico.
El paso de sólo cien años nos hace reflexionar sobre el cambio veloz de las costumbres, la
política, la salud, la sociedad y el derecho. Si lanzamos una mirada histórica a la época de
Vélez Sarsfield nos imaginamos el boticario rodeado de sus frascos -color ocre o violeta-
que, en la trastienda de la botica, preparaba la receta magistral para el cliente
individualizado a quien el médico de cabecera -el médico de la familia- había recetado.
Es lógico que el codificador hubiera determinado que era sólo responsable el autor del daño
y siempre que fuere culpable, y que a la luz de esa interpretación la finalidad de la
responsabilidad civil fuese sancionatoria más que resarcitoria. El único legitimado pasivo
en el caso era el boticario, y la acción contra la droguería resultaba de la estricta aplicación
de la doctrina de los vicios redhibitorios.
Los tiempos cambiaron y las reglas de justicia y equidad hoy nos impulsan a buscar
soluciones que reparen el daño injustamente sufrido, y como lineamiento actual aparece la
ampliación del espectro de la legitimación pasiva: donde antes se veía un autor y varios
terceros, ahora se los incorpora como posibles demandados, lo que lleva a mejorar la
situación de la víctima al permitirle una mayor probabilidad de cobro.
En ese sentido se incluye al ente estatal de control "...el Estado es civilmente responsable
(Arts. 1112 y 1113, Cód. Civ.) siempre que se acredite la existencia de relación causal
adecuada entre la ausencia o deficiencia en el control de la farmacopea por los organismos
técnicos competentes y el resultado dañoso producido por el medicamento, todo ello sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiere corresponderle al funcionario público".
A la responsabilidad del Estado se le suma otro legitimado pasivo: el transportista, cuando
el producto debía entregarse en condiciones de temperatura necesaria o cuando hubiera
existido incumplimiento de las normas para evitar el peligro de contaminación de tales
bienes.
También se concluyó por unanimidad sobre la responsabilidad civil del publicista frente al
consumidor por la incorrección del mensaje por él diseñado, sobre la base del factor
subjetivo de atribución del artículo 1109 del Código Civil. (Comisión 5 de las Primeras
Jornadas de Responsabilidad Civil por Productos Farmacéuticos y Medicinales, Segundo
Encuentro, Morón, 1987).
Podemos describirlos como los daños que no pudieron ser previstos por el responsable al
tiempo en que la cosa riesgosa o viciosa fue puesta en circulación o la actividad ejercida,
porque los conocimientos técnicos del momento impedían advertir su peligrosidad.
El tema adquiere relevancia en la responsabilidad por productos elaborados y en relación
puntual a los farmacéuticos y medicinales:
en muchos casos muestran su efectiva nocividad varios años después de su fabricación y
puesta en el mercado; "ello involucra la teoría de Rúmelin en materia de relación causal,
para quien serían adecuadas las consecuencias no susceptibles de conocimiento en el
momento del hecho, pero descubiertas más tarde, y ha generado dudas interpretativas".
Las consecuencias de los "riesgos de desarrollo" adquieren especial trascendencia en los
productos farmacéuticos y medicinales: es tristemente recordado el fármaco "talidomida"
utilizado como calmante para las embarazadas que produjo deformaciones físicas en más de
4.000 hijos de aquéllas.
Algunas hormonas progestacionales produjeron daños veinte años más tarde en los
descendientes de las pacientes que la ingirieron, como el caso del DES lanzado en 1941 al
mercado y cuyas consecuencias se vislumbraron con cánceres de útero en las hijas de
quienes se habían sometido a aquel tratamiento.
En éstas, como en otras hipótesis, es necesario determinar si el fabricante será responsable
por el daño sobreviniente, no obstante haber cumplido a la época de lanzar el producto al
mercado con las experiencias necesarias para determinar la seguridad del producto, y éste
demostraba inocuidad.
La doctrina nacional también se hizo cargo del problema y lo planteó en las VIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil -La Plata, 1981- Comisión 5, sobre el tema: "Responsabilidad
civil por productos elaborados", donde las opiniones quedaron divididas en dos despachos
que propiciaban respectivamente lo siguiente: "No queda exonerado el fabricante cuando
conocimientos científicos posteriores prueban la dañosidad del producto"; y el otro: "La
existencia del defecto de fabricación deberá juzgarse según las normas científicas y técnicas
corrientes a la época de puesta en el comercio y no según los avances científicos
desarrollados al tiempo del juzgamiento".
En las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho -Punta del Este, noviembre de 1986- contó con
la suscripción de la mayoría el despacho que imputa al elaborador responsabilidad "aunque
sea desconocida la nocividad potencial del producto al momento de lanzarlo al consumo".
Varios año después se decidió, referido al impacto de la biotecnología en el Derecho, que
"constituirá eximente de responsabilidad – en la fecundación asistida homóloga o
heteróloga- la prueba de que al momento de realizarse la inseminación, los conocimientos
científicos no posibilitaban descubrir las deficiencias de los gametos".
Esta diversidad de opiniones en posiciones contrapuestas nos pone en evidencia que los
criterios se mantienen a veces diametralmente opuestos, y las influencias de las grandes
empresas en la política legislativa se advierte en estos temas.
Es oportuno deslindar dos ámbitos en el problema: por un lado, las garantías que hacen a la
"protección del consumidor" contempladas en estatutos particulares mediante el sistema de
tutela a los sujetos pertenecientes a esa categoría; por otro, la responsabilidad por los
"riesgos de desarrollo".
Los reglamentos particulares garantizan al consumidor el derecho a ser informado y
educado, que tienden, en definitiva, a la protección de su salud y seguridad; ello fue
preocupación primordial de las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho y de las VIII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil -La Plata, 1981- y contenido en la ley 24.240.
Otra cuestión concierne a la responsabilidad civil del sujeto que desarrolla una actividad
riesgosa o que coloca una cosa peligrosa en la sociedad, por las consecuencias o riesgos del
desarrollo. Con relación a los medicamentos en este ámbito del problema, se decidió la
responsabilidad objetiva del elaborador de productos (ya comentado) y también la del
fabricante de fármacos y sustancias medicinales, recomendándose que: "No configura caso
fortuito extraño a la actividad, el denominado riesgo de desarrollo".
La doctrina nacional, últimamente se ha inclinado por la asunción de tales riesgos que
conciernen a la nocividad manifiesta de un producto, que, al tiempo de su introducción al
mercado de consumo masivo, era considerado inocuo, Se ha controvertido quién debe
asumir ese riesgo que, en opinión de Goldenberg y López Cabana, deben pesar sobre el
proveedor profesional de productos.
Así, en las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1989,
por unanimidad se decidió: "en los casos de lanzamiento masivo de consumo de productos
cuya nocividad no era conocida al momento de su puesta en circulación, pero que nuevas
comprobaciones científicas o técnicas ponen de manifiesto, cabe responsabilizar al
productor, que debe garantizar a los consumidores la inocuidad de los bienes que introduce
en la comunidad. El profesional de la salud será responsable cuando la nocividad del
medicamento prescripto era conocido o cognocible, e igualmente lo indicó".
Este tema se vincula estrechamente con el "riesgo de empresa" como factor de atribución,
que veremos más adelante.
En el derecho comparado se observan posiciones muy nuevas que han modificado la
aceptación que tuvo el instituto hasta hace poco tiempo: la ley alemana de medicamentos
que establece responsabilidad por riesgo expresa en su ª84: "...La obligación del
resarcimiento existirá únicamente cuando el empleo del medicamento efectuado según las
correspondientes instrucciones tenga efectos perjudiciales que excedan lo tolerable a tenor
de los conocimientos de la ciencia médica y tengan su causa en el ámbito de su desarrollo y
elaboración".
Está contemplado en el Programa Preliminar de la CEE del 4 de abril de 1975 que fijó
como objetivos asegurar a los consumidores los derechos: de protección de su salud y
seguridad y de sus intereses económicos; a la indemnización por perjuicios, a la
información y educación y a la representación (derecho a ser oído).
Por su parte, la Directiva de la CEE de 1976 contemplaba el riesgo de desarrollo en su
artículo 1º que decía: "El fabricante de una cosa mueble es responsable por el daño causado
por defecto de ésta, ya conociera o no, o hubiera podido conocer la existencia de este
defecto". Las críticas estuvieron a cargo principalmente de los industriales, que vieron en
ello una traba al progreso técnico.
Es probable que esta postura influyera para su eliminación en la Directiva 85/474 aprobada
por el Consejo de Ministros el 25 de julio de 1985, que por el contrario reglamenta en su
artículo 7º las causas de exención de la responsabilidad objetiva del fabricante, entre ellas:
"...que el efecto que ha causado el daño no existía en el momento de la puesta en
circulación del producto, o que apareció posteriormente",
que el estado de los conocimientos científicos y técnicos en el momento de la puesta en
circulación del producto no haya permitido descubrir la existencia del defecto (riesgos de
desarrollo)". La Directiva desató fundadas protestas, pues se dijo: "esta causa de
exoneración va a suponer grandes dificultades de apreciación y de prueba sobre el estado de
los conocimientos científicos y técnicos y sobre la determinación de si tales conocimientos
permiten o no descubrir el defecto causa del daño; es por ello que en el artículo 5.3 se
dispone que éste sea uno de los puntos sobre los que la Comisión deberá informar al
Consejo en el plazo de diez años".
CAPÍTULO VI
DAÑOS NUCLEARES
I. INTRODUCCIÓN
A fines del siglo XIX el hallazgo de la radiactividad inició un capítulo nuevo y siniestro en
la comprensión del mundo natural por el hombre.
Sus primeras manifestaciones aparecieron en 1881 con el descubrimiento de los rayos "X"
por el físico alemán Roetgen, a los que Marie Curie en 1898 designó con el nombre que
habría de perdurar: radiactividad. Este invento no sólo transformó la física, sino
revolucionó los materiales para la guerra y se convirtió en el tema dominante en las
relaciones de las grandes potencias mundiales.
La evolución de la ciencia continuó con la identificación de los rayos "alfa", "beta" y
"gama".
Los efectos de la radiactividad en el organismo -conocidos hasta ahora- consisten en las
alteraciones de los átomos que constituyen la sustancia de las células. La humanidad está
expuesta a diversas fuentes de radiación, algunas naturales y otras fabricadas por el
hombre.
En 1945 cuando la fisión nuclear demostró su terrible poder destructor en Hiroshima y
Nagasaki y se construían los primeros reactores nucleares en Gran Bretaña para producir
plutonio, los biólogos se vieron en la necesidad de dejar sentados los estándares de
seguridad. El material de estudio que proporcionó una mayor comprensión de las
consecuencias de las radiaciones fueron las historias clínicas de las víctimas de aquel
desastre.
Los daños nucleares aparecen casi inmediatamente con la denominada primera ola de
muerte de quienes han estado expuestos a altos niveles de radiación (el ataque al sistema
nervioso central se produce a las pocas horas y a veces sólo minutos después); los que
sufrieron contaminación más baja escapan al desenlace casi inmediato para hacerlo después
de una o dos semanas -segunda ola- debido a las alteraciones gastrointestinales presentando
cuadros del denominado "síndrome de la radiación"; y la tercera ola de destrucción se
presenta uno o dos meses después como consecuencia de las alteraciones de la médula
ósea.
Estos tres estadios de consecuencias que derivan en la muerte de los afectados -denominado
"muerte temprana"- son seguidos por las secuelas de cánceres fatales que llegan al mismo
resultado mortal.
Esta categoría es la que ocasiona un número más importante de víctimas, pero la
atribuibilidad al antecedente nuclear es más difícil debido a que sus características
coinciden con el cáncer originado en causas diversas -tampoco conocidas todavía-A su vez,
el daño genético justamente por la destrucción de las células de las víctimas o la alteración
en su descendencia puede aparecer varias generaciones después.
La "era atómica" comienza el 2 de diciembre de 1942 cuando en la Universidad de Chicago
se construyó el equipo del primer reactor nuclear que aplicó a la energía el gran
descubrimiento que los científicos habían realizado respecto al átomo. Los políticos y los
investigadores vislumbraron -a pesar del desastre de Hiroshima y Nagasaki- que esa fuerza
utilizada pacíficamente resolvería los problemas energéticos del mundo, y asilos países
técnicamente desarrollados se propusieron intensificar la industria atómica construyendo
grandes centros nucleares -algunos de alto riesgo por falta de exigencia en el control de
seguridades-.
La historia de la aplicación de esta ciencia resulta un catálogo de errores humanos,
negligencias e indiferencia frente al peligro; y mientras para algunos la energía nuclear fue
la gran esperanza del siglo XX, para otras naciones constituyó un verdadero problema.
La primera alerta fue el accidente de Three-Mile Island en Estados Unidos el 28 de marzo
de 1979, central nuclear de Pensylvania que costó alrededor de 30 millones de dólares,
3.170 familias evacuadas y 50.000 personas que dejaron espontáneamente sus domicilios,
como consecuencia del anuncio de explosión de la central, la que fue controlada luego de
muchas horas de trabajos para evitar la catástrofe.
Opina con acierto Yvonne Lambert-Faivre propiciando la necesidad de aseguramientos
razonables y de garantías: "...Los daños ocasionados en la misma central se elevarían a
4.000 millones de dólares, sólo 1.000 millones de dólares para la descontaminación, 430
millones para la reparación, 1.500 de la misma moneda para la electricidad de reemplazo...
La central no estaba asegurada más que hasta 30 millones de dólares por los
equipamientos... De tales daños, ahora que la catástrofe ha sido evitada, se justifica la
necesidad de reglas específicas de indemnización y de garantía".
En el caso de Chernobyl la herencia tóxica pesa sobre muchos seres humanos que morirán
de cáncer en las próximas décadas, sus hijos y hasta sus nietos podrán padecer
enfermedades genéticas.
Ningún país tiene los recursos necesarios para afrontar las consecuencias de un accidente
nuclear, y si en Chernobyl la estadística demuestra que sólo se pudieron atender
adecuadamente trescientas personas, en caso de explosión nuclear o guerra la respuesta será
pobre e inadecuada.
Pasarán algunos años hasta que aparezcan leucemias causadas por el desastre y en
proporción los cánceres irán en aumento durante cuarenta años o más. Resulta
relativamente fácil calcular el número de víctimas inmediatas, pero no se puede establecer
ni con aproximada exactitud lo que ocurrirá en las próximas décadas, si bien se calcula que
unos 10.000 cánceres se desarrollarán en la ex-URSS y unos 1.000 en el resto de Europa.
Los conocimientos científicos actuales en biogenética y en medicina tornan difícil
determinar los efectos en las generaciones futuras; las lesiones en el material genético
pueden incluso permanecer en estado latente y aparecer en descendientes de personas
contaminadas siglos después.
La "Intemational Atomic Energy Agency" (A.I.E.A.) es el organismo encargado de
controlar los reactores nucleares para asegurar la utilización pacífica de los mismos. A raíz
del accidente de Chernobyl, Gorbachov y los dirigentes occidentales que se reunieron en
Tokio instaron a una mayor cooperación en la seguridad nuclear trabajando junto a la
A.I.E.A., y pusieron en marcha un proceso que debería conducir a convenciones
internacionales por la que los países intervinientes en la Agencia deberían informar a sus
vecinos sobre los eventuales accidentes atómicos que podrían afectarlos.
Personalidades de la Comisión Reguladora Nuclear y de la A.I.E.A. estiman que
estadísticamente podemos esperar exposiciones a la radiación como la de Chernobyl cada
diez años, lo que hace que la industria nuclear sufra muchas presiones tendientes a su
desaparición.
¿Puede sobrevivir la energía nuclear? ¿Merece seguir desarrollándose? y si el mundo
decide prescindir de ella, ¿quÉ otros medios pueden proporcionar energía para mantener
encendidas las luces del siglo XXI?
Sus poderosos propagandistas dirán que estos interrogantes son propios de los técnicamente
ignorantes o de los enceguecidos por la ecología y por el odio a la alta tecnología. A los
pronucleares les parece inevitable que se construyan más plantas de energía nuclear, y
predican que no hacerlo luego de Chernobyl sería arrojar a la oscuridad y a la muerte a las
generaciones futuras.
La situación en nuestro país fue definida por las autoridades de la CNEA, quienes a raíz del
desastre de Chernobyl afirmaron que los países en desarrollo no podrán prescindir de la
energía atómica en tanto los problemas económicos y sociales que sufrirían tendrían efectos
más adversos que los generados por un eventual accidente.
El desarrollo nuclear es uno de los pocos sectores de la alta tecnología en que Argentina es
competitiva a nivel internacional. Cuenta con dos plantas: Atucha I(1974) y Río Tercero
(1983), y se inaugurarán tres plantas más antes de finalizar el siglo.
La historia de la tecnología se construye con máquinas nuevas que fallan en forma
catastrófica: los que desarrollaron la máquina a vapor en el siglo XVIII arriesgaban su vida
diariamente en las explosiones de las calderas; cuando el ferrocarril comenzó a usarse se
produjeron accidentes, quemaduras, roturas de bujes, derrumbes de puentes y todo eso
exigió el sacrificio de más vidas, pero los ingenieros fueron aprendiendo de sus errores y
llegaron a producir con los modernos ferrocarriles la forma de transporte más económica y
segura conocida por el hombre. Durante el siglo XX hubo un proceso similar con el
desarrollo de la aviación y recientemente con los vuelos espaciales. Puede decirse que la
historia de la tecnología es una historia de desastres que condujo a un estilo de vida mejor y
más seguro.
Los decretos 3183/77 y 302/79 contienen el "Plan nuclear argentino" que, encaminado al
desarrollo de la actividad nuclear con fines pacíficos contiene los siguientes programas: a)
instalación de centrales nucleares, b) programa de suministros a centrales nucleares, c)
programa de radioisótopos y radiaciones, d) de protección radiológica y seguridad nuclear,
e) de investigación y desarrollo, f) programa de dirección, capacitación y apoyo.
El régimen legal de los elementos y minerales nucleares tiene su comienzo con la creación
de la Comisión de Energía Atómica --CNEA-por decreto 10.936/50, que es la responsable
en nuestro país de toda la actividad nuclear.
El sistema legal y de comercialización de materiales nucleares está contenido básicamente
en el decreto-ley 22.477/56, ratificado por ley 14.467/58, modificada por ley 22.246/80,
que trata sobre: propiedad de los yacimientos (que pueden pertenecer a la Nación o a las
provincias), utilidad pública de los yacimientos nucleares, prospección, derechos del
descubridor, explotación por contrato -hasta veinte años con control y directiva de la
CNEA-, permiso de explotación, obligación de comunicar hallazgos, manifestación del
descubrimiento.
La Constitución Nacional en su reforma de 1994 por el artículo 41 prohíbe el ingreso al
territorio nacional de residuos radiactivos.
El Código Penal en su artículo 189 bis sanciona con pena de cinco a quince años la mera
tenencia de sustancias o materiales capaces de liberar energía nuclear.
Este régimen interno de regulación de la actividad atómica se integra con los tratados y
acuerdos internacionales que suscribió Argentina, que se verán más adelante, y con el
sistema de responsabilidad civil contenido -según el daño que se produzca- en el artículo
1113, segunda parte, segundo párrafo del Código Civil o en la Convención de Viena
ratificada por ley 17.048/66.
V. EL DAÑO NUCLEAR
La energía nuclear con fines pacíficos reconoce distintas aplicaciones: 1) como generadora
de electricidad utiliza básicamente dos sistemas o equipos: el reactor nuclear que genera la
energía y un dispositivo que aprovecha el calor a modo de caldera; 2) en el transporte:
países como EE.UU., Rusia, Japón y Alemania utilizan barcos mercantes motorizados con
energía atómica; 3) en la medicina: es ahora habitual utilizar métodos de diagnóstico como
la centellografía, la resonancia magnética a modo de trazadores o formas de tratamiento
como la bomba de cobalto; 4) en genética se utiliza la selección por mutación atómica en la
mejora de vegetales y animales; 5) por fin, en la industria el uso de la energía nuclear está
cada vez más expandida.
A su vez, si pretendemos clasificar los problemas jurídicos que plantea la energía nuclear
encontramos, por un lado, el accidente proveniente de una central eléctrica, una nave, un
artefacto, ya sea por explosión o fuga de energía. Otro grupo de riesgos lo constituye la
manipulación y destino de los desechos de alta radiactividad. Todo ello sin olvidar el
problema de las pruebas nucleares que algunos países realizan fuera de su territorio o en sus
colonias.
