Está en la página 1de 375

Dr.

\VER:\"ER COLDSCl-l\fIDT
WERNER GOLDSCHMIDT

INTRODUCCiÓN FILOSÓFICA
AL DERECHO
LA TEORíA TRlALlSTA DEL MUNDO JURíDICO
y SUS HORIZONTES

Sexta ediciólI

Reimpresión inalterada

EDICIONES ~ 1m115.uus

1987
la. edición: 1960
2a. edición: 1962
3a. edición: 1967
4a. edición: 1973
5a. edición: 1976
6a. edición: 1978
la. reimpr.: 1980
2a. reimpr.: 1981.
3a. reimpr.,·1983.
4a. reimp1'.: 1985.

ISBN: 950-14-0012-3

@
'.1(10"1:5 ~_ IlIUIS AJUS

Talahuano 494
Hecbó' el depósito que estllblece la ley 11.723. Derechos resntNUiol.
lmpn:so e" la Arge"tilf". Pri,,:ed ¡".Arge"ti"a.
Pulítieo e.s quien reparte;
Estadista e.s quien reparte con jusllCla,
Jurista e.s quien a sabiendas reparte con justicia:
Por ello, las comunidades no funcionarán mien-
tras que los reyes no sean juristas, ni los íurislas
reyes.
PREFACIO A LA PRIMERA EDICióN

La Introducción al Derecho debe ser, a la par, introducción a la


teoría y a la prlÍctica del Derecho. El lihro presente no es sino una
Introducción a la teoría del Derecho. La introducción a la práctica
del Derecho ha de llevarse a cabo en las clases consagradas a este
objeto.
La In/raúL/cción al Derecho no requiere un libro popular para
profanos que en las horas de ocio anhelan familiarizarse con una
materia siempre ajena a sus intereses profesionales, o para colegiales
que, a fin de poder elegir entre las diversas carreras. desean obtener
una visión panorámica del Derecho. Tampoco se trata en la "Intro·
ducción al Derecho·· de una enseñanza del idioma jurídico: un libro
consagrado a esta materia no es un diccionario, ni el profesor de la
disciplina un prole.far de idiomas. La Introducción al Derecho -aborda
más bien, como primera asignatura de la carrera jurídica, el primer
tema del Derecho que consiste en una exposición del mundo jurídico.
Este tema: la exposición del mundo jurídico, ha de tratarse con la
misma seriedad cientíjica como cualquiera de los temas sucesivos de
la carrera. Precisamente por esta razón, la Introducción al Derecho
posee, dentro del seno de la ciencia jurídica. no sólo el valor provi~
sional de dar a los jóvenes estudiantes acceso al mundo jurídico, sino
un valor permanente al lado de las demás asignaturas del Derecho
Civil, Comercial, Penal, Procesal, etc. Sería un mal síntoma para un
libro de Introducción al Derecho. si el abogado volviera ansiosamente
sobre sus tratados de obligaciones, c ntratos, derechos reales, pero
apartase con una sonrisa de desprecio una obra dedicada a la In/ro~
ducción.
El estudiante hará bien en aprender desde ya dos cosas: La pri~
mera está en saber que ninguna materia está expresada en un solo
libro; cualquier materia desborda los libros que se esfuerzan en ana~
/izarla. Por lo tanto, hay que estudiar varios libros sobre el mismo
tema. La segunda está en comprender que el fibra no sustituye al
profesor, ni el profesor al libro; de manera análoga a como la ley no
hace superfluo al juez, ni d juez hace periclitar a fa ley. El libro
debe ser (:ompleto, aunque, precisamente por ello, breve en cada
particular; el profesor puede limitar su explicación a determinados
temas, pero puede ahondar su análisis, El libro se dirige a un lector
x PREFACIO A LA PRIMERA EDlCIÓl'ó

anónimo; el profesor habla a personas de (."arne y hueso. El libro


monologa; con el projesor cabe el diálogo. Libro y rrojesor SOI1
igualmente necesarios; y donde se prescinde de uno de ellos, se pro-
duce en la enseñanza una grave deficiencia.
¡No se desanime el lector, si la primera leC/lira le resultase difícil.'
Sena que sólo en las ciencias ideales, como en la matemática o la
lógica, la comprensión avanza de modo rectilíneo. En las ciencias
reales, como lo es la ciencia jurídica, la comprensión procede en
espiral. Se trata de los mismos lemas desde diferentes puntos de vis/a,
y (según las hermosas palabras de Hegel) sólo el todo es la verdad.
Esta Introducción al Derecho enlaza con mi obra recientemente
publicada: "La ciencia de la justicia (dikelogía)" (Aguilar, Madrid,
1958). Pero lo que en la segunda se trata con extensión (lo justicia,
en su aspecto formal y material), en la primera sólo se resume; al
contrario, lo que en la primera aparece en primer plano (el orden de
los repartos y el ordenamiento de norn:as), en la segunda no es sino
un mero presupuesto (el orden de repartos) o inc/usiv<: un mero
corolario (el ordenamiento de normas).
El mundo jurídico no es nada menos que el mundo de la con-
vivencia social. Que el joven ¡urista aprenda desde un principio que
este mundo no es algo hecho sino que es algo que se hace y que es
él quien colabora en su construcción. V O/'jando famosas palahras de
Renán, urge proclamar desde el mismo momento en que lenta y
majestuosamente gira sobre sus goznes el pesado portal del mundo
jurídico abriéndose y dejando ver sus primeros rasgos: El mundo
jurídico es un plebiscito que se renueva todos los días.

Buenos Aires, 9 de febrero de 1960.

WERNER GOLDSCHMIOT.
PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN

La primera edición !le l/na ohra no es nUl/ca fiel al pensamiento


del allo!r; las dificultades de Sil gestación son demasiado grandes. El
intermlo en/re, la primera y la sefIunda edición sirve al autor cons-
ciente, en colahoración COII los lectores bienintencionados, a darse
cuenta de las infidelidades en las que ha incurrido. Su corrección
es f¡)!4icamel1te la meta de la segunda edición. EI1 es/e orden de ideas,
e! al/tnr intenta superar en la presente edición todo elemento enci-
dopédico brindando af público una exposiciún sistemática del mundo
;lIrídico. En lllgar de reducirlo al calls jurídico, se conslruye el ho-
gar jurídico.
A "rimel"(¡ \"i.~/a pudina parecer al lector más fácil aprender
conocimientos de hecho sin ligazon alguna entre sí, que adentrarse
en investigaciones sisfetluíticamenl!' eslmcluradas. Pero la experiencia
pedagógica ensola que los conocimientos yuxtapuestos pasan por la
memoria sin dejar residuo imefeclual algullc, provocando muchas ve-
ces IIna náusea inel/raMe; la misma experiencia, al contrario, muestra
que l/na exposición sislellll.Ítica enriquece de /IIodo definitivo inteli-
gencia y carácter de quienes la reciben produciendo con frecuencia
l/na satisfacción profunda v permanente.
El fihro que. por segunda Ve?, entrego al púhlico, es el resultado
de l/na I'ida repleta de dulorosas experiencias y llena de deliciosas
meditaciones. ¡Qlle las i/wwcli/udes que contuviese, sean perdonadas
con miras al )incero anhelo de Sil al/lor de ser útil a sus jóvenes com-
pañero.l, a JIU qllt'rido.\ all/lIIl/os y discípulos dondequiera que se
encuentren! ¡Qlle nllnca olviden que el mundo jurídico en el que
lodo.1 no.\ movemos, se CO/l/IJOne de 1111 orden de repartos, valorado
por la justicia y descrito e integrado por la.\ normas; que las últimas
son {O.I caminos ,r¿racia\ a los cllales avanzamos, que si 110 miramos
al .tlle/o tropezamos () caemos. -" que si no levantamos la vista al
cielo no.\ descarrialllos y /lOS perdemos!

Buenos Aires, 8 de diciembre de 196!.

WERNFR, GOLDSCHMIDT.
PROLOGO A LA TERCERA EDICIóN

Este lihro constituye la tercera edición de la ohra "Introducdún


al Derecho (estructura del mundo jurídico)". La edición actual 1'111-
prende /lna reorganización radical de los pensamientus anteriores.
Los cambios empiezan (:on el subtitulo' de la ohra que exfJni-
menta l/na modificación. El nuevo nombre no se c:cmtt'llla con 1IIt'1l-
cionar fa p¡-oh/emálica dl' la estructura del mundo jurídico, JI/di! a
Sil sulrtddn al im'o<:ar la teoría trialista.
Por sI/puesto, esta teoría había sido expuesta igualmente en las
dos anteriores ediciones de es/e tomo. Pero la tercera edición se
nlltre de una idea motriz que engendra cuatro hinomios y qu/! da
a las meditaciones puhlicadas su fisonomía propia. El germen de
todas elfas es la autarquia de la teoría jurídica. Ella siflnifica, en
sentido positivo, que su efahoración dehe llevarse a caho, al menos
de una manera provisional como preparación ine/udihle de IIntl pos-
terior lahor de integración, por los juristas desde dentro, desde el
interior del mundo jurídico; y ella determina, en sentido nexativo,
y tamhién al menO.f de modo transitorio, Sil de.H'inculadón de disci-
plinas más amplias a las cuales tal vez el día de mañana la teoría
jurídica deha incorporarse. De ahí resultan cuatro consecuencias. En
primer término hay que separar la construcción del mundo jurídico
hecha por los juristas desde dentro, de su inordinadón en el universo
realizada por los filósofos de.~de tuera. Se llega, así, a separar una
Filosofía Jurídica Menor o Jurística, de una Filosofía Jurídica Mayor.
En segundo lugar, nos encontramos con diversas úlreas, si como
juristas queremos aclarar nuestra realidad social, o si los .~ociólogos
aspiran a analizar los controles sociales. Así tmpezamos con la dife-
renciación elllre Jurística Sociológica y Sociología Jurídica. Desde
I/n tercer punto de vista, dividimos la inve.stigación de la norma qlfe
interesa al jurista del trabajo que llevan a cano lógico.y y melodo·
lógicos cuando se ocupan del pensamiento emocional. Así corrl:' IIn(/
línea divisoria entre la Jurística Normológica )' la :"'rígica y Me/u-
dología Jurídica. Desde el cuarto y último ángulo vi.fUal, no.Y dlllll1l5
cuenta de qlle no es lo mismo calihror pap..f v funcirín de fú j/ll/idl/
XIV PRÓLOGO A LA TERCERA EDICiÓN

,.,¡ el mundo }IIII<I/( ti, que ponderar el lugl.lr de {a j/l.llitiu en/re los
demás valores () lu.s demás virtudes. De /l/liTO hallamos den/ru de
nuestro ámbito la Jurística Dike[ogica, mientras 'que franqueando la
frontera .~e encuentra la Filosofía de /a Justicia. A fin de arrojar luz
sohre fos cuatro hinomios señalados. no basta enumerarlos, ni tampoco
indicar diferencias en sus deslindes conceptual;" CI menester mm-
trartas en sus heterogéneas conjiguraóone,. Pero mientras que las
¡.lI,ís/leas Sociológica, Normológica )' Dikei';gic(I comtiluyen el meollo
del mundo jurídico, la Sociología Jurídica, la L';gicu y Metodología
Jurídica y la Filosofía de la Justicia no aparecen sino como sus
horizontes. Ahora hien. la organi::.aciún de la.\ ¡tira, expuestas en
un cuerpo sistematizado de doctrinas, con<;fitIlH' /a tcoría tria/ista del
mundo jurídico. Ella es la edición científica del programa tridimen-
úunal. Es/e programa constituye una concepci,ín en sentidu c,triuo.
la ohra presente tiene la ambición de haberle hrindado IIn seno lIIa-
lema. haherla sacado a luz. en otras pa/ahras. haherle dado Sil ¡"ida.

11

Conviene desde un principio deshacer Wl espejismo que ame-


liaza peligrosamente a los jÓI'enes que empit':an el estudio del Derecho
{' indirectamente a la estahilidad de la \"ciedad /IIisma.
La carrera triunfal de las cienria.1 de la natllrafez.a hizo que las
condiciones particularcs de estas últimas .Ie introdujeran clandesti-
namcntc en las ciencias del npírilll. sin que se examinara si erall
aplicahles a éslas o no. En las ciencias de fa naturaleza el homhre
intenla dominarla; y su imperio ~ubre la natura/em se maniliewa en
U/l éxito exterior. Por .~upuesto. e.\le triuniu req/liere que el hombre
estudie afanosamente las leyes de la /ll//I/raleza. y así se explica que
estudiosos y estudiantes están íntimamente com'cncidos de que sin
l/na [obor cotidiana y paciente de investigación y asimilaciiÍlI d( lo
inl"estigado, ningún hito puede ser obtenido.
Fn la l'ida social el jurista se e/l/rema con otros homhres, CO/1
abogados dc la parte c(lntraria, con jueces. con funcionarios admi-
nistrativos. que algunos defienden intereses opuestos y otros intereses
rlh·er.l"o.~, pero a veces coincidente.~ con los propios, asi, verbigracia,
ampara el juez el bien común que en el cas" particular puede reque-
rir la tutela del bien particular alnoque!ado por uno mismo. To-
mando de las ciencias de la naturaleza el concepto del éxito, el jurista
debería conseguir hacf'f triunfar el ifllerh que le ha sido encomen-
dado, amén reportándule por regla genera! esta ¡-icfOria I'entajas
económicas. Pero mientras que el naturalista para obtener éxito,
dehe atravesar nece5ariamente la áspl:'ra .\I:'I/(Ia del estudio, el jurista
nece.lita sobre todo /In tí/ulo hahili/ul/lt,. ya que la insuficiencia del
PRÓUX;O A LA TERCERA EDICiÓN xv
estudio puede resultar inofensiva si el adversario también la padece,
pudiendo además corregirse la indigencia científica por la interven.
ción de los juristas que defienden el bien común como los jueces
y los funcionarios administrativos. Además, pareciera a primera vista
como si no interesara a la sociedad mucho si ganara el uno o el
otro, ya que el bien disputado de lodos modos se queda en el país.
Los estudiantes de Derecho intuyen esta situación; y ello vicia de
raíz el clima reinante en las Facultades de Derecho.
Pero la equivocación está en suponer que la función del jurista
consiste en vencer al adversario en la controversia de intereses plan-
teada. En realidad, es jurista quien a sabiendas reparte con justicia.
Repartir con justicia es el fundamento de la paz social; y la paz
<:ocial es el requisito imprescindible de la vida, del progreso y del
',ienes/ar en la sociedad. El éxito que el jurista, por ende, debe bus·
cal" es el del reparto justo; y la Facultad de Derecho debe brindarle
la ciencia del repal"to justo. Nuestras Facultades no han de educar
a inRenieros sucia/es)' mucho menos aún a ajedrecistas de normas:
deben formar a JU.Hicias. Hemos de transformar nuestras Facultades
de Derecho en Facultades de Ciencias Jurídicas (Sociológica, Norma-
lógica y Dikelógica); entonces nuestros estudiantes se cOfll'ertjrán
de bllscad(>res de títulos hahilitantes y de oro, en personas que re-
parten a sahiendas con justicia y que (lar esta razón estudian con
la misma vocación y dedicación que sus companeros en las facultades
de ciencias naturales.
No hau' mllcho propuso un sociólogo conocido cerrar las Fa-
culrades de Derecho. a fin de impedir que saliesen de sus aulas hues-
les inútiles para nuestra sociedad. Refiriéndose a un tipo corriente
de egresado. no es fácil repudiar el anatema. Pero si logramos educar
a juristas verdaderos, a personas que reparten a sabiendas con jus-
licia, aunque todos los habitantes de! país estudiasen Derecho, todavía
1/0 hahría en la República hastantes ahogados.

Buenos Aires, el 26 de marzo de 1967,


Pascua de Resurrección.

WERNER GOLOSCHMIDT.
PRóLOGO A LA CUARTA EDICIóN

Al enviar por cuarta vez al mundo nuestra Introducción al De-


recho, que ahora denominamos "Introducción Filosófica al Derecho"
a fin de expresar con más propiedad su verdadero contenido, conviene
señalar el lugar que en el parecer de su autor el Trialisrna expuesto
en es/e libro ocupa en el pensamiento iusjilosófico contemporáneo.
Arrancando desde mediados del siglo XIX, tres épocas pueden
distinguirse dentro de las doctrinas referentes a la naturaleza del
Derecho. El primer período puede llamarse el de la complejidad
impura. Los autores al abordar el tema de la naturaleza del Derecho
mezclan de manera confusa elementos sociales, normológicos y vala-
ralivos. Un representante de esta época es Georg Jellinek, quien
en su doctrina de la "fuerza normativa de lo fáctico" combina lo social
con lo rwrmológico; y quien, al tratar los fines del Estado, incursiona
en la esfera de los valores. La fase de la complejidad impura produce
como saludable reacción la de la simplicidad pura. El gran depu-
rador es Hans Kelsen, que purifica el concepto del Derecho. El
elemento social es extrañado y confinado en la Sociología. El ingre-
diente valorativo es excomulgado del ámbito de la ciencia y vaga-
bundea por el campo de la Política. Kelsen consigue, pues, para los
juristas un concepto puro del Derecho a costa de aulomull1aciones
que lo conducen a un verdadero Nihilismo. Estas dolorosas operacio-
nes produjer.:m a su vez una nueva reacción, que quería salvar el
ideal de la pureza, haciéndolo compatible con la comple¡idad del
mundo jurídico. Entramos, pues, en la tercera etapa, la de la comple-
jidad pura. Se trata, en otras palabras, de mantener la triplicidad
de los elementos. por un fado, pero awuíndola al ideal keIseniano
de la pureza. En este orden de ideas se llevan a efecto diversos
intentos, como, por ejemplo, el Tridirnt:nsionalismo de Miguel Reale,
el Integrativismo de lerome Hall y la Eg%gia de Carlos Couio.
He aqui también el lugar geométrico del Trialismo.
Ahora bien, a fin de orientarse dentro de las diversas doctrinas
elahoradas en el marco de la complejidad pura, hay que distinguir,
en primer lugar, entre concepciones y teorías y, en segundo término,
entre idealismo y realismo genéticos. La diferencia entre concepción
y teoría consiste en que la primera constituye meramente un progra-
ma, mientras que la ugunda contiene la elaboraci6n pormenorizada
de un ideario. Tridimensionalismo. lnte1(rativi,vmo y Eg%1(ia no 01-
XVIII PRÓLOGO A LA CUARTA EDICIÓN

canzan el rango de una teoría. Se contentan con ser proclamaciones


de lo que debiera hacerse sin hacerlo; por otro lado, dada la relati-
~'amente avanzada edad de sus autores y las décadas pasadas desde
que enunciaron sus programas, poca esperanza queda de que presen-
ciemos la trasformación de aquéllos en teorías. A mayor abunda-
miento, Tridimensionalismo y Egologia se basan en el idealismo
genético que estima cualquier objeto del pensamiento su producto
asequible exclusivamente mediante el método de su producción. De
ser as;, el Derecho es un objeto homogéneo, aprehensible mediante
un solo método, por lo cual los tres elrmentos de hecho, norma y
valor se confunden. Es por ello que Reale, a fin de distinguirlos, se
conforma con afirmar que alguna vez descuella uno y otras veas
otro, mientras que Cossio inclusive prOles/a contra el intento de
encuadrarlo dentro del Tridimensionalismo, sos/pnierulo que no puede
haber conducla sin norma ni valor. De esta manera, Reale con su
autodenominado Tridimensionalismo "concreto" y Cossio con su cul~
turalismo indiscriminado recaen en el fondo en los ~·ü.·ios del primer
período, o sea, en los de la complejidad impura. El Trialismo co~
mll/ga con los mismos impulsos fógico-deontofógicos que la:; doctrinas
hermanas: en sentido positivo desea recoger los tres elementos del
mundo jurídico, amén del ideal de la pureza; en sentido negativo
aspira a superar el confusionismo de la primera y el nihilismo de la
segunda época. Con estas miras el Trialismo lleva a efecto por en-
cima de todo una auténtica teoría, que expone todos los problemas
sistemática y exhaustivamente. Además, el Trialismo ha sido aplicado
ya a la totalidad del Derecho Internacional Privlldo, del Derecho
Internacional Público y del Derecho Constitucional y a problemas
aislados de otras disciplinas jurídicas. Por último, el Trialismo se
basa en el realismo genético. Por esta razón el Trialismo no amal-
gama los tres elementos del mundo jurídico sino que [os contempla
separadamentp.; sin embargo, las tres dimensiones estún Íntimamente
interrelacionadas: las normas describen e integran la realidad SOcial;
v la justicia valora realidad y normas.
Como es sabido, todas las doctrinas nuevas encuentran sucesi-
vamente tres actitudes diversas: la primera es el silencio. la segunda
f"onsiste en declararlas absurdas, y la tercera se caracteriza por la
exclamación de sus representantes "Pero ¡eso es lo que dijimos siem-
pre!". No se podía esperar que el Trialismo escapara a la mencionada
ley sociológica. En este prólogo nos limitamos a enumerar tres ma-
nifestaciones colectivas sumamente halagüejjas. Las "Primeras Jor-
nadas Nacionales de taca de la Abogacía" que tuvieron lugar en
Rosario desde el 12 al 14 de octubre de 1967 resolvieron en el tema 1,
punto X, que el profesor de Derecho tiene el deber de impartir ense-
,janza tridimensional. En el Segundo Seminario Nacional de Pro/e-
lores e Investigadores de Derecho 1nternacional Púhlico de la Aso-
clOción Argentina de Deret.:ho Internacional se aceptIÍ /In esq/lema de
PRÓlOGO A LA CUARTA EDICIÓN XIX

la materia hasado en eJ enfoque tridimensional. Finalmente, en 1972


tUl'O lllgar en la IJniversidad de BeJgrano, en la Capital Federal, el
"Primer Encuentro Argentino de Profesores de Derecho -Constitucio-
nal", que elaboró un Programa Trialista de la Enseñanza del De-
recho Cunstilllcional con expresa referencia a fas Primeras Jornadas
Nacionales de f:tica de la Abogacía.
La adhesión al Trialismo de los hombres de ciencia recompensa
al autor de esta obra con creces de 10$ golpes bajos de sus adver-
sarios políticos.

Buenos Aires, 28 de marzo de 1972,

WBRNER GOLDSCHMIDT.
ABREVIATURAS

"A.D.LA." = Anales de Legislación Argentina.


Apel. = Apelaciones.
art. = artículo.
"B. O." = Boletín Oficial de la República Argentina.
C. = Corte.
Cám. = Cámara.
Cap. = Capital.
C. C. = Código Civil.
C. de Como = Código de Comercio.
C. N. = Constitución de la Nación Argentina.
C. Peno = Cód. Penal.
"El Derecho" (importante revista jurídica).
"Fallos" (colección de sentencias de la Corte Suprema).
Fed. = Federal.
"J. A." == Jurisprudencia Argentina (importante revista jurídica).
"La Ley" (importante revista jurídica).
p. = página.
P. E. = Poder Ejecutivo.
Rev. = Revista.
sen!. = sentencia.
ss. = siguientes.
!. o. = texto ordenado.
INDICE

PREFACIO A LA. PRIMERA EDICIÓN

PREFACIO A LA. SEGUNDA EDICIÓN

PRÓL()(;O A LA T!:'ItCERA EOIelÓN XIII

PRÓLOGO A LA CVARTA EDICIÓN

ABREVIA.TURAS xx.

Advertenda p, .. /iminar; Multivocidad doble de todos los vocablos

CAPiTULO 1

OBERTURA

l. Filosofía Jurídica Menor ,- .\layor \5,61 ,


n. El fenómeno iurídico.(i a 19) o.. ............ 8
!) El orden de las conductas de reparto (8 a 14) ..•.............. 8
al Las conduclas de reparto (9 a ! 1) . . . . ... ... .... 8
b) Elorclendelosrcpartos(12a 14) ....................... 11
2) El ordenamiento normativo (15 a 18) ............. 13
a) La nOfma (16, 17) .... ........ .............. 14
b) El ordenamiento normativo (18) ........... 16
3) La justicia (19) .......................... 16
nI. La conversión del fenómeno en el mundo jurídico (20 a 4Oa) 17
1) La concepción tndimensional del mundo jurídico (22 a 35) ... ,. 18
a) Orígenes y expansión (23, 24) ........................... J8
b) Problemas (25 a 3H ......... 20
a') Problema de la integración (26 a 31) ........... 21
a") FónnuJa idealista (27,. 30) ......... 21
b") Fórmula realista (JI) ........ ......... 26
b') Problema de la realización de la integración (32 a 35) 27
2) La leoría trialista del mundo jurídico (J6, 37) ...... 30
3) Los infradimensionalismos (38 a 4Qa) ........ 33
a) Panorama (38, 39) .... .. . ....... ... .. 33
b) Las defonnaciones (40, 40a) .......... 34
ApÉJ'lOlCE AL CAPITULO 1: Ejemplos de Filosofía Jurídica Mayor.. . .. 37
CAPíTULO ÚNI("(': Las doctrinas jusfilosúficn de Santo Tomás y de Hegel
como ejemplos de Filosofía Jurídica Mayor (41 a 45) ......... 37
XXIV I!'I DIe E

EL ~1lJ:'\DO jURlDICO

PARTE GENERAL

SECCIÓN PRIMERA: JURISTICA SOCIOLóGICA (46) 43

C~pínJ! o 11

LAS ADJUDICACIONES (REPARTOS Y DISTRIBUCIONES)


DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA

I. Las adjudicaciones en general (47,48) 47

If. Las adjudicaciones en especial (49 a 86) 49


1) Los repartos (49 a 82) 49
a) Caracleristic"as de los repartos (49 a 56) 49
a') Los repartidores (50) 49
b') Los recipiendarios del reparto (51. 52)
e') Los objetos a repartir (53. 54) ,.'O
"""
d') Las fonnas del reparto (55)
e') Las razones de! reparto (56)
b) Clases de los repartos (57 a 73)
a') Repartos autoritarios (57 a 65) l8
a") Estructura de! re¡T<ulo autoritario (57 a 63)
b") Doctrinas jurídicas relacionadas con el reparto auto-
ritario (64, 65)
"
6!
b') Rep~r!os autónomos (66 11 69) 6J
a") Estructura del reparto autónomo (66 ,1 68) 6J
b") Doctrinas jurídicas relacionadas con el repano autóno-
mo (69) 66
e') Relaciones entre repartos autoritarios y repartos autónomos
(70 " 73) 67
a n ) Relaciones de eqllivalencia (70.71) 67
b") Relaciones de preferencia (n, 73) 69
c) Los límites de los repartos (74 a 82) ......... . 7!
a') Límites necesarios de los repartos derivados de la "natura-
leza de la~ cosas" (74 a 81) ..... . 71
a") Límites generales ue los repartos (75 a 80) 71
b") Límites especiales de los repartos autoritarios basados
en mandamientos (81) .... . ...... .
b') Límites voluntarios de los repaftos (82)
2) Las distribuciones (83 a 85)
"
77
78
a) Características de las distribuciones (83) 78
b) Clases de distribuciones (84) ............... . 79
c) Límites de las distribuciones (85) 80
3) Rcl¡¡~iones entre repartos y di,lribuciones (86) 80
IN DICE xxv
CHiruLO III

ORDEr-; y <JESORDEN DE LAS ADJUDICACIONES DE


POTFNCIA y DE IMPOTENCIA

I. El orden de las ,,,ljuuicaciones (87 a 1(9) 83


1) El orden de los rep"rtos (87 a 108) 83
al Modos constitutivos del orden de repartos (87 a 101) 83
a') Plan de gobierno en marcha (88 a 95) 83
a n ) C{}n!~nido. clases. ejemplos (88 a 94) 83
b") Doctrina jurídica rel,.cionada con el plan de gobierno
en marcha (95) .......... 89
b') La ejemplaridaJ (96 a 99) ... 90
n
a ) Est!1lctura. apariciones y fenómenos afines de la ejem-
plaridad (96 a 98) 90
b n ) Doctrina jurídica relaciOnada con la ejemplaridad (99) 95
e') Relaciones entre el plan de gobierno en marcha y la ejem-
plaridad (lOO, 101) 97
a") Relaciones de equivalencia (100) 97
b") Relaciones de preferencia (101) 98
b) Características y vicisitudes de! orden de repartos (102 a J08) 99
a') CJraclerislicas del orden de repartos (102 a J05) 99
a n ) Su reali<.lad (102 a 104) .. ,. 99
h") 1.0' valores que te .\.On inherente~ (JOS) 107
b') V,cisíwdcs del orden de reparlos (106 a J08) 108
2) El orden <.le las diminuciones (109) 112
11. El desorden de la~ adjudicaciones (110 a 112) 112
1) El desorden (anarquia) de los repartos (110, I1 I ) I 12
~) El desorden de las d.stribuciones (1 ¡ 2) 114

ApÉNO!C1O A LA JCRislKA SO('!O! ÓGKA: Sociología Jurídica (1 13) 115

A. SOCIOLOGIA GENERAL

CAPíTULO 1: la fundación de la Sociologia (114 a 135) 117


1. Saint-Simon (lIS a 119) 117
1) Vida y obras (115) .. 117
2) Doctrinas (116a 118) 118
a) Sociología (¡ 16) 118
b) h!osofía Política y Moral (117. 118) 119
3) Enjuiciamiento de las doctrinas de Saint-Simon 119

11. Comte (120 a 125) 120


!) Vida y obras (120) 120
2) D()Ctrinas (121 a 124) 121
al Sociología (121. 122) 121
b\ Filosofía Política y Moral (123, 124) 123
3) Enjuiciamiento de las doctrinas de Comte (125) 123

111. Pr<ludhon (126 a 129) 124


1) Vida y obras (126) 124
~) Doctrinas (l~7. I~¡::) 124
al Sociolo)!ia (127) 124
b) Filosofía Política y Moral (128) 126
3) Enjuiciamiento de !.IS doclrinas de Proudhon (129) 126
XXVI IN01cE

IV. Marx (130 a 135) , .. 126


1) Vida y obras (130) 126
2) Doctrinas (131 a 134) .......... . m
a) Sociología (13I, 132) ... . ......... . m
b) Filosofía política y moral (133, 134) DO
3) Enjuiciamiento de las doctrinas de Man: (135) .. 130

CAPíTULO 11: La Sociología (concepto, partes, técnicas y delimitación)


(136 a 150) ........ o..... ' I33
1, Concepto de la Sociología (136 a 144) .. . ......... . I33
1) El objeto de la Sociología (137 a 140) ........ . I33
al Grupos (138) ........ . I33
b) Clases (139) ...... . 134
el Sociedades globales (140) ........................ . 134
2) Los métodos de la sociología (141 a 144) ....... .
al El cosismo (141)
b) El integralismo (l42) .....
. . . . . . . ... . .. . ....... .
'"
'"
el La sociología profunda (I43)
d) La microsociología (144) '"
136
I37
n. Parles de la Sociología (145) 138

III. Técnicas de la Sociología (146 a 149) 139


1) Técnicas de observación (146) 139
2) Técnicas de la entrevista (l47) 140
3) Experimentación (148) 140
4) Técnicas estadísticas (149) 141
IV. Delimitación de la Sociología de fenómenos afine~ (150) 142

CAPÍTULO 111: Precursores y constructores de la Sociología PUfa (151 11 165) 145


l. Los precursores de la Sociología Pura í 151 a 153) 145
11. los fundadores Je la Sociología Pura (154 a 165) 147
1) Sociología inglesa (154) 147
2) Sociología francesa (155 a 157) .. 148
3) Sociología alemana (lS8 a 160) ........ . ...... . ISO
4) Sociología norteameriCana (161 a 163)
S) Sociología iberoamericana (164, 165) .... 1"
IS'
CAPíTULO IV: Sociologia Gellt'lral (166 a 175) 157

l. Estática Social (166 a 174) 157


1) Agrupaciones (166 a 1n) IS7
2) Conciencia social (173, 174) 163

JI. Dinámica social (175) 165

Bl SOCIOLOGíAS ESPECIALES.
CAPíTULO V: Sociologías reales y culturales (176 el 185) 167

l. Sociologías Reales (177, 178) 168


1) Morfología Social (177) 168
2) Sociología Económica (178) 170
I~[)¡CE xxvn
JI. Sociología~ C"ull!lrales (179 a 185) 171
1) Socíologi.l del Conocimiento (180 a 182) 173
2) Sociología del Arte (183 a 185) 178

el SQOOI.OGfA WRIDICA.
(' APi ¡ u¡ o VI; Sociología Jurídica (186 a 194) 181
l. Precursores y fundadores de la Sociología Jurídica (186 a 188) 181
1) Precursores (186) 181
2) Fundadores (187, 188) 182
11, Sistemn de la Sociología Jurídica (189 a 193) 184
1) Macrosociología JuTÍdil'a (19[). 191) 184
a) E~t'¡tica (190) 184
b) Dinámica (191) 186
2) Metodología (I92. 193) 186
a) Microsociología Jurídica (192) 186
h) Sociología Profunda (193) 187
111 Diferencias entre la Jurística Sociológica y la Suciología JuríJicJ (194) IS8

SI {TI",:>! S¡'GL'NOA: JUR1STlCA NOR~IOLOGICA (195L

CA!'íTUlO IV

I.AS NOR:>'IAS

I'~I~!I ~ Sl II( ,\Plfl;! o: ('onceplo. e~tructur~ y c1a~es de normas e imperativos


(196 a 222) 195
L Concepto de la norma y del imperativo (196 a 205) 195
1) El concepto de la norma (196 a 201) 195
a) Funciones descriptivas de la norma (200) .. 197
b) Funciones integradoras de la norma (201) 2UO
2) El concepto del imperativo (202 a 204) .. . ....... ,.. 200
3) Observaciones COlllunes sobre norma e imperativo (205) 202
JI. E,trllctura de la norma y del imperativo (206 a 21!) 204
1) Estructura de la norma (206 a 210) ....... 204
a) Estruc!Ura de la norma general (206 a 209) . . . . . . . . .. 204
b) Estmctllra de la norma individual (210) ." ..... ,... 207
~) Eslructllra del imperativo (2\1) ...... , . . . . . . . 207
111. Cl,,,es de normaS y de imperativos (212 a 222) .,., 208
1) Clases de normas (212 a 219a) 208
al Normas generales e individuales (212 a 214) ........ , 208
a') Normas con antecedente general e individual (213) ~O!(
h') Normas con consecuencia general e individual (214) 209
b) Normas categóricas e hipotéticas (215 a 218) 210
cl Normas unilaterales y bilaterales (219) .... , .. ,....... 212
J) Norm,IS coactivas y supletorias (o dispositivas) (219a) 213
:::) Clases de imperativos (220 a 222) . . . . . . .. 213
SI (.l;"'UU SL'BcwiH,IO: El origen de las normas (223 a 259) ~ I 'i
1. Concepto de fuefltes (224 a 228) .......... 216
1) Las fuenles reaks de las normas (225 a 227) ........ 217
2) las fuenles del conocimiento de las normas (228) 219
XXVIII lNDICE

