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La Justicia y El Derecho TOMAS D CASARES PDF
La Justicia y El Derecho TOMAS D CASARES PDF
ADVERTENCIA
Pero el derecho no conforme con el fin propio del orden jurdico; aquel al cual se le sigue
considerando tal no obstante ser injusto, no parece que pueda ser otra cosa que el hecho
social de un cierto ordenamiento colectivo sostenido e impuesto por la fuerza de la
autoridad que rige donde y cuando el mencionado ordenamiento est en vigencia; o por esa
otra fuerza inherente a aquellas concreciones que produce la vida en comn con el
transcurso del tiempo -los usos- y que constituyen una innegable y efectiva realidad, slo
que ajenas por completo, en cuanto meros hechos sociales, a la razn esencial determinante
de su establecimiento y a una reflexiva finalidad. Que esto constituye un tema de
investigacin cargado de inters no puede negarse; pero cuando se trata de saber con qu
derecho el derecho impera -y de ello se trata, precisamente, en el problema de sus
relaciones con la justicia-, por ese camino no se sale a una solucin. Una consideracin
sociolgica sobre la diversa eficacia rectora de distintos derechos positivos puede
obtenemos quizs la determinacin de un sntoma del distinto grado de justicia de cada uno
de ellos y sugerir una cierta reaccin entre el hecho de la eficacia y la conformidad esencial
de un derecho con su fin propio en determinadas circunstancias, pero nada ms. Hacer
seguir de esa comprobacin una afirmacin de justicia intrnseca no seria lcito.
La investigacin de las condiciones de existencia tiene una doble virtud: la de ilustrar sobre
lo que la existencia como tal exige en lo concreto contingente -con lo cual se elude el
esencialismo desconectado de la realidad viva-, y la de poner en camino de discernir la
formalidad propia de la materia que constituye el objeto de una tal investigacin, con lo
cual se elude la limitacin positivista que al cerrarse en la consideracin de la mera
experiencia inmediata se ciega inclusive para el entendimiento de la realidad a la cual se
refiere esa experiencia. Pero la investigacin a que nos referimos no trae consigo el
discernimiento de la formalidad y de la esencia. Esto est en otro orden de conocimientos; y
toda la virtualidad posible del existencialismo se malogra no bien esto es negado u
olvidado.
Cuando se trata de las relaciones de la justicia y el derecho, cualquier entendimiento se
hace imposible si se admite que un derecho puede ser especficamente tal aunque sea in
justo, porque de ser as no se ve como y por que puede venirle al derecho una perfeccin de
su conformidad con la justicia La perfeccin es un adelantamiento en el proceso de la
asuncin de la materia por su forma propia. Es pues un proceso estrictamente intrnseco al
ser o realidad de cuya perfeccin se trata ser perfecta una determinada realidad es ser plena
y acabadamente lo que la constituye en su especie si el derecho puede ser tal, es decir, tener
esencia de derecho, estar formalmente en su especie sin ser justo hacerse justo no seria para
el progresar o perfeccionarse sino ser otra cosa pasar a ser una realidad distinta al recibir
una formalidad nueva, la cual seria la formalidad de la justicia que antes no tena.
Pero entonces hay que preguntarse por qu a ese trnsito se le llama perfeccin cmo puede
decirse que es ms perfecto el derecho justo que el que no lo es, si uno y otro son realidades
especficamente distintas y por lo tanto incomparables. Si la justicia no es de la esencia de
todo derecho si puede tener formalidad de derecho el ordenamiento positivo que no tenga
mnima formalidad de justicia estamos ante realidades incomunicables; la justicia es en
verdad la inalcanzable estrella polar de que habla Stammler. Y no se sabe por que esa
estrella representativa de una perfeccin absolutamente inalcanzable ha de guiar con
felicidad el proceso de un derecho que se propone progresar o perfeccionarse. El ideal es la
reconocimiento del derecho. Por eso segn la frmula tradicional, el derecho es el objeto de
la justicia, y no la justicia el objeto del derecho, como suele decirse. El objeto del derecho
es, en rigor, el bien comn mediante el orden, en cuanto es ello requisito de la plenitud
personal de los individuos que integran a la comunidad. Y el objeto de la justicia es el
derecho, porque es el reconocimiento de aquello a que cada uno est obligado con respecto
a los dems en razn de lo que requiere la promocin de la plenitud personal de estos
ltimos, y ello mediante el bien comn que se signe de una ordenada sociedad.
Decir de una ley que es justa es, pues, como decir de un alimento que es sano. La expresin
no es errnea, pero induce en error si no se repara en que la calificacin es asignada aqu en
vista de una analoga y no con estricta propiedad. Sano ser el estado del organismo en que
el alimento opere, como ser justo el orden que establezca la ley en la sociedad de su
vigencia. Pero en un caso y en otro este modo de decir nada expresa sobre la esencia de la
ley o del alimento; sobre la razn por la cual la primera ajusta y el segundo sana. Atribuir
justicia a la ley es, pues, slo un modo indirecto de aludir a la conformidad de ella con su
finalidad, que es, como dijimos, no precisamente el establecimiento de un orden justo, porque decir esto es trasladar la cuestin sin resolverla-, sino asegurar a los sbditos
posibilidades efectivas de plenitud personal mediante la promocin del bien comn, como
se procurar explicar en captulos posteriores. Porque en sentido propio y estricto juntos e
injustos son los actos de la conducta humana y slo por una proyeccin anloga de este
concepto llamamos justo o injusto al orden establecido por un cierto rgimen jurdico
positivo -es lo que suele llamarse justicia en sentido objetivo-, en razn de que proviene de
un reconocimiento o un desconocimiento del derecho de cada uno por parte del legislador.
La terminologa que califica de justas o injustas a las leves y define como fin del derecho el
establecimiento de un orden justo, aquella para la cual, en un cierto sentido el objeto del
derecho -a la inversa de lo que se afirm precedentemente-, seria la justicia, vale y es
exacta referida al derecho positivo y concreto de cada circunstancia, porque puede suceder
que, de hecho, una determinada legislacin positiva no asigne a cada uno el lugar que
naturalmente le corresponde en la colectividad. Solo que en tal caso esa legislacin positiva
injusta no es derecho. Y no se quiere decir con ello que no es derecho porque sea injusta,
sino que es injusta porque no es derecho; porque no es asignacin del lugar y la condicin
naturalmente correspondientes Y debidos a cada uno en la colectividad.
Hay que estar alerta con respecto al equvoco que puede crear el que una misma palabra
derecho-, sea empleada con los diversos significados. Se le llama derecho -si bien con el
aditamento de positivo-, a la concreta determinacin de lo propio de cada uno hecha por
una determinada legislacin en tal e cual circunstancia de lugar y tiempo -el derecho
romano o nuestro derecho patrio-, y tambin lo propio de cada uno, considerado cada uno
en lo que la satisfaccin de las exigencias ce su naturaleza requiere en cada circunstancia,
con prescindencia de que el rgimen jurdico imperante en el lugar y el tiempo con respecto
a los cuales la observacin se haga, lo determine y establezca o no como tal, es decir, como
propio.
Pero cuando se trata del derecho en s y no de tal o cual legislacin positiva, la estimacin
de justo o injusto no tiene sentido. Lo tiene, en cambio, cuando se trata del derecho
positivo, porque todo derecho positivo supone, en su sancin y vigencia voluntario relativo
Hecha esta salvedad nada obsta a que se atribuya a la ley misma justicia o injusticia. Pero
no bien se la olvida la, confusin de la justicia con el derecho se hace inextricable y se cae
en riesgo prximo de considerar que no se la puede evitar si no es reduciendo el derecho a
la ley positiva en cuanto norma rectora de la vida colectiva asistida por una fuerza
suficiente para imponer la sumisin a ella. Y si esta consecuencia, que es la de todos los
positivismos- desde el que estaba implcito en la sofstica hasta el de Kelsen-, se elude,
queda todava por eludir la de vaciar de su autntico sentido a la definicin de la justicia.
Tiene razn Kelsen cuando dice que el "suum cuique" es una tautologa, si se pretende que
expresa el ideal, esencia o formalidad propia del verdadero derecho, puesto que toda norma
de convivencia, an la ms inicua, es un "suum cuique", es asignacin de un lugar a cada
uno en la colectividad. Para juzgar si una norma es o no derecho habra que determinar, sin
duda, si da a cada uno lo suyo; mas para hacer este juicio se requiere el discernimiento
cierto de lo que debe serle asignado a cada uno en cada circunstancia. Hecho este
discernimiento queda implcitamente hecho el juicio relativo a lo que llamamos
corrientemente la justicia de la ley o derecho juzgados. Un cambio el "suum cuique"
recupera, todo su sentido cuando se repara en que no es definicin de lo que podramos
llamar el alma de un buen derecho, sino frmula de una virtud o recto modo de conducta
humana. Es la frmula del comportamiento con respecto al derecho.
Tal fue la posicin del pensamiento antiguo respecto a las relaciones de la justicia y el
derecho, tanto en los filsofos que, como Aristteles, trataron la cuestin explcitamente,
como en los prcticos que se hicieron cargo de ella en ocasin de considerar el orden
jurdico positivo, como fue el caso de los juristas romanos, cuyas frmulas tradicionales del
suum cuique tribuere, honeste vivere, neminem laedere, ars boni et aequi, no importan,
como suele objetrseles, una confusin del derecho y la moral, sino la consideracin del
comportamiento humano con respecto al orden jurdico, o consideracin de la virtud
personal relativa a aquello de la vida social que constituye su estructura mnima y esencial
y cuyo establecimiento y sostn incumben al derecho.
La misma concepcin aparece en Sto. Toms al tratar de ]a justicia entre las virtudes
cardinales y de la ley con independencia formal de aqulla. Y ello es, en fin, lo que nos
determin a tratar de ]a justicia y el derecho en la forma adoptada en este libro y an a
ocuparnos de la virtud de justicia antes que del derecho, como se explica al comienzo del
captulo que sigue a estas consideraciones preliminares, las cuales nos pareci necesario
agregar a la nueva edicin para hacer explcitos los motivos determinantes de la estructura
de este estudio.
Porque esa es la nica finalidad de esta nota nos hemos limitado a considerar sumariamente
en ella el planteamiento del problema de las relaciones recprocas de la justicia y el
derecho, con prescindencia de toda disquisicin relativa a la sustancia misma de la una y el
otro. De ello se tratar en el resto del libro.
LA JUSTICIA
CAPTULO I
LA VIRTUD DE JUSTICIA
virtud de justicia.
Comenzar por la consideracin de esta virtud es comenzar por el discernimiento de que el
derecho, esto es, aquello, que alguien tiene la facultad de considerar cmo de su
pertenencia, si bien consiste en una cierta igualdad o proporcin objetivas -como se
explicar ms adelante- no proviene de una determinacin positiva, sino que da fundamento
a toda, posible determinacin positiva. La referencia de la voluntad a su fin propio -el bienen el orden de las relaciones con los semejantes comporta una tcita determinacin de qu
es el derecho, qu es lo propio, qu es lo debido.
La aludida disposicin de voluntad no es un subordinarse a lo que aparece como derecho;
no es la actitud de obediencia, que constituye una virtud accesoria ajena al problema del
derecho en s mismo. Es la consecuencia, que el discernimiento intelectual de lo que es
derecho produce en la accin humana externa.
Se ver despus que la virtud de la justicia reside en la voluntad -ensea Santo Toms-, y
no en la inteligencia, por que se refiere a la accin y no al discernimiento de lo verdadero y
de lo falso. La justicia reside en la voluntad corno en el propio sujeto; la virtud tiene su
asiento en la facultad que ha de rectificar, y esa facultad es en este caso la voluntad. Pero
aun las virtudes que tienen su asiento en la voluntad reciben una especificacin de la
inteligencia; tiene que haber un acto previo de discernimiento intelectual para que la accin
tenga una direccin inteligente, y llegue a ser, gracias a ello, especficamente humana.
Cuando dijimos "la consecuencia que produce en la accin" quisimos determinar la
residencia en la voluntad que caracteriza a la virtud de justicia. Pero a causa de la necesaria
especificacin intelectual de la voluntad en todos los actos humanos, comenzamos
aludiendo al "discernimiento intelectual respecto a lo que es derecho". Sin una
determinacin previa por parte de la Inteligencia sobre lo que pertenece a cada uno, no
habra movimiento de la voluntad respecto a la posesin o disposicin de aquello que
pertenece como propio a alguien. Esta disposicin de la voluntad de darle a cada uno lo
suyo es, precisamente, lo que constituye la virtud de justicia.
El discernimiento intelectual a que nos hemos referido no tiene slo ni primordialmente por
objeto la interpretacin del texto de la ley cuando se trata de aplicarla, o de la voluntad
popular -mero hecho- cuando se trata de legislar, sino el fondo mismo de la relacin
jurdica, la razn esencial (y no circunstancial, como es el hecho de que lo diga la ley o lo
quiera la mayora por la cual algo debe ser reconocido como de alguien o dado a alguien.
La virtud de justicia
2. - A partir de la definicin tradicional de esta virtud, cuyos trminos ajusta Santo Toms
al referirse a ella, la implcita nocin de lo que es derecho se har manifiesta y ello
constituir la concreta introduccin a su estudio que nos proponamos al considerarlo en lo
que podra llamarse la condicin viviente de l que consiste en ser el objeto de una virtud.
Hbito por el cual -define Santo Tomas a esta virtud- con perpetua y constante voluntad es
dado a cada uno su derecho. Donde se ve por qu, desde este punto de vista se llama al
derecho e] objeto de la justicia.
algo y aquello que es derecho para la persona a la cual hago el pago. Toda la relacin se
establece fuera de m. Por consiguiente, la disposicin interior no intensa cuando se
considera la perfeccin del acto de justicia. En la justicia hay un medio real, a diferencia de
lo que sucede en cualquiera de las otras virtudes, de las cuales nosotros somos el objeto.
Puesto que tratan de nuestra perfeccin interior, el medio tiene que estar en nosotros; es,
por consiguiente, un medio subjetivo. En la justicia el medio se establece fuera y con
prescindencia de nosotros; ese medio, esa proporcin, esa igualdad, es objetiva, es real.
Entre las dos personas, sujeto del derecho y sujeto del deber, escribe Delos, se intercala
siempre un objeto: cosa, servicio, acto, etc. La palabra objeto est empleada aqu en un
sentido genrico que mide la obligacin de uno y el derecho del otro objetivamente. En ese
medio ha de hallarse y ponerse la medida de lo justo, la medida del derecho.
espontaneidad con que el acto de justicia debe ser realizado, del punto de vista de la justicia
ello no est en juego: se satisface a justicia con que se establezca, objetivamente la
proporcin aludida. Pero del punto de vista de la perfeccin del agente, nunca deja de estar
en juego, la justicia estar satisfecha, pero no lo estar nuestra conciencia, si en la
realizacin del acto exterior no se puso, adems, rectitud de intencin. Y ello repercutir
vitalmente sobre el orden de la justicia y lo resentir.
Se objetar que todo el derecho pero reposa en la intencin; es cierto, pero esta rama del
derecho nos ofrece sin embargo una confirmacin de lo expresado, pues le interesa la
intencin slo cuando se produce un acto materialmente ilcito, porque E] grado de la
responsabilidad penal corresponde al grado de intencin delictuosa con que el hecho es
realizado. Pero al derecho penal no le interesa -ni tendra manera de interesarse en ello- la
intencin en virtud de la cual no se cometen los delitos; le interesa que los delitos no se
cometan, sin considerar que se dejen de cometer por temor a la represin q por pura rectitud
moral.
Toda virtud moral dice Santo Toms en la 2a., q, 58, art. 3, tiene por objeto lo operable (se
refiere a la accin). Ms las cosas que se constituyen exteriormente, no son operables sino
factibles (no se confunden con la accin). Aristteles, Metaf., 1,9. Luego, perteneciendo a
la justicia hacer exteriormente alguna obra justa, parece que la justicia no es virtud moral.
El fondo de la objecin que Santo Toms formula es la reduccin de la justicia a un arte,
pues el arte considera la perfeccin de la obra y no la perfeccin del agente. Sin sta pero
existiendo perfeccin en la obra, la exigencia del arte est satisfecha. Y no lo est si el
artista es un santo, pero en lo que l realiza no hay belleza. El fondo de la objecin es, pues,
la reduccin de la justicia a algo que se hace exteriormente y a lo cual sera ajena por
completo la valoracin de la voluntad. Y contesta Santo Toms muy brevemente: La
justicia no consiste en las cosas exteriores en cuento a lo que es hacer algo perteneciente al
arte; sino en cuanto a usar que ellas para otro.
En la cuestin 57, artculo 4 de la 1, 2, recuerda Santo Toms, citando a Aristteles, que
hacer es acto transente a exterior materia (como edificar); y obrar es acto inmanente en el
agente mismo. Lo que interesa en el hacer es lo que se realiza exteriormente; en el obrar
importa el acto del agente. En la accin justa hay que considerar dos aspectos de ella, la
obra justa consistente en usar de las cosas para otro segn la medida del derecho de ste y
"el acto inmanente en el agente mismo" que se especfica por la disposicin interior con la
cual la obra justa es realizada. Sin duda alguna que desde el punto de vista de la ntegra
perfeccin moral del agente no ha de considerarse slo la obra de justicia en su exterior
manifestacin sino ella ms lo concerniente a la intencin con que el agente la realiz.
Mientras que si slo se trata de la perfeccin del acto de justicia el criterio de apreciacin
no es otro que el de igualdad entre la medida del derecho ajeno y la de la accin o cosa con
la cual el agente dio satisfaccin a este ltimo criterio al cual es por completo ajeno lo
relativo a la disposicin interior del agente.
Pero con ser la distincin tan categrica y precisa no se sigue de ella que en el acto de
justicia no haya un aspecto concerniente a la perfeccin moral del agente aunque el acto
hubiese sido realizado sin intencin de enderezamiento interior ni otro motivo determinante
que la amenaza de la coaccin, por ejemplo. Hay la ejecucin del acto justo que, no
obstante la amenaza de la sancin, pudo no ser realizado. Y ello, del punto de vista de la
perfeccin personal del agente, tiene valor moral; negarlo importara sostener que seria
moralmente indiferente que el acto de justicia hubiera sitio o no realizado; es decir, que
slo cuando los contratos, por ejemplo, se cumplen con perfecta rectitud de intencin hay
en su cumplimiento un acto de virtud y que faltando esa disposicin interior el
cumplimiento del contrato no significa moralmente nada distinto del liso y llano
incumplimiento. Cumplir el contrato es ya de por s, consideradas las cosas slo en lo que
interesa a la justicia, un acto no slo objetivamente bueno, sino tambin un acto virtuoso
por que si bien se trata de "un uso determinado por circunstancias objetivas independientes
de nuestra voluntad y nuestras disposiciones personales, requiere la voluntad de servirse de
las cosas de esa manera determinada por el derecho del otro"
Por eso dice Sto. Tomas en otro pasaje de la Suma: Si la justicia rectifico las acciones
humanas (endereza la voluntad y no slo perfecciona el hecho mismo, sino que en ese
sentido logra perfeccin para el autor), es claro que hace buenas a las acciones humanas.
consagrado. Pero esto tiene una limitacin, que Santo Toms establece con rigurosa
precisin: La voluntad humana puede, en virtud de una convencin comn, hacer que una
cosa sea justa, sea debida segn el derecho positivo, pero entre aquellas fue por s mismas
no repugnen a la justicia natural. Yo no puedo contratar lcitamente con otro la obligacin
de quitarle la vida, ni la ley puede autorizar a los cnyuges separados a contraer nuevas
nupcias, por ejemplo. De donde la definicin de derecho legal que da el Filsofo en la
tica: Lo que antes de ser establecido como tal no importaba que fuese as o de otro
manera; pero que una vez establecido importa. Aquellas cosas que antes de cualquiera
determinacin posible de derecho positivo importa que sean de una cierta manera, no
pueden en justicia ser de una manera distinta, aunque medie acuerdo de voluntad de los
directa e inmediatamente interesados, o una sancin legislativa, as sea unnime. Hay otras
que no importa que sean de una manera o de otra mientras no se produzca la sancin
legislativa o algo que tenga una fuerza coactiva semejante, como es la costumbre en los
pases de derecho consuetudinario, para establecer que en un momento y en un lugar
determinados, importa que as sean. Por el contrario una cosa que por si repugna al derecho
natural -concluye Santo Toms-, no puede llegar a ser justa por la voluntad humana.
CAPTULO II
LAS FORMAS DE LA JUSTICIA
los que provienen de la naturaleza-, es la raz de todas las anarquas, y por all- concluye
siendo, contra su propsito, liberticida.
Tampoco es admisible considerar a la sociedad como un organismo y a su actividad como
un proceso biolgico de integracin o de generacin orgnica qu haya de producirse
necesariamente en un determinado sentido. El recto orden social slo puede ser
determinado por el discernimiento inteligente de los hombres y realizado por su libre
voluntad de lo contrario, el determinismo de las circunstancias acabara con la especificidad
de lo humano, que consiste en que se debe cumplir un fin que no es impuesto sino
propuesto. Gracias a su inteligencia discierne el hombre la razn de su fin, y gracias a su
voluntad puede cumplirlo o no cumplirlo; tiene pues, la responsabilidad de su
cumplimiento; y en ello se asienta la dignidad humana.
Ser social, modo de ser, convivencia determinada por exigencias naturales del ser humano,
y ordenada a la plena satisfaccin de ellas. Por una parte, obra de libertad; por otra, obra de
sujecin.
No es un determinismo ineludible lo que conduce al hombre a la vida social sino el
discernimiento del bien que esa vida procura. Y como ese bien comn es condicin o
elemento integrante de] bien de cada uno, no es dado a algunos ni a muchos, ni a todos,
perturbar lcitamente su obtencin perturbando la convivencia ordenada. Mientras haya una
autoridad, el primer deber de ella es mantener la integridad del ser social en orden al bien
comn, cualquiera sea el nmero de los que disientan y pretendan otro bien y otro orden.
Cuando pueden ms los disidentes la autoridad no podr subsistir, el orden justo tampoco;
no habr bien comn y, por lo mismo, faltar tambin la condicin social de la perfeccin
personal, por donde viene a hacerse imposible la subsistencia en trminos de humana
dignidad hasta para los propios disidentes. Toda evasin del orden natural de la justicia en
nombre y ejercicio de la libertad individual es siempre, en definitiva, una actitud
moralmente suicida.
La substancialidad del ser social proviene de que sta ontolgicamente ligado al ser de los
hombres que lo constituyen. Recibe su ser de ellos y, a su vez, ntegra y perfecciona el ser
de ellos. Esta interdependencia o relacin recproca entre la sociedad y sus miembros, que
se constituye en la libertad -porque el punto de partida es una libre determinacin humana
que tiene por objeto ordenar razonablemente el ejercicio ab extra de la libertad-, es lo que
inspir a Deploige la expresin modo de ser. Es la consecuencia de un modo o de una
manera de ser hombre, e impone a su vez al hombre un cierto modo de ser, y es la misma
(la sociedad) un ser, con lo que podramos llamar una personalidad analgica, porque
persona, estrictamente hablando, no es, en el orden natura], sino la persona humana.
Pero siendo como es el hombre un ser espiritual, cuyas operaciones propias son
inmanentes, desborda an en lo espiritual el medio social en el cual reside. Considerado el
hombre ya no como parte, sino como fin considerado como persona su bien propio est -en
este sentido y solo en el- por encima del bien comn. El bien comn esta para servirlo. Nos
debemos a la sociedad para que el bien comn sea una realidad porque de ese bien comn
necesitamos. Y a su vez la sociedad se debe a nosotros, porque mediante el bien comn se
logra nuestra perfeccin personal.
Este sistema de relaciones sociales, esta forma que la vida en comn imprime en la
individualidad, da fundamento al sistema de la justicia y, a su vez, deriva de l. Hay
causalidad recproca entre la sociedad y la virtud de justicia.
La justicia conmutativa es relacin interindividual. La, colectividad no interviene sino en
segundo trmino, por aquella repercusin necesaria que todos los actos individuales tienen
sobre la vida colectiva. Pero en si misma considerada, la justicia, conmutativa es la que
trata de establecer ese orden de igualdad exigido por las relaciones de cada uno de nosotros
con sus semejantes.
La justicia distributiva es relacin del individuo con la sociedad, en lo que la sociedad debe
al individuo. Se refiere a la dispensacin que del bien comn debe hacer la autoridad social
entre los miembros integrantes de ella.
Ambas son formas de la justicia llamada por Santo Toms particular, porque en las dos se
trata del derecho individual. En la conmutativa, de mi derecho, con respecto al deber de
justicia que tiene el semejante con quien he entrado en relacin jurdica. En la distributiva,
de mi derecho frente a la comunidad. Pero en uno y otro caso el derecho que es objeto de la
virtud de justicia es un derecho individual. Ambas justicias aseguran el respeto del derecho
de la persona. Y es este aspecto de identidad en el objeto lo que determina una semejanza
fundamental entre ellas. El punto de coincidencia est en el carcter del bien de que se
trata; un bien que concierne personalmente a los miembros de la colectividad y que se
diferencia, por su naturaleza y por el sujeto del bien comn que constituye el fin de la
virtud general de justicia, llamada tambin legal o social, y cuyo destinatario es la
comunidad o ser social.
Condicin primaria de un orden correcto es que estos dos bienes sean adecuadamente
distinguidos, para que la persona no se considere con derecho a reclamar para si, como
derecho estricto e individual, lo que slo pertenece a la comunidad -anarquismo implcito
en todas las doctrinas individualistas-, ni tampoco la comunidad se considere titular de un
derecho que absorba o menoscabe los verdaderos derechos individuales.
La relacin de medio a fin que lo que le es propio tiene con el destino del hombre, y por lo
cual se le considera como propio, y esa proporcin de igualdad fundada en la naturaleza de
las cosas a que debe ceirse la relacin del hombre con sus semejantes, ponen de manifiesto
las dos funciones del derecho:asegurar un cierto dominio sobre aquello de que hemos de
valernos como medio indispensable para el adecuado cumplimiento del deber, y asegurar
un orden general para que el cumplimiento del propio fin no sea obstaculizado y no
obstaculice el cumplimiento que del suyo procuran los dems, y ese cumplimiento sea, a su
vez, promovido por el recto orden de la convivencia.
Hay, pues, dos aspectos en lo jurdico que son distintos, pero que se integran mutuamente.
Uno es aquella razn por la cual el derecho se refiere al cumplimiento de nuestro deber, a la
realizacin de nuestro propio fin. Otro, la consecuencia que el cumplimiento estricto de los
deberes de justicia tiene en lo que se refiere al orden y a la paz colectiva, en cuanto de ese
orden y esa paz depende la posibilidad de realizacin de nuestro propio fin.
a parte, materia sobre la cual recaer la formalidad social para que esa relacin se ordene a
las exigencias del todo del cual la parte es parte. La relacin conmutativa tiene, pues, con
respecto a las otras formas de relacin de que trata la justicia, una cierta prioridad, pero que
no es otra que la de la materia con respecto a su forma propia. Desde este mismo punto de
vista es natural que la relacin del todo con sus partes -objeto de la justicia distributiva-,
venga despus. Pero por encima de este por de pronto y este despus hay, ontolgicamente,
otro orden de relaciones del cual trata Sto. Toms antes que de la justicia conmutativa y la
distributiva porque tiene una indudable preeminencia esencial cuando se trata de todo lo
concerniente a relaciones del hombre con sus semejantes, como que est presidida y
beneficiada por un bien distinto del bien individual y superior a l: el bien comn. "Es as
que el bien de cada virtud, de las que nos conciernen personalmente o de las que conciernen
a nuestras relaciones con otras personas debe ser referido al bien comn, al cual nos
subordino la justicia"
Tan esencial es esa primaca que Sto. Toms comienza por definir la virtud de justicia con
referencia a esta relacin y llama a esa justicia general, no siendo en su concepcin la
conmutativa y la distributiva sino formas particulares, y en cierto modo subordinadas, de
ella.
Volviendo a las dos formas de justicia particular, obsrvese que la distincin no es slo
cuantitativa del punto de vista del objeto, uno o mltiple, sino cualitativa o de naturaleza.
Deber a alguien un bien comn -dice Santa Toms- es cosa distinto de deberle un bien que
le es propio.
No solamente debe el individuo abstenerse de considerar como de su derecho lo que es de
la comunidad; tampoco debe considerarse acreedor de ]a comunidad por el mismo ttulo y
bajo el mismo concepto que lo constituyen en titular de un derecho individual o acreedor de
un semejante en la relacin de justicia conmutativa. Considerar el individuo como de su
derecho lo qu es de la comunidad, constituye la raz del error individualista. Por ese
camino se llega a la consecuencia extrema del anarquismo, que considera como derecho
individual lo que es de la comunidad; que niega la necesidad del Estado y lo hace converger
todo en el derecho individual y lo orden todo exclusivamente en funcin de ese derecho y
por obra del ejercicio absolutamente libre de l, de tal manera que slo exista jurdicamente
"el nico y su propiedad", que teoriz Max Stirner.
La autoridad del Estado, cuya prevalencia caracteriza al rgimen de la justicia distributiva,
no se asienta en el hecho de poder imponerse y prevalecer, sino en la necesidad de que
prevalezca y en que su predominio sea ejercitado para resguardar el cumplimiento de los
deberes individuales, pues, en definitiva, todos, los miembros de la colectividad como tal,
deben supeditarse a un orden que los trasciende soberanamente.
La distincin de estas dos formas de justicia particular es determinada por Santo Toms al
establecer el justo medio que a cada una de ellas corresponde: En los cambios se da a una
persona individual alguna cosa en reemplazo de lo que se recibi de ella, lo cual es evidente
en el trueque que nos da la definicin elemental del cambio. Hay. que igualar objeto a
objeto. En otros trminos una de las dos personas entre las cuales se hace el cambio tiene
ms de lo que es suyo de aquello que es de otro, tanto debe dar a aquel a quien pertenece. Y
de este modo tiene lugar la igualdad segn el medro aritmtico. Si antes de todo cambio las
dos personas tienen cinco y una de ellas recibe uno de lo que pertenece a la otra esa persona
tendr seis y quedarn a la otra cuatro. Para volver al justo medio seria necesario en justicia
que quien tiene seis de uno a quien tiene cuatro.
En esta relacin de la justicia conmutativa todas las personas son consideradas en un pie de
igualdad; no hay acepcin le personas para determinar la extensin del deber de justicia,
porque no se trata de la persona sino del objeto debido. Esa igualdad se establece, pues, de
objeto a objeto, salvo observa Santo Toms en el mismo artculo en la medida en que la
condicin personal es causa de distinciones reales. Aunque el tiempo empleado sea el
mismo e idntico el gasto material, se debe ms a un artista que a quien no lo es, por una
obra de la misma especie que los dos ejecuten. Aqu se ha tenido en cuenta una condicin
personal, pero slo por la consecuencia que ella tiene para el objeto de que se trata y al cual
ha de referirse la relacin de la justicia conmutativa.
Y aun debemos agregar complementando esta consideracin sobre la justicia conmutativa,
que la igualacin a que nos hemos referido es debida estrictamente, salvo los legtimos
intereses de la comunidad. Es el conocido ejemplo de Santo Toms: estamos obligados en
justicia a devolver el depsito; pero si hemos recibido en depsito armas y la persona que
nos las entreg se enloquece o tenemos la certeza de que las reclama para cometer un
delito, es nuestro deber no devolverlas.
En la justicia distributiva el justo medio se determina segn una proporcin de las cosas a
las personas. Ya no es una igualacin de objeto a objeto, sino una proporcionalidad entre la
cosa con la cual se da satisfaccin a la justicia y la persona a la cual se da satisfaccin en el
acto de justicia. Agrega a este respecto Santo Toms, desarrollando l concepto de que lo
perteneciente al todo es debido a la parte: Pero esto debido es tanto ms considerable tanto
mayor (no cuantitativamente, sino ms importante o esencial) sea el lugar que la parte
ocupe en el todo. Obsrvese desde ahora que, tratndose de una proporcin de cosa a
persona, no puede tratarse de cantidades o extensiones en sentido propio, sino de calidades.
Es por ello que en justicia distributiva -contina Santo Toms- tanto ms bienes comunes
son dados a una persona cuanto mas preponderante o principal(majorem principalitatem),
es su lugar en la comunidad. Es por eso que el filsofo dice que ese medio se establece
segn una proporcin geomtrica en la cual la igualdad no es igualdad de cantidad sino
igualdad proporcional. As decimos que seis es a cuatro como tres es a dos, porque
hallamos una misma proporcin consistente en que el nmero mayor contiene al menor una
vez y media. No es, pues, una igualdad de diferencia entre las cantidades comparadas.
En otras palabras, la determinacin del medio virtuoso en la justicia distributiva ha de
referirse a la calidad personal y a las exigencias del orden social. A cada ciudadano
corresponde una preponderancia o principal proporcionada a su dignidad y a su aptitud
cvicas, en razn de lo que ello significa para la perfeccin de la comunidad.
Como explica Vermeersch la igualdad de la justicia conmutativa slo considera la plenitud
del derecho del acreedor, se debe todo lo que pertenece al acreedor. La igualdad de la
justicia distributiva es, en cambio, una igualdad de proporciones. La comunidad dar cinco
a uno y tres a otro, en bienes, en cargos o en liberacin de cargas, y habr en ello justicia,
Si hablamos de la justicia legal o social es evidente que sta es la ms preclara entre todas
las virtudes morales en cuanto el bien comn es ms importante que el bien singular de una
sola persona de una sola persona, y en tal concepto se dice en la tica de Aristteles que la
ms preclara de las virtudes parece ser la justicia y que no inspiran tanta admiracin ni el
astro de la noche ni el de la maana; an hablando de la justicia particular sobresale ella
entre todas las virtudes morales por dos razones. La primera, puede tomarse de parte del
sujeto porque reside en la parte ms noble del alma humana, es decir, en el habito racional
o sea en la voluntad; en tanto que las otras virtudes morales existen en el hbito sensitivo al
cual pertenecen las pasiones, que son la materia de las otras virtudes morales. La segunda
razn se toma de parte del objeto porque las otras virtudes son alabadas solamente segn el
bien del mismo virtuoso al paso que la justicia se alaba segn que el virtuoso se conduzca
bien con respecto a otro. Y ya la justicia es, en cierto modo, el bien de otro como se dice en
la tica de Aristteles tambin por eso agrega el Filsofo en la Retrica las virtudes ms
grandes son necesariamente las que son mas tiles a otros, puesto que la virtud es una
potencia bienhechora. Y por esto se honra principalmente a los fuertes y justos, pero la
fortaleza es til a otros en la guerra, mas la justicia lo es en la guerra y en la paz.
En esta apologa Santo Toms vuelve a poner de manifiesto todo el significado moral que
tiene la manera justa de ordenar la conducta humana en lo que se refiere a las relaciones
que han de mantenerse con otros, considerados stos individualmente o en la comunidad.
Ahora bien, en el orden de las relaciones con otros, puede haber actos de virtud en los
cuales falte algo del concepto de igualdad o no se alcance a dar todo lo que es debido.
A todo ello, a lo primero y a lo segundo, se refieren las partes llamadas integrantes y
potenciales de la virtud de la justicia.
Las primeras, dice Juan de Santo Toms, no son elementos componentes o constitutivos del
ser de la justicia (elementos entitativos), sino condiciones que concurren a la perfeccin de
esa virtud. Acerca de las segundas escribe el mismo comentador: "Las partes potenciales de
una virtud cardinal (la virtud de la justicia es cardinal) son las virtudes que tiene de comn
con la virtud principal de la cual derivan, la manera de tender al objeto, si bien se
distinguen por su materia"
Las partes integrantes son condiciones complementarias de la perfeccin de la justicia. De
las partes potenciales puede decirse que estn contenidas en la virtud de justicia y son como
frutos de su plenitud. El cuadro de estas partes, segn Santo Toms, es el siguiente:
integrante de la virtud de justicia es simplemente hacer el bien y evitar el mal; partes
potenciales son la virtud de religin, la de piedad, la de observancia y la de equidad comprendida en la virtud de la observancia-, la obediencia, la gratitud, la vindicta, la
veracidad, la amistad y la liberalidad. Sin examinar a cada una de ellas particularmente
trataremos de comprender como actan en la integraci6n de la virtud de justicia, y qu
consecuencias tienen para la plenitud de ella.