La problemática de los daños nucleares gira en torno de grandes temas aún no resueltos:
a) La identificación de los daños resarcibles futuros, daños genéticos que probablemente
sobrevendrán en algunas generaciones posteriores, y la relación de causalidad con el
desastre nuclear como hecho generador. Como vimos extensamente al describir el desastre
de Chernobyl, la mayor parte de los daños nucleares corresponden a los daños genéticos,
que aparecen en los descendientes de los que sufrieron el accidente.
El tiempo de la prescripción es exiguo en cualquier legislación para que el daño se
identifique y reclame durante su curso, y el que fija la Convención de Viena es de diez
años, dejando la posibilidad de acudir al plazo de prescripción que fije el Estado en el que
se reclame si éste fuera mayor. Es evidente que aun acogiéndose al plazo de la Convención
los daños genéticos prescribirían ya que muchos son detectados varios años o varias
generaciones después.
Ésta es una de las cuestiones más complicadas que nos plantea el daño nuclear, si bien la
solución internamente en nuestro país estaría dada por la interpretación jurisprudencial del
comienzo del curso de la prescripción en las obligaciones originadas en los hechos ilícitos:
comienza cuando sea cierto y susceptible de apreciación el daño futuro (C.S.J.N., 21-IV-
1947; L.L., 46-342), y "debe computarse el plazo de prescripción a partir del momento en
que la actora tomó efectivo conocimiento del daño que invoca" (C.S.J.N., l0-III-1981;L.L.,
1981-B 408).
El otro gran problema del daño genético consiste en determinar si esa lesión es originada
por la contaminación radiactiva; la dificultad estriba en que la manifestación más común de
cáncer o leucemia en nada difieren en cuanto a su sintomatología y efectos de las mismas
enfermedades contraídas por otras causas.
El daño genético debe ser motivo de permanente y actualizado estudio en los países con
programas nucleares; ya fue tema central del V Congreso Internacional de Genética
realizado en Berlín en 1927, pero es seguro que luego de la catástrofe de Chernobyl y el
avance vertiginoso de la biogenética, esta disciplina puede aportarnos datos a los que el
jurista debe estar atento para elaborar conclusiones en materia de reparación de daños.
b) La internacionalidad del tema de los daños nucleares es inevitable porque la lluvia
radiactiva puede llegar mucho más lejos de las fronteras del país donde se provoca.
En el caso de Chernobyl -ante el silencio de la ex-URSS- fue Suecia la que descubrió que la
radiactividad que había llegado a sus costas por los dispositivos de detección funcionando
en su país. La lluvia atómica asoló los primeros días a Finlandia y Suecia, para expandirse
los gases por el viento hacia Polonia, Rumania, Hungría y Checoslovaquia. La Comunidad
Europea prohibió la importación de alimentos frescos de esos países así como decretó la
veda de carnes y vegetales.
c) La prevención de los infortunios atómicos a que hizo especial referencia la reunión
cumbre celebrada en Tokio, en la que se resolvió sobre la obligatoriedad de dar fehaciente
información a los países limítrofes sobre las plantas nucleares que podrían afectar con un
siniestro (o pequeños e inadvertidos accidentes) las zonas adyacentes.
En abril de 1996 se celebró otra reunión del llamado "Grupo de los Siete" al que se sumó
Rusia para acordar una veda nuclear perpetua referida a las pruebas atómicas, con
prohibición desde su firma de efectuar explosiones nucleares, así como pactos sobre la
prohibición de sacar de las fronteras desechos radiactivos. A su vez Ucrania solicitó aporte
del resto de las potencias firmantes para desmantelar Chernobyl sustituyéndola por energía
no peligrosa, comprometiéndose a clausurar definitivamente la planta para el año 2000.
d) El aumento del número de daños nucleares se da por la aplicación de alta tecnología que
utiliza la radiactividad en las prácticas médicas, físicas, químicas, cada día con más
frecuencia.
Nace, con estos problemas, una nueva rama del Derecho que ha dado en llamarse derecho
nuclear, cuyas características serían la universalidad o carácter común de los preceptos, la
modalidad internacional, la intervención del Estado y el carácter evolutivo de la disciplina.
Los efectos transfronterizos de las explosiones atómicas -con finalidad pacífica- motivaron
planteos internacionales, dado que desde una doble óptica los daños pueden provenir de una
empresa explotadora o del mismo Estado donde se genera, y, a su vez, los damnificados
conciernen a los particulares o a otros Estados.
Estas preocupaciones dieron origen a la Primera Conferencia Internacional sobre Uso
Pacífico de la Energía Atómica celebrada en Ginebra en 1955 en la que participaron setenta
y tres naciones.
En el año 1956 se crea en Nueva York la OIEA, que establece su sede en Viena y crea el
sistema de salvaguardias (garantías) que ejerce control sobre las actividades nucleares.
La XXI Asamblea de las Naciones Unidas en 1968 firma un Tratado de No Proliferación de
Armas Nucleares (TNP) que comienza a regir en 1970. Nuestro país no suscribió ni ratificó
este tratado.
En 1967 se firma el Tratado de Tlatelolco –México- sobre prescripción de armas nucleares
para América Latina, acuerdo que la Argentina no suscribió.
La Conferencia de Estocolmo (año 1972) marcó la concientización universal por los
problemas ambientales y la contaminación, la preocupación por las partes interrelacionadas
del planeta, la naturaleza y la ubicación del hombre en el entorno. Da comienzo allí lo que
se generaría en el mundo como el conocimiento acerca de la crisis del ambiente y la
responsabilidad de los ciudadanos, las comunidades, las empresas y las instituciones para
preservar y cuidar el entorno.
A nivel internacional se acuerda sobre "la responsabilidad civil en el transporte marítimo de
materiales nucleares" (Londres, 1973) y el Convenio de Basilea (1989) sobre "Control de
los Movimientos Transfronterizos de los Desechos Peligrosos y su Eliminación".
Argentina suscribe y ratifica: el Tratado Antártico (1959) sobre uso pacífico estricto de la
fisión y fusión nuclear, en 1963 el tratado por el que se prohíbe explosiones nucleares en
aire y aguas, y en 1967 el tratado regulador de actividades estatales en la exploración y uso
el espacio externo (suscriptos pero no ratificados); el "Tratado Argentina - Chile sobre
Medio Ambiente" (1992) aprobado por ley 24.105; y la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre Medio Ambiente de Río de Janeiro en 1992.
En el derecho internacional para el caso de Chernobyl -concretamente- existe dificultad por
la falta de texto normativo que fundamente el reclamo de los países vecinos a la entonces
llamada URSS por los daños provocados, dado que es una de las naciones que no suscribió
el Acuerdo de París del 29 de junio de 1960 ni la Convención de Viena, y en esta última
(Art. 34, C.V.) se expresa que no producirá efectos respecto de un Estado no signatario, con
algunas excepciones a este principio.
El problema internacional, si bien escapa a los limites de este trabajo, es necesario tenerlo
en cuenta por la complejidad de sus soluciones, y porque nada lograríamos investigando
sobre daños nucleares si a la hora de pretender hacer efectiva la responsabilidad nos
encontramos ante casos como el de Chernobyl que podrían quedar impunes y sin remedio
legal alguno para compeler a la indemnización.
Queda como recurso apelar al derecho consuetudinario y a la práctica de los Estados. Esta
posibilidad se plantearía en el caso de existir violación al derecho internacional público y se
analizaría bajo la óptica del ámbito del derecho internacional ecológico en "que los Estados
tienen una soberanía territorial 'limitada', principio éste ampliamente reconocido por la
práctica de los Estados"; "si bien el derecho fue ejercido dentro de los límites del Estado y
mediante la práctica de una actividad soberana como es la del usufructo de sus recursos
naturales para la producción de energía".
Otra solución - también referida al derecho internacional - es la lesión al principio de buena
vecindad que es constitutivo de delito internacional aceptado por la justicia internacional y
aparece receptado en algunas convenciones referidas a "actividades ultrariesgosas" como la
Convención Internacional por Daños Causados por Objetos Espaciales del 29 de marzo de
1972.
Opinan los expertos que es lamentable que se termine en la conclusión que la única
alternativa viable desde el punto de vista internacional sería la negociación con la antigua
URSS atenta la calidad de "ley imperfecta" del derecho internacional público, y que lo
único aconsejable es insistir en la obtención de un reconocimiento objetivo de
responsabilidad avanzando sobre el tema de las "actividades ultrariesgosas" y los medios
adecuados para su prevención.
Otro interrogante surge cuando la contaminación por radiactividad o el desastre nuclear
ocurre en situaciones no previstas por la Convención de Viena. En octubre de 1987 nos
preocupó hondamente la noticia de un accidente ocurrido en Goiana (a 150 km. de
Brasilia), donde una cápsula que contenía cesio- 137 - radioisótopo utilizado por el Instituto
Goiano de Lucha contra el Cáncer como producto experimental- fue vendida como chatarra
a una empresa y luego abierta a golpes de martillo por sus empleados, quienes quedaron así
expuestos a sus efectos.
Como consecuencia murieron en las primeras horas una decena de personas, esperándose
igual final para otros afectados, y perdurará la incógnita sobre las secuelas futuras de la
radiactividad expandida en la zona de diseminación de las partículas.
El hecho -considerado el más grave después de Chernobyl- no encuadra en la normativa de
la Convención de Viena, que se refiere en su artículo 1º a los daños que se produzcan por
resultado directo o indirecto de las propiedades radiactivas pertenecientes a una instalación
nuclear. Para el caso que un Estado vecino se hubiera visto o se viera dañado por esta
negligencia, deberá acudir a normas supletorias internacionales en materia de reparación de
daños, y carecería -a nuestro entender- de la subsidiariedad del Estado responsable que han
consagrado las convenciones internacionales: la de Viena y la de Bruselas de 1962 (sobre
Responsabilidad de Explotadores de Buques Nucleares).
Se llevaron a cabo buen número de estudios en EE.UU. y Europa respecto del seguro
nuclear, dado que este daño escapa a la rutina de los siniestros, acarreando la posibilidad de
pérdidas cuantiosas que pocas aseguradoras en el mundo estarían en condiciones
económicas de soportar.
"Por ello se llegó a la formación de consorcios de compañías aseguradoras para brindar una
cobertura de responsabilidad por u$s 60.000.000. Uno de los consorcios denominado
'Nuclear Liability Insurance Association' lo integraron ciento cuarenta y una compañías de
seguros que ofrecieron una cobertura de u$s 47.000.000 y el Otro formado por ciento cinco
compañías de seguros tuvo una capacidad de cobertura de u$s 13.500.000". "En Francia
existe el 'Pool Français d'Assurance des Risques Atomiques', constituido bajo la forma de
una agrupación de reaseguradores tanto franceses como extranjeros". Para que la garantía
financiera sea siempre mantenida, una cláusula de solidaridad es estipulada en caso de
insolvencia de una sociedad miembro.
Esta organización en pool, técnicamente indispensable, es practicado por todos los países, y
los diferentes pools atómicos cooperan notablemente colaborando en los estudios técnicos
en vistas a mejorar la protección contra el riesgo atómico.
Las convenciones de Viena y de Bruselas exigen un control por parte del Estado de las
actividades nucleares, por la necesidad de seguridad, prevención y reparación de daños; la
expansión de la tecnología y la posibilidad de siniestros nucleares por prácticas de
investigación o medicinales nos llevan a formular y elaborar nuevos conceptos jurídicos y
mirar con proyección internacionalista el tema de la reparación de los accidentes que se
expanden a Estados vecinos.
La última de ellas (del 31 de enero de 1963) ha previsto un complemento de indemnización
de víctimas a cargo del Estado sobre cuyo territorio está situada la instalación nuclear.
En definitiva, como reconoce la gran jurista de Lyon -Yvonne Lambert-Faivre- en su obra
antes citada, la conclusión general para la responsabilidad civil por la polución es que
existen dos grandes problemas generales a todos los casos de contaminación, a pesar del
arsenal impresionante de convenciones internacionales, leyes nacionales y reglamentos de
prevención y de represión, y ellos son:
a) La garantía de indemnización integral de las victimas, ya que la limitación o tarifación de
los estatutos particulares exige como contrapartida la constitución de fondos de garantía.
b) La protección de la naturaleza. Los daños ecológicos no entran en puridad en el ámbito
de la responsabilidad civil, pues por el carácter de res nullius no corresponden a una
persona, no engendran un daño personal... Los terrenos de la prevención y de la represión
penal son aquí los más adecuados.
CAPÍTULO VII
DAÑO AMBIENTAL
La Revolución Industrial fue la causa primordial de la contaminación del aire y del agua,
sumada a la etapa agrícola que había agregado desechos derivados del uso de insecticidas,
malos olores, basuras... Si bien la industrialización elevó considerablemente el nivel de vida
del hombre, al incrementar el consumo aumentaron los contaminantes producidos por cada
individuo; al mismo tiempo la demanda de uso exigió mayor producción industrial y
consecuentemente el incremento de los residuos industriales.
El motivo más importante de polución es el crecimiento demográfico de los últimos
doscientos años, producido como resultado del progreso económico y de la ciencia médica
que permitió al hombre vivir más tiempo; se estima que el índice de población se duplica
cada cinco años, calculándose que llegará a 6.000 millones para el año 2000.
La "Sociedad del Futuro Mundial", que hace anticipos sobre lo que puede ocurrir en los
próximos años, viene pronosticando desde hace tiempo sobre los problemas de la polución:
para fines del siglo que viene una sola ciudad podría llegar a tener más de 100 millones de
habitantes; con aplicación de la nueva tecnología, las poblaciones irremediablemente
deberán crecer hacia abajo como ya lo han hecho hacia arriba, para poder acomodar más
gente en un nuevo mundo subterráneo.
Al comienzo del movimiento ecológico se atribuía la protesta a alarmistas o excéntricos,
pero las sociedades más desarrolladas han comprendido que la supervivencia importa
regular legalmente los efectos de la tecnología, convirtiéndose en una cuestión básica de la
política.
La prospectiva en el tema de la contaminación ambiental -y su consecuente influencia en el
derecho de daños- está dada por el paso de la era industrial a la tecnología limpia, el cambio
de una sociedad industrial a una sociedad de la información.
En tanto llegue esa era denominada por Toffler "Tercera ola" signada por el ordenador (que
reemplazará hasta los medios de locomoción de la era industrial), debemos concientizarnos
de los riesgos del daño ambiental y preguntarnos si el actual sistema de responsabilidad
civil es suficiente para atender su reparación.
El ambiente considerado como totalidad, como integralidad, es objeto de una nueva rama
del Derecho que es el derecho ambiental.
Persuadidos de la imposibilidad de encontrar soluciones en el sistema de responsabilidad
civil, un grupo de juristas con criterios o principios distintos justificaron una disciplina
propia. Sus sostenedores afirman y propugnan su independencia en el entendimiento de que
el derecho ecológico forma una ciencia distinta que no podría encasillarse ni en el derecho
público ni en el privado, pues este último rige relaciones particulares entre los individuos.
Como dice Pigretti, "el sistema de responsabilidad civil no fue pensado para atender las
relaciones del hombre con la naturaleza".
El derecho ambiental se estructura sobre principios propios -recién en formación- y consiste
en la novísima rama de la ciencia jurídica nacida en los prolegómenos de la Conferencia de
las Naciones Unidas sobre el Hábitat Humano, celebrada en Estocolmo en junio de 1972.
Cano dice: "No estoy significando con tal afirmación que las normas legales que ahora son
materia del derecho ambiental hayan empezado a ser adoptadas recién en esa oportunidad,
algunas de ellas son en Argentina un siglo más antiguas pues aparecen en el Código Civil y
en otras leyes finiseculares, pero el derecho ambiental como disciplina científica ha nacido
en el momento en que se comprendió que el entorno era un conjunto, un todo, cuyos
diversos elementos interaccionan entre sí. Esta es una novedad física y también sociológica
sólo percibida y entendida en la última década".
El bien jurídico tutelado por este derecho del ambiente es la calidad de vida, no sólo
referida a la idea de comodidad y de buenos servicios, sino que en sentido amplio incluirá
dentro de este derecho los aspectos relativos a la alimentación, los del consumidor en
general y de especialidades medicinales en particular. Lo mismo acontece referente al valor
de los órganos humanos, el derecho al deporte, a la información y a los aspectos culturales.
El medio ambiente comprende la recíproca influencia e interrelación entre una serie de
elementos (los recursos naturales, el patrimonio histórico, artístico, urbanístico, paisajístico,
entre otros) que en su conjunto constituyen un valor distinto de la suma de sus componentes
singulares, tendientes a satisfacer las necesidades humanas de educación, información,
salubridad, paz, etcétera.
Los principios del derecho ambiental -según Pigretti- ya han sido incluidos en la legislación
positiva de algunos países latinoamericanos. "La nómina de ellos -enunciativa- contiene las
siguientes menciones: a) eticismo y solidaridad humana (incorporados a las constituciones
de Perú, Cuba y Art. 45, Const. de España); b) enfoque sistémico de la biosfera; c)
participación pública; d) interdisciplina; e) responsabilidad del contaminador; f) protección,
mejora, defensa y restauración de la biosfera; g) uso racional del suelo; h) coordinación de
actuaciones; i) ordenamiento ambiental; j) calidad de vida (trabajo y ocio); y k)
cooperación internacional".
Se pone el acento en la prevención y evitación de los daños antes de que éstos comiencen a
verificarse. La Comunidad Europea y sus Directivas han puesto en marcha programas de
información al consumidor, consultas, en definitiva, educación...
En nuestro país se resalta la necesidad de acciones preventivas con un nivel de eficacia
apropiado a cada circunstancia.
El artículo 41, segunda parte de la Constitución Nacional proclama:
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los
recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad
biológica, y a la información y educación ambientales.
El artículo 42 de la Constitución Nacional contiene también normas precisas para la
protección de la salud, seguridad e intereses económicos de los consumidores de bienes o
servicios.
Esta consagración constitucional contempla los mecanismos adecuados para hacer efectiva
la prevención del daño ambiental.
b) Acciones
Para evitar el daño ambiental son procedentes la denuncia del daño temido como acción de
fondo contemplada en el Código Civil y, por otra parte, los mecanismos procesales:
a) la primera está prevista en el segundo párrafo del artículo 2499 del Código Civil, que
dice: Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede
denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares;
b) las acciones procesales preventivas, las medidas cautelares que establece cada régimen
procesal provincial o nacional;
c) la acción de amparo ha sido expresamente reconocida en la Constitución Nacional de
1994:
Artículo 43: Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre
que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesiones, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por
esta Constitución, un tratado o una ley...
La acción de amparo se reconoce contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo
a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor.
La Constitución garantiza paralelamente los derechos de la persona frente a la
contaminación ambiental y al consumidor, reafirmando, una vez más, la prioridad que el
Derecho de nuestro tiempo asigna al ser humano frente al avance la tecnología.
c) Legitimados activos
Las exigencias de que la víctima sea resarcida efectivamente aconsejan que junto con la
atribución objetiva de responsabilidad, sea implantado el seguro forzoso para las
actividades de alta siniestralidad, articulado con fondos de garantía y con mecanismos de
pronto pago.
Para facilitar el régimen de seguro forzoso sería conveniente la fijación de criterios
cuantitativos para la atribución objetiva del deber de reparar, sobre la base de topes, tablas
o baremos, u otro mecanismo idóneo, sin perjuicio de su ampliación cuando concurriera un
factor de atribución subjetivo.
La doctrina nacional entiende que el seguro es una herramienta efectiva para la prevención,
indemnización y recomposición del daño ambiental, pero las soluciones que brinda son
necesariamente limitadas. Ello porque no puede constituirse técnica ni fácticamente un
fondo de primas suficientemente importante para satisfacer el costo de eventuales
reparaciones.
Los siniestros derivados del daño ambiental revisten gran intensidad y la única manera
posible de conciliar seguro y siniestralidad resulta de la limitación cuantitativa de la
indemnización prometida.
Alrededor de los años 70 en la Comunidad Europea se asiste a la toma de conciencia de los
graves riesgos de la polución, lo que lleva a las compañías aseguradoras a establecer sus
recomendaciones en los contratos de seguros de responsabilidad civil de la explotación
empresaria siempre y cuando ellos fueran accidentales.
La garantía del seguro enmarcado en la aleatoriedad del siniestro requiere que la
contaminación de la empresa provenga de accidentes, es decir, que resulten por ejemplo de
la corrosión imprevista de los materiales. Como dice Lambert-Faivre, "debe estar
estrictamente mantenida la exigencia de la imprevisibilidad del hecho causal desde el punto
de vista del seguro: nosotros diríamos -agrega la jurista de Lyon- su carácter aleatorio". La
polución aceptada y conocida por la empresa no es asegurable en derecho... los
aseguradores serían en tal caso los cómplices financieros de los... contaminadores
impenitentes, a despecho de las políticas de preservación del entorno.