JI. La, fuentes formales (229 a :':49) 221


1) Fuente, formale~ de los repartos autónomos (230 a 238) 221
a) En general (230 a 235) 221
r,) El salto a las fuentes materiales (236 a 238) 22~
:':) Fuentes formale~ de los repartos autoritarios (239 a 249) 22f
a) F.n general (239 a 242) 22t
b) FI salto a las fuentes materiales (243 a 249) 23'
!JI. Jer~rquía de las fuentes (250 a 259) 24(
1) F.n general (251. 254) 24C
al Aparente diversidad de hontanares (251, 252) 24C
b) Diver,idad de clases de fuentes (253) 24~
el Diver~idad de fuentes de la misma especie (254) 24~
21 Con e'recial consideración del Derecr,o argentino (255 a 259) :44
al Aparen!e diversidad de hontanares (255) 24~
r,¡ Di\er,idad de clases de fuenles (256 a 258) 24€
el Diversidad de fuentes de la misma clase (259) 25C

T~RnR SUSU.PiTUlO: El fllncionamiento de la norma (260 a 309) 251


l. La interpretación de la norma (261 a 288) 25~
1) An~li,i~ ..te la interpretación (:':ól a 277) 253
<J) Averiguación del ,cnlldo ck la norma según lo~ usos lingtiis-
¡icos de la comunidad en la cual se formuló (llamada inter-
pretación li¡eralJ C64. 2(5)
h 1 Averigua(ión de la <llIténtic,1 voluntad del autor de la norma
(1Iam;da interpret,lciün hi,túric;¡) (266 a 27() :':57
c) Cl>mrar~ción entre la interpreWción Iileral ~ la inlerpretación
histórica (271) ........... . 262
d) La adaptación de la norma a la voluntad de su autor (272 a
277) 263
a') Interpretación restrictiva (276) 267
b') Interpretación extensiva (277) 268
e) Interpretación sustitutiva (277a) 268
2) An~lisi~ de las doctrinas tradicionales referentes a la interpretación
(278 a 288) .......... . 268
al Doctrina, unidimensionales (278 a 282) 268
a') Doctrinas normológieas (278, 279) 268
,,") Dclctrina normológica metodológica (278) 26'
(l") Doctrina normológica ontológica (279) 271
\>') DOdrina, dikelógica~ (280) 27t
('1 D<.lc¡rina~ sociológicas (281, 282) 272
b) Doctrinas t>idimensionale~ (normosociológieas) (283, 284) 274
el Doctrin", tridimensionale, (~85. 286) 277
J) Conc!u~lón (287. 288) m
JI. I a
1)
determinación de la norma (289 a 292)
la preci,ión de la norma (29()
"O
281
2) La reglamentación de la normn (291) 284
J) 1-'1 de,arrollo de lo~ principio, de norma, mediante normas (:':92) :85

111 La c!ahor,lCiún d~ In norma (o de 1,1 Integración del ordenamiento


normativo) (29:a a 3()6) 286
1) Carencia de normas (294 a 29~) 288
a) Carencia histÓrica de norma~ (~941 ~l!l!
hl C¡H~ncia dikelóglca de norma, (295) ~'J:
e) Análi~is de las doctrinas tradicionales sobre el concepto de
("rcn~',1 d~ nurma, (296 " ~9¡() ~92
XXVIII lNDICE

JI. La, fuentes formales (229 a 249) 221


1) Fuente, formale~ de los repaMos autónomos (230 a 238) 221
a) En general (230 ¡¡ 235) 221
b) El salto a las fuentes matcriales (236 a 238) 225
2) Fuentes formales de los repartos autoritarios (239 a 249) 226
al F.., general (239 a 242) 226
b) FI salto a las fuentes materiales (243 a 249) 234
!!l. Jer~rquía de las fuentes (250 a 259) 240
1) Fn general (251. 254) 240
a) Aparente diversidad de hontanares (251, 252) 240
bl Di'·er,idad de clases de fuentes (253) 242
el Diversidad de fuentes de la misma especie (254) 243
2) Con e'pecial consider¡¡cióll del Derecho argentino (255 a 2591 244
al Aparente diversidad de hontanare~ (255) 244
hl Di\"cr~idad de clases de fuellles (256 a 258) 24('1
e) Diversidad de fuentes de la misma clase (259) 250

T~RnR SUBu,piTULO: El funcionamiento de la norma (260 a 309) 251


l. La interpretación de la norma (261 a 288) 253
1) An~li,i, ue la intcrprc1.lCión (2(',1 a 277) 253
,,) Avcriguación del ,enuuo u~ la norma según los usos lingüís-
ticos de la comunidad en 1,\ cual se formuló (llamada inter·
pretación literal) (264. 265)
b) Averig\la~ión de la nuténticn voluntad del autor de la norma
(llamada interpret,\ciún hi~tóric,\l (266 a 270) 257
e) Comrar;¡ción entre la inkrprel~ción liter,,1 y la interpretación
histórica (271) 262
d) La adaptación de la norma a la voluntad de su autor (272 a
277) 263
a') Interpretación restrictiva (276) 267
b') Interpretación extensiva (277) ........ . 268
c') Interpretación su~t;tutiva (277a) ......... . 26&
2) An:íli~i~ de las doctrinas tradicionales referentes a la interpretación
(278 a 288) ........ . 26&
a) Doctrmas unidimensionales (278 a 282) 268
¡\') Doctrina~ normológicas (278. 279) .. 26&
a") Doctrina normológica metodológica (278) 26'
i:>") Doctrina normológica ontológica (279) 27l
b') Doctrmas dikeló[l.icai (280) ..................... . 271
e') Doctrma~ s<xiológicas (281, 282) 272
b) Doctrinas bidimensionales (normosociológicas) (283. 284) 274
c t Doctrin.,~ Iridimen\ionale~ (285. 286) 277
.1) (onclu~\ón (187. 288) 279

JI. La determinación de la norma (289 a 292) 280


!) La precisión de la norma (290) 281
2) La rcglamentación de la norm~ (291) 284
J) 1-'1 <.lc\arrollo <.le lo, prmcirio, de normas mediante normas (292) 285

111 l.a elabor,leión de la nnrma (o de la mtegrac!ón del ordenamiento


normativo) (292a a 306) 286
1) Carencia de normas (294 a 29X) 2RR
a) Carencia histórica de norma, (294) 2XX
b) ("¡¡rencia dlkelúg\ca de norm,\, ("295) ~'II
e) An<Ílisi, de las doctrinas tradicionales sobre el concepto de
carcn~i., de normas t296 a 298) 292
INDICE XXIX

2) Procedimientos de elahoración de normas (299 a 306) ~'l~


al Recurso ~ la iu~licia formal 1""tointegra, Ión) (300 a 31)4) ~9-1
a') La ~nalogi~ (JOO. 30]) .... 294
h'l Principios gener,:les del Derecho positivo (302) 297
e') Relaciones entre la analogía y los principIOs generales
po~j¡ivos, y los rasgos comunes de ambos (303, 304)
,,,
b) Recurso a la justicia materia] (heterointegración) (305,306)
IV. La aplkación de la norma 007 a 309)
'"
30(\

CUARTO SUBcAríTuLO: Los productos de la norma (310 a 337) ]03


l. Los entes ideales: La rel~ción jurídica (313 a 332) ]04
1) Sujetos de Derecho (per50nas) (314, 315) .;05
2) Derechos y debere~ 016 a 324) ]0<
a) Oerechos ~llbjelivo~ 017 a 321} 308
b) Deberes (322 a 324) Jl3
3) Objeto del Derecho (325 a 318) 31S
4) La relación jurídica en su totalidad (32<J a 331) 317
JI. Malerializaciones 1332 a 337) Jl8
1) no pclsonale~ (333)
Materialil;¡Clom.·~ 318
2) Materializaciones personales (334 a 337) 318
a l El JUCl (3-':') 31<;
b) 1-'1 ab"j!<ldu I.'.H>I .:¡~ ..

c) El fllncionarlo (337) 3~1

EL ORDEI'<AMIENTO NORMATIVO

l. Concepto, e~trt1~lllra y clase del ordenamiento normativo (318 a 363)


1) Concepto del ordenamiento normativo (338 a 351)
al Definición y fllnciones (3~X .1 340)
b) Partes del ordenamiento normalÍl'O (341 a 351)
a') Derecho Inteln"l<:iunal y Derecho Interno (341) ..
b') Derecho Público y Derecho Privado (342 a 348)
e') Derecho ot-jetivll > der~cho~ ~ubjrti,u, (3-19)
d') Relaciones entre ordenamientos normativos "partiales" (350,
351 ) 33()
2) E,tructura del ordenamiento nOlmativo (352 a 354) 331
al E~trllctllra vertical (352) 331
b) Estructura horiwntal (353, 354) 33J
3) Clases de ordenamiento normativo (355 a 363) 334
a) El orden normativo (355 a 35R) 334
b) El sistema norm.1tivo (.159 a 363) 3Jh
a') Sistema normativo material (362) JJ7
b' ) Sistema normativo forma! (363) JJ7
II. El origen del ordenamiento normativo (364, 365) ]J9

III, El funcionamiento del ordenamiento normativo (366) 3~~

IV. Productos del ordenamiento normati\o (367) 341


ApÉNDte" .~LA Jl'RíSTlCA NOR~!OlÓ(;ICA Lógica y Metl'dologia JuríJica
(368 a 390) 345
xxx I~DICE

CAPin.J[O Ú¡":ICO: Lógica y melodología 345


I. Lógica (368 a 383) 345
1) Lógica General (368 a 380) 345
a) Lógica General tradicional (368 a 379) 345
a') Teoría Elemental (370 a 373) 341
b') Metodología ~ 374 a 379) 350
b) Lógica Genera! moderna (Logí,tíca) (380) 3~3
2) Lógicas especiales; en especial: l"gi~a Dcóntica (3~I. 382) .154
3) Importancia de la Lógica para I:l Jllr;'t;~J. (383) ~57

11. Metodología (384 a 389) 358


1) Metodología General (384 a .\87) 358
2) Metodologías Especiales; en e~pecial: Metollología Juridica (38H.
389) 363
111. Relaciones entre lógica y Meiodología (390) 365

"'[("(lÓN TER,ERA: JURtSTlCA DlKELÓGICA.

CAPirl'lO VI

PARTE GENERAL

I'RI~IER SUBCAPlfUIO: l.a justicia como valor (391 a 40Za) 369


l. la justicia como valor (391 a 398) 369
1) Concepto (191 a 394) 369
Z) Clases de j"stkia (395 a 398) 375
a) Las enseñanzas aristotélicas (395, 396) 375
b) Alláli~j~ de las enseñanzas arbtotdicas (397, 398) 377
11. La justicia en sus relaciones con otros entes (399 a 402a) J79
1) Reladon~s entre la justicia y los valores ínsitos en el orden de
repartos (399) .... , ............ ' 379
2) Relaci,mes enln: la JU\licia y el Den:cho Natural (400. 4UI) 382
3) RcJa..:i'Jnes entre la justicia y el bien común (402) 385
4) CÚn,¡ueraciones "de lege lal,!" y "de lege ferenda" (402a) .'X6
\fl.;,;r-.DO SI fl(APíf!JLO: Los tres despliegues del valor justicia (403 a 416) ~x7
1. La jU~I,Lia como valencia (403) 387
11. la ju,II~¡a
como valoración (404 a 414) 388
1)El material eSlimativo de la juslicia (405 a 408) m
a) Hábitos de dar o no dar a cada uno lo suyo (405, 406) 388
b) Totalidad pasada, actual y futura de las adjudicaciones de
(enda e impolencia (407, 408) ........ . 390
Z) La valoración de la justicia (409 a 414) 393
111. la orientación de la justicia (415) 398
IV. Conclusión (416) 399

CAPíTULO VII

PARTE ESPECIAL

PRf).1ER SUBCAPíTUlü; AJ(iologia Dikelógica (417 a 434) 401


1 El fraccionamiento de la justicia (417 a 434) ...... 401
tND¡':':E XXXI

1) Obstáculos a la fundón pantónoma.. (o causas del fracdonamiento)


derivados del porvenir (418 a 421) .... ............... 402
2) Obstáculos a la función pantónoma (o cansas del fraccionamiento)
derivados del presente (422 a 421) ................... ..... 405
a) El aislamiento del enjuiciamiento de un reparto de otros seme-
jantes (influencia desde fuer¡¡ (422) 405
b) Con respecto al mismo reparto (423 a 427) ..... 406
a') Fraccionamiento de consecuencias (423) ........... 406
b') Fraccionamiento de antecedentes (424) .............. 407
c') Fraccionamiento del complejo (425 a 427) ...... 408
3) Obstáculos a la función panlónolll,l (o c~lIsas del fraccionamiento)
derivados del pasado (428 a 430) .................... 41l
JI. Conclusiones (431 a 434) ... 413

SEGUNDO SUBCAPÍTULO: Axiosofía Dikelógica (435) 417


l. La justicia de los repartos (436 a 467) 419
1) Los repartidores (437 a 456) 419
a) Los interesados (438) .... ................ 419
b) Los poderosos (439 a 443) .............. 420
e) El régimen democrático y el régimen autoritario (444 a 453) 424
d) La responsabilidad de los repartidores (454) 428
e) La responsabilidad por un régimen (455) ........... 430
f) Fraccionamiento de la justicia en el reparto autónomo y auto-
ritario (456) .......... . . . . ... . . . . . . . .. . . .. 430
2) Los recipiendarios (457, 458) .......... 431
3) Los objetos del reparto (459 a 463) 432
4) Las formas de1 reparto (464 a 467) 436
IT. Ll juslicia del orden de repartos (del n',~imen) (468 a 495) 438
1) El principio supremo de justicia (470 n 477) .... 439
a) El Humanismo (471 a 474) ...................... 440
a') Igualdad de todos los hom¡'rc·, (472) 443
b') Unicidad de cada cual (473) ............. 443
e') La familia humana (474) ........... ........ 444
b) La tolerancia (475 a 477) ..................... 444
2) Medios para la realizacióD del régimen de justicia (478 a 494) 446
a) Protecd6n de un individuo contra los demás (478 a 492) 446
a') Dada por el Régimen contra olros individuos' (478) 446
b") Contra el mismo Régimen (479 a 490) ... 446
a"') Fortalecimiento del individuo (derechos fundamenta-
les) (480 a 482) .......................... 446
b"'} Debilitamiento del régimen con respect,) a los indivi-
duos (483 a 490) . . . . . . . . . . . . .. 448
am ) Escisión del poder (4l!4 a 487) 443.
b m ) Desmembraciones del poder (488 a 490) .... 450
aIV) Descentralizaciones territoriales (489) .. 450
b v ) Descentralizaciones funcionales (490) .. 451
e') Protección de una minoría de individuos contra una supe-
rioridad (491, 492) ........ 451
a') Protección de minorias en sentido estricto (491) .... 451
b') Protección de los Estados déhiles en el Derecho (492) 452
b) Protección de un individuo contra los demás (493) 452
el Protección del individuo contra si mismo (494) 453
XXXII fNPICE

ANEXO A ESTF, StJBCAPíTU!.O: La Declaración de Nueva Delhi del !()


de enero de 1959 (495) ~S4

ApÉNDICE A LA JuRÍsTICA DIKElOO!CA: Filosofía de la Justicia 469

CAPíTULO ÚNICO: Filosofía, Filosofía Moral y Filosofía de 1~ Jl1slici¡¡


(496 a 548) 469

J. La Filosofía (496) 469

II. Filosofía Moral (497, 498) 470

111. Filosofía de la Justicia (499 a 548) 471


1) Justicia-Derecho Natural (500 a 545) 471
a) Breve historia del Derecho Natural (500 a 510) 471
a') Antigüedad (500 a 508) .. 471
b') Edad Media (509, 510) ... 476
e') Edad Moderna (511 a 520) 477
b) Sislematízación de las corrientes jusnatura!istas (511 a 544) 481
a') S«:tor de lo dado en que se halla el Derecho (522 a 533) 482
a U ) Lo dado=naturaleza animada (523, 524) 482
b") Lo dado=naturaleza humana (525 a 533) 483
a m ) Lo dado = naturaleza humana individual (S26
a 518) 483
a"") Concepci6n concreta (S26) .. _... 483
bU"") Concepción genérica (527) ...... 483
cm,) Concepci6n ideal (528) ......... 484
b"') Lo dado=naturaleza humana social (529 a
533) ............... ........ 484
a"") Concepci6n concreta (529) ........... 484
b"") Concepci6n genérica (530) 485
cm') Concepci6n ideal (531 a 533) ... 485
b') El medio cognitivo que nos revela el Derecho Natural
(534 a 538) 487
a U ) Experiencia (535) ........ 488
bU) Razón y revelaci6n (536) ........ 488
m
a ) Razón como camino exclusivo (537) ........ 489
bm ) La vía doble de la razón y de la revelaci6n (538) 489
e') CaraClerislica del Derecho Nalmal (539 a 544) 490
a") Derecho Natural en atenci6n al tiempo: eterno o fini-
lo (540) ......... . . . . . . . .. . ..... .. 490
bU) Derecho Natural en atención al espado: universal o
diverso (541) ......... ......... 491
c") Derecho Natural en atenci6n al contenido (542, 543) 491
a"') Completo e incompleto (542) .. 491
bl n ) Inmutable y mudadizo (543) ........... 492
d") Derecho Natural en atenci6n a la fuerza: obligatorie-
dad absoluta o relativa (544) 492
c) Derecho NalUral Católico (545) 493
2) Justicia-valor (546 a 548) 494
a) Breve historia de la justicia como valor (546) . . . . . . . . . . . _ 494
b) Sislematiz;lci6n de las doctrinas acerca de la justicia como valor
(547, 548) 495
a') La justicia como vainr artificial (547) 495
b') La justicia \:omo valor natural (S41\) 496
1~ D ¡ e E XXXiii

EL \ll'NDO jURIDlCO

PARTE ESPECIAL

SF("nú~ PRIWII.~ DI'RECHOS EN SU TOTALIDAD ¡551 a 598) S03

C~PÍT1J! o VIII

COMUNIDAD !l\'lERNACIONAL y COMUNIDADES DE FIELES

L Derecho Inlemaciona! Público (552 a 58S)


'0'
A. N0Cioncs previas 052 a 582)
1) Condiciones de b exi~tcn~ia del Derecho Internacional Público (5B
'0'
a 555) 505
2) Carácter jurídico del D. 1, Público (556 a 5681 ......... 508
a) La tesis negativa del carácter jurídico del D. l. Público (557 lI.
560) 508
b) Crítica de la te,i, ne~JI"a y afirmación del carácter jurídico del
D.l. Público (51'>1 .. ~t)II) 509
a') Crilir:a inlern,l (562 a 56n 509
ti') Critica e~lerna (566 a 568) 510
11 1" "omllnllJ.,d Inlemacional (569 ~ 576) 511
4) Pa;o; y ¡¡lIerr" 1577 a 582) 517
B. E,truClUra mJimen,ional del D, 1. PÚo (583 a 585) 519
n. Derecho Canónico ¡ ~1I6 ,1 598) 5"
A. Nocitlne~ pre,ia~ (586 a 595) 524
B. r:'lrudllla lnd'men,ional del Derecho Canónico (596 a 598) ~30

SECCIÓN SL('1J¡.;n~: I.AS PARTES DFI. DERECHO NACIONAL (599 a


705) 533

CUíTUlO IX

DERECHO PÚBLICO

PRIMI,II, St.:B{"~píTUI.O:Comunidad nacional: Su organización (Derecho


Con,titucion~l y Dertcho Administr"ti,'o) (599 a 640) 535
i. Derecho COlwitucional (60{) a (21)
5"
A. NOciones previa, (600" 6111) 'J6
1) Consliluci':m en \en¡ido material y en sentid<.l formal (601 a 612)
al la Constitución en 'cnliJo material (6P2 a 607)
a') Grup", de prc:.ión (604. (05)
'"
l36
m
h') Lohby (60(,) 538
e') Gobiern,\~ Je faao (607) 5J9
XXXIV INDICE

b) La Constitución en sentido forma! (608 a 612) 540


a') Partes de las constituciones escritas (609 a 61 J ) 540
b') Clasificación de las constituciones escrita~ (61~ \ 544
2) Protección de los derechos y garantías conslitucionale, (613 a 618) 545
a) Garantías de los derechos con~lituciona!es en época de norma-
lidad constitucional (614) 545
b) Garantías de los derechos constjtucionale~ en épo<.:a de emergencia
(615 a 618) 546

B. Estructura tridimensional del Derecho Constitucional (619 a 621) 549

11. Derecho Administrativo (622 a 640) 553

A. Nociones previas (622 a 637) 553

1) Administración central y entidades autárquicas (623, 624) 554


2) Actos y contratos administrativos (625 a 627) .......... 555
3) Remedios judiciales, administrativos y políticos (628 a 636) 558
a) Remedios judiciales (629 a 632) 558
b) Remedios administrativos (633 a 635) 56~
e) Remedios políticos (636) 563
4) Derecho tributario (637) 564

B. Estructura tridimensional del Derecho Administrativo (638 :1 6·t(l) 565

SEGUNDO SUBCAPíTULO: Comunidad Nacional: Su protección (Derecho Pe·


nal y Derecho Procesal) (641 a 676) ~fl<l

I. Derecho Penal (642 a 660) 570

A. Nociones previas (642 a 657) 570


I) Derecho Penal y el régimen de justicia (643) 570
2) Delito y pena en general y en e~pecia! (644 a 657) 572
a) Parte genera! (645 a 655) 5B
a') El delito (646) 57'
b') La pena (647 a 655) )/;
b) Parte Especial (656, 657) <¡HO
a') El delito (656) 580
b') l.a pena (657) 581

B. Estructura tridimensional del Derecho Penal (658 a 660) 'i!sl

II. Derecho Procesal (661 a 676) ~83

A. Nociones previas (661 a 673) 583

1) El proceso (662 a 668) ~H.'


a) Naturaleza jurídica (662 a 666) 583
b) Finalidad (667) 586
c) Conclusión (668) 586
2) Principios que rigen el proceso (669 a 671) 587
a) Principio inquisitivo y acusatorio (669) .. 587
b) Principio de oficialidad y principio di~positlvo (670) 588
INDICE XXXV

e) OtNs principios (671) .. ~89


3) Personas que intervienen en el proceso (672) ~89
4) Desarrollo del proceso (673) '90
B. Estructura tridimensional del Derecho Procesa! (674 a 676) '91

CAPITvLO X

DERECHO PRIVADO

J. Derecl:lo Privado (678 a 688)


A. Nociones previas (678 a 68'>
'"
59~

1) El Derecho Privado en su totalidad (678) S9S


2) Derecho Civil (679 a 68S) ".
B. Estructura tridimensional del Derecho Privado (6116 a 61$11) óQ:1
n. Derecho Internacional Privado (689 a 705) 6Q'
A. Nociones previas (689 a 702) 61.15
1) La extraterritorialidad del Derecho Privado eXtrllnJerO ~611~ a 692) 60\
2) Los métodos del D. I. Pr. (693 a 699) .. 607
a) El método indirecto (693 a 695) ... 6U7
b) El método analítico (696 a 698) .... 6011
e) El método sint6tico-judicial (699) 6W
3) Sistema del D. 1. Fr. (700 a 702) 60<,1

B. Estructura tridimensional del D. r. Pr. (7U3 a 70S) ólO


BIBLIOGRAfÍA 613
lNDICE ALFABÉTICO De NOMBRES bt't

(NDlce ALfABÉTICO DE MAT!!1l1AS blj

ADDENDA
PARA ESTA QUINTA EDlCION

J\.c!uahzación y ampliación 639


Al)\1.RlrNC:l~ I'RFllMI/'<,-\R

MULTIVOCIDAD DOBLE DE TODOS LOS VOCABLOS·

1. ~ Casi todos los vocahlos son multívocos. lo que quiere decir


que designan no uno. ~ino varios objetos. La única excepción la hacen
los nombres propios, si realmente llegan a ser tal cosa; pero normal-
mente no lo son, como nos lo demuestra una ojeada echada sobre
la guía de teléfonos en la que figuran muchas veces diferentes indi-
viduos con el mismo nombre y apellido. Un nombre propio efectivo
requiere normalmente una combinación de signos compuesta, ver-
bigracia, por nombre. apellido, número de la cédula de identidad
y mención de la autoridad que la e:r;pidió.
Hay palabras ambiguas que significan dos cosas a la vez. La
misma voz "derecho" contiene una célebre ambigüedad por referirse
promiscuamente al derecho objetivo (= Derecho) y al derecho sub-
jetivo (= derecho), o sea, al Derecho como ordenamiento norma-
tivo y al derecho como facultad derivada de aquél.
Otras voces tienen un sentido triple. El término "democracia"
significa, ora "democracia liberal" (gobierno de la mayoría respe-
tuoso de los derechos fundamentales de la minoría), ora "demo-
cracia totalitaria" (gobierno de la mayoría que conculca los derechos
fundamentales de la minNía), ora "aristocracia liberal" (gobierno de
la minoría respetuoso de los derechos fundamentales de la mayoría).
También hay e:r;presiones con un sinfín de sentidos. Quien ce-
lebra, por ejemplo, un contrato editorial comprometiéndose a escribir
una obra sobre "Introducción al Derecho", cumpliría sus obligaciones
realizando cualquiera de las innumerables posibilidades de redactar un
libro sobre dicha disciplina. Hay que advertir, sin embargo, que
esta infinidad de posibilidades se da dentro de un marco conceptual
determinado; un estudio sobre geometría saldría evidentemente de
este marco, de suerte tal que este autor comprometido violaría su
compr'Jmiso ofreciendo al editor un trabajo dedicado a tal tema .

• v.: GEN,\,R.O R, C,\,R.R1Ó. No/as ~vbre derecho y lenguaje. Buenos Aire~. Abe-
ledo. 1965; JUAN RAMÓN CAPELLA. El derecho como lengua;e, Ariel, Barcelona,
1968: vON ElS OKSHR. Sprache ClI5 Problem und Werkz.eug des Juristen. en
"Ardnv f. Rechls- und Sozialph¡losophie", 1967, ps. 9; y ss.
2 AD\'f!Jl:TFNCIA PRELIML"-I>\R

2. Pero las dificultade~ no terminan todavía, Cada palabra no


sólo connota varios objetos. sino que simultáneamente comprende
infinitos aspectos de cada uno de ellos.
nos personas que ce!eoran m"trimonio, la una con la aIra, se
identifican ante la autoridad competente para presenciar la ceremonia,
por medio de sus trombres propios expresados como antes vimos (1)
a través de combinaciones de signos. Pero cada uno de los contra-
yentes atribuye al otro determinadas cualidades personales sohrc las
cuales puede estar en un error, el que se descubre con posterioridad
a la celebración del matrimonio y que tal vez permita luego discutir
la validez del matrimonio. Supongamos que el novio se eolem des-
pués de la celebración del matrimonio que la mujer había tenido
relaciones sexuales con otro hombre; o que ella se da cuenta que
el marido no tiene el importante empleo que creyó que desempeñaba.
La tesis de que cada objeto tiene muchos aspectos se basa en el
realismo filosófico que sostiene que el acto cognitivo descubre algo
de lo que es, a diferencia del idealismo filosófico que enseña que
d acto cognitivo crea lo que será. Para el realismo filosófico el co-
nocimiento de un objeto constituye una tarea infinita de descubri-
miento que se Ueva a cabo por medio de un acercamiento del inves-
tigador al objeto desde los más diversos puntos de vista, hallando así
de~de las diferentes perspectivas sus escorzos. Para el idealismo
filosófico el conocimiento de un objeto significa su creación corres-
pondiendo a cada acto de conocimiento un objeto propio. El realismo
filosófico debe admitir que el mismo objeto puede ser investigado
mediante diferentes métodos. Para el idealismo filosófico cambiar
de método equivale a pasar de un objeto a otro. El realismo filo-
sófico acierta con respecto al hombre. describiendo el idealismo
filosófico la cognición divina.

3. - En resumidas cuentas: al enunciar la palabra p, la referen-


cia objetiva se bace a los objetos 0(1), 0(2) Y 0(3), y, con respecto
a cada uno de ellos, a sus diversos aspectos a(I), a(2) ya(3).
Al contrario, quienes discuten tmpleando dicha palabra p, el uno a \o
mejor piensa en 0(1) y a(l), mientras que el otro tiene en su
mente 0(2) ya(2).
La doble multivocidad de las palahras es inevitable 1. En efecto,
la utilidad del lenguaje consiste precisamente en el hecho de que
mediante un mímero limitado (y, por ello. disponible para la me-
moria pasiva y activa) de signos (alrededor de 1.500 palabras) po-
demos refenrnos a un número infinito de objetos y a un número

1 Aun en lenguas artifjcia!e~. como en el leng.uaje de la Lógi~a, no se eviw


la multivocidad (v. Dll'.TEiI. HORIil, Rechl.\.\pruche und Konmwnikotion: Grundle-
gung Idntr semantischen KammllnikaliO/lslhl'orir. Dun~ker und Humblot. Berlín.
1966)
MULTIVOCIDAD DOBLF DF. TODOS lOS VOCABLOS 3

igualmente infinito de aspectos de estos objetos. Por consiguiente,


cada vocablo ,-iene que encerrar varios sentidos. Lo que sí es posible
y menester para la convivencia eficaz y pacífica es que, siempre que
surja alguna duda con respecto a la coincidencia de los sentidos que
cada cual tiene en su mente, las partes buceen desde la superficie
lisa verbal hacia las honduras de los objetos y de sus aspectos, a fin
ae averiguar cuál es la real intención de cada uno.
Las palabras son, pues, semejantes a pistolas cargadas: armas
útiles pero cuyo manejo implica serios peligros de dañar involun-
tariamente a otros, e inclusive a uno mismo 1».

4. - La multivocidad de las palabras da lugar a lo que puede


llamarse la "desviación", un fenómeno de competencia intelectual
desleal. La desviación consiste en 10 siguiente: si un término se re-
fiere a un movimiento que alcanza resonancia pública, personas
ajenas a él y muchas veces sus adversarios, abusando de la multivo-
cidad de las palabras. utilizan el término famoso para otra doctrina.
frecuentemente incompatible con la primera, a fin de desviar en
favor de su propia tesis la celebridad ganada por el partido prístino.
El historicismo, verbigracia, constituye la aplicación del evolu-
cionismo darwiniano que enfoca al hombre como especie zoológica,
al hombre como ser económico-social y espiritual. Marx, quien no
por casualidad quiso dedicar su Capital a Darwin 2. predica el desen-
volvimiento dialéctico-histórico de los sistemas económico-sociales.
El círculo anticlerical y relativista en torno de Julián Huxlcy 3 man-
tiene que la evolución se extiende a las ideas. las religiones, la moral.
Ahora bien. $llplantar a este historicismo de la humanidad euyo éxito
se dio en los círculos ateos, materialistas y cicntificistas, un histori-
cismo religioso que se limita a afirmar que cada hombre tiene su
historia por tener libre albedrío. constituye un proceso de desviación.
Análogo fenómeno lo encontramos en relación con el existencialismo.
que no es sino el historicismo individualizado. El existencialismo
es la seudorrcligión del ateísmo individualista: parte de la existencia
y con ella termina. Denominar igualmente "existencialismo" una doc-
trina que si bien también despega de la existencia, sin embargo se

1& Sobre los problemas de la comunicación humana, v. IlMAR TAMMElO,


Analysis (JI human communication. en "Archiv für Rechts· und Sozialphilosophje",
1966. ps. 503 Y ~s. I.a inteligencia de una persona se mide por la frecuencia con
que se vuelve de las palabras a los fenómenos designados.
2 V. ISAlAH B~.RUN. Karl Marx. sein Leben IInd .Idn Werk, Piper Ver!ag,
München. 1959, p. 261.
s The humanúl trame. 1961; en alemán: Da e..olulionlire Humanismus,
Zehn EssoyJ ¡¡ber die l.eitgeda"ken und Probleme. Beck, München, 1964. &Ie
tÍrculo tiene. no obstante. en gran estima a PIERRE TElLHARD DE CHARDIN, Le
phbwmene humain: en <llemán: Da M"/lR'/¡ im K(),\IJw.\, Beck, Münchcll. Son-
derausgabe. 1965.
4 ADVERTE~CI" PRloll"II:-."R

k\anta hacia la divinidad, es otra maniobra dc!>viacionista. Otra


desviación consiste en considerar a Descartes como existencia1ista.
El existencialista ateo estima la existencia personal como 10 único
auténticamente existente; Descarles afirma que la existencia es 10
único que no puede ponerse en duda, por configurar esta misma duda
una contradicción. El existencialista ateo busca una seudorreligión;
Descartes, en cambio, una teoría del conocimiento 4,
Por el otro lado, la multivocidad de las palabras permite al
hombre establecer, dentro de! uso lingüístico de una voz, el sentido
que le paree<) el más oportuno dentro de la situación concreta. En
este orden de ideas no opera el binomio "verdad-falsedad", sino el
otro, "oportunidad o inconveniencia", Una anécdota arroja luz sobre
el error en esta materia. Una señora vuelve con su marido de una
conferencia sobre astron.omía, a la cual acaban de asistir, y le dice:
"¡Es realmente muy interes,mte saber cómo los astrónomos averiguan
la distancia, la edad y el pese de los cuerpos celestes; 10 único que
no me explico es cómo llegan l'I saber los nombres de las estrellas!".