2. - El primer principio de la ley natural en el orden moral es el que manda hacer el bien y
evitar el mal. Henos ante una frmula verbal que parece vaca y capaz de recibir los ms
diversos contenidos. Sin embargo, todo el deber moral est contenido en el mandato de
hacer el bien y evitar el mal.
Este principio implica lo siguiente:
1 Que hay distincin real entre lo bueno y lo malo. El principio no tendra sentido si la
bondad o maldad de las cosas y de los actos estuviese librada a nuestra determinacin
individual y fusemos jueces de lo bueno y de lo malo, no slo en el sentido de ser capaces
de discernir lo uno y lo otro, sino de sancionarlo.
2 Que debemos procurar el bien, y consecuentemente, rehuir el mal. No se trata slo de
que haya una conveniencia natural de nuestros actos con lo bueno, sino que esa
conveniencia debe ser procurada. El hombre discierne la ley del orden de su conducta y
tiene una voluntad segn la cual puede cumplirla o no; y en ello consiste el sentido de la
expresin deber, que slo puede referirse al ser humano.
La distincin entre lo bueno y lo malo es real; no proviene de la ley positiva ni de la
costumbre, ni de conveniencias circunstanciales, ni puede ser accidental en cuanto al
tiempo ni en cuanto al lugar, porque esta distincin no es otra cosa que la aplicacin al
orden moral de la distincin entre el ser y el no ser. A diferencia de lo que ocurre con las
normas tcnicas en las que el deber tiene un sentido slo relativo -si quieres construir una
casa debes. .. pero puedo lcitamente no quererlo--, en la norma moral el deber que
comportan es incondicional, absoluto.
El libro IV de la Metafsica que Aristteles dedica a demostrar el valor ontolgico del
principio de no contradiccin es un captulo definitivo en la historia de la filosofa. Los
principios rectores del pensamiento -como el de no contradiccin-lo son de este ltimo
porque lo son de la realidad, pues el pensamiento es la realidad misma, no en el sentido
idealista de que sta sea creacin de aqul, sino en el de que conocer es ser lo conocido
segn el modo de la inteligencia.
Dbese procurar el bien y evitar el mal, porque bien y ser por una parte, mal y negacin o
privacin de ser, por otra, se identifican. Por eso ensea San Agustn que el mal no tiene
una causa eficiente sino deficiente. Considerarse no obligado a evitar la privacin de ser, no
obligado a no ser, es como querer el no ser por el no ser mismo. Cosa tan imposible como
querer y no querer al mismo tiempo y bajo la misma relacin.
El bien que debe ser querido es el ser mismo en cuanto deseable, en cuanto objeto de la
voluntad. Todo lo que es, por el hecho de ser, es bueno. Y la medida de su ser da la medida
de su bondad; cuanto mayor es la perfeccin del ser, mayor es su bondad propia.
Pero hay una bondad de las cosas y una bondad de los actos. El acto tiende a un fin, tiene
un objeto, y es, al mismo tiempo, el acto de un sujeto. Su bondad ha de ser juzgada por la
bondad de su fin y por el bien que procura al sujeto. Y aun puede ser juzgado en s mismo,
materialmente, esto es, pura y simplemente en cuanto acto.
As, un acto de justicia puede ser bueno en tres sentidos. Bueno, en cuanto logra el fin que
lo ha determinado: satisfacer estrictamente el derecho de alguien; materialmente bueno, en
cuanto sea perfecta la manera de su ejecucin; y subjetiva mente bueno, en cuanto de l
derive perfeccin para el sujeto que lo realiza; esto es, si rectifica la voluntad del actor por
la rectitud moral con que realiza el acto.
Estas tres razones de bondad, cuya presencia o cuya ausencia podemos comprobar en todos
los actos de la conducta son susceptibles de ser consideradas independientemente, pero en
si mismas no son independientes.
justicia de dos maneras: primero en cuanto le falta algo del concepto de igualdad, y
segundo, en cuanto no alcanza a lo que es debido. Por que hay ciertas virtudes que dan a
otro lo debido y no pueden devolverlo igual. Se esta siempre en el orden de la justicia en
cuanto relacin con otro pero es distinta la materia como enseaba Juan de Santo Toms.
Primeramente, todo lo que se de por el hombre a Dios le es debido y, sin embargo no puede
ser igual esto es que le devuelva tanto como le debe segn estas palabras:Qu retornar al
Seor por todas las cosas que me ha dado? Y segn esto, a la justicia se agrega la
RELIGIN...En segundo lugar, no es posible, recompensar a los padres con igualdad lo
que se les debe, como lo hace notar el Filsofo. Y por esta razn se agrega a la justicia la
PIEDAD -ntese el sentido estricto con que Santo Toms emplea esta palabra- por la cual
tribtase el deber y un cuidadoso respeto a los consanguneos y a los bienhechores de la
patria. En tercer lugar, el hombre no puede recompensar la virtud tanto como merece segn
consta por el Filsofo, y por tanto, a la justicia se agrega la OBSERVANCIA, por la cual,
segn Tulio Cicern se reverencia con cierto culto y honor a los hombres superiores en
dignidad en dignidad personal o en dignidad de la funcin propia un culto y honor debido al
hombre en cuanto es personalmente digno ; un culto y honor debido a la funcin en cuanto
es jerarqua social. La diferencia del debito de justicia puede considerarse segn dos clases
de dbitos, el moral y el legal lo cual hace que Aristteles distinga dos clases de justo. El
debito legal es el que alguien se obliga por la ley a pagar y tal debito es el objeto propio de
la justicia que es virtud principal -sin cumplirse este objeto no puede hablarse de ninguna
perfeccin complementaria-, y el dbito moral es lo que uno debe segn la honestidad de la
virtud -para la perfeccin de la propia virtud-. Ms como el dbito implica necesidad,
sguese que el tal dbito tiene dos grados. Pero uno es de tal manera necesario, que no es
posible sin l conservar la honestidad de las costumbres -no es lo debido a otro legalmente,
sino lo debido a la comunidad para su paz y a Dios porque fuimos creados para la santidad-.
Tambin puede considerarse este dbito por parte del mismo que debe, en cuyo concepto
pertenece a este dbito el que el hombre se muestre a los otros, en palabras y obras, tal cual
es. Por consiguiente a la justicia se agrego la verdad o virtud de VERACIDAD. No slo la
verdad opuesta a la calumnia y a la hipocresa, que van expresamente contra la virtud de
justicia, sino tambin esa especie de franqueza no debida en estricta justicia sino raramente,
pero cuya prctica perfecciona substancialmente las relaciones de los hombres entre s.
Puede considerarse por parte de aquel a quien se debe esto es segn que uno retribuya a
alguien con arreglo a lo que hizo, unas veces en bienes, y, por esta razn se agrega a la
justicia, la GRATITUD; y otras veces en males, y, en tal concepto se agrega a la justicia la
VINDICTA -que no se propone el mal o dao del ofensor, sino la enmienda, o la represin
o la tranquilidad comn, o la honra de Dios y la justicia. Hay por fin, otro dbito
conducente a mayor honestidad, sin el cual, no obstante, puede sta conservarse. Nos
alejamos de lo que puede estar vinculado con la justicia de una manera ms o menos
inmediata, y vamos hacia aquellas cosas que tienen con ella una vinculacin remota, pero
que siempre contribuyen a su plenitud. A este dbito se refiere LA AFABILIDAD -tambin
la llama amistad Santo Toms- que guarda las conveniencias debidas en el trato recproco
de los hombres y la liberalidad, por la cual usamos rectamente de los bienes externos
concedidos para nuestro sustento y necesidades de la vida, y que es un perfeccionar la
justicia dando a otro no slo lo que es de l. sino tambin lo propio nuestro.
La equidad
dejando a un lado las palabras de la ley seguir lo que piden la razn de justicia y la utilidad
comn. Y a esto se ordena la equidad.
En el art. 4 de la cuestin 46 de la 1, 2, Santo Toms se refiere al problema de la
aplicacin de la ley en los casos particulares, al averiguar si es permitido al que est
sometido a ella obrar fuera de su texto literal. Y comienza planteando una objecin con un
texto de San Agustn del que parece un eco el citado art. 59 del Cdigo de Procedimientos
segn el cual no le es dado a los jueces juzgar de la ley que aplican. "Una vez instituidas
(las leyes), ensea San Agustn, no es licito juzgar de ellas sino segn ellas" ("). Y Santo
Toms contesta, aclarando el sentido del pasaje agustiniano, con estas breves palabras: El
que en caso de necesidad obra fuera de las palabras de la ley -y para Santo Toms es caso
de necesidad el que la aplicacin literal de la ley sea nociva al bien comn, para el cual ha
sido establecida- no juzga de la ley misma sino del caso singular en el cual ve que no debe
observarse la ley literalmente. Porque importara observarla contra su espritu y cmo
ponerla en esencial contradiccin consigo misma.
La plenitud de la justicia
6. - La enunciacin de estas virtudes nos vuelve por otros caminos a las conclusiones
relativas al contenido moral del orden jurdico. Con slo considerar lo que sera la
convivencia de los hombres sin religin, sin piedad, sin observancia, sin amistad, sin
gratitud, sin liberalidad, sin equidad, se tiene la evidencia de que el solo derecho positivo,
mantenido por la coaccin del Estado con respecto a la conducta externa, no ordena al
hombre, y que en definitiva ese rgimen jurdico sena insostenible. Y tambin se hace
evidente que la efectividad viva del derecho, su verdadera soberana, su virtud propia, slo
puede lograrse en la convivencia de personas que -sino todas y no siempre las practican- las
reconocen como partes potenciales de la justicia en su categora de virtudes; esto es, las
reconocen como deberes morales ordenados a la perfeccin de aquella. Para que la prctica
del derecho por parte de los hombres no sea deficiente, no sea lo que alguna vez se ha dado
errneamente como definicin del mismo: un "mnimum de tica", es preciso que la
conciencia de los hombres a l sometidos tienda a trascender el lmite de las obligaciones
que el derecho impone. Quien slo est dispuesto a hacer nada ms que lo debido en
justicia no har ni siquiera lo debido. Tratar la totalidad de la vida jurdica con el mismo
criterio que el cumplimiento de un contrato, conducir a que no se cumplan los contratos, ni
siquiera en los lmites mnimos de las obligaciones extrnsecas que expresamente
impongan.
Pero, obsrvese que no se trata de afirmar por un nuevo camino lo dicho anteriormente
sobre la rectitud de intencin con que debe vivirse la vida jurdica, sino de un conjunto de
deberes que, o no satisfacen mediante su cumplimiento la totalidad de lo debido, o no son
obligaciones rigurosas de justicia, porque ni stas ni aquellos responden al principio de
igualdad que define a esta ltima, pero que, ello no obstante, contribuyen a la perfeccin de
la convivencia, y por eso puede decirse de los actos con los cuales se las cumple, que son
potencialmente justos.
El derecho no endereza toda la vida del hombre, pero toda la vida del hombre debe
relaciones de justicia de las que se trat precedentemente, pero sobre las que ahora se
vuelve en la esquemtica medida en que lo requiere la relacin con el bien comn.
Con las relaciones de persona a persona se teje originariamente la malla que es la sociedad.
Cabra decir que es el revs de su trama. Es el mbito de la conmutacin, que proviene de
lo debido por convenio, y de la restitucin, que tiene su causa en la privacin de "lo suyo"
de alguien, de lo cual "otro" sea de algn modo responsable.
Pero as como se ha de partir de la conmutacin y la restitucin para poner al tema de la
justicia en una perspectiva concreta, la plenitud de su sentido se aprehende a la luz de las
otras dos formas de ella. La distributiva, referente a lo debido por el todo a las partes por
ser tales; y la llamada tradicionalmente legal o general, relativa a lo debido por las partes al
todo social por ser partes de l.
Ambas formas conciernen a la existencia de la sociedad. Se relacionan entre si en una
suerte de movimiento circular: el orden justo de la sociedad no puede existir sin voluntad
de justicia -conducta justa-, en el que manda y en el que obedece. Si el gobernante no da a
las partes lo debido; y si, a su vez, las partes no dan al todo lo que le deben.
Qu es lo debido en uno y otro caso? Ya se dijo que lo debido en toda relacin de justicia
es "lo propio" de otro porque en principio corresponde, mediata o inmediatamente, a
exigencias esenciales de su naturaleza: Lo debido es, pues, como tal; un bien del otro.
De qu bien se trata en la justicia distributiva y en la legal o general?; porque en la
conmutativa es patente que se trata del bien privado del titular del derecho, del bien que es
su derecho individual.
Se trata del bien comn. Que no es el mayor bien para el mayor nmero, ni el conjunto de
los bienes individuales, pues en ambos casos el bien en cuestin no sera comn sino
particular. Tampoco puede ser algo susceptible de ser repartido, pues con ello dejara de ser
comn. El bien comn, en cuanto comn, tiene que ser pensado como un bien
indivisiblemente participable.
Un bien humano as concebido est sobre todo bien particular; individual o privado: 1
porque consiste en un estado de la sociedad -en el que hllase naturalmente inserta toda
existencia individual-, que condiciona, por lo mismo, la plena consecucin del bien o fin de
cada una de las partes; y 2 porque desde el punto de vista de la conducta individual-,
habida cuenta de la mencionada naturaleza social de la persona, es desordenada una
apetencia del bien propio desentendida de la obtencin de su bien por parte de cada lino de
los semejantes con quienes convive.
Un bien tal, que no es de nadie en particular y es de todos, es el justo orden de la sociedad.
En esto se resumen todas las definiciones descriptivas del bien comn temporal.
Recto o justo orden que, dicho sea de paso, no es alcanzado nunca de un modo
definitivamente estable, porque no son estables las concretas circunstancias en las que ha de
darse, y porque tampoco es firmemente estable la disposicin virtuosa de la voluntad de las
Pero semejante virtud de principio, propia del bien comn no se despliega sino en cuanto es
amado.
Parece, de primera intencin, que nada tuviera que ver el amor con la justicia. Se est, sin
embargo, en un mbito que sigue siendo, en cierto sentido, el de la justicia, porque en l
tambin se trata de una deuda. Pero en otro sentido lo trasciende inconmensurablemente,
porque ese dbito es, en rigor impagable.
Objeto del amor no es algo, sino alguien; amar al bien comn no es amar una abstraccin,
lo cual es un absurdo, sino, ltimamente, amar al semejante, con quien, por imperativo de la
naturaleza social del hombre -que slo en sociedad puede vivir humanamente-, se convive
siempre.
El amor al semejante le es debido porque es como otro yo. Como lo es el hermano, hijo del
mismo padre. Slo que tratndose del semejante en general, de todo semejante, padre es el
Padre Comn del gnero humano.
De ser los hombres hijos de Dios, criaturas elevadas a semejante dignidad sobrenatural por
puro amor, se sigue el deber de corresponder con el amor; no por cierto con igualdad de
justicia, sino hasta donde la finitud del hombre puede ser capaz de amarle, es decir, "sobre
todas las cosas". Del amor a Dios proviene el amor al prjimo, porque en Dios es amado
todo lo que El ama, como El lo ama. Lo cual da el modo y la medida del amor al semejante:
"como a nosotros mismos". Pero como se ama a s mismo quien ama a Dios sobre todas las
cosas, incluso l mismo; es decir, para quien Dios y no "s mismo es su ltimo Fin,
Principio y Fundamento.
Amar al prjimo como se ama a si mismo quien, desligado de Dios, se hace fin ltimo de si
mismo, no es amor sino voluntad de apropiacin, un amarle para s, que es lo contrario de
la voluntad de unin, en la que, por el don de si, consiste el verdadero amor.
Por donde amar al bien comn, en cuanto comn, es algo que se sigue -slo se sigue- del
amor a Dios, Bien Comn por excelencia, Sumo Bien, Causa de todo bien porque lo es de
todo ser, eminentemente comn -Comunsimo lo llama Santo Toms-, porque es el ltimo
Fin de todo lo por El creado, cuya razn de ser -el fin de la Creacin- es dar testimonio de
Su gloria. Y ello, para et hombre que es su imagen, consiste en reflejarlo fielmente.
Tal es el deber de justicia del hombre con Dios. Es lo que debe. Deuda impagable, pero al
fin, de todos modos, deuda.
Estamos en el mbito de una forma imperfecta de la virtud de justicia, porque no hay
igualdad, pero en algo que, en cuanto importa relacin con El otro por excelencia, es de su
mbito. Es la virtud de religin.
En el acto propio de esta virtud el hombre no da a Dios algo; se da l mismo, en el hgase
Tu voluntad".
Y es de esta disposicin de obediencia a Su voluntad, a Su Ley, que ha de provenir una
disposicin de justicia hacia los semejantes capaz de colmar vitalmente lo que les es
debido, porque es disposicin de traspasar el lmite de lo debido. Es la plenitud de la
justicia.
Justicia y caridad
8. - Lo bueno, bajo el concepto de debido, es propio de la justicia. El deber es el
fundamento del derecho. Tenemos el deber de dar a cada uno su derecho. En la relacin de
justicia el deber constituye la substancia y tambin el fundamento del fin u objeto que es el
derecho.
El deber como fundamento del derecho es algo debido a nuestra naturaleza en razn de su
fin. El deber como substancia de la justicia, es algo debido a uno en razn de su derecho, es
decir de lo que el otro se debe a s mismo en razn de ese fin a que nos hemos referido.
misericordia de Dios a la recta disposicin de voluntad del hombre justo, de quien ha sido
dicho que Dios lo colmar. Por la justicia se accede a la Caridad; una vida sin justicia es
una vida vuelta de espaldas a la Caridad.
Pero a su vez, qu exaltacin de la justicia no es capaz de producir la verdadera Caridad!
Se concibe una prctica de la justicia en el orden natural que no remate en Caridad
sobrenatural; no se concibe una vida asentada en la Caridad que no sea de encendida
justicia. Justicia sta capaz de una plenitud imposible para la que est confinada en el orden
natural, por dos razones: 1, porque la justicia del hombre que vive en la Caridad da al
prjimo lo que le es debido en ntima disposicin de llegar hasta la renuncia de lo propio; y
2, porque da al prjimo el ms grande de los bienes, pues por encima de todo se empea en
que, segn la palabra de Santo Toms, el prjimo sea en Dios. El amor al prjimo en la
caridad "le desea, dice el P. Noble comentando ese pasaje de la Suma Teolgica, la beatitud
eterna, la gracia que es su garanta, la santificacin que es la prosperidad de esa gracia, y
todos los bienes humanos que concurren, a ttulo de medios, a la expansin de la vida
divina en ellos".
No se trata de una vida individual y de un orden colectivo complementados por el
reconocimiento del amor debido a Dios sino de una vida y un orden que descienden, como
de su principio y de su fuente, de la realidad viva del amor a Dios, sobreelevado por la
gracia. No se trata de una justicia que como ltimo acto se dispone a dar a Dios el amor que
le es debido; la verdadera justicia cristiana debe ser fruto del amor a Dios en el cual ha
aprendido que la medida de ese amor es amarle sin medida. Con esa leccin viva entra el
hombre de Caridad en la prctica de la justicia para con los semejantes, dispuesto a dar, no
como limosna voluntaria sino como debido, segn la generosidad de una medida anloga.
Nada ha de estar en el comportamiento humano por encima y ni siquiera a la altura del
amor a Dios (virtud teologal de la Caridad en la que no cabe exceso). Ninguna deuda mayor
con el prjimo que la de amarle en Dios, Pero en esto mi prjimo es como yo mismo. No es
otro. El y yo y todos somos uno. Aqu ya no rige la justicia que por naturaleza contempla
siempre una relacin con otro. Rige la Caridad. La virtud de la justicia tiene por objeto
constreirnos a dar lo que es estrictamente debido, quebrantando nuestra ambicin o
nuestra avaricia o nuestra lujuria o nuestra soberbia. La Caridad no considera ese
quebrantamiento en razn de lo que es debido a otro, sino en razn de la propia libertad
espritu cuya perfeccin exige el aniquilamiento de toda concupiscencia. Luego, mediante
la prctica de la Caridad no slo se da a cada cual lo suyo, sino que se le da en ntima
disposicin de llegar hasta la renuncia de lo propio. Y ello se hace no por sujecin al poder,
ni en homenaje al orden y la paz, sino por Amor que es Unin.
No dar slo segn la ley, sino segn la razn de la ley. Esta es la perfeccin inicial de la
virtud de la justicia. Y dar no slo porque es debido, sino en razn de bien, por anhelo de la
perfeccin del fin hacia el cual el acto justo tiende -la integridad del derecho del acreedor y
de la persona de ste y el rigor del orden social- y por anhelo de perfeccin del propio
actor. Y dar en la medida y segn el modo de un amar al prjimo -el acreedor
individualmente considerado o la comunidad de nuestros semejantes- como a nosotros
mismos. Amor al prjimo por amor a Dios. Por lo cual habr en este amor algo incolmable
siempre, un sentirnos deudores irremisiblemente, hasta la negacin de nosotros mismos,
CAPTULO I
LA NATURALEZA DEL DERECHO
Sobre el conocimiento
1. - La constitucin de toda disciplina de conocimiento est determinada por el propsito de
entender de un modo causal que desentrae la razn de ser, una cierta realidad. Por
consiguiente el primer requisito de la constitucin de una tal disciplina es la determinacin
de su objeto propio, o realidad a curo entendimiento va a aplicarse.
Cul es la realidad qu determina la constitucin de la filosofa del derecho? Cul es Su
objeto propio? En otras palabras, qu es derecho?
En este punto de partida de la consideracin de lo jurdico se plantea ya el primero de los
debates que esa consideracin va a suscitar a todo lo largo de su desenvolvimiento. La
determinacin de la materia u objeto propio de la filosofa del derecho supone una nocin
de lo que es derecho, un concepto de ello que no proviene de la experiencia? o la
experiencia delimita por s misma un cierto mbito de la realidad como derecho, y la tarea
de la filosofa jurdica no es otra que la de desentraar la esencia de esa realidad?
En esto que parece nada ms que una escaramuza preliminar se decide el destino de la
filosofa, que es el del pensamiento humano y basta el del hombre mismo. Afirmar la
necesidad de un a priori, aunque slo sea como una pura forma sin contenido, para que los
datos obtenidos en ]a comunicacin inmediata del entendimiento con los objetos se
organicen en una experiencia y se hagan con ello inteligibles, es vaciar al conocimiento de
toda verdadera objetividad, interponer entre la realidad y la inteligencia un ingrediente
fatalmente destinado a una preponderancia deformante, y hacer, por fin, del acto de
conocimiento, en lugar de una visin lmpida de lo conocido una construccin mental.
Conocer no sera subordinarse la inteligencia al ser -su objeto propio-, sino subordinarlo y
hasta crearlo.
Pero partir de la experiencia inmediata y quedarse solo en ella, reduciendo el conocimiento
a la percepcin de los fenmenos en el fluir de la contingencia que les es propia, sobre
constituir una mutilacin del entendimiento, que le cuesta la vida, es condenarse a no
entender ni siquiera los fenmenos.
"Nada hay en la inteligencia que no haya pasado por los sentidos". No hay conocimiento, ni
siquiera de la propia realidad espiritual, sin esa comunicacin que los sentidos establecen
con la realidad exterior. Esto ha de concedrsele al empirista sin ninguna reserva. No hay
para el hombre, en su condicin actual, otra puerta de acceso al conocimiento de la
realidad. Pero el error est en no ver que por esa puerta entra de cierto modo en el
entendimiento lo real en toda su integridad, y tambin en no ver la integridad de lo real que
ha entrado.
Lo que ha entrado es el ser. Todo acto de conocimiento es conocimiento del ser;
conocimiento inmediato y sensible de su constitutivo material; conocimiento mediato
abstractivo, inteligible, de su constitutivo formal. El discernimiento de lo inteligible no
requiere una numerosa serie de experiencias particulares, porque no es una generalizacin
de lo aprehendido en ellas. Con una sola experiencia lo universal est en el alma, enseaba
Aristteles. Pero la riqueza de la experiencia es riqueza del conocimiento, en lo relativo a lo
concreto contingente, a condicin de que esa experiencia sea iluminada por el
discernimiento del constitutivo formal, de la esencia permanente, de lo que hace que la
realidad experimentada sea lo que es.
La consideracin de la experiencia pone en comunicacin con una realidad que no es la que
se manifiesta sensible e inmediatamente en la experiencia misma. Es la realidad inteligible
o ms precisamente lo inteligible de la realidad, para marcar mejor que no se trata de una
realidad independiente de lo sensible sino integrante, con ello, de la unidad substancial de
lo real. Principio constitutivo de la realidad, que es el objeto adecuado del conocimiento
intelectual; objeto, por consiguiente, de todo conocimiento humano, puesto que la
inteligencia no lo constituye, con posterioridad a la aprehensin sensible, mediante ella y
algn a priori racional, sino que lo abstrae de lo sensible, en una operacin en que la
inteligencia no agrega nada de s como parte integrante del conocimiento obtenido. Slo
pone de s la actualidad que le es inherente y en cuya virtud lo inteligible que, en cuanto
objeto del conocimiento intelectual, est en potencia en lo sensible, pasa al acto, y pasa
tambin a l la inteligencia misma, que de la pura pasividad, esto es, de un estar en potencia
con respecto al conocimiento de todas las cosas, en la operacin de conocer pasa al acto de
ser real y vitalmente lo conocido. Por todo lo cual, la ms elemental e inmediata
experiencia introduce a lo inteligible en el alma. Puede decirse de ella que est cargada de
inteligibilidad, tanto que con slo ahondarla se hace presente, si no lo inteligible como tal,
por lo menos la ineludible necesidad de referirse a l -y de operar con l, siquiera en lo que
de l expresan los primeros principio-, basta para el entendimiento de la pura experiencia.
Considrese la operacin mental del juicio y se ver, como en una evidencia inmediata, que
el ser es el objeto propio de la inteligencia. Juzgar es decir de algo que es esto o aquello;
hacer explcita una faz de su ser. El juicio es todo lo contrario de una proyeccin mental;
est constituido por la proyeccin de las cosas en la inteligencia. Slo que una proyeccin
de misteriosa vivencia, porque no es un reflejarse de ellas en la inteligencia sino un seras la
inteligencia, segn el modo de ella; seras inmaterialmente, porque es inmaterial la
inteligencia que las es; seras con lo que la filosofa tradicional llama una existencia
intencional, como tendida hacia la realidad extramental de la cual se tiene conocimiento
mediante esa existencia de lo conocido en la inteligencia que conoce. De. ah que la misma,
abstraccin, la consideracin aparte, que eso es abstraer, de lo que hay en todo aquello
hacia lo cual dirige la inteligencia su aprehensin, el que todo sea o est como proyectado
fuera de sus causas, da lugar al ms elevado y rico de todos los conceptos, contra lo que
pretende el empirismo que lo considera el mas vaco: el concepto de ser. Lo ms
primordialmente importante de todas las cosas no es que sean esto o aquello, de esta otra
manera, sino que sean. Por eso el conocimiento del modo de ser o naturaleza propia de cada
especie de seres, o el de las particularidades de cada ser individualmente considerando no
precede y condiciona el conocimiento del ser en cuanto tal. El camino de lo individual a lo
universal lo hace la inteligencia a la luz del universal por excelencia que es el ser. Lo que
esencialmente condiciona a todo conocimiento no es, pues, la percepcin de los individuos
de la especie ni mucho menos una forma a priori cuya interposicin volatiliza
irremediablemente la objetividad del conocimiento, la posibilidad de conocer las cosas
como son, en si mismas, y por consiguiente de conocer, pura y simplemente, sino la
intuicin intelectual del ser en su mxima universalidad. Sin duda lo ms cognoscible para
nosotros es lo que las cosas exhiben de inmediato a nuestros sentidos, su apariencia
sensible y luego lo inteligible que la inteligencia abstrae de lo sensible. Pero lo ms
cognoscible en s mismo, lo que ms propiamente corresponde a la aptitud cognoscitiva de
la inteligencia, considerada, ella tambin, en si misma, es el ser; es lo que la inteligencia
aprehende primero y por si misma siempre, y en funcin de lo cual conoce todo lo dems;
es su objeto propio, aunque en su condicin actual, subordinada a la intervencin
ministerial de los sentidos, no sea ste sino lo inteligible en lo sensible su objeto adecuado.
Por eso la cspide del conocimiento natural es la metafsica, ciencia del ser en cuanto ser y
no la de una especie o modo particular de ser. No es ciencia de tales o cuales cosas, sino de
aquello en lo que todas las cosas comunican y de lo que a todas primordialmente las
sostiene o soporta: su ser. No el ser propio y diferenciado de cada una ni de cada categora
o especie de ellas, sino ese puro principio de existencia y subsistencia; ese estar por s,
proyectadas fuera de sus causas; esa estructura radical de su realidad, absolutamente comn
a todas y que es difcil expresar de otra manera como no sea diciendo que por debajo, o por
encima de cualquier diferencia real o posible todas son. Son con un ser defectible o
contingente, creado y perecedero, pero son anlogamente al Ser en si, Creador y Causa
primera y final de todo lo que es plenitud de ser, participado por las criaturas que son en
razn del Ser eminentsimo de su Creador. Tanto que a la parte de la obra de Aristteles
que nosotros llamamos metafsica l la llam Teologa, ciencia o Sabidura relativa a Dios,
el Acto Puro del famoso libro XII.
Luego viene una serie de operaciones descendentes mediante las cuales, a la luz de la idea
de ser y con la funcin rectora de los primeros principios va hacindose inteligible la
realidad en todos sus aspectos; vamos hallndole a todas las realidades y a toda la realidad
su razn de ser.
La metafsica corona a todos los conocimientos del orden natural porque es, le derecho, el
ms alto de ellos. Pero tambin los precede y est, en un cierto sentido, implcita en todos
ellos. No es la oportunidad de considerar basta qu punto la investigacin cientfica ms
ceida a su objeto propio exhibe al trasluz la malla metafsica sobre la cual es bordada. No
porque el hombre de ciencia vaya a la investigacin con lo que algunos de ellos suelen
llamar "prejuicios metafsicos", sino porque ese tratar de ver las cosas como son, que es la
se seala una nota esencialmente distintiva del mundo a que el derecho pertenece se
malogran en buena parte los frutos del certero sealamiento de esa nota definitoria que es la
libertad. Porque confinar al mundo de la finalidad en el mbito de la actividad humana
voluntaria es hacer implcitamente de los fines algo as como creaciones de la autonoma o
hijos de la libertad. Considerar que slo hay finalidad donde hay libertad es poner a los
fines bajo la dependencia absoluta de la libertad, puesto que la otra posibilidad, la inversa,
importara negar la libertad. Entonces no puede concebirse otra ley de la voluntad libre que
la dictada por ella misma.. La voluntad es la ley de s misma, o para decirlo en trminos
kantianos, no es ley moral la que no es autnoma.
Pero es que la finalidad preside a toda la realidad, desde la inorgnica a la humana. El
principio de finalidad es tan primer principio como el de identidad. Sin l es ininteligible el
proceso de la transformacin, movilidad o cambio que la ms elemental experiencia
comprueba como condicin de todo lo creado. Si todo agente, esto es todo ser en cuanto
activo o mvil, no estuviera ordenado a la produccin de un efecto determinado sera
inexplicable que produjese ms bien su efecto propio que otro cualquiera. Esa supeditacin
de cada ser a su fin es la relacin en que su actividad est con la estructura de su naturaleza.
Cada ser obra segn es, y porque es como es en razn del fin al cual est ordenado, la
perfeccin de sus operaciones y la consecuente perfeccin del propio ser est en relacin
directa con la subordinacin de aqullas al fin propio del ser de que se trate.
Pero esa causalidad final tanto puede cumplirse libre como necesariamente. Libremente
slo se cumple en el hombre; necesariamente en todos los seres inferiores. El hombre tiene
el privilegio de poder discernir la razn de bien que distingue al fin propio de su ser, y el de
poder subordinarse o no a las exigencias de su fin. El mundo de la finalidad no le es
exclusivo; as como tampoco es exclusivo de la realidad no humana el mundo de la
causalidad. La actividad humana no es una actividad sin causa, y, por otra parte, la
actividad de todo lo que no es humano no es una actividad sin fin. La distincin est en que
una causalidad est imperada por la necesidad y la otra por la libertad.
Es claro que donde no hay libertad no puede haber derecho, porque el derecho corresponde
a la categora de la conducta humana, y la conducta no es especficamente humana sino en
cuanto es o ha tenido la efectiva posibilidad de ser libre; vale decir, en cuanto le sea aneja
la responsabilidad. Pero en lugar de ser la nota distintiva del mundo moral y en l del
jurdico, la libertad sera, la causa de su ms radical imposibilidad, el obstculo absoluta e
insalvablemente opuesto a todo orden -y la moral y el derecho son ordenamiento-, si no
tuviera ms ley que si misma, si el fin del hombre no estuviera inscripto en su naturaleza
como en la suya el del pjaro o el del fuego. Si la voluntad libre fuera, legisladora de s
misma y no, como en realidad es, la facultad de cumplir, con la dignidad eminente de la
responsabilidad, una ley que le ha sido dada con el propio ser, como un reflejo de esa ley
ms alta, la ley eterna, que es la Inteligencia misma de Dios, rectora del orden universal, el
orden jurdico y el moral seran absolutamente impensables.
De ah que la filosofa del derecho no haya de ser pensada como una deduccin
trascendental de una finalidad que concluye reducindose a pura libertad, sino como la
investigacin de la ley natural a que la libertad humana debe ceirse en el orden de la
convivencia para alcanzar el bien, -el de la comunidad y el propio de cada uno-, que es su
fin, puesto que es la perfeccin y plenitud de la humana naturaleza. La distincin que debe
presidir la determinacin del objeto y el mtodo propio de la filosofa del derecho, no es,
pues, la de un mundo de la causalidad y un mundo de la finalidad, sino la de la categora
del ser y la del deber ser. Se trata de dos conducciones de la investigacin correspondientes
a dos teoras del conocimiento y en definitiva a dos metafsicas -el idealismo y el realismoradicalmente diversas e incompatibles, como el error y la verdad.
baj un orden necesario y para un fin no menos necesario y universal que el orden, resulta
el ser social.
El modo de obrar corresponde a la naturaleza del ser que obra. Un entendimiento de esa
tendencia del hombre a la vida social, que intente superar la mera comprobacin emprica
de ella tiene que comenzar por ser entendimiento de la naturaleza humana. "Es necesario,
dice Aristteles en la tica a Nicomaco, que el hombre de Estado se dedique al estudio del
alma, pero considerndola del punto de vista particular que es el de la perfeccin que su
accin de gobierno debe procurar".
Qu es el hombre? La definicin aristotlica mantiene su validez: es un animal racional.
La experiencia. nos lo muestra con todos los caracteres de la animalidad, -vida y
sensibilidad-, ms algo. Ese algo consiste en la facultad de ver lo inteligible en lo sensible,
lo universal y necesario en lo particular y contingente, la causa en el efecto, la razn de ser
en el mero hecho de existir, y en la facultad de obrar con libertad esto es, de tener el seoro
de la propia conducta; seoro constituido por el discernimiento de la razn de bien en
virtud de la cual algo nos solcita, y por la aptitud de responder o no a esa solicitacin, que
es lo que se llama voluntad.