En Francia fue creado e1 1º de julio de 1977 el Grupo de Aseguramiento de Riesgos de
Polución y Otros Atentados al Entorno, denominado GARPOL.
El GARPOL funcionó desde 1977 hasta 1989, año en que se transformó -con cuarenta y
nueve empresas aseguradoras- en el grupo denominado ASSURPOL, que a su vez tiene
catorce sociedades de reaseguro. Este sistema de pool opera repartiendo los riesgos y las
primas a prorrata de la participación de cada sociedad. Tiene una capacidad financiera de
130 millones de francos.
En nuestro país un importante sector de la doctrina reunido en las IX Jornadas Nacionales
de Derecho Civil -Mar del Plata, 1983- propuso en cuanto hace a la tendencia socializadora
de los daños debe implementarse la cobertura asegurativa obligatoria del riesgo de
responsabilidad civil por contaminación ambiental, debiéndose también prever la creación
de un fondo de garantía y el reconocimiento a la víctima de un derecho propio a la
indemnización".
Se recomienda en las reuniones de expertos sobre la conveniencia de establecer fondos de
garantía y pool de aseguradoras y fondos de indemnización.
"Atento la magnitud del posible daño al medio ambiente cabe propiciar la formación de
fondos de indemnización con aportes de las empresas que puedan afectar al ambiente por
sus actividades, de manera que permitan encarar la reparación y recomposición debidas".
CAPÍTULO VIII
EL DAÑO INFORMÁTICO
I.INTRODUCCIÓN
La rápida transición que se está operando en las naciones que marchan a la vanguardia del
crecimiento tecnológico se advierte sobre todo en la estructura económica, cuyo centro de
gravedad pasaba antes por la industria pesada -siderurgia, metalmecánica, petroquímica,
entre otras- y tiende ahora a las de la alta tecnología: la bioingeniería, las comunicaciones,
el láser y la informática.
La historia de la tecnología de la información comienza a desarrollarse en la primera mitad
del siglo XX: del primer ordenador -bautizado "Eniac", que parecía una gigantesca
máquina calculadora, se pasó al descubrimiento en 1949 del transistor, que permitió las
comunicaciones especialmente en las estaciones de telegrafía sin hilos, y recién en 1958
dos importantes empresas norteamericanas descubrieron casi simultáneamente el "circuito
integrado", inaugurando así un continuo proceso de innovaciones.
Las compañías se lanzaron a la producción de calculadoras y luego de computadoras; fue
en 1971 cuando se dio a conocer una técnica revolucionaria: el "microprocesador",
originalmente llamado "microordenador sobre pulga"; componente electrónico universal
(susceptible por lo tanto de ser producido en masa), cuya especialización se efectúa
ulteriormente a través del logicial o software.
En 1984 los países europeos impulsaron a sus empresas en el marco del programa Esprit a
una exploración conjunta de nuevas ventajas tecnológicas en cinco campos de aplicación: la
concepción y fabricación de circuitos integrados, el logicial, la inteligencia artificial, la
office automation y la producción integrada.
El desarrollo de la electrónica no se detiene solamente en el almacenamiento y traslado de
la información; los "ordenadores de quinta generación" o computadoras inteligentes que
desde 1982 investiga Japón, tendrán capacidad para deducir, inferir, asociar ideas, tomar
decisiones y dirigir su propio proceso de aprendizaje, como mecanismos de razonamiento
electrónico.
Norbert Wiener nos dice que hoy "sólo puede entenderse la sociedad mediante el estudio de
los mensajes y de las facilidades de comunicación que ella dispone; hoy desempeña un
papel preponderante los mensajes cursados entre hombres y máquinas, entre máquinas y
hombres y entre máquina y máquina. Vivir de manera efectiva significa poseer la
información adecuada. Así, pues, la comunicación y la regulación constituyen la esencia de
la vida interior del hombre, tanto como de su vida social".
La palabra "cibernética", que deriva de la voz griega kubernetes o timonel, fue utilizada por
primera vez por el científico Norbert Wiener en 1948, en un libro que la lleva por título.
Según su autor "se vio obligado a inventarla" para poder expresar en un solo término todo
lo relativo a la teoría de las comunicaciones: "la parte electrotécnica de su transmisión, el
estudio del lenguaje, además del estudio de los mensajes como medio de manejar aparatos
o grupos humanos, el desarrollo de las máquinas de calcular y otros autómatas similares,
algunas reflexiones sobre la psicología y el sistema nervioso y una tentativa de enunciar
una nueva hipótesis del método científico...".
El propósito de la cibernética es desarrollar una lengua y unas técnicas que permitan
encarar los problemas de comunicación y su regulación.
Según la definición original y más divulgada, se ocupa de las redes de control y
comunicaciones que gobiernan computadoras y "sistemas fisiológicos". La inteligencia
artificial no cae fuera de su dominio: es la expresión global, más amplia del fenómeno de la
informática y los sistemas de comunicación.
"Informática" es la ciencia que tiene por objeto propio el conocimiento de la información;
como método la teoría de sistemas; como instrumento operativo la computación; como
ámbito de desarrollo la organización; como objeto la racionalización para la eficiencia y
eficacia en la acción, a partir del proceso de producción y circulación de la información.
"Información" -con un carácter técnico- se refiere a los soportes y símbolos de la
comunicación, y desde este punto de vista ella puede medirse mediante "bit", que es su
unidad de medida.
"Bit" es la cantidad de información obtenida al especificar una de dos alternativas
igualmente probables, o dicho de otro modo: el bit es la cantidad de información que puede
ser transportada por un dígito binario.
"Codificación" es el proceso de transformar la información, partiendo de los símbolos
originales y convirtiéndolos en hileras o "paquetes" de dígitos binarios.
El sistema de computación tiene tres tiempos o fases: la primera es la de introducción de
datos (input) que mediante una acción compleja obtienen un efecto final o salida (output).
Esta última fase es combinación de los datos recibidos en ese momento y de los hechos ya
registrados en el pasado que guarda el aparato y se denomina "memoria” o fase de proceso.
Hardware (de hard: duro) es el equipo constituido por los elementos físicos que componen
el sistema (pantalla, teclado, consola) la parte rígida y mecánica.
Software (de soft: blando) es el equipo lógico, se aplica a todo lo que concierne al system
software y al application software las reglas para el programa operativo y el programa
puntual de cada usuario, respectivamente.
Cuando los elementos descriptos se utilizan al servicio del Derecho proporcionando auxilio
a las diversas actividades vinculadas a él, nos encontramos en la órbita de la "informática
jurídica".
Se denomina "derecho informático" al conjunto de normas, reglas y principios jurídicos que
tiene por objeto evitar que la tecnología pueda conculcar derechos fundamentales del
hombre y que se ocupa de la regulación de lo relativo a la instrumentación de las nuevas
relaciones jurídicas derivadas de la producción y uso de los bienes informáticos, así como
de la transmisión de los datos". La autonomía del derecho informático ha sido materia de
debate en reiterados encuentros; algún sector de la doctrina la reclama.
Los especialistas de derecho de daños entienden, en cambio, cuya opinión comparto, que no
se justifica una regulación específica de la informática en un derecho particular, pues los
problemas que plantea pueden ser resueltos por el Derecho común con algunas
adaptaciones; menos aún tiene entidad suficiente para conformar una disciplina en nuestras
facultades de Derecho como algunas veces se ha insinuado.
Desde esa posición surge un interrogante: ¿nos alcanza el ordenamiento actual creado por
Vélez Sarsfield en 1869 o es necesario modernizarlo para que se adecue a las tendencias de
hoy y prepararlo para el desarrollo o prospectiva futura de las nuevas irrupciones
tecnológicas?
Guastavino en una obra sobre la especialidad sintetiza con acierto los ámbitos en que
operan las dificultades planteadas al Derecho: a) tutela legal de los instrumentos
informáticos; b) protección de la intimidad y los datos reservados; c) contratos
informáticos; d) delitos informáticos; e) responsabilidad civil por daños emergentes de la
informática; f) derecho procesal informático.
De ellos analizaremos -conforme a las propuestas de este trabajo- los contratos informáticos
y la responsabilidad civil contractual y extracontractual emergente de la informática.
Uno de los problemas más usuales es el programa inadecuado, es decir, el que no se adapta
a las necesidades del usuario tal como lo requirió al proveedor del software.
Las reglas aplicables son las de locación de obra intelectual en las que el opus es el
programa, aplicándose los artículos 1632 y 1634 del Código Civil que con toda
razonabilidad establecen: 1) se estará a lo convenido por las partes, 2) a las costumbres del
lugar y al precio: a mayor precio prestación más puntual. Si se trata de un opus a
satisfacción y hay discrepancias entre si satisface o no las expectativas del acreedor (Art.
1634), la solución la dará el dictamen pericial.
Si el contrato sobre el software ha sido de venta o de locación difiere en cuanto al tiempo
de prescripción de los vicios: tres meses en el artículo 4041 del Código Civil para la venta y
sólo sesenta días en el artículo 1647 bis para la locación; sin perjuicio de otra importante
opinión -la del doctor Alberto G. Spota- que dice que los únicos vicios útiles para quejarse
son los que aparecen en el plazo de garantía, los posteriores serían a cargo del tomador de
la obra: el comitente.
Si se trata de una venta, para la responsabilidad emanada de los vicios redhibitorios es de
aplicación el artículo 2176 del Código Civil, que responsabiliza por los daños que causare
fundándose en la imputación subjetiva de la culpa.
En cuanto a la extensión de la reparación, mientras la mayor parte de la doctrina estima que
se resarcen los daños extra rem (es decir los sufridos también en el resto de los bienes del
acreedor), Compagnucci de Caso entiende que sólo se extiende a los daños intrínsecos.
Según esta postura, el usuario sólo podría reclamar la disminución del valor de la
computadora o del programa pero no los daños que esa computadora o programa deficiente
le causó. Hoy la doctrina por unanimidad acepta -interpretando la ley 24.240- que "la
responsabilidad por los vicios o defectos de los productos elaborados, comprensiva de los
daños intrínsecos o extrínsecos, es contractual, alcanza a todos los que han intervenido en la
cadena de comercialización (productor, fabricante, titular de la marca, importador,
distribuidor, vendedor) y se funda en un factor objetivo de atribución".
Consideramos correcta esta posición encuadrando el tema en la responsabilidad contractual
objetiva por incumplimiento de una obligación de resultado, en la que el factor de
atribución es la seguridad debida al usuario. Este sólo debe probar que la falla estuvo en la
programación (para imputársela al programador) y el daño. Se puede eximir este último
acreditando la incidencia de una causa ajena.
Otro aspecto de la responsabilidad puede estar relacionado con el proveedor de datos, esto
es, la alimentación de la computadora. La inexactitud de los datos con la que ha sido
alimentada puede ser el motivo de la información defectuosa. El centro electrónico de la
documentación pude revestir una situación jurídica análoga a la del fabricante. En este caso
también estamos en presencia de una obligación tácita de seguridad que consiste en proveer
información real, inocua y fidedigna: si ello no acontece el usuario debe probar la
deficiencia en la información y el daño patrimonial o personal que ello le ha causado.
El operador o el gestor de bancos de datos asume -si media un contrato- una obligación de
seguridad en cuanto al contenido, exactitud y periodicidad de la información que
suministre.
Con relación específica a la responsabilidad derivada de la gestión del banco de datos,
Ferrí, Giacobbe y Taddei -en la doctrina italiana- se inclinan por considerarla actividad
peligrosa sujeta a la normativa del artículo 2050 del Código Civil italiano.
"En materia de banco de datos pareciera que no existen disidencias en doctrina sobre la
ubicación de tal actividad en la órbita de las actividades peligrosas". En nuestro Derecho
positivo, al no contar con la "actividad riesgosa" como factor de atribución de
responsabilidad, entendemos que ella es fundamento objetivo siempre que utilice cosas
riesgosas.
Otra forma de daños provocados por el gestor del banco de datos puede darse por la
difusión de información confidencial suministrada por el cliente. Bustamante Alsina
entiende que se está frente a una obligación contractual de seguridad, de carácter objetivo, y
como ejemplo de estos contratos señala los celebrados entre los prestatarios de servicios de
medicina prepaga, mutuales y obras sociales de asistencia de salud, así como los celebrados
con los titulares de tarjetas de créditos por las empresas prestadoras y los clientes de bancos
y entidades financieras, entre otros.
A través de la actividad informática se suelen lesionar derechos de terceros como
consecuencia de información inexacta o por la disfunción de programas.
Esta órbita de la responsabilidad informática es la que tiene mayor relevancia económica y
jurídica. Pensemos en el manejo informático de las estaciones aéreas, centrales nucleares,
tráfico ferroviario, los daños a la salud o a la personalidad, etcétera.
En estas hipótesis de daños ocasionados a terceros (cuasidelitos), como en la variedad de
delitos informáticos, la responsabilidad se emplaza en el ámbito extracontractual. Por la
utilización de cosas riesgosas (Art. 1113, 2da. parte, párr. 2do., Cód. Civ.) ubicamos la
responsabilidad en el factor objetivo del riesgo.
Esta posición de encuadrar la responsabilidad por delitos y cuasidelitos en la órbita de la
responsabilidad objetiva del artículo 1113 despertó un riquísimo debate en las Jornadas en
Homenaje al Profesor Doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990), donde no
toda la doctrina coincidía con la opinión vertida por la autora.
Efectivamente existe una duda razonable: ¿por el solo hecho de utilizar una cosa riesgosa se
puede situar en el sistema objetivo del 1113? A ese sector le pareció más razonable
diferenciar: a) para los elaboradores y explotadores del banco de datos se funda en un factor
subjetivo de atribución. Cuando la información es inexacta, el error evidencia la culpa,
invirtiéndose la carga de la prueba (aplicación del Art. 1113,2da. parte, párr. 1ro.: daños
con cosas).
b) En el supuesto que el riesgo derive del riesgo o vicio de la cosa empleada, el factor de
atribución será objetivo.
Mi oposición a esa solución se basa en la siguiente cuestión: no es justo imponerle a la
víctima la investigación sobre si el daño deriva del riesgo de la cosa empleada o de la culpa
del operador. Ante un perjuicio causado con intervención de cosas, es justamente en
beneficio de la mejor posición de quien tiene dificultad para acceder a la prueba -que es la
víctima- concederle el mecanismo de la responsabilidad objetiva, que el legislador previó
justamente para atender estos supuestos.
Un problema distinto, pero también originado o aumentado por la facilidad de la
manipulación y utilización de la informática, es el que atañe a la responsabilidad civil por
ilicitudes informáticas en el procesamiento de datos personales.
El tema, que había sido abordado por varios autores, fue centro de atención en la comisión
que con ese nombre sesionó en esas Jornadas en Homenaje al Profesor Doctor Jorge
Bustamante Alsina, celebradas en Buenos Aires en 1990 y que co-presidiera la suscripta
juntamente con el doctor Oscar Ameal.
El centro de la atención en los posibles daños ocasionados fue la persona", tomada ésta
como una unidad psicofísica a quien se intenta preservar en su incolumidad tanto material
como espiritual.
Los riesgos más probables de daños en el procesamiento de datos personales son:
a) alteración de la personalidad por informaciones inexactas o incompletas que se
introducen en los ordenadores;
b) categorización de los individuos mediante su reducción a una serie de datos que encierra
el peligro de una radical deformación de sus características humanas con la consecuente
discriminación;
c) conservación indefinida de los datos obtenidos impidiendo el derecho al olvido;
d) ataques al secreto de la vida privada por la divulgación de dichos datos;
e) desviación de la información;
f) la manipulación de datos.
Los valores conculcados pertenecen a la categoría de derechos personalísimos: a la
privacidad, a la identidad, al secreto.
Respecto a la posibilidad de prevención o resarcimiento de daños, en este encuentro
afirmamos que es relevante lo referente a la evitación del daño y propusimos (en 1990) la
creación del hábeas data, "el registro computarizado de datos sensibles debe ser regulado
estableciendo límites en cuanto a la recolección, su utilización, conservación y tratamiento
sistemático". Esta garantía fue consagrada luego por la Constitución Nacional de 1994 al
mismo tiempo que el acogimiento expreso de la acción de amparo significó una respuesta
efectiva a los reclamos que, desde la doctrina, fervorosamente hicimos.
Con relación a la responsabilidad civil derivada de los daños efectivamente sufridos, el
encuentro receptó las soluciones ya comentadas: en materia contractual la responsabilidad
es objetiva, fundada en el incumplimiento al deber de seguridad; y en la órbita
extracontractual, con las diferencias apuntadas, se aprobó por unanimidad la necesidad de
incorporar la "actividad riesgosa" en una próxima reforma del código de fondo.
Otro aspecto importante para considerar es que tanto el hardware como el software se
ubican dentro de la calificación de "productos elaborados".
Los daños causados por los productos elaborados traerá la correlativa indemnización con
las características y límites que la doctrina civilista fue fijando a través de más de quince
años, ya que nuestro derecho privado vigente ignora el tratamiento de su responsabilidad
por el veto presidencial del artículo 40 de la ley 24.240. No obstante, como hemos visto en
el capítulo de productos elaborados, la responsabilidad objetiva se impone tanto en la órbita
contractual como extracontractual.
El usuario está sometido a recibir sin elementos para replicar todo lo que el proveedor
quiera venderle, dado su desconocimiento del material que se le ofrece y hasta del léxico
empleado por aquél.
La parte técnicamente débil resulta ser la jurídicamente débil: el consumidor. La
consideración de consumidor, como contraparte negocial, es inseparable de la actividad de
la empresa. Los contratos de consumo integran, en consecuencia, el ámbito de los
"contratos de empresa", sujetos a la regulación nacida de la autonomía de la voluntad, pero
sometidos a las normas imperativas de la parte general de los contratos, artículos 1137 y
siguientes del Código Civil.
VII. SÍNTESIS
Resulta imprescindible una modernización del Derecho vigente para adecuarlo a las
tendencias actuales en materia de responsabilidad civil. La doctrina más autorizada del
mundo jurídico viene propiciando estos cambios y en los últimos encuentros de civilistas
dejaron oír sus voces reclamando soluciones para las deficiencias de nuestro sistema
normativo.
La ley de Código Único asume las manifestaciones del derecho vivo conforme a los
requerimientos del presente y deja abierta la posibilidad de su adecuación a la prospectiva
que se advierte en materia de reparación de daños:
a) Introduce el registro de ordenadores en el artículo 978 del Código Civil: cambia el
concepto de instrumentos particulares e incluye entre ellos los impresos, los registros
visuales, auditivos o de cosas o de hechos y, cualquiera fuese el medio empleado, los
registros de pensamientos o información.
b) En materia de contabilidad autoriza a sustituir uno o más libros o sus formalidades
respecto de ellos (excepto el de inventario y balances) por la utilización de ordenadores
(Art. 1023, Cód. Civ.). La reforma asume la computadora así como otros medios
mecánicos, magnéticos o electrónicos que permitan la registración de las operaciones y su
posterior individualización. El mismo artículo facilita la conservación de la documentación
y su archivo en microfilme, discos ópticos u otro medio similar con el mismo efecto.
c) Admite los medios de comunicación más modernos y sofisticados siguiendo las
directivas de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventas internacionales.
d) Mediante los artículos 1144, 1148, 1153, en la oferta y aceptación del contrato incorpora
el teléfono, el télex y las redes que contempla la telemática; el Proyecto asume la
posibilidad de personas distantes pero comunicadas simultáneamente para la celebración
del contrato, ya que la presencia no es una cuestión geográfica para el Derecho moderno
sino la instantaneidad en la comunicación.
e) Reglamenta los contratos atípicos en el artículo 1143, a los que se aplicará -en subsidio
de la voluntad de las partes- las reglas de contratos típicos, afines que sean compatibles con
la finalidad y la economía del negocio y las normas generales sobre obligaciones y
contratos.
f) Unifica la responsabilidad civil en cuanto a la prescripción (Art. 3933, Cód. Civ.) y a la
extensión del resarcimiento mediante la derogación de los artículos 1107, 520, 521, 522 del
Código Civil en su redacción actual (se les da otro contenido) y se reformula el artículo 906
aceptando expresamente el criterio de la "causalidad adecuada" cualquiera sea la fuente de
la reparación del daño.
g) Deroga el artículo 1066 que exige "antilegalidad" como requisito de la reparabilidad y
que perturba el análisis jurídico sobre todo a la hora de la atribución de daños en los
causados por el riesgo de las cosas.
h) Introduce el daño causado por "actividad riesgosa" ya sea por su naturaleza o por el
modo de realización en el artículo 1113 dentro del sistema de responsabilidad objetiva.
i) Limita el monto de la responsabilidad objetiva liberando el tope cuando el demandado no
prueba que de su parte no hubo culpa, que empleó todas las medidas técnicas para evitar el
daño y cuando no se aseguró debiéndolo razonablemente hacer por la peligrosidad o
dañosidad de su actividad.
j) En el artículo 1119 del Código Civil introduce la regulación de la responsabilidad por
daños provenientes de un grupo de individuos que sea riesgosa para terceros.
k) Regula puntualmente los contratos predispuestos en el artículo 1157 del Código Civil,
prohibiendo las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones, las que limiten la
responsabilidad del predisponente por daños corporales, o por daños materiales sin una
adecuada equivalencia económica. Además exige la aprobación expresa y especial por
escrito de todas las cláusulas que importen renuncia o restricción a los derechos del no
predisponente o amplíen los derechos del predisponente que resulten de normas superiores.