4. Lo que sí es cierto es que si lo único seguro es el "cogito", resulta tentador


concebir todo el universo como un "cogitatum"; y entonces nos hemos entregado
al idealismo genético que en una de sus fonnas es, en efecto, uistencialismo (27).
Ya FICHTE, y en algunas obras SCHEllING, son existencialistas. Comp. el siguien·
te pa'aje de la Neue Dedl.lktion des Naturrechts de SCHELLING (citado por MAI-
HOfER, Droit natufe! el nature des choses, en "Archiv für Recbb- und Sozialpbilo_
sophie", 1965, p. 237, nota 4): "La voluntad general está condicionada por la
individual, no la individual por la general. Por ende, no es que la libertad de-
pende de la moralidad, sino la moralidad está dependiente de la libertad" ("Der
Illlgemeine WiIle ist bedingt dureh den individuellen, nicht deT individuelle durch
den allgemeinen. Abo ¡SI die Freiheil nicht abhangig van der Moralitat, sondern
die Moralilal van deT FreibeiC). No obslaRle, de la seguridad sobre el he,h"
de que e'hlY penS<lndo, no >e deriva de ningún modo seguridad sobre el tema
de 1m ~R'dm,ento,
OBERTURA

FllOSOFlA JURIDiCA MENOR (JURISTICA)


y FILOSOF1A JURfDICA MAYOR
(FILOSOFIA DEL DERECHO)

5. - Encontramos en el mundo fenómenos de muy diversas cla-


ses. Por razones obvias, el fenómeno que !lama nuestra atención en
este con!ext\l es el fenómeno jurídico. Ahora bien, el fenómeno
jurídico, como único ohjcto matcrial, puede ser tratado desde dos
¡jngulos visuales distintos y. por ello, dar lugar a dos objetos for-
males. desde dentro lo ~nfoca [a Filosofía Jurídica Menor, o sea, la
Jurística l. desde fuera la Filosofía Jurídica Mayor, o sea, la Filo-
sofía del Derecho a secas. La primera construye (mediante análisis
y síntesis); la segunda incorpora (mediante integración).
En efecto, la filosofía jurídica puede construir el mundo jurídico
como una totalidad sirviéndose de conceptos tomados a préstamo de
diversos sistemas filosóficos, sin preocuparse de la compatibilidad de
éstos entre sí, examinando la coherencia interna de sí misma 2. Tal
filosofía jurídica puede llamarse "libre" o "independiente" por no

I El término (mas no el concepto) ha sido lomado de H(NR! L¡i:vy·BRUHI.,


Aspecls socioloKiqueJ du droil, Paris, Llbrairie Maree! Rivierc el Cie., 1955,
ps. 33 Y ss.
2 Se ha llegado a explicar la dh¡inclór¡ entre Filosofía Jurídica Menor y
lthyor con el lemor dc quienes trabajan en el ámbito de la primera, de com-
prometerse en las discusiones filosóficas (v. JER7.V WROBlEWSKI, L'atlilude phi-
los<>phiqut' el ratliwde aphilruopmque dmu la [¡¡¡orie contemporaine du droit,
"Archive~ de Philosophie du Droi!"·. t. XI. 1966. p. 290. nOla 2). V. MIGUEL
ANGrl C!URO CA! nANI. CmlJideraciones sobre introducción a/ derecho como
düciplina. cr¡ '"Juri,"'. Rosario. t. 311, enero/junio dc 1971. ps. 273 y ss. MIGUEL
REAl! (Filmolm /!jmlio/ y ¡"Mia ¡;en,.,,,l <id Je,,.dUJ. en '"Anuario de Filoso-
fía del Derecho" t XII. 1966. ps. 1()5 a IOli) criliea nue~lra ,h~linción entre
Filosofía Juríchca Mayor y Menor; pero REAl E confunde la última con una
Teoría Generill de! Derecho.
ó OBERTl RA

('~tar vinculada a ninguna f!lo~of¡a. pero. ":O!llO los vocablos indicados


se prestan a confusiones por sugenr un juicio de valor positivo, tal
vez sea más indicado h¡¡blar de una filosofía jurídica menor o de una
Jurística. La Jurística sólo puede ser desarrollada por una persona
que vive dentro del mundo jurídico, o sea, por un jurista activo; por
el otro lado, este jurista debe tener, por cierto, conocimientos filo-
~ófjcos. La Jurística analiza la estructura de'! mundo jurídico. Su
lugar en el plan de estudios está al principio de él, ya que despliega
¡!DIe los ojos de quienes ingresan en la carrera, el mundo dentro del
cual estar<Ín llamados a actuar, El nombre tradicional de la Jurística
es el de "Introducción al Derecho".
Una vez elaborada la Jurística, desarrollada desde dentro del
mundo jurídico, puede presentarse el filósofo preocupado de la cons-
trucción del mundo en su totalidad y, por ende, precisamente también
del lugar que en el cosmos ocupa el mundo jurídico. El logro de la
tarea de indicar al mundo jurídico su función dentro del mundo
en genenll, supone y<l resuelta la misión de la Jurística. Partiendo
de elJa se hace posible esbozar la filosofía jurídica mayor. Ella
debe aprovecharse de los resultados de aquélla, pero adaptándolos
a las exigencias de un sistema filosófico general. He aquí el que-
hacer de un filósofo que vive dentro de la filosofía y quien, por
cierto, dispone de conocimientos jurídicos. Como tal filosofía jurídica
es dependiente de una filosofía general, sería lícito hablar de una
filosofía jurídica dependiente; pero como esta expresión parece im-
plicar un juicio de valor negativo, es preferible usar la voz "mayor"
para caracterizar este tipo de filosofía jurídica. Santo Tomás, Kant,
Fichte, Hegel, son, verbigrílcia, representantes de una filosofía jurídica
mayor. En el plan de estudios, la filosofía jurídica mayor suele co-
ronar la carrera universitaria y aparecer bajo la denominación "Filo-
sQfía Jurídica" lisa y llanamente.
En otras palabras, los términos "Filosofía del Derecho" son, por
consiguiente, ambiguos 2•.

6. - No es superfluo insistir en que la distinción tcórica tnlzllda


entre Jurística y Filosofía del Derecho, no suele coincidir con la
distribución de materias que en la práctica escolar lleva a efecto el
plan de estudios. La Filosofía del Derecho mezcla tradicionalmente
Jurística y Filosofía Jurídica Mayor. verbigracia Kclsen con Kant.

2. Se vislumbra la diferencia entre Filosofía del Derecho y Jurbtica en LAS.


SALLE. Théorjl' systématjqul' des droi/s ucq/lis. c:onci/ia/ion dll droi/ positif 1'1 de la
"hilosophie du droft (Paris. Giard el Briece, t. 1. 1904, Prefacio, ps. 6 Y ss.). V.:
MIGUEL ÁNGEL eJUIIU ('AIOANI. Tu,..a de la cátedra d,·ll/Iroduccit¡n al Derecho,
"Juri,". Ro~ario. número, S007 a SOI9, octubre de 1972.
JURisTlrA y FILOSOFíA LlFL DERECHO 7

En cuanto a la "Introducción al Derecho", se observa que en algunas


cátedras se da un anticipo de Filosofía Jurídica Mayor. enseñándose,
por ejemplo, la doctrina escolástica del Derecho NaturaL En otras
no se expone ningun,l teoría determinada, sino que se da una visión
panorámica de cuantas ideas jusfilosóficas (menores y mayores) se
han sostenido en el decurso de los siglos. Se pretende, pues, llenar
las cabezas antes de formarlas. Ahora bien, por regla general, la
pedagogía prefiere empezar con enseñanzas dogmático-sistemáticas
y sólo más tarde brindar al alumno una enciclopedia de datos com-
parativos. Así se adoctrina a los párvulos en el catecismo; y sólo
muchos años más tarde se les introduce en el estudio de las religiones
comparadas. Aun ciñéndonos al estudio del Derecho, en todas las
Facultades jurídicas se enseña el Derecho propio con anterioridad
al Derecho comparado. Si en materia jusfilosófica no se quiere pro-
ceder de análoga manera, será porque no se reclama para ninguna
teoría la verdad absoluta que los catequistas atribuyen a sus doctrinas.
o la autoridad exc1usivll que cada p.1ís adjudica 11 su ordenamiento
normativo. Pero si ello es así, entonces la enseñanza enciclopédica
en la filosofía jurídica en realidad arraiga en el liberalismo metafísico,
corolario del agnosticismo. Para el agnóstico, la objetividad consiste
en el inventario exhaustivo de las subjetividades; para el dogmático.
la objetividad está en la verdad de su doctrina, la cual tiene por
uno de sus criterios el de dar cabida a todas las subjetividades, pero
dentro del engarce sistemático y valorativamente subordinadas a la
doctrina verdadera. El orden expositivo ideal de la enciclopedia es
el diccionario, alfabéticamente ordenado, de temas o de autores; la
doctrina, en cambio. si quiere ser verdadera, debe ser el todo, y el
todo es siempre un sistema.
Si se considera la "Introducción al Derecho" como una Prope-
déutica, sel! d.: temas de Derecho positivo, sea de problemas de la
Filosofía Jurídica Mayor, todo cuanto se enseña sólo se expone
provisionalmente. ya que más tarde el mismo tema será analizado
de manera definitiva en otra asignatura. Ello hace que la enseñanza
de la "Introducción al Derecho" no supera el nivel de la enseñanza
del colegio secundario. Al contrario, si se asigna a la "Introducción
;JI Derecho" un tema específico, el de la Filosofía Jurídica Menor,
su análisis es definitivo y, por ende, de carácter universitario. Lo
último no es sólo 10 correcto, sino igualmente lo conveniente, puesto
que es .. ¡lamente deseable que los estudiantes de Derecho se familia-
ricen desde el primer momento con la inagotable complejidad del
mundo jurídico, en lugar de que se les OCulte este hecho bajo la
IIpariencia cnglll;o.-..a de una disciplina que, en el mejor de los casos,
podría figurar entre las malerias exigidas par<! el ingreso en la carrera.
8 OBERTURA

Il

EL FENÓMENO JURlDICO

7. - Basta un análisis superficial del fenómeno jurídico para


descubrir bajo su superficie elementos de diferente índole. Estos
elementos pueden someramente designarse mediante las voces: con-
ducta, norma y justicia.
En efecto, si pasamos revista a lo que en la vida cotidiana suele
llamarse "lo jurídico", nos encontramos, en primer lugar, con una
congerie de conductas llevadas a cabo por jueces, secretarios, fun-
cionarios del ministerio público, abogados del Estado, abogados. pro-
curadores, escribanos y también por cualquier habitante del país cuan-
do se casa, arrienda un departamento, compra un diario o contrata
los servicios del dueño de un medio de trasporte; en segundo lugar,
nos enteramos de lo jurídico cuando estudiamos los códigos del país
y el sinfín de manuaJes y tratados dedicados a su análisis; en tercer
lugar, conductas y nonnas nos conmueven, sea que su" justicia nos
complazca y reconforte, sea que su injusticia nos indigne y subleve.
Cada uno de estos tres elementos del fenómeno jurídico requiere
alguna explicación.

1) El orden de las conductas de reparto

8. - Es menester indagar brevemente las particularidades de las


conductas de reparto que integran el fenómeno jurídico. Luego urge
comprender que tales conductas no se atropellen incoherentemente
sino que formen un orden determinado.

a) Las conductas de reparto

9. - Durante una guerra, una fortaleza enemiga está sitiada. Su


comandante enarbola una bandera blanca. He aquí un convenio de
rendición entre los jefes enemigos (Derecho Internacional Público).
Ha fallecido el Papa. Hay que elegir a su sucesor. La elección
no puede principiar antes de haber pasado quince días completos
después de ]a muerte del Papa, no puede diferlrse más allá de los
dieciocho y debe tener lugar ordinariamente en Roma. Todos los
cardenales están obligados a ir al Cónclave en cuanto hayan recibido
noticia ofidal de la vacante por conducto del cardenal decano o, a
falta de éste, de aJgún otro cardenal. Asimismo, todos deben acudir
al escrutinio en cuanto oigan tocar la campana por tercera vez en
los lugares de costumbre. El escrutinio es el modo más ordinario de
elección. Pero cabe también la elección por inspiración, que tiene
lugar cuando todos los cardenales, como movidos por el Espíritu
Santo, proclaman unánimemente y de viva voz a uno como Romano
JURíSTlCA y FILOSOfíA DEL DERECHO 9

Pontífice. Por último, se admite la elección por compromiso que


se lleva a efecto cuando todos y cada uno de los cardenales presentes
en el Cónclave, sin que ninguno disienta, convienen en designar tres,
cinco o siete cardcnales presentes en el Cónclave para que éstos
provean de Pastor Supremo a la Iglesia universal (Derecho Canónico).
En la Cámara de Diputados se inicia una ley sobre el impllesto
a los réditos. El proyect~ es aprobado por la Cámara Joven. De la
Cámara de origen pasa al Senado, que coincide con el criterio de
la Cámara de Diputados y aprueba igualmente el proyecto. Sancio-
nado pasa el proyecto al presidente de la República como cale gis-
lador para su examen; si obtiene su aprobación, y si no lo devuelve
a la Cámara de Diputados con las pertinentes objeciones dentro del
ténnino de diez días útiles, el presidente promulga mediante decreto
el proyecto como ley de la Nación (Derecho Constitucional).
Un funcionario que ha prcst.H.lo durante más de cuatro anos
servicios diplomáticos en el extranjero, solicita una licencia de cuatro
meses para permanecer durante este tiempo en la República. El
ministro de Relaciones Exteriores y Culto se la deniega. El funcio-
nario interpone contra la denegación recurso jerárquico ante el pre~
sidcnte como Poder Ejecutivo que. por decreto, lo desestima confir-
mando la denegación (Derecho Administrativo).
Un individuo es aprehendido por haberse apoderado en un
medio de trasporte de la billetera de un pas:.ljcro. Luego es juzgado
y castigado por hurto (Derecho Penal).
Una persona presenta una demanda en la forma prescrita. El
juez confiere traslado de elta al demandado y le hace citar y em-
plazar para que comparezca a contestarla dentro de nueve días. El
demandado presenta, dentro del plazo indicado, un escrito en que
alega la litispendencia en otro juzgado como obstáculo a la conti-
nuación del pleito. De este escrito el juez da traslado por seis días
al actor. Dada la contestación por el actor, el juez mandará poner
los autos a despacho. La resolución se dictará mediante auto dentro
de diez días a contar desde la notificación de la providencia en que
se mande poner los autos a despacho; la suponemos favorable al
demandlldo (Derecho Procesal).
Una persona desea adquirir, en propiedad horizontal, un depar-
tamento. Se informa acerca de diferentes ofertas que le proporciona
un intermediario dedicado a esta clase de negocios. Luego empiezan
bs conversaciones con los dueños de diversos departamentos. Una
vez logrado un acuerdo, ambas partes firman un boleto de compra-
venta en el cual constan las condiciones del contrato. El comprador
paga una parte del precio, el vendedor le entrega la posesión del
inmueble y, algún tiempo después. el comprador paga el resto al
firmarse :mte escribano púhlico la escritura de venta (Derecho
Privudo ).
lO OBERlllRA

Un hombre casado en la Argcntlrl.¡, ~c divorcia vincularment..:


en Méjico, donde vuelve a casarse con una segunda mujer. La primera
sostiene la tesis de la nulidad, inclusive de la inexistencia de la unión
establecida por su marido en Méjico, mientras que él defiende la
validez del matrimonio mejicano (Derecho Internacional Privado).

10. - Todas las conductas que hallamos en el fenómeno jurídico


integran repartos de potencia e impotencia.
Las conductas de los sitiadores y de los sitiados constituyen una
rendición por medio de la cual se permite al sitiador la ocupación
bélica de la plaza sitiada, y se le concede el derecho a disponer de
la libertad de los sitiados conforme al Derecho de guerra. Parece
que en este reparto la parte beneficiada es únicamente el sitiador,
mientras que toda la impotencia recae sobre los sitiados rendidos.
No obstante, no es así, toda vez que, después de la rendición, el
sitiador, verbigracia, no tiene derecho a seguir la agresión: debe
respetar la vida de los soldados que se rindieron.
El escrutinio del Cónclave da a la persona elegida la potencia
de aceptar la elección. En efecto, terminada la elección canónica
del Papa se requiere la aceptación del electo, que pedirá el cardenal
decano en nombre de todo el Colegio. Este consentimiento debe
prestarse dentro del ténnino que fijan los cardenales por mayoría de
votos y, en seguida que se haya prestado, el electo es el verdadero
Romano Pontífice. El Papa no debe, empero, su poder al Cónclave.
Según el canon 219 del Codex Juris Canonici de 1917, que sigue la
doctrina admitida siempre por la Iglesia, el Romano Pontífice, legí-
timamente elegido, en seguida que acepta su elección, obtiene por
derecho divino la potestad de la jurisdicción suprema; luego el Papa
recibe su jurisdicción del mismo Dios. Todas las demás personas, al
contrario, que pudieron haber sido elegidas, adolecen, a partir de
la aceptación de parte del Sumo Pontífice, de la incapacidad de ser
elegidas durante el papado en curso.
Los diputados, los senadores y el presidente de la República
efectúan un reparto de potencia e impotencia con respecto al Estado
que recauda el impuesto sobre los réditos y los beneficiarios de los
réditos que lo tributan. Cada una de ambas partes recibe potencia
en cuanto puede pedir y recibir (las autoridades) o pedir que le
respeten sus réditos (particulares), e impotencia en cuanto no le es
lícito reclamar el impuesto (las autoridades) o en cuanto ha de
tributarlo (los particulares).
El decreto del Poder Ejecutivo que declara la denegación de la
licencia como fundada, atribuye al funcionario recurrente la impo-
tencia de no disfrutar de ella y al Estado la potencia de disponer
de los servicios del funcionario.
En la hipótesis del carterista nos encontramos con dos repartos
distintos. El primer reparto es el que el mismo carterista lleva a
JURisTICA y ¡'ILOSOFiA IH:L DI KF.CHO 11

efecto al vaciar los bolsillos, reparto por el cual se atribuye a SI


mismo la potencia económica que las cantidades pecuniarias hurtadas
significan, y a sus víctimas la impotencia correspondiente. El ladrón
que es descubierto inmediatamente después de sustraer el objeto y
.:lprehendido en el acto, no logra atesorar la potencia económica de
aquél; por ello, no perpetra un hurto consumado sino sólo una ten-
t:ltiva de hurto. El segundo reparto se realiza cuando la policía le
priva de la libertad y cuando luego el juez le impone el castigo de-
terminado en el Código Penal.
El auto del juez en 10 civil que da lugar a la excepción dilatoria
de la litispendencia aducida por el demandado, confiere a este último
la potencia de no tener que seguir el juicio iniciado ante este juez.
precisamente por pender ya, acerca del mismo asunto, entre las
mismas partes y por la misma causa, otro proceso con anterioridad
ante otro juez, mientras que se impone al actor la correspondiente
impotencia de haber de abandonar el juicio incoado.
El comprador y el vendedor de un departamento reparten de
mutuo acuo~rdo entre sí la propiedad del departamento y una can-
tidad determinada de dinero, de suerte tal que cada cual adjudica
al otro lo que tielle. en contraprestación de lo que recihe en base
de la adjudicación de la otra parte.
La validez del matrimonio mejicano significaría la potencia de
los cónyuges mejicanos de poder pedir del otro que le alimente y
de heredarle en caso de que premuera; dicha potencia implica una
correspondiente impotencia del cónyuge argentino descartado, cuyos
haberes disminuirían automáticamente. En el orden personal, la va-
lidez del matrimonio mejicano daría a sus cónyuges el derecho a la
convivencia y privaría, por consiguiente, al cónyuge argentino des-
cartado del derecho a pedir fidelidad del otro.
11. - Las <:O!1ductas de reparto de potencia e impotencia o pue-
den imponerse por los repartidores a Jos demás protagonistas sin
tener en consideración su conformidad o disconformidad. ora me-
diante el esquema: ordenanza y obediencia. ora aplicando directa-
mente la violencia (repartos autoritarios), o pueden descansar en el
acuerdo entre todos los protagonistas del reparto (reparto autónomo).
Recordando nuestros ejemplos de repartos (9), constituyen indu-da-
hles supuestos de repartos autoritarios el decreto del Poder Ejecutivo
que aprueba la denegación de la licencia (según el esquema: orde-
nanza y obediencia) y el hurto y su posterior castigo (confonne
al esquema: aplicación directa de la violencia), mientras que nos
encontramos con un reparto autónomo en el caso de la compraventil
del departamento,
b) El orden de los rerar/o.1
12. - l.os repartos no se halliln normalmente entre sí sin ligazón.
Forman un orden que se constituye. por un \:¡do. por el plan de
12 OBERIlH4.

gobierno en marcha y, por el otro, por la ejemplaridad ue 1m


repartos. No obstante, al lado de los repartos que entran en el orden
lo:> hay que salcn de él. Si entre los diversos repartos no hubiese
ninguno de sus dos modos constitutivos (ni plan de gobierno en
marcha, ni ejemplaridad), ellos cor.figurarian en su conjunto un estado
de anarquía.

13. - Todo reglmen político tiene, en sentido vertlca!, un plan


de gobierno en marcha en el cual bs supremos rep<lrtidorcs (los
que mandan) indican los criterios p:ctores del reparto supremo.
Un régimen se basa, verbigracia, como los regímenes despóticos de
la antigüedad, sobre la creencia de que toda la potencia corresponde
únicamente al déspota a cuya disposición se encuentran h:1cienda,
vida y honor de sus súbditos; desde este punto de vista se integra
!;!ntonces un orden que comprende cuantos repartos benefician al
príncipe o cuanros repartos heneficiosos para los súbdit,)s sean con-
sentidos por el príncipe. Si un régimen predica, al .contnTio, que
los repartidores sor. todos los ciudadano~ que, sin embargo, mU~l!J.­
mente han de respetar sus haciendas, vidas y honores, pere que
deben asegurar a cada cual un ¡ímhito de libertad suficientemente
;¡mplio para que cada cual sea capaz de desarrollar su personalidad,
conforme lo enseñan los regímenes actuales demoliberales Ge canic-
ter social, el orden abraza cuantos repartos favorecen la libertad
preelectoral, los derechos fundamentales de 10$ individuos y la jus-
ticia social.

14. _ En dirección horizontal el ordcn se constituye al hilo de


la ejemplaridad. Todo reparto se basa en razones; no importa
por ahora si estas razones son o no fundadas. La rendición de la
tropa sitiada estriba en la creencia de que la lucha contra una
fuerza superior en medios combativos, resulta estéril. La elección
del Papa se explica por la convicción de los cardenales de que el
electo tiene la mayor idoneidad para su alto cargo. Los órganos le-
gislativos de la Nación opinan que los réditos del trabajo personal
no deben tributar impuestos gravosos, y elevan, por ende, el líquido
no imponible. La denegación de la licencia se funda en la consi-
dcración de que la licencia de arraigo en la patria no corresponde,
~i el funcionario entretanto ya ha sido trasladado a la República.
toda vez que por este traslado el peligro del desarraigo a causa de
un prolongado servicio en el extranjero acaba de desaparecer. El
carterista saquea los bolsillos ajenos, porque tal manera de ganarse
la vida le resulta interesante y lucrativa. El juez castiga. por el
contrario, al carterista, ya que estima peligroso que h.t conduela
del malhechor encuentre seguidores. El juez en lo civil da lugar
a la excepción de la Iit¡~pendencia, porque es inconvenienle que
se tramiten dos litis referc!1lcs al mismo asunto; por un lado. porque
]uRiS!I("A y ~!I_osoriA DI L DERECHO 13

ello significa un derroche antieconómico de medlos y fuerzas, y,


por el otro, porque existe la amenaza de dos sentencias diferentes
con el consiguiente peligro del descrédito de la justicia. El compra~
dor del departamento lo necesita, mientras que puede prescindir
del dinero que entrega; en cambio, su vendedor no Jo requiere, pero
sí precisa dinero. Declarar el matrimonio mejicano válido signifi-
caría introducir en la comunidad argentina de modo oblicuo el di-
vorcio vincular, mientras que su declaración de inex.istente o su
anulación constituiría una defensa del principio de la indisolubilidad
del matrimonio. Ahora bien, cualquier reparto puede repetirse en lo
porvenir. Puede haber de nuevo fortalezas sitiadas, Papas a elegir,
impuestos a suavizar, licencias de arraigo a conceder o a denegar,
bolsi!!os ajenos a vaciar, carteristas a castigar, varios procesos sobre
lo mismo a evitar, departamentos a adquirir, matrimonios a celebrar
por personas aun vinculadas por anteriores nupcias. En estos supues-
tos, los repartidores de los nuevos repartos dirigirán su mirada hacia
los repartos pasados semejantes y examinarán las razones que en
aquel entonces apoyaban la medida. Si los nuevos repartidores que,
por cierto, pueden ser idénticos a los antiguos, estiman que el re-
parto pasado semejante fue ejemplar, seguirán su ejemplo y repar-
tirán de nuevo en atención al mismo criterio. De tal modo se arti-
cula un orden de repartos sobre la base de las razones de cada
reparto, su semejanza con otros reparios y la ejemJJlaridad de los
repartos razonados.
Si un reparto razonado es reputado no ejemplar, está fuera del
orden y constituye lo ilícito dentro del régimen. Todo acto de suble-
vación eontra el déspota se considera como ilícito desde el ángulo
visual del príncipe. Desde el punto de vista del régimen demoliberal
de carácter social, la falta de respeto a la propiedad ajena que ma-
nifiesta el cartcrist<l, no sc concibe como ejemplar; por ende, el carte-
rista lleva a efecto un reparlo ilícito.
Al estallar una rcvolución y mientras que las luchas callejeras
siguen indecisas, no existe ni plan de gobierno en marcha, ni logm
constituírse ningún orden al hilo de la cjemplaridad: nos encontramos
en una situación de anarquía.

2) El ordenamiento normatiFo

15. - El orden de repartos se refleja en y se compenetra con


el ordenamiento normativo. .t:ste se compone de nonnas, en analogía
a como el ordcn de repartos está compuesto de repartos. Por ende,
es preciso explicar someramente la~ funciones de la norma y del
ordenamiento normativo.
14 ORFt< fUR ..\

a) L<J. lIorma

16. - La norma es la captación lógica neutral de repartos pro-


yectados. Como tal, toda norma asegufu, en primer lugar, describir
con acierto la voluntad de los repartidores (el contenido de la
voluntad), hayu plasmado ella en una ordenanza o en un acuerdo
(fidelidad de la norma); y asegura, en segundo lugar, que el pro-
yecto se llevará a cabo (cumplimiento de la voluntad), o sea que
la ordenanza o el acuerdo serán eficaces (exactitud de la norma).
En este orden de ideas cabe hablar de la función descriplil'a de
las twrmas. Quien desee enterarse del orden de repartos puede, pues,
leer su descripción en las leyes o en los contf<ltos.
Pero esta lectura no proporciona jamás un conocimiento com-
pleto, y tampoco siempre un conocimiento corr('cto. En efecto, hay
un sinfín de ordenanzas generales (mandamientos) y concretqs (ór-
denes) y de acuerdos de todas clases que engendran repartos y
no se describen en leyes o contratos. Las instrucciones generales
de un gobierno en materia de política exterior o interior, circulares
en materia económica, etc., no plasman en leyes; y la incalculable
cantidad de órdenes que diariamente se dan en la burocracia estatal,
en las fuerzas armadas de la Nación, por los padres a sus hijos, por
los patrones a los empleados y obreros ni siquiera podrían ser reco-
gidas por la ley por exceder ampliamente a lo que humanamente
sería hacedero relatar. Otro tanto puede afirmarse con respecto a
los acuerdos. Por el otro lado, el lector de una ley o de un con-
trato nunca puede estar seguro de que ellos correspondan a la reali-
dad. Puede ser que no describan con fidelidad la voluntad de los
repartidores; e igualmente es posible que sean inexactos por asegurar
la realización del reparto proyectado, la cual nunca se llevó a efecto.
Hay leyes que nunca se cumplieron, y otras que, después de cum-
plirse durante cierto lapso, cayeron en desuso; en cuanto a los
contratos la situación es análoga. Por ello sería lícito sostener que
las leyes son de cierto modo una novela rosa comparada con la
realidad social.
La lectura de la literatura jurídica es de mayor garantía que
la de la legislación, toda vez que los autores de categoría de libros
de Derecho no se contentan con repetir la ley, sino que mencionan
por lo menos también los mandamientos extralcgalcs, así como el
hecho del incumplimiento o de la caída en desuso de una ley.
La función descriptiva de la norma es puesta de realce en el
adagio latino (que originariamente se aplicaha a 1,1 n.:laci(in entre
la regla científica y el Derecho): "Non ex regula ju~ );ulllmalUr. scd
ex jure quod est. regula fiat" (no se desprenda el Dcrcchn de la
norma. <;ino infiéra<;e la n,lrma del Derecho imperante)

17. - La~ normas engendran un mundo de ohJeto~. los cuales


11r; (/qlll 111 11111< ¡'í" illlf'grw¡"m
,>e engarzan en el orden d .. r,''';lrto,
JURíSTICA y FILOSOFíA DEL DERfC1l0 15

di' IUI normas. Este mundo triple de uhJcto'i Lcnnplend..: la norma-


ción de ~ituaciones (integración relacional), productos ideales de
las norlllas y mah:rializaciones (integración sustancial).
Aunque las nonnas, como destinadas que son al conocimiento
de los repartos, en último lugar !>c mueven alrededor de eUos, tienen
autonomía que, en este orden de ideas, se manifiesta en el hecho
de que cualquier situación puede servir a las normas como punto
dc partida de una normación. Las normas son libres de enfocar
inundaciones, epidemias, trascurso de tiempo, posibilidad de confu-
sión de nombres de comercio y marcas, accidentes, etcétera.
Las normas engendran derechos y deberes, capacidades e inca-
pacidades, negocios jurídicos, contratos; en otras palabras, todo
cuanto Ihering solía llamar "el cielo de conceptos". La potencia e
impotencia del orden de repartos se traduce en derechos, deberes
y facultades bajo el ángulo normativo (y, como podemos anticipar,
cn tareas dewe el punto de vista de la justicia).
Las normas producen, por último, materializaciones que, a se-
mejanza a como la técnica, producto de la ciencia, convive en sus
creaciones al lado de las de la misma naturaleza, se colocan dentro
de! orden de repartos. Una de estas materializaciones es, verbigracia,
el dinero; otras lo son los registros de propiedad, letras de cambio,
cheques, accione" de "ociedades anónimas, etcétera.
Supongamos. por ejemplo, el estallido de una epidemia. Tal
epidemia produce enfermedades contagiosas. Tod¡¡ enfermedad :.ig-
nifica, sin duda alguna, un¡¡ !.'npotencia par¡¡ el enfermo y, si es
contagiosa, la amenaza de una impotencia. para los demás. Como la
epidemia normalmente no ha sido provocada por los hombres, no
se puede hablar de un reparto de impotencia, puesto que los repar-
tidores han de ser necesariamente hombres; 10 que :.í sería lícito,
sería hablar de una distribución de impotencia, toda vez que la
fuerza distribuidora no ha de ser hum<¡na. Sea ello como fuera,
dada la independencia de las normas, del orden de repartos, la norma
puede tomar por punto de partida el estallido de la epidemia y
ordenar la vacunación coactiva de la población. Ahora se organiza,
pues, un auténtico reparto en el que a unos corresponde la potencia de
vaCU!1ur y la impotencia de no vacunar, mientras que a otros incumbe
la impotencia de no dejarse vacunar, y la palencia de pedir vacunación.
En el "cielo de los conceptos" se adjudica a unos el derecho y el
deber de vacunar, y a otros el deber de- dejarse vacunar y el derecho
a reclamar que los vacunen. Desde el punto de vista de la justicia,
ambas partes han de cumplir una tarea que es potencia e impotencia,
derecho y deber a la vez. Si después de la "acunación las autoridades
ex.tienden un certificado de vacuna. tal certificadn constilUye una
materializacióo.
16 OSERít:RA

b) El ordenamiullo IlOrmUlivo

18. - Las normas se agrupan en un ordenamiento normativo.


Ta! ordenamiento puede o confesar de constituir una descripción
incompleta del orden de repartos, o pretender dar una descripción
exhaustiva. En el primer supuesto hablamos de un "orden de nor-
mas", en el segundo de un "sistema de normas". La pretensión del
carácter exhaustivo que caracteriza el sistema, suele designarse como
"la plenitud" o "el carácter hermético" o "la hermeticidad" de! sis-
tema. La forma literaria adecuada del orden de normas es la re-
copilación, mientras que la forma literaria adecuada del sistema de
normas es la codificación. Pero amhas formas no tienen sino valor
indiciario: una recopilación puede contener un sistema y una codifi-
cación un mero orden normativo. Lo que realmente es decisivo para
distinguir ambas especies de ordenamiento normativo es su toma
de posición con respecto al problema de las lagunas. El orden de
normas reserva a su autor la facultad de llenarlas; el juez, al encon-
trarse con una laguna, debe inhibirse a juzgar e instar al legislador
que actúe. En el supuesto del sistema, al contrario, el mismo juez,
tomando en serio la ficción de la hermeticid~ld. tiene que llenar las
lagunas so pena de incurrir en el delito de denegación de justkia

3) La JI/l/ida

19. - Hay que examinar si el orden de conduct;¡s de rerarlo y


el ordenamiento normativo se adaptan a los criterios de justici<t.
La humanidad progresa t'n el conocimienlO de la jus!ici<t como
en el conocimiento de cualquier otro tema.
De ahí resulta que es menester tencr en consideración la fecha
de la realización del orden de repartos en su relación con el mo-
mento en el que se encuentra el descubrimiento científico de la jus-
ticia. En eíecto, con respecto a un orden de reparto pasado, podemos
traer a colación o los conocimienlos que' los contemporáneos con
dicho orden tenían del contenido de la justicia, °
los que hoy en
día ya hemos alcanzado. Si el orden de rep<trtos pasados se conforma
con 11 -$ criterios de justicia descubiertos durante su existencia, el orden
de repartos constituye un ré~imen de Derecho~ si él cumpliese inclu-
sive lo que hoy en día albergamos, el ordcn de repartos pasado sería
un régimen de justicia, cosa hart(l difícil, dado el continuo progreso de
la ciencia de la justicia (dikelogía) 3. Si un orden de repartos discre-
pare inclusive de los criterios de Derecho (o sea, de los criterios de
justicia descubienos durante su pasada. existencia), dicho orden de

3 Con elegancia afirm<l IJ Glo;a (V., por ejemplo, en "Rabels ltschrfl.",


1966, p. 520) que el Dere~h() de,~,erl<le de la lu~ticia corno de su madre: "Des-
~endit autem jus a justitia ,i~ut a matre sua".
JURfsT1CA y HLOSOFíA 01:L DERECHO 17

repartos sería un régimen despótico. l.as ciudades griegas en la anti·


güedad eran regímenes de Derecho, mientras que Persia poseía un
régimen despótico. Ninguno de esos regímenes era un régimen de
juslicia, aunque sólo fuere por la sencilla razón de que mantenían la
esclavitud y la inferioridad de la mujer. En cuanto a un orden de
repartos actual, los conceptos de derecho y de justicia se identifican.
Si un régimen actual no fuera un régimen de Derecho y de justicia,
merecería la caracteriz<lción de un régimen totalitario.
Desde el punto de vista de la justicia, tanto la potencia como
la impotencia repartidas por el orden de repartos, como derechos,
facultades, ohligaciones y cargas contenidos en el ordenamiento nor·
mativo, aparecen como tareas. l.a patria potestad no es, desde el
ángulo visual dikelógico, ni el poder efectivo del padre sobre el hijo,
ni tampoco el "jus vitae ac nexi" (derecho de vida y libertad) del
ordenamiento normativo romano, sino la misión del titular de la
patria potestad de ayudar al menor para que pueda un día desarrollar
su personalidad por actos propios.
La dikelogía estudia la estructura formal de la justicia (axiolo-
gía dikc1ógica), así como su contenido (axiosofía dikelógica).

III

LA CONVERSIÓN DEL FENóMENO


EN EL MUNDO JURtDICO

20. - Antes de estudiar la captación científica del fenómeno


jurídico que da lugar a la elaboración del mundo jurídico, es preciso
hacer una advertencia de tipo terminológico dado el carácter multívoco
dd término principal implicado (1).
Es usual designar el mundo jurídico mediante la voz "Derecho".
Tal vocablo tiene, por 10 pronto, dos sentidos diferentes: "Derecho"
significa, en primer lugar, el mundo jurídico en su totalidad como
conjunto de orden de repartos, ordenamiento normativo y justicia,
y en segundo lugar, los criterios de la justicia descubiertos en un
momento pasado determinado (19). Como, por una vertiente, la pa-
labra "Derecho", sencilla como es, oculta la complejidad del mundo
jurídico, la cual, al contrario, es puesta en evidencia por la expre-
sión "mundo jurídico"; y como, por la otra, la voz "Derecho" siem-
pre ha poseído un sonido augusto connotando 1111 valor sublime ("jus
et justitia"), nos parece oportuno restringir el t. .. ntido de la palabra
"Derecho" al segundo de los significados indicados.
Además, hay que tener en consideración que en otras ocasiones
"Derecho" se refiere al fenómeno jurídico, o sea, al mundo jurídico
en su apariencia precientíficl.
18 OBERTURA

Por último, "derecho·' {escrito con minúscula) significa la fa-


cultad que corresponde a un individuo determinado contra otro en
una situación concreta (1).
Por esta cuádruple oscilación del Sentido de la voz "Derecho"
es ab'ilo}utamente imprescindible conocer todas sus acepciones y darse
cabal cuenta en cada supuesto cuál de ellas ha sido utilizada.