A la filosofa contempornea, cualquiera sea el juicio que haya de hacerse de sus diversas
orientaciones y de sus respuestas a los distintos problemas, ha de reconocrsele la virtud de
haber retomado la conciencia tradicional de ciertas evidencias inmediatas para las cuales
pretendi cerrar los ojos el positivismo: el hombre es algo esencialmente distinto de todos
los dems seres; y lo es porque la inteligencia y la voluntad son algo substancialmente
distinto del -conocimiento sensible y de los movimientos del instinto. El positivismo
asumi la tarea gigantesca, como todo lo imposible, y poco feliz, de demostrar que la
humanidad haba vivido en el engao de creer en esa diferencia substancial o de naturaleza,
siendo que slo se trataba de una diferencia de grado. El resultado fue suscitar un tipo
humano que casi le dio la razn al positivismo.
Pero no se caiga en el error de definir al hombre slo por el principio de su superioridad,
que es el de las operaciones que lo especifican, principio inmaterial, como es del orden de
lo inmaterial el discernimiento de la inteligencia y la decisin libre de la voluntad. El
hombre es el ms perfecto de los animales y algo ms, por el espritu; pero es el ms
imperfecto de los espritus, por la condicin corporal a que est sometido, un cuerpo
ordenado a la vida del espritu y un espritu confinado en un cuerpo. Principios
interdependientes hasta el punto de constituir una unidad substancial, pero no equivalentes.
La superioridad del principio espiritual es un hecho de experiencia, tan evidente como el de
la superioridad de la luz solar sobre toda otra luz sensible. El seoro del hombre sobre
todas las cosas se asienta precisamente, en lo que hace del hombre algo distinto de todos los
dems seres corporales: su inteligencia, y, su libertad. Proviene de su espiritualidad. Pero el
hombre no es pura y simplemente inteligencia. El hombre real y concreto de que se trata
cuando se habla del orden de la convivencia -ese pobre hombre del que todos tenemos tan
triste experiencia, que vive como a tientas entre el amor y el pecado-, no es, evidentemente,
puro espritu, sino unin substancial de un alma con un cuerpo; con todo el cortejo de
consecuencias para el cuerpo, levantado por la subordinacin a un principio que lo
trasciende, y para el alma, constreida a operar inevitablemente con la intervencin de una
En suma, que por exigencia esencial de su naturaleza comienza por serle indispensable al
hombre la sociedad para vivir, pura y simplemente, y concluye por serlo para que su vida
alcance plenitud humana, esto es, perfeccin de la inteligencia y de la voluntad, y con ello
ordenamiento cabal de todo lo que en el ser humano est subordinado a la una y la otra..
Lo dicho sobre la necesidad que el hombre tiene de la vida social es la insinuacin de que
se trata de una necesidad relativa a la realizacin del destino humano. Ese destino al que
aludamos al principio, como de paso, cuando dijimos que la experiencia jurdica es
experiencia de condicin social del hombre pero cor referencia a ciertas relaciones de esa
condicin con el destino supremo de este ltimo.
y aceptar o no todas sus consecuencias es cosa que, tanto como todo lo concerniente a la
conducta humana, est librada al arbitrio del hombre, la decisin de no entrar o de no
sujetarse en toda la medida indispensable para una verdadera plenitud de orden social,
cuesta nada menos que la contradiccin de la propia, naturaleza y el renunciamiento del
propio destino.
El P. Schwalm ha sintetizado as el orden de las relaciones a que venimos refirindonos "1
Es ante todo por su bien propio, por el bien de la naturaleza individual que cada hombre
busca la sociedad. Santo Toms lo establece con lujo de expresiones: El hombre es un
animal social y poltico, puesto que le faltan, para vivir, una cantidad de cosas que no puede
procurarse por si mismo; de ah se sigue que el hombre es naturalmente parte de la multitud
que le proveer los medios de vivir convenientemente (I tica, lec. 1). Luego, en el orden
del inters -amor concupisceti- el fin puro y simple de la sociedad es el bien connatural de
cada asociado, el Bien distribuido.
"De ah otro Bien: el Bien colectivo, que es el medio de llegar al Bien distribuido; luego,
tambin por inters el hombre amar la sociedad y querr su bien colectivo, que es la
unidad social y su conservacin. La sociedad est aqu frente al individuo como un fin
intermedio: finis quo (el fin por el cual se encamina algo a un fin ulterior).
"2 Pero estas relaciones interesadas no son las nicas del hombre en sociedad. El individuo
recibe de la. sociedad la conservacin y el perfeccionamiento de su naturaleza especfica. Y
an es perfeccionado por ella en ciertas especialidades restringidas. Es, en efecto, artesano,
patrn, sabio, magistrado. hombre poltico. Y la sociedad encierra, causa, conserva todas
esas especialidades. Realiza la perfeccin mxima de la especie humana. Luego, en s y por
s es soberanamente digna de ser amada, sin oculto inters; y su Bien como Bien de la
especie, prevalece sobre el Bien que asegura a cada individuo".
No entramos ahora en el laberinto de las relaciones de recproca dependencia en que se
hallan prcticamente la sociedad y los individuos. Una cosa es plantear tericamente los
trminos de la cuestin, otra describir el fenmeno de la sociabilidad y mostrar la realidad,
la esencia y la funcin de los usos con que se constituye, y muy otra promover la solucin
en lo concreto, habindoselas con todas las exigencias de la circunstancialidad y con lo que
es, en el hecho, el hombre de carne y hueso, soberbio y cobarde, apasionado e inconsciente,
que es la materia constitutiva de las sociedades, tal cual se dan en el espacio y en el tiempo.
La historia poltica es la narracin de las vicisitudes de la humanidad al travs de ese
laberinto que son las relaciones de recproca dependencia en que se hallan la sociedad y los
individuos. Porque la existencia de la sociedad supone un orden, y la subsistencia del orden
una autoridad y el ejercicio de la autoridad no es funcin de entes superiores a los pobres
seres humanos que deben ser ordenados mediante ella. Por donde ese entrar el hombre en
sociedad para confortacin de su entendimiento y enderezamiento de su arbitrio, es decir,
para superacin de las limitaciones de la individualidad, aparece como una aventura cuyo
xito queda librado en buena parte a un discernimiento y a un arbitrio individual. Eplogo
fatal si no se reconoce la existencia de una verdad y un deber correlativos que lo sean para
todos, siempre, porque sea la primera, expresin cierta de la naturaleza de las cosas en lo
que de ellas sigue siendo idntico a s mismo en el torrente de la contingencia, y sea el
segundo una lnea de comportamiento dictada precisamente por las exigencias esenciales de
la naturaleza de las cosas.
Se puede observar que esta presentacin del ser de la sociedad no incluye la consideracin
fenomenolgica del hecho social. Una cosa es la consideracin de la sociedad del punto de
vista de las exigencias esenciales de la naturaleza humana, y otra si se atiende a la
condicin del hombre en ella. Hay una respuesta a la pregunta: qu es la sociedad? que
contempla su razn de ser, y otra que muestra su modo de ser. Hay un deber ser de la
sociedad, como de todo lo que est constituido por conducta humana y un ser concreto de
ella cuya estructura y las leyes de cuya actividad han de tenerse sin duda muy en cuenta,
tanto en la determinacin de las normas que han de regir su ordenamiento hacia lo que debe
ser, como en el proceso de la actuacin de ese ordenamiento en lo concreto, porque
condicionan a lo uno y lo otro. Pero con todo, sigue teniendo lugar aparte la consideracin
del deber ser social en funcin del destino del hombre, porque estar como decapitada o
suspendida en el vaco la consideracin de cualquier cosa relativa a la conducta humana
que prescinda en absoluto y no slo accidental o metodolgicamente, del problema del
destino del hombre. Conducta es conduccin, comportamiento; es un llevar consigo; vale
decir, que se trata de una actividad condicionada, informada, especificada por su trmino.
Es evidente que el modo de tender y la posibilidad de acceder a l requieren capitalmente
un discernimiento claro de la influencia que sobre ello ejerce la circunstancia. Y lo social es
la circunstancia primaria e ineludible de la conducta humana. Por lo que esa teora del
comportamiento social que es el derecho, necesita integrarse con el entendimiento de lo
social, porque no menos real -y a veces ms-, que la accin del hombre sobre las
circunstancias es la accin de stas sobre l. Y si el hecho no es reconocido y entendido la
doctrina del comportamiento social que se construya ser un artificio.
Pero como ms all de todo destino elegible el hombre tiene un destino que le est
soberanamente asignado, sobre el cual no cabe opcin ni renuncia y en el que se halla la
razn de su ser y de su obrar; de donde proviene el ms hondo sentido de su existencia, de
lo que se ha llamado su quehacer, la investigacin relativa a lo social ha de concluir por
referirse a estas dos cosas: de qu modo la constriccin de las circunstancias puede
favorecer el recto comportamiento humano, y de qu modo pueden rectificarse o
neutralizarse las constricciones de lo social que perjudican la rectitud del comportamiento.
Para lo cual la determinacin de lo que debe ser la sociedad y de la razn esencial de que la
naturaleza humana. requiera existir en sociedad, tiene una funcin propia y autnoma en la
consideracin de lo social.
Reconozcamos que es hora de concentrar la atencin en una anatoma y una fisiologa de lo
social que hagan patente su naturaleza y su actividad porque se trata de la fuerza que ms
poderosamente y ms insensiblemente nos constrie, por lo cual somos a menudo esclavos
de ella a merced de las inconscientes ilusiones del individualismo. Tanto ms cuanto que
esa producto de la actividad humana que es la realidad social, cosa distinta de los
individuos que la integran, es a un mismo tiempo algo humano, puesto que proviene
originariamente de la accin libre del hombre de donde la ilusin de tenerlo el hombre bajo
su voluntad y a su albedro, pura y simplemente, como las obras suyas-, y algo inhumano,
porque una vez constituido lo social como tal tiene una actividad independiente que no est,
de por si, reflexivamente conducida, sino que tiene una gravitacin contradictoria de la
espontaneidad individual, y levanta frente a sta una oposicin, que por no ser reflexiva,
voluntaria, intencional, cabe calificarla con la ingeniosa denominacin de Ortega, de
desalmada -de donde la peculiar esclavitud a que nos referamos-.
Pero el hombre no es slo esta su vida, puramente un hacerse, no es slo historia sino
naturaleza, principio de operaciones esencialmente inmutable, Cabe por ello hablar de la
naturaleza humana y de sus permanentes exigencias en medio del fluir y las contingencias
de lo concreto. La libertad del hombre no es un lujo superfluo, sino el asiento de la
dignidad porque nos hace responsables de que hagamos bien o mal nuestro que hacer en
cada circunstancia. De lo cual no se ve cmo se puede juzgar si no es en razn de que el fin
de la vida humana est inscripto en el ser del hombre y consiste en la perfeccin o plenitud
de lo que en todo tiempo y lugar constituye la realidad de ese ser, inmutable en su
especificidad. Porque el hombre es eso y de tal ndole es su destino, para esa integracin del
hombre que es la lucha con su contorno, tanto y ms que la conciencia de esa lucha y el
discernimiento de su ntimo mecanismo, le es necesaria al hombre la conciencia de lo que
l y su contorno -que es la sociedad en que tiene que vivir por necesidad circunstancial y
exigencia de su naturaleza-, deben ser.
Algo aparece al trmino de esta reflexin (como una consecuencia no menos necesaria que
el destino humano, que la existencia de la sociedad y que su finalidad propia), por encima
de la sociedad y de los individuos, con ttulo para exigir la subordinacin de stos y de
aqulla; para asegurar a stos e] modo de convivencia que requiere su naturaleza y ponerlos
a cubierto de una inversin de las jerarquas de los respectivos fines que aniquile la
prevalencia natural de su fin propio y para asegurar a aqulla la consecucin del bien
comn, a costa de toda desorbitada exaltacin de la individualidad. Sostn de la sociedad y
resguardo de la personalidad, en ese algo aquella esencial correspondencia a que nos
referamos halla los principios rectores de su realizacin. Ese algo es el derecho.
La finalidad inmediata del derecho es, precisamente, el establecimiento y el resguardo de lo
que Delos llama la superioridad ontolgica de la sociedad respecto al individuo. De ah que
el entendimiento esencial del derecho deba ser siempre un entendimiento social del. Y es en
este sentido que cabe hablar de una concepcin institucional del derecho, porque las
instituciones son los ncleos primordialmente constitutivos de la sociedad y hay una
contemporaneidad fundamental en el nacimiento y constitucin de las instituciones y el
derecho, y una especie de causalidad recproca de ambos.
Qu es derecho
7. - El lenguaje, en cuanto expresin del contenido de la conciencia, ofrece un punto de
partida para investigar el sentido y alcance de aquellas convicciones humanas que pueden
llamarse -sin atribuir a la expresin un sentido absoluto universales. Los hombres divergen
cuando tratan de establecer la materia de sus derechos respectivos pero divergen en punto a
esa delimitacin concreta, precisamente porque coinciden sobre lo que quiere decir tener
derecho.
En el lenguaje comn, el derecho comienza por aparecer como un poder del individuo
sobre algo o sobre alguien. Hay ciertas cosas que el hombre llama propias, aunque no las
posea; con respecto a ellas se conduce como si estuviera investido de la facultad de
defenderlas contra todos cuando las tiene en su poder, o de exigiras imperativamente
cuando estn en otras manos. Se trata, pues, de un poder que dice relacin a otro, que es
correlativo a la vida social, lo cual lo distingue ante todo de las facultades morales del
hombre sobre si mismo.
En la expresin corriente llamamos derecho a todo lo que consideramos propio; a las
normas que establecen que sea lo propio de cada uno, y, por fin, a la facultad de poseer,
defender y exigir lo propio.
"Toda persona es inviolable en cuanto tiende a su fin. Pero no se puede conseguir el fin si
no se dispone de los medios necesarios. Si la consecucin del fin es inviolable, esto exige la
facultad inviolable de hacer u obtener que algunas cosas se ordenen al fin como medios de
conseguirlo... Esa facultad inviolable es la que se llama derecho". "El derecho es la facultad
moral inviolable de tener, hacer o exigir algo" (Vermeersch) : "un poder moral al cual
corresponde una obligacin de otro" (Baets) ; "poder irrefragable conforme a la razn"
(Taparelli) ; "potestad moral inviolable del hombre, que lo autoriza para obrar, segn la
proporcin de las relaciones esenciales a la sociedad humana" (Prisco).
Esta potestad que describimos en -la convivencia social como requisito de su recto orden y
resguardo de la dignidad individual implica, por el solo hecho de existir, una obligacin
correlativa. Si tengo potestad de hacer, poseer o exigir algo, mis semejantes tendrn la
obligacin de respetar mi accin o posesin, o de darme lo exigido si est en sus manos.
La existencia de cosas indispensables al sujeto, en vista del cumplimiento de su fin y la
facultad c9nsiguiente de hacerlas propias, revela la existencia de un cierto orden el orden
jurdico, cuya faz activa es el derecho entendido como potestad sobre algo o contra alguien,
y cuya faz pasiva es la obligacin consiguiente de dar a cada uno lo suyo o de respetar las
acciones y la posesin de los semejantes cuando son conforme a derecho, es decir, cuando
los semejantes obran en el mbito de lo suyo. Esta obligacin correlativa es, segn hemos
visto en la primera parte, el deber de justicia.
Cuando se propugna una modificacin del orden social, no se reclaman derechos sino
justicia; el derecho no se pierde nunca; lo que puede suceder es que no sea posible su
ejercicio. Semejante imposibilidad proviene de que unos se oponen a la legtima potestad
de otros -a veces con el arma de un derecho positivo injusto-, es decir, no corresponden con
su deber al derecho ajeno. En una palabra, no cumplen con las exigencias de la justicia:
porque 'lo justo es algo igual al derecho del otro y rigurosamente debido".
La idea de poder o facultad no sugiere sino mediatamente la nocin de un sistema de fines
morales a los que el hombre haya de someterse. Correlativa a la de orden moral es la idea
de obligacin. Al imponer la justicia la obligacin de respetar la potestad jurdica de los
semejantes, establece un precepto moral, y lgicamente nos lleva a pensar que la facultad
cuyo respeto se impone es acreedora a l por alguna relacin con el orden moral. En otros
trminos: el derecho es poder racional sobre algo; la justicia es el respeto de ese algo
posedo, en vista de la razn por la cual es posedo. Para que la justicia sea obligacin
moral, la facultad cuyo respeto impone debe ser facultad de hacer o poseer algo que se
relacione con el orden moral. No se concibe la justicia que imponga el respeto del poder
arbitrario, aunque repose en una legislacin positiva inatacable del punto de vista de los
procedimientos de su sancin. En fin, tengo derecho porque debo. Todo lo cual est
contenido en la sentencia de Santo Toms: "lo bueno bajo el concepto de debido es propio
de la justicia", cuyo sentido se aclara en este prrafo de Taparelli: "el poder del derecho se
ejerce presentando a la razn de otro una verdad que le muestre el enlace que tiene para l
mismo la accin que se le exige con el logro del bien infinito".
Entendido el orden moral como una conformidad con las tendencias de la naturaleza
establecida por la razn en vista del fin - propio del hombre, se descubre la significacin
ntima de las definiciones del derecho que citamos antes: facultad moral inviolable: poder
moral, poder irrefragable conforme a la razn.
Las dos primeras frmulas se reducen a la tercera, porque slo puede llamarse moral a la
facultad de tal condicin que responda a una exigencia recta de la razn.
En cuanto a la inviolabilidad e irrefragabilidad, es carcter necesariamente inherente a toda
potestad moral, porque no puede concebirse poder alguno que tenga atribucin legtima de
despojarnos de las condiciones indispensables para cumplir nuestro fin. "Persona significa,
en moral, el ente o ser que existe para s, es decir, el ser que existe no meramente para el
bien o para fin de otros, sino precisamente para su propio bien, para cuya consecucin tiene
subordinados muchos seres. Y un ente tal no puede ser considerado ni tratado por otras
personas como un medio subordinado a ellas, sino que est al lado de ellas, se mueve
paralelamente a ellas, participando de la misma dignidad. Todos tienen obligacin de
respetar esa dignidad igual; de suerte que no es lcito por ningn motivo destruir o perturbar
el orden que toda persona dice a su propio bien, a su propio fin. Y sta es la inviolabilidad
de la persona".
Adems, el trmino irrefragable delimita el alcance del poder moral jurdico, pues indica
que se trata de un poder ejercido en relacin con otras personas, mientras que el simple
poder moral puede extenderse a todo lo licito.
La ltima consecuencia de lo expuesto es que nuestro derecho se extiende sobre cuanto la
razn considera indispensable para el cumplimiento del ltimo fin. Esta frmula, que puede
parecer vaga, si se la considera aisladamente, no lo es cuando se la relaciona con todos los
postulados de la doctrina que la sustenta.
Los criterios que dirigen su interpretacin, sumariamente deducidos de toda la exposicin
precedente, son los siguientes: 1 no ser lcito el poder que se funde en exigencias
antinaturales, o en las que no contemplen la armona del conjunto; 2 la armona natural es
el resultado de la jerarquizacin de las facultades humanas bajo el primado de la
inteligencia; 3, toda exigencia natural debe juzgarse en vista del fin de la naturaleza
humana; 4, el fin natural es el desenvolvimiento pleno de la actividad racional; y 5, el fin
ltimo exigido por el orden moral y por el propio fin natural es Dios, porque slo en Dios
halla la inteligencia adecuada razn de ser de todo lo que existe, y en primer trmino de la
existencia humana y de todas sus actuales condiciones, literalmente desesperantes para el
En ltima instancia esa medida est, sin duda, en el fin ltimo de la vida del hombre. La
razn y el alcance de los derechos del hombre en general y de cada uno en la condicin
particular de su propia existencia est, como trataremos de explicarlo ms adelante y fue ya
indicado al tratar de la justicia, en el deber de realizar el propio fin. Pero como la vida
humana ha de ser vivida, en sociedad, la medida prxima e inmediata de la potestad
jurdica que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de ese fin en medio de los
semejantes, est es, en las particulares condiciones que le crea al hombre la necesidad de la
convivencia, tiene que referirse de algn modo al orden que es requisito de la existencia de
la sociedad. El derecho, medida de la facultad con el ejercicio de la cual ha de hacrsele
prevalecer, que en eso consiste hacerse el derecho efectivo, es lo propio: lo suyo de la
definicin de la justicia. Y la razn prxima de que algo sea considerado por alguien como
propio, es una cierta relacin -relacin de contraposicin-, con lo ajeno o de otro. "El
En eso consiste, segn qued explicado en la primera parte, una conducta justa. "Se califica
de justo lo que en nuestros actos responde, segn la igualdad, a los ttulos de otro"
Por otra parte, en esa igualdad moral objetiva en que consiste el derecho considerado en s
mismo reside lo que lo distingue de otras normas de la convivencia que no tienen
substancia y jerarqua jurdicas. La esencialidad de la norma jurdica para la existencia de la
sociedad est expresada en la definicin del derecho como una re]acin de igualdad
objetiva; slo el derecho iguala esencialmente, y esa igualdad es la condicin primordial e
insustituible de una convivencia ordenada. Muchas otras especies de normas de relacin, de
usos, pueden establecer los hombres para la perfeccin o la utilidad o simplemente el
decoro de la convivencia; pero la funcin de todas ellas supone una existencia social que en
su ser ms elemental no dependa de ellas sino de la igualacin moral y objetiva del mbito
propio de todos los que conviven, es decir que dependa del derecho, de la norma jurdica.
Igualdad mora], hemos dicho, no material o numrica por que se trata de igualar
condiciones de existencia relativas a su vez a la condicin personal de aquellos a quienes la
relacin iguala. Vale decir que las respectivas condiciones sean iguales en cuanto
igualmente correspondientes a la condicin de cada uno. Condicin que puede provenir de
la naturaleza, como en lo que concierne a la inteligencia o a otra aptitud natural-; o de la
conducta, -como en lo relativo a la virtud y a la indignidad-; o de 10 que requiere el orden
establecido -como en lo que respecta a la funcin social asignada a cada uno por la ley-. En
las relaciones interindividuales rige una igualdad pura y simple. Pero hay otros rdenes de
relaciones ms esenciales que stas, como que son la condicin de que stas puedan existir
ordenadamente. Son las relaciones en que uno de los sujetos es la sociedad o ser colectivo
como tal. La sociedad constituida en Estado tiene la misin de reconocer, atribuir y
asegurar a cada miembro de ella, mediante la autoridad, las respectivas condiciones
numricamente desiguales, pero que a travs de esa desigualdad alcanzan la igualdad
esencial que debe constituirse habida cuenta de la aptitud o la virtud o la funcin de cada
uno. Esa es la igualdad moral que se ha de establecer mediante la justicia distributiva y la
justicia legal, es decir mediante un comportamiento del Estado con respecto a los
individuos y de stos con respecto al Estado que satisfaga plenamente lo que es debido a
aqullos en razn de la respectiva y desigual condicin de cada uno, y a este ltimo en
razn del bien comn que en l y mediante l es realizado.
Igualdad objetiva; no relativa a las disposiciones del sujeto que practica la justicia sino
relativa a los ttulos del otro con quien la relacin se establezca, los cuales no provienen
tampoco de una determinacin de su arbitrio sino de la naturaleza de las cosas o de la ley
positiva en cuanto justa. De esa objetividad se trat al considerar la virtud de justicia y
habr que volver cuando se trate del derecho natural y de la ley.
De la ley que las reflexiones precedentes anuncian como la expresin por excelencia del
Derecho y ley
9. - La reaccin contra el positivismo> que identific el derecho con la ley positiva, movi
a separar radicalmente la consideracin del derecho de la consideracin de la ley, para
acentuar la afirmacin de la existencia de un derecho que tan no es slo la ley positiva
como que constituye su fundamento y el requisito para una posible valoracin de ella, y
para substraerse a la omnipotencia ciega que seria inherente a la ley si se identificara con el
derecho, como el positivismo pretenda. La separacin trajo asimismo como consecuencia
el que perdiramos a veces, -me apresuro a decir que incurr en ese error en la primera
edicin de este libro-, el recto sentido posible de una cierta identificacin del derecho con la
ley. Identificacin lcita y cargada de contenido, a condicin de que se repare en el
significado analgico de la palabra ley que tan vlidamente denomina a la norma de la
razn en la cual se expresa el recto orden a que la conducta humana debe ceirse, como a la
ley positiva, es decir, a la sancin obligatoria de la autoridad que en cada circunstancia
tiene el regimiento de la respectiva colectividad. Analoga cuya comprensin tiene la virtud
de ponernos en camino de entender la verdadera relacin en que el derecho Positivo est
con respecto al derecho natural u orgnico conjunto de los primeros principios de todo
orden jurdico, que no otra cosa es, en su verdadera significacin, ese derecho contra el cual
dirigi su ms constante crtica el positivismo y la dirigen todava, desde las antpodas de
este ltimo, muchas direcciones del idealismo contemporneo.
Decir del derecho considerado en su ms escueta formalidad que es una cierta igualdad o
aquella especie de relacin que iguala moral y objetivamente a los miembros de la
colectividad en lo que concierne a las relaciones que mantengan entre s o con la
colectividad misma como tal, es tanto como decir que el derecho es la norma o ley en la
cual se expresa esa relacin de igualdad y que obliga en conciencia precisamente porque la
expresa. La ley es, en toda especie de realidad, lo que podra llamarse la voz del orden, la
enunciacin de l; expresa lo que el orden requiere para su existencia. Y el derecho es el
orden con sujecin al cual han de situarse y comportarse los miembros de la colectividad y
esta misma como tal respecto a los miembros que la integran, para que haya una
convivencia de la cual se siga bien comn. "Si la parte se ordena necesariamente al todo
como lo imperfecto a lo perfecto, y el hombre, individualmente considerado no es ms que
una parte de la colectividad o comunidad perfecta, sguese que la ley propiamente debe
mirar a aquel orden de cosas que conduce a la felicidad (o bien) comn"
Dijimos que el derecho, lo propio de cada uno, es substancialmente una cierta condicin o
situacin social, vale decir, relativa a los semejantes con quienes se convive y a la sociedad
de la cual se es parte. Sobreponindose al punto de vista de los derechos individuales, se
considera la totalidad de esas situaciones o condiciones, el derecho nos aparece como una
cierta ordenacin eminente de ellas; como su plan esencial o principio rector del cual recibe
razn de ser la delimitacin del mbito de lo propio de cada uno; como la formalidad de la
disposicin de los elementos integrantes de la colectividad, gracias a la cual una agrupacin
llega a constituirse en sociedad humana propiamente dicha; en una palabra, como el orden
mismo de la sociedad. Y la ley, en su significacin esencial y originaria no slo expresa ese
orden sino que se identifica con l en el mismo sentido en que la ley de la gravedad es
expresin del modo como suceden ciertos fenmenos en la naturaleza y principio o razn
en virtud de la cual suceden de esa manera. Por donde el derecho, del cual dijimos que es
en cierto modo el orden social mismo, o el principio de l, se identifica con la ley en cuanto
sta contiene y expresa, -vale decir, en cuanto es-, el principio del orden. Lo cual sucede en
el universo con respecto a todo orden.
El trnsito de la potencia al acto, la actualizacin de lo que est en el ser potencialmente, no
acaece en el universo de una manera catica, sino ordenada y orgnica.
El mundo objeto de nuestro conocimiento, con ser tan vario es, sin embargo, un universo,
no un multiverso. Esa conversin de la multiplicidad hacia lo uno obedece a la existencia
de un fin a cuyo cumplimiento estn los seres ordenados. En otros trminos: todo lo que
existe obedece a su razn de ser, y la razn de ser se identifica con el fin. El ser existe en
razn de algo y, por consiguiente, existe para algo. Negar que toda actividad debe estar
naturalmente ordenada al fin propio del ser que la despliega, equivale a negarle razn de
ser; y lo que carece de razn de ser es ininteligible. Pero, lo ininteligible, lo impensable, es
imposible.
El efecto inmediato de la causa final es, en cierto sentido que aqu interesa por encima de
otros, el orden. El orden en su plenitud, la perfeccin del orden -que es lo que se llama bien
comn- puede expresarse tambin con una sola palabra, pero atendiendo a su ms honda
significacin: la paz. No la paz que es ausencia de conflictos externos, sino la paz
substancial derivada de que cada uno de los medios se adecue estricta y perfectamente a su
fin propios Toda actividad se explica por esa tendencia intrnseca del ser hacia su fin; a tal
punto que la eficiencia, la materia y la forma, es decir, todos los elementos que intervienen
en el proceso de la actividad -'la causa eficiente, la causa material y la causa formal-, se
subordinan al fin, El fin tiene algo as como la direccin de ese proceso. Y la norma de esta
tendencia intrnseca de todos los seres hacia su fin, es lo que se llama ley, en el sentido ms
amplio y al propio tiempo ms riguroso de la palabra. "Cierta regla o medida de lea actos
por la cual es inducido a obrar o dejar de obrar un ser cualquiera"
De ah que la acepcin ley natural valga para todas las normas que dirigen las actividades
de cualesquiera seres creados, segn las ex4'gencias de su estructura esencial.
Es as como cabe hablar de una ley natural que expresa la manera cmo ha de ordenarse la
conducta humana en la relacin del hombre con sus semejantes, para que cada uno pueda
realizar su fin cumplir con su deber y para que la conducta de todos se ordene de tal manera
que en la colectividad haya orden y hasta esa plenitud de l que es la paz porque el orden es
la formalidad esencial de la sociedad, y es en la sociedad y por obra de ella que le es
alcanzada al hombre esa eminencia de bien que es el bien comn, gracias al cual la
integridad d su temporal en el orden temporal se le hace accesible.
Frente al principio rector de la conducta que la ley natural nos presenta estamos nosotros,
con el entendimiento capaz de discernir la razn de ser de la norma, su fundamento, su
validez, y con la libertad de apartarnos de la norma no obstante conocer su racionalidad y
su consiguiente autoridad obligatoria. Porque hay en el hombre esa posibilidad es que la
qu fin ltimo, o para cumplir qu fin, el ser existe. Si la inteligencia es capaz de ese
conocimiento, es indudable que todo conocimiento de la inteligencia es siempre, en una
cierta medida, el descubrimiento de una ley. En la medida en que la inteligencia comprueba
cul es la esencia de un ser, su condicin ntima, su naturaleza y, por consiguiente, de qu
manera tiene que obrar para hacerlo de acuerdo con las exigencias de su fin, en esa misma
medida est desentraando la ley de su desenvolvimiento, la norma a la cual ha de ceirse
su actividad para lograr la perfeccin. Toda operacin correcta de la inteligencia es, por lo
tanto, comprobacin de la ley as entendida; por eso puede decirse que razn, inteligencia y
ley se identifican.
"En los actos de la razn podemos considerar dos cosas: el acto en s mismo, que no es otro
que el entender o racionar, y lo efectuado mediante ese acto, que tratndose del orden
especulativo ser, en primer trmino la definicin, despus la proposicin y por ltimo ~
silogismo o argumentacin. La razn prctica a su vez, precisa, en su orden -que es el de la
operacin- de un silogismo. De aqu la necesidad de sealar, por lo que a la razn prctica
se refiere, algo que sea, con respecto a la accin, lo que en el orden especulativo es la
proposicin con respecto a las conclusiones. Esas proposiciones de carcter general que la
razn prctica formula en orden a la accin, son, precisamente, lo que tiene razn de ley"
Legislar debe ser, ante todo, un acto de entender la realidad social, de leer dentro de ella
para saber qu es lo que la constituye esencialmente, cul es la esencia de su ser y cmo
debe ser dirigida la libertad humana para que, al procurar los hombres cada uno de los fines
particulares que pueden proponerse, se conformen al fin supremo de la convivencia social;
que es la plenitud del bien comn.
Legislar debe ser, pues, hacer entrar en razn a la vida Colectiva. Por donde el acto de
legislar ha de subordinarse al reconocimiento de la verdad, porque entrar en razn -que
tanto vale como entender y obrar en consecuencia- no es otra cosa que obrar conforme a la
verdad, reconocida como tal en la trascendencia, en su universalidad y en su soberana. Y
por fin, legislar en el tiempo debe ser ordenar las cosas temporales al orden de la eternidad
en el que se halla su ltima y suprema razn de ser, expresar en las leyes humanas, y para
las cosas humanas y temporales, la ley eterna y sobrenatural de Jesucristo, que es Camino la ley-, Verdad -la razn de la ley-, y Vida -el fruto perfecto de la ley cumplida-.
En este punto puede verse el alcance de la analoga a que nos referamos. El principio de]
derecho est siempre en la ley. En la ley natural, constituida esencialmente por los primeros
principios de la conducta humana concernientes a la vida de relacin, est el principio o
razn de ser de aquellos derechos llamados naturales porque se siguen necesariamente de
esos principios en todo lugar y todo tiempo, por lo cual son absolutamente inalienables. Y
en la ley positiva est el fundamento de todos los dems derechos que constituyen lo qu
podramos llamar el patrimonio jurdico de cada uno en cada circunstancia de su vida, en
cuanto racionalmente derivados -por va de conclusin necesaria o por va de
determinacin- de aquellos primeros principios en que se expresa el orden natural.
Derivacin o consecuencia no necesaria muchas veces, es decir, que hubieran podido no ser
sancionados como derechos por la ley positiva, sin que el no sancionarlos comportara
lesin del orden natural y de lo que le es esencialmente debido a los miembros de la
colectividad; pero que una vez sancionado es tan esencialmente derecho propio de aquel a
quien la ley lo acuerda, como un derecho natural, y la causa de esta identificacin est en
que la regulacin positiva de que se trate haya provenido de la razn como la de la ley
natural, segn aquello de Sto. Toms en el artculo recin citado "La voluntad quiere y
apetece el fin la razn impera los medios que son necesarios para la consecucin de ese fin.
Sin embargo para que la voluntad (la decisin de la autoridad respectiva en el caso a que
estamos aludiendo) tenga carcter de ley respecto de esos medios precisa ser regulada por
la razn. Y es entonces cuando puede decirse que la voluntad del prncipe tiene vigor de
ley. Sin esa regulacin semejante voluntad no se4a ley sino ms bien iniquidad"
En suma, la ley y el derecho no se identifican pura y simplemente; en la ley y mediante ella
se expresa la razn en virtud de la cual algo es atribuido a alguien como suyo, o reconocido
como de su pertenencia. Lo primero, lo de la atribucin, es potestad de la ley positiva, pero
en los limites de l& ley natural y segn las exigencias circunstanciales del bien comn. En
esta sujecin est, primordialmente, la razn en virtud de la cual asiste a la ley positiva
semejante potestad. Lo segundo, lo del reconocimiento, dice ms directa referencia a la
aludida razn por la cual algo debe considerarse como propio de alguien en derecho en
virtud de corresponder a exigencias de su naturaleza. En uno y otro caso la relacin de la
ley con el derecho queda expresada diciendo que la razn del derecho -la razn que
determina lo que es justo- en cuanto contenida en la ley, da a sta valor y potestad rectora.
La razn determina lo justo (le un acto conforme a una idea preexistente en el
entendimiento. . . y sta, s se formula por escrito recibe el nombre de ley, de ah que la ley
no sea el derecho mismo, propiamente hablando, sino cierta razn del derecho".
Ahora bien: la coaccin es una propiedad del derecho. Un derecho perfecto tiene que ser un
derecho con coaccin, esto es, que pueda hacerse obedecer, que disponga de la fuerza
indispensable para hacer efectivo su cumplimiento.
De estas dos premisas -la direccin de la conducta mediante la coaccin no puede referirse
sino a lo externo, y la coaccin es una nota del derecho- parecera seguirse esta tercera
puesto que el derecho se refiere slo a la conducta externa, no ha de, considerarse la
intencin con la cual el acto jurdico ha sido realizado. Si alguien contrae una obligacin, lo
que interesa jurdicamente es que la cumpla. Que sea para satisfacer las exigencias de la
conciencia y cumplir con el deber, o slo porque sabe que de lo contrario la coaccin del
Estado la har cumplir con agravantes, parecera que no debiera interesarle al derecho.