Y no solamente exige la firma especial de las cláusulas indicadas sino que agrega otra
exigencia: "que conforme a las circunstancias haya conocido o usando la debida diligencia
haya debido conocer estas cláusulas antes de concluir el contrato", lo que permite abrir toda
una instancia de demostración sobre el conocimiento consciente de las cláusulas firmadas
por el adherente.
l) En cuanto a la interpretación de los contratos predispuestos el proyectado artículo 1197,
punto 3, contempla detalladamente el tratamiento de la más amplia fórmula de protección al
no predisponente, privilegiando a la persona física contratante, en un intento de protección
al débil del derecho y con la mejor aplicación de la cláusula favor debitoris.
m) La temática de los productos elaborados es recogida por el artículo 2176 del Código
Civil, con la aceptación expresa de la responsabilidad objetiva y la posibilidad más amplia
para el damnificado de ser resarcido atenta la profusión de legitimados pasivos que la
misma ley asigna con responsabilidad concurrente: el vendedor, el productor o fabricante,
el importador, el mayorista y quien haya puesto su marca en el producto.
CAPÍTULO IX
LOS DAÑOS DE LA BIOTECNOLOGÍA
I. INTRODUCCIÓN
Estas elementales referencias a una ciencia tan nueva como desconocida para los estudiosos
del Derecho nos va a permitir abordar los problemas que ya está planteando a nuestra
disciplina la aplicación de los descubrimientos en biotecnología.
Es útil establecer una clara diferencia entre donar bacterias -algo que ya es corriente- y
clonar seres humanos con todas sus consecuencias orwellianas. "Clonar" significa producir
individuos genéticamente idénticos a partir de un padre.
El Derecho comienza a vislumbrar algunas de las consideraciones más graves respecto a las
futuras aplicaciones de la biotecnología; la riqueza que presenta la problemática induce a su
análisis: el estudio genético de la persona por nacer con la intención de la interrupción del
embarazo en caso de comprobarse alguna anormalidad; la exploración genética como
requisito para la obtención de empleo; el perfil genético de algún candidato a fin de
descubrir los elevados índices de riesgos que pronostican enfermedades cardíacas; en fin, es
probable que llegue el día en que los médicos insistan en aplicar la ingeniería genética para
la corrección de los defectos heredados, y hasta políticamente se podría programar una
nación con predominio de determinadas características de cierta raza, con mayor
preponderancia de hombres o de mujeres, seleccionando el sexo de las personas por
nacer....
Estas inquietudes han dado comienzo -para algunos juristas- a la necesidad de una rama
nueva del Derecho que regule el desarrollo de la ciencia genética y su influencia sobre el
ser humano: el derecho genético.
Este se estructura en torno a estos problemas: la individualidad biológica, la integridad
somática, el genoma humano, la identificación genética y la procreación asistida.
Los países que han alcanzado un mayor desarrollo científico reclaman -a su vez- un marco
normativo para los resultados que se obtienen de la manipulación genética y prácticas -cada
vez más utilizadas- como la fecundación artificial homóloga o heteróloga, la fecundación in
vitro, la "gestación por cuenta de otro".
"La radical novedad que las nuevas técnicas genéticas introducen en la filiación como
hecho biológico creemos que el Derecho tendrá que asumirías ofreciendo las respuestas
adecuadas, no ya sólo en orden a la solución de posibles conflictos de intereses sino
introduciendo en la vida social a través de una justa ordenación valores estrictamente
jurídicos".
El jurista español Jaime Vidal Martínez efectúa un análisis prolijo de las legislaciones que
en otros países se han elaborado en torno a la problemática del hecho biológico como
elemento del derecho de filiación. En Francia, que se ubicó a la vanguardia de la
investigación, fue tomando cuerpo la idea del vacío jurídico que había que colmar; piezas
fundamentales de los intentos de regulación normativa son el proyecto de ley presentado a
la Asamblea Francesa el 18 de mayo de 1984 y el trascendente coloquio celebrado en París
en enero de 1985 sobre el tema: "Genética, procreación y Derecho". Todo ello cristalizó en
la nueva ley francesa de "Santé Publique" que lleva el número 94-654 sancionada el 29 de
julio de 1994, cuyo Capítulo II está dedicado a la "Asistencia médica a la procreación".
En Italia el Comité Nacional de Bioética -como órgano consultivo del gobierno- presentó
en 1994 un documento severo en el que se ha subrayado la necesidad de preservar a la
familia como sociedad natural. En tal sentido, la fecundación asistida debe reservarse para
parejas heterosexuales, en edad productiva, casadas o unidas por lazos de convivencia.
En el otro polo una normativa de vanguardia es la ley española sobre "Técnicas de
Reproducción Asistida" (TRA) número 35 del 22 de noviembre de 1988 y su ampliatoria
número 42/88 sobre "Donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus
células, tejidos y órganos".
Excede las propuestas y metas de este trabajo la indagación exhaustiva de las soluciones
que se han elaborado para este complejísimo problema de la regulación sistemática y legal
de las nuevas prácticas que modifican el derecho de filiación, pero nuestra opinión va en
apoyo del criterio seguido oportunamente por el legislador en la reforma del Código Civil,
ley 23.264/85, que lejos de no advertir el impacto de las nuevas técnicas genéticas, tuvo en
su momento la prudencia -de que nos habla Ruiz Vadillo- de conocer la realidad social a la
hora de construir la norma, pues sólo cuando ésta es un precepto lógico y acorde con la
sensibilidad e inquietudes del pueblo, arraiga y se consolida.
No obstante, en sólo diez años de vigencia de la Ley de Filiación y Patria Potestad -23.264-
es seguro que se han transformado sustancialmente las condiciones sociales que permitan
hoy admitir como lógico y plausible la regulación legal de las aplicaciones de los nuevos
métodos de fecundación y gestación.
Tanto es así que para fines del año 1994 existían once proyectos de regulación de la
fecundación asistida con estado parlamentario, que de la Cámara de Diputados de la Nación
pasaron al Senado. Allí se tratan a mediados de 1995 tres proyectos.
Como hecho de la realidad -en principio y por ahora- contamos en la órbita del derecho de
familia los efectos que se ocasionaren con motivo de la inseminación artificial heteróloga y
sus implicancias en la responsabilidad civil.
Como bien afirma Zannoni, por un lado las soluciones variarían
si tuviéramos una legislación reguladora de los límites a la utilización lícita -o legítima- de
las técnicas de fecundación asistida. Ante el vicio, en el marco del naeminen laedere,
debemos analizar la "antijuridicidad". Si existieran normas que pusiesen condiciones para
el ejercicio de la actividad, la infracción a ellas generaría la antijuridicidad.
A partir de la sanción de la ley 23.264 rige un sistema objetivo "abierto" de impugnación de
la paternidad contenido en el artículo 258 que sustituyó el régimen riguroso -cerrado- del
Código de Vélez Sarsfield, permitiendo al marido el desconocimiento en todos los casos en
que probase que su paternidad queda descartada o es fundadamente menos verosímil que la
de un tercero.
El avance de las investigaciones biológicas contribuyó para modificar el sistema cerrado de
causales de impugnación, en tanto ofreció la posibilidad de conocer con grado de certeza el
nexo biológico, y el citado artículo 258 en su nueva redacción añade: "...Para acreditar esa
circunstancia podrá valerse de todo medio de prueba, pero no será suficiente la sola
declaración de la madre". El sistema abierto de impugnación de la paternidad es coherente
con la admisibilidad irrestricta de probanzas (con la sola exclusión de la confesión de la
mujer).
Sabemos que este problema ha despertado posiciones encontradas en la doctrina. Por una
parte y como bien señala Zannoni, el primer antecedente fue el de un tribunal de Piacenza
que en 1950, responsabilizó civilmente a los padres frente al hijo que concibieron
trasmitiéndole sífilis. La doctrina, en general, condenó este pronunciamiento, que se
aplicaba a un caso de concepción natural y se fundaba en la culpa de los padres por haber
procreado un hijo al que sabían trasmitirían su enfermedad infecciosa, genética o
hereditaria. En este caso, quienes no coincidían con la resolución, oponían la libertad de la
pareja para desarrollar su vida sexual o programar su descendencia. La vida del hijo o la
salud de éste, no podía conculcar aquellos derechos personalísimos de los padres.
Muchos años han pasado, y sobre todo la tecnología ha traído las nuevas formas de
procreación que han desarrollado otros criterios jurídicos.
Parte de la doctrina entendió ya en las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos
Aires, 1991) que: "los padres son responsables frente a sus hijos por las taras hereditarias
que aquellos ocasionen a éstos a raíz de una enfermedad grave de la que ellos tuvieron
conocimiento (por ejemplo sífilis, sida, etc.)". Con mayor razón entendimos que el
conocimiento de propagar una enfermedad concibiendo por medio de fecundación asistida
responsabilizaba a los padres.
Este criterio se mantuvo en las II Jornadas Marplatenses citadas, donde con exactitud se
recomendó: "los padres son responsables frente a sus hijos por la transmisión de graves
enfermedades hereditarias o por el contagio a través de métodos de inseminación artificial,
si conocieron o pudieron conocer la posibilidad 'cierta' de ocasionar tales perjuicios".
Se van precisando los lineamientos para que los padres respondan frente a sus hijos: que
sepan de la enfermedad o pudieran conocerla obrando con la diligencia del caso; que la
posibilidad de la transmisión hereditaria sea cierta; que se trate de enfermedades graves; o
que el contagio se produzca por la inseminación artificial. Parecería que la actitud de los
padres es demasiado culpable e irresponsable, si conociendo la posibilidad de transmisión
de una grave enfermedad acuden a la inseminación artificial. Obviamente si fuera
heteróloga y conocieran o pudieran conocer el defecto del gameto extraño que provoca la
enfermedad, la responsabilidad sería inexcusable.
La donación de óvulos para la concepción por cuenta de otros -locación de vientres- como
la venta de semen para inseminación artificial heteróloga han merecido la general repulsa;
nuestro artículo 953 del Código Civil fulmina de nulidad el acto jurídico cuyo objeto sea
ilícito, contrario a las buenas costumbres o recayera sobre cosas que no estuvieran en el
comercio.
Díez-Picazo, refiriéndose concretamente al contrato de maternidad (con prestación de óvulo
y de vientre), defendió enérgicamente su nulidad aunque no mediara precio por atentar
contra la dignidad, y porque no cabe contratar sobre materias indisponibles.
La biotecnología, aun en el marco de aplicación al rendimiento de vegetales y animales,
puede depararnos futuros daños todavía no previstos por la incipiente experimentación que
existe en la materia. Creemos útil el sistema de la "actividad riesgosa" para abarcar estos
daños y los que en general nos plantea todo el mundo superindustrial.
Ya hemos visto que la actividad riesgosa no está contemplada en la redacción actual del
artículo 1113, segunda parte, párrafo segundo del Código Civil. Sí podemos recurrir a este
concepto y encuadrarla en la responsabilidad objetiva por riesgo, cuando en el desarrollo de
tal actividad se utilizan cosas riesgosas o viciosas.
CAPÍTULO X
APLICACIÓN DEL SISTEMA DE "ACTIVIDAD RIESGOSA" A LOS DAÑOS DE LA ERA TECNOLÓGICA
I. INTRODUCCIÓN
Se han analizado en este capítulo daños típicos de la sociedad pos-industrial: los inferidos
por los productos elaborados, los que derivan de la explotación nuclear, los producidos por
actividades que contaminan y degradan el medio ambiente, los causados por la aplicación
de la informática- o la cibernética en su concepto global-, los sufridos por el consumidor de
productos y de servicios y los que sobrevendrán seguramente como consecuencia de la
futura aplicación de los conocimientos biológicos.
Todos presentan un denominador común: su dañosidad deriva de alguna "actividad
riesgosa".
Las modernas formas de riesgos no pueden contenerse en el esquema tradicional de la
responsabilidad por culpa, ni aun en la solución de la imputación objetiva por la
intervención de "cosas" riesgosas o viciosas.
Así como en la etapa industrial el daño era, preferentemente, causado por las cosas,
podemos decir que en la era tecnológica los siniestros conciernen a la actividad riesgosa.
A cada capítulo del proceso de creación y aplicación de nuevas técnicas corresponde una
interpretación jurídica distinta de la responsabilidad civil que atienda la transformación
social que se opera.
Refiriéndose a los efectos del impacto tecnológico la doctrina francesa ha hablado de daños
anónimos e inevitables: los que no se pueden referir aun sujeto determinado y se presentan
como consecuencia de actividades necesarias y estadísticamente imprevisibles. Respecto de
ellos, el problema de la responsabilidad aparece insoluble en base a criterios asentados por
la doctrina tradicional.
Las consecuencias dañosas de la era tecnológica impropia y forzadamente podríamos
ubicarías en la categoría de perjuicios ocasionados por "cosas riesgosas o viciosas", "...en
efecto, en algunas ocasiones el peligro de la cosa (explosivos, inflamables, sustancias
radiactivas) revierte naturalmente en la actividad que la instrumenta, confiriéndole ese
carácter. En otras hipótesis, en sí mismas inofensivas (alimentos),. adquieren una potencia
dañosa a raíz y en el curso del proceso de manipulación...".
La ley 24.032 de Código Único -vetada por el Poder Ejecutivo- ha ingresado con verdadero
acierto el concepto de "actividad riesgosa por su naturaleza o por el modo de su
realización" en el párrafo cuarto del artículo 1113 del Código Civil. Así lo expresaron
quienes se han ocupado del examen y crítica del entonces proyecto: Parellada calificaba de
"modificación de indudable trascendencia"; en el juicio favorable que merece de López
Cabana: "el nuevo texto consagra un doble acierto"; nos dice Bustamante Alsina: "resulta
aceptable como enunciado general esta extensión de la responsabilidad objetiva"; y en la
opinión de Goldenberg: "supera el rígido marco de la existencia de una 'cosa' como
presupuesto necesario para la atribución objetiva de responsabilidad". Todo ello sin
perjuicio de admitir discrepancias con algún aspecto puntual de su reglamentación o con su
redacción.
Tuvimos oportunidad de expresar nuestro apoyo a esta nueva forma de aplicación de la
teoría del riesgo como asunción de las realidades tecnológicas, y referido especialmente a la
responsabilidad civil emergente de la informática, de las técnicas biotecnológicas, de la
contaminación ambiental...
La Ley de Unificación modifica la última parte del segundo párrafo del artículo 1113 del
Código Civil, y contempla como eximente de la responsabilidad objetiva -incluida la
actividad riesgosa- la "incidencia de una causa ajena al riesgo o vicio".
Esta fórmula que equivale a la ruptura del nexo causal, en los hechos sólo puede darse por
la culpa exclusiva de la víctima, la de un tercero ajeno y la fuerza mayor extraña a la cosa o
actividad. En este punto muestra similitud con el artículo 1846 del Código Civil paraguayo.
La nueva redacción propuesta se hace eco de las críticas que recogió la actual exégesis del
artículo 1113, que no contempla el caso fortuito entre las eximentes de responsabilidad.
Se deja paso a la indemnización plena, dice el proyectado artículo 1113 del Código Civil:
"Si el demandado: 1) no prueba que de su parte no hubo culpa, o que adoptó todas las
medidas técnicas idóneas para evitar el daño, o
"2) debió razonablemente haberse asegurado".
f) Análisis y crítica
I) La redacción de las causales de eximición no es clara: en el primer supuesto bastaría
decir: "si el demandado no acredita su falta de culpa". Entendemos que probar su no culpa
y probar que se adoptaron todas las medidas técnicas del caso no implica otra cosa que
obrar conforme a la "naturaleza de la obligación, y... a las circunstancias de las personas,
del tiempo y del lugar". Ante una fórmula magistral como la empleada por Vélez Sarsfield
en el artículo 512 del Código Civil no nos parece conveniente introducir otros conceptos
que, en definitiva, siempre pueden resolverse mediante las caracterizaciones del
mencionado artículo.
En ese mismo párrafo, por la ubicación de la conjunción disyuntiva "o" se entiende que se
trata de dos extremos independientes que debe acreditar el deudor, y la falta de prueba de
alguno de los supuestos contemplados lleva al demandado a la obligación de reparar
plenamente.
El segundo supuesto de eximición nos plantea este interrogante:
¿es alternativo con relación al primero o deben reunirse los dos supuestos para lograr la
reparación plena?
La tarea del intérprete va a ser difícil en este tema, pues si nos detenemos en la finalidad
que parece alentar el artículo -inducir al seguro en las actividades riesgosas- parece lógico
que se exijan ambos supuestos como premisas para la liberación del tope; si, en cambio,
nos atenemos a la falta de conjunción que implique la sumatoria de ambos supuestos,
debemos reconocer que con uno solo de ellos se cumple la prescripción de la norma.
Particularmente me he manifestado contraria a los límites del resarcimiento, como principio
general y siempre dejando en claro que la indemnización integral de la víctima debe ser la
regla.
Admito que a medida que se fue contemplando la necesidad de seguros forzosos en ciertas
actividades riesgosas o en los accidentes más asiduos causados por cosas riesgosas o
viciosas, fue surgiendo la teoría de limitar la indemnización de los daños de imputación
objetiva; ello fue aceptado por la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por
Daños Nucleares, en el Código Aeronáutico para los perjuicios ocasionados a terceros en la
superficie y en la norma de tarifación del daño para los infortunios laborales.
La doctrina se encuentra dividida en torno a tan delicado problema. En el I Congreso
Internacional de Derecho de Daños en Homenaje al Profesor Doctor Jorge Mosset Iturraspe
(abril 1989) se convocó para el tratamiento del tema en la Comisión 3.
En esa oportunidad ratificamos nuestra posición sobre la integralidad de la indemnización
que debe abarcar todas las consecuencias que estén en relación de causalidad adecuada.
No obstante, y al sólo efecto de propender al seguro forzoso que los daños del desarrollo
tecnológico imponen a la víctima de daños, consideramos prudente proponer -en aquel
encuentro de carácter internacional- para la responsabilidad objetiva, un tope
indemnizatorio pero limitado a determinadas pautas:
a) Aceptar la regulación de la limitación de la responsabilidad objetiva de determinados
daños de máxima siniestralidad como los provenientes de accidentes de automotores y de
otras actividades que en el futuro estadísticamente demuestren esa característica.
b) Imponer esa restricción siempre y cuando se estipule para ellos el seguro forzoso.
c) Garantizar a la víctima la certeza y la rapidez del cobro de la indemnización mediante un
procedimiento de pronto pago que efectuará la aseguradora -similar al sistema de la ley
francesa de tránsito de 1985-, a cuyo término, y de no haber mediado aquél, se liberaría el
tope indemnizatorio.
d) La limitación sólo debe jugar a la favor de la compañía y siempre que el pago se realice
en las condiciones expuestas, pero se podrá alcanzar la plenitud con relación al civilmente
responsable a cuyo favor no juega la excepción del límite.
e) Clasificar los daños en distintos tipos: los daños corporales deben quedar fuera de toda
limitación porque constituyen derechos esenciales de la persona; sólo los daños puramente
económicos y puramente morales serán pasibles de indemnización restringida.
Los profesores Atilio A. Alterini y Roberto M. López Cabana han sostenido un criterio
similar cuando recomiendan: "Las exigencias de que la víctima sea resarcida efectivamente
aconsejan que, junto con la atribución objetiva de responsabilidad, sea implantado el seguro
forzoso para las actividades de alta siniestralidad, articulado con fondos de garantía y con
mecanismos de pronto pago".