21. - Volviendo al fenómeno jurídico, a una mirada penetrante


se nos revela como un mundo perfectamente organizado. En su cen-
tro se halla el orden de repartos, descrito e integrado por el ordena-
miento normativo, y por encima advertimos la justicia que valora
conjuntamente tanto el uno como el otro.
He aquí lo que puede llamarse la concepción tridimensional
del mundo jurídico. Dicha concepción proclama la necesidad de
construir el mundo juríd;co de modo tridimensional; pero ella no
logra realizar la construcción que exige. La doctrina que da cum-
plimiento al programa tridimensional es la que merece el nombre de
"teoría trialista". Frente a la concepción tridimensional y a la teoría
trialista se hallan toda~ aquellas tesis que intentan captar el fenómeno
jurídico cientifícamente en sólo alguna o algunas de sus tres dimensio-
nes, tesis las cuales, en comparación con el tridimensionalismo, pue-
den tildarse de infradimensionalistas.
En 10 que sigue pespuntearemos la concepción tridimensional
y Jos infradimensionalismos. Todo este libro, en cambio, está con-
sagrado a la exposición de la teoría trialista,

1) La concepción tridimensional del mundo jurídico

22. - Indicaremos en lo que sigue los orígenes y la expansión


de la concepción tridimensional del mundo jurídico, así como sus
problemas cuyas dificultades obstaculizaban la confección de la teoría
triaJista,

a) O'¡g~nes y ~xpansión d~ fa concepción I'¡dim~nsionaf


del mundo jurídico

23. - El origen del tridimensionalismo es doble: ~urge más o


:nenos simultáneamente en Alemania y en Francia, pero en cada uno
de ambos países por razone~ diversas,
El origen germánico del tridimensionalismo tiene carácter de
una reconciliación, En efecto, en Alemania florecía, por un lado,
la ciencia normológica en la forma de la ciencia pandectista de Wind-
scheid, y también ya en la forma exegética provocada por la pmmut-
gación del Código Civil de 1896, Esta ciencia dogmática se desarrolla
sin tropiezos. ya que el Derecho común era Derecho consuetudinario
fácilmente adaptable a la~ exigencias reales de la sociedad: y porque
JtllÚSflCA y 1-11 OSOFíA DU. DIoRECHO 19

el CóJigo Civil era recicnte ) lalllpl\«() pruJucla tut!;.¡vía problema


<-Ilguno en el sentido indic:uJo, Por el olro lado, :lc"baron a elaborar
!a nueva filosofía de los v<llore~ Windelband y Rickert, de la escuela
ncokmliana de Baden, y m¡ís tarde Scheler, de filiación fenomenoló-
gica. La teoría de los valores permitía rejuvenecer el estudio de la
jc.;sticia, toda vez que en los círculoll no católicos la fe en el Derecho
"atur:l! runia sido debilitada por los excesos del jusnaturalismo pro-
lest:mtc ) lo,> ataques de! positivismo filosófico y jurídico, Juntamente
con WinJeHxmd y Rickcrt vive Max Weber, que introduce en Ale-
111;\I1i:l b <;ociología cultura! y dedica gran energía al análisis de la
\oóo!llgi" jurídica. No ("~, por ello, por e<lsualidad que en este
amhiente un di<;cípulo de Ricker!, Emilio Lask, alude por primera
\T/ ,1 1,1 e~llllctura tridimensional del mundo jurídico f, y que en el
nll~nlll círculo ,!lgU Ill,i" tarde K;mtorowicJ: aeuña el término trialis-
:no". {in rrc~·\I~~or del trialismo en Alemania es Rodolfo Ihering
,'011 ,1I~ (\hr~IS U ('Iflí/"illl del dernhll romano (Jurístiea normológica),
j. ¡ 'in ni d '/"1"('( /ro (Jurística sociológic¡¡) y La lucha por el derecho
í.Juri,ti"::l dikcll'l)!ica) (v. nuestro prólogo a La lucha por el derecho,
C"Il'.l:~"I<l dc Es:.:ribano~ de la Prm'"mcia de Buenos Aires, Ediciones
de Re\l.,ld !\:o(:lri;!I, separata del núnwro 796, La Plata, 1971).
FI ()rlgen fI",¡ne':s del tridilllension;.Jlismo es, a diferencia del
,1i<'111dll vchelllcntcmeme pl1lémico. El Código Civil francés data
de I SO-l. Pllr consiguiente, la ltma de miel que c¡¡da ley celebra al
principio con lil rc,didad, y que en Franeiu se babía encamado en la
~:SCllcLl Fxeg0!ica. ;11 fin del ~iglo XIX ya hahía pasado, El divorcio
l:nlr~' 1;, n(ll"ma del Cúdigu, por un lado, y la realidad social y la
inju~¡i~'ia de :lqudLt con respecto a ésta, por el otro lado, se hacía
~'vidcnte 1;1 I"ealld:ld en tiempos de la red¡¡eeión del Código había
p<llkcid,) prufundas alteraciones por la industrialización capitalista
JeI 111Und(l ocurriJa e,m posterioridad. Es Fran~ois Gényt quien
!""Ion..:: de relieve la necesidad de tener bien presente lo dado (la
i"~;¡lidad ~(\c1al), k) construido (la norma) y el Derecho Natural (1:1
ju~¡ici<l) .

.j E~IIL l.,,,,,,
R,.dJl.\philo.lOphie, 1905, en "Ges~mmelte &:hriften", Mohr,
·¡tibin[!en. t. 1, 1923, ps. 280 y 31!.
5 H¡,RR.'fANN KA:>iTOROWI("7, Rechlswi,'sell.5c1wft und Soziologie, 1925, en
'·rahl"buch ftir Soziolo[!ie", Karlsmhe, BLiUn, t. [, p. 101. estudio reproducido en
·'Rechtsw¡"cnsch~ft lInu S07.iologie", C. F. M¡,lIer, Karlsruhe, 1962, p. 69. K~N·
IOROWI,? Ji\tingll!.'" ~nlre realidad. ~entido y ... alor. También comulgan con un
Iridimcn,ionali,mo quienc, di ... iden las cicncia~ culturales en ciencias históricas,
dogm,ilic;" \' <.:I;I;CI\ 1.... FRIOI ROIHA("K~.R, Lo!:ik IIlld SV.I/Plnaril; dpr Geis/t",,·i)·
',-11" "";r",,. 8(lllvin ,,'e,Üg. Ho"". 1941( ps. 21 a 26)
,: FR\N~{)I~ Gi N\ . .\,.¡"",.,. ('/ /nl",i<I/ll' C/I Jroir f'l"il"é, Sirey, Pari;, dos
101110S. 1<J1-1/llfI5. nÚlllcrm 167 y ss. V. un re~umen en el epílogo a la !>egunda
~dici<in tI~ ,\1,.r/¡"¡J,, ttim<r¡m·/iJ/j"lI N ,ol<fn"
('11 droit pri,'(' posilif. Essai criliqlle
,p,imer,¡ edkinn IW¡'l. nu(!'a cúiciÚn. Paris. J.ihrairie Générale de Dro;t el de
Jt!li5prudcncc. d<.l, 10mlh. 19."'-1).
20 OBERTURA

24. - La concepción tridimensional puede considerarse actual-


mente como la concepción dominante. Nos limitamos a enumerar
como sus defensores en Alemania a Coing y Fechner, en España
a Luis Legaz y Lacambra, en Norteamérica a Roscoe Pound y a
Jerome Hall, en Méjico a Luis Recaséns Siches, en el Brasil a
Miguel Reale 7 y en Australia a Julius Stone 7_,
Merece especial relieve la resolución x del tema !, tomada por
las Jornadas Nacionales de ttica de la Abogacía, que tuvieron lugar
en Rosario del 12 al 14 de octubre de 1967 (v. "Tcmis", Corrientes,
del 18/X/1967): "El deber ético del profesor de Derecho de im-
partir a sus alumnos una noción auténtica de su disciplina supone
una enseñanza dinámica que tome en cuenta no sólo la norma jurídica
sino también su inserción y perspectiva vitales, que se mantenga per-
manentemente actualizada, que muestre a los alumnos la problemática
del acontecer jurídico, que fonne en ellos un agudo sentido crítico
para descubrir la solución justa con base jurídico-científica y ética
y, en fin, que les inculque una honda fe en el Derecho; en suma,
d verdadero maestro de Derecho enseñará no sólo normas sino tam-
hién experiencias y valores".
b) P",h!elrla< de la n>napción triJimcll.lional
del mundo juridieo
25. - Ahora bien, aunque muchos juristas están de acuerdo en
que el mundo jundico se compone de una dimensión social, otra
valorativa y una tercera normativa, este acuerdo no constituye sino
un mero programa.

7 El término "tridimensional" procede de MIGUEL REAlE (v. su Filo.lojia


do Dirl?Ílo. cuya introducción. en do~ volúmenes. ya se ha publicado varias veces,
,iendo, verbigracia. su tercera edición de 1962. Edir;ao Saraiva, Sao Paulol. D~_
Jl.ROME HA!.!. merece mención su Integralil'e jurisprudencr, en lnUrpretalitlns of
modern. legal phi/osophics, homenaje a RosCOE POUND, New York, Oxford, Un;-
versity Press, 1947. Recientemente REALE emplea con frecuencia nuestro término
de "mundo jurídico" (v. Fundamenlo.¡ da cOllcepriio tridimensional do Dirrito,
en "Revista Brasileira de Filosofia". Sao Paulo, número 40, 1960, ps. 455 a 470;
y A ;uri,rprudencia a luz da teoria tridimensional do DireilO, ibídem, número 41,
1961, ps. 3 a 18). Una crítica demoledora del tridimensionalismo de RHI.¡· la
realiza CARLOS COSSIO, Crílica eRo16Rica di!l tridimensiontllismo jurídico. en "La
ley", diario del 25/IX/1972. En cuanto COSSIO aplica sin más la crítica que
ejerce con respecto al tridimensionalismo de R~~I E, al tTialismo, se han enfren-
tado con COSS¡O tanto JULIO O. CH!APP!NI. Trialismo normológieo y experi~",'iu
juridica, en "Papiro", Rosario, número 4. octubre de 1972, p. 2, como MIGt:[l
ÁNGEL CTURO CALDANI, Teoria rridimetUional y teoria tria!isra, en "La 1 ey",
diario del 7!XII/l972.
7" Y.: ARTEL ÁLVAREZ GARDIOI-, El tema de la justicia en el pensamiento
de Julius Stone, en "Rev. de Cs. Jurídicas y Sociales", Universidad N. del Litoral,
Santa Fe, 3" serie, nI' 118, 1971, ps. 129 a 140. STONE trata: ID) Legal syslem
¡md lawyers' 'easonings; 21') '/he provinee and junOion 01 law; 31') sodal dimen·
Úon.s 01 law and ¡11.lt¡e,', London, Stevcn, 1966. Y.: "Rabe15 Ztschrft.", 1967,
p. 723.
PAR [lo loSl'ITIAl 501

un edificio debe inspecci{)n~lrs\! en todas sus p;¡rtes, sin que interese


si se empieza con el sótano o con el desván, con los departamentos
a mano izquierda, a mano derecha o con las del centro, con el pri-
mer cuerpo del edificio o con el segundo. Una obra musical debe
escucharse en un orden determinado. Un cuadro, al contrario, se
aprecia de izquierda a derecha, de arriba abajo, o al revés: lo que
importa es que al final el visitante 10 haya contemplado en su tota-
lidad 2. La geometría euclidiana o la lógica o la historia universal
(pero no la historia del Derecho) tienen un orden determina.do que
se debe respetar. Hay que estudiar, por ejemplo, primeramente los
axiomas y luego los teoremas; o primeramente los conceptos y Jos
juicios y luego los silogismos; o primeramente la historia antigua y
luego la medieval.
El mundo jurídico, a su vez, es un conjunto desordenado. No
es posible encontrar en él un orden determinado. Parte General y
Parte Especial de cualquia disciplina se mezclan inconteniblemente.
No hay delito que no sea hurto u homicidio, y no hay hurto u ho-
micidio que no tengan las características generales del delito (con-
ducta. lipicidad, antijuridicidad, culpabilidad). No se puede decir
que Derechos Re,l1cs debe estudÍ<lrse antes que Derecho de Familia,
ni que Derecho Constitucional sea previo a Derecho Administrativo.
Todo implica a todo: por e!1o, lo que convcndría (pero lo que, por
f<llOnes obvias, es impracticable) sería estudiar cada materia como
la última de la carrera. Pero como evidentemente hay que aprender
una materia tras otra, debe establecerse algún orden al cual hay que
mantener luego, porque no es lo mismo enseñar Derecho Adminis-
trativo a alumnos que ya conocen Derecho Constitucional, que ex-
ponerlo a discípulos que todavía no lo han estudiado.
Por ser el mundo jurídico un conjunto desordenado no es po-
sible c"I\plicar ninguna materia sin emplear conceptos que en esta
misma materia se investigan m1Ís tarde, ni tampoco sin acudir a no-
ciones enclavadas en otras disciplinas que en el plan de estudios apa-
recen con posterioridad. Ello, no obstante, no suele producir difi-
cultades insalvables, ya que, por un lado, el mismo expositor puede
dar ad hoc un concepto provisional de la institución imp1icad~ como,
por el otro, normalmente los conceptos jurídicos suelen tener una
edición popular en cl lenguaje común que permite a los alumnos
comprender la exposición que los supone.

2 El cuadro e5 un conjun!o ordenado; pero su captación es desordenada,


a diferencia de ulla onra mu~jcal que tanto en sí misma como en su audición
resulla un conjunto ordenado. La razón de la atllillOnlla que se da en la obra
pictórica. está en la simultaneidad de la obra y ]" "lIc~,ión temporal de su
percepción.
" UBrRIl-R.\

espíritu objetivo, de la humanidad históricamente enfocada~. Al con-


trario, no sería correcto pensar en un espíritu desconectado de la
humanidad, o sea absoluto, o en la esencia de la humanidad. En
efecto, la primera concepción abandonaría 10 esencial del ide<llisITIo
cuyo fundamento se centra en la autonomía humana, pero otro tanto
ocurre con la seg"nda, si bien de modo im,lirccto, ya que conceptos
genéricos (a diferencia de conceptos colectivos) suponen esencius y
éstas a su vez cre<U.!ores de ellas, lo cuaL no siéndolo los mismos
hombres, nos obliga a acudir a instancias extra humanas. El idealismo
genético antropológico es, por consiguiente, o existcncialista o his-
toricista.
El idealismo, en el sentido definido, mantiene que "la vida es
sueño", o sea que nosotros producimos inconscientemente en la m<lyor
parte, y adrede en otra menor, el universo que nos aqueja como
una pesadilla. El llamado "principio de 1<1 conciencia" ("Satz des
Bewusstseins") que estatuye que es imposible imaginarnos algo m<Ís
allá de nuestra conciencia, toda vez que por la misma imagin<lción
ello se introduciría dentro de nquélla. tiene en el idealismo valor
ontológico, y no sólo gno'ieológico. Por el otro lado. touo cuanto
hay es ascquihle al conocimiento humaflll. ya que es producto in-
consciente o consciente de la actividad humana. Cl)nOCer algo,
~ignifica, pues, reconocer; y el reconocimiento debe reproducir lo
que previamente se logró producir. La producción y la reproduc-
ción de los objetos se lleva a efecto por medio de idénticos u s1mi-
lares métodos; pero lo que sobre todo importa es que a cada tipo
de método corresponde un tipo soJo de objetos y viceversa, siendo,
por ello, repudiable, trabajar sohre un solo objeto mediante diversos
métodos, Por supuesÍt1, el idealismo es necesariamente aten',

. l Si hicn se suele enseñar que FlCHTE, al referirse al Yo, no piensa en el


Yo individllal sino en el Yo trasccndental, ello significa hacer el juego a la cor-
tina de humo que FICHTE corrió sobre sus verdaderas intenciones, cuando se vio
envuelto en la acusación del ateísmo ("Atheismusstreit"), En b Grundlage da
«esamlt'/l Wi~,\e/l.\('hafls{ehre (1794) se afirma que "la p~r\.e teórica de nue,tra
doctrina de la ciencia, ,. es rcalmente". espinocismo sistcmático; pero con la
djferen~ia de que el Yo de cada cual resulta la única y suprema ~uslancia" (p,
!:::2)' Y luego, cn la l:.rsl(' Eill/rirung i/l die W¡<,\'CIl,\'C/W!I.I{"¡m' (1797), se 'o~­
tiene que el idealismo puede mostrar su fundamento de experiencia, la inteligencia
autónoma, en la conciencia (p, 43()1. Por ello (v. p. 433), quien sc ha elevado
al plcno sentimiento de su libertad y autonomía, será idealista, mientras que
nunca a1can7ará tal altura un carácter congénitamente flojo o debilitado y torcido
pl)r servidumbrc intelectual. 11ljosa erudición y vanidad (p, 434), toda vez quc
'la filosofía que uno escoge depende del tipo de hombre que uno es" (p. 434).
El "Yo trascendental" es el líquido espeso que suelta el calamar para esconder
su~ verdaderas intenciones,
9 Con perfecta justicia se acusó a F!CHTE de ateísmo, con miras a su es-
crito Ueher den Grund II/W'f('S Glaubens an eille gVf/lich .. W .. /tregieTung (1798).
En éste se declara que si el Yo es el último fundamento de toda explicaci6n, no
hrRíSTlCA y FILOSOFíA DI:L DERECHO

El idc<Jlismo genético antropológico cr~c crroncalllenle que la


razón que sólo es el medio cognitivo de cosas preexistentes a su
conocimiento. constituye la fuerza productora de las cosas. No obs-
tante, en realidad la razón capta el objeto, pero no lo engendra.

28. - La integración de las trcs dimensiones del mundo jurídico


~egún el existencialismo, supone que cada cual crea la realidad so-
cial, las normas que la describen e integran, así como los valores
que juzgan orden de rcpartos y ordenamiento normativo. Todo ello
es ;¡rlificiill, {) se,l, pnxJucto del artífice que es el individuo. La..
tres dimensiones pierden su respectiva independencia y confluyen
en una sola crc.ida por el <lrbitrio de cada individuo.
El existencialismo, en efecto, aunque concibe al hombre como
"cstindo en el mundo", es asooial. porque contempla a cada hombre
como "el único y su propiedad" (Stirner) lijo Para el existencialismo
c,lda fJomhre se autovalora y se autonorma; así, realmente. valor
y nOTma forman parte integrante de la conducta. Pero en el mundo
juríJico. siempre que uno juzga a otro, la conducta juzgada es hete-
rovll!orad<J y hetcronormada: caso contrario, habría de admitirse en
todos los terrenos al llamado "delincuente por convicción" (Rad-
!mtch).
La justicia reclama la existencia de una comunidad, ya que sólo
Jentro de ella puede trasformarse el individuo en persona; y si bien
la vida comunitaria implica (al lado de valoraciones de otro tipo),
,mtovaloración y autonormación, ambas constituyen actos comunita-
nos y no individuales, conforme lo supone el existencialismo 11.
Si bien en el existencialismo valor. norma y conducta se fusio-
nan en una sola unidad. proclamar la conducta como el centro de
ella, significa escoger el úngul0 visual gnoseológico conforme al cual

se puede b\"c~r otra ~n Dio~. Toda explicación "dependiza"; y el Yo ~~ autó·


nomo. inJcpen.Jiente. La verdadera religión consiste en actuar bien con alegría.
Dios no existe. v considerarlo sustancia es imposible y contradictorio.
lij v. C~RI AUGUST EMG!', Max Stirner. eine peistif; nichl bell'iíltigte Tenden::
(Verlag der Akademie der Wi'i5en~chaflen und deT Liter'ltur. Mainz. Franz Steiner
Verlag, Wie\haden, Jahrgang 19ó:t. número 12).
11 Sohre el existencialismo y la filosofía jurídica v. recientemente JULlU~
STO:-lf. Tlu' "l/flirt' o¡ I/¡ings o,¡ the wlly 10 positil';sm, y G. E. LANGEI.-Ho¡JIoR.
Bemer/.;¡m¡.:en ~Ilm Thrnm: Ja.~pen. da.' Ree/¡¡ I/nd die GenchtiRkeit, todo ello
en "Archiv fiir Rechts· und Sozialphilosophie", vol. 1964. pS. 145 y SS., Y 169
Y ~~ .• respectivamente. Sobre el deber ser como "proyec¡ü" Jel ser en el exis-
tencialismo v. NJ('os POCU.NrzAs, Vers une on/,,{oRie juridiqlle aelllellt!, 1. e.,
pS. 183 y ss.: el mismo autor. La critique de la raiso" d¡alenique, de }. P. Sartre
el le Droit, efl "Archivc.s de Philosophie du Droit". t. x, 1965. ps. 83 y ss. V.
igualmente a LUIS LH;I>.Z y LH:H-lBRA, MiRuel de Ul!alllllfl<¡ l/lid die MoglichkeiJ
eint'.~ Rec/¡/Sexislt'n~iali.wnlls. en "Archiv flir Rechts· unu Sozialphilosophie", 1965,
vol. '1/1, ps. 1 ,1 15; W. GOl,DSCllM!f)l. La leoria egológica Y' la tridimensional;-
dad, en "Jllri~prudenci;¡ Argefltina", 1965-V, se!;. doctr.. p. 77.
24 OSERTl'RA

uno observa al otro, ontológicamente el Yo crea primeramente el


valor, luego establece la norma como medio de su realización, y, por
último, lleva a cabo la conducta adaptada a la norma y al valor (195).

29. - El idealista genético antropülógico historicista estima el


mundo jurídico creación de la humanidad como sujeto histórico. En
esta concepción la humanidad, en cada momento histórico, estatuye
su tabla de valores, emite las normas que aseguren su re"lización
y enjuicia luego las conductas individuales según que cumplan o no
las normas y el valor que las inspira.
El historicismo fusiona también las tres dimensiones; pero, a
diferencia del existenciaJismo que las aúna en una sola, el hisloricismo
estatuye dos: por un lado, valores y normas creados por la huma-
nidad, y por el otro lado, conductas individuales conformes o en
desacuerdo con aquéllos.

30. - Otra integración idealista es la dialéctica ensayada por


\1igue! Reale, que no constituye sino una variedad dentro del histo-
ricismo 12.
El método dialéctico, en Migue! Reale. se basa en la polaridad
gn'.l~eoI6gica entre subjetividad y objetividad; y en la pol<lridad
c¡ica entre ser y deber ser. A través de la dialéctica de la polaridad,
cree Reale que será posible restablecer la coimplicación entre expe-
riencia gnoseológica y e:o:periencia ética ree!amada por la unidad
fundamental del espíritu. El mundo jurídico contiene una tensión
entre hecho y valor que plasma en la objetividad de la norma.
Reale hasta ahora no ha sabido dar el paso que conduce de la
concepción a la teoría 13. El método dialéctico que proclama, no es
hasta hoy en día sino simple programa. No obstante, conforme al
carácter idealista del programa que enfoca la unidad del Derecho
como un proceso esencialmente dialéctico e histórico, el crítico
puede ya anticipar que habrá de repudiar la necesaria relativid;l(J de

12 Contra mi .:aracteri7aeión de 1... doctrina de RfALF como idrali~tD y rela·


Iivi~la v. RUlATO ClREI.L ("Z~RNA, Phi/"'ophie der Weru Ilnd ¡;e.\Chi("hllichc
F.i""clI. IUd.u eini¡;e theorelische V()rall'.<l'l~UnJ!l'" "'''fr re("htsphi¡O\"phi.I"("/¡en
Wenl"hre). en ·'Archiv fur Rechls- unu SOLialph,Jo'<Ophie·'. 1965. BeihefL número
41, p. 62, nOla 5; en idéntico sentido v. T~ÓFJ!O C~VALCANn F1UIO, Tt'Oría
,ridimensiorw! do Direito, er: "Revista Brasileira de FIJosofia", vol. XVI, mayo-ju-
nio. 1966, p. 112. Efl contra de! lriali,mo Tr.ÓF!1.0 C~VALC"ANTI F!1 HO. en "Re-
vista Brasiteíra de Filosofía", Sao Pauto. n Q 70. ['S. 247 ~ 248. Y Nu SON N{l',l.:! !R~
SALUANHA. ihídem. p. 255. Una exposición de la di~elogia se halla en FSTlII R
AGUlNSKY DE IRIBARNE. Justicia y duecho, Biblioteca de Puhlicaciones Oficiales
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República,
\!ontevideo, 1965. ps. 95 a 102.
13 Así también ZUlEMA JUUA EKORAR. Antecede'l/es jllrisprudencia/es
,¡e¡;en/inos en maleria de revolución. en La Rel'"lllciún Argentina, Anúlisis y
pro'pn·ri'·a, Buenos Aires, Depalma, 1966. p. 56.
JURíSTICA y ;-ILO~Of-iA DEL DERECHO 25

los valores a la que Reale forzosamente tiene que llegar, si toma en


serio la correlación funcamental entre valor y tiempo, axiología e
historia.
El método dialéctico en apariencia no está unido al idealismo.
En efecto, el idealismo responde a la cuestión pcr el autOr del uni-
verso considerando como tal, o al individuo, o a la humanidad como
sujeto histórico; todo ello, en oposición al realismo que estima que
el universo es independiente del hombre que forma parte de él,
creyendo e! realismo, por lo demás, o que el universo es eterno, o
que se formó por casualidad, o que fue cread::> "ex nihilo" por lo
divino. El método dialéctico indica, al contrario, una ley de evo--
lución según la cual cada miembro anterior determina la producción
de! posterior, pudiendo esta ley enfocar tanto la evolución de las
ideas (Hegel), como la de especies zoológicas (Darwin) u, como la
de sistemas politico--económicos (Marx), siendo decisivo que cono-
cer el primer miembro permita deducir la naturaleza del segundo,
de! tercero, etc. No obst"ante, la dialéctica relaciona objetos de cono-
cimiento. Ello nos da la pauta de una comunicacíón subterránea
entre el idealismo y el método dialéctico. En efecto, creer que algo
-verbigracia, el ser puro o el feudalismo- produzca por sí solo
otra cosa -verbigracia, la nada o e! capitalismo-, implica descartar
toda mfluencia que no sea la del miembro inicial: en otras palabras,
nos encontramos en un sistema cerrado. Pero un sistema cerrado
cs siempre un "universo" producido por el hombre, toda vez que el
universo real nos muestra un complejo de causas, CODcausas e in-
fluencias de todo tipo que desautorizan una evolución dialéctica. Por
consiguiente, en realidad el método dialéctico s610 opera en un
mundo considerado de modo idealista. Por ello, los idealistas y los
dialécticos no crecn en límites de nuestra capacidad cognitiva.
Ahora bien, si se entiende por "dialéctica" una mera polaridad,
en nuestro caso perpetua lucha entre realidad social, valor que la
enjuicia y transacciones transitorias en nonnas establecidas, no se
entra en el campo de batalla en el que luchan realismo e idealismo.
Pero si a continuación se habla del carácter histórico de los valores,
entonces sí uno se ha entregado en cuerpo y alma al idealismo y
relativismo. El idealismo genético antropológico es siempre relati-
vista, sea relativista individual, sea relativista histórico; y, a la inversa,
todo historicismo es necesariamente idealismo genético y relativista.

14 Ello no obsta a G"e el idealista cualitativo HEGEL combata el evolucio.


nbmo de los malerialj,la~ ,u~li1ativos que, erl su parecer, confunden un des·
arrollo intemporal de alea, con la ~ucesiófl causal de acontecimient05.
26 OBERTURA

b") Fórmula rea/isla

31. - El realismo, en analogía al idealismo, puede también con-


testar a la pregunta por la naturaleza del material del cual el universo
se compone (realismo cualitativo) o responder a la cuestión por su
origen (realismo genético). El realismo cualitativo que, por lo de-
más, no nos interesa en este orden de ideas, puede ser, verbigracia.
materialismo que enseña que el material del cual el universo se com-
pone, es materia asequible a los sentidos y la razón, o energetismo
que sostiene que el universo asequible a los sentidos y la razón, des-
cansa, sin embargo, en fuerzas (atomismo) no directamente asibles
por los mencionados conductos.
El realismo genético puede ser no creacionista y estimar que el
universo es eterno, por lo menos que siempre ha existido. El realismo
genético creacionista a su vez puede reputar que el universo se creó
a sí mismo ("generalio spontanea") o que 10 creó la divinidad, ca-
biendo dentro de la divinidad cualquiera de las variedades religiosas,
desde el fetichismo, a través del politeísmo, hasta el monoteísmo. A
diferencia, pues, del idealismo genético antropológico que es necesa-
riamente ateo (siendo coma es una secularización del teológico),
el realismo genético puede ser o no ser ateq. En favor del realismo
genético milita el carácter inagotable de la realidad.
Si ahora partimos del Cristianismo que recoge al realismo gené-
tico religioso monoteísta, podemos dar al tridimensionalismo una
base firme. Encontramos, en primer lugar, la sociedad formada por
hombres que tienen una relativa independencia con respecto al Crea-
dor, ya que existe el libre albedrío gracias al cual el hombre tiene
autarquía moral, si bien no le corresponde autonomía moral: o sea,
el hombre puede realizar o no los valores morales, pero no es auto-
rizado a emitirlos. Al lado de la dimensión social, se halla la norma-
tiva. La independencia de esta segunda dimensión no estriba en la
función descriptiva (16) sino en la función integradora (17) de la
norma. Ambas dimensiones no son creadas por el hombre (porque
no es capaz de hacerlas surgir "ex nihilo" ), pero sí son por él fabri-
cadas (o sea, hechas con material preexistente). Finalmente nos
encontramos con los valores. Si éstos fuesen todos ellos fabricados
por el hombre, se sumergirían en la dimensión sociaL Si al contrario,
sobre todo con respecto a los valores que presiden la convivencia
social, aceptamos que tienen una subsistencia independiente de noso-
tros, objetiva, llegamos a una tercera dimensión con propia persona-
lidad. Estos valores juzgan sobre la convivencia social y las normas
que la describen e integran. En otras palabras: si uno no cae presa
del fatalismo en lo que concierne a la estructuración de la sociedad
y al establecimiento de las normas, y, por el otro lado. no extiende
equivocadamente el libre albedrío al estahlccimiento de las pautas
morales, la integración del tridimen"ionalismo re<;u!ta h<lccdera.
JURíSTJCA y fiLOSOfíA [)J L Ill:kl:CHO

b') Problema de la realizaciól/ de 1<1 ¡nlegración

32. - La concepción tridimensional no logró durante medio siglo


trasformarse en una auténtica teoría trialista del mundo jurídico,
por la sencilla razón de que de las tres ciencias jurídicas constitu-
tiv¡l~ una sola había sido debidamente desarrollada.
Esta afirmación puede causar asombro, ya que parece que la
humanidad cuenta desde hace siglos, o al menos décadas, con ciencias
como Dogmática Jurídica, Filosofía Moral e inclusive Sociología
Jurídica. Pero el espejismo se disipa si advertimos que de las tres
dimensiones dentro de la Jurística, célda una de eHas, como único
objetivo material, puede ser tratada desde varios ángulos visuales y,
por ello, dar lugar a varios objetos formales. Si ello no se ha tenido
siempre debidamente en cuenta, la explicación está en el provisitmal
triunfo del idealismo genético antropológico sobre el realismo gené-
tico religioso (2, 26 Y ss.) 15. Así se puede contemplar la realidad
social. tanto en la Jurística Sociológica, como dentro del ámbito de
la Sociología, como Sociología Jurídica. La norma a su vez, además
de aparecer en la Jurística Normológica, puede ser enfocada en la
órbita de la Lógica, como Lógica Deóntica. La justicia, por último,
la que es estudiada en la Jurística Dikelógica, también forma parte
de! temario de la Filosofía en la cual el capítulo acerca "De juslitia
et dc jure" es bien conocido e incorporado a la Filosofía Moral.
Vemos, pues, que la ambigüedad (1) de las palabras nos per-
sigue: no sólo se escinde el objeto material de la Filosofía Jurídica
en dos objetos formales, dando lugar a la Filosofía Jurídica Mayor
y la Menor o la Jurística (5, 6), sino que el objeto material que
provoca cada una de las tres dimensiones del mundo jurídico, a su
vez, brinda dos aspectos de los cuales uno, en cada uno de los tres
supuestos, condiciona la correspondiente parle de la Jurística, mien-
tras que e! otro, en cada uno de los tres, es acogido en sendas cien-
cias diversas. Ambas ambigüedades son independientes la una de la
otra: la susceptibilidad del objeto material de la Filosofía Jurídica
en su totalidad de ofrecer blanco a diversos objetos formales, no
implica análoga cualidad en cada una de sus partes, ni viceversa.

33. - La única parte de la Jurística perfectamente desarrollada,


es la Jurística Normológica.
Ella atraviesa en su hi~toria tres etapas que actualmente conviven
dentro de su ,írea.