Por eso Kant dice del derecho que es el conjunto de condiciones en las cuales el arbitrio de
uno puede coexistir con el arbitrio de otro segn una ley general de libertad. Lo que debe
preocupar al derecho segn esta definicin de Kant, no es la rectitud de la conducta en la
vida de relacin sino la delimitacin de las libertades individuales, para la cual ha de
intervenir la coaccin del Estado.
El derecho seria, pues, nada ms que un resguardo para la autonoma individual; y para su
perfeccin no tendra que preocuparse sino de ser el mejor de los resguardos posibles, sin
considerar la finalidad a la que debe adecuarse el ejercicio de la libertad que l resguarda.
Como la intencin con que pueda hacerse uso de esa libertad se refiere al fuero interno, y
en l no penetra la coaccin del derecho, parecera que ste pudiera y debiera desentenderse
de ese aspecto moral 'de la conducta y considerar pura y exclusivamente la delimitacin de
libertades.
Pero esto implica una grave consecuencia, del punto de vista del sujeto que ha de someterse
al orden jurdico: si el derecho se refiere pura y exclusivamente a la conducta externa y no
considera la intencin con la cual el acto jurdico es realizado, el derecho no obliga en
conciencia como cualquiera de los deberes morales.
Deber moral y deber jurdico serian, por consiguiente, substancialmente distintos. La
rectitud de la conducta intima es una conformidad autnoma con la ley moral que me dicta
mi propia conciencia, ensea Kant. En cambio, la rectitud de la conducta jurdica seria pura
y simplemente una conformidad material con lo que la ley mande.
Colocar al derecho fuera de la moral, como constituyendo un mundo autnomo, es hacerlo
radicalmente ininteligible. Porque el derecho es, en definitiva, es un orden de la conducta
humana. De la conducta social; esto es, concerniente a las relaciones del hombre con sus
semejantes y con la sociedad como tal, y de las manifestaciones externas de esa conducta;
pero no por ello dejan de ser en definitiva actos especficamente humanos, reflexivos y
libres lo que se ordena mediante l. Tan es as que se puede llegar a estar en la obligacin
de no cumplir una ley inicua. No le es lcito al hombre declinar su conciencia ante la ley; el
acto de apostasa realizado por un cristiano primitivo por obediencia a la ley pagana que se
lo impona, no hubiera estado, por cierto, exento de responsabilidad moral; hubiera gravado
su conciencia pesadamente, no obstante ser un acto de obediencia a la ley. Que la iniquidad
del mandato legal autorizara la rebelin o no fuera permitido afrontarla sino con el
herosmo del martirio, es cuestin distinta; se refiere a las formas del incumplimiento; pero
las dos posibilidades dan por sentado el deber estricto y en principio indisculpable de
oponerse al cumplimiento.
Es claro que la situacin aludida corresponde a lo que podramos llamar un caso lmite.
Pero que haya un caso en el cual la situacin pueda plantearse y deba resolverse en contra
de la ley positiva porque as lo exige la integridad de la conciencia personal de aquel a
quien la ley en cuestin es impuesta, basta para mostrar que hay dependencia del orden
jurdico con respecto al orden mora], Por qu ha de acordarse preferencia al mandato de
la conciencia moral sobre el de la ley positiva? Por qu se pretende que la ejecucin de un
acto moralmente reprobable, no est exento de culpa cuando est mandado por ja ley? Por
qu no ha de concentrarse, en todo caso, la culpa en el autor de la ley, y relevar de ella a
quien se atiene al deber de obediencia que es la piedra angular del orden jurdico? 1Porque
en definitiva las destinatarias del bien que la ley procura son las personas a quienes el
cumplimiento de ella les es impuesto, y si es cierto que el orden establecido por la ley tiene
una eminencia fundamental con respecto al arbitrio individual de los sbditos, la razn de
esa eminencia est precisamente en que es la condicin del orden social indispensable para
que los individuos alcancen la plenitud de su bien personal. Por consiguiente hay un punto
en el cual esa eminencia concluye; el deber de obediencia queda sin fundamento, y el
arbitrio individual adquiere un fuero supremo consistente en el derecho a la de obediencia
para resguardo de la integridad esencial del propio ser. Porque un mandato legal inicuo, de
la especie del ejemplo que hemos puesto que no es, sin duda, nico, no tiene ninguna razn
de bien y una positiva razn de mal, por lo cual pretender que sea lcito ejecutarlo porque se
obra en virtud de la obediencia que es debida a la ley, es como pretender que en el orden
prctico se d un absoluto equivalente al de que ontolgicamente algo sea y no sea al
mismo tiempo y bajo la misma relacin. 2 Porque radical la culpa en el autor de la ley es
un modo de reconocer que la ley no se justifica por s misma; que hay una posible bondad y
una posible malicia de la ley, segn que mediante su mandato se establezca un orden de
convivencia que favorezca o que contradiga el destino propio del hombre en cuanto tal.
Vale decir, que hay una relacin de dependencia del orden jurdico con el orden moral, que
es el de la conducta individual en cuanto rectamente orientada a la realizacin del
especfico y supremo destino humano.
Independizar al derecho de la moral es equiparar la ley jurdica humana a la ley eterna, por
cuanto es pretender que el derecho tenga en s mismo su razn de ser, como la tiene la ley
eterna en cuanto expresin de la razn divina. Hay en ella una tcita divinacin si no del
derecho mismo, de lo que se considere ser la fuente de l: la voluntad general, la voluntad
del soberano, la omnipotencia legislativa, la costumbre por la que se expresa "el espritu del
pueblo", etc. Todo lo cual importa en definitiva dejar al derecho sin fundamento objetivo;
librado, por consiguiente, al arbitrio del legislador por una parte, y a una obediencia sin
sentido moral por la otra; desconectado por los dos extremos de la formalidad que lo hace
derecho, esto es, de una como atencin y tendencia orientadas hacia las exigencias
esenciales de la naturaleza humanas, las cuales estn a su vez determinadas por el destino
supremo a que el hombre, en cuanto tal, esta ordenado.
Tanto el establecimiento de todo orden jurdico, como la sujecin de sus sbditos a l debe
estar presidido por una intencionalidad moral. Mediante ella el derecho positivo alcanza y
mantiene vitalmente la subordinacin al derecho natural sin a cual no es derecho, y la
sujecin llega a ser plenitud de obediencia, es decir, recto propsito no slo de satisfacer
externamente a la justicia sino tambin de ser interiormente justos mediante la conformidad
de la propia intencin con la intencin de la ley obedecida. De lo primero que sigue una
mxima virtualidad de justicia en el orden jurdico positivo as establecido; de lo segundo
una mxima virtualidad de orden en la conducta jurdica de quienes estn sometidos a la
ley.
Negada la dependencia a que venimos refirindonos, tratado el orden jurdico sin
subordinacin al orden moral que lo incluye como l todo a la parte la consecuencia es en
definitiva, que no cabe hablar de otro derecho que del derecho positivo, el derecho es lo que
es el derecho positivo de lo cual es expresin la doctrina de Kelsen quien precisamente a
propsito de la cuestin de que tratamos establece como primer requisito para la
construccin de lo que l llama una teora pura del derecho, "comenzar por romper la
conexin en que se ha presentado siempre al derecho con la moral", es decir, comenzar por
rechazar "aquella concepcin segn la cual el derecho considerado en s mismo, es una
parte de la moral y que, por tanto, en cuanto tal derecho es en algn sentido y hasta cierto
punto, un fenmeno tico", rechazarla porque el conocimiento "verdaderamente tal "no se
encuentra ms que ante el derecho positivo", Vale decir que no cabe hablar de una
dependencia del derecho con respecto a la moral porque no habra otro derecho cognoscible
que el derecho positivo, cuya razn de ser est en su propia existencia pues constituye un
orden autnomo, centrado sobre s mismo.
Cosa bien diversa de semejante independizacin es la distincin del derecho y la moral,
siempre que con esta ltima palabra se denomine el orden de la conducta individual cuyo
valor esencial radica en la pureza y la rectitud de la intencin. Porque uno y otro orden
estn especificados por dos modos distintos de bien. La moral, as entendida, en cuanto
disciplina de la conducta individual est especificada por el bien del individuo como tal;
mientras que el derecho, en cuanto disciplina de la convivencia est especificado' por el
bien comn o bien de la comunidad como tal. Slo mediatamente el derecho u orden
jurdico recibe especificacin del bien de la persona; lo recibe en cuanto la razn ltima del
ser social, cuya subsistencia y perfeccin procura el derecho que eso es el bien -comn
temporal-, est en el bien supremo de las personas que lo constituyen y que slo mediante
la vida en sociedad pueden alcanzarlo Este es el punto por donde el derecho depende
esencialmente de la moral y es un modo o faz del orden moral -lo cual es bien distinto de
ser un mnimum de tica, puesto que en su urden propio hay una integridad moral de lo
jurdico, anloga a la integridad moral de la conducta individual cuando se trata del bien
particular que la especfica-. Pero la razn de la distincin queda intacta, y ms an, se hace
particularmente manifiesta. Porque si el bien personal ha de obtenerse mediante la vida
social, el orden propio de sta se nos aparece con una irreductible autonoma. Todo lo
concerniente a la integridad y perfeccin del ser social, del cual est en cierto sentido pena
diente el destino individual, puede y debe ser considerado en s mismo. Y para ello hay que
distinguir la ley de la conducta individual, de la ley del orden social, es decir, del derecho.
Lo jurdicamente debido -lo debido que constituye el derecho-, se distingue de lo
moralmente debido en que no se termina sino mediatamente en vista de lo que reclama la
constitucin de la naturaleza humana: se determina en vista de lo que exige el fin del
gobierno el bien comn. De ah que no todo lo que es debido a los dems, en las relaciones
de los hombres entre s, lo es jurdicamente. Lo legalmente debido es necesario para la
imperfecta manera de cumplirla. Pero el cumplimiento que el orden jurdico impone, tal
como lo impone, sin considerar el fuero interno de quien debe cumplirlo, es un deber moral.
Una es la moralidad del acto jurdico, otra la del orden jurdico. De este basta decir que es
orden en el sentido esencial de la expresin, en cuanto justo, y el orden justo es una
categora del orden moral, puesto que lo es de la regulacin de la conducta humana.
Lo precedente induce a referirse a alguna de las ms corrientes objeciones hechas a la
dependencia del derecho respecto a la moral. Una es que la coaccin mediante la cual se
obtiene en ciertos casos el cumplimiento de la obligacin jurdica, hace a sta amoral La
coaccin es un elemento de la perfeccin del orden jurdico requerido para la efectiva
consecucin del bien comn. Pero la coaccin que en sus diversas formas, de las que no es
la oportunidad de tratar, suple el incumplimiento voluntario o induce a la voluntad a
cumplir la obligacin, deja a sta absolutamente en libertad de no ejecutar por s el acto de
cumplimiento. Si la voluntad accede a la coaccin realiza con ello un acto de valor moral;
cumplir slo en vista de la coaccin es sin duda, imperfeccin moral del sujeto que as
procede pero es, con todo un acto de valor moral puesto que pudo no realizarlo.
En cuanto a que el derecho -la ley positiva -permita a veces lo inmoral-, -otra de las
frecuentes objeciones aludidas-, baste decir que si expresamente lo permite pudiendo
evitarlo, el ordenamiento jurdico respectivo incurre en radical injusticia, lo cual lo
descalifica como derecho, por aquello de que la ley injusta no es ley "sino ms bien
inequidad". Por otra parte ha de tenerse presente que evitar lo inmoral en todo caso puede
ser imposible, habida cuenta de los lmites dentro de los cuales tiene efectiva eficacia el
ordenamiento jurdico; o puede ser contraproducente en orden al bien comn porque observa Santo Toms-, la ley humana es una medida que considera a la multitud, en la cual
muchos son imperfectos en la virtud.
humana como la materia del derecho, pues es con ella que el orden jurdico, es decir lo que.
podra llamarse el estado de derecho de la multitud, se constituye. Eso es lo que ha de
recibir formalidad jurdica; es lo que est ordenado a esa formalidad, como lo est toda
materia a su forma propia.
Si se repara en que esta materia no son los individuos en cuanto conviviendo sino la
realidad distinta de ellos a que la convivencia da lugar, es decir la sociedad, el carcter
eminentemente social del derecho vuelve a ponerse de manifiesto. El derecho no va de los
individuos a la sociedad, sino de sta a aquellos. En una palabra, el objeto inmediato de la
regulacin jurdica es la sociedad como tal, y slo a travs de ella los individuos que la
constituyen. Toda la especificidad de lo jurdico se volatiliza cuando el acento es trasladado
a la individualidad.
A la forma del derecho, en el sentido metafsico de aquello por lo cual algo es lo que es, la
constituye la igualdad explicada en las pginas anteriores; o bien el orden que del imperio
de esa igualdad resulta. Esa igualdad objetiva y jerrquica es lo que da formalidad jurdica,
estado de derecho, a la convivencia humana. Cuando la vida de un grupo humano se
constituye segn el orden de la explicada igualdad puede decirse de esa vida que est
informada por el derecho. Ms adelante trataremos de explicar cmo la vida concreta del
derecho est constituida por las alternativas de la relacin substancial entre la materia y la
forma del derecho; y el progreso o el retroceso jurdico son episodios de triunfo o de
contraste de la formalidad en el proceso de asumir a su materia propia. Proceso que deja de
ser pensado tal como es para convertirse en un esquema utpico cuando se imagina la
posibilidad de un triunfo absoluto de la forma, y se concibe la perfeccin del derecho como
una existencia independiente de su forma pura. De esta utopa no cabe ni siquiera decir que
es el ideal del derecho, porque el ideal supone la integridad de la realidad a la cual se
refiere y por consiguiente, tratndose del orden jurdico, debe serlo del compuesto de la
materia y la forma que lo constituyen. El triunfo de la formalidad consiste en una sujecin
de la materia a ella todo lo acabada que la condicin de esta ltima consienta; lo cual es
todo lo contrario de una pura y simple superacin y como eliminacin de la materia.
La causa eficiente del derecho, en cuanto tal causa es aquello de lo cual algo proviene, y
por obra o virtud de lo cual algo existe, es la, ley analgicamente considerada. La ley
natural, en cuanto norma mediatamente proveniente de quien tiene por excelencia autoridad
propia de legislador, -Dios, autor de la ley eterna de la que la natural es participacin-, es
causa eficiente del derecho natural; y la ley humana positiva, en cuanto proveniente de
quien tiene el regimiento de la comunidad y en cuanto justa o fundada en la ley natural, es
causa eficiente del derecho positivo. El ordenamiento jurdico positivo proviene de lo que
podra llamarse su eficiencia rectora. El derecho de cada cual, en el sentido de esa
condicin de igualdad objetiva y jerrquica que hemos tratado de explicar, es como la
determinacin de la situacin de cada uno en la colectividad, que se sigue de la norma en la
cual se expresa el ordenamiento requerido para la particular integridad de cada derecho
individual y su congruencia con la totalidad. En este sentido la ley -tanto la natural como la
positiva- tienen la expresada eficiencia causal. Pero la ley es ley, porque es "algo de la
razn", segn lo de Sto. Toms en la cuestin, 90, art. 1 de la 1, 2, y obliga, vale decir que
es inherente a su esencia el requerir la obediencia de aquellos al ordenamiento de cuya
conducta se refiere. Supone, pues, el acto de un legislador. Por eso la causa eficiente del
derecho natural es Dios mismo, y la del derecho positivo el Estado en tanto en cuanto el
ejercicio de su autoridad propia se ordena al bien comn.
La causa final, -aquel]o para lo cual algo existe-, es, tratndose de un comportamiento, un
bien, puesto que bien y fin se identifican. El bien que el derecho procura especficamente es
el bien comn, el de la sociedad como tal o ser social, y a travs de l y mediante l, el bien
de la persona humana, que es la plenitud de la naturaleza racional, y por fin una disposicin
de ella hacia el orden sobrenatural al cual est supremamente ordenada. No se trata de
decidir cul de los dos fines tiene preeminencia entitativa. Algo de ello fue tratado en
pginas anteriores. Lo que aqu importa sealar es que la finalidad propia del derecho en
cuanto tal, considerado en s mismo y no como medio con el cual los individuos por l
regidos o amparados pueden lograr en la vida social la plenitud de su ser segn el orden
natural, es la perfeccin del orden. de la convivencia, el bien propio del ser social, el bien
comn; que no es el haz de los bienes individuales, sino un modo de bien distinto y hasta
independiente, como que en l tiene su fuente un cierto bien individual y de l depende la
plenitud del bien individual. Es, pues, la perfeccin de la sociedad como tal el fin inmediato
y propio del derecho, su causa final especficamente considerada.
CAPTULO II
EL FUNDAMENTO Y LOS FINES ULTIMOS DEL DERECHO
La condicin humana
2. - Levantada la reflexin jurdica obre la consideracin exclusiva de la experiencia, y el
propsito de querer entender y explicar el derecho positivo sin referencia a otra cosa que a
l mismo, en la transitoriedad inestable que lo caracteriza en esa relatividad que le es
inherente por su natural y necesaria sujecin a las circunstancias de lugar y tiempo, y
puesto en evidencia que todo derecho se especifica por el fin a que tiende y lleva en s una
nocin de la persona, el discernimiento del verdadero derecho natural depender de la
determinacin cierta y recta del constitutivo formal de la persona, para cuyo bien existe el
derecho, porque slo as se puede llegar a hacer un juicio cierto y recto del fin al cual el
derecho aparezca, de hecho, dirigido; y decidir, por ltimo, si hay o no un fin al que debe
dirigirse.
Recurdese lo explicado anteriormente. Es la espiritualidad lo que especifica al hombre
como tal. Lo que no quiere decir que el hombre sea puro espritu; por todo lo que no es su
constitutivo formal la realidad humana comunica con los seres del universo inferiores a
ella. Comunica por su realidad corporal, por la materia. Que es, a su vez, el principio
individualizante, el que distingue numricamente a un ser de otro en la misma especie. La
corporeidad material hace de cada hombre un individuo distinto en la especie, con la
distincin que proviene de la materia, que es la distincin numrica (la de la parte con
respecto al todo). La formalidad espiritual le asigna, en cambio, una cierta independencia
La raz del acto libre est en la inteligencia que coloca a la voluntad en estado de
indiferencia activa. al ilustrara, tanto con respecto a la bondad de lo apetecido, cuanto a su
imperfeccin, es decir, a las limitaciones de esa bondad.
En este punto, voluntad e inteligencia son causas concurrentes del acto libre y, a su vez,
causas reciprocas. Porque la determinacin de la voluntad obedece a la iluminacin de la
inteligencia; pero el que la inteligencia ilustre sobre la razn de bien o sobre la
imperfeccin del objeto de que se trate en el proceso de las determinaciones de la conducta,
es cosa que ha de ser explicada refirindola a una impulsin de la voluntad. Causae ad
invicem sunt causae, enseaba Aristteles. "Las causas diversas que integran un mismo
acto se causan la una a la otra, desde puntos de vista diferentes". Tal es el proceso de los
actos voluntarios libres; tal es la libertad psicolgica.
Pero el hombre no es slo o primordialmente voluntad libre. La voluntad es una facultad
espiritual y por eso entra en la definicin de lo que especifica al hombre -la espiritualidad-,
pero no es el espritu. La voluntad es un apetito sensitivo, en cuanto es una tendencia, hacia
los objetos que la colmen y la pacifiquen, pero formalmente distinto porque no la mueve la
presencia sensible del objeto sino la razn de bien que discierna en l. Por eso la escolstica
la llam apetito racional o razn prctica, denominacin esta ltima particularmente
ilustrativa porque indica que se trata de la razn actuando en el orden del obrar (moral) y
del hacer (artes operativas). El acto voluntario es un acto de conocimiento determinado por
exigencias del orden prctico, esto es, ordenado a la accin y no a la pura especulacin. Es,
pues, un querer iluminado y movido por un conocimiento, y, en consecuencia,
condicionado por l.
Esto quiere decir que si bien la voluntad tiene la posibilidad de elegir libremente el objeto
de su apetencia, con tal que halle en cualquiera de los objetos que le son de algn modo
proporcionados una razn de bien, cierta conformidad con ella misma, no todas las
elecciones tienen el mismo valor. Son mejores o peores segn correspondan ms o menos a
lo que el entendimiento ve en la propia persona que obra como fundamentalmente
requerido por la integridad de su naturaleza, en las particulares circunstancias en que el acto
es realizado, y lo que ve en el objeto a que tiende, como fundamentalmente conforme con
esa exigencia. Lo que podramos llamar condicin material de la dignidad humana,
requisito de la responsabilidad, es esa libertad de eleccin que la voluntad tiene con
respecto a todos los objetos en los que halla una razn de bien, si ninguno de ellos puede
colmar plenamente y de hecho, hic et nunc, su apetencia. Luego, la dignidad humana existe
porque se tiene la responsabilidad de una eleccin libre; pero consiste en elegir bien.
Qu es elegir bien sino de modo que sea promovida la perfeccin de la propia naturaleza a
cuya formalidad acabamos de referirnos? Y esa perfeccin supone ordenamiento de la
inteligencia a la verdad y de la voluntad al bien. Pero qu es la verdad?, qu es el bien?
Por el camino de las respuestas a estas interrogaciones, tan literalmente decisivas, ha slido
venir el hombre eludiendo el rigor de su destino, sin ver que al trmino de l est la nica
verdadera beatitud la nica colmada, substancial, perfecta y concreta felicidad en pos de la
cual se agita
Si lo que llamamos la verdad no es otra cosa que una construccin mental, o ms aun una
creacin mental el discern miento de la razn de bien indispensable a la voluntad para la
direccin de su apetencia no ser el discernimiento de una bondad objetiva, inherente a la
naturaleza del objeto querido sino una como proyeccin en el objeto de lo que la
inteligencia pura y simplemente afirme, por un acto de independencia, como bueno. Por
consiguiente la voluntad no tiene ante s una norma de comportamiento o de eleccin
fundada en la naturaleza misma de las cosas; lo que dicta la norma es un acto de su arbitrio,
correlativo al acto de independencia intelectual que se acaba de mencionar. Para semejante
entendimiento de lo que es la funcin propia de la inteligencia y de la voluntad y constituye
la esencia de la espiritualidad humana, no hay una moral del deber sino de la autonoma. Y
todo el ingenio humano no ser bastante para impedir que esa desnaturalizacin de la
libertad, convertida en criterio supremo de toda valoracin, concluya en la exaltacin pura
y simple de la libertad de potencia; sea la del superhombre de Nietzsche, sea la de la
soberana popular de Rousseau expresada en esa supervoluntad que es, en su concepcin, la
voluntad general.
Pero la libertad no hace al hombre dueo de su destino en el sentido de que tenga derecho a
hacer lo que le plazca, sino en el de que puede, de hecho, hacer lo que le plazca. Es un
seoro de cuyo ejercicio tiene que dar cuenta; el ejercicio de l es meritorio porque es
libre, pero en la libertad no est la razn del mrito sino el requisito de l. Mrito hay
cuando puede dar cuenta satisfactoria del ejercicio de ese seoro. El hombre no es el
rbitro de su destino porque no es el autor de su ser. Es el suyo un ser creado, es decir,
recibido. Con la singularidad, entre todos los seres de la naturaleza, de que lo recibe con los
atributos especificantes de la inteligencia, que a travs de las apariencias puede alcanzar el
discernimiento de las esencias y de sus causas, y de la voluntad, que puede responder si
tanto como puede responder no al bien objetivo que la inteligencia haya discernido. El
destino de su ser est inscripto en su propia naturaleza; no es otro, en el orden natural, que
el de llevar a su mxima perfeccin las potencias que lo constituyen como persona humana;
centrarse en el conocimiento de la verdad, y a travs de l, en el amor del bien. Pero
centrarse quiere decir aqu constituir en centro de la vida intelectual la contemplacin de la
verdad suprema y en centro de la actividad voluntaria la apeticin del Bien en s, esto es, de
un bien que no lo sea en relacin a otra cosa que a la eminencia suprema de su perfeccin.
Porque slo desde ese centro la inteligencia alcanza una visin proporcionada a su aptitud y
a su aspiracin correlativa, y la voluntad una posesin proporcionada a la magnitud de su
natural apetencia.
Hay, pues, una naturaleza que es propia del hombre en cuanto tal, de la cual participan los
individuos de la especie. Son de la especie porque participan de ella. Pero no es algo a la
disposicin del hombre, sino algo que se identifica con l, como que es l mismo. Por
donde las operaciones del hombre que no atiendan a las exigencias de esa naturaleza tal
cual es, constituyen una renegacin de la condicin humana, una especie de apostasa. El
deber, en el orden natural, no es otra cosa que la fidelidad del hombre a su propia esencia.
El hombre no es la medida de todas las cosas; las cosas tienen su propia medida, y tambin
la tiene el hombre; l es la medida de si mismo y en un cierto sentido su propia ley. No por
cierto en el sentido de que sea su ley toda decisin de su autonoma por, el solo hecho de
ser decisin suya, sino en el de que todo lo que requiere la integridad y la plenitud de esa
naturaleza suya que acabamos de explicar, debe ser procurado por l. En una palabra, que
su querer debe subordinarse a su ser. Debe querer segn su ser.
castiga" .
La medida -fundamento de juicio- de lo que el hombre es y de lo que ha de hacer, de su ser
y su deber, no puede hallarse en el hombre. Todo l es dependencia, es un estar pendiente
de algo que infinitamente lo trasciende. A esa evidencia se agrega el testimonio vivo de la
conciencia.
La medida del hombre no est en l. Por eso el hombre se halla a s mismo, se reconquista,
no en la medida en que se desorbita por el afn de ejercitar su libre arbitrio al precio de su
libertad, sino en la medida en que se libera sometindose. Se libera de toda sujecin a fines
inferiores, sometindose a su Fin Supremo.
Existen deberes porque se da en el hombre la condicin de su cumplimiento, que es la
libertad moral. El libre arbitrio, en virtud del cual el hombre es responsable de sus actos los actos que l realiza le son imputables y, por consiguiente, de l es la culpa o el mrito
de ellos-, debe poder ejercitarse externamente cuando se trata de las relaciones del hombre
con sus semejantes. Esa posibilidad que ofrece al hombre el libre arbitrio en el orden moral
individual, debe existir tambin en las relaciones de los hombres entre s. Por eso, cabria
decir que la libertad civil y la libertad poltica deben ser garantas de que las exigencias del
recto ejercicio del libre arbitrio en el orden de la convivencia social tengan adecuada.
satisfaccin. El problema ya no se desenvuelve en el mbito de su voluntad; tiene el
hombre que entenderse con una voluntad ajena, cuya intervencin puede ser motivo de que
el ejercicio de la propia libertad se vea coartada y desaparezca con ello la responsabilidad,
lo que importara la derogacin del orden jurdico. Para impedirlo est el rgimen de las
libertades civiles y polticas.
As como no hay derecho que no tenga su razn en el deber, no puede concebirse una
libertad razonable que no corresponda a un derecho. A travs del derecho, las libertades
civiles y polticas se subordinan al deber moral. Se es acreedor a libertades civiles y a
libertades polticas, en la medida y del modo que las requiere el cumplimiento del deber en
cada circunstancia.
Se pierde la dignidad en la medida en que nos desentendemos de nuestra responsabilidad y
obramos como si no furamos la causa de nuestros propios actos. Por eso las libertades
civiles y polticas son el resguardo de la dignidad en lo social. Cuando el hombre entra en
relacin con sus semejantes, esa dignidad que se asienta en el recto ejercicio de su libre
arbitrio tiene que ser resguardada, y el resguardo deben constituirlo las libertades civiles y
polticas.
De ah que dichas libertades no tengan categora de fin sino de medio, y que estn tan
substancialmente subordinadas al deber como el derecho, puesto que no son sino una faz de
ste. Todo lo cual responde a este principio rector de cuanta reflexin concierna a las
cuestiones de la libertad: "Ser libre un principio cualquiera de actividad es no estar sujeto
contra su naturaleza" y por ello "no es libertad verdadera la que no pone en juego
plenamente la actividad especfica".
Concebir el ordenamiento social, poltico y econmico, es decir, el mundo del derecho, en
funcin de la autonoma individual es como invertir radicalmente los trminos del
problema, y condenarse al crculo vicioso de la siguiente apariencia de solucin: no se
justifica otra sujecin de la autonoma individual que la impuesta por las normas
establecidas en ejercicio de ella misma.
Todo este esfuerzo para salvaguardar la autonoma individual, ni siquiera intenta resolver el
problema esencial. En realidad, es un esfuerzo para eludir el problema substancial, que es el
de la ordenacin de la conducta, tanto individual como colectiva; el problema del ltimo fin
del hombre. Sin afrontarlo en todos sus aspectos, el de la ordenacin social y poltica es
insoluble. El liberalismo es un esfuerzo para eludir ese problema, porque la solucin
importara una definicin absoluta con respecto a algunas cuestiones fundamentales. Y una
definicin absoluta en el orden prctico, que es el de la conducta humana, seria,
naturalmente, obligatoria para todos siempre, es decir, que ante ella debera ser depuesta la
autonoma individual.
El liberalismo individualista no puso un principio distinto del que antes de l se sealaba
como principio rector de la conducta jurdica o social. Se propuso excluir a ese problema de
la concepcin jurdica. No se trata de que el ordenamiento de la convivencia conduzca bien
al hombre sino de que ese ordenamiento sea tal que entregue a cada individuo la propia
conduccin de la manera ms extrema que consienta el hecho ineludible de la convivencia.
Tanto mayor ser el bien que ese ordenamiento procure al hombre cuanto menor sea la
sujecin que le imponga. Y puesto que alguna a de imponerle, como esta concepcin no
puede entenderla sino como un sacrificio, como una contradiccin de la naturaleza humana
que ella define por la autonoma, se tratar de que el establecimiento de la norma respectiva
traduzca lo ms fielmente que se pueda un acto de autonoma de aquellos que deben
sujetrsele. La ley es para el liberalismo, compatible con la libertad, en la medida en que
aquellos a quienes ha de regir sean sus autores. Y tanto mejor ser la ley cuanto mayor sea
esa compatibilidad. No se trata de colocar al hombre en la libertad de hacer el bien sino de
salvaguardar lo que se considera ese su bien por excelencia, que es la libertad.
La libertad no es colocada como fin intermedio para ser ejercida en funcin de otra cosa,
sino para ser gozada por si misma porque el acto libre es, en cierto modo, creador, y por eso
en la afirmacin de la libertad por la libertad misma, con prescindencia de todo fin, est
aquello de "ser como dioses".
Todo lo cual es expresin torcida de una Intima aspiracin fundamental del hombre, porque
hay una libertad que es goce efectivo y eminente, que ya no es medio sino fin: la libertad
que trae consigo la perfecta, la total sumisin a nuestra razn de ser. El libre arbitrio es la
posibilidad de optar y con ello la de ser responsable de los propios actos puesto que se pudo
optar de otra manera. La libertad es otra cosa. El libre arbitrio es como arma de combate,
cuyo empleo pone de manifiesto la existencia de obstculos que perturban la conformidad
de la conducta con la razn de ser de la persona, con su Sin ltimo y supremo. Lograr que
la adecuacin de la conducta a las exigencias del fin supremo sea acabada; obtener que las
solicitaciones de cuanto no est conforme con el fin supremo no obren ya sobre nosotros
con fuerza determinante: esto es verdadera libertad. Libertad es, pues, el estado en el cual
son superadas las solicitaciones de los fines mediatos, relativos y circunstanciales
propuestos con apariencia de fines ltimos; estado de pura, exclusiva y espontnea
sumisin a las solicitaciones de nuestro fin supremo.
El correlato de ese estado de libertad personal en lo social es el estado de convivencia bajo
una ley de justicia, porque esa ley declara el orden universal en el cual est el bien del
hombre. Sin duda la ley le es dada al hombre porque es libre -libre arbitrio-, pero el
verdadero estado de libertad del hombre corresponde al reconocimiento de la ley.
El derecho tiene su razn de ser en el deber decamos-, y, por otra parte, el cumplimiento
estricto del deber nos da titu10 para algo mucho ms importante que todos los derechos
imaginables puesto que nos dispone para el destino eterno, nico fin que merece
estrictamente el calificativo de supremo, puesto que es contemplacin del Primer Principio.
El libre arbitrio individual, la libertad civil, la libertad poltica, hacen posible el ingreso y el
establecimiento de una determinada disciplina. Tener libertad es tener libertad de estar en la
disciplina del deber.
Lo cual no implica contradiccin porque esa sujecin no es sacrificio de la libertad sino
plenitud de ella. Entender al orden como constituido con cierto sacrificio de libertades
individuales es entenderlo como un equilibrio inestable trabajada por los asaltos de la
libertad que ha padecido la mutilacin.
Lo que se llama, refirindose a la moralidad, una "lnea de conducta" impone restricciones
en e] abanico de las mltiples elecciones posibles ante las cuales se halla la voluntad libre"
Las restricciones rueden ser impuestas desde fuera, por las leyes del ordenamiento jurdico,
o imponrnosla a nosotros mismos por la libre decisin de atenernos a la lnea de
conducta" prescripta por el orden natural, o ms precisamente por la ley moral natural. Es
obvio que en el primer caso no hay restriccin de la libertad sino, por el contrario, tpico y
pleno ejercicio de ella. Lo que hay en ambos casos es, sin duda, restriccin del libre arbitrio
en el sentido de que al enunciar la ley moral natural o al imponer la ley positiva un
determinado comportamiento el acto de libre arbitrio por el cual se acata lo dispuesto por
una u otra norma importa desechar las otras elecciones posibles en el caso o situacin de
que se trate, el acatamiento no nos hace, si puede as decirse, menos libre, sino todo lo
contrario. El Centro de gravedad de la cuestin relativa las restricciones impuestas al libre
arbitrio, desde dentro, como puede ser, extremando el ejemplo por un voto, o desde fuera
por las prohibiciones de las leyes, se ha desplazado. La respuesta requiere referirse a la
razn por la cual las leyes imponen restricciones, o por propia decisin nos atenemos a la
lnea de conducta" adoptada la que est implcita, por ejemplo, en los diez mandamientos.
Si el fin tenido en vista por aquellas prohibiciones o esta norma de conducta es objetiva
mente bueno, -bueno en s y no por pseudo bondad que el arbitrio individual le atribuya-,
excluir las elecciones que desvan de dicho fin tanto importa como liberarnos de elegir lo
malo. Lo cual, en ambos casos, es una liberacin, es decir, un estado de ms perfecta
libertad. Pues nunca. somos ms libres que cuando las sugestiones que desvan del
verdadero fin dc la existencia humana estn. corno neutralizadas, sea por una decisin
razonable que opera en las races mismas de la voluntad, sea por la imposibilidad, de hecho,
de responder a ellas a causa de la prohibicin impuesta por las leyes, imponindose. en uno
y otro caso como "lnea de conducta" la obediencia a la norma verdaderamente recta y
buena. Es que, en cuanto facultad de elegir los medios, que en eso consiste el libre arbitrio,
"la libertad obra contra si misma cuando elige medios falsos" que desvan riel verdadero
fin. Como cuando, eludiendo la prohibicin legal, se recurre al uso ordinario de las drogas o
Derecho natural
4..- Todo aquello que le es indispensable al hombre para la plenitud personal que debe
procurar y cuya obtencin est de algn modo supeditada a otro, le es debido. Y
correlativamente el hombre est obligado a reconocer como propio de sus semejantes todo
aquello -cosas, o slo facultades- que est en relacin de condicin necesaria con la
En suma, que la ley natural no est constituida por otra cosa que por los primeros principios
o fines ltimos, porque en el orden prctico, los fines tienen el lugar y la funcin de los
principios en lo especulativo del orden moral Esos primeros principios derivan de la
naturaleza en el sentido de que expresan las exigencias esenciales del ser de cuya ley
natural se trate: Y como la causa primera de todo ser y su fin ultimo es Dios, en la ley
eterna u orden supremo y total del universo que no es sino la razn divina segn aquello de
que la ley es por definicin algo de la razn esta la causa y fundamento de la ley natural.