SEGUNDA PARTE
TENDENCIAS ACTUALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
CAPÍTULO XI
FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS
I. INTRODUCCIÓN
El derecho de daños de la hora actual no tiene sus roles claramente definidos, debido a su
falta de adaptación a la aceleración de los fenómenos técnicos, André Tunc se refiere a "la
situación patológica de la responsabilidad civil en los países industrializados".
a) Por un lado, se constata un considerable aumento de los daños resarcibles como una de
las tendencias actuales del instituto, en el que se llega a admitir la indemnizabilidad de los
daños lícitos, prescindiendo de la antijuridicidad para situar la teoría del responder civil en
el daño injustamente sufrido por la víctima (y no injustamente causado).
No obstante, en este tema, algún sector de la doctrina todavía es reacio a admitir la
tendencia de alargar el campo de la reparación, aferrándose a la regla que reconoce como
axioma general el resarcimiento solamente fundado sobre la responsabilidad.
El aumento de los daños indemnizables es evidente: ya nadie duda hoy en aceptar la
resarcibilidad del daño moral, y los daños patrimoniales corporales o sobre los bienes se
han ampliado cualitativa y cuantitativamente.
Dice Jorge Mosset Iturraspe: "Las antiguas fronteras de la responsabilidad civil exigían,
para que se configurara el daño jurídico, la lesión a un derecho subjetivo o a una facultad
(Art. 1068), a un interés jurídicamente protegido; las nuevas, atentas a un derecho común
de la humanidad, que va camino a ser 'fondo común de las legislaciones', consideran
suficiente la lesión a intereses relativamente estables y ciertos, a intereses que no sean
ilegítimos".
b) Pero, por otra parte, ese aumento o "explosión" de la responsabilidad civil no se
corresponde con los principios y las funciones que se le asignan, y es por ello que el
instituto debe ser revisado y actualizado.
En este momento él adquiere una importancia sin precedentes, está rodeado y penetrado por
las instituciones que han modificado profundamente su diseño tradicional y ponen en
cuestión sus funciones y su dominio.
Geneviève Viney es una de las civilistas modernas que más ha investigado sobre el tema,
pero previo a ese planteo la autora considera cuál es el lugar que debe ocupar el instituto y
los objetivos que debe perseguir, y más aún si la responsabilidad tiene sentido hoy y cuál es
su verdadero papel. Llega a la conclusión de que a pesar de los reparos de que ha sido
objeto en los últimos tiempos, la responsabilidad conserva, todavía hoy, una vitalidad real.
Es evidente en los últimos tiempos un proceso gradual de socialización de los riesgos que
coincide con el apartamiento del fundamento subjetivo de la responsabilidad.
La tendencia continua hacia la objetivación del derecho de daños en general, y en particular
las numerosas articulaciones de sistemas amplios de seguridad social, han obligado a
plantear problemas tales como los límites o topes de la responsabilidad objetiva (limitación
del daño) o la eficiencia de los sistemas de indemnización extrajudicial por medio del
seguro.
Los más entusiastas ven en un futuro cercano la desaparición de la responsabilidad civil
sustituida por un sistema de seguridad social y legislación asistencial; esa compensación
equitativa de las víctimas se lograría mediante los ingresos fiscales del Estado que asumiría
el costo de los daños causados.
Se han formulado tantas teorías sobre la asunción de la carga de los riesgos como autores
han incursionado en el tema de la socialización de los daños, sea para instaurar el seguro
forzoso en las actividades de máximo riesgo, sea para eliminar la responsabilidad como
criterio de imputación del daño y transformarlo en un sistema de seguridad social integral.
Para resolver estas cuestiones Calabresi opina que es necesario previamente contar con una
teoría general de la responsabilidad civil, y como ésta no existe es poco probable que todos
los proyectos elaborados en torno a la seguridad social en esta materia puedan traer
conclusiones satisfactorias.
Se suele acudir como ejemplo óptimo al sistema de Nueva Zelanda, que aportó al problema
de los accidentes una respuesta sin precedentes mediante un fondo público de
indemnización de víctimas que hizo inútil toda innovación en materia de responsabilidad
civil.
El efecto del seguro sobre el derecho de daños producirá, por un lado, cierta "ampliación de
la responsabilidad", pero, paradójicamente por otro, conducirá a la "contracción del campo
de aplicación" en tanto su función admonitoria se vería restringida por la existencia misma
del seguro. El resultado sería que, para una esfera muy limitada, el derecho de daños se
acercaría más al derecho penal al sancionar la conducta inmoral, mientras que para la
inmensa mayoría de accidentes debidos a las circunstancias sociales modernas la
indemnización podría convertirse francamente en una cuestión de responsabilidad estricta o
ser reemplazada por el seguro.
Desde el punto de vista de la víctima el sistema ideal de resarcimiento será aquel que le
permita una rápida recomposición de sus intereses esenciales sin tener que interrogar sobre
la causa del perjuicio la aparición del seguro, de la seguridad social, de los regímenes de
garantía estatal, indican la evolución de la responsabilidad civil a otra forma de reparación
colectiva o de socialización de los daños.
Una propuesta singular consiste en un sistema de responsabilidad social sobre la formación
de una nómina taxativa de grandes flagelos sociales contra los que el hombre común no
puede luchar; el Estado asume la prevención de los daños de la era tecnológica y la
asunción de la carga de esos riesgos en función de la nocividad de las actividades altamente
dañosas.
En nuestro país la doctrina civilista reclamó en los últimos encuentros de la especialidad la
instauración del seguro obligatorio para ciertas formas modernas de dañamiento y un fondo
de garantía para asegurar a la víctima el cobro de la indemnización.
2. Indemnización de la víctima
CAPÍTULO XII
ORIENTACIONES MODERNAS EN EL DERECHO DE DAÑOS
El daño jurídico como elemento esencial de la reparabilidad (Art. 1067, Cód. Civ.) se ha
convertido en el epicentro del sistema de responsabilidad civil y ha ampliado su espectro en
dos sentidos: a) flexibilizando los requisitos el daño indemnizable; y b) aumentando el
número de hipótesis de daños patrimoniales y extrapatrimoniales.
En el primer aspecto, se consideró tradicionalmente uno de los requisitos del daño la
afección de un "derecho subjetivo", entendido éste como "la facultad de actuación en la
esfera propia de la persona que se concreta en un 'poder de actuar' atribuido por la ley de
manera exclusiva a su favor"; a su vez todo derecho subjetivo presupone un "interés
legítimo".
Desde esta posición dogmática quedan sin protección los daños causados a un simple
interés del damnificado y en tal sentido el debate moralista sobre los perjuicios reclamados
por la concubina por el homicidio del compañero produjeron posiciones encontradas.
Mazeaud-Tunc, citados por Zannoni, demostraron en Francia, contra las decisiones de la
Corte de Casación, que el daño puede no lesionar un derecho subjetivo, pero sí afectar un
simple interés que no está amparado por el Derecho, pero que tampoco se oponga al
ordenamiento legal. Este concepto del "simple interés" -que no es ilegítimo- está
desplazando lentamente al otro criterio que requiere el menoscabo a un interés
jurídicamente protegido. La Corte Suprema de la Nación en un fallo ejemplar acogió el
reclamo resarcitorio interpuesto por quien tenía la guarda de una menor muerta en un
accidente ferroviario, decidiendo que la interpretación del régimen legal sobre
damnificados indirectos no debe prescindir de su vinculación con las normas
constitucionales que hacen a la protección integral de la familia, ya que "de alguna manera
la convivencia del reclamante con la menor, de acuerdo con las reglas que rigen la guarda
respectiva, ponen de manifiesto una situación familiar que obliga a tomarla en
consideración a la luz de lo dispuesto por el artículo 1079 del Código Civil...".
En otro aspecto, las modernas fuentes de dañosidad fueron creando situaciones nuevas que
el Derecho las recepta, y con un criterio de mayor protección de la víctima se fue
admitiendo en los últimos tiempos sin discusión el daño extrapatrimonial en supuestos
antes vedados (por la privación de bienes materiales con cierto valor de afección, por
ejemplo), o el resarcimiento por la pérdida o frustración de chances, entre otros. Hoy se
reconoce plenamente el derecho a la incolumidad personal y fisiológica, a las actividades
culturales, artísticas, deportivas, comunitarias, sociales, religiosas, sexuales, y cualquier
menoscabo a tales quehaceres constituye un daño resarcible.
En este ámbito se ha comenzado a admitir -con la prudencia que el caso merece- distintos
supuestos de indemnización de daños.
En el caso de responsabilidad civil derivada del divorcio, se reconoce el antecedente de la
doctrina francesa que acepta tres categorías de perjuicios:
a) los derivados de la falta de asistencia material;
b) los daños materiales y morales por la causal misma del divorcio;
c) los producidos como consecuencia del divorcio.
En la jurisprudencia argentina se registra el primer antecedente en un fallo de la Sala II,
Cámara Civil La Plata del 7-IV-1983 por el que la mujer es condenada por daños y
perjuicios a pagar resarcimiento al marido, por el divorcio que tuvo como causal el
adulterio de aquélla.
La doctrina nacional que apoya la posibilidad del resarcimiento de daños derivados del
divorcio hoy es mayoritaria.
Se deben distinguir los dos niveles u órbitas de sanciones:
1. el divorcio como consecuencia de las causales del artículo 202 del Código Civil;
2. el resarcimiento con base en el derecho común: artículos 1078, 1068 y 1109, Código
Civil.
El fundamento de la viabilidad de la reparación de daños es que las causales del artículo
202 pueden constituir también hechos ilícitos (culpables o dolosos). Si causan daño al
cónyuge inocente y reúnen los otros elementos de la responsabilidad civil, se llega a la
conclusión que dan nacimiento a la obligación de reparar.
Para la prescripción es de aplicación el artículo 4037 del Código Civil: comienza a correr el
curso desde que se produce el perjuicio, pero debe recordarse que está suspendida entre
cónyuges por lo que se cuenta su plazo desde que se decreta el divorcio.
Los daños reclamables reconocen dos orígenes: a) los que son motivo de la causal de
divorcio; b) por las consecuencias mismas del divorcio, que pueden ser patrimoniales o
morales, siempre que estén en adecuada relación de causalidad.
En cuanto a la reparación, vemos lógica la imposibilidad de aplicación del artículo 1083 del
Código Civil.
También se podría dar la existencia de dos o más legitimados pasivos: el cónyuge culpable
y el o los terceros cómplices (Arts. 1081, 1109 Cód. Civ.), aplicándose en su caso las reglas
de la solidaridad.
Entre los antecedentes de doctrina judicial se destaca el plenario de la Cámara Nacional
Civil de la Capital Federal del 20-IX-1994 en autos "G.G.G. c/ B. de G", que distingue
entre: a) daño moral ocasionado por el cónyuge culpable como consecuencia de los hechos
constitutivos de las causales de divorcio; b) daño por el divorcio en sí mismo.
Se fundamenta la solución en los artículos 1077, 1109 y 1078 del Código Civil.
Resuelve como doctrina legal obligatoria: En nuestro Derecho positivo es susceptible de
reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los
hechos constitutivos de las causales de divorcio.
La principal controversia en el tema está dado por quienes, por un lado, piensan que la
única sanción para quien incurre en las causales del artículo 202 del Código Civil está dado
justamente por el divorcio, y quienes -en una posición mayoritaria- sostenemos que el
sistema da lugar a dos consecuencias totalmente distintas en su génesis y en sus resultados:
1. el divorcio, y
2. como hecho ilícito, si además causa perjuicios al inocente: la responsabilidad civil
Apoyan esta solución: Rébora, Barbero, Salas, Colombo, Acuña Anzorena, Spota, López
del Carril, Bossert, Fassi.
También en la órbita del derecho de familia, y como consecuencia del cambio de
costumbres, o justamente por no admitirse -como antaño- el sufrimiento silencioso sin
exigir reparación, hoy es factible ver llegar a los estrados demandas por violación de
derechos fundamentales en el ámbito íntimo de la familia, así se han visto en el derecho
comparado antecedentes de reclamos de hijos a padres por transmisión de enfermedades.
Son distinguibles también otros daños en la órbita de las instituciones familiares:
responsabilidad de los padres por los hechos de sus hijos menores, por nulidad de
matrimonio receptada expresamente en el artículo 234 del Código Civil, responsabilidad
civil por falta de reconocimiento de la filiación, responsabilidad por daños genéticos, daños
y perjuicios producidos por la nulidad causada por el ocultamiento del sida, daños y
perjuicios derivados de la ruptura de esponsales.
Como corolario de estos nuevos casos de dañosidad, podemos decir coincidiendo con Atilio
A. Alterini y Roberto M. López Cabana que: la responsabilidad civil en las relaciones de
familia está sometida a las reglas generales del sistema, pero los criterios de aplicación
deben vincularse con los sentimientos superiores en la constitución de una familia y en su
estabilidad, y con el sentimiento de justicia de la comunidad.
En definitiva, el aumento de los daños resarcibles se refiere, en las últimas décadas, a la
reparación de daños a la PERSONA en todas sus facetas, porque el integrante de la familia
antes de ser pariente es persona.
1. Daños a la persona
1.2. La persona
El ser humano ha sido redescubierto por él mismo como centro de las preocupaciones
filosóficas con mayor intensidad y profundidad en el siglo XX, en cierta medida por la
influencia de las corrientes existencialistas que marcaron rumbos nuevos en su apreciación
y estimación. La filosofía de la existencia resalta el valor de la libertad como bien que
identifica al ser creador y responsable.
Es justo destacar que la noción de persona y de libertad fueron premisas básicas de un
cristianismo que aportó una visión decisiva de la persona. "El valor de la existencia es,
pues, para el cristianismo, extrínseco a ella".
La Iglesia ha declarado en su último y magno documento papal que su única finalidad,
siguiendo de cerca la evolución social, ha sido “la atención y la responsabilidad hacia el
hombre” "...porque toda la riqueza doctrinal de la Iglesia tiene como horizonte al hombre
en su realidad concreta de pecador y de justo".
A grandes rasgos podemos decir que el existencialismo entiende superar la alternativa
realismo-individualismo en que se había encerrado la filosofía moderna; encontrar
nuevamente la afirmación del ser y, en general, haber rehabilitado a la ontología.
Uno de sus grandes méritos es haber re-descubierto, contra Hegel y toda especie de
racionalismo, la originalidad radical, el carácter irreductible de la existencia.
El centro o estructura espiritual que llamamos "persona" se constituye sobre el individuo
psicofísico.
Otra vertiente dentro de esta tónica la constituye el "personalismo", que se define como una
filosofía -no solamente una actitud- en palabras de su creador Emmanuel Mounier; según el
autor el llamado "personalismo" no es de ninguna manera una novedad, ya que el universo
de la persona es el universo del hombre.
El hombre constituye una entidad cuya característica esencial es su propia unicidad. "Es
decir, alguien único, inabarcable, originario, no fungible, no compendiable en procesos
totalizadores, libre, inédito, moral". Cada hombre es único y solo, absolutamente original.
Es ésta no solamente una verdad de experiencia sino una verdad metafísica, pues viene a
significar que cada hombre es un individuo. De donde se sigue que nadie puede
reemplazarnos, vivir, pensar, decidir, obrar en nuestro lugar.
El hombre es temporal, su existencia es fluyente y dispersa; pero a partir del presente el
hombre modela su porvenir mediante sus proyectos, asume o rechaza su pasado, decide aun
su eternidad.
La vida personal implica el proyecto o programa de vida y decisión; Ortega y Gasset ha
insistido en el carácter "programático" de la existencia humana.
"La libertad que somos permite a cada persona elaborar su propio proyecto existencial, su
programa de vida, de acuerdo a valores, bajo el dictado de su personal vocación".
Cada instancia de la vida está marcada y consolidada por el "bautismo de la lección", como
decía Kierkegaard. "La elección aparece en primer lugar como poder de aquel que elige".
El ser humano se construye en la elección.
"El hombre es libre y capaz de hacerse él mismo, al menos en una cierta medida, por sus
elecciones".
"La filosofía de la existencia representa un útil y necesario esfuerzo del pensamiento
contemporáneo por comprender al hombre como un ser libre y creador, en estructural
comunicación con los demás seres, estimativo y comunitario. Implica un despliegue
fundamental por revalorizar a la persona como bien supremo".
1.2.1. Individuo y persona
Nuestro contemporáneo decide mirar "la persona" e interpretar su rol en el universo quizá
como respuesta a ese mundo técnicamente complejo y en permanente evolución.
La ciencia y la tecnología hoy superan cualquier intento de dominio del hombre común
sobre el mundo que lo circunda, ese ámbito está reducido exclusivamente a los científicos
especializados, y la problemática del ser surge con una nueva dimensión: su revalorización
frente a los avances del mundo moderno.
Por el contrario, una alternativa no dramática de la crisis contemporánea propone la
expansión de la personalidad: "la crisis actual no es la expresión del destino inevitable de la
especie humana, es una crisis de crecimiento, es el resultado de la progresiva liberación de
sus inmensas potencialidades materiales y psíquicas; el hombre se halla en el umbral de un
mundo nuevo, un mundo lleno de infinitas e imprevisibles posibilidades; pero está también
al borde de una catástrofe total. La decisión está en sus manos...".
En una posición extrema se encuentran quienes reniegan del progreso y ven en la sociedad
tecnificada la aniquilación de la persona, del individuo solitario que se refugia en el
consumo y se allana al estilo de vida que le proponen los medios de comunicación; ante
estas perspectivas sombrías -alegan- el hombre deberá reflexionar y tratar de recomponer la
ruptura. Es una actitud negatoria de la realidad de nuestro tiempo resistir el progreso o
considerar a este como el enemigo de la vida pasada, que -melancólicamente- se añora.
"Nuestra Época transita caminos en los que el imperativo del desarrollo, del que no puede
en modo alguno abdicarse, arrastra paradógicamente hacia la declinación, porque pareciera
no poder desprenderse de fenómenos parasitarios que traducen cada vez con mayor
crudeza, los riesgoso peligros potenciales de la actividad del hombre, en efectivas
situaciones lesivas de los atributos esenciales de la persona".
"Ante las nuevas condiciones del progreso y la técnica, el refinamiento de las ideas sobre la
condición humana y social del hombre aflora la revalorización de las doctrinas jurídicas
que pugnan por resguardar la dignidad, el imperio personal y la vida interior y privada":
esto es la protección de los derechos de la persona.
Ello es preocupación actual de los juristas que tratan de colocar al hombre en el centro de la
atención jurídica para que el Derecho juegue un papel protagónico de los cambios sociales.
Mosset Iturraspe reconoce que "la cuestión que obsesiona al jurista latinoamericano y de
otras latitudes es el daño sufrido por la persona humana". En Europa esta nueva y vigorosa
corriente orientada en Italia, por Busnelli, Alpa, Perlingieri, Paradiso, Portigliatti, Bonilini,
Gioannini -entre otros autores- pone el acento en la noción de daño a la persona; esta
moderna orientación tiene una profunda impronta humanista.
El nuevo Código Civil de Perú del año 1984 en su artículo 1985 establece que "la
indemnización comprende el daño a la persona". La filosofía que lo inspira rescata a la
persona humana y sus valores del olvido en que fue sumida por las codificaciones civiles
que privilegiaron notoriamente el patrimonio, y coloca al hombre -en palabras de
Fernández Sessarego- en cuanto sujeto de derecho, en centro y término de las relaciones
jurídicas, en eje insustituible del Derecho.
1.5. Los daños "a las personas " del Código Civil
En el Libro Segundo, Sección Segunda, Capítulo II del Titulo VIII -"De los actos ilícitos"-
el codificador trata "De los delitos contra las personas".
La redacción del nombre que lleva el capítulo nos demuestra que se ocupa de los delitos
ocasionados a las personas, lo cual ontológicamente es distinto del daño por el delito
cometido contra "la persona".
La finalidad de ese acápite es determinar algunos daños que resultan de la comisión de
algunos delitos: gastos de asistencia y funeral, subsistencia de la viuda e hijos del muerto,
en el caso de homicidio (Art. 1084); gastos de curación y convalescencia del ofendido y las
ganancias dejadas de percibir, en el delito de lesiones (Art. 1086); el lucro cesante para la
víctima, en el caso de pérdida de libertad (Art. 1087), etcétera.
Esta nómina de supuestos contemplados, con ser importante, no agota los más
caracterizados "derechos de la personalidad" y demuestra que "la persona humana" tal
como la consideramos hoy -centro de desvelos del jurista- no fue sujeto de protección en
este capitulo de la ley de fondo.
En los códigos decimonónicos el eje del sistema estaba puesto en el patrimonio, de manera
que era privilegiada la reparación de los daños patrimoniales, en tanto los no patrimoniales
eran irreparables o de resarcimiento problemático.