15 He aquí "el aspecto" (en alemán: "Die Seitc'") ~omo una de las ~ate·
gorÍt!s fundamentales. V. WALTER KRUSCH, Seile Imd Einheil, Grundfragen d.'s
Rechls, Tiibingen, Mohr (SielY:ck), 1962, y nuestrO comentario en "Rabels
Zeit~hrift fijr au,t;¡nd¡,\.·he~ Uf,,1 int .. rna¡ionah·, Pr;vatrecht'" ?l;. Jahrgllng. 1964,
~". DO a YU.
28 OBERTURA

En la primera, que va uc~J<.: Id cpuel rom .. na hasta el princIpIO


del siglo XIX, la Jurística Normológica había sido casuística, como
todavía hoy lo es hasta cierto grado en determinados países y en di-
versas disciplinas. El método casuístico se sirve de la analogía indi-
vidual: trata un caso como otro igual, dependiendo la igualdad, de la
ratio decidendi del primero. Se emplean conceptos jurídicos, normas
individuales e imperativos, siendo los últimos siempre del tipo indivi-
dual También se conocen normas generalizadas que son producto del
método inductivo, y por ello posteriores a los casos y sus normas in-
dividuales.
La segunda fase se c¡¡raeteriza por !<l aparición de la norma
general. Ella surge, con valor propio, en la ciencia liberal del Derecho
Penal El principio del "nullum crimen, nulla poena sine lege", así
como el principio de la legalidad de la Administración, convierten la
generalidad de la norma en una exigencia de moral y de constitucio-
nalidad. Es cierto que, verbigracia, el Código Ci ....il napoleónico con-
tiene ya normas generales; pero no lo es menos, como acanamos de
decir, que ellas constituyen meras genera.lirdciones de normas indivi-
duales hechas por razones pragmáticas. Sólo desde Anselm van Feuer-
bach hasta Franz van Liszt se desenvuelve el est<lblecimiento y análisis
de la norma g"neral. Ahora la analogía toma la forma de la analogía
genérica: trata un género de casos como otro género de casos iguales,
dependiendo la igualdad, de la ratio dispositionis.
El tercer período, finalmente, se destaca porque en él los juris-
tas ensamblan las diversas normas en ordenamientos normativos. Esta
larea es provocada por dos móviles diversos. El primero se vincula
al liberalismo constitucional que subordina todas las normas a la
Carta Magna. Desde este ángulo visual se enfrenta el ordenamiento
constitucional con el resto del ordenamiento que lo debe acatar. El
segundo estriba en el aumento de las codificaciones internas e inter-
nacionales, las cuales a partir del fin del siglo pastldo chocan entre sí
de modo innegable. Así se plantea el problema de la relación entre
ordenamiento internacional y el ordenamiento interno, visto con clari-
dad científica por primera vez por Heinrich Triepel en 1899 ("Vol-
kerrecllt und Landesrecht") siguiendo sugerencias de Laband. En este
nivel la analogía, sin dejar de ser genérica, experimenta una nueva
ampliación. Se trasladan conjuntos enteros de normas de un campo a
otro, por ejemplo los de la guerra terrestre a la reglamentación de la
guerra marítima o aérea, o las del Derecho Civil al Dereeho Adminis-
trativo, dependiendo la igualdad (ya no de la ratio decidetuli, ni de la
ralio dispositionis, sino) de la ratio legis.
Es Hans Kelsen el que sistematiza las tres etapas del desarmllo
de la Jurística Normológica en su llamada "Teoría Pura del Derecho".
En ella confluyen, en coherencia sistemática, la casuística, el análisis
de la norma y la exposición del ordenamiento normativo. La sentencia
como norma individual, la norma como juicio hipotético y el ordena-
JURfsTICA y FILOSOFíA DEL DERECHO 29

miento normativo como pirámide jurídica constituyen las tres cumbres


de la sierra dogmática kelseniana.
34. - La dimensión social no encontró, en cambio, una elabora-
ción adecuada.
Es cierto que Saint~Simon, eorote, Proudhon y Marx aportaban
el material de una sociología, mezclada aún con Filosofía Política
y Moral, y con Planificación, y que sobre todo Durkheim alcanza el
concepto de una Sociología decantada de ingredientes de estas dos
últimas disciplinas. También es indudable que, en hase a la distin-
ción entre sociología general y sociologías especiules, los sociólogos nos
hablan de una sociología jurídica 16. Pero no es menos cierto que esta
Socialogía Jurídica no es sino parte de la Sociología. La primera apli-
ca, en efecto, categorías de la segunda; e investiga el papel que en el
mundo jurídico las formas de la sociabilidad, los grupos particulares
y !lIS socil',Jades glohales y e! desarrollo de la sociedad desempeñan.
Pero lo que necesitamos es una Jurística Sociológica. A este
efecto hemos de buscar las categorías sociales que contemplan el ma~
terial estimativu de! valor justicia. En nuestra Jurística Sociológica no
interesa todavía, si un fenómeno social es o no es justo (valoración
dikclógica); pero sí importa que se trate de un fenómeno social que
sea susceptihle dl' una valoración dikclógica (n:krido al valor de jus-
ticia).
Gurvitch distingue, por ejemplo, entre Derecho ~ocial y Derecho
interindividual, y dentro del primero entr~ Derecho .social de masa,
de comunidad y de comunión; y dentro del Derecho interindividual
entr~ Derecho interindividual de separación, de acercamiento y de
estructura mixta 17. TodaS estas distinciones son independientes del
valor de justicia. Si, al contrario, nosotros separamos el reparto aut6~
nomo del reparto autoritario, la dikclogía nos cns..:ñ¡¡ ¡¡ continuación
la preferencia dik-clógka del primero.
En otras palabras: la Sociología Jurídica no sirve al jurista. Hay
que ehlborar la Jurística Sociológica.

35. - La ciencia de la ju:;ticia despierta ya en la antigüedad den-


tro de la esfera de la filosofía. Platón escribe en su obra La República
el primer libro clásico de la axiosofía dikelógica: en ella se esboza el
contenido de un régimen justo, según el leal saber y entender de su
autor. Aristóteles, al Ir¡IZClf la línea divisoria entre la justicia distri-
butivCl y la correctiva, lleva a cabo la primera magna contribución a
la axiología dikelógica: ahonda decisivamente en el análisis de la es~
tructura formal de la justichl. No obstantc. ambos ¡¡utores eran filó-

lfi v. por ejemplo GURVITCH, Sn("in¡(")gí/l dd Drri'cho. Fdltorial Rosario,


1<}4~. pr61o¡!o y traducción de Angela Romera Vera.
!í l. c., p~. 232 Y 's.
30 ORERTL'RA

sofos; y así. desde el principio mismo, la dike!ogÍ<l quedaba confl!lada


en el recinto de la filosofía. La Edad Media poco cambia en este
aspecto. Los jusn¡¡turalistas siguen por 1<1 ancha avenida de la axiosofía
dikc!ógica, mientras que muy pocos acompañun a Aristóteles por los
estrechos y sinuosos caminos de la axiología dikelógica. La novedad
del Medievo consiste en que la dikelogía filosófica de la antigüedad
recibe una coronación teológica. Durante el reinado del positivismo
en la Edad Moderna la dikclogía enmudece. Y cuando a su vez !>L'
logra silenciar <tI positivismo. la dikelogía aparece de nuevo en la VC~­
timenta filosófica de la llamada "tcoría de los v<llores".
Pero si bien las aportaciones filosóficas y teológicas a la dikclo-
gía son imperecederas. di~tan mucho de ser suficientes para las ne-
cesidades de los juristas. A este efecto urge clahorar una Jurística
Dikelógicn. en e<;trecha relación con la Jurística Sociológica y Nor-
mológica.
2) La teoría trialista del mllndo jurídico
36. - Una vez supcfndos los dos problemas de la concepción
tridimensional del mundo Jurídico. escogida la fórmula realisla th:
la integración y habiendo añadido a la Jurística !\I\lrmológicJ, exis-
tente desde la' antigüedad, una Jurística Sociológica y una Juristlcl
Dikdógica. nada podría frenar ya la elabof[)ción de una auléntic<l
Teoría Tri~dista de! mundo jurídico, que es la que presentamos en
esta ohra. Ella se divide en una Parte General que esb9za la temí:!
trialista del mundo jurídico como totalidad. y una Parle EspeCial
que analiza la teoría trialista de sus diversas secciones.
La teoría trialista del mundo jurídico experimentó desde su
nacimiento I~ unJ amplia adhesión 1~.

18 Dejando aparte el gran número de estudios monográficos por med,o de


los cuales preparamOs su exposición, corresponde mencionar como obra~ si~te­
máticas nuestras las siguientes: La ciencia de la justicia (dikelogía), Mndrid,
Aguilar. 1958; las primeras do, ediciones de esta obra publicadas en Blleoo~ AH"'.
Aguilar. en 1960 y 1962, respectivamente bajo el título Introdu.cción al Derccho
(l,a es/metllra del m/lndo I/Iridic,,), y la tercera dada a la luz en 1967 ro;
Depalma; y Der Allfbau der iuristischen Welt, Franz Steioer Verlag, Wiesbaden,
1963.
19 Fi/osofia ju.rídica: JUAN CARL.OS GARDEU_A, Normnti_Uad. en "¡':nciclo·
pedia Jurídica Omeba", vol. xx; JUAN CARLOS GARIlELLA, La interprctación del
derec/w. Sil Mgim. en "Boletín del ¡rSliluto de Derecho Ci,iI", Sama Fe. numero
4, 1962. ps. 37 y ss.; HORACIO N. CASTRO DASSEN y CARLOS A. GONZIÍ¡ EZ SÁN-
CHEZ. Código lÍe Hamurabi. Cooperadora de Derecho y Ciencins Sociale~. Bueno~
Aires. 1966, ps. 108 y ss.; HÉCIOR F. ROJAS PEl.LERANO, La teoríll IridimoniO/wl
y Sil i/l/eRrad';", en "La Ley", t. 138. p. 1159; MARCEI_O E. A¡-IAUÓN, J)imCf"i".
/le.! del derecho en la 50ciedad, en "La Ley", 1. 143, p. 958; A!'iTO!'iJO BO('(;IANO,
Teoría de la jas/icia, er, "Doctrina Jurídica", La Plata, numero del J'J/lIl/l9n.
AliCIA M. P(Rl'GI!'.1 !lE P\l. v GEl:SI-. 1." creaciJn de la ¡Urí_IIÍ<'1I tli~dáK"u ti"
rllll/e la déeada de /958 a 1967. por Werner Goldschmidt. en "La I.ey", 141>.
p. 820: JULIO O. CHIAPPINI. El Irillli.ll1lO: COlltenido. hi.\lorill. persl'eclinu, en
"JlIri," R'''ario númNO, tlel r~ 11\ :1 \ 22 J~ ,,~o,h) .1<: t,,:~ I-''''''~!JI {",,,,,,
JURíSTlCA y ¡-'LosoríA OH DERl:CHO 31

37. - Dentro de la teoría trialista aparece lo que sería lícito


denominar "la declinación trialista" que consisle en someter cualquiera
de los fenómenos jurídicos al triple Itatamiento sociológico, norma-
lógico y dikelógic'J.
D~ M.\T~·MKHAOO, Elementos de teoria gual do direilO, Editora Vega, Belo
Horil.Onte, !972, pi, 38 Y ss.; TORRES Lo\CROZE, Introducción 01 derecho, "La
Ley", !967,
Derecho internacianal público; JUAN CAlU.OS PUIG, Derecho de lo comunidad
internacional, Keyne~, Rosario, v. 1, 1963; Ju.uo CAllLOS PmG, ESludios de dere-
cho y pCJlilica inlfrnacional, Buenos Aires, Depalma, 1970; Ju.uo CAlU.OS PUIG,
El calO de la "Im"nafional Pelroleum Ca.". Aspectos normológicos, sociológico~
y dikelógicos, en "Rev, de Derecho Interna<;ional y Ciencias Diplomáticas", Ro-
sario, números 37, 38, 1970, ps, IS8 y ss.; BOHDAN TADEO HALAJCZtll', "La
Ley", l. 124, p. 14<,7, en "La ensenanza y la investigación ell la materia", Awcia-
clón Argentina de Derecho Internacional, Córdoba, 1969, ps, 65 y ss., y en
Derecho internacion II público, Ediar, 1972; MIIUTO SEVE DE GASTaN, Lcis tra-
lados e¡ecutll'OS en la República Argen/lna (Anúlisls lridimerulonal), Depalma,
Buenos Aires, 1970.
Derecho po/alw, COllSlilucional y adminislralil'o: GERMÁN J, BIDART CAM-
POS, Derecho con51itucional, realidad, normaliyidad y ius/icia, Ediar, Buellos Ai-
re~, \. I 1964, Y 11: 1966; el mismo, Filowfia del derecho comuwcional, Ediar,
Buenos Aires, 1969: el mismo, Munual de derecho constitucional argemino, Ediar,
1972; ZUI EMA JULI~ ESCOSAR, No/as tridimellSionales sobre constiluciol'aJi.lmo,
en "Rey, Jurídica de Buenos Aires", 1963, l/IV, Pll, I.H Y ss.; la misma, (.V, </;,..
wcivnulismo y gobll'mu de parlidos, Buenos Aires, 1964; ~NII.lQUE CÉSAll ROM¡'
RO, ¿Hacia un nuel'O derecho conslilucional?, en "La Ley", t. 135, p. 1543, Y en
"Jurisprudencia Argentina", diario del 29/XII/1971; AM~DO ADIP, Conjliclo en-
Ire ley y c05tumbre, Ediciones Marisol, Buenos Aires, 1961; NÉSTOR PE[lIlO SA-
CÜES, La pena de muerte por causas políticas, en "El Dere¡;ho", 1. 38, ps. 1049 y
S~.: el mismo, En lOmo a la legitimación del poder y sus orígenes, en "Jurispru-
dencia Argentina", Doctrina, 1971, p. 661; el mismo, Un enfCJque Iridimensional
sobre /u representación política: el orden de las lealidades, en "El Derecbo", dia·
rio del 9/X/l972; Am:sTíN A. GORDILLO, lnrruJucción al derecho adminútlatil'o,
2~ eu" Abeledo-Penot, 1966; JU~N CARLOS CASSAGNE, La e¡ecmoriedad del (!cto
administra/im, Abeledo-Perrot, buenos Aires, 197'1; FRANCISCO H, PICONE, La leo-
ri" tridimcm¡"nul y al derecho udmini,\'!rati¡'o, en "La Ley", t. 115, p, 927; el mi;.-
InO, R';~ime" ",Immbtrutlru argentino, Editorial El Coloquio, Bueno, Aires, 196!1-
Derecho pru'-I?~"/: PI,DRO AR~GO¡,;¡,_sl s ALON~O, Proceso)' dae,·ho procesal,
Aguilar, Madrid, 19'30, PEDRO J. BERTOUNO, La integración de la norma procesal
p,'nal en el d/'fech" argenlino, en "La Ley", t, 123, p, 1072; NÉSTOIl HuGO R¡VEIlA
RÜA, Rt'< uno <1,' re.ICi,l/vn, '·Rn;sla de Estudio, Procesales", Rosario, nO 1 ¡,
marzo 1972, ps. 1 a 59.
Derecho penal: NIoMES!O GONzÁLIoZ, Respomabi/idad penal de las pellOnas ia-
lidicas, en "Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones", Depalma,
Buenos Aires, año 1 (1968), ps. 681 y ss.: HfcrOR FR~NCISCO V~REl~, Ley penal
y .\IJóedad (a la luz de la teoría tridimensional), en "La Ley", ¡, IZ6, p, 819,
Derecho cidl y comercial: ElíAS P. GUASTAV!NO, Sislema )' axiologia del
derecho civil, en "La Ley", t, 138, p, 1035; ROBERTO ERNESTO CAPÓN FilAS, La
saciedad anó/lima forma Jljridica de la empresa, en "Juri~prudencia Argentina",
1966-1, p. 3.
Sociol')gia: MIGUEl. HERRERA FIGUEROA, El integralil'ismo y la dike/ogía,
1959; el mi~mo, SOt'ÍCJ/ogíu del derecho, Depalma, Buenos Aires, 1968; PEDRO
DAVID, Jerom" Hall .Y JI< ·'¡nlegra/o·e ;uri!opruden,'e". en "La Lei·, l. 89, p. 934.
Derecho inurrl<lciorwl pT/H.do: MIGUEL ÁNGEL C!URO, El derecho ;mema-
dvnul pr;'·adv, r"ma d~1 """,J" ;lITidico, Rosario, 1965, y Dos é'S/udiUl /ridiml'll-
32 OBERTURA

El Estado es, verbigracia, sociológicamente un orden de repartos,


normol6gicamente un ordenamiento normativo y dike1ógicamente UD
régimen de justicia 20. La soberanía, por ejemplo, significa, socio-
lógicamente, independencia de una comunidad de las demás en los
diversos ángulos de la política, economía, cultura, etc. El concepto
sociológico de la soberanía es relativo, tanto en aspecto subjetivo
como objetivo. Una comunidad puede ser soberana con respecto
a otra y no serlo con miras a una tercera; y puede ser independiente
en materia cultural y no serlo desde el punto de vista militar. Tanto
subjetiva como objetivamente caben, por lo demás, graduaciones. Nor-
mológicamente, soberanía comprende la inderivabilidad de un orde-
namiento normativo de cualquier otro. Por último, dikelógicamentc

siona/es, Rosario, 1967; ANTONIO BOGGI ....NO, Poder, normatividad y justicia en


el mundo jurídico, en "Jurisprudencia Argentina", 1970, Doctrina, ps. 391 y ss;
el mismo, La doble nacionalidad, Depalma, Buenos Aires, 1973; el mismo, Juris-
dicci6n internacional y competencia interna, en "Jurisprudencia Argentina", t. 11.
1971, p. 19; ALICIA PERUGINl DI! PAZ y GEUSE, Derecho internacional privado
notarial, Cuadernos Notariales, La Plata, 1970; EDUARDO L. FERMÉ, El r¿gimen
.<ucesorio en el D/Pr. argentino, en "J;jrisprudencia Argentina", t. 1967-111, seco
doctrinal, p. SO; CARLOS N. G ... ITARl, La ley extranjera como hecho notorio, en
"El Derecho", t. 36, p. 913.
ANTONIO BOGGIANO (Teoría de la Justicia, en "Doctrina Jurídica", La Plata,
número del 17-IlI-1972) la formula del siguiente modo:
"Ha llegado la hora de formular el juicio definitivo acerca del pensamiento
jusfilosófico de Goldschmidt. Su obra sobre el Trialisrno constituye el nacimiento
de una Ciencia h¡rídica (Jurística) independiente de otras ciencias limitrofes.
Esta independencia de acuerdo a las tres dimensiones del mundo jurídico, se de,-
taca en la Jurística SociOlógica con respecto a la Sociología Jurídica, en ia
Jurística Normológica con miras a la Lógica Deóntica y en la Jurística Dikeló-
gica en lo que concierne a la ttica y Teología en cuanto tratan de la justicia.
Goldschmidt lleva, por ende, a cabo el ideal kelseniano de la Ciencia Pura del
Derecho. Pero en lugar de reducir los métodos asequibles a uno solo, el normo-
lógico, y provocar así una inadmisible amputaciÓn territorial ahuyentando la
dimensión social y la dikelógica, Goldschmidt decanta cada uno de los tres lI;é-
lodos, conservando la totalidad del territorio nacional pero delimitándolo níti-
damente de provincias del saber con fines y realmente distintas.
"Centrándonos ahora sobre la Jurística Dikelógica, Goldschmidt de~Cljbre y
sistematiza la problemática de la justicia desde el punto de vista específico del
jurista.
"A partir de La ciencia de la justicia (Dikelogía) (1958), el jurista posee, al
fin, su temática propia en materia de justicia que Goldschmidt en parte tuvo que
rescatar del secuestro perpetrado por otras ciencias, en parte la tuvo que descubrir.
Así se logra una concepción del Derecho Natural inmune a todas las objeciones
que los juristas positivistas supieron hacer a la captación del mismo por parte
de teólogos y filósofos. El Derecho Natural no es para el jurista originariamente
un conjunto de principios, ni es en ningún caso un código de normas, sil"lO que
es un conjunto de soluciones ("{ln motivo de las cuales se descubren los prhdpios.
"Goldschmidt es, en general, el libertador de la Filosofía Jurídica de las
juristas, y, dentro de ella, de la Cit"ncia de la Justicia".
20 JUAN FRANCISCO LINARES, Legitimidad y razón suficiente del Poder, en
"J. A.", 1963-IV, doctrina, ps. 71 y SS., PTactica declinación trialis:a, s;n adver-
tirlo, pero difícilmente como Mr. JOURll"'!N; otro tanto hace HF!NR1C!; HENKEL,
Einfiihrung in die Rechrsplzilowphie, Beck, ~ttjnchen. 1964.
JURíSTICA y FILOSOFíA DEL DERECHO 33

soberanía es aquella independencia que una comunidad necesita para


garantizar a sus miembros el libre desenvolvimiento de sus perso-
nalidades. El derecho subjetivo es sociológicamente el poder real de
pedir algo de alguien. Nonnológicamente se trata de la facultad de
emitir una norma individual. Dikelógicamente el derecho subjetivo
es un medio para el libre desenvolvimiento de la personalidad, lo
que le impone una función social e impide el abuso del derecho.
La costumbre derogatoria de la ley constituye sociológicamente un
hecho. Normológicamente la ley prohíbe frecuentemente la producción
de este hecho. Dikelógicamente la costumbre en cualquiera de sus
funciones es aparición de la democracia directa y, en principio, más
justa que la democracia representativa 21.
En los primeros tres ejemplos se escinde trialísticamente un
concepto multívoco; en el último se resuelve trialisticamente un con-
flicto de esferas 21a. •
Edificante resulta la declinación trialista del tormento y de la
pena de muerte. Normológicamente ambas instituciones han des-
aparecido, la primera por completo, la segunda en muchos países.
Pero en la realidad social ambas abundan, la segunda por ejemplo
en la llamada "ley de fuga". Dikelógicamente ambas instituciones
deben, en principio, rechazarse.

3) Los infradimensionaUsmos

a) Panorama

38. - Los unidimensionalismos escogen de los tres métodos uno


solo, proclamándolo el único método jurídico constitutivo. Es fácil
comprender que tiene que haber tres unidimensionalismos diferentes.
En los países escandinavos y anglosajones surge el unidimensio-
nalismo sociológico. Descuella el sueco Olivecrona, cuyo libro El De-
recho como hecho ~ da a entender bien claramente que el mundo
jurídico se achica a su dimensión sociológica.

21 V. voto de Jorge J. Llambias en sentencia plenaria del 23/XII/1966,


Cám. Civ. Cap. Fed .• sobre el apellido de la mujer separada, en "La Ley", diario
del 18 de enero de 1967.
21a Una declinación trialista del concepto "vinculatoriedad de normas juñ-
dicas" se encuentra en RUPERT SCHREIBER, Die Geltung von Rechtsnormen (1966),
Y del concepto "responsabilidad penal de personas jurídicas" en nuestro prólogo
al articulo homónimo de NEMESIO GONZÁLEZ, en "Rev. del Derecho Comercial
y de las Obligaciones", Depalma. Buenos Aires. año 1 (968), p. 681.
Las Malvinas pueden considerarse argentinas en la dimensión dikelógica
y en la normológico-argentina, mientras que son todavia inglesas en la dimen-
sión sociológica y en la normológico-inglesa, siendo las normas inglesas exactas
y las argentinas ine:o;actas (200).
22 KARL OUVECRONA, El Derecho como hecho, Depalma, Buenos Aires,
1959, traducción por Jerónimo Cortés Funes del original en inglés Law as Jact.
34 .: ,ijERTURA

El unidimensionalismo nonnológico más conocido es el de Hans


Kelsen 23, quien, en su Teoría Pura del Derecho, quiere decantar
lo jurídico de sus impurezas sociológicas y dikelógicas, reduciéndolo
a un conjunto de nanr.as.
El unidimenlionalismo dikelógico, por último, se halla en su
forma más importante en el jusnaturalismo protestante que pretende
deducir del Derecho Natural la totalidad de las reglas necesarias
para la convivencia social. Mencionamos a UD discípulo de Leibniz,
a Nettelbladt, que esboza un "Derecho Feudal Natural" 24 en el que
intenta reglamentar un fenómeno tan contingente como el feudalismo
exhaustivamente de acuerdo con un pretendido Derecho Natural.

39. - El bidimensionalismo puede revestir diversas formas, según


que se combinen una dimensión con otra.
Hay un bidimensionalismo dikelógico (jusnaturalista)-normoló-
gico, que' es el que se mantiene actualmente en muchos círculos
en España.
Hay un bidimensionalismo dikelógico (jusnaturalista)-socioló-
gico, que tiene por representante a Hauriou.
Hay, por último, un bidimensionalismo normológico-sociológico,
hostil al aspecto dikelógico, que tiene por defensor a Duguit.

b) Las deformaciones

40. - Si el programa tridimensional resulta acertado, el intento


de llevar a efecto programas infradimensionales (uni o bidimensio-
nales) fracasará irremediablemente; y este fracaso se manifestará o
por lo insuficiente del programa infradimensional con miras a la
insobornable realidad del fenómeno jurídico, o por el hecho de que
las dimensiones aparentemente eliminadas se introducen en el pro-
grama de contrabando y, por ello, deformadas. Los infradimensiona-
lismos son todos ellos "muertos sin sepultura". Las deformaciones de
las dimensiones suprimidas en los programas infradimensionales nos
brindan una prueba indirecta, pero muy convincente, del acierto del
tridimensionalismo. Es por ello que a continuaCión pasaremos revista
a algunas de ellas.
El unidimensionalismo sociológico deforma valor y norma socio-
lógicamente. Se sociologiza el valor identificándolo a las congeries
de valoraciones; la esclavitud, verbigracia, no es justa o injusta sino
que es estimada por algunos en algún lugar y momento ju~ta o injusta.
Las normas a su vez se sociologizan considerándolas cuando se emiten
y cuando se aplican. Ahora bien, aunque es cierto que la eficacia

23 HANS KELSEN, Reine Rechrsl,hrt, 2~ edición, Wien. Franz Deuticl.." 1960.


24 V. OTTo VON GIEP.KE, Johannes AlzlmsillJ, 5~ edición, Scientia. Aale ••
1958, p. 303, Dota 99.
1llRíSTlCA y ~ILOSOl'jA DEL DERECHO 35

del valor y de la norma supone valoraciones Z¡;, normaciones y apli-


c¡¡ciones de normas, no lo es menos que las ecuaciones: valor igual
a valoración, o norma igual a normación y aplicación de la nonna,
rcsultan repudiables. La identificación de valor y valoración olvida
el carácter objetivo del valor y nos arrastra hacia un historicismo
relativista (29), La identificación de norma y normación ignora la
naturaleza de la norma como objeto ideal que es la que hace posible
l<l nOrma generalizada y general.
El unidimensionalismo normológico se ve obligado a recurrir
a la rcalidad social. Ella constituye el objeto de referencia de las
normas, Pero también es necesario tenerla en cuenta a fin de dis-
tinguir entre normas vigentes y no vigentes. La eficacia normal de
bs normas es estimada conditio sine qua non de su validez. En cuan-
to a la justicia, hay que distinguir entre el valor y la valoración.
El unidimensionalismo normológico niega la justicia como valor y
,¡parta de su camino la valoración que el valor justicia provoca. Lo
primero lo expone el relativismo. Lo segundo lo consigue no pre-
ocupándose del problema jurídico del establecimiento de las normas
y no pudiendo brindarnos una doctrina operativa de su funciona-
miento 26.
El unidimensionalismo dike1ógico mezcla las pautas dikelógicas,
a fin dc obtener su operatividad, con normas positivas, De este modo
In dikelógico pierde su validez universal, sin que lo normológico ad-
quicf<J el debido apego a la realidad. Por el otro lado, si bien el
unidimensionalismo dikelógico aparenta ignorar olímpicamente la rea-
lidad social, la tiene en cuenta en sus falsas pautas jusnaturalistas
que no miran la realidad social de frente como las normas positivas,
pero que tampoco están por encima de ella como las verdaderas pautas
jusnaturalistas: lo que pasa es que miran la realidad social de reojo.
El mundo jurídico tiene sus requerimientos como una vivienda
humana, verbigracia, de permitir el descanso nocturno, dar posibi-
lidad de preparar y tomar alimentos, y de ofrecer un lugar para
estar las horas diurnas. Ahora bien, 10 mismo que una vivienda puede
proveer estas diversas necesidades mediante diferentes habitaciones
que cómodamente brindan espacio para dormitorio, cocina, comedor
y habitación de estar, o puede obligar a que se cumplan estas satis-
facciones estrechamente a través de sofás-camas, living-comedor y
cocina-armario. la Jurística puede ser cómoda y trialista, o angosta
y uni o hidimensional.

25 V. del autor. La idealidad advacente y sus secuelas pulítica .• , en hEI


Derecho". t. 7, ps. 973 y ~s.
26 V. del autor. l.a doctrina kelseniana de la Í1z1e'pretaeión \" JII eritira, en
'"La Ley". t, 119. P 1055. Comp, ert contra de la metamorfo~is de lo fáctico en
lo normológico en K~.I SEN; Erieh KnufmGlI/l K,itik da neukanliselu.'/I Rechts-
rhi/oJorhie. Scient¡" Verla!?:. A,,¡en. 19/;4. p:., ~9 y 30.
36 OBERTURA

40a. - ¿En qué orden temporal y lóg;w han de llevarse a efecto


los análisis de las tres dimensiones?
El orden de empleo de los tres aspectoS es en materias- abstractas
-un tratado de Derecho Civil. Penal. etc.- el de normológico. socio-
lógico y dikelógico. Para el legislador se invertirían 10.... aspectos
resultando el orden el de sociológico, dike1ógico y normológico. No obs-
tante, contemplando un caso o una colectividad de casos, es menester
empezar con la realidad social que se tiene pensado investigar, luego
analizar los métodos y nOfmas que le conciernen y, pOr último, pre-
guntar por la justicia de las soluciones.
Quienes acentúan la investigación normológica, dan exagerada
importancia al hecho de que la investigación normológica es privativa
del jurista, mientras que comparte la sociológica con el político y la
socio-dikelógica con el estadista (334); pero esta coincidencia de
tareas no disminuye en lo más. mínimo su trascendencia.
ApÉNDICE AL CAPíTULO I

EJEMPLOS DE FILOSOF1A JUR1DICA MAYOR

CAPÍTULO ÚNICO

LAS DOCTRINAS JUSFILOSúFICAS DE SANTO TOMAS


Y DE HEGEL COMO EJEMPLOS DE FILOSOFfA
JURIDICA MA YüR

41. - A fin de que el lector esté en condiciones de apreciar la


diferencia entre Filosofía Jurídica Mayor 'y Menor de una manera
concreta, y teniendo en cuenta el hecho de que todo este libro le
sirve como ejempo de lo que entendemos por Filosofía Jurídica Me~
nor, le brindamos a continuación dos casos de Filosofía Jurídica
Mayor, la de Santo Tomás y la de Hegel.
La exposición de ambas doctrinas constituye, conforme ya pu-
simos de relieve en el Prólogo, un "margen fugitivo" de nuestra obra;
y se contrae, por ende, al tratamiento de lo esencial.

1
LA FlLOSOFfA JURIDICA MAYOR DE SANTO TOMAS

42. - Santo Tomás no se ocupa del mundo jurídico como tota-


lidad aislada (que es lo que hace quien elabora una Filosofía Jurí-
dica Menor) sino como parte integrante del universo (que es el
característico ángulo visual de quien construye una Filosofía Jurídica
Mayor) considerando desde luego el universo como creación divina.
Santo Tomás expone en la S;umma Theologica Teología; y su con-
templación de la justicia, del Derecho y de la ley encuadra en la
Teología Moral.
Santo Tomás dividió la Suma 1 en tres· partes: Pars naturalis,

1 v. VENANCIO D. C~II.RO. lJvmi/!R" de Solo y Sil dndrilw. jurídka, 2'! edi-


ción, Salamanca, Apart. "n, 1944, p$. 75 Y ss.; P~lRICK M. FARRliI.T., rhe
locution ni Luw in Ihe Moral System o/ A<;uinas, en ·'Archiv für Rechts- und
Sozialphilosophie", 1963. Heiheft nQ 39, Neue Folge nQ 2, ps. 1M y ss
ApÉXDICE.,AL CAPjTl"lü 1

moralis y sacramentalis, subdividiendo luego los discípulos la segunda


parte, por ser muy ex:tensa, en dos llamadas Prima y Secunda Se-
cundae. La Primera Parte enfoca a Dios y a la creación. En eila se
pregunta (quaestio 21, primeros dos artículos) si la justicia puede ser
una virtud de Dios; y se contesta negativamente con respecto a la
justicia conmutativa, y afirmativamente en lo que concierne a la
justicia distributiva. Después del análisis del gobierno de las cosas
-gubernatio rerum-, cuyo fin está en la reconducción de 10 creado
hacia Dioo;, se consagra la Segunda Parte a la aplicación de este fin
al hombre. Su tema es el movimiento de la criatura racional hacia
Dios: De motu rationalis creaturae in Deum. En la Prima Secundae,
Santo Tomás trata ya de las cuatro virtudes cardinales y, por con-
siguiente, de la justicia, pero de un modo general (18, 2'''', qu. 61).
También se abordan en la Prima Secundae las causas ex:tcriores que
nos muev.:n hacia lo bueno, y que son la ley que nos instruye y
b gracia que nos ayuda. Las cuestiont"s 90 a lO8 contienen el im-
portante tlatado dedicado a la ley. En la Secunda Secundae, por
último, Santo Tomás analiza detalladamente la virtud de la justicia
(qu. 57 a 122) y también, por consiguiente, el Derecho (¡us) que
es su objeto.
Teniendo esto en cuenta, se comprenderá la razón de Domingo
de Soto para unir en su obra De justitia el jure los tratados de la
L<!y, que Sdnto Tomás ex:pone en la lA, 2 a .., y los de la Justicia que
van en la 2a 2 a ". Domingo de Soto entresaca de la Summa la parle
que podrín haber sido elaborada dentro de una Filosofía Jurídica
Menor. pero, por cierto, sin desligarla él de la Teología Moral, o sea,
del marco de la Filosofía Jurídica Mayor.

43. - La virtud de la justicia consiste en la perpetua y cons-


Lmte voluntad de dar a cada uno lo suyo (2 a , 2 He, gu. 58). El objeto
de la justi.:-ia e~ el Derecho, o sea, lo justo.
Nos instruye acerca de lo justo la ley z. Santo Tomás distingue
la [ex aeterna, la ¡ex naturalis y la lex humana. La lex aelerna es la
misma Razón Divina que gobierna el mundo y la voluntad de Dios
comunicada por revelación y que debe ser aceptada por la fe. La
{ex natllralis es aquella parte de la [ex aeterna que se refiere a la
convivencia social (limitación de la lex aeteflla en cuanto al conte-
nido) y que resulta conocible a los hombres mediante la razón
(limitación de la (ex aeterna, en cuanto al órgano cognitivo). Su
principio supremo estatuye: hacer lo bueno y dejar de hacer lo malo.
Sus principios generales se hallan en el Decálogo. La lex humana es
producto del hombre y se desprende de la {ex naturalis de dos ma-

2 V_ CONSTANTINO FU(NÁNDI'Z·ÁlV.l.II, La fey de Sallto Tom<Í1 de Aquino,


Labor, Barcelolla, 1936.
EJE.\fP!..OS DE FILOSOFíA JL;RíD!CA MAYOR 39

neras: por conclusión y por determinación. Las conclusiones dedu-


cidas de la {ex naturali.~ son uniformes. Si, verbigracia, la ley natural
reclama el castigo de los malos, siendo los homicidas malos, se con-
cluye que hay que castigarlos. Las determinaciones, al contrario, con-
ceden un espacio de libertad dentro del cual caben lícitamente dife-
rentes regulaciones Es cierto, por ejemplo, que hay que penar al
homicida; pero se dan muchas maneras de punirlo que resultan per-
fectamente lícitas. La necesidad de la ley humana al lado de la ley
natural estriba exactamente en el hecho de que la primera contiene
normas y la segunda criterios de reparto. La ley humana, contraria
a la ley natural, no debe ser acatada, si conculca lo mandado por
Dios con respecto a la religión (por ejemplo, imponiendo un culto
falso), o si infringe la ley natural de otro modo y la resistencia no
implicare mayor daño que el acatamiento (por ejemplo, el manda-
miento del faraón de matar a los niños varones judíos).