Pero ello no obsta a que se la considere abstraccin hecha de esa causa, es decir refirindola
inmediatamente a la estructura esencial del ser del cual es ley estructura o esencia en la que
se halla la razn prxima e inmediata de la ley natural. As considerada la ley natural se
identifica con los primeros principios del orden prctico, u orden de las operaciones los
cuales se siguen de la nocin del ser respectivo, porque cada ser obra -o debe obrar, como
el casa del hombre, que es libre-, segn es. En cuanto el ser humano tiene en Dios, como
todo ser, su causa primera y su fin ltimo, la ley natural de su conducta es una participacin
de la ley eterna; su razn de ser y su razn de ley est en esa participacin, porque como la
de todo efecto est en su causa. En cuanto es lo que es, vale decir, en cuanto tiene una
determinada esencia o formalidad especificante, la ley natural de su conducta, en lo
individual y en lo social, es lo que podramos llamar la traduccin normativa de los
primeros principios inherentes a esa esencia, la formulacin de lo que requiere
primordialmente un orden de operaciones con el cual el ser sea fiel a su esencia.
Y cuando se trata de la ley natural en sentido jurdico, o derecho natural, pues ya
explicamos cmo en un cierto sentido derecho y ley se identifican, lo que con esa
denominacin quiere expresarse son los primeros principios o preceptos madres de la
conducta humana en orden a las relaciones de los hombres entre s y de stos con la
sociedad como tal. Y son primeros por excelencia aquellos que en lo relativo a estas
relaciones ponen los fundamentos insustituibles del orden de convivencia indispensable
para que el hombre alcance el fin supremo a que por naturaleza est ordenado; los que
expresan modos de obrar en relacin de necesidad de derecho con respecto al fin ltimo.
Mientras que el derecho positivo humano est en esa misma relacin pero segn una
necesidad de hecho, y por ello circunstancial y mudable.
El derecho natural as entendido es todo lo contrario de una concepcin abstracta del orden
jurdico deducida a priori de algo que no es ni siquiera una cierta nota integrante de la
nocin de naturaleza humana, sino apenas una de las manifestaciones de ella, algo as como
una inclinacin supuestamente dominante y que por ello se la considera distintiva -la
imbecilitas de Puffendorf, o el apetito socieatis de Grocio, o el miedo de Hobbes. Es un
fruto de la consideracin de la naturaleza del hombre en su viviente y concreta realidad, y
en cuanto principio de sus operaciones -que eso es naturaleza-. Lo cual requiere que, el
hombre sea considerado en toda la integridad de su ser y no en funcin de uno cualquiera
de sus modos comunes de comportarse en el orden de la convivencia, porque la concepcin
as construida lo sera con tres adulteraciones de la realidad una manifestacin emprica
tomada como nota distintiva de la esencia, una abstraccin arbitraria de ella y una
lucubracin racional, hecha a partir de lo uno y lo otro con el aparente rigor de una
deduccin matemtica.
Y no consiente que se construya abstractamente una legislacin ideal, concebida fuera del
tiempo y del espacio como para valer en todo tiempo y todo espacio, precisamente porque
el hombre de que se trata no es una abstraccin sino un Ser concreto cuya esencia no debe
ser pensada nunca, cuando se trata del orden prctico, sin sujecin a condiciones de
existencia. Esta consideracin hace que el derecho natural, en cuanto correspondiente a las
exigencias esenciales de la naturaleza humana y a las condiciones concretas de su
existencia, tenga como objeto de su regulacin tanto a los individuos como a la sociedad.
No a la sociedad slo en funcin de los derechos individuales y para la mxima exaltacin
de stos que esa fue la consecuencia de la concepcin individualista del derecho natural en
la edad moderna, al punto que la sociedad y el Estado no tendran ms fundamento que un
contrato libre y soberanamente pactada, sino a la sociedad en cuanto condicin natural del
ser social, de anloga especie al derecho natural de los individuos, en el sentido de que,
como el de stos, consiste en los primeros principios del orden social correlativo al fin
propio de la sociedad como tal; fin propio que no es el bien individual, como pretende la
concepcin del individualismo sino mediatamente; inmediata y propiamente es el bien
comn modo de bien de una especificidad estricta irreductible a la del bien particular.
Para acentuar lo concreto de la concepcin del derecho natural a que venimos refirindonos
puede decirse que se pierde su sentido esencial si no se la refiere a un posible derecho
positivo, a una regulacin de la convivencia u orden social que tiene que hacerse cargo de
circunstancias particulares y contingentes en las cuales la aludida vida social se de porque
no hay vida humana, individual o social que no se d en ellas y es por eso que el derecho
natural no ha de ser concebido como otra cosa que el fundamento o primer principio de
toda recta regulacin positiva y humana de la convivencia. Aquello que la obtencin del
ltimo fin del hombre mediante la vida en sociedad, requiere ineludiblemente, siempre, en
todo lugar y todo tiempo: 1 posibilidades elementales de subsistencia en lo cual la
exigencia de la naturaleza humana coincide con la de todos los seres; 2 posibilidad de una
ordenada perpetuacin de la especie -rgimen de familia y patria potestad- en lo cual la
exigencia de la naturaleza humana coincide en cierto modo con la de los animales; 3
posibilidad de ordenada convivencia social lo cual se refiere a lo que acabamos de llamar el
derecho natural propio del ser social, y adecuado conocimiento de la verdad lo cual
corresponde a una exigencia propia y especfica de la naturaleza humana en cuanto tal.
Cmo haya de darse satisfaccin a esas exigencias en cada particular circunstancia es
misin propia del derecho positivo humano bajo la iluminacin rectora del derecho natural.
Estos preceptos de la ley natural relativos al orden de la convivencia no son sino
especificaciones que estn en relacin de medios necesarios, con la necesidad de derecho a
que aludimos poco antes, respecto al ltimo fin del hombre, del precepto por excelencia de
la ley natural, el primer principio de ella, equivalente en el orden prctico al principio de
identidad en el especulativo y reductible a l, como tratamos de explicarlo al ocuparnos de
la plenitud de la justicia (punto 2): aquel que manda hacer el bien y evitar el mal. Los
preceptos mencionados expresan aquellos bienes elementales del hombre cuya privacin
trae consigo la privacin, directa o indirecta, de la existencia, o la privacin de su condicin
y su dignidad especficamente humanas. Con lo cual queda expresado que su conjunto
constituye una integridad irreductible, porque el no dar satisfaccin a cualquiera de estas
exigencias importa hacer insubsistible la existencia humana, pues tanto importa impedir
pura y simplemente esa existencia como impedir que sea humana.
Todo lo expuesto est como articulado en un centro de gravedad cuya existencia se nos
hace presente de continuo: el fin ltimo y supremo de la vida humana tantas veces aludido
en pasajes anteriores. Lo recordamos aqu de nuevo para sealar el largo alcance
desquiciador de un pensamiento de Grocio que ha hecho muchsimo camino y se lo cita con
frecuencia como si afirmara la especificidad y la eminencia del derecho natural, cuando la
verdad es que en esa misma eminencia halla su aniquilamiento un derecho natural as
concebido. Nos referimos a aquello de que aunque Dios no existiera el derecho natural
existira. Esto equivale a decir que el orden universal, del cual el derecho natural es la
expresin en lo relativo a la convivencia de los seres humanos y a la existencia de la
sociedad, tiene en s mismo su razn de ser y no en un fin querido por la inteligencia que lo
establece precisa-mente en razn de ese fin y para su obtencin. Tratndose de la conducta
humana y social, singularizada por la intervencin de la libertad en ella, la norma del orden
a que debe someterse -y del cual puede de hecho apartarse- no cabe que venga sino de un
discernimiento racional del fin al cual la persona humana est objetivamente ordenada, o de
la afirmacin de que esa norma es dictada por la libertad soberana del individuo, que sera
as su propio y autnomo legislador.
Lo primero supone la referencia necesaria a una, Causa primera incausada que es, en cuanto
tal, Ultimo y Supremo Fin; porque las cosas no tienen razn de ser inteligibles si no son
referidas a un fin determinante de su ser y su modo de ser, y puesto que bien y fin son
sinnimos, el fin ltimo de todas las cosas debe ser el supremo bien, es decir, Dios mismo.
Por eso ensea Sto. Toms, segn qued explicado, que el fundamento ltimo de la ley
natural es la ley eterna u ordenamiento establecido por la razn divina, del cual el orden
natural de la conducta o ley natural discernida por la razn humana no es sino una
participacin. Lo nico que inteligiblemente puede seguirse de la hiptesis de que Dios no
existiera es pura y simplemente que nada existira. La afirmacin de Grocio no es una mera
acentuacin de la irreductibilidad del derecho natural; es la ateizacin radical del orden
moral y jurdico, indispensable para la exaltacin incondicionada de la autonoma
individual que pugna en el fono de todo el individualismo liberal, del cual fue Grocio tan
alta expresin originaria en lo jurdico, y que determin las innumerables variantes de la
doctrina del contrato social destinadas a impedir la conclusin rigurosamente anrquica de
ese individualismo.
Derecho cristiano
5. - Es cierto que la Gracia eleva a. la naturaleza sin destruirla y que requiere muchas veces
una adecuada disposicin de ella. Es cierto que no se puede concebir un estado de
perfeccin sobrenatural en una naturaleza moralmente perversa y que hay, por
consiguiente, una tarea de perfeccionamiento natural que bien se puede considerar aparte. Y
es cierto que por ser el fin de la sociedad poltica el bien comn temporal, o bien del todo
social en est vida, es licito y an necesario considerar en si misma las exigencias del orden
temporal y las de la naturaleza -la pura naturaleza-, social y poltica del hombre. Sera
funesto pretender una transposicin total de los problemas sociales y polticos al orden
sobrenatural y una exclusiva consideracin de ellos a la luz de las exigencias de ese orden.
Importara lisa y llanamente condenarse a lo entenderlos y a ser, corno desde las nubes,
espectador intil.
Pero una cosa es considerar aparte el orden natural y muy otra considerarlo como si s
bastara y estuviera sostenido por s mismo; considerarlo dando la espalda al horizonte de la
eternidad. No fue otro el intento de la edad moderna a travs de la cual es tan visible la
degradacin del principio de la Gracia. El naturalismo que la define comport en el orden
de lo humano una exaltacin del hombre en trminos de absoluta autonoma y un
correlativo confinamiento de su destino en los lmites de la temporalidad. No hay para esta
concepcin otra plenitud humana que la de un vivir alimentado con los zumos de todo lo
que esta existencia transitoria, exprimida, es cierto, con el ansia de hacerla rendir como a
una eternidad, sea capaz de dar de s. Por eso todo aquel movimiento de la historia
desemboc en esa promocin de la libertad individual a la categora de valor absoluto y
supremo puesto que nada poda ser mas alto objeto de amor para el hombre del naturalismo
que el instrumento de la radical autonoma en que se habla instalado a vivir.
La doctrina del pacto social; de la comunidad, fuente originaria de la autoridad; de los
sistemas constitucionales; del derecho natural, operan durante la edad moderna con
elementos tomados de la tradicin cristiana medieval. Sin embargo, la manipulacin de
ellos no da algo anlogo al orden medieval sino lo contrario.
De todas las razones a que esto obedece interesa sealar aqu una sola: en las races de
todas las expresiones de la edad moderna hay una actitud espiritual esencialmente
divergente de aquella por la cual la edad media se define y se expresa del modo ms
autentico: es su actitud en orden a lo religioso.
Cabra decir que la actitud religiosa medieval se caracteriza por su socialidad, y la que
concluye por dominar en la edad moderna por su individualismo. El movimiento de una
poca es de lo temporal hacia la eterno; el de la otra de humanizacin y temporalizacin de
lo divino, que remata en una cuasi divinizacin de lo humano y temporal.
Todas las caractersticas del pensamiento y la realidad jurdica de la edad moderna y se
hacen ininteligibles si su individualismo no se considera a la luz de un proceso correlativo a
la formacin de l y que se refiere al orden religioso: el de la laicizacin o despojamiento
que sufren las instituciones jurdicas y sociales de aquellos elementos por los cuales
comunicaban orgnicamente con la vida religiosa entendida como vitalidad de un cuerpo: el
Cuerpo Mstico. Recurdese a mero ttulo de ejemplo la jurisdiccin indirecta de la Iglesia
en lo temporal substituida por la traslacin del poder espiritual al poder temporal; la
consagracin de los reyes desnaturalizada por la doctrina del derecho divino prcticamente
absoluto porque se recusa la jurisdiccin indirecta de la Iglesia y la relacin de la Ley
natural con la ley eterna; la supresin del fuero eclesistico; la legislacin civil del
matrimonio, obligatoria para todos; la supresin de la traduccin analgica del Cuerpo
Mstico en un sistema de corporaciones; la libertad de la usura; la autonoma de la voluntad
en los contratos exclusivamente librada a s misma; la laicizacin de la enseanza, etc. El
derecho natural que constituye el tema dominante de la poca, es concebido como el
derecho de una naturaleza humana en perfecta integridad, esencialmente indefectible, y que
tiene su fin en si misma.
Amputada del orden natural su intencionalidad sobrenatural y desocializado el orden
lo del Csar no es suyo; l tambin es, segn el modo propio de lo temporal, ministro de
Dios. Esa substancia de su autoridad, que es el poder de mando, la ha recibido de lo alto,
segn la palabra de El mismo que orden darle al Csar lo propio; y la substancia de la
subordinacin que le es debida, es decir, la obediencia, tiene una condicin radical: que no
se mande contra la ley de Dios, porque hay que obedecer a Dios antes que a los hombres.
La potestad del Csar y la potestad de Dios no pueden concebirse como dos rbitas
independientes sin que la concepcin incube un intento de subordinar la segunda a la
primera, porque el querer de quien tiene la fuerza tiende a no tener otra medida que la de la
propia fuerza, si no lo seorea el reconocimiento de su esencial subordinacin a una
potestad en la que est la fuente de la propia. Para no mandar contra la ley de Dios hay que
mandar segn ella. Y el mandar segn ella requiere el reconocimiento de la subordinacin
del orden en el cual se ejerce la propia potestad temporal al orden de la ley de Dios. Todo lo
cual es cosa bien distinta de una coordinacin externa de potestades y jurisdicciones; es
hacer que el corazn de la ley del orden temporal sea penetrado por una viviente
intencionalidad cristiana; construir a la Ciudad terrestre en la expectacin de la Ciudad
eterna; ser Csar de modo que cuanto a l le sea dado lo sea, a travs suyo, a Dios.
Es a esta luz que el orden jurdico requiere ser pensado para serlo de modo adecuado a la
ms eminente ciudadana del hombre, que es su ciudadana celeste.
CAPTULO III
LA EXISTENCIA CONCRETA DEL DERECHO
ninguna permanencia? Como una batalla del espritu aparece la controversia de este tema
en el comienzo de la filosofa al contraponerse las respuestas de Herclito y Parmnides.
Platn y Aristteles recogern lo que no era perecedero y en aquellas dos posiciones tan
radicalmente contradictorias y quedarn puestos los cimientos de una filosofa, la filosofa,
en la cual la realidad del devenir no es negada, pero s condicionada por la primaca del ser.
Dijimos que la estructura de la sociedad es determinada por la finalidad de su existencia,
esto es, que la sociedad deba organizarse segn lo requera el propsito determinante de su
establecimiento. Porque el modo de obrar es consecutivo al modo de ser y le est
subordinado. Pero han de distinguirse dos formas de determinacin segn se considere la
finalidad circunstancial y contingente de cada grupo social, o aquella otra finalidad de la
que hemos dicho que no le es dado eludir a ningn hombre ni a ninguna comunidad de ellos
sin renegar de la condicin humana; finalidad de la vida humana en todo lugar y todo
tiempo, no relativa a propsito alguno accidental, y por ende, necesaria y absoluta; la
finalidad pura y simple de ser hombre con la mayor fidelidad posible a la propia esencia.
Esta consideracin nos pone ante la alternativa del devenir y el ser, con respecto al destino
social, y a travs de l, al destino del derecho.
Es fcil responder que la primaca le corresponde. idealmente a las determinaciones -de la
finalidad necesaria-, universal y absoluta, y que en lo correspondiente a las exigencias de
las posibles finalidades circunstanciales (innumerables e incomprensibles tanto ellas como
sus exigencias) la organizacin social debe supeditarse a lo que reclama la finalidad
universal y necesaria. Pero, es que puede?
Parecera que la subordinacin de la finalidad concreta y circunstancial correspondiente a
exigencias de lugar y tiempo, a una finalidad universal e intemporal no puede lograrse sino
a costa de una de estas dos consecuencias, contradictorias ambas de la posibilidad que se
pretende demostrar: la de inferiorizar la finalidad absoluta para hacerla congruente con la
contingencia y la movilidad del acaecer, o la de pretender que se le imponga a eSte acaecer
accidental una estabilidad hiertica incompatible con su naturaleza.
La cuestin debe ser contemplada tanto desde la eminencia de los principios, como desde el
fondo de cada particularidad, porque en la realidad humana y social de que estamos
tratando, como en toda realidad, hay una materia y una forma; un principio indeterminado
pero determinable, ordenado a la recepcin de la forma, que es el principio determinante
por el cual las cosas son lo que son y no slo lo que aparece fugazmente de ellas en la
experiencia inmediata. Quedarse en la eminencia de los principios es confundir la realidad
humana con la realidad anglica; limitarse a la consideracin de la singularidad como tal y
del torrente de transformaciones por el cual va arrastrada, es condenarse a no entender ni
siquiera lo singular y su transformacin, tal como se nos da en la experiencia inmediata.
La comunicacin o relacin concreta entre lo contingente y lo necesario, lo inteligible y 19
sensible, lo que idealmente debe ser y lo que sucede en lo concreto, la singularidad y la
universalidad, es la comunicacin esencial, la interdependencia ontolgica que une
substancialmente a la materia con la forma, y que se expresa en la relacin del acto y la
potencia. Devenir, esto es, cambiar, transformarse, estar a merced del tiempo y del espacio,
es venir a ser algo substancial o accidentalmente distinto de lo que se era. Lo cual supone la
debe ser otra cosa que lo que puede ser; llegar a ser lo que debe no es sino manifestar en
acto, hacer realidad concreta, la plenitud de su ser.
El derecho, principio constitutivo y rector d la sociedad en cuanto principio de orden, tiene
una materia y una forma correlativas a las de la sociedad regida. Si comenzamos por referir
a la sociedad el problema de la relacin de la finalidad ideal con la realizacin concreta, fue
porque en la sociedad tiene el problema una manifestacin ms sensible de sus trminos.
Veamos ahora la adecuacin de todo lo dicho al orden jurdico.
Lo que hemos definido y explicado como derecho natural, no es un derecho ideal, una
especie de utopa jurdica propuesta para promover la perfeccin del derecho positivo, de
tal manera que esta perfeccin viniera a ser una realizacin concreta de aquel ideal, como lo
pretendi el racionalismo iluminista de los siglos XVII Y XVIII empeado en dictar leyes y
constituciones arquetpicas de la pura razn a la humanidad de todos los lugares y todos los
tiempos. El derecho natural es la formalidad de todo derecho en cuanto tal; lo que debe ser
una regulacin normativa de la convivencia para tener ser jurdico. Todo derecho, en
cuanto tal, participa del derecho natural, como que es derecho en virtud de esa
participacin. Y los grados de perfeccin del derecho positivo no son sino los grados de
actualizacin de su formalidad propia, los grados de realizacin concreta de esa idealidad o
principio inteligible que lo anima y que hemos llamado derecho natural.
En este sentido, pero s(5lo en l, nos parece admisible la tesis de Renard sobre un derecho
natural que crece y del cual dice que su contenido es progresivo. Todo verdadero adelanto
jurdico, todo perfeccionamiento del derecho concreto es por una parte un progreso en el
conocimiento descernimiento de los principios, y por otra un progreso de su formalidad, un
ajuste mayor de su materia a las exigencias de la forma; lo cual significa un crecimiento y
un progreso del predominio concreto de esa formalidad, no de la formalidad misma en
cuanto esencia universal y necesaria de lo jurdico como tal. Y el derecho natural es esto
ltimo. Por eso no puede concebirse un progreso de los principios que lo integran, como no
se lo puede concebir de principio alguno en cuanto tal. El ms o el menos se da con motivo
de lo que podramos llamar la inmersin de los principios en lo concreto, y es propio de lo
concreto en su unidad substancial de materia y forma y en su particularidad, no de los
principios que, como tales, son universales y necesarios, literalmente inmviles, con la
inmovilidad de lo que ha alcanzado su fin, precisamente porque son el fin mismo al cual la
movilidad de la accin debe tender, segn aquell6 de que en este orden el de la accin los
fines tienen el papel de los principios en lo especulativo.
Ensea Sto. Toms que "es propio de la razn el proceder de los principios comunes a las
aplicaciones propias. Sin embargo la razn especulativa se comporta a este respecto de
modo distinto de la razn prctica. En efecto, la razn especulativa trata principalmente de
las cosas necesarias que es imposible que sean de otra manera que como son; y la verdad se
encuentra sin ninguna excepcin en las conclusiones particulares lo mismo que en los
principios generales. La razn prctica se ocupa, al contrario, de las realidades contingentes
y sobre todo de las acciones humanas. Por eso, si bien en los principios universales hay
alguna necesidad, cuanto ms se abordan las cosas particulares, ms excepciones se
encuentran. As se explica que en las ciencias especulativas la verdad sea idntica para
todos, tanto en las conclusiones como en los principios; aun cuando esa verdad no sea
conocida de todos los espritus en las conclusiones sino en los principios, llamados axiomas
universales. En las ciencias prcticas al contrario, la verdad o la exactitud tcnica no es ]a
misma para todos en las aplicaciones particulares, sino slo en los principios generales; y
todava, aun en aquellos para ]os cuales la rectitud es idntica en algunas- aplicaciones
particulares, no aparece a todos del mismo modo"... "En resumen, la ley natural es idntica
para todos en sus primeros principios generales, tanto segn su rectitud objetiva como
segn el conocimiento que se pueda tener de ella. En cuanto a algunas de sus aplicaciones
particulares, que son como las conclusiones de los principios generales, es idntica para
todos en la mayor parte de los casos, tanto segn la rectitud objetiva como segn el
conocimiento que de ella se posea; sin embargo en algunos casos puede comportar
excepciones, por de pronto en su propia rectitud objetiva a causa de ciertos obstculos
especiales, y tambin en el conocimiento que se tiene de ella, como es en el caso de ciertas
personas que tienen la razn alterada por la pasin, por una costumbre perversa o por una
mala disposicin de la naturaleza"
Y agrega en la cuestin siguiente a propsito de la inmutabilidad del derecho natural "De
dos maneras puede ser entendido que la ley natural es mudable: 1 Por va de adicin, en
cuanto cabe aadir algo a su contenido. De este modo es indudable que la ley natural no
goza de inmutabilidad absoluta; en el transcurso de los siglos se ha ido agregando a ese
conjunto de preceptos naturales otros muchos que han aparecido para utilidad o remedio de
necesidades de la vida humana, y que han sido fruto de las leyes divina y humana. 2 Por
va de substraccin, en cuanto algo que ha sido ley natural pudiera dejar de serlo. Bajo este
aspecto la inmutabilidad acompaa siempre, absolutamente, a la ley natural por lo que se
refiere a sus primeros principios o preceptos. Respecto a los preceptos secundarios que son
como las conclusiones propias e inmediatas de esos primeros principios, la ley natural
puede sufrir variacin, pero no en forma tal que deje de ser verdadero o recto en la
generalidad de los casos aquello que la ley prescribe. Cabe mutacin respecto de algo
particular y en casos excepcionales por cruzarse de por medio algunas causas impeditivas
de la observancia de tales preceptos". Se impone, escribe el P. Laversin comentando este
pasaje, una adaptacin a fin de que los actos reales sean reglamentados en su especificacin
ltima.
Ello es realizado por de pronto, en funcin de la sociedad, por la autoridad; y tal ser el
origen de las leyes positivas". "Las formas de la moralidad son invariables, pero las
instituciones cuyo fin es asegurar su aplicacin, son variables". "La determinacin de las
cosas justas debe variar con la condicin diversa de los hombres"
Todo esto muestra que el modo de inherencia de lo absoluto en lo contingente no es una
informacin o conformacin desde fuera sino desde dentro, como proceso cumplido por la
accin vital de los principios que constituyen la unidad substancial del ser. Pero cul es la
parte de lo mudable y contingente en el proceso de la transformacin?, ha de pensarse en
una tal perfeccin posible del derecho, en algn futuro, que ponga trmino a toda
transformacin?
Las utopas ejercen una seduccin poderosa sobre el espritu humano. Poderosa y funesta
porque las utopas son la adulteracin de la realidad; una adulteracin imaginada por lo
general para liberarse el hombre, siquiera sea idealmente, de las penosas condiciones que la
los usos jurdicos debe seorear el discernimiento de la razn, o sinrazn, que les es
inherente, de su conformidad o disconformidad con los principios del orden natural y
porque los usos son para servir al hombre y no el hombre a los usos segn expresin del
propio Ortega. Vale decir, que ese tejido riqusimo y armonioso de usos jurdicos que es el
derecho positivo de un lugar y una poca, derecho tanto ms viviente cuanto ms atento a
lo usual en esa circunstancia, no recibe su esencial autoridad de ser pura y simplemente un
uso sino de serlo para el bien del hombre. Categora de derecho en sentido estricto no la
adquieren esos usos sino despus de ser juzgados rectos o enderezados al bien, por la
inteligencia del hombre. Porque la verdadera ley tiene que ser "algo de la razn".
Como no tratamos en estas pginas de la realidad jurdica descriptivamente sino de los
fundamentos del orden a que "debe" ceirse, y ello mismo esquemticamente, nos
limitamos a dejar anotada de paso la fecundidad de las investigaciones aludidas, tanto como
la reserva con que a nuestro juicio ha de tomrselas.
Precisamente porque el derecho no es una pura esencia sino una esencia en determinadas
condiciones concretas de existencia, la unidad substancial de una materia y una forma, que
en su funcin rectora tiene que habrselas con la libertad humana, con toda la particularidad
de circunstancias que proviene de ella y hasta con las condiciones del mundo fsico, de la
tierra y el cielo que ponen marco infranqueable a tantas posibilidades humanas, no digamos
el establecimiento positivo, pero ni siquiera la concepcin de un orden jurdico recto y
operante, con verdadera capacidad de vida puede ser otra slo de la ciencia, as se
comprenda en sta denominacin todas las formas del saber humano, desde la filosofa
hasta la ms especializada de las ciencias prcticas. De la ciencia vendr la determinacin
de los principios, de las exigencias universales y necesarias de la realidad inteligible y hasta
la prevencin de que deben ser tomadas en consideracin las exigencias propias de lo
sensible y de la particularidad, pero nada ms. El discernimiento concreto de estas ltimas
exigencias, sin el cual no se le obtienen a las esencias las condiciones de existencia que le
son indispensables, ya no es de la ciencia, es de la prudencia, ya no es ciencia jurdica sino
arte poltico. Es deber de la ciencia del derecho sealar la misin propia de este ltimo
porque a l le est librada la ltima perfeccin del orden jurdico: la perfeccin consistente
en corresponder en cada caso, en cada lugar y en cada poca a las posibilidades de cada una
de esas especies de particularidad.
jurdica, est presidida, de un modo actual e inmediato, por la eminencia del derecho
natural, Si la ley contiene la decisin del caso, la prevalencia aludida puede llegar, a
imponerle al juez la obligacin de no aplicarla cuando la solucin sea substancialmente
injusta. Nuestro derecho positivo consagra ese deber, porque cuando el art. 81 de la
Constitucin manda que se aplique lo primero de todo la Constitucin misma manda que
sea procurada una de sus finalidades esenciales, expresada en su texto: la de afianzar la
justicia. Y si no hay solucin en la ley, es decir, si es obscura o guarda silencio sobre el
caso, tambin nuestro derecho positivo remite en definitiva al juez al derecho natural al
remitirlo en el art. 16 del Cdigo Civil, a los principios generales del derecho.
autoridad no basta la sujecin a las leyes; esa fidelidad tiene que estar incluida en una
fidelidad ms alta.
Es verdad que la ms inmediata inspiracin de su voluntad de justicia la reciben los jueces
de las leyes. Por eso la sujecin a la ley es en ellos virtud tan primordial y por eso tienen
tambin las leyes tan grande responsabilidad en orden a la existencia de buena justicia.
Cuando la prudencia legislativa con sobria lucidez, dota a una comunidad de leyes que sean
para sta como una columna vertebral porque comporten la realizacin positiva del orden
natural en ella; de leyes que muevan espontneamente a la obediencia como un consejo
paterno, y cuya virtud tutelar salga al encuentro de quienes sientan la tentacin de violaras
como salieron al encuentro de Scrates las leyes de Atenas cuando los amigos le instaban, a
huir de la prisin; que sean normas, pero tambin, cuando es preciso, armas; hacedoras, en
fin, del bien comn; dignas de ser amadas, esas leyes sern tambin, por sus solas virtudes,
hacedoras de una buena justicia.
Sin embargo, sobre no tener siempre esas virtudes las leyes positivas, y an cuando las
tengan, la finalidad de justicia hacia la cual estn tendidas se ha de consumar en la
sentencia. Pinsese en los trances de crisis, cuando el juez puede hallarse entre una
legislacin que corresponde a una realidad agonizante y una realidad informe que todava
no ha sido expresada fielmente por las leyes y por lo cual recaer sobre el juez la
responsabilidad de sincronizar el ritmo del derecho positivo, del que se ha dicho que va
menos de prisa que la vida, con el de sta, pues la sentencia, justicia en acto opera sobre la
singularidad concreta y contingente y tiene que hacerse cargo de ella segn el afn que cada
da trae consigo. Esto explica que con la justicia de los jueces se suela ser ms exigente que
con la justicia de las leyes. De la actuacin del juez se espera que las virtudes propias de la
ley se hagan efectivas, pero an las virtualidades de justicia que las leyes no tengan, o que
se piensa que no tienen, se espera que el acto judicial las ponga de algn modo al decidir el
caso . Y por fin, tanto el discernimiento de la intencin de justicia que hay en el alma de
toda Ley, como el acto de darle existencia concreta, comportan ineludible referencia a los
principios mismos del orden que las leyes enuncian y que las sentencias deben hacer
efectivo en cada caso. De ah que la fidelidad de los jueces a las leyes haya de estar incluida
en una fidelidad ms alta; que la identificacin de la voluntad del juez con la voluntad de la
ley tenga que hacerse a favor de una pura y simple identificacin de la voluntad del juez
con la justicia.
Vaga actitud, se dir, con la que pueden justificarse todas las arbitrariedades. Sin duda, si la
justicia a que la voluntad judicial se ha de enderezar fuera algo equvoco y cambiante
porque lo fuesen a su vez el derecho de cada uno, que es su objeto, y el bien comn que es
la superior finalidad a que toda regulacin de la vida colectiva ha de ordenarse. El
desconcierto de las disputas tericas y los extremos a que han llegado en los hechos las
guerras contemporneas, en las que las banderas ideolgicas sustituyen a las banderas
nacionales, parecen justificar aquel escepticismo y hasta que se lance el desafo de
preguntar si hay alguien para quien tenga todava un sentido positivo y concreto con validez
universal la expresin "voluntad de justicia"; como no sea pretendiendo colocar la solucin
del problema en las estrellas.
Es cierto que las realizaciones temporales tienen problemas inconfundiblemente propios
cuyo sentido escapar a quien pretenda entenderlos con slo mirar a las estrellas; pero
tambin lo es que sin mirarlas todo concluye en una experiencia de tinieblas.
Donde hay jueces la expresin, "voluntad de justicia, tiene para todos sentido positivo y
concreto y valor de un versalidad. Lo tiene para el hombre que ha de ser juzgado tanto
como para el que ha de juzgar, si se trata de una justicia que est sobre las partes con
intrnseca autoridad y no porque la haya puesto all slo una fuerza o un pacto.
Ante el Supremo Juez, en la intimidad de la propia con ciencia se le hace manifiesta al
hombre la existencia de una ley inmutable con cuyo cumplimiento su libertad seria
perfecta, vislumbra la justicia arquetpica del orden natural en la que est la razn de las
leyes, y sabe a ciencia cierta que quiere decir "ser justo", tener "voluntad de justicia. Pero
cuando est ante jueces y leyes que no son inviolables la ambicin se sobrepone en l a la
conciencia en la medida en que aparece la posibilidad de someter a aquel con quien disputa.
Que es lo que ocurre en lo internacional cuando una ambicin es suficientemente fuerte.
Pero la posibilidad no existe cuando sobre quienes disputan est instituida una justicia. Que
es lo que ocurre en el orden interno de las naciones donde la justicia integra esencialmente
la institucionalidad a la que estn acogidas y sometidas las partes como a condicin vital de
su existencia. Cuando no hay posibilidad de hacerse juez de la propia causa, porque la
existencia de la institucin de la Justicia est condicionando inexorablemente la existencia
propia, emerge, aunque slo sea por instinto de conservacin, el reconocimiento del valor y
el sentido de la expresin "ser justo".
Mientras todo es removido por las controversias tericas; y las legislaciones atraviesan una
de las ms hondas crisis de que haya memoria en ]a historia del derecho positivo, la
institucin de la Justicia sigue significando algo sobre cuyo valor y trascendencia todos
coinciden cuando se trata de su concreto amparo y por lo cual, no obstante las controversias
y las crisis, todos, hasta los que viven eludindola maliciosamente y seran capaces de tratar
de corromperla, le exigen en definitiva y por igual que sea justa, con la recndita
conviccin comn de que hay una medida de lo justo absoluta e inmutablemente
sobrepuesta a todas las medidas humanas. Por estar el juez en disposicin de ser testigo fiel
de ella, y no slo en razn de su ttulo constitucional, ni menos de la fuerza coactiva que le
asiste, se le reconoce la autoridad de estar sobre las partes.
Si el acto judicial tiene que comunicar, como dijimos, con la razn primera de las leyes,
que es el bien comn, consistente en un ordenamiento de la sociedad que corresponda a la
naturaleza y el destino del hombre y lo levante hacia l, pues la existencia humana est
insuperablemente condicionada por la comunidad en que transcurre, no existe la posibilidad
de que el juez quede ajeno a estos extremos decisivos. Se lo proponga o no tambin se est
decidiendo en sus sentencias.
La jurisprudencia
5. - Todo rgimen jurdico obligatorio est como suspendido de dos extremos que son, por
una parte los primeros principios del orden justo, o principios del derecho natural, o
principios generales del derecho, mediante la sujecin a los cuales reciben las leyes
las leyes intrnsicamente injustas- actos materiales de autoridad, pero sin la formalidad que
las constituye como tales y sostiene la obligatoriedad en conciencia, que debe serles
inherentes, obligan, porque para la existencia del orden mediante la vigencia de la ley les
est institucionalmente asignada a los jueces una autoridad.