Vélez Sarsfield fue fiel a su tiempo: "Habrá daño siempre que se causare a otro algún
perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o
posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades"
(Art. 1068). Es indudable que en esta tesitura el daño implica un menoscabo que debe
verificarse mediante apreciación pecuniaria: si ese perjuicio se manifiesta en las cosas se
está frente al daño directo, y si la mengua patrimonial viene derivada del mal hecho a la
persona, estamos ante el daño indirecto.
Hasta la misma denominación nos muestra la tendencia: directo -de primera línea- porque
se verifica en la patrimonio; indirecto, si es en la persona pero tiene incidencia
patrimonial...
Como explica Goldenberg, "conforme el texto del citado artículo 1068, el daño puede
derivar de una lesión o menoscabo a la salud -v.gr. secuelas incapacitantes-; a la plenitud
psíquica de la persona v.gr. disminución de la aptitud laboral a consecuencia de una
depresión nerviosa-; de un ataque a sus derechos -v.gr. vulnerar la intimidad, el secreto, la
imagen, etcétera-, o a sus facultades -v.gr. impedir el ejercicio de la patria potestad, coartar
la atribución educacional respecto de sus hijos, etcétera-. En estas situaciones se produce un
quebranto a un derecho de la personalidad, es decir, a un bien jurídico extrapatrinonial, y el
perjuicio resultante repercute mediatamente en el patrimonio de la víctimas traduciéndose
en pérdidas e intereses".
Para nuestra ley de fondo, el ataque a la persona, sus derechos y facultades constituye un
daño patrimonial siempre y cuando cause un perjuicio "susceptible de apreciación
pecuniaria", y son daños indirectos porque en forma mediata pueden disminuir el
patrimonio. El patrimonio es la razón de ser y la medida de la afección.
Los autores suelen acudir al artículo 1075 del Código Civil, en el que se dice: "Todo
derecho puede ser la materia de un delito, bien sea sobre un objeto exterior, o bien se
confunda con la existencia de la persona", y a la nota del mismo que sostiene: "No puede
negarse que el honor y la reputación de una persona pueden ser la materia de un delito".
Un importante sector de la doctrina -a la que adhiero- reclama como de lege ferenda que la
lesión a los derechos de la persona -por constituir derechos subjetivos- sean verdaderos
daños ontológicamente autónomos, con independencia del perjuicio patrimonial o moral
que derive de aquel menoscabo. De hecho, casi siempre el daño a la persona acarrea
consecuencias patrimoniales y morales o espirituales.
Todo menoscabo al "ser" implica un daño propio que se concreta por la sola violación a un
derecho personal, lleve o no como arrastre incidencia patrimonial o moral.
Puede la persona no sufrir deterioro patrimonial, ni aun "sufrimiento" que caracteriza el
daño moral, y, no obstante, haberse violado su proyecto existencial.
El avance en esta materia estuvo dado por el "daño estético", al que un sector importante de
la doctrina ubica como un "tercer género", con resarcimiento independiente. Así quedó
plasmado en las Jornadas de Responsabilidad por Daños en Homenaje al Profesor Doctor
Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990) que declararon la procedencia del
resarcimiento de la lesión estética como tal, como capítulo indemnizatorio diferenciable y
autónomo.
El derecho comparado propicia la indemnización del "daño personal" al lado del perjuicio
moral y del patrimonial. Consiste en el daño por "desagrado", llamado por la doctrina
francesa préjudice d' agrément y por la doctrina italiana "perjuicio a la vida de relación". Al
respecto Bonasi Benucci expresa: "La pérdida de un miembro, por ejemplo, aun cuando por
el tipo de trabajo realizado por la víctima no lleve consigo una disminución de ingresos,
constituye evidentemente un daño resarcible, por la mengua y situación de inferioridad que
lleva consigo en la vida de relación".
Al tema del resarcimiento de los daños "físicos" en caso de lesión personal está dedicada la
resolución adoptada el 15 de marzo de 1975 por el Comité de Ministros del Consejo de
Europa, donde se afirma el principio puesto a consideración de los países miembros, según
el cual las consecuencias físicas y psíquicas de la lesión personal "son indemnizadas en
función de su gravedad y su duración", teniendo en cuenta que "el cálculo de la
indemnización debe efectuarse sin considerar la situación económica de la víctima". Un
importante debate se está desarrollando también en Francia sobre el préjudice phisiologique
que está sustituyendo el concepto de préjudice d'agrément.
En los ambientes del common law es interesante mencionar la evolución del loss of
amenities of life. Originalmente este tipo de daño no era fácilmente distinguible del mero
sufrimiento subjetivo derivado de la toma de conciencia de la lesión recibida. Pero a partir
del caso "West vs. Shephard" (1964) en el que el damnificado estaba en coma después del
accidente y durante el proceso, la jurisprudencia admitió que el estado de inconsciencia del
damnificado elimina la indemnización del mero sufrimiento subjetivo, pero no elimina el
hecho objetivo de la privación del normal bienestar, que constituye la consecuencia
inevitable de una minusvalía psicofísica.
Por otro lado, Ghestin-Viney, al referirse a la diversidad de perjuicios extrapatrimoniales,
sostienen: "En lo que concierne a la disminución de la capacidad física desprovista de
incidencia económica, la jurisprudencia admite su indemnización..., lo que obliga a cifrar
esta indemnización independientemente de la que corresponda a la pérdida de ganancias o
de esperanzas de ganancias".
La visión latinoamericana coincide con estas pautas: en Colombia, el profesor Tamayo
Jaramillo llama "daño fisiológico" al perjuicio personal en la vida de relación que niega a la
víctima el ejercicio de actividades que hacen agradable la existencia: "Así, la pérdida de los
ojos privará a la víctima del placer de dedicarse a la observación de un paisaje, la lectura o
asistir a un espectáculo, de igual forma, la lesión en un pie privará al deportista de la
práctica de su deporte preferido; finalmente, la pérdida de los órganos genitales afectará
una de las funciones más importante que tiene el desarrollo fisiológico y psicológico del
individuo": A causa de la lesión física la víctima perderá su trabajo, por lo que
corresponderá la reparación patrimonial; como la lesión le produjo dolores físicos y
descompensación emocional surge la obligación de indemnizar perjuicios morales. Queda
por reparar la mengua que produjo el accidente en las actividades vitales del damnificado.
"Aunque ambos perjuicios -moral y fisiológico- se presenten normalmente en forma
conjunta, nada impide que se den en forma individual, lo que demuestra que se trata de
perjuicios diferentes".
La teoría desarrollada en Perú por Fernández Sessarego ha tenido fuerte expansión en
América Latina; dicho autor considera que el daño a la persona" en su más honda expresión
es el que tiene como consecuencia la frustración de su proyecto de vida. Se trata de un
hecho de tal magnitud que truncará la realización de la persona humana de acuerdo a su
más recóndita e intransferible vocación... El daño a la persona es el que afecta radicalmente
su proyecto vital, tanto en cuanto sus proyecciones psicofísicas como en su vida social,
cultural, de relación, intelectual, sexual. El daño subjetivo -como también se llama al daño
personal- puede alcanzar su grado máximo traducido en la frustración del proyecto
existencial de una persona, impidiéndole en forma definitiva realizarse de acuerdo con ese
proyecto por el que había optado libremente.
La lesión a los "derechos de la persona" no constituyen siquiera un tercer género: por la
importancia que revisten nos permitimos ensayar y proponer una nueva clasificación de los
daños en:
I) Daños personales: los que tienen por objeto un menoscabo en la persona misma, sus
derechos y facultades; dentro de esta primera gran categoría se encuentran ubicados los
daños morales.
II) Daños no personales: los que se concretan en las cosas de su dominio o posesión.
Los daños personales son resarcibles per se con abstracción de las repercusiones concretas
que tuvieren en la esfera patrimonial o de los sentimientos. No obstante, reconocemos que
de lege lata la división del sistema de daños parte de considerar los patrimoniales por un
lado y los morales por el otro.
La nueva propuesta es tutelada por la doctrina sobre la base de principios generales de
rango constitucional, y al enfoque actual del derecho de daños que tiende al resarcimiento
de la víctima cuando ha sido injustamente dañada; y nos referimos nada menos que a la
protección del bien supremo del Derecho, constituido por la persona humana.
Nos enrolamos en el sector amplio de la doctrina que pugna por una tutela específica de los
"derechos de la persona"; creemos que una declaración genérica es insuficiente y que ello
sería repetir el fundamento constitucional que expresamente ya los ampara.
No obstante, hoy tenemos la vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona,
aun careciendo de protección particular.
En tanto llega la legislación sistemática tan largamente deseada, no nos encontramos
huérfanos para reclamar daños por lesión a la persona, con base en los siguientes
fundamentos:
a) La Constitución Nacional a través del artículo 75, inciso 22 otorgó rango constitucional a
los pactos y tratados internacionales que declaran y garantizan los derechos fundamentales.
b) Los "derechos de la persona" son verdaderos "derechos subjetivos", y como tal, cuando
son lesionados se cumple uno de los requisitos del daño para poder reclamar su reparación.
c) Hay antijuridicidad cuando se menoscaban los derechos fundamentales del hombre. El
artículo 1066 del Código Civil se aplica, ya que se está transgrediendo nada menos que la
Constitución Nacional así como la ley ordinaria en su conjunto que manda no violar la
integridad física y espiritual del hombre.
d) El criterio para el resarcimiento debe ser el prescripto, en su caso, por los artículos 520,
521, 901 a 904, 905 y 1083 del Código Civil.
Geneviève Viney sitúa en los años posteriores a la Primera Guerra Mundial el cambio que
la doctrina produjo respecto a la ampliación de los fundamentos de la responsabilidad civil.
Había sido la culpabilidad el único factor de atribución, pero los daños causados por las
cosas inanimadas -en un principio- y la consecuente responsabilidad del guardián, no
permitían sostener todo el edificio de la responsabilidad sobre la culpa, al menos en el
sentido o carácter tradicional que se le había dado hasta entonces.
A pesar de la propensión a considerar la exclusividad del fundamento subjetivo, se fueron
admitiendo en la doctrina francesa pluralidad de hipótesis de justificación. Así, algunos
como Ripert han encontrado el sustento en el "seguro"; otros, como Esmein y sobre todo
Savatier, han aceptado considerar que el "riesgo" es hoy, al lado de la culpa, uno de los
fundamentos de la responsabilidad civil. Ya nos hemos ocupado en este trabajo de
desarrollar la teoría del riesgo; nos limitaremos ahora a los otros factores objetivos de
atribución.
a) La "teoría de la garantía"
La doctrina de la "garantía" es elaborada por Boris Starck; este autor critica tanto a la
"culpa" como al "riesgo" porque ambos presentan un rasgo común: la razón de ser de la
indemnización siempre está -en los dos casos- ligada al comportamiento del autor del daño:
o porque él ha cometido una falta (culpabilidad), o porque él ha realizado una actividad en
la que asume los riesgos.
De esta manera, dice Starck, ven el problema dejando de lado lo esencial, que es el punto
de vista de la víctima. En efecto, un daño es un atentado a los derechos de aquélla, por lo
tanto es necesario clasificar y buscar cuáles son los intereses fundamentales que deben ser
protegidos contra la actividad de los otros.
En otras palabras: la responsabilidad civil es en realidad una pugna entre el derecho de
actuar (referido al autor del daño) y el derecho a la seguridad (de la víctima): estos intereses
en juego se conjugan para solucionar el conflicto.
La integridad corporal y la integridad material son bienes del hombre que necesariamente
deben ser asegurados o garantizados. La "teoría de la garantía" explica así -escribe Starck-
"a la vez la existencia de una responsabilidad sin culpa -por los daños corporales y
materiales- y aquella responsabilidad donde la culpa continúa siendo exigida para el que el
autor del daño sea condenado -daños puramente económicos o daños puramente morales-".
Para el autor el único fundamento de la responsabilidad es la garantía de los derechos
esenciales del individuo y de los grupos, Su posición ha sido profundamente original.
André Tunc estima que la teoría de Boris Starck no puede ser considerada una panacea para
elucidar todos los problemas de responsabilidad civil. Y dice el maestro francés: "de un
punto de vista teórico, la distinción entre los diferentes daños a los que un ciudadano está
expuesto se apoya sobre un fundamento dudoso ¿por qué el cuerpo de una persona debe ser
protegido y no así su honor? ¿por qué esos bienes deben ser protegidos y no sus intereses
financieros que pueden ser también muy considerables?".
No obstante, "...es necesario admitir -dice André Tunc- dentro de esa teoría una
construcción coherente y seductora desde varios puntos de vista fundada sobre ideas
relativamente sólidas y simples: en primer lugar se le reconoce ser la expresión jurídica de
un deseo profundo y general sobre todo en el mundo contemporáneo: la aspiración del
hombre a la seguridad; otra ventaja indudable es la de proteger a las víctimas de los daños
accidentales".
Los dos factores de atribución objetivos: riesgo y garantía, han sido aceptados
unánimemente por la doctrina civilista e incorporados expresa o implícitamente en la
reforma de 1968, diferenciándose ambos en cuanto al eximente de responsabilidad: en el
riesgo exime el caso fortuito, en la garantía no.
"En la esfera de la garantía es posible que corresponda reparar un daño sobrevenido por
caso fortuito" (Mazeaud). "En materia contractual hay garantía por evicción y por vicios
redhibitorios".
La responsabilidad objetiva que generan fue expresamente reconocida por las V Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 1981).
Una obligación contractual puede consistir en una obligación de resultado; "cuando el
deudor contrae una obligación de fines, afianza al acreedor el resultado útil de su obrar,
asumiendo tácitamente los riesgos u obstáculos inherentes al desenvolvimiento del plan de
prestación. La falta de obtención del opus hace nacer la presunción de la responsabilidad
del solvens en virtud del factor objetivo 'garantía' con sustento en los artículos 1197 y 1198
del Código Civil".
Este factor objetivo de atribución se reconoce en la responsabilidad contractual por el
hecho ajeno y extracontractual por el dependiente.
En otro orden, para la reparación de daños involuntarios se admite a la equidad como
fundamento, introducido por la reforma de la ley 17.711 en el artículo 907, segunda parte,
que dice: "Los jueces podrán también disponer un resarcimiento a favor de la víctima del
daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del
autor del hecho y la situación personal de la víctima". En el nuevo artículo 907, segunda
parte, del Código Civil nos encontramos con un "nuevo fundamento de la responsabilidad:
aquí no juega ni la culpa, ni el riesgo creado, sino la equidad". Esta es la llamada
indemnización de equidad o de los hechos involuntarios. Atento la falta de culpa (el acto
sin discernimiento es inculpable), el factor de atribución es objetivo.
En los perjuicios causados por los hechos involuntarios también la doctrina aplica la
solidaridad social; ella es asimismo factor de atribución en los ocasionados por actos lícitos
como la reparación del daño necesario y los causados por el Estado en la órbita de sus
facultades y dentro del campo de la responsabilidad extracontractual.
c) La seguridad
Alterini encuentra que el productor aparente -que es quien pone su marca en el producto-
está generando confianza en el público y ello resulta razón suficiente para hacerlo
responsable. Otro caso ideal para recurrir al riego de empresa. Pero agrega el autor: "de allí
que esta atribución de responsabilidad sea derivada de la noción de riesgo provecho que
nutre a su vez la concepción del riesgo de empresa de la doctrina italiana".
Sostiene que las discrepancias se van acentuando entre empresario y consumidores: los
primeros pasan por alto el riesgo provecho, y los consumidores insisten en otorgar
virtualidad a la apariencia.
Otro caso de aplicación pura de la teoría de riesgo de empresa la plantee con anterioridad
en las V Jornadas Rioplatenses de Derecho celebradas en la San Isidro en el año 1989, con
relación a la responsabilidad de las clínicas y centros asistenciales por el hecho de los
médicos.
El impresionante despliegue de la doctrina en torno a este tema para encontrar un
fundamento de la responsabilidad ha pasado por diversas teorías que van desde la
dependencia del médico con la clínica, la responsabilidad indirecta o refleja, hasta la
estipulación a favor de tercero (Art. 504, Cód. Civ.) expuesta con su habitual brillantez por
Bueres.
Decía en aquel trabajo que es mucho más preciso ubicar el fundamento de la
responsabilidad -que no dudamos en endilgar con justicia a la clínica- en el factor objetivo
de atribución que consiste justamente en el hecho de ser una empresa que se beneficia o
saca provecho de la prestación médica que en ella se realiza, y, además, este fundamento
abarcaría todas las posibilidades en que el establecimiento asistencial pueden quedar
involucradas por los hechos médicos.
Este lucro o beneficio fue advertido en nuestra doctrina cuando se dijo: "no podría dejarse
de lado que la clínica o sanatorio lucra con la prestación de los servicios médicos y
asistenciales y cobra una retribución por proporcionarlos en debida forma, representando
para el abonado una suerte de seguro de salud. Ello hace razonable que se cargue con las
consecuencias de la culpa de los profesionales que contrata, máxime entonces cuando la
reparación de los daños sufridos por el paciente será más segura en virtud de la posible
mayor solvencia de la empresa".
Es caso más difícil de fundamentar la responsabilidad de la clínica, cuando el médico trata
independientemente al paciente pero lo hace en el ámbito de un establecimiento asistencial;
este último, por el riesgo de empresa quedaría obligado, tanto por obtener un lucro –si lo
hubo- como por haber generado la confianza de que nos habla Alterini en aquel estudio.
La explicación no puede estar sino en la idea de que cada uno debe soportar el riesgo de su
propia economía individual, o lo que es lo mismo, en la "teoría del riesgo de empresa".
3. la responsabilidad del "fuerte", del "profesional", del "experto" frente al
"débil", al "cliente", al "profano".
Esta rama del Derecho -la responsabilidad civil- tiende a reflejar fuertemente las
circunstancias sociales cambiantes. La multiplicación de los daños a las personas y a sus
bienes debido a las modernas condiciones de vida impone al derecho de daños el propósito
de garantizar contra ciertas formas de lesiones, no porque sean injustas, sino porque son
perjudiciales.
Hoy podría decirse que "el derecho de daños trata del ajuste de riesgos...".
Ya se ha visto la evolución del concepto de responsabilidad civil basado en el factor
subjetivo de atribución que dominó el siglo XVIII y gran parte del siglo XIX, y que aún
continúa en las sociedades que no han abandonado por completo el ideal de la
responsabilidad individual por la conducta social.
Paulatinamente la transformación del sentido de negligencia, la eliminación casi completa
de factores morales en favor de normas objetivas de conducta, han contribuido a cambiar el
carácter de la responsabilidad por culpa en el campo del derecho de daños.
La mutación de las etapas técnicas, en especial el industrialismo y el urbanismo, son
condicionantes sociológicos de ese desarrollo.
Alfredo Orgaz, con su reconocida brillantez, logra sintetizar en La Culpa las etapas
recorridas por el derecho de daños, que desemboca en una casi total objetivación en
nuestros días, y explica las razones histórico-sociales que determinaron ese giro: en el
sistema tradicional de la responsabilidad subjetiva jugaba un papel primordial la causalidad,
porque sólo respondía el que había causado el daño, elemento al que se agregaba la
culpabilidad del responsable o sus agentes, sea en la acción misma o en la vigilancia de las
cosas.
El concepto de culpabilidad (nacido con la Lex Aquilia del año 286 a.C.) exigía de la
víctima la prueba diabólica de la culpa del ofensor. Con la creciente complejidad de las
relaciones humanas nacieron las "presunciones de culpabilidad" contra el responsable, que
llevaban a la inversión de la carga de la prueba en algunos supuestos de responsabilidad
refleja: la de los padres, tutores, curadores, directores de colegio y maestros artesanos de
nuestros artículos 1114 al 1117 del Código Civil y del dueño de cosas inanimadas del
artículo 1133 del texto original del Código.
Estas situaciones de excepción tienen su expresión más acentuada en la responsabilidad por
los daños causados por los animales que Vélez Sarsfield contempló en los artículos 1124 y
siguientes del Código Civil, pues quien se sirve del animal es responsable aun demostrando
que de su parte no hubo culpa. Parte de la doctrina –Orgaz entre otros autorizados juristas-
reconoce un avance del codificador admitiendo la responsabilidad objetiva en el sistema del
Código Civil.