II

lA FIl.OSOFIA JURIDICA MAYOR DE HEGEL

44. - La Filosofía del Derecho de Hegel forma parte de su sis-


tema; y se encuentra por ello en su obra Enciclopedia, toda vez que
ésta refleja el sistema hegeliano en su totalidad 3. Pero Hegel ha dedi-
cado luego a esta parte del sistema una exposición detallada que tiene
la fOrma exterior de un libro independiente, pero la cual no deja de
pertenecer al sistema, lo que Hegel destaca expresamente en el pró-
logo a su Filosofía del Derecho~.
Si bien el sistema hegeliano cuyo símbolo es el círculo, no tiene
ni principio ni fin, como tampoco lo tiene este último, corresponde

3 Encyclqpiidil' da philo50phischen Wissenschaftul im Grundrisse, neu


herausgegeben ~·on Georg Lasson, 4~ edición, Meiner, Leipzig, Philosopbische
Bibliothd:, t. 33, 1930.
, Grund/inien da Phil"."'vhie dl's Rl'c/¡IJ oda NaluTTl'chl und Staal.fwissen-
scha!¡ im Grllndrisse, mil l'inem Vorwort von Eduard Gans, 3~ edición, Stuttgart,
Frommanns Verlag. 1952. séptimo tomo de las obras completas. La Kritik da
Hegelschl'n Slaalsphi/mophie (1841/1842) de MARX opone al idealismo cuali-
tativo de HEGEL el materialismo cualitativo propio; por ejemplo, no es la idea
de! Estado la que produce la familia y la ~ociedad civil: son la~ familias y las
sociedades civiles reales la~ que producen al Estado. En Die delluche Ideologie
(1845/1846) MARX opone al materialismo acreacionhta de FEUERBACH su propio
materialismo creacionista: el hombre crea la realidad económico-social (huma-
nismo). Por ello. la oncena tesis pide del filósofo que sustituya la interpretación
por la modificación dd mundo. cl búho de la Minerva por el águila de las
legiones romanas. el crepúsculo por la aurora. V. tambio:!n KARL ACflAM, ModeUe
in l/na 1"<111 tlegels Svzialphilo.\ophit'. ell "Archiv für Rechts- und Soúalphi!o,
sophie", vol. 54/3. ps. ;\1(9 Y ss.
40 ApÉ:WICE AL CAPíTliLO 1

empezar su exposición, siguiendo al mismo Hegel, con la de la razón


que se piensa a sí misma en la Primera Parte del Sistema que se llama
Lógica y que es Metafísica. La Lógica trata del Ser, de la Esencia
y del Concepto. La Segunda Parle del Sistema se dedica a la Natu-
raleza y analiza la mecánica, la física y la física orgánica. La Tercera
Parte, por último, está consagrada al Espíritu; y tiene por objetos
sucesivamente el espíritu subjetivo, el objetivo y el absoluto. Dentro
de la sección que tiene por tema el espíritu objetivo, se contempla
el DcrechQ, la Moralidad y la f:tica.

45. - La Filosofía del Derecho de Hegel trata detalladamente


la doctrina del espíritu objetivo. En efecto, su Primera Parte enfoca
el Derecho abstracto y analiza la propiedad, el contrato y el entuerto.
La Segunda Parte gira en torno de la Moralidad; y medita sobre el
dolo y la culpabilidad, la intención y el bienestar, lo bueno y la con-
ciencia. La Tercera Parle, por último, se adentra en la Etica; y con-
sidera la familia, la sociedad civil y el Estado, el que a su vez com-
prende Derecho estatal interno, externo y la historia universal.
EL MUNDO JURIDlCO
PARTE GENERAL
SECCIÓN PRIMERA

jURtSTICA SOCIOLÓGICA
46. ~ La Jurística Sociológica busca las categorías sociales que
contemplan el material estimativo del valor justicia (Jurística Socio-
lógica en sentido estricto) e investiga este mismo material (Juristica
Sociográfica) 1 (34). No interesa todavía si un fenómeno social es
o no es justo (valoración dikelógica); pero sí importa que se trate
de un fenómeno social que sea susceptible de una valoración dike-
lógica (referido al valor de justicia). En otras palabras, hay que
indicar el objeto de valoración, o lo que es lo mismo, el material
estimativo, del valor justicia; y, además, urge describirlo.
Ambas actividades, la de la indicación y la de la descripción del
material estimativo del valor justicia, se compenetran en la realidad
de manera indisoluble. Sin embargo, racionalmente se trata de dos
tareas distintas, encomendada la de la indicación a la dikelogía (que
al estudiar el valor justicia, debe indicar cuál es su objeto de valora-
ción y luego damos las pautas de esta última) y la de la descripción
a la Jurística Sociológica (que al describirlo debe indicar, no obstante,
qué es lo que está describiendo) .
• El valor justicia valora adjudicaciones de potencias y de impo.-
tencia relacionadas con hombres. He aquí sus elementos. Por lo
demás, estas adjudicaciones pueden formar un orden o un desorden.
Hemos de analizar, pues, en primer lugar, las adjudicaciones como
tales, y luego, en segundo lugar, sus constelaciones ordenadas o
desordenadas.
Con ello emprendemos una tarea de Jurística Sociológica en
sentido estricto. No nos ocuparemos de la Jurístiea Sociográfica, cuyo
lugar sistemático se encuentra en la Parte Especial del Mundo Jurí-
dico. He aquí una obra que la juventud científica argentina debe
realizar cuanto antes 2. Sin embargo, urge tener presente que toda
sociografía desempeña siempre el papel de "enfant terrible" del
régimen.

1 La distinción entre sociología y sociografía procede del holand6 S. R.


Sleinmelz (1862 a 1940) y fue acuñada en 1913. Se entiende por la primera
la teoría y por la segunda la investigación empírica de los fenómenos sociales.
2 Recordamos como ejemplos de trabajos de este tipo los de JosÉ LUIS
IMAZ. Los que mandan, Eudeba, Buenos Aires, 2'! edición, 1965~ CaptlCJJiuJt!1
profl'Sionales y su aproo'echamiento en fa Argentina, investigación realizada por
el Departamento de Sociología de la Universidad Católica Argentina, bajo la
dirección de José Enrique Miguens, dos tomO!!, Fundación Bolu de Comercio
de Buenos Aires, 1964, 1965. V. también MIGUEL ÁNGEL CruJr.o CALDANT, BtUU
categoriales de la dinámica y la estática iurfdi~sociales, Rosario, Imtituto
JurídÍco-Fi!osófico, Facultad de Derecho. Universidad Nacional del Litor.l, 1967.

~ . Ooldsebn'¡dt.
CAPÍTULO II

LAS ADJUDICACIONES (REPARTOS


Y DISTRIBUCIONES) DE POTENCIA
Y DE IMPOTENCIA

LAS ADJUDICACIONES EN GENERAL *

47. - Conceptos fundamentales en una ciencia no son suscep-


tibles, so pena de perder éste su carácter, de definiciones; s610 es
posible introducirlos en la discusión asociándolos a fenómenos qUl'
pertenecen a su extensión conceptual. No es posible, pues, definirlos,
pero sí mostrarlos.
Encontramos en el mundo innumerables adjudicaciones de po-
tencia y de impotencia, La concepción y luego el nacimiento de
un ser vivo le adjudica la básica potencia de la vida; y el morir le
adjudica la impotencia de la muerte. Splud y enfermedad, juventud
y vejez, ayuda y desamparo. saber e ignorancia, virtud y vicio,
riqueza y pobreza constituyen otros tantos ejemplos de potencia e
impotencia adjudicados a cuantos pueblan esta tierra. Damos los
ejemplos desde el punto de vista de l~s concepciones tradicionales
limitadas a la vida social, ya que es obvio que un creyente puede
considerar el nacimiento como castigo por pecados cometidos en
vidas anteriores y la muerte como el tránsito a la inmortalidad y
la bienaventuranza.
No todas estas adjudicaciones de potencia e impotencia, si
bien todas ella~ se hallan en el mundo, pertenecen al mundo jurídico.

,. Y.: MIGUH. ÁN{'H. C1uRO CALDANI, Nece~idad de dü/inguir las funcionn


de ¡m/rocinante v de lnr(ldo. en "Primeras Jornadas Nacionales de J::tica de
la Abogacía··. 12, 13 Y 14 de octubre de 1967, Rosario, 1970, ps. 409 y ss.:
Vi.liún de la /,,"ria Iria/iJ"/(1 y de S/l cOIzcepciríll del (lbogado, en "Juris" (Rosario),
t 36, enero-junio de 1970, ps. 299 y SS., Y El trialislllo y lo. nlnriellcia filo.wífica
nI ,,1 110m!>", d" dl'rel·h", en "Revista del Colegi(l de Ahll!loldu~·' o.k Rll,ario,
añu Ji, o" -l. didembrc 1'l70. p~. Hlf> Y ,~.
48 JURis-IICA SOCIOLÓGICA

Para que así sea, es menester que !¡¡s adjudicaciones se relacicnen


con los seres humanos. Un pájaro que en el centro de la selva vir~
gen se come a un gusanillo, se adjudica a sí mismo potencia, 'Í a
su víctima impotencia; pero este acontecimiento no entra en el
mundo jurídico. La razón está en que tal acto no está sometido a
la valoración del valor justicia.
¿Qué relAción deoe tener la adjudicación con los hombres para
que integre el mundo jurídico? Desde luego entra de lleno en el
mundo jurídico, constituyendo su mismo centro aquel supuesto en
que hombres adjudican potencia e impotencia entre otros hombres.
Hombre y mujer que se unen. padres que educan a sus hijos, per-
wnas que truecan bienes, hombres que matan a otros, todos estos
y otros casos forman el mundo jurídico. En otros supuestos hombres
adjudican potencia e impOIcncia a fuerzas extrahumanas: el veterinario
CUn! a un caballo: el carnicero mata a una vaca. Igualmente, por
último, puede ocurrir que fuerzas extrahumanas adjudiquen potencia
e impotencia a hombres, tiempo y tierra. por ejemplo, una buena
cosecha. o los microbios o virus, verbigracia, una enfermedad.

4H. - Enfrentados con la tarea de clasificar las diversas adjudi·


cacionc:s. debemos recordar de nuevo sus referencias al valor justi-
cia. El valor justicia, como todo valor. constituye un ente ideal,
con plena ohjetividad con respecto al homnre que se limita a captarlo
progresivamente. y realizarlo o desatenderlo. Los valores son intem-
porales e ¡nespaciales, como todo 10 ideal. Lo tlue sí es temporal
y espacial es la actitud humana teórica y práctica con respecto al
valor: y sólo en este aspecto cabría la dimensión histórica. Parecería,
pues. que la independencia de los valores del hombre, produciría
la intrascendencia de su intervención activa o pasiva en una adjudi-
cación. no pudiendo, por ello, el tipo de intervención humana en ella
constituir el criterio de división.
No obstante, lo contrario es la verdad. Y ello es consecuencia
del hecho de que los valores, prescindiendo de la intervo;!nción divina,
sólo se realizan en el mundo a través de los hombres. Los valores
no son autoejecutivos; creerlo, sería inc~rrir en un equivocado realis-
mo de los valores l. La objetividad de los valores significa, por
ende. sólo que su ser y su valer son independientes de! hombre 2; al
contrario, su dicacia depende de él, no siendo, pues, objetiva sino
en el sentido indicado (y sólo en él) subjetiva.
Siendo ello así, se destacan en primerísimo lugar aquellas adju-
dicaciones de potencia e impotencia que promueve el hombre; las

1 V. nuestro ensayo La idealidad adYIII'emt' y sus ~"("II"¡aJ polítiCa:!, en


"El Derecho", t. 7. p~. 973 y ss.
2 Nos referimos t:n -.'1<: tugu,r :,ólQ u lo, ,""lor<,~ naturales a que pertenece
la justicilt. 110 11 los Y¡¡lmt'5 ~r!lf,,·i.oIt', <¡lIe ~(}n t,lhrkaJ", pur el homon." 09~).
LAS ADJUDICACIONES DE POTE"CIA y DE IMPOTENCIA 49

llamamos "repartos". A su lado, se hallan aquellas adjudicaciones


que son llevadas a cabo por fuerzas extrahumanas y las cuales bau-
tizamos "distribuciones". Estas interesan en tanto en cuanto aplica-
das sobre hombres, son o toleradas por éstos pacientemente o en-
frentadas con medidas determinadas. En otras palabras, las distribu-
ciones no provocan o provocan repartos.
El mundo jurídico se compone, por consiguiente, en su dimen-
sión social de repartos y de distribuciones, encontrándose en su centro
los repartos al que son referidas de una u otra manera las distribuciones.

II
LAS ADJUDICACIONES EN ESPECIAL

1) Los repartos

a) Características de los repartos

49. - Todo reparto es promovido por conductas humanas. En


él aparecen Jos repartidores, los recipiendarios, los objetos a repartir,
las formas del reparto, y finalmente sus razones. Analizaremos en
lo que sigue los cinco requisitos de todo reparto.

a') Los repartidortJ


50. - Los repartidores son siempre hombres determinados, ora
hombres aislados, ora hombres agrupados.
No nos encontramos con repartos sino con distnbuciones, si
la fuerza adjudicataria consiste en fuerzas de la naturaleza, en la
casualidad o en influencias humanas difusas, o sea, no atribuíbles a
hombres determinados. Así, verbigracia, estamos en presencia de
una distribución de impotencia con respecto a la cont:J.minación del
aire en las grandes ciudades 3, si bien es evidente que esta contamina-
ción es obra humana. Otro ejemplo nos proporciona la impotencia
(real o meramente eventual) de la llamada "bomba demográfica",
el malestar producido por la superpoblación. Los hombres tienen
una inclinación de ver repartos donde en realidad no hay sino dis-
tribuciones, probablemente para poder hacer responsable a alguien,
para hallar "un chivo emisario". Se dio la culpa del "viernes negro"
en 1929 a la Ca5a Margan o se llamaba al conflicto de Corea "la

3 V. "Primer Congreso Mundial sobre Contaminación del Aire", Buenos


Aires, 14 a 21 noviembre 1965, dos tomos, Asociación Argentina contra la
Contaminación del Aire, Buenos Aires, 1966. En inglés se babia de "m¡og"=
+
'·fog" ·'smoke".
50 JURisTiCA SOCIOI.ü(,IC,\

guerr;1 Truman" 4. Algun¡¡~ veces cuesta trahajo clasificar la adju-


dicacié:n como es debido. Así, por ejemplo, son obras humanas la
reglamentación del tránsito a través de semáforos, o la organización
de juegos de 'Izar; no obstante. órdenes y autorizaciones trasmitidas
por las luces. o ganancias y pérdidas indicadas por el aparato de juego
(por c.ie'mplo. ];1 rukt;¡) configuran distrihuciones.
C'unlquier hombre puede ser, y cs, repartidor, no importa que
se trate de un niño, <.le un esclavo. de una persona incursa en la
llamada "muerte civil", de un delincuente, padre de famiha, funcio-
nario, gobernante, ctc. Si un niño "regala" a otro su juguete, le da
potencia, sin yue interese la validez normativa de la donación; al
contrario, el niño que da una pedrada a alguien, le produce una im-
potencia. Entre los repartidores se destacan los repartidores supremos
en una agrupación: el cabeza de familia en la familia, el alcalde en el
pueblo, el príncipe, concejo abierto o congreso en una comunidad
política. Es importante advertir que supremo repartidor es quien
realmente lo es, y no el que normativamente debiera serlo. Es una
cue~tión de hecho (y no de consulta de normas, ni tampoco de <lná-
lisis del valor justicia) saber si en una familia manda d padre, la
madre, la niña mimada y malcriada o la mucama.
El repartidor debe vivir) actuar espontáneamente. El hombre
concebido, pero no nacido, ~i bien puede provocar la impotencia
de un aborto, no es rep<lrtidor; tampoco lo es un hombre que,
empujado po!" otro, hiere a un tercero, siendo I!n este supuesto el
repartidor el yue empuja. ~n cambio, el demente e).; n:p,Hlidor por
actuar espontáneamente (si bien no responsahlemente).

o', l."" rr·dl'¡enJllriw dd '/'!"Ir'"


5 \. Los recipiendarios son los entes YUt.: recincn la putencia
o qUl! padecen la impott'ncia repartidas por el reparto. Hay, por
consiguiente. recipiendarios ncndiciados y recipiendarios gravados.
Todo reparto tiene virluu[mente sus recipiendarios beneficiados
y gravados. Por regla general, ambas clases de recipiendarios existen
en la actualidad. Así ocurre, veroigraci:l, si el juez condena :11 de-
mandado :1 entregar al actor la cosa reclamada. Pero, aunque por
el mo,nento no se vislumbre a un recipiendario bendiciado o gra-
vado, virtualmente ambos entes existen. Si, por ejemplo, la huma-
nidad toda tomare posesión de la Luna ~recordamos la resolución
de la O.N.U. del 19¡XII/1966 sobre la utilización pacífica del
espacio exterior~ actualmente no habría sino recipiendarios benefi-
ciados. Pero virtualmente hnbría recipiend:lrios gravados, o sea, todos
aquellos entes que un día pued<ln aparecer (pongamos por caso:

4 v. (jOKOON W. AI.LP{)¡U. La lIutll'alew del p,,·¡uióu. Ftldeba. liueno.~


Aires. 1962. p. 192.
LAS AIl)üDLCA('IONES IJI., I'OIE.""IA Y DE IMPOTENCIA 51

habitantes de otros phmetas), hallándose excluídos del goce de la


Luna. Si, al contrario, un día todos los habitantes de un país re-
solviesen privarse en su alimentación de la carne a fin de poder
exportarla y de poder industrializar el país mediante las divisas así
logradas, parecería que por el momento no hubiese sino recípien-
dlJ.rios gravados~ pero éstos mismos (l sus descendientes desempeña~
rán alguna vez el papel de beneficiarios de este reparto. No obstante,
reCipiendarios en el reparto son sólo ar.¡ucllos que han podido ser
estimados tales con cierta individualización por los repartidores dentro
de lo previsible. Así, por ejemplo, no son recipiendarios los cristianos
en la crucifixión de Jesús, toda vez que al realizarla no era previsible
surgimiento y expansión del cristianismo para quienes la llevaron a
cabo.
Entre repartidor y recipiendario no debe hahcr una identidad
personal total. Robinson en su isla no da cima a repartos cuando
se nutre, se viste y se protege contra peligros de diverso tipo. :gn
cambio, sí es posihle y frecuente identidad "partial" entre repartidores
y recipiendruios. En una comprawnI<l. verhigracia, el vendedor ti-
gur:1 como repartidor de la potencia sobre lil cosa vendida y simul~
táneamente como recipiendario gravado con respecto a esta misma
potencia (qlle pierde al cedérsela al comprador) y como recipiendario
beneficiado de! valor adyuisitivo del precio; a la inversa, el comprador
se desempdw como repartidor de la potencia (valor adr.¡uisitivo) del
precio) simult<Íneamente como recipiendario gravado con respecto a
esta misma potenci:l (que pierde al pag,:l( el precio al vendedor) y
como recipiendurio beneficiado de la potencia sobre la cosa comprada.
Sobre todo, ~·s frecuente yu.: d n:partidor sea a la vez recipiendario
beneficiado. El príncipe absoluto e igualmente- los representantes del
pueblo suelen dur leyes que les resultan muy beneficiosas como per-
sonas particulares. Así, por ejemplo, los diputados aumentan sus
dictas, se declaran exentos de pagar ciertos impuestos, dan una ley
~lImamente favorable de jubilación para dios mismos, etc.; u otro
ClISO. el mal llamado "Canciller de Hierro" hace L¡lle el rey le exima
d!>: pllgar impue. . to . . ~. No tratamos todavía de la justicia o de la
injusticia de esta identidad entre repartidores y recipiendarios del re-
parto. Ouisiéramos sólo recordar que en el supuesto especial del
juez, el brodrdico proc!am~ que nadie debe ser jUl::z en cosa propia
o. 10 que es lo mismo, que nadie dehe ser juez y parte a la vez,
reclamación dikclógica frecuentemente desatendida en la realidad de
los hechos.
En el reparto autónomo todos los protagonistas son repartidores,
ya 4ue su consentimiento es necesario para el reparto. Además, todos

s Así, en efe.:!·,. Jo hiro (juillermú I por de.:reto ~ccrelo (v. Wf-.RNER


R1C"HIFR. Bimw,d, Fischer. Frankfurt a. M., 1962. p. 498).
52 JURíSTlCA SOCIOLÓGICA

los protagonistas son igualmente recipk·ndarios. toda veZ 4ue una pero
sana que no fuese recipiendario ni gravado, ni beneficiado. no sería
protagonista. Por supuesto, no todo protagonista es a la vez siempre
recipiendario favorecido y gravado, como lo es en la compraventa,
sino a veces s610 gravado como el donante, y a veces sólo beneficiado
como el donatario. En el reparto autoritario, en cambio, alguien
puede ser sólo repartidor sin ser recipiendario, como por ejemplo
el tío que, en ausencia del padre, hace vacunar al sobrino, aunque
normalmente el repartidor suele ser recipiendario beneficiado.
Todas las conductas humanas dentro de la sociedad pueden ser
consideradas desde el punto de vista del reparto; pero este ángulo
visual de ningún modo agota su sustancia. Si una persona da un
paseo o lee un libro o va al teatro, es posible concebir tal actividad
como un reparto en que el protagonista se adjudica a sí mismo de·
terminado placer, mientras que impone a todos los demás virtual·
mente la carga de no perturbarle en el goce tmnquilo de él. Por
ei otro ~aJo, tal er:foque, lícito como es dentro de cierto orden de
ideas, no agota de ninguna m,mer3 el bienestar que produce el
paseo, el provecho intelectual que brinda la lectura de una obra ni
tampoco el pkcer estético que irnldia una función teatral.

52. - Todos los hombres ya nacidos y ce:1 vida pueden s~r


recipiendarios. No obstante, el círculo de los recipi~ndarios es mu-
ct:o más amplio que el de los repartidores. El hombre concebido. y
al1n no nacido es recipiendario gravado, por cjeJTlplo en el aborto;
y beneficiado en la protección contra el aborto, la suspensión de la
pena capital contra la madre encinta hasta después del parto, la
posibilidad de heredar con tal de que luego nazca, etc. Pero también
pueden ser recipiendarios hombres totalmente futuros. o sea, ni si-
'!Uiera todavía concebidos. Todas las medidas de gobierno se pro-
yectan hacia 10 porvenir y alcanzan por ello no sólo a los contem-
poráneos, sino también a las gencmciones futuras. Si España en un
momento dado pierde Gibraltar o los italianos Niza o Sabaya, estas
pérdidas repercuten todavía muchas décadas después sobre españoles
e italianos como gravados. y s('bre mgleses y franceses como bene-
ficiados. Por el otro lado, t<:mbién los hombres muertos pueden
ser recipiendarios. Record"mos la protección de las tumbas, el am-
paro a la memoria de los muertos contra insultos y calumnias, el
cumplimiento de la última vohmtad manifestada en un testamento,
la persecución de un muerto mediante la aniquilación de su cadáver
y la ocultación de sus despojos, ascensos post mortem, verbigracia.
de policias o militares muertos en actos de servicio. En efecto, si
una ~rsona hace un testamento repartiendo sus bienes para después
de su muerte entre diversos herederos, si despué~ de su muerte tal
testamento se cumple, el repartidor no es el testador: la herencia es
repartida por los mismos herede ros en ('aso de acuerdo, o por el
LAS ADJUDICACIONES DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA 53

juez entre los herederos en el supuesto de una controversia; el tes~


tador figura entre los recipiendarios beneficiados en ,"uanto se res~
peta su volunfad pasada, no siendo recpiendario gravado del reparto,
toda vez que no es el reparto de 1<1 herencia lo que le priva de los
bienes relictos, sino la misma muerte. La vida durante la vida física
es centrada en un cuerpo, aunque también reside en la memoria de
los demás, en las opiniones, deseos e intenciones que los demás
albergan con respecto a nosotros. Después de la muerte biológica,
se conserva, por un lado, a.,.un durante algún tiempo el cuerpo en
forma de cadáver; por el otro bdo, continúa la vida del muerto sin
metrópoli en la diáspora, de modo descentralizado, exclusivamente
en el recuerdo de los demás por más o por menos tiempo.
Pero el círculo de los entes recipiendarios es aún más amplio
que el de los hombres pasados, presentes o futuros, En efecto, tam-
bién los animales y las plantas pueden ser recipiendarios de los re~
partos. Es difícil negar que si se carnean las reses, los animales
sacrificados son recipiendarios gravados de un reparlo. Ahora bien,
pudiendo ser recipiendarios gravados, no se ve la razón por la cual
no pueden desempeñar también el papel de recipiendarios benefi-
ciados, como ocurre, verbigracia, en toda la legislación prohibitiva
de la crueldad contra animales. Sería una interpretación rebuscada
sostener que lo que realmente tal legislación abroquela, no es el
derecho de los animales a no sufrir dolores arbitrariamente provo-
cados, sino los sentimientos caritativos de los hombres. El papel de
animales como recipiendarios gravados se pone aún mejor en evi~
dencia cuando se pone un precio a su cabeza (serpientes, murciélagos,
perros rabiosos, etc.), con lo cual se organiza un reparto como reac~
ción a la distribución de impotencia provocada por dichas especies
de animales. La situación de las plantas es análoga: la siega de las
mieses las convierte en recipiendarias gravadas; la protección de los
bosques tos trata como recipiendarios beneficiados. Lo dicho no es
obstáculo a que simultáneamente figuren en estas medidas como be-
neficiarios los hombres, por ejemplo, si la veJa quiere conservar
la riqueza animal para luego permitir una caza o una pesca más
abundante, o si el amparo a los bosques tiene por fin la regulación
del clima.
¿Pueden ser recipiendarios de 10<; reparlos también las cosas
inanimadas? L:t contestación afirmativa tropezaría con ciertas difi-
cultades que no existen en las hipótesis de I('s animales o de las
plantas. Animales y plantas pueden recibir potencia o padec(;r impo-
tencia puesto que viven. La situación parece diferente con respecto
a las cosas inanimadas. A su vez podría hacerse una distinción
entre objetos culturale!> y cosas de la naturaleza. Quien destruya
una máquina o un cuadro famoso, no sólo priva a los hombres Je
un objeto útil o hermoso, sino qtH: agrcdt, al mismo objeto. No
54 JURíSTICA SOCIOLÚGlrA

pal'ece lo mismo convertir agua en vapor, cavar una fo~a, perforar


la tierra para un poro petrolero o para la construcción de un túnel
o destruir un cristal. No obstante, aun en el supuesto de las cosas
inanimadas, de cualquier naturaleza que sean, cabe cierta atribución
de potencia o impotencia: la primera consiste en respetar o dar a la
cosa la idoneidad de cumplir positivamente algún valor (ser útil, ser
hermosa, ser poderosa), la segunda en respetarla o darle idoneidad
de cumplir algún valor negativamente (~er inútil, ser fea, ser en-
clenque).
En el fondo, la potencia o impotencia en los seres animados
(hombres, animales. plantas), aunque está a disposición de estos mis-
mos seres, puede concebirse también como la idoneidad de cumplir
positiva o negativamente el valor de la vida.

e') Les objetos a repartir

53. - Con ello llegamos al objeto del reparto.


Lo que se reparte es, dentro del orden de repartos, siempre po-
tencia e impotencia; ambas cosas desde el punto de vista de la jus-
ticia aparecen cama tareas, y desde el ángulo visual del ordenamiento
de normas como derechos y facultades, por un lado, y como deberes.
obligaciones y cargas, por el otro.
Potencia e impotencia aumentan o disminuyen respectivamente
la realización de un valor desde cuya atalaya, por consiguiente, la
potencia tiene carácter positivo y la impotencia carácter negativo.
Con respecto a recipiendarios animados. y sobre todo a hom-
bres, el valor rector dentro de la convivencia a fin de enjuiciar 10
que debe estimarse potencia y cuando ha de reputarse impotencia.
es la vida en su plenitud. Potencia es todo cuanto asegura, enaltece
y prolonga la vida: salud, libertad. educación, seguridad. indepen-
dencia económica, política y cultural, etc. Impotencia es 10 contrario
de todo ello.
En lo que atañe a recipiendarios no animados, el valor rector
será sencillamente la preservación de su propio ser. Dicho valor es
más amplio que el de la vida en su plenitud: la preservación del
ser animado consiste precisamente en la de su vida plena.
Los repartos de la comunidad humana adjudican toda clase de
impotencia y de potencia. Tropezamos en cuanto a la primera, con
la pena capital, trabajos forzados. detenciones. confiscaciones de bie-
nes, destituciones, inhabilitaciones, etc. En lo que concierne a la
segunda, nos enCOf'tramos con actos de gracia (indultos y amnistías),
excarcelaciones, concesiones, nombramientos, becas. privilegios· de to-
da clase. etc. En este lugar no nos incumbe todavía ocuparnos de 1<1
justicia c injusticia de estas imposiciones o atribuciones. Sea sólo
mencionado de paso que es frecuenle que los repartidores creen in-
justamente impotencias para luego negociar y vender su kv;mtamicn-
LAS ADJ¡;mCACJONES DE POTE!'iCIA y DE IMPOTENCIA 55

to, o sea, el restablecimiento de la inicial y justa potencia. Por ejem-


plo, se clausuran injustamente ciertos establecimientos permitiendo
luego contra prestaciones monetarias su reapertura.
No se debe confundir la potencia y la impotencia como objeto
principal del repartO con los objetos materiales sobre los que algunas
veces se ejercen aqlléllas. Una clase de inglés constituye, verbigra-
cia, un reparto de potencia que el profesor adjudica al alumno sin
que aparezca un objeto material secundario. En cambio, el vendedor
de un departamento proporciona al comprador potencia; pero esta
potencia sí que se 'lplica al objeto material del departamento. Sin
embargo, el objeto del reparto es la potencia y no el departamento.
Esta tesis se hace evidente si se compara la venta, la donación y el
iJrrendamiento del departamento: el objeto material es idéntico en los
tres supuestos y es el departamento, siendo, en cambio, muy diferente,
la potencia en un caso y en el otro. Donde la diferencia entre ob-
jeto principal y accesorio cobra su máxima trascendencia, es en las
deudas monetarias. Su verdadero objeto no es un número determi-
nado de unidades monetarias sino una potencia, o sea, un determi-
nado valor adquisitivo. Por consiguiente, la inflación no debería al-
Terar el objeto principal de este tipo de repartos.

54. - Cuando en este lugar, y en cuanto sigue, se habla de re-


parto y de orden de repartos, nos referimos siempre al reparto de
potencia e impotencia. Sería diferente aludir al reparto de riquez<ls.
En este último orden de ideas, se suele sostener que el problema del
reparto de riquezas es posterior al problema de su creación, y que
mientras no se logre producir riquezas, lo único que es posible repar-
tir son miserias. Para poder adjudicar a cada cual su parte en el
pastel nacional, es necesario que exista tal pastel. Pero también la
creación de riquezas, si es estimulada por el gobierno, lo es por me-
dio del reparto de potencia e impotencia. El gobierno no recauda,
verbigracia, por la importación de maquinaria básica impuestos adua-
nerm, da créditos a través de sus instituciones crediticias a los in-
dustriales, ab1'lrata el trasporte de los productos industriales, etc. En
otras palabras, el gobierno atribuye potencia a los industriales a fin
de que éstos produzcan riquezas. Riqueza es algo material, y no se
puede distribuir antes de que exista; potencia e impotencia es algo
espiritual, y se engendra simultáneamente con y a fuer del reparto.
La riqueza no es sino el producto material del ejercicio de la poten-
cia que corresponde al hombre gracias a repartos o distribuciones
en sentido estricto.
d' ,1 La.~ formal del reparlo

55. - Si dos personas desean trocar cosas entre sí (permuta) o


anhelan intercamr.i,\r cosa~ y dinero (compraventa) o realizar cual-
quier otro negocio. cnTr,m primeramente en negociaciones hastu que
56 JURíSTICA SOCIOLÓGICA

lleguen a un acuerdo formal. Tal acuerdo puede constituir un con-


trato que se compone de dos declaraciones de voluntad: una oferta
y una aceptación. No siempre están ;as partes contrata..tes en pie de
igualdad: en mucho:; casos una de las partes ofrece sus condiciones
y no admite sino su aceptación en su totalidad y sin variaciones de
ninguna especie (contratos de adhesión); recordamos los contratos
que los usuarios conciertan con las empresas de trasporte o con las
compañías de suministro de agua, luz y energía. Si se trata de con-
venios entre diversos países, la situación se complica. No basta que
los representantes de los países negocien el tratado, lo formulen y
luego lo firmen; es menester, además, que después de la firma los
órganos constitucionales de cada uno de los países confirmen la con-
ducta de su representante, en cuyo supuesto se procede a la ratifi-
cación del convenio.
En otras hipótesis el reparto se lleva a efecto en forma de un
proceso. Si se desea privar de la libertad a una persona, porque se la
acusa de haber perpetrado un delito, se o~ganiza un proceso en el que
interviene un acusador y el acusado y que es resuelto por el juez.
Otro tanto ocurre si una persona reclama algo de otra que esta otra
no le quiere entregar voluntariamente; no te cabe más remedio que
ir a Jos tribunales. Pero no sólo existen procesos judiciales 6. Si un
partido en el Congreso anhela que se vote una ley determinada que,
como toda ley, contiene reglas de reparto, se entable una discusión
en la Cámara de Diputados y en el Senado entre los diferentes par-
tidos o entre diversos grupos del mismo partido, zanjando la contro-
versia la mayoría que resulte mediante la votación. He aqui un pro-
ceso en sentido lato.. Este proceso legislativo abarca también la
discusión pública del proyecto de ley en la prensa y en el seno de los
diversos grupos interesados, como lo son, verbigracia, las cámaras de
comercio, los gremios obreros, las asociaciones de propietarios e in-
quilinos, etc. Todas las agrupaciones presionan en su caso sobre los
órganos legislativos a fin de lograr una medida favorable a sus inte-
reses; por ello, se habla también de "grupos de presión".
Se entiende por forma de reparto, pues, cualquier camino que
conduce al reparto con tal de que no sea el único, toda vez que en
este supuesto nos encontraríamos con la esencia misma del reparto.
Formas son, por ello, tanto la negociación individual, como la ne-
gociación estandardizada, como la imposición a través de un mono-
polio o de presiones económicas, como el proceso judicial, como el
linchamiento, como el "proceso" que Napoleón 1 ordenó que se

~ Por lo dcmás, proceso judicial no es sólo el juicio a cargo de jucccs


estatales, sino cualquier investigación organizada con pretensión de imparcialidad
y que luego reparte potencia o impotencia social. Recordamos los juicios de
la Fehme, o el proceso instrumentado por Bertrand Russel y Sartre. Otro pr-o-
blema disticto es el de la jusllcia de tales juicios.
LAS ADJUDICACIONES DE POTE:"CIA y DE IMPOTENCIA 57

instruyera al duque de Enghien a quien previamente se había secues-


trado en Baden: "¡Que se le coloque ante un tribunal militar y
que le fusilen!", fusilamiento que, en efecto, tuvo lugar el 20 de
marzo de 1804 en Vincennes. En la dikelogía se habrá de analizar
cuáles de estas formas deben considerarse justas y cuáles injustas.

e') Las razones d~l r~ptJrlo

56. - Todo reparto tiene sus razones.