La integridad de esa autoridad como la de toda autoridad genuina, es requisito esencial del
orden colectivo y por serlo es que esa integridad no es desvirtuada por las imperfecciones
con que la autoridad se ejerza. Esas imperfecciones -entre ellas estn los errores judicialesno malogran la de ninguna de las otras autoridades sobre las qu reposa la sociedad. Esa
obra est especificada por su finalidad, que es el bien comn temporal, y la posibilidad del
bien comn est condicionada, aunque parezca paradjico, por la existencia de las
imperfecciones aludidas. Pocos empeos atentan ms gravemente contra el bien comn
como el de querer superar absolutamente esas imperfecciones. Es lo que expresa el
aforismo antiguo: "summum jus, summa injuria. No es que el extremo rigor del derecho
remate en la injusticia; lo injusto (lo injurioso) es querer hacerle obtener al derecho una
perfeccin de orden incompatible con la real condicin humana. Lo cual importa
desconocer la esencia del derecho, que es, en ltima instancia un principio de igualdad
humana; y porque tiene que hacerse cargo de lo humano tal cual es, de la igualdad que el
derecho expresa e impone se dice que es una igualdad proporcional. La suma injuria es
tratar a la realidad humana como realidad anglica. Es todo lo contrario de levantarla, es
despenara por el desfiladero de una arbitrariedad disfrazada de ideal.
Una concepcin -en lo concerniente -a la conducta humana concreta- que no incluye a la
defectibilidad del hombre entre los elementos con los cuales el ordenamiento de esa
conducta en lo individual y en lo social, debe contar insuperablemente ser siempre una
abstraccin funesta. El requisito de la mxima perfeccin accesible a lo humano es la
conciencia de que a ese pice le es inherente la imperfeccin La tarea verdadera mente
egregia no ha de ser, pues la de superar lo insuperable sino la de diluir, si as puede decirse,
la natural imperfeccin inherente a lo humano en un orden que al mismo tiempo que la
incluya, la compense. Como sucede cuando la autoridad, que es, en cuanto ejecutora de la
ley verdaderamente tal, es decir, de la ley insta, la causa formal de la sociedad poltica, no
es afectada en su integridad por las imperfecciones de su ejercicio, mientras stas no
lleguen a ser violaciones de la ley natural. La posibilidad de extremar la correccin de esas
imperfecciones est en razn inversa de la estabilidad de los actos de autoridad, por donde
se va a parar a la paradoja de que cuando la perfeccin se haya logrado la autoridad habra
dejado de existir. Y entonces habra que preguntarse cmo podra esa perfeccin servir al
bien comn si su existencia ha de alimentarse con el agotamiento de la potencia operativa
de la autoridad consistente en la estabilidad de sus actos. Mientras la ley natural no sea
violada por el acto de autoridad, mientras ste no sea substancialmente injusto, es decir, que
se allane con l para referir esta argumentacin a nuestro derecho positivo la garanta
constitucional del afianzamiento de la justicia proclamada en el Prembulo, las
imperfecciones posibles del
ejercicio de la autoridad se diluyen en la virtud de orden que comporta la estabilidad de sus
actos. En esta ltima hay una perfeccin que compensa con holgura aquellas
imperfecciones: el bien est indiscutiblemente mejor servido por el resguardo de esta
estabilidad que por el intento irrealizable como no sea a costa de la estabilidad y su virtud
propia de superar todas aquellas imperfecciones. Por donde el bien de un tal Orden de
cosas, en cuanto comn, alcanza a quien las imperfecciones pudieron lesionar en su bien
particular. Y se le alcanza y una especie de bien intrnsicamente superior al que le haya
podido ser menoscabado, porque se trata del orden, que es la e condicin de la totalidad de
los bienes particulares dependientes de la convivencia social.
Desde el punto de vista que queda explicado, en el que nos hemos detenido con cierta
insistencia porque lo requera la idolatra de la ley positiva y la exaltacin de la eminencia
de la funcin legislativa transmitida por las especulaciones jurdicas predominantes en el
siglo XIX, cabe afirmar que hay una integracin de la ley por la jurisprudencia, un
acabamiento de su virtualidad funcional en el acto de la sentencia judicial. No se trata slo
de esa como casacin relativa a- su justicia o injusticia intrnseca que es, en nuestro derecho
positivo, el recurso de inconstitucionalidad interpretado con la latitud que acabamos de
indicar; ni slo la suplencia de sus vacos o lagunas mediante un acto judicial anlogamente
legislativo, aunque slo para el caso particular; ni slo la fijacin de la interpretacin o
doctrina legal, lo que sucede con la jurisprudencia reiterada y uniforme o, en la Capital
Federal, con los tribunales plenarios del art. 6 de la ley 7055, sino de la integracin o
actuacin de la ley que comporta toda sentencia. Las sentencias son la ley del caso juzgado,
son pues el trmino o remate de la potestad legislativa; Por lo cual el derecho positivo de
cada lugar y cada poca no es slo el conjunto de sus leyes, decretos, ordenanzas y
reglamentos vigentes, sino ello ms la jurisprudencia determinada por las contiendas a que
d lugar su aplicacin. Y ms precisamente, por la mera posibilidad de su aplicacin.
Con lo cual se ve todo lo que en esa integracin incumbe a la potestad ejecutiva en el
afianzamiento del imperio o vigencia de la ley que es la aplicacin de ella en lo particular y
concreto, de anloga especie a la que se realiza por el rgano de la autoridad judicial.
Ello requiere captulo aparte. Hemos preferido, sin embargo, insistir en la faz de la
aplicacin judicial porque la tradicin exegetica ha fomentado la creencia de que esa
aplicacin no es otra cosa que la conclusin de un silogismo del orden terico. Con lo cual
se cerraron los ojos al reconocimiento de la espontaneidad realmente creativa, aunque
subordinada a la ley como todo juicio moral a los principios, que comporta la decisin de
un litigio. La funcin ejecutiva tambin comporta un enriquecimiento de la ley positiva,
slo que en su ejercicio a cuestin no adquiere la misma- agudeza aparente que en el
judicial porque no se ejercita, como la funcin de juzgar, mediante el planteamiento
explcito de una contienda precisamente relativa a lo que la ley acuerda, niega o manda en
ese caso. Pero el acto ejecutivo se hace ininteligible si no se considera el juicio que lleva
implcito, no tanto con respecto a lo que la ley aplicada se propone, que a veces puede no
haber dificultad ninguna a ese respecto, cuanto a propsito de la relacin entre el concreto
contingente regido por la ley y el modo de ordenarlo que esta ltima ha establecido en
trminos generales. Lo cual no est en la ley porque se trata de situaciones que en lo mdi
radicalmente individual de ellas son imprevisibles. Aplicarla es siempre resolver la pugna
entre el propsito de estabilidad y uniformidad que es inherente a toda ley por el hecho de
ser ley y la incoercible variabilidad de las situaciones que plantea l comportamiento
individual.
As entendido el derecho positivo, cabe hablar de su plenitud hermtica. Toda situacin
jurdica tiene su ley porque para todas ellas hay una autoridad que asegura su aplicacin en
la emergencia segn las modalidades de esta ltima y puede obtenerse una sentencia que la
rija, sea porque la mala fe desconoce el derecho respectivo que consta en la ley vigente, o
porque se discrepa realmente sobre su interpretacin, o porque no hay texto legal que lo
contemple. Ms all de la funcin ejecutiva tambin es actuacin concreta de la ley, el acto
judicial jurisdiccional -para decirlo con ms amplitud-, es la actuacin ltima del derecho;
mediante l concluye de hacerse efectiva. la ordenacin que procura como fin esencial.
Concebirlo con prescindencia de esta faz de l es producirle una mutilacin que lo
desconecta de la realidad concreta, lo reduce a una abstraccin esquematizada y concluye
por hacer lisa y llanamente ininteligible tanto a la ley misma como a la aplicacin ejecutiva
y judicial de ella.
autosuficiente, en el sentido de que todo estuviese en ella. Y en ella estara slo lo que
pusiera la libertad de cada uno a travs de ]a soberana popular.
Por otra parte la autosuficiencia pone a cubierto de que ese ordenamiento positivo remita a
nada que no sea el mismo.
Por donde la interpretacin (como exgesis de los textos) adquiere la importancia
excepcional que se dijo al principio.
Qu es lo que de hecho ocurre en la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas?
Al observarlo se ha de tener presente la relacin en que "interpretacin" y "aplicacin" se
hallan. La aplicacin supone interpretacin y la interpretacin apunta a la aplicacin. Lo
primero es patente y obvio. Lo segundo resulta de la naturaleza del acto interpretativo que
consiste, por de pronto, en desentraar el sentido de la norma.
Y sentido, tratndose de una norma de conducta, significa intencin, propsito, finalidad.
Lo cual comporta referencia a la actuacin de la norma, cuya existencia se perfecciona y
consuma en la aplicacin o vigencia a que est destinada.
Por ello -dicho sea de paso y como entreparntesis- el comentario de las leyes, examen
puramente terico de ellas, no es, en rigor, interpretacin, pues opera con prescindencia de
esa puesta a prueba" de la norma, que es el hecho de medir y regular una determinada
manifestacin concreta de relaciones interpersonales.
Siendo as, puede hacerse la interpretacin de la ley, positiva sin otra referencia, en cuanto
a norma de regulacin y medida, que a ella misma?
Con esa sola referencia, se puede salvar el trnsito de la generalidad del precepto legal, que es adems, en cuanto precepto positivo, una generalidad delimitada y rgida-, a la
singularidad de las situaciones en que la ley se acta?
Indudablemente no, La interpretacin opera, en cierto sentido, con algo que no est
actualmente en la norma; aunque en otro sentido (potencialmente) si lo est, porque es algo
relativo a la consumacin del propsito o razn de ser de la norma interpretada.
A travs de la interpretacin de una norma jurdica positiva, dentro de su marco, la
sentencia viene a ser la ley del caso juzgado. En el acto de la interpretacin y aplicacin
consecutiva de la norma hay, pues, un elemento del acto legislativo. Es, anlogamente al
acto legislativo, un acto de imperio.
Es cierto que no tiene la libertad del acto legislativo el cual en el caso extremo de la sancin
de la ley constitucional -cuando sta existe-, no se da dentro del marco de ninguna norma
positiva superior.
Y bien, hasta las concepciones ms hermticas de la plenitud autosuficiente- del derecho
positivo admiten situaciones en las que el intrprete tiene una libertad equivalente a la del
legislador, cuando remiten, en defecto de la ley, a "los principios generales del. derecho"
(art. 16, cd. civil) o la facultad para proceder "como hubiera procedido el legislador"
(cdigo suizo, art. l).
Lo de los principios generales del derecho suele interpretarse como los principios que
resulten de una generalizacin del criterio legislativo expresado en la totalidad del
ordenamiento jurdico positivo. Pero es ms razonable, menos artificioso, hace menos
violencia a la expresin empleada, interpretarlo como alusin a los principios generales de
los que parti el legislador.
Se trata, pues, de una libertad equivalente a la del legislador, aunque segn los textos
citados- slo en las situaciones extremas de silencio u oscuridad de la ley.
Slo en ellas?, la brecha abierta en la autosuficiencia del ordenamiento positivo no tiene
en realidad una magnitud que la letra de los textos citados hace pasar inadvertida?
Porque para llegar a la conclusin de que en el caso (o para el caso) la ley guarda silencio o
es insuperablemente obscura, hay que enjuiciar a la norma con anloga libertad a aquella
con la cual el legislador enjuicia la realidad que su sancin se propone regular.
Prescindiendo de esto, atengmonos a las comprobaciones anteriores: el intrprete
trasciende necesariamente la generalidad de los textos interpretados, y hasta puede tener
que suplirlos actuando como legislador, pero no ya atenido al marco de la norma, pues
procede en tal caso en defecto de ella.
Hay, pues, fundamental analoga entre el acto de sancionar la norma y el de interpretarla y
aplicarla. Los dos son actos de imperio. Los dos son actos de la virtud de prudencia, esto es,
de la razn y la voluntad al mismo tiempo. En los dos interviene el libre arbitrio, o libertad
del juicio respecto a los medios con que, en ambos casos, se procura un mismo fin: "hacer
justicia".
No se trata de desvanecer lo que distingue a estos dos actos. El arbitrio del legislador y el
del intrprete operan en dos mbitos de distinta extensin. Lo del marco, que dice Kelsen,
dentro del cual opera el intrprete es algo que hace a lo esencial de su funcin. El juez,
deca San Agustn, est puesto para juzgar segn la ley y no para juzgarla.
Lo que dijimos sobre el enjuiciamiento a que la ley es sometida por quien la interpreta y
aplica no tiene el alcance de atribuir a ste la facultad de sustituirla; slo alude a que el
acatamiento debido a la norma positiva no es, ni puede ser un acto ciego y mecnico, sino
de discernimiento racional.
La legislacin positiva tiene precisamente por objeto, en cuanto positiva, proporcionar ese
elemento del bien comn que es la certeza jurdica. El acatamiento de la norma por parte de
quien la interpreta y la aplica es debido precisamente en razn de la virtud propia que en la
instauracin del bien comn, tiene la certeza procurada por la formulacin positiva del
respectivo ordenamiento jurdico.
El enjuiciamiento que el intrprete hace del sentido de la ley es un enjuiciamiento del acto
de razn del legislador, y no slo de su acto de imperio que viene al cabo del acto de razn.
Pasar por alto este enjuiciamiento de la racionalidad de la ley para atenerse a la formalidad
del origen y a la obligatoriedad que le es inherente por ser materialmente una ley,
tratndose como se trata de un mandato destinado a regular la conducta humana -inteligente
y libre-, importa atribuir al legislador la -naturaleza de un "absoluto legislador originario".
Importa su tcita divinizacin.
Las interrogaciones precedentes -es justo por qu la ley lo dice?, o es en s mismo justo?pueden considerarse desde dos puntos de vista. En el fondo son una formulacin del
problema del ser. Y slo tratadas desde ese punto de vista puede drseles respuesta
decisiva, que llegue a la raz de la cuestin. Pero tambin puede considerarse lo que de
hecho ocurre al respecto en el mundo concreto del derecho, en la vida jurdica.
Ocurre que el legislador y el intrprete se comportan como si hubiera una nocin de lo justo
universal y necesariamente vlida. Ni el uno ni el otro actan como si el sentido de lo justo
con que el primero regula en trminos generales la situacin que da lugar a la ley, y el
segundo resuelve los casos particulares regidos con generalidad por ella, fueran
estimaciones meramente subjetivas, algo as como "gustos" personales. Si se disputa sobre
lo justo y lo injusto es, precisamente, porque no se lo considera objeto de estimacin
subjetiva. De gustos no se disputa.
Es porque cada uno entiende que su juicio expresa lo que las cosas juzgadas son; que el
suyo es un juicio sobre la naturaleza de las cosas juzgadas, un juicio sobre lo que conforme
a lo que esencialmente es la naturaleza humana, y a lo que esencialmente es el orden
natural de la convivencia humana, ha de considerarse como lo propio o suyo de cada uno,
como su derecho, como lo que le es debido en ]as relaciones interpersonales.
Los hechos dan testimonio de que de las estimaciones supuestamente subjetivas del
legislador y del intrprete sobre lo justo se sigue cierto orden y no el caos y la anarqua,
como tendra que ocurrir si sobre esas estimaciones, no actuara de algn modo el
reconocimiento de ciertos principios de validez universal y necesaria.
Las imperfecciones de ese orden, su precaria estabilidad, y hasta sus posibles perversiones
prueban las dificultades, las imperfecciones o la perversin posibles del juicio sobre lo justo
que preside dicho orden; pero el hecho de que se d como situacin ordinaria cierto orden y
no un caos, prueba a su vez, que ese juicio no es meramente subjetivo, prueba que hay en l
un elemento inextirpable de objetividad.
Ese elemento no es otro que su racionalidad. La razn humana no es el instrumento servil
de la autonoma personal. Es la facultad del ser. Su natural disposicin para e]
conocimiento de lo que es, hace que todo conocimiento contenga ese elemento de
objetividad, no obstante lo que quiera hacer de l o en l la subjetividad del que conoce.
Es as como en el juicio con que tanto el intrprete, como el legislador -al que el intrprete
se remite-, dirigen el cumplimiento de su misin de "hacer justicia", dando a cada uno su
derecho, est presente, aunque su presencia no sea reconocida y aunque sea expresa y
espritu. Cuando se dice, con razn, que la inestabilidad conspira contra el imperio de la
ley, se alude a un fenmeno que es paralelo al de la crisis de la estabilidad, pero que no
tiene en sta, como las apariencias hacen creer, su causa profunda y proporcionada. Nos
referimos de nuevo al relajamiento progresivo de la obediencia a la ley. Reconozcamos que
la presuncin jurdica de que todos los miembros de una comunidad conocen las leyes bajo
las cuales viven, ms que discutible es, hoy, ante el inmenso mdano movedizo de la
legislacin, un sarcasmo. Pero la desobediencia no se explica satisfactoriamente por la
ignorancia casi invencible de la inmensa mayora de las personas respecto al incontable
nmero de leyes que las rigen esta desobediencia no es una mera pasividad, tiene caracteres
de resistencia activa, hay en ella un elemento tan positivo como es la falta de respeto a la
ley y a la autoridad que la aplica, cuya razn de ser ha de buscarse en un estrato ms
profundo que el de la ignorancia y aun que el de la crisis de los tres elementos de la vida
jurdica a que venimos refirindonos.
Por el camino de considerar especialmente la tercera de las crisis mencionadas, la de la
libertad, llegamos a ese estrato y a la ms honda raz de las otras dos, como que es la raz de
la crisis, no ya de la legislacin, ni de la autoridad que invisten las instituciones polticas,
sino del derecho, en el significado ms primario y genrico de esta expresin, que es el de
objeto de la virtud de justicia, norma. que indica lo que se debe dar a cada uno y lo que
cada uno ha de considerar inalienablemente suyo.
Recordbamos que en el solo transcurso de la vida de un hombre se ha podido asistir a la
mxima valoracin de la libertad individual y a sus ms extremas violaciones. En el punto
de partida del proceso que ha conducido a esta crisis est la concepcin de la libertad del
humanismo antropocntrico. Este humanismo es la nia de los ojos de lo que se llama
"tiempos modernos con un sentido que no es cronolgico sino indicativo del giro impreso
a la civilizacin occidental a partir del Renacimiento, Se trata de un perodo de la historia
de Occidente marcado por tres revoluciones: la protestante la francesa de 1789 y la
comunista rusa de 1917, reveladoras de un nico proceso que comienza en el Renacimiento
y a cuyo eplogo estamos asistiendo. Desde el punto de vista de lo que ocurre en el alma de
Occidente, no hay razn para distinguir como se suele, en este perodo, dos pocas
separadas por el acontecimiento de la revolucin francesa -la edad moderna y la
contempornea-, porque en lo esencial de todo l no hay sino el desarrollo de lo que al
comienzo fue puesto en sus entraas. Y lo que desde entonces est en ellas es el
humanismo antropocntrico. El Renacimiento se distingue, sin duda, por la exaltacin de
las humanidades clsicas, pero no consiste en eso su humanismo. Esta exaltacin fue slo el
medio de promover otra, la de la personalidad humana absolutamente desligada de las
subordinaciones que comportaba su condicin en el seno de la Iglesia y de la Cristiandad.
El protestantismo lo sustrajo al orden de la Iglesia, y la revolucin francesa al orden de la
cristiandad. Al comunismo mediante la revolucin rusa, le incumbi la misin de sacar las
ltimas consecuencias y sustituir a la Iglesia y a la Cristiandad por dos rplicas invertidas
de ellas: un estado de espritu y un estado social impuestos mediante un rgimen que
comporta la ms radical renegacin de Dios y de todo orden que tenga una razn de ser
cristiana.
La concepcin antropocntrica del humanismo es, en ltima instancia, una concepcin de la
libertad, una definicin del hombre por la libertad. El hombre es el centro del mundo,
porque el ante el mundo y ante su propio destino, absolutamente libre. Cuando Guardini
observa que "para los tiempos modernos los moldes de existencia son la naturaleza, la
personalidad y la cultura" nos parece que enuncia las tres expresiones de una actitud del
hombre que corresponde a esa conciencia de su soberana. Se trata de una naturaleza que no
es concebida como creacin de Dios, que no tiene valor simblico, que vale por s misma y
tiene en s misma su razn de ser. El hombre est como inmerso en ella, es la "madre
naturaleza": pero hallase sin embargo, a su respecto en un pie de igualdad inmerso no
quiere decir aqu subordinado, es un modo de estar en ella que se caracteriza. Precisamente,
por la libertad. Esta es, a su vez, el alma de la personalidad en esta misma concepcin. No
es el medio con cuyo recto ejercicio la persona puede alcanzar su plenitud y realizar
arquetpicamente un destino al que est llamada. La persona humana se da a si misma su
propia ley y no hay para ella destino Preestablecido; su destino se identifica con su libre
decisin, de tal modo que la personalidad es sustancialmente la obra y el triunfo de la
libertad. Es la libertad con que el hombre crea su cultura, que est, por ello, justificada en s
misma, prescindiendo de toda referencia a una preexistente norma de valor antepuesta a la
libertad de quien la crea.
Con la revolucin francesa el hombre moderno de Occidente hace el intento de una
organizacin poltica v social correspondiente a esta concepcin de la libertad individual
como valor supremo. Es innecesario recordar aqu el procedimiento roussoniano por el cual
cada uno recuperara plenamente a travs de la "voluntad general, la libertad sacrificada en
el acto del contrato social. Mediante la transposicin al derecho pblico de la concepcin
de la libertad individual como algo incondicional se elabora la doctrina de la soberana
popular absoluta. Y anloga transposicin se opera en el derecho privado cuya
reconstruccin es presidida y animada en todas sus partes, de diversos modos ms o menos
ostensibles, por el principio de la autonoma de la voluntad.
Para consumar la emancipacin y el desligamiento del hombre se hizo de la sociedad un
conjunto de individualidades indiferenciadas, libradas por completo a s mismas.
Consecuentemente el derecho se redujo a una legislacin consistente en una terica
asignacin de libertades individuales, despreocupada de lo que cada uno hiciera con el
ejercicio de ella, mientras no fuese en perjuicio de la libertad de los dems.
Tales son las dos primeras fases del propsito de desligar al hombre del orden cristiano. La
primera consiste en centrar la vida espiritual de la persona, en una promocin de la libertad
a la categora de valor supremo. En la segunda esta promocin es traspuesta a todas las
estructuras jurdicas de la vida de relacin mediante la doctrina de la soberana popular
absoluta en el derecho pblico y de la no menos absoluta autonoma de la voluntad en las
relaciones del derecho privado.
Lo primero se sigue de una identificacin de dignidad personal y plenitud incondicionada
de la libertad, es decir, de la identificacin de acto humano virtuoso y acto libre. Sin duda
los actos especficamente propios de la persona humana no son sino sus actos libres. La
libertad es lo que los especifica. Pero otra es la cuestin cuando se trata de valorar la
conducta de quien los ejecuta. Es claro que tambin a este respecto la libertad es un
elemento sin el cual no cabe hablar de acto valioso, puesto que, realizado sin ella, el acto no
es de quien lo realiza, ste no es responsable de l. La concepcin de la libertad a que nos
estamos refiriendo va mucho ms lejos. Para ella la libertad del acto, considerada en s
misma, abstraccin hecha de la conformidad o disconformidad de l con una mxima a la
que la conducta deba subordinarse, es lo que constituye la substancia de su valor, porque
para este modo de concebir la condicin humana no hay otra norma vlida y valiosa de la
conducta que la emanada de la libre decisin del actor. Modo de decir que la norma es,
precisamente, la libertad.
Lo segundo da lugar a un ordenamiento de la sociedad, de las instituciones polticas, de la
economa y del derecho privado en general, cuyo fin es la libertad individual. El
individualismo liberal pone ese sello a todas las instituciones del orden temporal. Este
segundo tiempo del proceso tambin puede resumirse en una identificacin: la de libertad
individual y bien comn; el bien comn por excelencia ha de consistir en aquel
ordenamiento de todas las formas de la vida de relacin que acuerde mxima latitud a dicha
libertad, por aquello de que el acto humano mximamente valioso modo de decir que es
aquel del cual habra de seguirse -mayor bien-, es el acto libre por ser libre. Lo que importa
en las instituciones sociales y jurdicas de la concepcin -a que estamos refirindonos noes ordenar las relaciones interindividuales a un fin que sera, en lo esencial, uno y el mismo
para todos, siempre, y al cual todos, siempre debieran subordinar la lnea de su conducta
individual, sino en subordinarla de modo que todos, siempre estn en condiciones de elegir
su propio fin y darse a s mismos la propia norma de conducta. Y ni siquiera cabra hablar
de una armonizacin de libertades mediante el ordenamiento mencionado, porque esa
armona no debe ser el fruto de ninguna ley, sino de la misma libertad.
Parecera -y es lo que se afirma con gran nfasis- que el derecho limitado a ser una
regulacin de libertades no ha de tener intencionalidad transjurdica, ha de ser ajeno a toda
consideracin relativa al fin ltimo del hombre, rigurosamente neutro a este respecto.
Derecho y moral no seran dos rdenes de regulacin de la conducta humana slo distintos,
sino diversos. La estricta autonoma del primero estara requerida a tal punto por su
naturaleza, que si se lo refiere de algn modo a fines extrajurdicos se lo desnaturaliza y se
retrogradara de lo que se considera un progreso decisivo consistente en haber substrado al
derecho a la encendida contienda sobre el fin ltimo o razn de ser suprema de la existencia
humana, constituyndolo en rbitro de ella. Pero no, ciertamente, en el sentido de que la
dirima, sino en el que gracias a la autonoma de su ordenamiento y a ser ste tan por
completo ajeno como se pretende al tema de la contienda, estara en condiciones de
asegurar la ordenada convivencia de los que contienden.
Es tan efectivamente neutral como pretende el derecho positivo engendrado por la
concepcin de la libertad a que aludimos? El proceso de laicizacin de todas las
manifestaciones de la cultura y, en lo que concierne a nuestro tema, de todas las
instituciones del orden temporal, es la consecuencia dialctica de esa especie de religin
sustitutiva que concibe a la naturaleza humana como una libertad substancial y soberana, y
erige consecuentemente al hombre en fin absoluto de s mismo. En esta lnea el fin del
derecho no poda ser otro que el de resguardar y promover la libertad personal as
entendida. Este modo de concebirlo es el modo de operar la laicizacin de lo jurdico para
afianzar en este orden de la existencia el total desligamiento que dijimos, para darle
institucionalidad jurdica a una independencia del hombre proporcionada a la idea de l
como pura libertad, fin de s mismo y en s mismo. Lo cual es algo bien distinto de la
enftica neutralidad a que aludimos; es el ms extremo compromiso del derecho con una
ideologa, es la identificacin de su fin propio con el de ella. Y cuando la ideologa de que
se trata concibe a lo humano como realidad absolutamente autnoma, la identificacin
conduce a que esa creacin del hombre que es el ordenamiento jurdico positivo sea
tambin considerado corno un absoluto y, consiguientemente, a que se considere justificado
en s mismo cuanto imponga.
Es as como el humanismo antropocntrico de la libertad engendra un Estado que como
criatura del hombre absolutamente desligado se asigna a si mismo una personalidad poltica
incondicionalmente autnoma. As como para el hombre que se define por la libertad, todos
sus actos estn justificados en si mismos en cuanto expresiones de su esencia, esto es, de su
libertad, para el rgimen jurdico que proviene de esta misma concepcin todos los actos de
poder estn justificados en s mismos. Esto es lo que hace monstruosos a los totalitarismos.
El liberalismo jurdico se detiene ante esta consecuencia. Pero el sistema legal con que
intenta oponrsele no halla modo de hacerse obedecer, va a la zaga del proceso social que
debera regir, ha perdido las virtudes de la estabilidad y la contencin, y lo que hubo de ser
el objeto por excelencia de su amparo, la libertad, es lo ms desamparado, cuando no es, en
las muchas formas de su perversin, el peor enemigo del orden que el derecho tiene el
deber de instaurar.
Hay una generalizada conciencia de que el orden jurdico as concebido no ampara en su
derecho a quienes ms lo necesitan. Ha hecho posibles concentraciones extrajurdicas de
poder frente a las cuales quienes en el mbito respectivo estn menos dotados, no tienen
otro amparo que el de su abstracta libertad. El quebranto de las instituciones establecidas
por esta ideologa se manifiesta histrica-mente como algo consecutivo a su impotencia
para poner remedio a un estado de cosas cuyas injusticias hace ya tiempo que no se
discuten. Fue as como a favor de un movimiento de masas dispuestas a obtener justicia
aunque fuera al precio de la libertad, ya que la orgnica armona de la justicia y la libertad
se les habla hecho inconcebibles, sobreviene el comunismo, y con l la tercera de las
revoluciones que jalonan la historia de Occidente, a partir del Renacimiento, con su
dictadura del proletariado, tericamente dirigida a establecer una sociedad sin clases y sin
Estado en el que fuera realidad la incondicionada autonoma de la persona humana. La
revolucin comunista rusa de 1917 saca implacablemente las ltimas consecuencias
dialcticas de las premisas puestas por el humanismo antropocntrico de la libertad
suscitando una mstica en la que se conjuga el ms intrnseco y riguroso atesmo con un
ordenamiento de la vida individual, de la sociedad y del Estado que es la rplica invertida pervertida- de la Iglesia y de la Cristiandad, donde la soberana de la verdad es substituida
por una soberana de la libertad que hace de su rgimen jurdico un absoluto en el que se da
a] estado puro la justificacin en s mismos de todos los actos de poder.
Orden cristiano y concepcin cristiana del derecho
2. - El sentido de lo que acabamos de exponer se aclara si se tiene presente que, como ya lo
dijimos, esta promocin de la libertad fue concebida y vvida a partir de una oposicin al
"orden cristiano", de una negativa opuesta a la subordinacin requerida por l, tanto en la
intimidad de la vida espiritual -mediante el acto de fe y la incorporacin al Cuerpo Mstico
que es la Iglesia-, cuanto en la formalidad impresa por dicho orden a todos los modos de la
vida de relacin, los del derecho pblico tanto como los del privado. La opcin intent
extirpar una religiosidad, pero tuvo, en el fondo, un sentido religioso. Lo intentado
originariamente fue substituir en la relacin del hombre con Dios el reconocimiento del
magisterio de la Iglesia -depositaria y definidora de la verdad revelada- por el Ubre examen
personal, La norma del acatamiento a la soberana de la verdad habra de ser la libertad
individual, que as entendida vino a adquirir, hasta en el laicismo del siglo XIX, lo que
podra llamarse una categora religiosa sustitutiva.
El "orden cristiano" al que se negaba la subordinacin con el propsito de poner al hombre
en lo que se pretenda que fuera la plenitud de su personalidad mediante la plenitud
incondicionada de su libertad, era el orden que segn el magisterio de la Iglesia deriva de la
verdad revelada no slo para la vida espiritual y sobrenatural de los cristianos en el seno de
ella, sino tambin para la cultura secular -filosofa, ciencia, arte, literatura-, creada a la luz
de esa verdad, y para todas las instituciones temporales sociales, polticas, jurdicas,
econmicas, constituidas o reconstituidas bajo ese mismo signo. De ello fue expresin
histrica la civilizacin occidental que forjaron los cristianos en la integridad y la unidad de
la fe hasta el siglo XIII. No fue, por cierto, el de entonces un cristianismo sin mcula, ni
aqulla una cristiandad perfecta; pero no es eso lo que ahora importa, sino la formalidad de
aquella civilizacin que consista en una visin unitaria y total de la existencia a la luz de la
Revelacin, y de una disposicin de todas las categoras de esa misma existencia, desde las
ms altas hasta las ms nfimas, para favorecer el acceso a la fe, la viviente profesin de
ella y el cumplimiento fiel de la ley nueva la ley de la Redencin, la ley de Cristo, en todos
los actos de la vida humana, la de los individuos y la de las sociedades constituidas por
ellos. Sin duda hay otros modos posibles de civilizacin cristiana. La civilizacin es un
fruto temporal que est condicionado por las circunstancias. Pero aunque una civilizacin
incorpore a su acervo valores cristianos y hasta viva de ellos en gran medida, no ser
cristiana si no est4 formalmente inspirada por la visin unitaria y total de la existencia a que
aludimos, y formalmente dispuesta en sus categoras fundamentales segn las exigencias de
la finalidad indicada.
Y puesto que la reaccin humanista se propuso desligar interna y socialmente a la persona
humana, importa puntualizar el sentido de la libertad en la concepcin cristiana del hombre
contra la cual se reaccionaba. Todo se resume en que Dios crea al hombre a Su imagen y
semejanza. El signo de esa imagen es el alma inmortal. El hombre es creado por el amor de
Dios para un destino de beatitud que consiste en participar de Su gloria eternamente. Lo
que Dios Creador es para nosotros se expresa con plenitud de sentido con la palabra Padre.
Somos hijos de Dios; sta es nuestra inefable dignidad, a la que slo por el amor puede
corresponderse. Y el amor es eminentemente un acto libre. Tal es la razn de que esta
singular criatura de Dios, que es el hombre, sea libre y de que no haga lo que debe de un
modo por completo conforme con su dignidad, sino cuando lo hace por amor a lo que debe
ser amado. En este sentido, como condicin del amor para el cual el hombre fue creado, la
libertad es, sin duda, de la esencia de la dignidad humana. Pero no es su misma esencia,
puesto que tambin comporta la posibilidad de traicionarla, pervirtiendo es decir, vertiendo
en una direccin contraria la del destino supremo para el cual fuimos creados esa capacidad
de amar que constituye la sustancia de nuestra voluntad. "Repetidamente nos dice Nuestro
Seor, ya de palabra, ya de obra, que El tiene en su poder el escapar de sus enemigos; pero
en ninguna parte hallamos que dijera que El tiene en su poder ganarse el amor de sus
enemigos
La dignidad del hombre, que consiste en ser hijo de Dios y en ser capaz de amarle,
comporta una ley para la conducta humana: la de amar a Dios como debe ser amado, por
ser Quien es, sobre todas las cosas. Esta es, por consiguiente, la ley de la libertad. Ley que
la libertad puede violar, pero que no violar sin consumar su propia destruccin. En el fiel
cumplimiento hallar, en cambio, su perfeccin. "Soy libre -ha escrito Guardini- cuando
hago bien lo que tengo el deber de hacer". El libre acatamiento de la ley enunciada es la
opcin perfecta, pues este acto de obediencia a la verdad lleva consigo el reconocimiento
de la ms eminente y absoluta de las soberanas, cual es la de Dios sobr las criaturas.
Quien dijo de S mismo: Yo soy la verdad" (Juan, XIV, 6), nos revela cul es la
consecuencia liberadora de ese acatamiento: La verdad os har libres" (Juan, VIII, 32). Es
un acatamiento que redime al libre arbitrio de su falibilidad, y con ello libera
substancialmente al hombre, arraigndole de tal modo en el amor para el que fue creado,
que toda solicitacin indigna de l es desde entonces devorada como por el fuego. De esta
disposicin espiritual dijo San Agustn: "Ama y haz lo que quieras". El no hacer lo que no
debes ser entonces todo lo contrario de una constriccin; tendr la positividad del acto ms
real y perfectamente libre.
El reverso de esta perfeccin de la libertad, hija de la perfecta obediencia a la ley suprema
consistente en amar a Dios sobre todas las cosas es el acto libre con el cual el hombre opta
por la propia libertad a la que considera indefectible, hacindola objeto de una preferencia
con la que intenta oponer su propia soberana a toda otra, para no ser ejecutor de un destino
que le est sealado, sino creador librrimo del propio destino, para "ser como Dios"
(Gnesis, III, 5). Es el non serviam, la positiva voluntad de desobediencia que est en la
raz del primer pecado y de todo pecado. De aquella perversin originaria del amor hemos
heredado esta claudicante condicin de nuestra naturaleza, condenada al dolor y a la
muerte, aguijoneada por la conscupiscencia, tan distante de la condicin de integridad y de
equilibrio de todas sus potencias en que fuera creada.
En el fondo de semejante condicin, de la cual todos tenemos la vital experiencia que
consiste en padecerla, hay un desgarramiento espiritual que constituye la profunda y
misteriosa razn de todo lo dems. Si se prescinde de l, lo dems s hace incomprensible.