Desde otra óptica "el propio concepto de culpa se ha ido deformando progresivamente
como consecuencia de una notable ampliación de su contenido". Los tribunales -señala De
Ángel Yágüez- han llegado a considerar "culpas" los simples errores moralmente
insignificantes, fruto de una torpeza o de un mal reflejo. Así se han llegado a admitir en el
concepto de culpabilidad los simples "polvos de culpa" (en expresión de la doctrina
francesa), lo que proviene -según Tunc- de no distinguir entre culpa y error, este último es
para el tratadista los estadísticamente inevitables y humanamente perdonables, consistentes
en inadvertencias o relajaciones de la atención que la persona más diligente y prudente no
podría evitar.
En el otro extremo de la cuestión se encuentra el fenómeno del "retroceso de la culpa"
como criterio de imputación que ha dado lugar paulatinamente a la llamada responsabilidad
objetiva.
a) Recepción legislativa
Hemos visto ya a través de este trabajo la aplicación de la responsabilidad objetiva en los
estatutos particulares del daño nuclear, de los daños laborales, de los causados a los terceros
en la superficie por las aeronaves, de los daños ocasionados por el riesgo o vicio de la cosa,
de las actividades riesgosas del Código de Minería en sus artículos 58 y siguientes y del
Código de Comercio, artículos 162 y 184.
Otro antecedente en la materia lo constituye la responsabilidad civil por los daños causados
por objetos espaciales que fue motivo de reglamentación por parte del Protocolo de
Guatemala en 1971, cuyo artículo 17 consagra la responsabilidad objetiva; en nuestro país
aun no tiene vigencia por no haber contado con las ratificaciones necesarias. El Convenio
Internacional por Daños Causados por Objetos Espaciales de 1972 (Art. 6º, inc. 1º) repite la
fórmula y responsabiliza excepto culpa grave o dolo de la víctima.
En materia de responsabilidad por residuos peligrosos (ley 24.051) se presentan diversas
particularidades: a) se adopta el concepto de cosa riesgosa (Art. 45); b) se atribuye el deber
de reparar en razón de la creación del riesgo (Arts. 22, 46 y 48); c) la culpa de la víctima
sólo es invocable cuando reúne el requisito de inevitabilidad (Art. 47), con lo cual atañe a la
teoría del caso fortuito.
b) Aceptación doctrinaria
Una de las tendencias del Derecho nuevo está dada en la mayor probabilidad de las
victimas de reclamar sus derechos: sea mediante el aumento de las legitimados pasivos de
un mismo daño, o también por la aptitud legitimatoria a favor de las personas que pueden
reclamar. Es evidente que este ensanchamiento de la legitimación se traduce en la mayor
proporción de indemnizabilidad y de certeza en el cobro.
Hoy se admite la categoría de los "daños colectivos o difusos, consagrando una apertura
legitimatoria en favor de las pertinentes formaciones sociales y grupos intermedios para el
ejercicio de la acción indemnizatoria con proyección hacia la totalidad del perjuicio
producido a la sociedad representada. Ello sin menoscabo de la opción que cabe a cada
miembro del grupo para reclamar individualmente el daño proporcional a la propia fracción
del interés lesionado, cuando esa porción del perjuicio satisface por sí el requisito de
certeza". El reconocimiento de la legitimación de los titulares de "intereses difusos" se ha
dado tanto para contaminación ambiental como para productos.
Otra forma del aumento de los accionantes está determinada por la posibilidad del reclamo
contenida en el artículo 1095 del Código Civil, que se le otorga "al dueño de la cosa, al que
tuviere derecho de posesión de ella o la simple posesión como locatario, comodatario o
depositario" por daños derivados de delitos contra la propiedad; y en ese mismo sentido,
como destaca Alterini, en materia de daños sufridos por automotores, no obstante el
carácter constitutivo de la inscripción registral (dec.-ley 6582/58), se acuerda acción al
mero tenedor para reclamar por los daños del vehículo.
La doctrina, en su intento por preservar a la víctima de la posible insolvencia del autor del
daño, la ha dotado de la facultad de reclamar contra más de un responsable, difiriendo para
después la posibilidad de reintegro, en su caso, en las relaciones internas del grupo deudor.
Así se ha resuelto sobre la legitimación pasiva de todos los intervinientes en la cadena de
producción y de comercialización de productos; la responsabilidad colectiva por los daños
ecológicos.
En cuanto a la responsabilidad por productos farmacéuticos y medicinales se amplió el
espectro de responsables: además del laboratorio, el importador, la droguería, el
farmacéutico y el Estado como ente de control se incluyeron -en determinadas
circunstancias- al médico que prescribió el producto defectuoso, al transportista, al sistema
hospitalario, a la obra social -cuando imponen vademecum de medicamentos-, al sistema
prepago y hasta el publicista.
En otro orden advertimos que la responsabilidad profesional del médico se extiende al
sanatorio y a la mutual: en la esfera contractual esa responsabilidad emana de la obligación
tácita de seguridad que tiene el ente y que funciona con carácter accesorio del deber
jurídico calificado de prestar asistencia médica por intermedio de sus facultativos; en el
ámbito aquiliano la cuestión no es diferente, sea que se entienda que existe un
desplazamiento del deber de seguridad al plano delictual, o bien que el contrato ha sido un
medio de coparticipar en la causación de un daño extrapatrimonial.
La responsabilidad del notario se extiende a los actos u omisiones de su adscripto: la
obligación de ellos es concurrente o indistinta; también se planteó por un sector importante
de la doctrina la responsabilidad del Estado por el incumplimiento del escribano de los
deberes nacidos de su función.
Tiene entidad legal la responsabilidad de los integrantes de la construcción de un edificio:
constructor, director de obra y proyectista por la ruina del edificio (Art. 1646, Cód. Civ.),
como así también la solidaridad en los cuasidelitos (Art. 1109, Cód. Civ., reformado por ley
17.711) y en los daños nucleares (Art. II, párr. 3ro., ap. al de la Convención de Viena).
La responsabilidad extracontractual del Estado por la actividad licita de cualquiera de sus
órganos ha sido resuelta, como ente de control resulta responsable por omisión del poder de
contralor sobre entidades financieras, y se lo involucra en los daños que sufre el
consumidor y la víctima de productos farmacéuticos o medicinales defectuosos.
Sabemos que pueden quedar afuera de esta enumeración otros casos de responsabilidad
solidaria y concurrente porque es impresionante la vocación actual del Derecho por
encontrar responsables que, prima facie, aseguren a la víctima la indemnizabilidad, y ello se
advierte en cada encuentro de especialistas civilistas donde se amplían las hipótesis que
confirman esta tendencia.
Como consecuencia de los cambios descriptos, cada vez le resulta más difícil al demandado
impugnar su responsabilidad: en la práctica y en la teoría se le ha aligerado al demandante
la carga de la prueba.
En la praxis, porque ello va ligado a la facilitación del trámite de la reclamación, como
explica Alterini, o "flexibilización del acceso a la justicia", como lo llama Stiglitz.
La celeridad del procedimiento de daños (juicio sumario: Art. 320, CPCCN) y la
exoneración del aporte económico para recurrir a los estrados judiciales (beneficio de litigar
sin gastos de los Arts. 79 y sigs., CPCCN) han sido los primeros pasos procesales que
coadyuvan al favorecimiento de la víctima.
La codificación adjetiva contiene preceptos expresos -Art. 36, inc. 4º, CPCCN- que
permiten a los jueces acortar el procedimiento mediante la audiencia de conciliación de las
partes previa al proveimiento de las pruebas ofrecidas; este mecanismo, utilizado
asiduamente abreviaría la cantidad de juicios de la materia a la vez que facilitaría a la
víctima el cobro más rápido de la indemnización. En otro sentido, la concentración de
trámites en una audiencia única favorece la inmediatez del juez de la causa y le permite una
aproximación a la problemática del juicio que será beneficiosa a la hora de sentenciar, para
el caso de no arribarse a un resultado satisfactorio en la conciliación.
Con esos criterios de celeridad se crearon en la Capital Federal los juzgados de menor
cuantía.
Stiglitz entiende que no se han dado aún todas las condiciones óptimas para que el
justiciable acceda al proceso de daños con la reducción de los costos como -entre otras- la
disminución de las tasas fiscales para la iniciación del juicio. Ello se pone de relieve -señala
el autor- en la actuación judicial para el consumidor porque los mecanismos para obtener el
beneficio de litigar sin gastos no son automáticos e insumen tiempo, lo que no se concilia
con "el procedimiento más abreviado" que propugna la misma ley.
Desde otro punto de vista, la aligeración a la víctima de su carga consiste en la existencia
de presunciones de causalidad -cada vez más numerosas- en las que al damnificado le basta
probar el daño para presumirse la autoría basado en la causalidad. Las presunciones de
responsabilidad se destruyen por el demandado probando, únicamente, la interrupción del
nexo causal (caso fortuito, hecho de un tercero, culpa de la propia víctima).
Las Jornadas de Responsabilidad Civil en Homenaje al Profesor Doctor Roberto H. Brebbia
(Rosario, 1986) declararon: "la existencia de presunciones contra el sindicado como
responsable, constituye un mecanismo tendiente a facilitar al damnificado la obtención del
resarcimiento".
La protección de la víctima, que es la finalidad esencial de la responsabilidad civil, también
se consigue con la nulidad de las cláusulas de limitación o exoneración de responsabilidad;
ellas son inválidas absolutamente en materia extracontractual; dicha nulidad ha sido
reconocida asimismo en los casos de limitación indirecta de responsabilidad (cláusula
penal, seña penitencial) y en los supuestos analizados en otro punto de este trabajo, al que
nos remitimos.
Otra propuesta del Derecho moderno consiste en la restitución del equilibrio frente a la
contratación desigual: se procura que la equidad está presente en la formación, la
interpretación, la ejecución y la extinción del contrato y se proclama que la buena fe
"constituye un elemento informador de la juridicidad erigiéndose como un principio
general".
Todo ello implica un cambio conceptual profundo del contrato como instrumento de las
relaciones jurídicas-negociales y se propicia por un sector cada vez más amplio de la
doctrina "la intervención estatal por medio de normas de orden público para que restablezca
el equilibrio al que las partes libremente hubieran podido llegar si la voluntad imperara
como otrora".
TERCERA PARTE
PROFERENCIA Y PROSPECTIVA
Luis M. Boffi Boggero enseñó siempre desde la cátedra la unicidad del concepto de
responsabilidad civil: ésta surge ante la reunión de determinados elementos ya sea por la
violación de la palabra dada (incumplimiento contractual), contra la ley, o contradiciendo el
principio alterum non laedere (extracontractual).
I. ELEMENTOS DE LA REPARABILIDAD
Esos elementos que citaba el inolvidable maestro y que se adecuan a las exigencias del
Código Civil de Vélez Sarsfield son:
a) acción u obrar humanos entendido como acción tanto de las personas físicas o jurídicas,
que consiste no solamente en la conducta voluntaria relevante jurídicamente (concepto
social de la acción), sino cualquier comportamiento aun inconsciente, reflejo o instintivo,
que unido a los otros elementos pueda traer consecuencias jurídicas.
b) antijuridicidad: confrontación externa entre la conducta -activa o pasiva- y el
ordenamiento jurídico (antijuridicidad objetiva y material), ya sea la norma emanada de la
autoridad competente o normas individuales surgidas del acto voluntario licito (contrato).
La violación del ordenamiento jurídico en su totalidad como también la transgresión al
compromiso asumido con figuran antijuridicidad.
c) imputabilidad subjetiva: es la "aptitud" del sujeto para poder cometer un acto antijurídico
con total independencia del obrar culpable. Antes de analizar si el agente ha incurrido en
culpa o dolo debemos informarnos si tiene idoneidad para actuar, si es imputable mediante
el análisis del acto voluntario y sus elementos internos -discernimiento, intención y
libertad- (Arts. 897, 900 y concs., Cód. Civ.).
d) culpabilidad; sinónimo de desaprobabilidad, reprochabilidad o vituperabilidad: abarca
las dos especies de motivación censurable: culpa y dolo.
e) daño: elemento que el Código Civil en su artículo 1067 identifica como esencial para dar
nacimiento al deber de indemnizar.
f) relación de causalidad: se aplica en dos tramos: el primero para enlazar el hecho del
agente con el daño; el segundo determina las consecuencias de éste estableciendo así la
extensión del resarcimiento.
g) finalmente, la indemnizabilidad no debe resultar frustrada por algún acontecimiento que
haya extinguido la obligación resarcitoria: prescripción, renuncia, etcétera.
La responsabilidad civil tradicional del Código de Vélez Sarsfield se configuraba a través
de la suma de estos elementos.
Las modificaciones producidas por la ley l7.711 y las nuevas concepciones de factores
objetivos de atribución han modificado el diseño de la responsabilidad civil, descartando
algunos de esos supuestos de hecho que antes eran indispensables.
Hoy hay casos en los que no se exige antijuridicidad (la reparación de actos lícitos), ni es
condición esencial la imputabilidad subjetiva (indemnización de equidad del Art. 907, 2da.
parte, Cód. Civ.), ni culpabilidad (cuando el factor atributivo es objetivo).
La relación de causalidad dejó de ser estricta, en algunos casos, para atender cuestiones
puntuales como el daño colectivo. Allí se establece la causalidad del daño con el actuar del
grupo, soslayándose la exigencia de la autoría hasta que no se identifique al verdadero
autor, quien hasta entonces mantiene el anonimato confundiéndose en el grupo.
Por ello, y siempre en cuanto a los componentes (fattispecie del Derecho italiano), se
unificó el criterio reconociéndose como regla los siguientes: I. antijuridicidad, II. daño, III.
causalidad, IV. factor de atribución suficiente.
La doctrina adoptó estos criterios modernos desde 1971 en las V Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Rosario), que determinó que "para un enfoque de la materia debe partirse de
la unicidad del fenómeno resarcitorio que requiere un tratamiento sistemático y genérico,
que contemple todas las situaciones en las cuales existe una atribución del daño por el
ordenamiento jurídico que impone el deber de resarcirlo" (conclusión lº). "Debe unificarse
la responsabilidad civil en los ámbitos comprendidos en el sistema de incumplimiento de
las obligaciones y actos ilegítimos" (rec. 2º por mayoría).
La división de responsabilidad en las órbitas contractual y extracontractual es ficticia,
injusta en sus consecuencias y no corresponde al sistema medular del Código de Vélez
Sarsfield (que establece cuatro sistemas) en compartimentos estancos, divisiones rígidas en
las que a veces se dificulta la ubicación de ciertas responsabilidades que la dinámica de la
vida y el Derecho van creando.
Acdeel Salas fue -en nuestro medio- un decidido partidario de la tesis monista: destacaba
que el doble sistema de responsabilidad se explica por motivos éticos y morales -no
jurídicos- desde que trata con mayor rigor la indemnización en el campo delictual que en el
contractual. Históricamente ese distingo es obra de los glosadores y posglosadores y
pacíficamente admitido en la época del Código de Napoleón. Este sistema dualista es ajeno
a los países que no tienen raíces romanas.
La doctrina nacional comenzó a requerir sistemáticamente la unificación de la
responsabilidad en el III Congreso Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1961), en las V
Jornadas Nacionales de Derecho Civil ya citadas, I Jornadas Australes de Derecho
(Comodoro Rivadavia, 1980), Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y
Procesal (Junín, 1986), III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (agosto, 1986), Jornadas
Nacionales sobre Unificación de las Obligaciones Civiles y Comerciales (diciembre, 1986).
V. DERECHO COMPARADO
Las legislaciones recientes han adoptado en mayor o menor medida la fusión deseable.
Tres sistemas jurídicos han unificado el régimen de responsabilidad y un cuarto se apresta a
hacerlo: en primer término, el Derecho checoslovaco -en el Código Civil de 1950, en el de
1964 y en el Código Económico de la República Socialista Checoeslovaca también de
1964- adopta las mismas reglas para la responsabilidad contractual y delictual.
En el mismo sentido Senegal lo sancionó en 1960 en su Código de las Obligaciones Civiles
y Comerciales que entró en vigencia en enero de 1967: en él se define la culpa como el
incumplimiento a una obligación preexistente de cualquier naturaleza que ella fuera.
El Derecho yugoslavo de las obligaciones de 1978 consagra cincuenta y seis artículos a la
responsabilidad extracontractual y sólo ocho a la contractual, pero las reglas que gobiernan
la primera son aplicables a la última para todas las cuestiones no tratadas específicamente
en esos ocho artículos.
Formalmente, el proyecto de Código Civil de Quebec publicado en 1977, dentro de su
Libro V que gobierna las obligaciones, distingue aquellas que derivan de contrato o de acto
jurídico unilateral y aquellas que nacen directamente de la ley, pero las reglas que
gobiernan la violación de una obligación son aplicables, en principio, a todas.
La ley de Código Único propone derogar -en cuanto al sentido de su contenido actual- los
artículos 520 y 521, que se reformulan con otra temática, y se propone un artículo 906 del
Código Civil que dice:
"La extensión de la responsabilidad derivada de incumplimiento obligacional o de hechos
ilícitos se rige por los artículos precedentes. Abarca los daños que están en relación de
causalidad adecuada, y no comprende las consecuencias remotas".
Por lógica desaparece, derogándose, el artículo 1107, que se justifica -actualmente- por la
dualidad de los sistemas reparatorios.
Es solamente en este ámbito de la extensión que se unifican tres de los cuatro sistemas de
responsabilidad: el de obligaciones contractuales que no tienen por objeto dar dinero, el de
los delitos y el de los cuasidelitos. Todas las otras diferencias -con excepción del plazo de
prescripción- subsisten.
"El Proyecto no elimina la existencia de responsabilidades con diverso origen, sino que
equipara sus consecuencias jurídicas. No hay distinción entre el resarcimiento que
corresponde a la víctima ligada por obligación al autor del daño y quien no lo está. La
norma se desentiende de la existencia de ese vínculo, y frente al daño, a los efectos de la
extensión de la reparación, de la indemnizabilidad del daño moral y del plazo de
prescripción, lo ignora".
B. Con otra técnica legislativa, pero igual finalidad unificadora, el proyecto propuesto por
la comisión reformadora creada por el Poder Ejecutivo y remitido al Senado en agosto de
1993, parte del concepto único del responder que va ligado inescindiblemente a la violación
del deber de no dañar.
C. Por su parte, el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial sancionado
por la Cámara de Diputados el 3-XI- 1993 y puesto a revisión del Senado, parte de la
unidad sistémica del fenómeno resarcitorio, adoptando expresamente idénticas
modificaciones -en este tema- a las propuestas por el Proyecto de 1987: deroga los artículos
520,521 con su contenido actual, establece en el artículo 522 que la indemnización
comprende el daño moral, deroga en su totalidad el 1107 del Código Civil que ya no tiene
sentido al caer las barreras entre los sistemas, y redacta -igual que el Proyecto de 1987- un
artículo 906 que dice: "La extensión de la responsabilidad derivada de incumplimiento
contractual o de hechos ilícitos se rige por los artículos precedentes y abarca los daños que
estén en relación de causalidad adecuada".
Todo indica, entonces, que cualquier reforma integral del Código Civil atenderá
prioritariamente la tan reclamada unificación.
Una de las cuestiones más debatidas en el Derecho es el concepto de ilicitud. Para un sector
de la doctrina -cada vez menor- la antijuridicidad es la confrontación externa, formal o
periférica entre la norma y el hecho. Se conoce este criterio como antijuridicidad objetiva y
formal.
El Código Civil adopta la antijuridicidad formal en su artículo 1066 y el correlativo artículo
1074 (para los actos negativos). Mosset Iturraspe elige el vocablo "antilegalidad" para el
criterio restringido del artículo 1066 del Código Civil.
Se dice que es objetiva desde que ese elemento debe aislarse del resto de los supuestos de
hecho de la responsabilidad civil; contrariamente otra opinión declinante estimaba que sólo
es antijurídico el acto culpable contrario a derecho.
La doctrina mayoritaria hoy entiende el concepto de antijuridicidad en sentido material:
transgresión no solamente a la norma expresa sino a todo el ordenamiento jurídico: acción
contraria a la sociedad.
Mayer acertadamente califica la conducta antijurídica como aquella que resulta adversa a
una norma de cultura reconocida por el Estado, normas que son religiosas, morales o
consuetudinarias, del comercio social, las profesiones, y, en cierto sentido, normas
jurídicas. En ese concepto lato de disconformidad con el Derecho se da la ilicitud objetiva
que parte de una conducta que contradice el ordenamiento jurídico.
La doctrina civilista ha aceptado casi por unanimidad el concepto de antijuridicidad
material y así quedó plasmado como conclusión en las V Jornadas Nacionales de Derecho
Civil (Rosario, 1971, tema V, rec. 4º: "La antijuridicidad comporta la transgresión
normativa lato sensu que comprende cualquier obrar contra derecho, como así el ejercicio
abusivo del mismo").