Estas razones no son idénticas a los móviles de los repartidores.
Un gobierno puede, antes de unas elecciones, dar una ley protectora
de los inquilinos con fines electorales, por constituir los inquilinos
un grupo considerable de electores. No obstante, la ley puede tener
y tendrá otro fundamento, por ejemplo, la escasez de vivienda. Una
persona puede adquirir en un negocio un regalo de boda con el fin
consabido de obsequiar con él a los novios. Sin embargo, su contrato
de compraventa tiene por causa sencillamente, desde su punto de vista,
la adquisición de la propiedad del regalo y. desde el ángulo visual
del vendedor, el logro del precio. Precisamente por ello no depende
la vigencia de la ley ni tampoco la validez de la compraventa de la
efectiva realización posterior de la elecciones o de la boda.
Las razones del reparto tampoco son idénticas a las razones ale-
gadas como tales por los repartidores en los casos en los cuales adu-
jesen razones. Los decretos pueden tener considerandos donde se
dan las razones que el Poder Ejecutivo alega para justificar el re-
parto decretado. Las leyes contienen a veces preámbulos con análogo
fin. Los convenios internacionales enumeran también frecuentemente
las intenciones' de las altas partes contratantes. Las razones alegadas
pueden, o no, haber sido los verdaderos móvr es de los repartidores.
Muchas veces las razones alegadas constituyen meros pretextos de-
trás de los cuales se esconden móviles bien dife:entes. Pero, como
normalmente los móviles del reparto car~en de interés, tampoco es
importante saber si las razones aducidas son o no son pretextos.
Lo único que realmente importa es si el reparto descansa en ra-
zones, hayan sido o no los móviles de él y háyan sido o no aducidas
en' concepto de razones. U, reparto estriba en razones, si la comu-
nidad lo estima valioso, o sea, digno de ser repetido. Con eUo no
queda demostrado, de ninguna manera, que el reparto sea justo,
problema dikefógico que todavía no nos toca abordar.
Una ley de segregación racial en las escuelas puede, por ejemplo,
pretextar razones pedagógicas en favor de la segregación (razones
alegadas), deberse a especulaciones electoraJes (móviles verdaderos
del legislador), y ser cODSiderada fundada por la comunidad posesa
en su mayoría de prejuicios racistas feroces (-razones social¡pente va-
lederas); sin embargo, la ley distaría mucho de ser justa (valoración
dikelógica).
58 JuaíSTiCA SOCIOLÓGICA

Los móviles verdaderos atañen a la personalidad del repartidor,


las razones socialmente e inclusive dikelógicamente valederas eam·-
ciernen a su papel social. Si alguien reparte sistemáticamente confor-
me a los criterios de la sociedad y de la justicia, entra en la historia
como un gran estadista (papel social), aunque puede haberse inspi-
rado siempre en móviles despreciables y por ello ser un hombre ab-
yecto (personalidad).
La distinción entre razón alegada y razón justificativa según el
criterio social, se advierte igualmente en la distinción entre negocio
simulado y negocio disimulado en el Derecho Civil.

b) Clases de los nportos


a') Repartos autoritarios
a") Estructura del reparto autoritario

57. - El reparto autoritario se caracteriza por el hecho de que


el repartidor lleva a cabo el reparlo sin preocuparse de la conformidad
o disconformidad de los demás protagonistas.
El reparto autoritario puede realizarse según el esquema: or-
denanza y o6ediencia (reparto autoritario ordenancista), o mediante
la aplicación directa de la violencia (reparto autoritario directo).

58. - El reparto ordenancista supone una ordenanza y la obe-


diencia. Si la ordenanza no fuese obedecida, no estaríamos en pre-
sencia de un reparto ordenancista completo, sino sólo de un conato
de un reparto ordenancista. Es posible que luego al reparto ordenan-
cista fracasado siga un reparto directo. Obediencia y desobediencia
son respuestas a la ordenanza; por ello, una ordenanza general sólo
se frustra si tropieza con una desobediencia general, mientras que
una ordenanza individual ya se estrella contra el escollo de una únic<l
desobediencia.
La ordenanza, pues, puede ser general. En este supuesto se de-
nomina "mandamiento". Si, verbigracia, una ley ordena que los com-
pradores paguen los precios en trueque de la recepción de la mer-
cancía o que se castigue a todos los homicidas de determinada manera,
nos encontramos con mandamientos. A fin de obedecer a un man-
damiento, es menester comprenderlo y cumplirlo. Estas dos fases
de la obediencia a un mandamiento se llaman: su interpretación y
su aplicación. Si el mandamiento en la mayoría de los casos no es
<lplicado, el reparto autoritario ha fracasado. Recordamos el precepto
del Código Penal que castiga los duelos y la práctica impune de los
lances caballerescos no sangrientos, o las leyes dirigidas contra los
mercados llamados "negros" o "paralelos".
La ordenanza puede ser individual. En esta hipótesis se apellida
"orden". Todos los días se emiten millones de órdenes por funciona-
rios, patrones, padres, etc. A fin de obedecer a una orden, urge
LA.S ADJUDICACIONES DE POTE:-.:CIA , DE IMPOTENCIA 59

comprenderla y cumplirla. Estas dos fases de la obediencia a una


orden se llaman: su comprensión y su acatamiento. Si una orden no
es acatada, el reparto ordenancista ha fracasado.

59. - Ahora bien, el reparto autoritario no deja de serlo aunque


el esquema: ordenanza-obediencia, es sustituído por el empleo de la
fuerza. Puede ser que el repartidor autoritario descarte desde un
principio la posibilidad de la obediencia, y aplique por ello desde ya
la fuerza. Un ladrón actúa como repartidor autoritario, tanto si pide:
"¡La bolsa o la vida!", como cuando arranca la bolsa de las manos
de su poseedor, como cuando sencillamente la sustrae; también el es-
tafador se desempeña como repartidor autoritario directo 7. También
puede ocurrir que el reparto directo siga al reparto ordenancisl1l
fracasado.
60. - El repartidor autoritario necesita poder, si quiere dar efecto
a repartos autoritarios. Este poder puede basarse en diversos títulos,
puede tener diferentes conceptos en la Constitución formal, y puede
ostentar varios tipos de composición.
Desde el punto de vista del título que la sociedad atribuye al re-
partidor autoritario 8, encontramos jefes generacionales (matriarcado,
patriarcado, padres), providenciales o carismáticos (rechazados, ver-
bigracia, en Rusia al combatirse "el culto a la personalidad" con mi-
ras a Stalin; pero también repudiados frecuentemente en las demo-
cracias occidentales), sapienciales (personas especializadas científica o
técnicamente en realizar determinados tipos de repartos), "mayorales"
o democráticos 9 o tradicionales o residuales (los que se basan en la
supervivencia de una institución que ha perdido su título operativo) 10.
Con miras a la Constitución fonnal, los repartidores supremos

'1 Con miras a las hipótesis de la sustracción (no violenta) o de! engano,
conviene denominar esta c!a<;e de reparto autoritario, "direeto" y no "violento",
ya que no hace falta que se dé violencia en sentido estricto.
s M"x WE!!U (1864 a 1920) distingue tres tipos de poder: 1) El poder
racional en el que la legitimidad se vincula a ordenamientos legales y en el que
existen determinadas personas (burócratas) autorizadas a aplicarlos. 2) El poder
tradicional en el que existe fe en la sanlidad de las tradiciones y en las personas
llamadas a gobernar confor¡ne a aquéllas. 3) El poder carismático que se
hasa en la fe en la santidad extraordinaria (charisma = gracia) de una persona.
9 El jefe democrático cuenta con la mayoría, no con la unanimidad. La
mayoría puede ber absoluta (mitad más uno hasta unanimidad meno~ uno) o
relativa (= a minoría más numerosa).
10 Existe una literatura abundante sobre el liderazgo. V. desde el punto de
vista de la sicología social. PETER R. HOFSTAlTER, Einlührung in die Solial·
p:¡ychologie, Krüner, 2~ edición, 1959, ps. 339 y SS.; desde el ángulo visual de
la sodología de los partidos v. RO!!EIlT MfCHElS, Zur Soli%gie des Parleiwesens
in du modernen DemokTutie, Krüner, reimpresión de la 2~ edición, 1925. En
la Argentina, v. JULIA ZU! f.M" ESCOBAR, El liderazgo, en "Anales de la Uni·
ver$idad del Salvador", 1966.
60 JURÍSTICA SOCIOLÓGICA

pueden resultar institucionalizados (factores de poder) o no (grupos


de presión). Un grupo de presión se convierte en factor de poder
cuando logra su institu::ionalizaci6n; al revés, un factor de poder
puede trasfonnarsc en grupo de presión si una modificación de la
Constitución formal lo desaloja de ella. El gobierno defacto no es
factor de poder ni tampoco grupo de presión. sino origen de su pro-
pia Constitución formal con miras a la cual las diversas fuerzas y
trenzas que operan, pueden ser a su vez factores de poder o grupos
de presión según que se hallen en ella institudonalizados o no JI.
Desde el enfoque de la composición, el repartidor autoritario
puede resultar uní o pluripersonal, y. en la úl:ima hipótesis, organizado
o no. En la monarquía absoluta, 1erbigracin, el repartidor es uniper-
sonal, mientras que en la democrac:a es pluripersona1. El pueblo a
su vez en la democracia es organizado, en partidos o en corporaciones
profesionales o de cua!quier otro modo. En los regímenes totalitarios,
en cambio, el pueblo aparece desorganizado wmo maS3 convocada
ad hoc en plazas para aplaudir al jefe providencial

61. - Entre los repartidores autoritarios descuellan los supremos


re;>artidores. estos sólo excepcionalmente realizan repartos autorita-
rios directos; e inclusive dentro del ámbito de los repartos ordenan-
cistas normalmer.te no se sirven de órdenes: el auténtico lenguaje de
los supremos repartidores autoritarios es el mandamiento. No es,
pues, por casualidad que un conocido libro, al referirse a ellos, se -in-
titula Los que mandan 1%. Ahora bien, los :nandamientos y las órdenes
de los supremos repartidores frecuenteme'lte imponen a repartidores
inferiores (policías, soldades) la r.=alización de repartos autoritarios
directos.

62. - ApUcándose en el reparto autoritario la ordenanza o la


fuerza directa, vis compulsiva o vis absol uta, es fácil suponer que el
objeto de reparto sea para los demás a1!;una impotencia. En efecto,
en la mayor parte de los casos el repar:idor autoritario se adjudica
a sí mismo potencia, a cargo de a.lgún otro recipiendario que resulta
pues, recipiendario gravado. El gob¡ernl) pide y recauda impuestos;
asaltantes de camino despojan a los viajeros, etc. No obstante, a veces
los repartidores autoritarios aparecen c·;)mo recipiendarios gravados
y otros como recipiendarios beneficiad:Js: recordamos, verbigracia,
la imposición de la asistencia a la escuela o de la vacunación.

11 No existen,en esta materia terminolog¡as consagradas. Hay quienes !la-


man "grupos de presi6n" los que sólo albergan fines limitados, y "factoTe. de
poder~ los que aspiran a 'la conquista del poder político total.
u JosÉ LUIS hu.z, LOJ que mandan, r.:udeba, 2~ edición, Buenos Airl:s,
1965.
LAS ADJUDICACIONES DE POTE:-;CIA y DE IMPOTENCIA 61

63. - El poder es un valor natural relativo. Ello quiere decir que


el poderoso puede usar su poder tanto palie!. algo bueno, como pa.a
algo mmo u. Poder sin justicia es satánico, poder con justicia es
divino.
El carácter del poder como valor relativo aparece en el prin~
cipio de la división de poderes, el cual precisamente parte del hecho
de que es peligroso permitir que alguien tenga la suma de los poderes
por poder abusar de ellos. Este principio no se aplica con respecto
a Aque! que une al poder absoluto la justicia integraL
No faltan quienes asignan al poder valor absoluto, p. ej., los im~
penalistas 1'.
N
b ) Doctrinas jurídicas relacionadas con el reparto autoritario

64. - Dos doctrinas jurídicas se relacionan con el reparto auto-


ritario: uha es la doctrina ordenancista del Derecho; la otra es la
teoría que considera la coacción, o al menos la coercibilidad, earac~
terística esencial de éL La primera se inspira en el reparto autoritario
Ndenancista, mientras que la segunda tiene en su mente el reparto
autoritario directo.
65. - Una tesis, sostenida al principio principalmente por Thon 15
y Bierling 16 y luego por la mayor parte de los jurisconsultos, concibe
el Derecho como un conjunto de ordenanzas. Por esta razón, dicha
teoría debe denominarse "doctrina ordenancista del Derecho", aun-
que es oportuno advertir que sus partidarios suelen llamarla "doctrina
imperativista del Derecho" por denominar la ordenanza "imperativo",
lo que se debe a una confusión entre la rea1idad sicofísica (a la que
pertenece la ordenarua) y su captación lógica por los protagonistas
(que plasma en el imperativo).

1& Confunde decir. como antes dijimos, Que la falta de poder es un desvalor
absoluto. ya Que el carácter absoluto de este desvalor resulta con miras exclusivas
a la posibilidad de usar el poder. teniéndolo. bien. En realidad. la falta de
poder es un desvalor relativo: ella es desvaliosa para Quien ejercería el poder
bien y valiosa para Quien de él abusaría. Por ello, privar de su poder a un
criminal peligroso, resulta sumamente valioso.
14 En análogo vicio incurren actualmente varias teorías sexol6gicas que,
en lugar de subordinar el sexo a la procreación dentro del matrimonio, Jo in-
dependizan considerando entonces su ejercicio privilegio de la juventud por
tener mayor poder que los demás.
Los imperios sólo basados en el poder. como, verbigracia, d de Gengis
Kan. desapareci"ron sin dejar hueHa cultura! alguna. mientras Que las acumu-
laciones de poderío Que descansaban en valores culturales, han producido efec-
tos permanentes. si bien eran de menor duración. como por ejemplo el de
Alejandro hbgno. Y.: GF.II.HARD RlTl'ER, Das siUliche Prohll'm Jer MachI,
Francke. Bem. 19411.
)6 Rt'Ch/.lfwrm IIlld sub;eklil'es Recht. 1878.
16 fUTil/'.,,"h,· J'nn~¡plenlt'''re, 1894 y ss.
62 JURíSTICA SOCIOLÓGICA

La doctrina ordenancista del Derecho tiene su fundamento en


los repartos autoritarios ordenancistas cuya primera parte, en efecto,
consiste en una ordenanza, sea ella un mandamiento o una orden.
Aun quienes niegan al mundo 'jurídico todo ingrediente ordenancista
y comparan las leyes jurídicas con las del idioma que suelen ser res-
petadas sin que nadie las ordene, afirman que la violación de las
leyes jurídicas produce una vivencia de contradicción.
Un representante moderno de la teoría ordenancista es H. L. A
Hart 17, Las reglas que Hart llama "primarias" contienen ordenanzas.
Las reglas secundarias indican meramente cómo se conocen, alteran
o aplican las reglas primarias; acuerdos se configuran como reglas
secundarias de modificación.
La tesis ordenancista está lejos de indicar de modo exhaustivo
los elementos del mundo jurídico. Ella no se refiere sino al orden de
repartos; y nada nos dice sobre su valoración desde el punto de vista
de la justicia, ni nada tampoco acerca de su descripción e integra-
ción por el ordenamiento de normas. Aun dentro del orden de re-
partos, la tesis ordenancista es fragmentaria, toda vez que no alude
a los repartos autónomos (que, como veremos, no contienen orde-
nanzas), ni a los repartos autoritarios directos (que tampoco las com-
prenden) y ni siquiera da cuenta del reparto autoritario ordenancista
en su totalidad, puesto que la ordenanza requiere el complemento
de la obediencia ¡3.
Otra doctrina tan divulgada como la anterior y defendida muchas
veces por los mismos autores, es la que considera la coacción como
característica del Derecho.
Esta tesis se remonta hasta Cristian Toma!rio (1655 a 1728),
quien, en su obra Fundamenta ¡lITis naturae el gentium (l705), con
la intención liberal de desatar la conciencia de la fiscalización del
Estado policial, predica que el Derecho sólo se dirige al fuero externo
imponiendo deberes que pueden hacerse valer por medio de la fuerza.
Los partidarios de la teoría de la naturaleza coercible del 'Derecho
no sostienen que la característica del Derecho sea la coacción efectiva,
pero sí que el Derecho se caracteriza por su coercibilidad, o sea,
por la coacción virtual. Por lo demás, los defensores de esta tesis
distinguen entre la ejecución forzosa y la pena. Si un deudor debe
la entrega de una cosa y no la lleva a cabo voluntariamente, los ór-
ganos jurisdiccionales, a instancia del acreedor, proceden a la eje-

17 El cOl/ceplo de Derech(). traducción de Carrió, Abeledo·Perrot, Buenos


Aires. 1963, p. ejemplo p. 121.
18 De modo esquemát~o se podría afirmar que la tesis ordenancista sólo
tiene en cuenta el 4 c¡,. de! mundo jurídico, ignorando la dimensión dikelógica
(33 %). la dimensión normativa (33'1i l, los repartos autónomos (16 o/c), los
reparlos autorilarios directos (H '1) Y I~ obediencia en los repartos autoritarios
ordenancistas (4 ~0 ).
LAS ADJUDICACIONES DE POTE:>;CIA y DE IMPOTENCIA 63

CUClon forzosa, quitan al deudor la cosa y la entregan al acreedor.


Si, en cambio, una persona perpetra un homicidio, ya no es posible
hacer cumplir la prohibición de matar; sin embargo, la comunidad
impone al homicida una pena, entre otras razones, para que él, en
la próxima oportunidad, sepa obedecer a la mencionada prohibición
(prevención especial) y para que los demás no flaqueen en ningún
momento en el cumplimiento de su deber (prevención general). Siem-
pre que tropecemos en la comunidad con ordenanzas no coercibles,
conforme las formulan predicadores de costumbres, reformadores so-
ciales. grandes mooistas, etc., podemos encontrarnos con normas éticas
o convencionales, pero de ningún modo con normas jurídicas.
También la doctrina de la coercibilidad del Derecho, al igual
que la concepción ordenancista de éste, sólo contempla el orden de
repartos; nada nos dice de la justicia o del ordenamiento de normas.
Dentro del campo restringido de acción, la tesis de la coercibilidad
ignora los repartos autónomos. Dentro de la esfera de los repartos
autoritarios la tesis enfoca sobre todo los repartos autoritarios direc-
tos (coacción) y luego aquellos de los repartOs ordenancistas suscep-
tibles, en caso de desobediencia, de trasformarse en repartos auto-
ritarios directos (coercibilidad). En cambio, se descartan todos aque-
llos repartos autoritarios, ordenancistas no susceptibles de repartos
directos sustitutivos, sea que encuentren pese a todo obediencia,
sea que no la hallen. Si en este último supuesto se impone al desobe-
diente una pena, ésta configura a veces un reparto directo no sustitu-
tivo, a diferencia de la ejecución forzosa. En otros casos, como en )a
hipótesis de la multa, la pena inclusive empieza con un reparto 0;-
denancista, susceptible, por supuesto, de convertirse en un reparto
directo sustitutivo.
En resumidas cuentas, la tesis de la coercibilidad del Derecho es
menos limitada que la ordenancista; pero aun así ella resulta muy
fragmentaria 19.

b') Repartos autónomos


a") Estructura del reparto autónomo

66. - El reparto autónomo se caracteriza por el hecho de que él


se neva a efecto sin que intervenga ni ordenanza, ni coacción directa;
los protagonistas del reparto están de acuerdo con que el reparto se
cumpla. Este acuerdo no es necesariamente un encuentro positivo de
declaraciones dc voluntad, sino que es sencillamente una coexistencia
de conductas coincidentes. En efecto, nos encontramos con repartos

19 Esquemáticamente hablando, la tesis de la coercibilidad comprende el


1Z 'k del mundo jurídico, o sea, todos los repartos directos (8 %) Y de los
ordenancistas (8 ',le) aquellos que pueden convertirse, en caso de desobediencia,
en repartos directos sustitutivos (4 % ).
64 JURíSTlCA SOCIOLÓGICA

autónomos no sólo si varias personas intercambian mercaderías, o


mercaderías y dinero, o servicios entre sí, o servicios y dinero; tam-
bién estamos en presencia de repartos autónomos si el gobernanle
concede libertad (aunque le es imposible no conferir cierto margen,
por modesto que sea, de libertad) y si los recipiendarios favorecidos
hacen uso de ella (10 que también necesariamente tienen que hacer).
El acuerdo constituye la quintaesencia del reparto autónomo: con él
nace y con su desaparición fenece. Si el acuerdo deja de existir, lo
que puede ocurrir por decisión unilateral (y tal vez caprichosa) de
cualquiera de los protagonistas, el reparto autónomo desaparece. En
algunos casos, los protagonistas fieles al inici¡¡1 acuerdo, logran or-
ganizar un reparto autoritario, a· través del juez o tomándose la jus-
ticia por sus propias manos, el que reparte autoritariamente lo que
al principio se había querido repartir autÓnomamente.
No se debe confundir el concepto sociológico del acuerdo con el
concepto normativo del contrato. En un número de casos, acuerdo
y contrato nacen simultáneamente. Si, verbigracia, una persona es
empleada en una empresa, el acuerdo inicial toma la forma de un
contrato. Pero ya dijimos que el acuerdo no debe ser sólo inicial
sino que debe perdurar durante todo el tiempo que subsista la re-
lación contractual. El contrato, al contrario, una vez válidamente
concertado, sigue vigente, aunque una de l¡¡s partes 10 incumpla, no
pagando, verbigracia, el patrono el sueldo estipulado. Si en este su-
puesto el empleado pide ante los tribunales que conducen al patrono
al pago de lo estipulado, el tribunal hará lugar a la demanda en base
de los ténninos del contrato que sigue en pie; el reparto llevado a
cabo por el tribunal y los funcionarios auxiliares, al contrario, por el
cual se quita al patrono el sueldo promelido y se lo entrega al em-
pleado, ya no es un reparto aut6nomo sino autoritario. En efecto, el
acuerdo es una coincidencia real de conductas entre los interesados
durante todo el tiempo que dure el reparto autónomo; el contrato
constituye tal coincidencia sólo en el momento de la iniciación del
reparto autónomo. En otros casos existe acuerdo sin que se dé si-
multáneamente un contrato. Si los herederos y los legatarios aceptan
la herencia y los legados, nos encontramos con un acuerdo entre el
causante y los herederos y los legatarios que no reviste la forma del
contra· o, por la sencilla razón de que el contrato supone la coexis-
tencia de las partes contratantes en el momento de la contratación,
mientras que la aceptación de la herencia y de los legados se produce
después del fallecimiento del causante. Tampoco existe un contrato,
pero sí un acuerdo, si una persona por pública promesa estatuye una
recompensa para quienes den cima a determinada hazaña; la persona
que la realiza puede, después de haberlo hecho, reclamar la r.ecom-
pensa, aunque ni siquiera tuvo noticias de su existencia cuando esta-
ba llevando a cabo la actividad recompensada. Por último, puede
haber contrato sin acuerdo. Recordamos loS" contratoS" celebrados
LAS ADJUDICACIONES DE POTE:\UA y DE IMPOTENCIA 6S

por representantes y que los representados a los cuales, sin embargo,


los contratos vinculan, pueden ignorar totalmente en el momento de
su celebración. La diferencia entre contrato y acuerdo invade la teo-
ría pactista que enseña que el pueblo se somete al gobierno por me-
dio de un "pactum unjonis el subjectionis". Según Hobbes, este pacto
configura un Contrato de suerte tal, que una vez celebrado no puede
ser revocado por el pueblo, que queda definitivamente sometido al
príncipe. Al contrario, según Rousseau el pacto constituye un acuer-
do por lo cual el pueblo en cualquier momento puede desdecirse de
él y destituir al gobierno: así !lega a ser Rousseau el filósofo de la
revolución pennanente 20.

67. - El engranaje de los repartos puede ser bastante complica-


do. En la herencia, por ejemplo, hay que distinguir entre la trasmisión
de ella del causante a los herederos, y su reparto, su partición, entre
los herederos. La trasmisión, si fuere testamentaria, constituye un
reparto autónOmo: el testador adjudica la herencia indivisa a un gru-
po de personas que la aceptan. Las declaraciones de voluntad se ha-
cen en momentos diferentes; y cuando los herederos declaran su
aceptación, ya no existe el testador: pero nada obsta a que haya
acuerdo entre una declaración pasada y otras declaraciones presentes.
La partición de la herencia indivisa, en cambio, entre los herederos
y, en su caso, los legatarios, constituye un reparto autónomo en el
que todos ellos intervienen de consuno. Si hubiese controversia, cual-
quiera de ellos podría provocar un reparto autoritario encomendado
al juez que llevaría a cabo el reparto al hilo de las instrucciones
testamentarias. Pero, como dijimos, el testador no aparece como
repartidor sino como recipiendario beneficiado, toda vez que sólo
una persona que vive puede actuar como repartidor. En el supuesto
de la trasmisión de la herencia, el testador empieza su actividad re-
partidora durante su vida conservando su fortuna y disponiendo de
ella mediante el testamento. La partición de la herencia es, al contra-
rio, un reparto que empieza necesariamente después de la muerte
del causante, si no se ha realizado durante _su vida; en este supuesto,
por cierto, el testador es el auténtico repartidor; pero lo que reparte
no es una herencia sino una fortuna. En' otras palabras: la trasmisión
hereditaria de la herencia se incoa durante la vida del testador; la
partición de la herencia, por testamento o por intestato (siempre que
110 la realice el causante durante su vida). en cambio, se inicia des-
pués de la muerte del causante.

20 Si los repartidores autoritarios en los If'epartos que imponen, nunca fue-


sen simultáneamente recipiendarios beneficiado!\, o gravados (siendo, como sa-
bemos, las más de las veces recipiendarios beneficiados), habría sido posible
denominarlos repartos "heterónomos". No siendo así, no debemos inspiramos
en la oposición entre autonomía y heteronomía, sino en la entre autonomía y
autoridad.
66 IURfST!CA SOCIOLÓGICA

68. - El reparto autónomo estriba en la cooper¡¡ción. Ella cons-


tituye un valor natural relativo. La cooperación, en. efecto, puede
realizarse para hacer algo bueno o para llevar a cabo algo malo. Por
ello son frecuentes en las legislaciones de todos los países prohibicio-
nes y limitaciones del derecho de asociarse con otros. También es
mala la cooperación entre alumnos en los exámenes.
Desde el punto de vista de la duración, la cooperación puede
ser pasajera o estable. Quienes prestan ayuda en un acc:denle, o quie-
nes compran por casualidad en un negocio en el que no tienen costum-
bre de realizar compras, dan lugar a una cooperación pasajera. Quie-
nes son miembros de un club, o quienes mantienen relaciones co-
merciales permanentes con una empresa, efectúan una cooperación
c·stable.
Desde el punto de vista de los intereses en juego, puede haber
cooperación entre intereses comunes (cooperación igual) o entre in-
tereses diversos e inclusive opuestos (cooperación desigual). Quienes
ayudan en un accidente, o quienes son miembros en un club, están
animados por los mismos deseos y voluntades, y prestan, por ende,
una cooperación uniforme, de cierto modo por adición, relativamente
poderosa. Al contrario, compradores y vendedores tienen intereses
diversos: unos desean comprar lo más barato posible, y otros anhelan
vender lo más caro que puedan. Sin embargo, llegando a un acuerdo
se realiza una cooperación, pero desigual, de cierto modo por sus-
tracción, buscando un denominador común, y relativamente poco
poderosa. En los términos de la microsociología de Gurvitch, se da
en la cooperación igual un Nosotros (identificación "partial"), mien-
tras que en la cooperación desigual nos encontramos con la relación:
Yo y Tú (separación "partial": relación mixta de enfrentamiento y
acercamiento). Por el otro lado, la cooperación igual provoca una
división de trabajo "mecánica", mientras que la cooperación desigual
produce una división de trabajo "orgánica" (Durkheim).

b~) Doctrinas jurfdicas relacionadas con el reparto autónomo

69. - Hay pensadores que desean reducir el mundo jurídico a


repartos autónomos. Estos pensadores son los anarquistas. Los anar-
quistas combaten toda forma de gobierno, y predican uniones libres
entre hombres libres 2!.
El anarquismo nace, por un lado, en la doctrina social francesa,
sobre todo en Saint-Simon y en Proudhon, y, por el otro lado, en la
llamada izquierda hegeliana en Alemania, sobre todo en Stirner. De
Saint-Simon procede la célebre fórmula que hay que sustituir el go-
bierno de los hombres por la administración de las cosas.

21 Ejemplos de comunidades aut6nomas los encontramos en el "Kibuz"


ü;raelí (v. "Rabels Zeitschrift", 1965, ps. 306 y 307).
LAS ADJUDICACIONES DE POH!~CIA y DE IMPOTf',:-¡o\ 67

El anarquismo invade luego el pensal'/1iento político socialista-


comunista. No obstante, dentro de él, y pese al acuerdo fundamen-
tal sobre el anarquismo como solución final, se abre una discusión.
8akunin milita inmediatamente en favor de la revolución "libertaria"
y la organización de las fuerzas productoras en confederaciones.
Marx, en cambio, y toda la doctrina oficial rusa, aboga por el mo-
mento en favor de la revolución "autoritaria" y el establecimiento
de la dictadura del proletariado, sin perjuicio de sostener que des-
pués de la derrota definitiva del capit:ilismo será· posible y deseable
abolir al gobierno.
El anarquismo, como teoría juridica, es unilateral, porque des-
'carta la dimensión normativa y recC' ge de la realidad social sólo los
repartos autónomos. No es posible reprochar al anarquismo que
ignore la dimensión valorativa, toda vez que se basa precisamente en
su repudio de toda autoridad como algo injusto; lo que no comparti-
mos es esta valoración 22.
La voz "anarquista" procede del vocablo "anarquía". Anarquía
significa literalmente "sin gobierno" y derivadamente "desorden". Aho-
ra bien, los anarquistas son precisamente aquellos que afirman que la
falta de un gobierno ("anarquía" er. sentido literal), lejos de producir
desorden ("anarquía" en sentido derivado), constituye el verdadero
orden: el orden basado en la libertad y no cimentado sobre las bayo-
netas.
Los pactistas suelen ser ex anarquistas desilusionados, si sostienen
que el estado de naturaleza no s610 se caracterizó por la ausencia de un
gobierno sino también por el desorden que ella acarreó habiendo una
guerra de todos contra todos. Los anarquistas suelen ser pactistas des-
ilusionados cuando opinan que el "pactum subiectionis", simultáneo
con el "pactum unionis" o posterior a éste, es más nocivo que la au-
sencia de un gobierno (99, 110).

e') Relacione, cnl'~ repartos autoritarios y reparto~ autónomos


a") Relacio~e' de equiv~1encia

70. - Las relaciones de equivalencia entre repartos autoritarios


y repartos autónomos pueden ser de trasformación o de interpene-
tración n.

22 Esquemáticamente el anarqulsmo enfoca, pues. del mundo jurídico un


50 %: la dimensi6n valorativa y la mitad de la dimenslóo social.
28 En algunos casos se puede dudar si un reparto es autoritwio o aut6no-
mo, inclu,i\"e si se trata de un reparto o de una distribución. El acuerdo logrado
mediante engaño (dolo) inicia realmente un reparto autoritario; pero con miras
J la apariencia, los derechos pos;livos suelen mantener el contrato, a no ~er que
la víc!ima lo anule dentro de un determinado plazo. Si el acuerd(, es viciado
por'-error (sin que haya habido dolo). nos C!lcontramos con una distribuci6n.
En el caso de la coacción. el reparto es ahiertamente autoritario.
LAS ADJUDICACIONES DE POTE:-.:CIA y DE IMPOTENCIA 69

pensar que, habiendo un acuerdo inicial por el cual una persona en


trueque de ciertas contraprestaciones, se somete al mando de otra, las
ordenanzas basadas en tal acuerdo y los actos correspondientes de obe-
diencia constituyesen otros tantos repartos autónomos por hallarse
encapsulados en el reparto autónomo inicial. No cabe duda, en efecto,
que las relaciones entre patrono y empleado u obrero, y las relaciones
entre el funcionario-jefe y el funcionario subordinado puedan continuar
articulándose mediante repartos autónomos, mientras que cada fase
descansa en un mutuo acuerdo. Empero, tampoco cabe duda alguna
de que otras muchas veces nos encontramos con auténticos repartos
autoritarios en que el patrono o el jefe emiten ordenanzas basadas en
el poder que les asiste en virtud del contrato laboral o del nombramien-
to, ordenanzas (mandamientos u órdenes) que las personas subordi-
nadas ejecutan con miras a este poder.

b") Relaciones de preferencia

72. - El reparto autónomo es superior al reparto autoritario, tan-


to en el terreno óntico como en el dikelógico. He aquí la excusa (si
bien no la justificació!1) de las doctrinas anarquistas 2~.
El reparto autónomo es ónticamente superior al reparto autorita-
rio por la sencilla razón de que puede haber y hay grupos que vi-
ven sólo a través de repartos autónomos, mientras que no es posible
ni imaginable que un g.mpo se desarrolle exclusivamente en pos de
repartos autoritarios.
Una comunidad ideal, como podemos imaginárnosla en una co-
munidad entre ángeles o santos, se organizaría exclusivamente a través
de repartos autónomos; no habría necesidad de acudir a la fuerza, ni
siquiera a la amenaza con la fuerza o a empleo de cualquier tipo de
autoridad. Dentro de la realidad grupos chicos subsisten durante de-
terminado tiempo perfectamente bien por medio de acuerdos, como,
verbigracia, matrimonios bien avenidos, hermanos, peñas de amigos,
etcétera.
En Cuanto a los repartos autoritarios, hay que distinguir entre
los ordenancistas y los directos. Los repartos autoritarios ordenancistas
son inimaginables sin repartos autónomos enquistados. En efecto, cual-
quier ordenanza, inclusive la orden y con mayor razón el mandamiento,
da necesariamente al destinatario un margen de libertad para su cum-
plimiento~ esta concesión de libertad y sI,) aceptación por el destinatario

2~ Si pc~ a la supe, ioridad óntica y dikel6gica del reparto autónomo. em-


pezamos nuestro análisi~ con el reparto autoritario, la raron está en que en la
sociedad moderna el último resulta más ll~mllrivó que el primero; en otras
palabra~. la razón ,,: vincula al método' de la sociología profunda. Análog" con-
sidenluón nos hace empezar la doctrina de los modo~ constitullvos del o,.:.;n
de 1,\, rcp.lrtos con el pl.,n tic ¡>,'bierno ~n marcha.
70 JURíSTlCA SQCI('L(lG!CA

al hacer uso de ella, cu .. nnQ escogf' una de las diversas posibilidades


de cumplimiento de la ordenanza, configuran un reparto autónomo.
Aun en la cárcel en que se vive con un máximo de repartos autorita-
rios, coexisten implicados en ellos, repartos autónOmos que permiten
al preso conducirse de un modo o de otro en su celda, durante el tra-
bajo o en las horas de descanso. He aquí la raíz de la institución de
la propina, ya que ésta recompensa a un deudor por escoger uno de los
diversos modos posibles de cumplimiento de una sola obligación: un
modo grato al acreedor. En lo que concierne a los repartos autorita-
rios directos, ellos carecen de repartos autónomos enquistadbs; pero
ningún grupo puede existir exclusivamente por medio de repartos au~
toritarios directos. Este hecho es el que recuerdan las conocidas P;l-
labras, atribuídas a Tal:eyrand, según las cUflles las bayonetas no sirven
para sentarse sobre ellas.
Se podría atribuir al reparto autónomo cierta debílidad, en com-
paración con el reparto autoritario, ya que, sin duda alguna, cada
reparto autónomo puede ser suprimido por un reparto autoritario di-
lecto; pero esta inferioridad del reparto autónomo afecta a cada reparto
autónomo concreto, mientras que en este lugar analizamos las relacio-
nes entre las clases de repartos.