Nos referimos al abandono que del destino de beatitud eterna se consumi con el pecado
original. Este acontecimiento del orden sobrenatural tiene en la existencia temporal del
hombre y en su comportamiento respecto al orden natural, dos efectos manifiestos a lo
largo de la historia. Uno, del que dan testimonio todas las formas genuinas de la
religiosidad, es la conciencia que el hombre tiene de que necesita ser salvado. El otro es que
cuando el hombre, desentendindose de esta conciencia, intenta poner en la propia libertad
la esperanza de salvarse a s mismo, se sigue de ello un interminable ensayo de sucesivas
idolatras naturalistas, en las cuales todo lo que endiosa concluye traicionndolo. Como la
tcnica, por no referirnos sino al ms reciente y notorio motivo de orgullo humano. Por eso
el hecho de ]a Encarnacin, la vida, la pasin y la muerte de Cristo, determina un tiempo
histrico: la era cristiana, "plenitud de los tiempos", en la cual absolutamente nada, desde lo
ms nfimo del mundo material hasta lo ms alto del mundo del espritu, es ajeno a la
Redencin que con ello se consuma. "La persona de Jesucristo. en su unidad histrica y en
su gloria eterna, es la categora que determina el ser, el obrar y la doctrina de lo cristiano".
bien o para mal, en el mundo del derecho, que de ello se sigue un perfeccionamiento o un
relajamiento existenciales, si as puede llamrseles, de las leyes bajo cuya vigencia se
establecen las vinculaciones aludidas. Cumplir y aplicar bien las leyes es algo que les hace
dar a stas lo mejor de s mismas, y en este sentido cabe decir que, sin variar su letra, las
mejoran. As como cumplirlas y aplicarlas mal no errneamente, sino con malicia, las
pervierte. Pero a la vez hay una accin recproca de las leyes sobre quienes estn
comprendidos en su rgimen. Accin individual y directa sobre cada uno de quienes las
cumplen por lo que significa moralmente el acto de acataras, pues en ste la propia
conducta recibe el sello de la formalidad -o de la informalidad- de las leyes acatadas.
Accin indirecta y social, a travs del orden impuesto a la convivencia en el mbito jurdico
que abarca la respectiva ley.
Por ello, habida cuenta de que el hombre est llamado a un destino sobrenatural, afectado
por el pecado original y regenerado por la Redencin, y de que nada hay en su vida exterior e interior, individual y social- ajeno a las condiciones que resultan de ese destino,
esa cada y esa regeneracin, la sociedad en que el hombre, animal social, debe vivir, ha de
ser jurdicamente dispuesta segn las exigencias de todo ello.
Este "derecho cristiano" o esta concepcin cristiana del derecho, no es la de un sistema de
principios independientes de lo que constituyen el "derecho natural". La proyeccin jurdica
de la ley de Cristo no es algo aparte de la proyeccin jurdica positiva de la ley natural
proveniente de considerar a la naturaleza humana con prescindencia de su elevacin al
orden sobrenatural, del primer pecado y de la Redencin. El derecho de la concepcin a que
nos referimos asume ntegramente lo que se entiende por derecho natural en su acepcin
tradicional, que no es la del racionalismo iluminista. La famosa expresin de Grocio: "El
derecho natural existira aunque Dios no existiera", destaca, quizs sin proponrselo, la
diferencia radical ce las dos concepciones. Puesto que la realidad humana no tienen en s
misma su razn de ser, es realidad participada o causada; es, por lo mismo, ininteligible si
se prescinde, as sea hipotticamente, de esa condicin de ser causada, que hace a su
esencia y a su existencia decisivamente. Cabra decir que ]a concepcin cristiana del
derecho est insita en la nocin de derecho natural, puesto que la naturaleza humana de la
concepcin cristiana es la de un ser originalmente ordenado a un destino sobrenatural.
"El derecho natural es el que est contenido en la ley del Evangelio". Estas palabras de San
Isidoro resumen el alcance de la expresada relacin entre "derecho cristiano" y "derecho
natural". "En el orden de la naturaleza -dice Santo Tomas al citar las palabras de San
Isidoro-, se llaman naturales ciertos movimientos... provenientes de un principio superior
que desempea el papel de motor. .. Por ese motivo se incluye en el derecho natural lo que
es de derecho divino, puesto que pro viene de la accin y de la influencia del principio
superior que es Dios. "La ley humana es una cierta regla y medida regulada y medida, a su
vez, por otra medida superior. Esta medida superior es doble: la ley divina y la ley natural".
Y agrega, luego, ms precisa y explcitamente an, que la ley de Cristo condujo a la
"perfeccin" al gnero humano, restituyndole el estado de naturaleza nueva (novitatis
natur).
El derecho cristiano entendido como intentamos explicar no puede comportar contradiccin
ni derogacin de norma alguna del derecho natural, sino, por el contrario, perfeccin de
todas ellas. Tanto en el sentido de que sus principios corresponden a lo que requiere una
naturaleza restituida a su integridad originaria, cuanto en el de que sus normas principales
se hacen cargo de que la elevacin de ella al orden sobrenatural no es algo a lo que el
ordenamiento jurdico pueda permanecer ajeno, sin desmedro de su plena justicia. Se trata,
en suma, de que el bien completo de ]a naturaleza humana en su concreta condicin actual,
no es posible sin la accin de la Gracia desde un doble punto de vista: el de que su
sobreelevacin fue siempre, an antes del pecado, obra sobrenatural, y el de que la
recuperacin del estado originario, en cuanto remedio del desequilibrio causado en ella por
el pecado original, requiere el auxilio de la Gracia, y la Gracia eleva a la naturaleza sin
alterar su esencia. As como en razn de su destino originario y de su estado actual, la
naturaleza humana hallase como en expectacin de la Gracia, la ley natural que se sigue de
ella se orienta de por s, a un orden ms alto, y de algn modo comunica con l. En los
derechos precristianos, inclusive el romano, es notorio, y por cierto algo esencial de ellos,
el elemento religioso. Como, en principio, el derecho positivo no es padre, sino hijo de la
civis, el alma religiosa de la ciudad antigua puso su sello al sistema de las leyes que la
regan. Ocurre aqu como en la filosofa, que tuvo desde sus orgenes hasta sus expresiones
ms altas y ms elaboradas de la antigedad -Platn, Aristteles, Plotino- un fondo y una
proyeccin teolgicos. A este respecto es definitoria la afirmacin de Platn en Las leyes,
de que la medida de todas las cosas no es el hombre, sino Dios. No se trata, sin duda, de
una teologa revelada y sobrenatural; pero la comunicacin explcita y entraable del
pensamiento cristiano con esa filosofa, desde San Agustn hasta Santo Toms -es decir,
durante todo el proceso de constitucin fundamental de aquella teologa-, es la prueba
histrica de que la filosofa antigua no era un sistema racional concluso y cerrado sobre s
mismo; la conciencia de su limitacin lo abra hacia una realidad ms alta que la
aprehendida por sus especulaciones. Hay que llegar a lo que hemos llamado el humanismo
antropocntrico de la libertad, para encontrar una concepcin jurdica -y lo mismo ocurre
en la filosofa deliberada y absolutamente ajena a toda trascendencia religiosa, y por ende, a
toda relacin del orden natural con nada que no sea l mismo.
El derecho cristiano comporta, pues, una continuidad perfectiva de la ley natural. Pero estn
en el extremo de ella, vueltos haca ella para perfeccionarla mediante la imposicin de una
formalidad ms alta. Un derecho positivo desentendido de tal formalidad, sea porque la;
reniegue, sea porque la ignore, sea porque juzgue que su mundo es ajeno a ella, pervertir
en el primer caso su fin especifico, padecer en el segundo una deficiencia radical, o
conspirar en el tercero contra su intrnseca autoridad y consiguientemente contra la
obediencia que requiere.
No es, pues, -salvo el caso de la primera hiptesis, en el que hay violacin del derecho
natural-, la legitimidad del derecho positivo lo que est en juego cuando no es formalmente
cristiano, sino su perfeccin esencial, la eficacia de su virtud rectora, lo que podra llamarse
el alma de su justicia, la plenitud de su sentido.
Para considerar cmo sea ello posible es preciso indicar qu significa, impone y procura la
formalidad cristiana de la existencia en vista de la cual ha de disponerse el derecho positivo
para tener la intencionalidad que es condicin de la plenitud de su justicia. La mencin
puede parecer fuera de lugar en estas reflexiones relativas a una realidad de otro orden, pero
es precisamente necesaria para no incurrir en la confusin a que aludimos, y para destacar
hasta que punto la formalidad : cristiana del derecho resguarda y conforta la legtima
autonoma de lo jurdico, pues se trata de recuperar el sentido de una, distincin y de una
subordinacin a la que se ha opuesto la confusin del fin propio del derecho con el fin
supremo de la existencia humana, para exaltar incondicionadamente la libertad personal,
como se trat de explicar al principio.
Puesto que vida formalmente cristiana es la vivida en la Fe, la Esperanza y la Caridad
sobrenaturales, la puntualizacin que nos proponemos puede obtenerse con la somera
indicacin de lo que significa, impone y procura la prctica de estas virtudes en la vida
individual y social. De este modo la puntualizacin, que ser, sin duda, deficiente, tratar,
sin embargo, de no ser imprecisa. Y esto es lo que primero importa para considerar despus
la relacin de los dos rdenes.
La Fe es, en nuestra existencia actual, en la que no vemos a Dios sino como en un espejo y
bajo imgenes obscuras" la primera de las virtudes teologales, el fundamento de las otras
dos, el principio de la vida cristiana. La fe es la substancia de las cosas que esperamos;
"aquel que cree en Mi, dice Nuestro Seor, no morir eternamente" (Juan, XI, 26). En el
Nuevo Testamento se repite con insistencia incansable esta verdad primera del orden
sobrenatural. Slo a su luz la subordinacin de la naturaleza humana al orden sobrenatural
tiene sentido y se hacen manifiestos sus alcances. Cuando Jess declara su realeza ante
Pilatos -"As es como dices, Yo soy Rey"- agrega luego: "Yo para esto nac y para esto vine
al mundo para dar testimonio de la verdad. Todo aquel que pertenece a la Verdad escucha
Mi voz" (Juan, XIX, 37). El es la Verdad> y el testimonio a que se refieren Sus palabras es
Su encarnacin, Sus palabras, Su pasin y Su muerte. El acto de Fe es, pues, el acatamiento
por excelencia de la soberana por excelencia que es la soberana de la verdad, y al propio
tiempo y por lo mismo, el acto qu eminentemente nos libera, porque "la verdad nos hace
libres" (Juan, VIII, 31). Ser cristiano es ser testigo fiel de Cristo como El lo fue de la
Verdad. La vida del hombre debe ser ante todo esa fidelidad. El cristianismo entra en la
historia de una manera socialmente ostensible con la confesin colectiva de la fe por los
mrtires en quienes la fidelidad y el amor a la verdad que es Cristo, tienen tambin la
comn medida de ser ms fuertes que la muerte. As como la conservacin del estado
original estaba pendiente de una fidelidad cuyo quebrantamiento produjo en la naturaleza
humana el desorden de sus potencias y sacrific el destino sobrenatural del hombre, la
recuperacin de aquel estado y de esta gracia por la virtud de la Redencin tambin
depende de la fidelidad. La salvacin est pendiente de la fidelidad al Salvador. La
Esperanza y la Caridad, que integran la triloga de las virtudes teologales, no son
concebibles ni practicables sin la Fe. Acabamos de citar las palabras de San Pablo que
resumen esa dependencia respecto a la Esperanza; esperamos, con esperanza sobrenatural,
la beatitud eterna que le da plenitud de sentido a esta vida, condenada al dolor y la muerte,
porque creemos en la divinidad de Cristo, Dios hecho hombre, para reabrimos las puertas
de la Esperanza. Y puesto que no se ama sino lo que se conoce, la medida del amor a Dios
que es la Caridad, est dada por la medida de la Fe.
hace capaz de amarle en lo cual consiste la eminencia de su humana dignidad, pero tambin
capaz de resistirle.
Operacin de Dios en l por la asistencia de la Iglesia, depositaria y maestra de la
revelacin, que es el objeto de la Fe, y dispensadora de la Gracia por la que la naturaleza es
elevada al orden sobrenatural. La vida que por ella se comunica anticipa la definitiva
participacin en la vida divina, que es el destino del hombre, porque la Iglesia es Cristo
mismo, segn la expresin de Bossuet "propagado y comunicado".
Por consiguiente, si la formalidad o intencionalidad cristiana del derecho, de la cual dijimos
que no consistir en la actualizacin de potencialidades propias del orden natural, sino en la
participacin de este en el orden de una realidad distinta y superior a la cual se accede por
la Fe mediante la Iglesia, la participacin aludida consistir, por de pronto, en el
reconocimiento positivo y efectivo, por parte del derecho, de la misin de la Iglesia, en el
acogimiento de ella, como sociedad visible, en el orden del derecho, para resguardo
temporal de su libertad. Esto es lo que ante todo se quiso decir con la expresin "favorecer
el acceso a la Fe y la profesin de ella" con que indicamos la primera exigencia de una
plenitud de justicia en el orden del derecho. As entendida la presencia institucional de la
Iglesia visible y jerrquica en el orden jurdico positivo es requisito primero y fundamental
de la perfeccin de ste, porque es el modo de acoger en l, sin perjuicio de su
especificidad y su autonoma, el medio extra-jurdico indispensable para que el bien que el
derecho procura, que no es todo el bien a que el hombre est llamado, pueda alcanzar esa
plenitud.
La perfeccin requiere por de pronto, el implcito reconocimiento de que el orden jurdico
no se basta para conducir al hombre a su destino; consiste en el reconocimiento de la
limitacin y la relatividad de su fin propio. Ello es una perfeccin porque nada expone tanto
al hombre a un radical rebajamiento como situarlo ante fines intermedios y relativos -tales
son los del derecho-, como si fueran -ltimos y absolutos. Y positivamente consiste en que
el acogimiento aludido hace que el orden jurdico coopere en 5u mbito o desde l, sin
desnaturalizarse y sin desmesurarse pretendiendo lo que por s solo le es imposible, a la
elevacin suprema del hombre. Todo lo cual comporta asimismo enriquecimiento del bien
comn. temporal. La participacin que dijimos es, pues, un abrirse y tender el derecho
hacia el fin ltimo del hombre, sin dejar de ser derecho, mediante la recta ubicacin jurdica
de la Iglesia, que es institucin visible, existente en el tiempo, y sobrenatural, ordenada a lo
eterno. En cuanto es lo primero se trata de su lugar en el orden jurdico positivo. En cuanto
es lo segundo ms bien que estar la Iglesia en dicho orden, ste ha de estar en cierto modo,
en ella, pues su perfeccin consistir en reflejar analgicamente el orden de la ley divina de
que aqulla es expresin. "Todas las facultades, riquezas y costumbres de cada pueblo se
dice en la Constitucin "Lumen gentiun" del Concilio Vaticano II-, en la que tienen de
bueno son favorecidas y asumidas por la Iglesia, que al recibirla, las purifica, las fortalece y
las eleva". "La Iglesia Catlica tiende a recapitular la Humanidad entera con todos sus
bienes, bajo Cristo como cabeza". Es "impulsada a poner todos los medios para que se
cumpla efectivamente el plan de Dios que puso a Cristo como principio de salvacin para
todo el mundo".
El lugar institucional de la Iglesia en un orden jurdico temporal formalmente cristiano
dijimos que consiste en una particular condicin de libertad. No es, ciertamente la libertad
de cultos de un sistema jurdico al que stos no le interesan en cuanto cultos sino desde el
punto de vista del orden por l establecido, que slo se propone una armona de libertades
despreocupada de lo que se haga en ejercicio de ellas mientras no cause alteracin exterior
de la armona. Se trata del modo como las instituciones jurdicas han de entrar en concreta
relacin con la Iglesia para recibir la superior formalidad que haga del fin propio de
aqullas, el bien comn temporal, un bien humano proporcionado al destino supremo del
hombre, que es de otro orden. La relacin consistir en que el orden jurdico considere a la
institucin que es la Iglesia como algo inherente a su propia integridad institucional. Esta
expresin parece dar de la Iglesia una equivocada idea- de parte dentro de lo temporal,
como si no fuese, en su orden, una sociedad perfecta. Pero su realidad temporal y visible
autoriza a enunciar de ese modo la relacin para dar a entender que se trata de una
comunicacin intrnseca y no slo exterior y accidental, como la que puede tener con
cualesquiera otros cultos e iglesias que se acojan a la justa libertad general de que hicimos
mencin. El orden jurdico puede recibir la superior formalidad de un orden distinto sin
perjuicio de su naturaleza, y la Iglesia puede entrar en la intrnseca relacin sin perjuicio de
su absoluta suficiencia y de la superioridad, absoluta tambin, de su fin propio, si la
relacin consiste en un resguardo temporal de la libertad de la Iglesia que sea considerado
por el orden jurdico como un imperativo de su razn de ser. En esto consiste, por de
pronto, su intencionalidad cristiana; este es primordialmente el modo de estar abierto y
tendido hacia el orden sobrenatural para que su justicia sea, en el propio orden natural,
acabadamente justa. Porque si bien, tanto el remedio de la naturaleza humana afectada por
el pecado original, cuanto su elevacin al destino sobrenatural para que su justicia sea, en el
propia orden natural, acabadamente justa, estn fuera de lo que puede para el bien del
hombre el imperio del derecho, pues son de otro orden, no lo est el poner, mediante el
resguardo indicado, una favorable -y esencial- condicin temporal para el acceso del
hombre al remedio y a la sobreelevacin.
Esta presencia institucional de la Iglesia en el orden temporal es la condicin primera de
una concreta formalidad cristiana de derecho positivo, porque el orden jurdico debe, en
definitiva, a quienes estn comprendidos en l la posibilidad de trascender los lmites del
bien comn temporal, o ms precisamente, les debe un bien comn temporal nico bien que
el derecho puede promover, en el que esa posibilidad de trascendencia sea jurdicamente
acogida. Porque este bien, como todos los bienes temporales, no lo es verdaderamente sino
en cuanto la temporalidad que lo define destaque su carcter de lmite, es decir, la
precariedad de estar sometido a la corrosiva limitacin del tiempo. Para que los bienes
temporales sean de veras bienes han de disponer para lo que est por encima de ellos, han
de proyectarse hacia la eternidad, sin lo cual lo que transcurre en el tiempo no tiene sentido.
Puesto que e] hombre trasciende en este mundo por la Fe -"substancia de las cosas- que
esperamos"-, los lmites y la precariedad de su existencia natural; la condicin -primera de
que el bien comn temporal, fin propio del derecho, sea verdadero bien, consistir en una
disposicin del orden jurdico que comprenda, por de pronto y ante todo, la existencia
temporal de la institucin divina cuya docencia y cuya accin santificante condicionan la
trascendencia mencionada, porque son los requisitos del-acceso a la Fe y de su viviente
profesin. Con ello queda dicho que tal acogimiento no es slo ni principalmente un acto de
justicia para con la Iglesia, ni slo la correcta solucin de un problema constitucional, sino
la piedra angular de un derecho positivo capaz de participar en una plenitud de justicia que
profesin de Ella. Ahora, tratndose de la Caridad, estamos, en cambio, ante una exigencia
del orden sobrenatural en cuya promocin cabe, en cierto sentido, en alguna medida, una
actuacin directa e inmediata del derecho positivo.
Se ha de recordar una vez ms que en estas reflexiones no nos referimos a una vida social y
un orden jurdico influidos por la conducta de quienes viven su Fe cristiana en la prctica
personal de las virtudes teologales, sino a la posibilidad y los requisitos de un derecho
positivo cuyo orden corresponda, dentro de sus lmites y segn su modo propio, a lo que
significan, imponen y procuran las virtudes citadas, por las que se define la existencia
formalmente cristiana. Se trata de que el derecho tenga la aptitud de favorecer esta forma de
existencia, en lo cual consistir su mxima perfeccin especficamente jurdica, puesto que
tal capacidad es anexa a una elevacin de la finalidad de justicia que se proponga ser en el
orden natural y temporal proporcionalmente anloga a la perfecta justicia del orden
sobrenatural, la del Reino de Dios, a la que est prometido en el Evangelio que todo se nos
dar por aadidura si se lo busca ante todo.
Pero esta es, precisamente, la justicia del "mandato nuevo" -la ley de Cristo-, de amar al
prjimo, en Dios, como a nosotros mismos. Por eso concluamos de referirnos a la
presencia institucional de la Iglesia en el orden jurdico positivo como pre-requisito y
fundamento de la formalidad cristiana del derecho, indicando que esta formalidad requiere
de los sujetos del derecho que el deber jurdico sea asumido por la Caridad. Lo que ahora
debemos considerar es cmo puede tal derecho favorecer la Caridad en los sujetos de l y
poner su sello en el bien comn temporal que es su finalidad adecuada e inmediata, cul es
el punto de comunicacin del orden sobrenatural de la Caridad con el derecho por el que
ste pueda participar de aqul sin alteracin de su naturaleza ni confusin de los dos
rdenes.
Cuando se trata de la Caridad, -que consiste en el amor a Dios, se trata siempre de las
relaciones con. el prjimo, porque no ama- a Dios quien no lo ama al prjimo. Por
consiguiente, cuando se trata de la regulacin de la convivencia social que es el derecho, se
trata siempre, en cierto sentido, de la Caridad. Estas dos especies de relacin, son, sin duda,
consideradas en s mismas, esencialmente distintas, pero es uno y el mismo hombre que
entra en relacin en los dos rdenes. Hay muchas formas de relacin en la Caridad ajenas a
lo jurdico, pero no hay relacin jurdica en la cual la Caridad no est comprometida,
porque lo est siempre que nos comunicamos de cualquier modo con el prjimo.
La virtud teologal de la Caridad es la formalidad sobrenatural de la virtud del orden natural
que es la amistad. Tanto que Santo Toms define a aqulla como amistad con Dios (Suma
Teolgica 2, 2 cuest. 23, art. 1). Por ello, a manera de introduccin a esta parte de nuestro
tema, cabe hacer una breve referencia a la amistad, considerada en su proyeccin social, y
particularmente en el mundo del derecho, pues la amistad, como el derecho, ordena la
relacin de los hombres entre s. Lo que la persona jurdicamente obligada. debe al titular
del derecho respectivo y el objeto sobre el cual recae la disposicin amistosa hacia el
semejante tienen una raz comn. En uno y otro caso lo que se hace con el semejante o para
l es hecho porque se le reconoce una pertenencia fundada ltimamente en su condicin de
persona humana, si bien lo que podra llamarse el ttulo de dicha pertenencia da lugar a dos
clases de relaciones.
ni por la autoridad que las hace cumplir, sino por cierta disposicin de voluntad con que se
lo acate. Se requiere indispensablemente un elemento extra jurdico, una conciencia de
fraternidad, ese querer desinteresado del bien- del prjimo que es, en el orden natural, cierta
disposicin amistosa de voluntad hacia todos aquellos con quienes se convive.
La amistad est, sin duda, fuera del objeto propio del derecho es obvio que no se tiene
"derecho", en el estricto sentido jurdico de la expresin, a que el semejante con quien
convivimos se comporte como amigo; pero el derecho positivo, cuya vigencia le debe tanto
al elemento de amistad Que se ponga en el cumplimiento de sus normas, tiene que
considerar la posibilidad de que su rgimen comunique con este elemento extra jurdico,
guarde correspondencia con lo que podra llamarse la formalidad amistosa de la
convivencia. La vigencia del derecho est pendiente de dicha posibilidad, sus alternativas
son alternativas de esa correspondencia. Pero a su vez, esta posibilidad est condicionada
por la estructura de la sociedad en que viven los sujetos del derecho. De como estn
dispuestas las instituciones de una sociedad depender que sea favorecida o entorpecida la
mutua disposicin amistosa de sus miembros y, consiguientemente, de que sea favorecido o
entorpecido su benfico influjo sobre la concreta vigencia del respectivo orden jurdico.
La estructura natural de la sociedad constituida por la existencia y la actuacin institucional
de la familia y las sociedades intermedias da todas las especies de actividad o de trabajo,
ncleos en que est necesitada de insertarse, primaria y fundamentalmente, la existencia
individual (porque el hombre es un animal social y se halla en la historia como miembro del
cuerpo orgnico que es la humanidad antes que como individuo), condiciona la regularidad
de la vida individual, que fuera de ellos queda desorbitada, y la regularidad de la vida
social, que sin la existencia orgnica y la actuacin aludidas se anarquiza. Se trata de
elementos sociales que preexisten a su reconocimiento por las leyes constitutivas de los
estados. La vida social que transcurre en estos cauces es, de por s, constitutivamente
jurdica. El individualismo que redujo la autoridad a un espectro y que engendr despus,
como reaccin, un monstruoso estatismo, proviene de una inversin del orden en que deben
estar lo social y lo jurdico. Desconocida la primaria funcin institucional de los ncleos
mencionados, el cuerpo poltico usurp su primaca, se constituy con prescindencia de
ellos, y con esa misma prescindencia les dict la ley. De este modo, en lugar de ser la vida
poltica el fruto natural de una orgnica vida social, sustituy a esta ltima, le puso a la
convivencia el sello de su exasperado individualismo, -los partidos actan en funcin de un
adversario y se dirigen a los ciudadanos como a unidades absolutamente autnomas, como
a tomos incomunicados-, y provoca ese movimiento pendular entre la anarqua y el
despotismo, de que tiene tan amarga experiencia el mundo actual. En una convivencia
anarquizada, o en la sujecin desptica que son la consecuencia de que los ncleos sociales
a que venimos refirindonos no tengan existencia y actuacin institucional, la relacin
ordenada y pacfica con la generalidad de los semejantes no es posible sino por accidente, o
con voluntad heroica, lo cual es tambin una excepcin. Formalidad de la convivencia que
promueva y favorezca una relacin semejante es, en suma, un orden de la sociedad fundado
en la jerarqua de los elementos mencionados. Y puesto que tal disposicin gravita a su vez,
todo lo decisivamente que hemos tratado de explicar, en el ms- justo cumplimiento de los
deberes jurdicos, las normas del derecho positivo reguladoras de las relaciones a que
dichos deberes se refieren, sern tanto ms justas cuanto ms fiel y entraable sea su
deca del tiempo que era la imagen mvil de la inmvil eternidad, cabe decir del vnculo
matrimonial que refleja en el mundo y el tiempo una unin que no es del mundo del tiempo.
"Hay en l, ensea Len XIII en la encclica "Arcanum" refirindose a la institucin del
orden natural, algo de sagrado y religioso, no sobreagregado sino innato, que no le viene de
los hombres sino de la misma naturaleza".
Esto hallase inscripto en el orden natural respecto a la relacin de los dos sexos. Fuera del
matrimonio la relacin conspira siempre contra dicho orden. En la unin del hombre y la
mujer la finalidad de constituir una familia es, por su naturaleza y su eminencia, excluyente
de toda otra. Cualesquiera fueren las circunstancias y los motivos, la unin que no obedezca
a esta finalidad pervierte l acto primariamente constitutivo de la sociedad, y con ello el
orden todo de la convivencia, pues la desviacin acta en la raz misma de l, en su cuna y
su fuente. Porque esta eminencia trascendente no es propia del acto mismo de la unin;
proviene del fin a que la unin est naturalmente ordenada. Por lo mismo el desorden que
consiste en despreocupara de su fin tiene una trascendencia equivalente, pero de signo
contrario. Y no pone a esta unin en su orden propio sino el acto de libertad que consiste en
comprometer todo el futuro de la propia vida en la empresa de realizar dicha finalidad,
precisamente. No hay grados intermedios entre el amor que se consagra con la fidelidad,
que se sujeta indisolublemente a la responsabilidad de instituir una familia, aludir la
indisolubilidad de la sujecin es lo mismo que eludir esta responsabilidad, es una desercin,
y la incondicionada libertad de amar, el amor libre. Las restricciones de la indisolubilidad
imaginadas por las leyes que acogen el divorcio vincular, son otras tantas inconsecuencias
con respecto a la concepcin de la libertad que las inspira.
As entendido cabe decir del matrimonio que es una forma arquetpica de la convivencia.
Por ser el amor conyugal, gracias a la perfecta unin que con l se consuma, la que, a su
vez, es forma del amor al prjimo corno a s mismo, sobre l recae la misin de disponer a
los miembros de la comunidad, a travs de la convivencia familiar, para un comportamiento
social en el que el cumplimiento de los deberes de justicia sea asumido por el espritu de
amistad a que nos referimos antes. La institucin del matrimonio es as el vrtice sobre el
que se asienta, como una pirmide invertida, la sociedad rectamente ordenada.
Pero segn lo procedente la misin del matrimonio es, en cierto sentido, la de levantar al
orden natural sobre s mismo. Tiene que levantarlo sobreponiendo la indisolubilidad del
vnculo a la violencia con que la unin de los sexos pretende hacer de la libertad un
requisito de naturalidad; tiene que levantar al amor conyugal sobre todos los egosmos que
rebajan de su preeminencia la finalidad a que debe ordenarse; ha de levantarlo, en suma,
hacia el orden de la Caridad, del que tiene la responsabilidad de ser, en cierto sentido un
arquetipo para toda clase de relaciones sociales.
Es que la institucin del matrimonio se tiende como un puente sobre lo que parece ser un
abismo entre el derecho, que no debe pretender regulacin en materias del orden
sobrenatural, y una virtud de este orden, la Caridad, que como tal supone y requiere la
Gracia santificante, Sea que se considere a la institucin matrimonial desde el punto de
vista de las dificultades que han de superarse para el cumplimiento de sus fines, o desde el
de la trascendencia de estos, hcese manifiesto que la unin conyugal est comprometida en
una especie de empresa reinvindicatoria. Por una parte se trata de recuperar el equilibrio y
acompaada por una absoluta ignorancia respecto a la hora de la muerte. De una existencia
humana no se ha de esperar sino lo que sea hasta esa hora imprevisible en la que alcanza su
justa medida. Lo nico previsible es la muerte, y por lo mismo el nico plan congruente con
la condicin mortal del hombre es el que consiste, como lo vislumbre genialmente Platn,
en una "preparacin para la muerte", es decir, en una preparacin para el destino al que la
muerte abre las puertas. El destino del hombre no consiste, en rigor en lo que le ocurre
durante su vida mortal. Lo que da a sta, no obstante su caducidad, sentido y valor infinito
es que sea trnsito en el que se decide el destino eterno.
La participacin en la vida divina, -la beatitud sobrenatural-, a la que el hombre est
llamado, se consuma en la eternidad, pero no es slo "cosa del otro mundo", tambin lo es
de ste. El destino eterno es vivido por el hombre desde este tiempo porque est
decidindolo, en ejercicio de su libertad, aqu y ahora. De la formalidad cristiana de la
existencia temporal cabria decir que es la forma de vida en la cual el destino eterno es ya
vivido en esperanza. La esperanza sobrenatural que promueve y sostiene durante la
existencia mortal la plenitud de su sentido.
Y puesto que el derecho es un atributo de la persona, una "pertenencia" suya, "lo suyo" de
la virtud de justicia, correspondiente a lo que requiere para su plenitud la existencia humana
en sociedad, y es en esa correspondencia que ha de fundarse ltimamente ]a asignacin que
de lo suyo haga a cada uno la ley positiva, un ordenamiento jurdico desentendido de que es
la esperanza cierta de un destino de beatitud eterna lo que le da sentido a la existencia
temporal y no ponga, con el orden de sus instituciones, condiciones temporales de un vivir
iluminado sostenido y levantado por la Esperanza sobrenatural, no le hace al hombre plena
justicia, ni le da la plenitud de su derecho.
APENDICES
principios subjetivos -desde la voluntad individual hasta la del Estado, pasando por la de
todas las personas jurdicas intermedia-, son principios creadores y de accin, mientras que
los objetivos -la regla de derecho, el medio social, el orden pblico-, son elementos de
reaccin, duracin y continuidad.
Los que l denomina sistemas subjetivistas se desentienden, en lo que al orden jurdico se
refiere, del proceso de la formacin de la personalidad del Estado, de la cual provendra la
norma jurdica. Los sistemas objetivistas se despreocupan del proceso de formacin de esa
misma norma, puesto que su norma de derecho no tiene nada de jurdico hasta que es
aceptada como obligatoria por la masa de las conciencias que ha de regir. La operacin de
la fundacin, -la fundacin de las instituciones-, es dejada de lado por ambos, con lo cual
quedan fuera del derecho sus fundamentos, pues, concluye Hauriou, sus fundamento no son
otra cosa que fundaciones continuadas. La teora de la institucin que l propugna tiene por
objeto demostrar que las instituciones tienen carcter jurdico, y como ellas son la categora
de la duracin, los fundamentos de la duracin jurdica son jurdicos. En otros trminos,
que la entraable realidad del derecho y la duracin o continuidad de l se explica, -que eso
es el fundamento a que Hauriou se refiere-, - por el proceso de constitucin y de actividad
de las instituciones, que Hauriou define como una idea de obra o empresa que se realiza y
dura jurdicamente en un medio social, para cuya realizacin se organiza un poder que le
procura rganos; mientras entre los miembros del grupo social interesado en la realizacin
de la idea se producen manifestaciones de comunin dirigidas por los rganos del poder y
reguladas por procedimientos.
De todo ello pueden sacarse libremente -porque no estn expresadas por Hauriou- las
siguientes consecuencias: 1) Que el derecho es regulacin de la convivencia
interindividual en lo social, -en el medio social, para decirlo con las palabras del mismo
Hauriou-. Esa regulacin se establece no slo a consecuencia de la relacin interindividual
sino tambin en vista -de que esa relacin tiene lugar en un medio social, realidad distinta
de la de los individuos que entran en comunicacin, que posee una cierta vida autnoma o
actividad de inercia, por obra de la cual refuerza o inhibe la regulacin de la comunicacin
interindividual. Hay, pues, una como incoacin del derecho en lo social, puesto que lo
social ya regula y const4ie de por s, en un cierto sentido. Pero lo que podra llamarse un
derecho positivo explcito se distingue de esta regulacin infrajurdica en que es un
ordenamiento deliberadamente establecido para la instauracin de un determinado orden.
Cuanto ms conforme con el proceso natural que se acaba de indicar sea la constitucin
explcita de un rgimen jurdico positivo, ser -ms viviente y tendr ms intrnseca aptitud
para constreir eficazmente a esa entidad annima, que es lo social y tambin para recibir
de ella una corno corroboracin que la sostenga y favorezca su vigencia. 2) Que el derecho
positivo se constituye mediante las instituciones; su establecimiento es contemporneo y
correlativo al de ellas; es el fruto y a su vez el sostn de las instituciones, su estructura sea;
el rgimen que stas se procuran para existir y asegurar su orgnica duracin. Todo derecho
positivo, desde el reglamento de una asociacin accidental e intrascendente hasta el
superior ordenamiento de un Estado, es el derecho o rgimen de una institucin, algo
correlativo al establecimiento de un estamento social. No nace y existe slo para regular
relaciones interindividuales, sino una realidad superior que las comprende y las asume: la
realidad de la institucin para la cual ha nacido. Hay, pues, en la creacin del derecho un
proceso anlogo al de la creacin de lo social. Slo que en el primero el orden y su
jurdicos positivos, y la reduccin del derecho a la ley por el camino de las analogas que la
nocin de ley comporta.
No se trata, en lo expuesto hasta aqu, de conclusiones sentadas explcitamente por
Hauriou, sino sugeridas por sus tesis. Como esto no pretende ser una exposicin de su
sistema sino una utilizacin de sus ideas como cauces posibles para el desenvolvimiento
enriquecido de nociones tradicionales, no hay cuestin de fidelidad.