La ilicitud objetiva se aplica tanto al incumplimiento contractual (transgresión a la palabra
dada, Art. 1137, Cód. Civ.) como en el ámbito extracontractual.
Para el concepto que predomina, los artículos 1066 y 1074 del Código Civil crean un grave
escollo dogmático. Ambos constriñen la antijuridicidad al acto contrario a la ley ordinaria,
municipal o reglamento de policía –1066- y sólo puede ser considerado responsable por
omisión cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho
omitido –1074-; ambos tienen raigambre constitucional en el principio de reserva del
artículo 19 de la Constitución Nacional.
"Entre ambas posiciones ha disputado la doctrina, aferrada en un caso a la consideración
que sólo de la prohibición surge la conducta antinormativa, o a la de que la
antinormatividad debe formarse como suerte de precipitado cuyos ingredientes son factores
de distinta índole -moral, social, económica- que deben ser tenidos en cuenta por el juez al
aplicar la ley".
Adherimos al concepto amplio de transgresión material del ordenamiento jurídico que debe
considerarse integrado a esos fines por la ley (conjunto orgánico del articulado) y en un
plano de igualdad el orden público, la moral, las buenas costumbres, los principios
generales del Derecho: equidad, prohibición del ejercicio abusivo, solidaridad social, buena
fe, etcétera, y toda otra norma cultural reconocida jurídicamente.
Como prospectiva se advierte la extinción del requisito de antijuridicidad como supuesto de
hecho imprescindible para la reparación de daños. Ya se han dado casos concretos en que,
privilegiando el daño a la víctima, se admiten responsabilidades por actos lícitos.
Este criterio alentó a la reforma que propone el Proyecto de Unificación de 1987 en el tema
puntual de la ilicitud: deroga el artículo 1066 del Código Civil, eliminación que no ha
sufrido críticas desde su sanción, porque al decir de Parellada: "ningún juez desestimaría
una pretensión de resarcimiento invocando que no hay ley que prohíbe expresamente la
conducta que resultó dañosa, que no es otra cosa que lo que prescribe el artículo 1066 del
Código Civil".
Los dos proyectos posteriores parten del elemento central del daño para abrir la
consecuencia al deber de reparar; el proyecto sancionado por la Cámara de Diputados en
1993 concretamente respecto a la antijuridicidad deroga la redacción actual del artículo
1066 del Código Civil y en su reemplazo consagra: "Todo acto positivo o negativo que
causa daño es antijurídico si no se encuentra justificado".
I. INTRODUCCIÓN
Existen dos órbitas en el tema de la unificación del derecho privado cuyo tratamiento
diferenciado se impone desde el comienzo: por un lado, la individualidad (o no) del
derecho comercial y el derecho civil que justifiquen en la actualidad ciencias con distintos
tratamientos normativos; en segundo lugar, la penetración del derecho mercantil en los
institutos del derecho privado patrimonial que hacen a la comercialización de este último.
El estudio de estos dos planteos que (ya son históricos) nos llevará al análisis de la realidad
de la era tecnológica con los estatutos particulares de los sujetos: consumidor y empresario,
y su función tutelar frente a terceros.
Esta mutación del derecho comercial trae como consecuencia correlativa la necesidad de la
unificación del derecho privado patrimonial en cuanto a los sujetos y objeto de las
relaciones jurídicas, y, paralelamente ubicados junto al Código Único, la creación de
estatutos particulares que aprehendan categorías de individuos situados en un rol concreto:
el consumidor, y la relativa a la actividad económica organizada: la empresa.
Valiosos aportes jurídicos de mediados de este siglo pusieron en tela de juicio la existencia
de un derecho comercial autónomo, y algunos sostuvieron que ningún sistema era más
apropiado que el derecho privado patrimonial para incluir a aquél.
Garrigues, por ejemplo: "todavía no se ha inventado en la ciencia jurídica un modo de
pensar las relaciones de carácter patrimonial entre los particulares que no pueda encajar en
las categorías conservadas secularmente por el derecho civil". Esta afirmación se probaría
con un hecho en la práctica innegable "...pese a los últimos y denodados esfuerzos de los
mercantilistas por construir su disciplina científica sobre la base autónoma de la empresa, el
derecho mercantil no ha logrado construir un cuadro de categorías formales propias, pues
aquellas con las que opera, para configurar su sustancia, son reductibles al sistema de
categorías del derecho patrimonial clásico".
"La verdadera andadura de una ciencia", como denominaba Kant al campo gnoseológico
propio de una disciplina, lo constituye la existencia de un área exclusiva de la realidad
sobre el cual incide la ciencia en cuestión.
El derecho comercial -como categoría histórica más que ontológica- nació en la Edad
Media como consecuencia de la insuficiencia de los derechos justinianeo y canónico para
las necesidades de los mercaderes que requerían una regulación atenta a sus intereses
sectoriales y aplicable a distintas jurisdicciones.
Su contenido ha sido determinado por unos en la urdimbre de un tipo de actos específicos:
los llamados actos de comercio; para otros ese ámbito es el perímetro que cierra un mundo
de unidades económicas organizadas denominadas "empresas".
Entiendo que el derecho comercial logró su proceso de mayor transformación e
identificación del derecho privado patrimonial en la época del industrialismo, considerado
éste como estilo de vida y sistema económico; los postulados básicos de la época
expectativa de ganancia y cálculo racional de capital comenzaron a introducirse
gradualmente en los moldes del derecho patrimonial civil y a transformarlos
insensiblemente al rellenarlos de su dinámica propia.
III. LA "MERCANTILIZACIÓN" DEL DERECHO PRIVADO
El derecho civil fue influido y sojuzgado por el derecho comercial, del que se trasvasaron
sus principios: onerosidad, autorregulación pacta sum servanda, fuerza obligatoria de las
convenciones, informalidad... entre otros.
Señalan Planiol y Ripert que, conforme la tradición romana aquel que presta un servicio
gratuito es juzgado menos rigurosamente que aquel que lo presta onerosamente respecto a
la apreciación de la diligencia debida por ese deudor: caso del depositario, del mandatario,
del heredero beneficiario.
La onerosidad típica del derecho mercantil se trasegó a todo el ordenamiento civilista, y
contratos que son gratuitos por esencia han sufrido la metamorfosis de la contra-prestación
dineraria como equivalente. Ihering nos habla de la "ventaja del título oneroso", del paso de
la condición gratuita a la remuneración que se renueva todos los días, como el paso de la
hospitalidad a la hotelería. El egoísmo -para Ihering- es el motor exclusivo del comercio
jurídico; todo el funcionamiento del comercio jurídico o social es un sistema perfectamente
organizado del egoísmo.
Otros indicadores de la mercantilización del derecho privado están dados por la
introducción en el área del Derecho común de algunos de sus institutos: función jurígena de
los usos (Art. 17, Cód. Civ.), la exaltación de la buena fe-probidad (Art. 1198, Cód. Civ.),
la mora automática (Art. 509, Cód. Civ.), la teoría de las bases del negocio como sustento
del sinalagma funcional a través de la teoría de la imprevisión (Art. 1198, 2da. parte, Cód.
Civ.), la aceptación del pacto comisorio (Art. 1204, Cód. Civ.), el curso de la prescripción
contra incapaces (Art. 3966, Cód. Civ.): incorporadas por la ley 17.711 al Código Civil; el
reconocimiento de la voluntad unilateral como fuente de las obligaciones; la asimilación de
tratamiento del no comerciante y el comerciante ante la situación de quiebra (ley de
Concursos 19.551).
En nuestra legislación vigente las regulaciones propias del acto de comercio (Art. 8º, Cód.
Com.) se aplican tanto al comerciante que hace de ello su profesión habitual (Arts. 1º y 5º
2da. parte) como a los no profesionales que contratan con ellos (Art. 7º, Cód. Com.), de
donde resulta que cuantitativamente son muchos más los actos mercantiles que realizamos a
diario que los negocios jurídicos de naturaleza civil.
Bajo otro aspecto el término "comercialización" indica la progresiva objetivación del
derecho mercantil, en el sentido de evolución desde un criterio fundado en la cualidad de
los sujetos a otro basado en la determinación del contenido de los fenómenos regulados por
el Derecho. Y así, por ejemplo, el contrato de compra venta puede alternativamente ser
calificado como acto civil o comercial según que el bien sea adquirido para el consumo o su
ulterior circulación, respectivamente.
Desde el punto de vista cualitativo la realización de actos de comercio es lo que le confiere
al sujeto la calidad de comerciante, y es la naturaleza mercantil (delimitada en la "función
de intermediación") la que califica la relación como objeto de una peculiar disciplina. En
definitiva, en el Código de Comercio vigente, el ejercicio y el régimen del comercio se
delimitan a través de la consideración del sujeto (comerciante) y del acto de comercio.
Georges Ripert, al expresar sus meditaciones sobre "la crisis del Derecho", opina que todo
jurista al término de su carrera compara el Derecho actual con el que le enseñaron en su
juventud y se siente inclinado a investigar en base a qué influencias evolucionó la ciencia
jurídica, y lo que es más importante, si esa evolución señala un progreso o una decadencia.
El Derecho es creado por el poder -dice el jurista-, pero si se considera sólo el acto creador
se profesa un positivismo jurídico elemental que identifica poder con Derecho. Un
verdadero positivismo jurídico es aquel que surge de las auténticas fuerzas que en un
momento determinado crean las normas; por fuerzas creadoras no se debe entender sólo las
del poder, sino todas las causas morales, políticas, económicas, ideológicas, que concurren
al advenimiento de la norma jurídica. Hasta aquí nuestra coincidencia con sus conceptos.
En otro pasaje de su conferencia dice: el Derecho es la ciencia del orden establecido. Es,
pues, esencialmente una noción estática: "las leyes se fortalecen por su duración. No
envejecen en el sentido que los hombres envejecen, pues cuanto más viejas son, tanto más
se las respeta". Las ideas que comentamos nos muestran claramente la filosofía de los
juristas clásicos, reacios al cambio a pesar de la evolución de las cosas y las costumbres.
Continúa Ripert señalando que el hombre de Derecho "encargado de enseñar o aplicar una
ciencia de conservación del orden establecido tiene un espíritu conservador. Lo tiene sin
duda por su edad, la clase social a la que pertenece, por su interés personal en conservar la
ciencia adquirida, por la pereza natural del hombre, pero también debido a que comprende
el orden establecido y el peligro que implica su modificación".
Este espíritu conservador a que hace referencia el autor es típico de la primera mitad del
siglo XIX: respondió a la teoría del derecho natural, universal e inmutable. En este punto de
nuestro trabajo es insoslayable una aproximación al debate sobre una concepción filosófica
del Derecho: libertad versus seguridad, Derecho vivo o Derecho estático...
Suele atribuírsele a la influencia de Ihering la formulación de una nueva corriente que
considera al Derecho como una fuerza viva, que se conquista y se crea con apoyo de la
sociología, transformándose en una ciencia dinámica.
Para Ripert esta constante creación del Derecho en permanente evolución constituye por sí
una señal de crisis profunda en la que la idea de progreso está ligada a la idea de evolución;
y se pregunta: ¿hay necesariamente un progreso? Critica fervorosamente la comparación de
la evolución científica con el progreso jurídico; aquél consiste en una "rectificación del
saber", y si aplicamos ese concepto al avance jurídico deberíamos suprimir todo el Derecho
del pasado. Y agrega "...el Derecho rige a los hombres y no a las cosas y debe tener en
cuenta sentimientos que son eternos...".
Consideramos que este planteo surge de la parcialidad de admitir solamente el aspecto
axiológico, y crea una rivalidad irreconciliable entre los cambios que la vida impone y los
moldes del derecho natural.
De ninguna manera desconocemos o descartamos la validez de aquellos valores esenciales
y superiores, pero adoptamos una postura múltiple desde la cual entendemos que no es
solamente "valor", o solamente "norma", sino también "hecho" (la vida de la que se nutre a
diario el Derecho).
Todo cambio técnico o científico modifica la vida social: los fenómenos científicos y
culturales están interrelacionados; no se puede hablar de un cambio económico sin
transformación en la vida familiar, la energía o los sistemas ecológicos. Y el derecho de
daños va contemplando las nuevas realidades, perfilando tendencias que permiten
vislumbrar proyecciones posibles en el futuro.
Con un criterio realista, Cueto Rúa ubica el comienzo del cambio en las ideas básicas del
Derecho en nuestro país a partir de 1930, acentuándose con la revolución de 1943 y más
aún en 1955. La migración interna en los últimos cuarenta años a las grandes ciudades tuvo
en el Derecho una enorme influencia, "...hoy en día un alto grado de estandarización y
uniformidad en los comportamientos individuales es condición de convivencia en las
grandes ciudades. Esto es posible sólo porque se presenta como una convivencia
coordinada, racional, y lo es porque los comportamientos de los ciudadanos son previsibles,
es decir, se pueden anticipar". A ello hay que agregarle el surgimiento de los conflictos
plurales, los conflictos colectivos: las huelgas, las empresas, relaciones comerciales
masivas, las grandes quiebras...
"El Estado ha llegado a desarrollar una actividad de control tal que se equivoca quien
piensa que las relaciones interindividuales de contenido económico se regulan por
aplicación de los principios del derecho civil".
El brillante jurista arriba a la conclusión de que ya no podemos decir que el Derecho es un
sistema normativo, como tampoco es valor, sino también hecho. "Además el Derecho es un
instrumento de control social. Se lo considera como una suerte de aparato, de mecanismo
que permite conducir el comportamiento social. Así gana una significación pragmática,
valorable en términos de resultado, de eficacia, de utilidad".
El Derecho como ciencia social normativa regula conductas individuales y sociales y se
presenta como una institución jurídica, relación jurídica, idea o concepto jurídico social,
hecho social con efectos jurídicos relevantes.
Como ciencia social que regula conducta, la realidad es el universo material donde se dan
las relaciones e interacciones del individuo, grupos, administradores y administrados: los
hechos sociales son los factores que generan normas jurídicas y estas no pueden abstraerse
dogmáticamente y volverse "entes muertos"; por el contrario, el dinamismo social impacta
y afecta el orden jurídico.
Las relaciones entre el orden jurídico y el contexto social son inseparables, de tal suerte que
el jurista debe en todo momento auxiliarse en la sociología jurídica que registra los cambios
en el momento actual.
Si ello es o no un progreso es imposible determinarlo: para Ripert o los clásicos este nuevo
Derecho podría no coincidir con los ideales o valores universales e inmutables, pero la
realidad es así. Ella nos obliga a crear un Derecho en perpetua evolución para abarcar las
situaciones sociales que crea al individuo el mundo nuevo de su entorno.
El Derecho se va adecuando de a poco y a veces reacciona de diferentes maneras a las
proyecciones jurídicas de la era tecnológica, pero reacciona necesariamente en sus vías de
aplicación e interpretación.
Esta reacción -opina Díez-Picazo- puede ser de muy diferente signo. Las más de las veces
responde de manera conservadora, adaptando a moldes antiguos las nuevas manifestaciones
sociales de otras formas de vida, preconizando el mantenimiento de las mismas soluciones
para distintos cuestionamientos; "...una de las formas de incidencia más importante que la
nueva tecnología ha producido en el campo del derecho privado, es la que aparece en el
derecho de daños".
Quizá el epílogo del trabajo del jurista español sea más sincero que las elucubraciones de
Ripert, "...algo nos dice que la vida es más fuerte que las construcciones mentales y que la
vida se llevó por delante al Derecho tradicional. Entretanto esperemos el doloroso parto del
Derecho nuevo tratando de reaccionar adecuadamente con alguna interpretación de ajuste
con el secreto pesimismo de que a los que vamos para viejos ya no nos gustará...".
La fuerte connotación tecnológica que tiñe este trabajo no debe llamar a confusiones. Su eje
es el Hombre, porque el eje del Derecho es el Hombre.
El sistema jurídico adecua a las ideologías, que constituyen su motor. Las de la sociedad
industrial, que el mundo abandona, correspondieron a cierta estructura y satisficieron
determinados intereses; la exigencia de culpa para fundar la responsabilidad vino a
descargar a la explotación industrial de ciertos costos derivados de indemnizaciones, en la
medida en que los accidentes que no se fundaban en aquélla no generaban el deber de
repararlos, y a reflejarse en una disminución del costo de los productos.
Pero esto no se adecua a las expectativas del Hombre actual, de nuestro contemporáneo.
Quien sufre un daño no se contenta con atribuirlo a la desgracia, y en respuesta "el Derecho
contemporáneo mira del lado de la víctima y no ya del lado del autor", a través de un
mecanismo que Yvonne Lambert-Faivre explicita magistralmente desde el mismo título de
su trabajo, "L'évolution de la responsabilité civile d'une dette de responsabilité a une
créance d'indemnisation".
Tal es lo que ha sucedido: el daño genera un crédito, da un título para reclamar de un
demandado que, para excusar su responsabilidad, debe justificar una razón suficiente para
su liberación. No otro es el mecanismo en la atribución objetiva de responsabilidad en
cuanto es menester, para dejar de ser deudor, acreditar la incidencia de una causa ajena, o
sea, que no se es autor en sentido jurídico y por lo tanto no se es deudor.
Correlativamente, el sistema actual contiene otras varias evidencias del privilegio de la
reparación de las víctimas: a través de la ampliación de los daños reclamables, la apertura
de legitimaciones activas y pasivas, la diversidad de factores de atribución de la
responsabilidad con amplio predominio de los objetivos, la facilitación del acceso a la
justicia, la prevención de los riesgos, la certeza del cobro mediante distintos mecanismos
como la indisponibilidad de ese derecho ola invalidez de la abreviación convencional del
plazo de prescripción, la creciente cobertura de los riesgos mediante el seguro y la
seguridad social, la restitución del equilibrio frente a la contratación desigual, etcétera.
A la vez, desde el punto de vista del desarrollo de la empresa en la sociedad moderna, la
incidencia del costo de los accidentes suele ser asumida con beneplácito. En efecto, y sobre
todo en el mundo central o desarrollado, la opinión pública -coordinada generalmente por
agrupaciones intermedias- exige que los daños sean, antes que todo, evitados, y si suceden,
que sean reparados efectivamente. Esto hace que, ante la multiplicidad y variedad de bienes
y servicios que son ofrecidos, y con el propósito de captarlas expectativas del público, las
empresas asuman voluntariamente conductas tendientes a evitar la causación de daños: las
fábricas eliminan la polución, los productores compiten por ofrecer artículos de mayor
seguridad, etcétera; y los Estados organizan un sistema de controles tendiente a fines
coherentes. Los derechos que nacieron en cabeza del consumidor ensanchan su
aplicabilidad al individuo como tal, es decir –nuevamente- al Hombre.
En el cambiante universo del Derecho en la hora actual, otra preocupación relevante es
proveer lo necesario para que la indemnización sea pagada a la víctima. Aparte de la
variedad de mecanismos antes señalados se extiende vertiginosamente la exigencia de
seguros obligatorios, que condicen con ideas solidarísticas en cuanto evitan riesgos de
insolvencia, permiten -por lo general- acciones directas de los perjudicados contra los
aseguradores del victimario y dan lugar a la distribución de la carga del siniestro acotando
el desembolso al monto de las primas que, además, pueden ser diluidas en el costo del
número de unidades producidas.
En ese orden de ideas, en lo que André Tunc considera "la respuesta no sólo más moderna
y radical, sino la más racional y la más práctica", hay sistemas que van más allá, ensayando
la seguridad social que -entre otras particularidades- confiere una reparación a la víctima
culpable.
En síntesis, y regresando al punto de partida: en la preparación de este trabajo me llamó la
atención un texto del Código Civil del Bajo Canadá, en su artículo 19, en el cual se declara
enfáticamente: "la persona humana es inviolable". De eso se trata, de la criatura central del
Universo, de sus derechos, de su integridad. Todo este largo discurso desemboca así en los
fundamentos mismos del Derecho, ese prolongado peregrinar por la historia en búsqueda de
realización de los valores de justicia y bien común. Valores reformulados y adecuados en
su vigencia a la realidad de cada tiempo.
Que son permanentes como concepción. Pero que son circunstanciales como expresión. Por
ello mismo no es seguro que la lectura del sistema hecha aquí, con vocación axiológica, sea
la misma lectura que se haga dentro de algún tiempo. Sugiero antes bien que la relectura del
futuro será distinta y, quizá, sustancialmente diversa que la del presente.
Pero sólo será válida, y valiosa, en la medida en que tenga al Hombre por núcleo y pivote;
en que lo sirva y sea útil para su realización