El sentido preciso de lo que acabamos de exponer requiere que se tenga presente la
distincin y la relacin de lo que podra llamarse la naturalidad de lo social con respecto a
lo que tienen de "artefacto" -fruto del libre hacer humano- estructuras en que se dispone
concretamente la sociedad en cada lugar y cada poca. Los hombres no entran en sociedad
por un acto libre sino por necesidad inexorable de su naturaleza; lo libre es el modo de vivir
socialmente que los hombres establecen. Por eso la sociedad, en cuanto medio natural del
ser humano, si bien materialmente constituida por relaciones interindividuales es algo
distinto y superior a ellas, tiene una realidad autnoma que los hombres modelan ms o
menos caprichosamente en el transcurso concreto de su historia, pero sin la posibilidad de
evadirse de ella, como no sea al precio de su integridad humana y aun de su existencia. Una
cosa es, sin duda, la sociedad abstractamente. considerada como necesidad esencial de la
existencia humana, y otra la concreta estructura de ella en cada lugar y cada poca. Pero si
la vida social le es ineludible al hombre, el ejercicio de la libertad con que los hombres de
cada particular sociedad, -tribu, municipio, nacin, etc.-, modelan la estructura concreta de
ella debe estar en relacin de dependencia con la necesidad enunciada, puesto que lo
naturalmente necesario no puede ser de cualquier modo sino de un modo que parta del
reconocimiento de esa necesidad y de todas las razones de ella. Por eso los modos son
numerosos pero no ilimitados. Mientras ese ejercicio se mueve en este mbito es ejercicio
de legtima libertad; fuera de l es pura arbitrariedad. La delimitacin de ese mbito reposa
sobre dos principios que son a su vez los requisitos primordiales del orden: el de jerarqua y
el de autoridad. No se trata de la constriccin de la libertad sino de lo contrario; de su
plenitud, porque no hay libertad fuera del orden.
Poner la atencin en el proceso institucional de la constitucin de lo social es ponerla en la
expresin concreta de una exigencia del orden natural. Slo accidentalmente puede ser
contradicho y violentado el orden natural, y aun mientras se ejerce contra l esa violencia
hay estructuras esenciales que subsisten y principios rectores que conservan una cierta
vigencia. El restablecimiento del orden podr ser, en cuanto a los medios circunstanciales
con que se obtenga, el fruto de tal o cual "originalidad" del arte poltico, pero en definitiva
es siempre una "recuperacin", una rehabilitacin de los estamentos sociales originarios.
El establecimiento de las instituciones es la espontnea estructuracin de lo social conforme
a la naturaleza propia de esta realidad. Cuando la vitalidad natural de lo social no es
contrariada y aun cuando lo es, pero en este caso ms a la larga y ms penosamente, va
constituyndose consetudinariamente el orden jurdico positivo o si se quiere los asientos
consetudinarios de ese orden, por la va institucional. La institucionalidad del proceso,
exigencia incoercible de la naturaleza, es expresin de la naturalidad de lo social y signo de
la preeminencia de esto ltimo como tal; la diversidad de los modos de las distintas
instituciones es el fruto de la actividad deliberada y libre con que lo social se constituye
para insistir en que el hombre est naturalmente ordenado a vivir con otros; en que sin esa
convivencia no se concibe ni su subsistencia, ni la formacin de su personalidad, ni la
obtencin de los fines para los cuales existe; y en que tanto la segura y adecuada
posibilidad de subsistir con decoro humano, como la de alcanzar una verdadera plenitud
personal, estn condicionadas con el orden de la convivencia. Sin duda alguna la perfeccin
de la sociedad depende de la perfeccin individual de quienes la integran; pero en el
proceso de causalidad. recproca que cumplen los individuos y la sociedad prevalece, en un
cierto sentido, la eficacia causal de un orden social bien constituido, porque si la perfeccin
de la vida individual no se hace sin l por completo imposible, s se hace prcticamente
imposible para la generalidad; y llega un momento en que se parece bastante a la tensin
heroica la que le es indispensable en su vida moral a quienes se proponen mantenerse
rigurosamente fieles al cumplimiento de su fin en condiciones o circunstancias sociales
relajadas y desentendidas del orden natural.
Decir que la familia es una sociedad imperfecta y que es sociedad perfecta la que s
constituye en el Estado, quiere decir una cosa muy distinta de que el Estado tenga la aptitud
de realizar perfectamente todo lo que constituye el fin propio de las sociedades imperfectas.
Slo quiere decir esto otro: que la organizacin de la comunidad en un Estado, al integrar
en una ms amplia estructura la diversidad de todos los ncleos sociales menores, logra lo
que podramos llamar la confortacin recproca de esos ncleos o sociedades imperfectas y
hace ntegramente posible la obtencin de sus respectivos fines. Todo ello merced a la
vigencia, coactivamente asegurada si es necesario, de una disciplina asentada en la justicia,
es decir, de una disciplina que asegure la mutua asistencia de todos a cada uno y de cada
uno a todos sin menoscabo del derecho de nadie. Y como el fundamento de todo derecho
est en ltima instancia en la naturaleza de las cosas, si la disciplina social consiste en la
coordinacin de los derechos particulares, debe empezar por consistir en el reconocimiento
de todos aquellos rdenes de convivencia que vienen de la naturaleza. Tiene que empezar
por el reconocimiento de la existencia y las naturales prerrogativas de la familia y de las
corporaciones como sociedades imperfectas s, pero absolutamente necesarias, cada una en
el mbito de su finalidad. El Estado es, pues, sociedad perfecta en cuanto la integracin
social que en l se obtiene resuelve la imperfeccin de ]as sociedades menores que lo
constituyen. Resolver esa imperfeccin suplantndolas seria ms grave para el Estado
mismo que para los ncleos sociales suplantados, como es siempre peor cometer una
injusticia que sufrirla.
El alcance del derecho de la sociedad domstica no es otro que el alcance de su deber.
Considrese en primer lugar que ninguna persona puede ser, en un sentido propio y
absoluto, duea de otra, porque la persona, que es un fin en s, no debe, en cuanto tal, ser
nunca tratada como medio. Nada hay en el orden natural cuya dignidad supere a la de la
persona humana; a nada, pues, en el orden natural, debe ser subordinada la persona. Nos
referimos a subordinaciones absolutas en las que fuera tratada pura y simplemente como
medio, y no a todas las formas de subordinacin relativa requeridas por el orden social,
porque stas corresponden a un rgimen de jerarquas que procura una forma de
convivencia gracias a la cual pueda precisamente alcanzar el hombre su plenitud personal.
En la subordinacin requerida por el orden social el hombre se comporta como un medio
puesto al servicio de su propio fin. Es all, si bien bajo distintas relaciones, medio y fin al
mismo tiempo. Slo as, como medio al servicio de s mismo, no ya puede, sino que debe el
hombre subordinarse.
Todo el derecho de los padres con respecto a sus hijos ha de ser juzgado en funcin de estos
principios. Los hijos les estn subordinados porque es a los padres a quienes incumbe
principalmente, en el orden natural, conducir a los hijos a su destino mientras la madurez
intelectual, moral y espiritual d stos no los hace capaces de responder por s mismos. Los
hijos no estn librados al arbitrio, sino al deber de lo padres. Y como la raz del derecho y
el deber que los padres tienen para con sus hijos est en que, como ensea Sto. Toms en
un pasaje de la Suma: "el padre carnal participa singularmente de a razn de principio la
que de un modo universal se encuentra en Dios", el derecho y el deber de los padres llega
por naturaleza hasta donde debe llegar esa condicin de causa que los caracteriza con
respecto a sus hijos. Puesto que el hijo es persona humana y el estado perfecto del hombre,
en cuanto hombre, es el estado de virtud lo que podra llamarse la misin causal de los
padres debe llegar hasta ese punto de la formacin de los hijos en que stos han alcanzado
la madurez a que nos referamos, la cual los habilita para asumir su responsabilidad
personal. Hasta ese momento la responsabilidad concerniente a la Vida de los hijos es de
los padres. Y nadie, como no sea supletoriamente, porque los padres falten o porque
abandonen o prostituyan su misin, o porque de hecho les sea por completo imposible
asumirla plenamente, puede, sin menoscabo del orden natural, suplantar a los padres en esa
responsabilidad, porque nadie es con respecto a los hijos tan el hijo mismo como los
padres. Tratndose como se trata de ejercitar la representacin de una persona humana en
algo tan esencial y decisivo para ella como es la modelacin substancial de todo lo que le
especifica como hombre y la orientacin de su destino, el mandato tiene que recibir su
ttulo de las entraas de la naturaleza; no le puede corresponder originariamente sino a
quien tenga una identificacin entraable -identificacin en la carne y en la sangre- con
aquel de quien se ha de responder. Tal como el hijo viene de las entraas de los padres,
viene de las entraas de la profunda relacin de naturaleza que ello crea, el ttulo inviolable
de los padres para tener derecho dirigir a sus hijos hasta las puertas de su plenitud
responsable. Ttulo cuya vigencia depende de que en todos los momentos del ejercicio de
esa representacin el hijo sea ungido bien. esto es hacia el estado de virtud que es, en el
orden natural, el fin para el cual el hombre ha sido creado.
En lo normal no puede concebirse que la formacin intelectual y moral del nio y que la
direccin de su conducta, tan decisiva durante el tiempo de su educacin, sea realizada o
ejercitada en mayor conformidad con lo que exige su destino no con otra cosa, con menos
riesgo de que sea de cualquier modo subalternizado y es subalternizarlo dirigirlo a
cualquier fin que no sea el estado de virtud que mencionbamos en ms ntima y delicada
compenetracin con su ndole personal, que por obra directa o indirecta de los padres.
Probablemente no hay otra materia en la cual resplandezca con mayor evidencia que en sta
de la tutela de los hijos por los Padres, la fuerza amparadora y la virtud propia del orden
natural en lo relativo a la dignidad humana.
Por eso el primer deber del Estado con respecto a la asistencia tutelar y educacional de los
nios, un deber que condiciona el recto ejercicio de todos los dems y de cuyo
cumplimiento est pendiente la autoridad con que el Estado ejercite en este punto los
derechos que sin duda le asisten, es el de consolidar y exaltar a esa sociedad elemental que
es la familia y sobre la cual reposa toda estructura colectiva que no vaya contra la
naturaleza.
Porque la familia, en razn de todo ello, es el ncleo social originario, el ms esencialmente
estable, pues ninguno es mas indestructible, el reconocimiento efectivo de su jerarqua
ordena y consolida todos los dems estamentos sociales. La preexistente y preeminente
vinculacin a aquel ncleo social originario hace que los componentes de la colectividad
sean substrados, en general, a la nmada condicin de individualidades autnomos, esa
condicin de la que no son redimidos sino artificial e inestablemente por la disciplina
colectiva y el ordenamiento poltico si stos no actan por intermedio de] orden familiar
que anticipa analgicamente todo el sistema de jerarqua, de dependencias, de libertad
ordenada, de responsabilidad solidaria, que debe ser el de una sociedad recta y eficazmente
organizada.
III. NOTA SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD EN ELORDEN CRSITIANO
DE LA JUSTICIA.
El problema de la justicia es, en cierto sentido, un problema de propiedad. En la nocin de
"lo suyo" que la idea de justicia incluye va implcito lo esencial del problema concerniente
a este derecho.
Sealaremos someramente tres puntos relativos a l: 1) la comunidad de los bienes es de
derecho natural en el sentido de que ningn bien exterior est concretamente destinado a
nadie en particular; 2) tambin es de derecho natural, y de derecho divino, la posesin por
parte de los hombres de los bienes exteriores, en razn de que lo inferior est siempre, por
naturaleza, ordenado a lo superior; 3) en el ejercicio de esa posesin la perfeccin de la
caridad aconseja renunciar a la propiedad privada y disfrutar de todo en comunidad, pero la
condicin comn del hombre, del cual no hay que olvidar nunca, en el orden prctico, que
es naturaleza calda, hace que responda ms razonable y adecuadamente a las exigencias de
su naturaleza el rgimen de la propiedad privada, tanto del punto de vista de la eficacia con
que el hombre explotar los bienes exteriores con beneficio para todos como desde el de la
garanta de libertad que comporta la propiedad individual.
Nada ms propicio a las peores injusticias, cuando no media la perfeccin de la Caridad,
que la posesin de los bienes exteriores en comn. La avaricia del hombre le conduce a
incontables excesos es cierto en el ejercicio del derecho de propiedad; pero el rgimen
mismo de la propiedad individual constituye un limite para esos excesos. En un imaginario
rgimen de comunidad ni siquiera ese lmite existira. Slo la fuerza del Estado convertido
en gestor supremo y exclusivo de todos los medios de produccin puede concebirse como
barrera, -tan frgil como peligrosa-, a la anarqua de la avaricia en un rgimen de
comunidad. Pero semejante exaltacin del Estado, semejante concepcin de sus
atribuciones bajo la cual desaparece toda espontnea distincin individual, es mucho ms
antinatural de lo que puede ser en la propia concepcin comunista la propiedad que se trata
de eliminar.
Hay aqu una transposicin materialista destinada a suplantar una verdad cristiana. En el
estado de justicia original puede concebirse como conform con ese estado de la naturaleza
humana el rgimen de comunidad. La perfeccin de la Caridad puede hacer que los
1.
Hay un propsito general y esencial de la Constitucin que est expresado en la frase del
Prembulo segn la cual uno de los fines de ella es "afianzar la justicia". Esto no significa
slo afianzar el Poder Judicial, constituyndolo segn las exigencias de la colectividad en la
que debe actuar, y consagrando su indispensable independencia. Una magistratura judicial
sabiamente organizada, obligada a aplicar sin recurso alguno leyes inicuas no afianza la
justicia sino la iniquidad. El art. 59 del Cdigo de Procedimientos que prohbe a los jueces
juzgar de la equidad, o valor intrnseco de la ley, cede ante el precepto constitucional a que
me he referido. No le es permitido al Juez juzgar de la perfeccin de la ley, de su
conveniencia o inconveniencia circunstanciales, de su mayor o menor bondad, teniendo en
cuenta el fin que se propone; pero de la justicia, cuyos principios estn por encima de toda
consideracin circunstancial y todo criterio subjetivo porque provienen de la naturaleza de
las cosas, de la justicia de la ley, no slo puede, sino que debe juzgar porque va en ello un
problema de conciencia que al Juez no le es lcito resolver remitindote desaprensivamente
al texto de la ley para consagrar la iniquidad, y porque la Constitucin, que debe ser
aplicada antes que las leyes (art.31) manda que la justicia se4 afianzada. Cmo?
Sancionando el Estado leyes justas, aplicndolas los jueces estrictamente cuando son justas,
y negndose stos mismos a aplicarlas, por respeto a la justicia, que es, en esto, respeto a la
Constitucin, cuando violan los principios esenciales del orden justo que no es el que
establezca un Estado, por el hecho de que el Estado lo haya establecido, sino que est por
sobre las constituciones de los Estados, los cuales le deben acatamiento, porque es justo.
Hay pues, en la Constitucin el reconocimiento de que existe objetivamente un orden que la
trasciende. La Constitucin no pretende que sea justo lo que ella sanciona porque ella lo
sancione; lo sanciona porque lo reconoce justo. No pretende crear una justicia, su justicia,
sino -afianzar la Justicia. Por eso el recurso de inconstitucionalidad es el resguardo- del
orden ce la Justicia.
La supremaca de ]a ley constitucional tiene una faz contingente y circunstancial y una faz
absoluta. De la Constitucin puede decirse que reconoce, consagra e implanta
positivamente el orden jurdico mediante un cierto rgimen. La existencia y el imperio
jurdico del rgimen proviene de la sancin constitucional; el orden aludido, en cuanto
conjunto de supremos principios rectores de la convivencia social y la organizacin
poltica, preexiste ontolgicamente a la Constitucin y es de esos principios que la
Constitucin recibe su autoridad esencial. En cuanto consagratoria de ellos es en rigor y
estricto sentido, primordialmente, "ley suprema". Secundariamente lo es con respecto a
todas las normas positivas sancionadas por los rganos que directa o indirectamente ella ha
creado para ese objeto.
Esa consagracin de la justicia es su finalidad por excelencia, fundamento y al mismo
tiempo suma y compendio de todos sus dems fines, los cuales deben interpretarse y
procurarse a la luz y bajo la inspiracin de aqul. Por eso no hay en la Constitucin ms
profunda y explcita expresin de su esencial finalidad que aquello de su Prembulo en
donde se dice que se la sanciona con el objeto de "afianzar la justicia".
La Constitucin enuncia principios, derechos y garantas que corresponden a exigencias
obligatorio para todos, inclusive para la autoridad que lo sanciona. Las cosas podran
haberse dispuesto de otro modo, quizs mejor que el establecido pero si el modo no es
incompatible con el orden natural, con lo esencialmente constitutivo del derecho o
institucin de que se trata, y en ltima instancia con lo esencialmente exigido por la
realizacin del destino humano en la vida de sociedad, lo cual implica tambin lo
esencialmente exigido por la sociedad misma para la recta y eficaz obtencin de su fin
propio, obliga incontestablemente, obliga en conciencia, en razn del orden, y por eso
autoriza a imponer coactivamente su vigencia.
Es la diferencia que ya discerni Aristteles entre lo justo por naturaleza y lo justo legal.
Esto ltimo podra ser con justicia, de otro modo que como la ley lo ha establecido, como el
lmite de la mayora de edad, o los plazos de la prescripcin, o los trminos del
procedimiento, etc., pero una vez establecido obliga como lo justo por naturaleza porque de
lo contrario el orden de la convivencia se hace imposible, y con ello toda justicia.
Por este camino se retorna la comunicacin con lo que desde la ms remota tradicin
jurdica y filosfica se llama el derecho natural. Aquel conjunto de primeros principios del
orden jurdico que deben informar esencialmente toda legislacin -positiva para que sea de
veras -derecho o asignacin de lo propio a cada uno de acuerdo con las esenciales
exigencias de la naturaleza humana en cada circunstancia.
Se trata, es verdad, de un fundamento remoto de la legislacin positiva vigente. Pero por
remoto que sea un fundamento la estabilidad de aquello que en l se funda depende tanto de
l como de su ms prximo sostn. Llevar la averiguacin hasta ese extremo es todo lo
contrario de comprometer la estabilidad del rgimen puesto en vigencia por la legislacin
positiva; es procurar esa estabilidad autntica que es la del urden correspondiente a la
naturaleza de las cosas; orden natural que la ley positiva aunque no puede aniquilar, puede
sin embargo violentar o enmascarar. El orden natural concluye por prevalecer siempre
contra toda adulteracin de l, pero es de desear que obtenga su prevalencia por los
caminos del orden, como la que trata de obtenerle en nuestro rgimen positivo el recurso de
inconstitucionalidad en cuanto garanta de ese objeto por sobre todos eminente de la ley
suprema, que es "afianzar la justicia", y no a travs de las convulsiones y desintegraciones
que la mencionada adulteracin produce fatalmente en los hechos.
altera el orden con sujecin al cual debi darse a cada uno lo suyo, es decir, su derecho.
Una alteracin consistente en que, al no atenerse el juez a la norma pertinente, cabe decir
que la sustituye por la que pone su arbitrio.
Tratndose de la arbitrariedad de una sentencia lo que est en tela de juicio en el recurso
extraordinario con el que se procura remediarla no es -ni podra ser-, la existencia de un
propsito deliberado, por parte del juez, de apartarse de la norma a la qu se debi atener,
sino el efecto o consecuencia del apartamiento en orden a lo que corresponda decidir en
justicia ; es la arbitrariedad de lo decidido y no la del acto con el que se lo decidi.
Toda invalidacin de una sentencia por arbitrariedad en el recurso extraordinario a que nos
estamos refiriendo, se funda formalmente en que el juez se ha apartado de las normas
legales por las que el caso deba ser juzgado, sea porque el apartamiento consiste en haber
prescindido de ellas o en una interpretacin que tanto importa como la lisa llana
prescindencia.
Esto vale tanto respecto a las leyes de fondo cuanto a las de forma o procesales. Es
arbitraria una decisin que puede aparecer como fundamentalmente justa si llega al trmino
de un procedimiento irregular, con violacin del "debido proceso" pues con ello se cometi
la injusticia sea de dar a una de las partes una posibilidad a la que no tena derecho segn el
orden del proceso, sea la de habrsele negado la que en dicho orden le asista. Pero como
tambin se funda en ese apartamiento la revocacin de las sentencias en el recurso ordinario
de apelacin, y tratndose, como se trata de la aplicacin del "derecho comn" en lo cual no
tiene competencia la Corte Suprema como lo ha declarado invariablemente su
jurisprudencia, qu es lo que distingue en estos casos al recurso extraordinario del
ordinario y da potestad a la Corte para procurar la correccin de lo decidido en casos
regidos por el derecho comn? Que est en cuestin lo esencial por excelencia del
ordenamiento jurdico -positivo, esto es, su finalidad de justicia.
El juego de ese ordenamiento, si as cabe llamarlo, se propone asignar a cada uno su
derecho y asegurar que le sea dado cuando se lo cuestiona. En ello radica- la autoridad -el
imperio-, de la ley positiva, en que procura "afianzar la justicia". Y como "lo suyo", el
derecho de cada uno no es tal porque la ley positiva se lo atribuya. Sino porque lo atribuido
est ltimamente, en relacin con exigencias esenciales de la naturaleza humana, de esa
finalidad de justicia de la ley tiene que hacerse cargo ltimamente el juzgador.
En el recurso de inconstitucionalidad la Corte suprema, como tratamos de explicar en la
primera parte de esta nota, enjuicia en realidad la justicia de la ley, que consiste en su
conformidad con el derecho natural; en el recurso por arbitrariedad lo enjuiciado es la
justicia. del pronunciamiento, es decir, la aplicacin de la ley mediante la cual ha de
hacerse lo que esencialmente se propone -que es lo que le da valor y autoridad de ley-: dar a
cada uno lo suyo con sujecin fundamental al derecho natural. En suma la sentencia es
invalidada por arbitrariedad cuando lo decidido es lisa y llanamente injusto. Y es lisa y
llanamente injusto lo que no da o niega a alguien lo que le corresponde segn ese ltimo
fundamento de la autoridad d la ley positiva, que es el derecho natural. Esto es lo que hace
"extraordinario" a este recurso como salva-guarda fina] y extrema de que el orden jurdico
articulado por la legislacin positiva- "afiance la justicia" como lo manda la ley suprema de
de derecho ha de existir una relacin anloga a la que hay entre las respectivas virtudes. La
nocin de derecho correspondiente a la virtud natural de justicia no es sustituida por la que
corresponde a la justicia infusa, porque ello importara la arbitrariedad de juzgar del orden
natural segn los principios del orden sobrenatural que le son radicalmente inadecuados. Se
trata de la iluminacin que para el discernimiento del derecho en el orden humano temporal
allega una disposicin de justicia que proviene de la Gracia y pone a la consideracin de lo
que le es debido al prjimo en la lnea de lo que requiere su destino sobrenatural, al cual ha
de acceder a travs de esta existencia temporal. Es una refraccin de la luz del objeto de la
virtud infusa de justicia hacia el objeto de la justicia adquirida, y con ello una posibilidad
de hallarle a este ltimo su ms entraable sentido. Un modo de discernir que salvaguarda
la comunicacin viviente y substancial de los dos principios, el natural y el sobrenatural
con que se constituye la estructura esencial del hombre redimido.
Bajo esa luz aparece como debido por los semejantes, a los miembros de la comunidad
social, en el orden temporal, algo que por la magnitud, o por la especie, o por el modo de
deberlo trasciende lo debido en el puro orden natural. En la sociedad de los hombres
redimidos debe imperar un derecho superior al derecho natural; as como su estado no es de
pura naturaleza, tampoco su derecho; a ese derecho propio de su estado cristiano es a lo que
llamamos un derecho cristiano o un estado cristiano del derecho que comporta una
elevacin de su naturaleza.
Si esto se considera no del punto de vista del objeto de la virtud de justicia sino de su
prctica, lo que de inmediato nos aparece manifiesto es una comunicacin de la virtud
natural de justicia con la virtud teologal de Caridad a travs de la justicia infusa. No es una
suplantacin, ni una complementacin, ni una rectificacin. de la justicia por la Caridad
sino un modo de ser justo, en los deberes de justicia del orden natural, informado por la
Caridad. La formalidad de la Caridad recae como sobre una materia que le est ordenada,
sobre el ejercicio de la virtud natural de justicia. Y es as como hay un' modo de ser padre,
ciudadano, dueo, acreedor o magistrado en la Caridad, sin ninguna renuncia o sacrificio
substancial del derecho que asiste por ley de naturaleza, al padre, al dueo, al magistrado,
al acreedor o al ciudadano. El entendimiento del propio derecho o la propia obligacin y el
ejercicio del uno y el cumplimiento de la otra reciben de la vida de Caridad una iluminacin
y un confortamiento que promueven la congruencia de todo ello -el entendimiento y la
ejecucin-, con las exigencias del orden sobrenatural. Sin ser un modo de comportarse en
justicia que trascienda el lmite de los mandatos y opere segn los consejos evanglicos, es
una perfeccin de la conducta justa que proviene del espritu de los consejos y obedece a
una viviente intencionalidad sobrenatural.
Pero esto es as en orden a la prctica de la justicia porque hay una nocin objetiva de lo
propio o del derecho, en lo que concierne a la convivencia de los hombres en este mundo y
al bien puramente humano y temporal de esa convivencia, que se funda s, en la
consideracin de las exigencias de la naturaleza y en este sentido la nocin a que nos
referimos implica la de un derecho natural y la asume, pero en cuanto ordenada -dicha
naturaleza- a un destino sobrenatural y asistida por la Gracia.
Reduzcamos las consecuencias de todo esto a una breve enunciacin de conclusiones.
La ley divina revelada y sobre todo la Ley nueva, la ley de Cristo, no rige en algo as como
una porcin del hombre distinta e independiente de aquella que es regida por la ley natural.
No puede ser querido por un cristiano el bien humano y temporal sin consideracin de lo
que es y exige de todas las potencias humanas el amor a quien debe ser amado sobre todas
las cosas. Desde que la virtud teologal de la fe existe en el alma no se puede considerar
esencialmente buena y justa la instalacin del hombre en un orden de convivencia o
rgimen jurdico temporal que no est como en tensin hacia la ciudad de Dios que no est
urgido y urja indirectamente l mismo a sus sbditos en todo lo que comporta la ciudadana
celeste y eterna de stos. No har asignacin adecuada de lo propio el derecho que la haga
segn aquella condicin de cada uno en el cuerpo social, que no contemple el bien propio
de ese cuerpo a la luz de aquella ms eminente incorporacin de cada miembro de l al
Cuerpo Mstico. No ha de demorarse, en fin, el cristiano en una concepcin de la autoridad
temporal sin comunicacin concreta y viva con la realeza social de Jesucristo.
El proceso de la civilizacin antigua que hizo el genio de San Agustn en la "Ciudad de
Dios" es un ejemplo egregio de determinacin de lo que comporta la Nueva Ley en todos
los rdenes de lo humano, y no slo en la intimidad de los espritus, confrontado con la
obra de los hombres antes de su promulgacin. Su ciudad de Dios no se contrapone a la
ciudad temporal y terrena; el cristiano es a un tiempo ciudadano de la una y de la otra y no
es concebible una sustitucin de la una por la otra, como no sea al fin de los tiempos. La
que se opone a la Ciudad de Dios es la de Satans, y de lo que se trata es de que la sociedad
de los hombres en este mundo se substraiga al imperio del demonio, para lo cual el camino
es constituirse bajo el signo de Cristo. Constituir bajo l todos los rdenes humanos; hacer,
en fin, del orden positivo de los Estados una incoacin de la Ciudad celeste.
La cristiandad medieval asumi esa misin y la llev a grados diversos de realizacin
concreta en todos los rdenes de la civilizacin y la cultura, dando con ello testimonio de su
afectiva posibilidad, como -para no citar sino un ejemplo relativo a nuestro tema-, al
constituirse jurdicamente con las estructuras del derecho romano, esto es, de un derecho
positivo exclusivamente fundado en los principios del orden natural, pero operando en l
una progresiva transformacin entraable por virtud de la formalidad cristiana que presida
la actuacin con-creta de aquel ordenamiento.
VI . EL JUEZ EN LA SUMA TEOLOGICA DE SANTO TOMAS, 2, 2 CUESTIN
60
Esta nota no pretende ser un comentario de la Cuestin de la Suma mencionada en el titulo,
en la que se trata del juicio judicial, sino slo una remisin a la autoridad de Santo Toms
cont fundamento de lo expuesto en el acpite del libro relativo a la misin del juez.
En dicha parte de la Suma se refiere Santo Toms al juicio como acto de la virtud de
justicia. Si bien el acto de juzgar no es propio slo de los jueces, en la misin de stos tiene
su ms especifica expresin, porque la virtud de justicia ordena respecto a lo que es de otro,
y decisin sobre ello no puede provenir sino de superior autoridad. As como slo la
autoridad constituida para regir a la comunidad tiene la potestad de dictar leyes que ordenen
la conducta de los particulares en lo que cada uno debe a otro como suyo, el acto de juzgar
con imperio a ese respecto no es propio sino de quienes-estn puestos sobre las partes -los
particulares- para decir el derecho -lo suyo- que las leyes enuncian (art. 6 de la cuestin
citada). Por eso en el Suez el juicio es el acto de una virtud arquitectnica, que prescribe y
manda, mientras que en -el particular es virtud de "servicio en el sentido de que lo es de
ejecucin de lo que se juzga justo (respuesta a la 4 objecin del art. 1). Esa preeminencia
del acto de juzgar propio del juez explica que la palabra "juicio", aplicable tanto al acto de
conocer en el orden terico, como al acto de justicia propiamente dicho, pro-viene, recuerda
Santo Toms, de la denominacin del juez, judex, -ius-dicens, el que dice el derecho y da
con ello a cada uno lo suyo.
Para los fines de esta nota que, de todo expuesto en la cuestin citada sobre el juicio como
acto de justicia, se atiene slo a lo que concierne particularmente a la misin del Suez,
cabria considerar a dicha cuestin articulada, sobre estas tres proposiciones: 1) el juicio es
acto de la virtud de justicia; 2) como tal es primordialmente acto propio del juez; 3) por
ello el juez debe ser corno "cierta justicia animada", expresin de Aristteles, que Santo
Toms cita en el art. 19 al responder a la 4 objecin.
Sobre lo primero observa Santo Toms, respondiendo a quienes entienden que el juicio es
acto de la facultad de conocer perfeccionada por la prudencia, que el juicio es acto de la
virtud de justicia en cuanto sta inclina o dispone para juzgar rectamente, la prudencia
interviene en el ejercicio de todas las virtudes morales, pero stas la preceden como causas
dispositivas, lo cual es eminentemente as en el caso de la justicia porque las otras virtudes
morales remuev9n obstculos puestos a la prctica de la virtud, mientras que la justicia
dispone para ello positivamente, La prudencia interviene en esta ltima "al proferir el
juicio". Mientras que a la virtud de justicia ha de atribuirse la rectitud intencional de dicho
juicio, que es lo esencial de l, a la prudencia incumbe lo que podra llamarse el ajuste d lo
que el juicio concretamente determine e imponga. (art. 1, respuesta a la primera objecin).
Es que, se dice en este mismo pasaje, si bien "definir algo es propio de la razn", lo que
hace idneo al que juzga para juzgar recta-mente es su "disposicin interior para el
discernimiento de lo justo. Es lo que se llama conocimiento por connaturalidad. La prctica
de la virtud de justicia connaturaliza con lo justo y por ende con su recto discernimiento en
lo concreto, de un modo incomparablemente ms entraable que el conocimiento racional
del derecho. Este conocimiento sin aquella prctica no hace de] juez "justicia animada". Y
es por serlo que al juez le asiste moralmente la potestad de Juzgar.
Por eso, en el art. 2 sobre "si es lcito juzgar", respondiendo a una de las dificultades
puestas al comienzo de l, dir Santo Toms que "quienes estn en graves pecados no
deben juzgar a los que tienen iguales o menores pecados". Es de la esencia del pecado
grave ser una "iniquidad", una injusticia; por serlo indispone para el discernimiento de lo
justo, que dijimos. Con su discrecin caracterstica Santo Toms se har cargo de la
situacin del juez apremiado por la razn del cargo" y agrega que en tal caso, siempre que
sus pecados no sean pblicos, le ser licito juzgar, pero "con humildad y temor", es decir,
con una disposicin de espritu que, por consistir en la conciencia del propio pecado, en
cierto modo, si no neutraliza, atena la indisposicin para el connatural discernimiento de
lo justo en que se halla quien al hacer agravio a la virtud, cualquiera sea, en la propia
conducta lo hace a la virtud de justicia en razn de la esencial unidad de la vida virtuosa.
Luego, en este mismo orden de consideraciones Santo Toms destacar hasta qu punto
haya de ser el juez justicia animada", recordando, aquello del Deuteronomio (1.16) de que
"el juicio es de Dios, para agregar, en consecuencia> en la respuesta a la segunda objecin
de este artculo, que "el juez es constituido ministro de Dios".
Y por fin en la respuesta a la interrogacin de "si debe juzgarse siempre segn las leyes
escritas" (art. 59 de la misma cuestin) se refirma cuan decisivamente importa, habida
cuenta de la naturaleza de la misin del Juez, que la prctica de la virtud de justicia sea un
constitutivo esencial de su vida moral, es decir, que sea corno "justicia animada". Porque la
expresin de Aristteles da a entender una presencia viva pero no impersonal de la justicia.
No se puede concebir la animacin de algo por una virtud, sino de la de alguien, es decir
una persona.
Recuerda Santo Toms que el juicio es cierta determinacin de lo justo; y una cosa es justa
por naturaleza -derecho natural- o por cierta convencin entre los hombres "y entonces es
derecho positivo". Las leyes tienen por objeto la determinacin de uno y otro derecho, pero
la ley escrita "contiene el derecho natural mas no lo instituye, pues el derecho positivo no
toma fuerza -de la ley sino de la naturaleza-". De ah que "si la ley escrita contiene algo
contra el derecho natural es injusta y no tiene fuerza para obligar", Modo de decir que no es
ley. Esto sentado concluir Santo Toms que el juez debe juzga; siempre segn la ley
escrita, entendido que slo es ley la que guarda conformidad con el derecho natural, como
est expresamente dicho en la respuesta a la primera objecin.
Por consiguiente el primer deber del juez es el de discernir la conformidad de la norma con
el derecho natural. Lo cual requiere sin duda ciencia del derecho, pero ante todo, conciencia
de lo justo por naturaleza, con ese conocimiento por connaturalidad propio del justo, as
como aquel en quien la templanza es un hbito, est en disposicin de discernir con
particular acierto lo que la prctica de esta virtud impone.
Adems como las disposiciones de las leyes son de carcter general y a veces, como todo lo
humano, deficientes, y, por otra parte no le es permitido al juez dejar de juzgar por
obscuridad o silencio de la norma, la remisin al fundamento de la ley, que Santo Toms
llama en este pasaje "la intencin del legislador" -en cuanto supuesto intrprete fiel del
derecho natural-, se le hace al juez ineludible. La sentencia es como la ley de] caso
sentenciado (cuestin 67), es lo que el legislador "si lo hubiera previsto lo habra
determinado en la ley" (respuesta a la segunda objecin).
En suma, el ejercicio de la funcin judicial requiere siempre en sus dos extremos, el de la
debida remisin al fundamento del que las leyes reciben su autoridad de tales, y el
discernimiento de lo justo en el caso particular, una disposicin de la voluntad armada por
esa conciencia viva de lo justo, que es propia del justo, de quien cabe decir, en el extremo
rigor de la expresin, que es como "justicia animada".
VII. NOTA SOBRE "PLURALISMO IDEOLOGICO" Y VIGENCIA DE UN
DERECHO FORMALMENTE CRISTIANO.
En punto a exigencias de la naturaleza nada le es impuesta al cristiano que no obligue en
conciencia al incrdulo; la diferencia, entre derecho natural y derecho formalmente