73. - La preferencia dikelógica del reparto autónomo que abor-


daremos (como corresponde) al tratar de la justicia, consiste en que
el reparto autónomo como tal, contiene la justificación de los repar-
tidores: los interesados en un reparto, si se ponen de acuerdo sohre
él, siempre actúan justamente como repartidores: con 10 cual todavía
no se ha probado que el reparto sea justo en su totalidad. Los repar-
tidores autoritarios, al contrario, siempre cometen una injusticia: la
de invadir la esfera de libertad de los recipiendarios gravados: con 10
cual todavía no se ha probado que el reparto sea injusto en su tota-
lidad.
En efecto, si en la calle observamos la charla de dos personas
y la entrega de un objeto por una a la otra, nadie se siente llamado
a intervenir, porque el hecho parece perfectamente justo. aunque tal
vez lo que allí ocurre es la venta de cocaína por un traficante a un
morfinómano. Al revés, si observamos cómo una persona arrastra por
la calle a otra contra su desesperada resistencia, todos preguntamos
en el acto indignados qué es lo que autoriza a aquella persona a com-
portarse de este modo, pudiéndose tratar, no obstante, por ejemplo, de
la detención de alguien aprehendido al perpetrar un delito.
El reparto autónomo tiene "cara de santo", aunque conociéndolo
bien tal vez sea hipócrita; el reparto autoritario pone "cara de po-
cos amigos", pero puede luego resultar que tenga un corazón de oro.
LAS ADJUDICACIONES DE POTE~C[A y DE IMPOTENCIA 71

e) Los límiles de los repartos

a') límites necesarios de los repartos derivados de la "naturaleza


de las cosas"

74. - En un momento determinado y en un lugar determinado,


los poderosos al emitir ordenanzas, y los interesados al ponerse de
acuerdo, tropiezan con ciertos límites de su poder o de su autonomía.
El conjunto de estos límites comporta la naturaleza de las cosas 26.
Límites especiales cercenan la posibilidad de proclamar mandamientos
que encuentren aplicación.
AlIado del sentido de los vocables: "naturaleza de las cosas", que
acabamos de consignar, no faltan quienes les asignen otro significado:
el de un Derecho Natural concreto en oposición a un Derecho Natural
abstracto 27. Para nosotros el Derecho Natural es siempre abstracto,
mientras que la valoración del reparto llevada a cabo por la justicia,
es siempre concreta. Sin embargo, ambos conceptos, tanto el del De-
recho Natural como el de la jw,ticia, pertenecen a la dikelogía; el
concepto de "naturaleza de las cosas", en cambio, se refiere al orden
de repartos.

a") Límites generales de los repartos

75. - La naturaleza de las cosas restringe tanto los repartos au-


toritarios como los autónomos. Pero ella se hace más evidente en los
primeros. La razón está en que si un reparto autónomo no es reali-
zable, las partes en un momento determinado advierten esta impo-
sibilidad, la cual echa por tierra el acuerdo. En el reparto autoritario,

26 Cada valor valora un determinado material estimativo. Las leyes que


rigen este material en su facticidad y con mira~ al valor correspondiente. con,-
¡iluyen ~u naturaleza de las cosas. Las cuaHdad.:s del mármol. del lienzo. de ln~
colores. del material sonoro, del lengua)e limitan al artista. sometido también
a la naturaleza de su cosa.
n En Alemania empieza la discusión en torno a la naturaleza de la cosa
(=Derecho Natural con~reIO) con la contribución de R"'OBI!;UCH al homenaje
a L... UN (1948), pese a huellas esporádica~ anleriore~ )~ en PUCHH. V. p. ej.
KAAL ENOISCH. Zur "Nalllr da Sache" im Strafrnhl. en el homenaje a EBERH ... RO
SCHMIOT con motivo de su 70" aniversario. Vandenhoeck y Rllprecht, Goningen,
ps. 90 a 121: ARTllUR r,:"'UFM ... NN. Ana/ogie und "Natu, de, Sache", zugleich
ein Beilraf( ~ur Lehre vom Typus, C. F. Mül1er, Karlsrohe. 1965. En Francia
insi,te en el carácter concreto del Derecho Natural clásico MICHEL VILLRV,
p. ej. ~n Lefons tfhisloire de la philosophie du droil, nueva edición, Dalloz,
París, 1962, ps. 109 Y SS.; v. también "Archive, de Philosophie du Oroit", t. x,
1965. ps. 267 y SS., Y 295 Y ss. V.: M"'LTE DIESSELHORST. Die Natur der Sache
als ousurgesetzliche Rechtsquelle ...erfolgt am Beispiel der Rechtsprechung zllr
Saldar/u'orie, Mohr. Tübingen: Droil el nature des dlOse' T;waUX du Col!oque
de philosophie dll droit comparée. Toulouse. 16/21 sep¡er",~re 1964. "Annales de
la Facuhé de Droit de Toulouse". 1965.
LAS ADJUDICACIONES DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA 73

Si se denomina, con la terminología tradicional, el conjunto de


inclinaciones fisio-sicológicas la (ex fomitis n, comprensiva, pues, del
instinto de alimentarse, de descansar, del instinto sexual, etc., los re-
partidores harán bien tenerla en cuenta para no encontrarse con des-
agradables sorpresas. Recordamos come. ejemplo aterrador la llamada
"ley seca" norteamericana, conforme a la cual el legislador estado-
unidense intentó después de la primera guerra mundial y con la in-
dudablemente sana intención de combatir el alcoholismo, suprimir el
uso de bebidas 111cohólicas. Como es sabido, la ley produjo en el
·'gangsterismo" (Al Cllpone) una reacción tan nefasta que la cura
resultó peor que la enfermedad y la ley tuvo que ser derogada. No
es posible negar que hay prohibiciones cuyo efecto no consiste en im-
pedir lo vedado sino en encarecerlo.
También han de tenerse en cuenta los móviles éticos. En este
orden de ideas no se debe confundir las leyes éticas con su reper-
cusión sobre la sique humana, configurada en una correspondiente
ley síquica. El quinto mandamiento es una ley ética, siendo la rela-
tiva irresistibilidad del móvil de obedecer a la ley ética una ley sí-
quica, y he aquí el aspecto que nos interesa en esta oportunidad. En
efecto, los hombres no están dispuestos a cometer cualquier fechoría
que un legislador malvado les quisiera imponer. Recordamos a Moisés,
n, 1, 16 Y 17: "Cuando parteareis a las hebreas y mirareis los asien-
tos, si fuere hijo, matadlo, y si fuere hija, entonces viva. Mas las par-
teras temieron a Dios, y no hicieron como les mandó el rey de Egipto,
sino que reservaban la vida a los niños".
En ciertos regímenes se dan tales cúmulos de ordenanzas que,
si bien cada una de ellas sería perfectamente observable, su exceso
produce en el ánimo del súbdito un microtraumatismo que le hace
desobedecer cualquiera de ellas. Este efecto es a veces buscado adrede
por el gobernante que así logra poder dominar a los gobernados fácil-
mente, porque está seguro de que cualquiera de ellos vive fuera de la
ley y cederá, por consiguiente, por temor ante cualquier acto guberna-
mental; por el otro lado, el gobernante evita promulgar cualquier ley
escandalosamente opresora. He aquí una forma muy refinada de la
tiranía.

78. - Un reparto fracasa si conculca las leyes de la lógica; so-


bre todo, no es posible ordenar cosas contradictorias con éxito.
Si, verbigracia, Justiniano prohíbe, so pena de deportación y
confiscación de bienes, hacer comentarios e interpretaciones al Corpus
Juds (Const. Tanta, § 21), incurre en una contradipci6n, puesto
que toda aplicación supone una interpretación. Hay quienes creen
que lo que Justiniano prohíbe es, en realidad, la int~rpretación de

~~ S~NTO TOM~S, 1. e., qu. 91, arto 6.


74 JURÍST1CA SO('lOLÓGlCA

las leyes nuevas por medio de las antiguas. No obstante, J ustiniano


prohíbe toda interpretación privada, porque la desea ejercer personal-
mente mediante prescriptos imperiales.
Una voluntad legislativa contradictoria con leyes lógicas existe,
igualmente, si la ley rechaza la figura del negocio jurídico inexistente,
por ejemplo, no admite el matrimonio inexistente o el acto adminis-
trativo inexistente. En efecto, del supuesto de la ausencia de todos
los requisitos legales de un negocio hasta el caso de la existencia de
todos ellos, corre una gama continua de posibilidades entre las cua-
Jes se encuentra infaliblemente la del negocio inexistente. En realidad,
se trata aquí de un supuesto en que lo fáctico que es gradual, exige
captación lógica adecuada 33.
También incurriría en contradicción lógica el legislador que pro-
hibiese la existencia de lagunas. El legislador puede indicar un pro-
cedimiento a seguir, en caso de lagunas: lo que no es posible es que
decrete sencillamente su ausencia. El legislador resuelve en la ley de-
terminados grupos de casos dejando necesariamente sin resolver otros
tantos grupos de supuestos, por lo inagotable de la realidad y lo li-
mitado de la mente humana Si.
79. - En otros supuestos, el legislador se pone en contradicción
irrealizable con leyes político-sociales.
Ninguna fuerza humana puede impedir que en una sociedad, en
fin de cuentas, se imponga en un momento dado la voluntad de los
miembros influyentes de ella. El legislador puede racionar los ali-
mentos en tiempos de paz; pero no podrá impedir que se establezca
a la luz del día un mercado negro en el cual toda la población "es-
traperlea". El legislador puede establecer un determinado régimen y
prohibir su derrocamiento revolucionario; no podrá impedir que en
alguna oportunidad el pueblo se levante y hunda al régimen opresor.
Si se entiende por democracia el régimen en que funcionan como
repartidores la mayoria de los miembros de la comunidad, y por de-
mocracia directa el régimen en que dichos miembros actúan sin inter-
mediarios (diputados, senadores, constituyentes, procuradores a Cor-
tes, etc.), se puede afirmar que el imperio de la democracia directa es
la última verdad en un grupo humano 35.

ss En favor del concepto de "matrimonio inexistente" con una fundamen·


tación similar a la dada en el texto, v. el voto de JORGE JOAQuíN LUMBíAS, en
la sentencia del 29/XI/l960, Cám. Nac. Civ. Cap. Fed., sala A, caso Dorrego.
en "La Ley", t. 101, p. 933.
u El carácter de la ley como resolutoria de determinados grupos de casos,
fue puesto de relieve por EUGEN EHRLlCH (Die juri.<¡;,chl.' ÚJ,úk, reimpresión
de la 2~ edición de 1925, Scienlia Ver~lg Aalen. 1966).
35 En una célebre conferencia intitulada ,:Q,,~ '0.' 11>1<1 Constituci6n? (Ueber
Verfassungswesen) adVierte LAssALLE, el fundador Jet socialismo alemán, en
1862. que toda legislación debe rapetar 105 ¡a,tore, ren1es de pOckr: al rey.
a las fLlerzas armadas, a la banca, a los obreros, ekétera.
LAS ADJUDICACIONES DE POTE;>;CIA y UE IMPOTENCIA 75

Otra realidad social ineluctable es ésta: un régimen puede llegar a


un alto grado de planificación y dirigismo, siendo, desde luego, cap3Z,
con un menor o mayor despliegue de fuerza, de impedir cualquier
acuerdo particular entre los interesados sobre una materia cualquiera.
No obstante, ningún régimen podrá jamás alejar el acuerdo entre los
interesados de manera absoluta. Se pueden fijar los precios, los sala-
rios, los alquileres, etc., pero siempre caben acuerdos entre lOS par-
ticulares que modifiquen esta legislación 0- que completen las lagunas
que ella forzosamente habrá de dejar, por la sencilla razón de que Jos
hombres somos incapaces de prever todo y de reglamentar todo de
modo anticipado. Por ello, el acuerdo es una fuente tan original como
la ley; y está con ella en pie de igualdad.
80. - Las realidades económicas constituyen una sólida barrera
para los repartidores.
Conocido es el fetlómeno del mercado negro (o del mercado
paralelo) que vive a espaldas de la ley, desafiando victoriosamente
todas las prohibiciones. Pese a lo ilícito del mercado negro ocurre que
los diarios publiquen, en pie de igualdad, las cotizaciones de las divisas
en el mercado oficial y en el llamado mercado paralelo. En Alemania,
después de la segunda guerra mundial, se vio a veces el mismo go-
bierno obligado a adquirir en el mercado negro material para poder
llevar a cabo obras públicas.
Frecuentemente acontece que los sueldos en la administración
pública son tan insuficientes, imponiéndose, por el otro lado, al em-
pleado público un horario full time, que la inmensa mayoría de ellos
o incumplen el horario trabajando en otro lugar o trabajando otra
cosa remunerada dentro del horario prescrito.
Otro límite es la insolvencia del deudor.

o") límites especia1c~de los repartos autoritario~ basados


en mandamientos

81. - Los mandamientos tienen unos límites especiales: sólo son


eficaces en asuntos cotidianos, mientras que su funcionamiento resul!a
totalmente imprevisible en el supuesto de asuntos vitales.
A fin de comprender esta afirmación, conviene dedicar unas pa-
labras a la distinción entre asuntos cotidianos y vitales 86. Lo cotidiano

S6 ROSCOE POUND e~t:lble~"e lIna distinción similar (pero no igual) y llega


a condusione~ ,elllejante, (pero no iguales). El gran pensador norteamericano
distingue entre leyes que se ocupan Lle acciones humanas (relaciones familiares,
culpa aquiliana). que son siernple únicas, y leye~ que recaen ,oore cosas inani-
madas (relacione!> de propiedad). que son todas ellas iguales. En la primera hi·
pótesb, el juez no debe ntenersc: a reglas, sino a su intuición experimentada;
en el -,egundo caso, el juez debe acudir a reglas (v. MICHAEL MARTIN, RO.lc,'e
P"ulld·.1 Philo!iOphy 01 L,I"", en "Archiv fUr Rechts_ und Sozialphilosophie".
1965. vol. ~!lI, ps. 49 y 50).
76 JURíSTICA SOCIOLÓGICA

se da tanto en la esfera interna, como en el ámbito internacional. Por


el otro lado, en ambas órbitas lo cotidiano reviste tres tipos, según
ql!:: n'sulte cotidiano para el ciudadano (y, por ello, también para la
sociedad), según que resulte cotidiano para la sociedad (si bien vital
para el ciudadano) y, por último, según que resulte inmediatamente
cotidiano para la sociedad (sin que haga falta tomar por punto de
partida al ciudadano). Asuntos cotidianos de primer grado son, ver-
bigracia, en la esfera interna contratos de compraventa, y en la in-
ternacional convenios sobre Derecho cambiario o de cheques. Asun-
tos cotidianos de segundo grado son en el orden interno, por ejemplo,
la celebración de matrimonios o la instrucción de procesos penales, y
en el área internacional tratados de extradición. Asuntos cotidianos
de tercer grado, por último, encontramos en lo interior en la expedición
de licencias para automóviles, y en lo internacional en la actividad
consular. Al contrario, lo vital aparece en lo interior, verbigracia, en
el estado de sitio, o en la intervención de una provincia 37, yen lo inter-
nacional en una guerra 37a.
Ahora bien, con miras a lo vital, dentro o fuera de la comunidad,
no pueden darse reglas generales de previsible funcionamiento. cl
legislador se abstiene de dar normas generales al efecto. O el legislador,
°
bajo la falsa apariencia de normas, emite meras pautas que no permiten
prever su aplicación en ningún caso. 0, en fin, el legislador da verda-
deras normas generales; en este supuesto, las normas luego no se
cumplen 118.
Por lo demás, cada uno de nosotros tampoco se somete a reglas
generales en situaciones personales vitales, en situaciones-límites (Jas-
pers). Sólo en el cuento de hadas la princesa se obliga de antemano
a regalar su mano al héroe que salva la ciudad sitiada dando muerte
al terrible dragón; pero en el cuento la princesa puede cumplir tran-
quilamente su palabra empeñada, porque el héroe resulta a la vez el
príncipe de sus ensueños.
Solucionar un asunto vital, es contenido de un acto de gobierno.
Con respecto a él no caben reglas generales a priori; pero sí corres-
ponde el control judicial a posterior;, toda vez que la solución de
un asunto vital está sometida a los criterios del Derecho Natural. Por
ello, aunque tal vez durante una guerra el gobierno no estuviese so-

37 En la democracia, el cambio de gobierno es un asunto cotidiano; en


el régimen totalitario resulta un asunto vital. En el Derecho Pena! Adminis-
trativo los asuntos son cotidianos para el inculpado; en el Derecho Penal Cri·
minal tiem:n importancia de vitales.
S7a La doctrina venezolana de Betancourt de que Venezuela debía romper
automáticamente relaciones con gobiernos de (acto. tenía que ser abandonada por
Rafael Caldera porque nin¡l:llna regla general se cumple en asuntos vitales.
38 La ley t7.1.92 ("·B. O:· de! 9/111/1967). referente al ~ervici<.l civil, habla
expresamente de "intereses vitales de la integridad de] E~t:od<.l·· ("rl. 2); pür 10
demás. se contenta con dar pautas de reparto.
LAS ADJUDICACIONES DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA 77

metido a la Constitución (conforme lo afirma la Corte Suprema de


Justicia en el caso Merck), siempre está subordinado al Derecho
Natural.

b') Lfrnites voluntarios de los repartos


82. - Tradicionalmente se enseña que las ordenanzas tienen de-
terminadas limitaciones desde el punto de vista personal, espacial, tem-
poral y r"al. No hay inconveniente en hacer extensivas estas limitacio-
nes a los 'lcuerdos e igualmente a los casos de aplicación directa de
fuerza. Se suele vincular estas limitaciones a la voluntad de los repar-
tidores. En parte, arraigan en la naturaleza de las cosas; pero ya sa-
bemos que nonnalmente la voluntad cuerda acepta estas trabas.
Por lo demás, es cierto que una ordenanza no se dirige sino a
determinadas personas, por ejemplo, a todos los habitantes de un país,
o a todos sus nacionales dentro o fuera del país. Una ordenanza no
rige sino en determinado territorio, verbigracia, en determinada pro-
vincia o en detenninada nación. Una ordenanza no enfoca sino lo
porvenir, no contemplando el pasado. Por último, una ordenanza con-
cierne a detenninados asuntos y no a otros, por ejemplo, atañe a la
obra social de los bancarios, pero no a la de los empleados civiles de
la Secretaría de Estado de Hacienda.
Algunas de estas limitaciones se desprenden en último lugar de
la naturaleza de las cosas. Los autores de ordenanzas respetan, si son
razonables, los límites efectivos de su poder y no dirigirán sus orde-
nanzas, sino a personas sobre las que pueden ejercer alguna influencia.
He aquí los límites personales de los repartos autoritarios. La situación
es análoga en cuanto al espacio: quien no domina un espacio, no
logrará emitir ordenanzas efectivas con respecto a él. Tal es el funda-
mento de los límites espaciales de los repartos. El pasado es inasequi-
ble tanto para los repartos autónomos como para los repartos autori-
tarios. Sin embargo, es posible construir el porvenir como consecuen-
cia de una imagen ideal del pasado. Si, verbigracia, en el pasado unos
funcionarios han sido destituÍdos injustamente desde el punto de vista
del régimen actual, es cierto que nadie será capaz de deshacer tal des-
titución; pero lo que sí es hacedero es dar a estos ex funcionarios el
tratamiento que les correspondería si nunca hubiesen sidó destituídos.
pagándoles, por ejemplo, retroactivamente sus sueldos, ascenderlos a
los puestos que ocuparían si hubiesen avanzado normalmente en el
escalafón, etc. En términos generales sería lícito estatuir que una me-
dida es retroactiva si construye el porvenir como consecuencia de un
estado ficticio del pasado 39. Hallamos otro ejemplo del mismo pro-
cedimiento en el art. 1015 del Código de Comercio (mantenido en lo

u V. JUIoN CIoRl.OS GumELLA, Ficd6n ;urídica, en Enciclopedia lurídica


Omtba, Editorial Bibliográfica Argentina. Suenos Aires, t. XII, 1960.
JLIUSílCA SOCIOL(JGlCA

fundamental por la ley 17.371), que reza así: "Cualquiera que haya
sido el ajuste, el individuo de la tripulación que haya muerto en de-
fensa del buque, será considerado vivo para devengar los sueldos, y
participar de las utilidades que correspondan a los de su clase, hasta
que el buque llegue al puerto de su destino". Las llamadas limitacione~
reales de los repartos, en cuanto no se confunden sencillamente con su
respectivo contenido, coinciden con los objetos no repartibles. Los
sentimientos, por ejemplo, no se albergan ni por orden de alguien 40,
ni tampoco a raíz de una promesa propia. Par regla general se afirma
que el Derecho sólo reglamenta la conduela exterior, mientras que le
escapa la vida interior del sujeto. Desgraciadamente, intervienen Jos
grupos modernamente en la vida interior, negativamente mediante la
abundante censura de prensa, de cine, de entrada de libros y revistlls
en el país, etc., y positivamente ayudados por la propaganda y los me-
dios de comunicación de masas (radio, televisión, etc.). No obstant~.
siempre escapan partes de la vida interior al afán dirigista del Estado
moderno.

2) Las distribuciones

:l) Características de las distríbuciones


83. - Las distribuciones tienen, como los repartos, una fuerza ad-
judicataria. Pero a diferencia de aquéllos, ésta no consiste en hombres
actuales identificables, sino en fuerzas de tipo diferente. En aspecto
positivo, se puede afirmar que las distribuciones o se deben a fuerzas
de la naturaleza (por ejemplo, una inundación) o al azar (por ejemplo.
el hallazgo de un tesoro oculto) o a influencias humanas difusas (por
ejemplo, la contaminación del aire).
En cuanto a los recipiendarios, no se advierten diferencias entre
los repartos y las distribuciones.
Tampoco las hay en lo que concierne al objeto de la dl'lribución.
La naturaleza distribuye potencia (buenas cosechas) o impotencia (se-
quía). El azar nos hace perder algo, o, al contrario, encontrarlo. E
igualmente la distribución de las tierras en el país puede habernos
perjudicado o favorecido.
En cambio, no se da en las distribuciones el requisito de la forma.
En efecto, mientras que el repartidor, por ser hombre, puede elegir
entre diversos modos de llevar a efecto una adjudicación de potencia
o de impotencia, puede, por ejemplo, castigar a alguien a través dc
un proceso o por medio de la llamada "justicia del linchamiento", las
distribuciones se realizan ciegamente según sus leyes intrínsecas inva-
riables. Una inundación, verbigracia, no tiene ninguna forma distinta

40 Se cuenta que cuando el Rey-Corporal Federico Guillermo 1 de Prusia


advirtió que un súbdito huyó espantado al vislumbrarle, le alcanzó, diole unos
cuanl," h",I<>n.,'''' v k am"Il<',I,' ,N" '11<" dehéis ¡Clller' debéis amarme!".
LAS ADJliDlCACIONES DE POTE"CIA y DE IMPOTENCIA 79

del mismo modo operativo de la inundación concreta que contem-


plamos.
Con respecto a las razones referentes a las distribuciones. es evi-
dente que no será posible hablar ni de sus móviles, ni tampoco de las
razones alegadas. En cambio, si existen razones que en el parecer de
la sociedad justifican o desautorizan una distribución. El criterio para
encontrar el enfoque societario, está en la reacción de la comunidad
ante la distribución. Si la comunidad la consiente. lo que suele hacer
si se trata de distribución de potencia (salud. juventud, buenas cose-
chas, etc.), le atribuye una razón justificativa. Si la sociedad. al con-
trario, intenta impedir o, en su caso, combatir la distribución, sobre
todo cuando es distribución de impotencia (enfermedad, vejez, muerte,
inundaciones, tempestades, etc.), la estima carente de justificación. En
el curso de la historia puede cambiar el criterio de la humanidad sobre
justicia e injusticia de las distribuciones. Durante muchos siglos no
se combatían muchas desgracias, no sólo porque se ignoraba cómo era
posible protegerse contra ellas, sino porque positivamente se las inter-
pretaba como el castigo divino de los pecados. En otros supuestos.
había una reacción; pero ésta se producía más bien en círculos redu-
cidos, sin que la comunidad negara a organizarla. Así, por ejemplo.
asistía la familia a sus miembros desamparados por enfermedad, vejez
o desempleo; pero no había un sistema colectivo de previsión social.
.Las valoraciones de la sociedad sobre justificación o falta dt; justifica-
ción de las distribuciones puede, por lo demás, como también ocurre
en el supuesto de los repartos, coincidir o no con las que auténticamen-
te se desprenden del valor justicia. Así, por ejemplo, no se combate
todavía en numerosas comunidades c9lectivameote Y de modo eficaz y
digno, la enfennedad, la vejez, el desempleo, el ruido excesivo de las
grandes ciudades, la contaminación del aire. etcétera.

b) Cfa:re:r d~ distribucion~:r

84. ~ Las distribuciones pueden clasificarse, con miras a la na-


turaleza de la fuerza adjudicataria, en distribuciones de la naturaleza,
distribuciones del azar y distribuciones de influencias humanas difusas.
La naturaleza nos da salud o nos envía enfermedades; nos con-
fiere juventud o nos aflige con la vejez; nos brinda una cosecha excep-
ciona1 o inunda mediante caudalosos ríos nuestros campos. La sa-
ciedad moderna combate colectivamente la enfermedad, de modo pre-
ventivo, verbigracia, algunas epidemias con las vacunas, o las caries
denta1es mediante una composición química adecuada del agua pota-
ble; y de manera represiva, mediante el seguro social. No se combate
todavía· el envejecimiento colectivamente de modo preventivo; pero sí
se ataca represivamente a través del seguro social
El azar espontáneo nos hace perder o encontrar cosas, nos hace
nacer varón o mujer, noble o plebeyo, rico o pobre, blanco o negro,
80 JURÍSTICA SOCIOLÓGICA

etc. Pero al lado del azar espontáneo, se encuentra el azar provocado


en los juegos de azar, en las loterías, quinielas, ruletas, sorteos en los
exámenes, a los efectos del servicio militar, con respecto a la amorti·
zación anticipada de títulos, valores, etc. Dikelógicamente se discute
si la provocación del azar como criterio de distribución es justa o no.
Con respecto a los juegos de azar, las sociedades sueleo prohibir los
particulares y asignarse ellas el monopolio invirtiendo los ingresos en
obras benéficas. El sistema de reglamentación del tránsito a través de
semáforos da igualmente lugar a distribuciones de potencia e iml'0ten-
da según que dé luz verde o luz roja; en Alemania se discutió si la
luz roja que obliga al peatón a no cruzar la calzada, aun no habiendo
a la vista ningún vehículo, infringe la dignidad de la personalidad hu-
mana. También con respecto al azar no provocado existen discusiones
dikel6gicas: por regla general se cree justo excluir los azares del na-
cimiento, y, por ende, tratar en pie de igualdad, varones y mojeres,
blancos y negros, etcétera.
En lo que atañe a las distribuciones debidas a influencias huma-
nas difusas, ellas son particularmente importantes. Recordamos la dis-
tribución de la tierra en una comunidad, el desempleo, la inflación,
la contaminaci6n del aire, etc. 4 !. Todas estas situaciones que distribuyen
potencia e impotencia, se deben indudablemente a la actividad de los
hombres; pero, sin embargo, no es posible atribuirlas a la intervención
de hombres determinados. También en este orden de cosas, cabe la
intervención preventiva y re:--:-esiva.

e) Límite$ de ltu dÜlribuciones

85. - Las distribuciones tienen igualmente limitaciones dima-


nantes de la naturaleza de las cosas. Pero, a diferencia de lo que
ocurre en el supuesto de los repartos, no interesa hacérselas presente.
ya que la fuerza distribuidora no se deja guiar por su conocimiento
por actuar ciegamente.

3) Relaciones entre repartos y distribuciones

86. - Las materias jurídicas relacionan, a veces, distribuciones


con repartos, y otras veces repartos entre sí.
Todo el Derecho de la Previsión Social relaciona distribuciones
(enfermedad, accidente, vejez, muerte, desempleo, etc.) con repartos
(jubilaciones, pensiones, descanso pagado, etc.). También en el De-

41 Comp. el interesante concepto de "nacionalidad·distribución" desarrollado


por ANTON10 BOGOtANO en La doble nacionalidad en D. l. Pro (Depalma,
Buenos Aires, 1973, no.. 9 a 13). En cuanto a la inflación como distribución
injusta, v. también a ANTON10 BOGO!ANO en Las obligacionu tn montda txtran·
¡era ante tI D. l. Pr., en "J. A.", diario del 26¡XII/1972.
LAs ADJUDICACIONES DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA 81

recho Civil se da esta conexión en algunos casos, por ejemplo, al tratar


del hallazgo, del tesoro oculto, del aluvión, del caso fortuito, etc.
El Derecho Penal nos brinda un ejemplo claro de conexiones entre
repartos: los repartos autoritarios que son los delitos, y los repartos
autoritarios que se hallan en la imposición de las penas.
CAPíTL'LO III

ORDEN Y DESCRDEN DE LAS ADJUDICACIONES


DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA

I
EL ORDEN DE LAS ADJUDICACIONES

1) El orden de los repartus (== régimen = "establishment")


a) Modos constitutivos del orden de repartos

87. - Los repartos se concatenan en un orden a raíz de dos cau-


sas: por un lado, de manera vertical desde arriba, los engarza el plan
de gobierno en marcha; por el otro, de manera horizontal, ellos se
agrupan a fuer de su ejemplaridad.

a') Plan de gobierno el! marcha


a") Contenido, dases, ejemplos
88. - En todo grupo humano suele existir un plan general de los
supremos repartidores, el cual, en cuanto se cumple, organiza los
repartos según determinados criterios generales. Un plan de gobierno
debe, pue~, indicar principalmente dos cosas: quiénes son los que
tienen el mando supremo en la comunidad, y cuáles son los criterios
tupremos de reparto en aquel10s supremos repartidores.
Los planes de gobierno en marcha, ~ sea, normalmente realiza-
dos, hacen la conducta gubernamental previsible, La previsibilidad es
un valor natural. Se puede dudar de si es un valor relativo o un valor
absoluto. En efecto, si se tiene en cuenta lo valioso o desvalloso de lo
que resulta previsible, la previsibilidad es un valor relativo, toda vez
que es evidente que lo previsible puede ser bueno o malo. La situación
cambia si nos atenemos a la previsibilidad en sí, puesto que se puede
sostener que siempre es valioso prever lo que va a ocurrir, aun siendo
lo previsible terrible. No obstante, como esta tesis es fundada sólo si
la previsión es útil para tomar alguna medida pertinente, y no siempre
eHo es posible, la previsibilidad es un valor relativo cualquiera fuese el
ángulo desde el cual la miremos. La previsibilidad, en efecto, es mala
84 JuafSTICA SOCIOLÓGICA

si se prevé algo malo sin poder hacer nada para impedirlo, alejarlo o
aliviarlo: es el caso de Casandra previendo la caída de Troya.
Desde fines del siglo XVIII los planes generales de gobierno se
hallan muchas veces en constituciones formales. La razón está en que
el liberalismo que nace hacia fines del siglo XVII en Inglaterra y cuya
meta está en proteger al gobernado contra el gobernante, obliga a
este último a vincularse de antemano en beneficio de los gobernados
por medio de una constitución formal. Sin embargo, esta última s610
contiene la descripción del plan de gobierno, no el mismo plan en
marcha. Por consiguiente, si se desea conocer qué plan de gobierno
marcha realmente en una sociedad, hay que consultar la insobornable
realidad social; y no se debe uno conformar con lo que los padres de
la constitución formal desean hacernos creer con respecto a aquélla.
En este orden de ideas se habla verbigracia del "Cuarto" Poder de
la prensa.
89. - Con miras al plan de gobierno en marcha caben clasifica-
ciones conforme a distintos puntos de vista.
En cuanto al ámbito espacial de acción, los planes de gobierno
en marcha pueden ser locales, provinciales, nacionales, regionales e
internacionales (= universales). Puede haber tales planes en la Mu-
nicipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, en la Provincia de Santa
Fe, en la Nación Argentina, en la Organización de los Estados Ame-
ricanos y en la Organización de las Naciones Unidas.
En cuanto al ámbito objetivo de acción, los planes de gobierno
pueden ser generales y especiales. La constitución formal suele con-
tener un plan de gobierno general dentro de cuyo margen luego cada
equipo de gobernantes establece su plan de gobierno especial. Estos
planes especiales se llaman a veces con miras al plazo que se fijan,
"planes quinquenales", etc., a veces con respecto a sus objetivos, "plan
de austeridad y expansión". etc. l. La constitución formal, por su parte,
según que determina quiénes serán los supremos repartidores o cuáles
serán los supremos criterios de reparto, se subdivide en una parte
orgánica y otra dedicada a los derechos y las garantías.
En cuanto al contenido mismo, los planes de gobierno pueden
ser religiosos, metafísicos o laicos.
Por último, en cuanto a la realización, los planes pueden estar en
marcha (constitución material y la formal cumplida) o s610 deseados
(plataformas partidarias, constituciones formales incumplidas). Sin
embargo, como mOl\o constitutivo del orden de repartos funciona
sólo el plan de gobierno en marcha.
90. _ Puede haber programas de gobierno de carácter religioso,

1 Loa pla~s generales recuerdan el edictum translati¡ium. los pl.ln~· ,"r~­


dales, los nova edicla del Derecho Romano.
ORDEN y DESORDE:'Ii DE LAS ADJUDICACiONES 85

que se diferencian, a su vez, según la religión determinada en que se


inspiran.
Un programa de inspiración católica se encuentra, verbigracia,
en el "Fuero de los españoles" del 17 de julio de 1945. Su art. 1
estatuye que el Estado español proclama como principio director de
sus actos el respeto a la dignidad, la integridad y la libertad de la
persona humana, reconociendo al hombre, en cuanto portador de
valores eternos y miembro de una comunidad nacional, titular de de-
beres y derechos, cuyo ejercicio garantiza en. orden al bien común.
Luego se establece en el arto 6: La profesión y la práctica de la
Religión Católica, que es la del Estado español, gozará de la pro-
tección oficial. Nadie será molestado por sus creencias religiosas, ni
por el ejercicio privado de su culto. No se permitirán otras ceremonias
ni manifestaciones que las de la Religión Católica. Sin embargo, hay
que tener en cuenta actualmente la introducción de la libertad de
cultos en España a partir del plebiscito de diciembre de 1966, en se-
guimiento de las resoluciones del Segundo Concilio Vaticano. Otros
principios importantes son los siguientes: Todo español podrá expresar
libremente sus ideas mientras no atente a los principios fundamen-
tales del Estado (art. 12). Ettrabajo, por su condición esencialmente
humana, no puede ser relegado al concepto malerial de mercancía
ni ser objeto de transacción alguna incompatible con la dignidad
personal del que lo presta. Constituye por sí atributo de honor y título
suficiente para exigir tutela y asistencia del Estado (art. 25). La pro-
piedad privada, como medio natural para el cumplimieno de los fines
individuales, familiares y sociales, es reconocida y amparada por el
Estado. Todas las formas de la propiedad quedan subordinadas a
las necesidades de la Nación y al bien común. La riqueza no podrá
permanecer inactiva, ser destruída indebidamente ni aplicada a fines
ilícitos (art. 30). El Estado reconoce en la empresa una comunidad de
aportaciones de la técnica, la mano de obra y el capital en sus diversas
formas, y proclama, por consecuencia, el derecho de estos elementos
a participar en los beneficios. El Estado cuidará de que las relaciones
entre ellos se mantengan dentro de la más estricta equidad y en una
jerarquía que subordine los valores económicos a los de categoría
humana, al interés de la Nación y a las exigencias del bien común
(art. 26).
Un país con programa religioso, pero no inspirado en el Cris-
tianismo sino en el Islam, se encuentra en la Constitución del Irak
del 27 de julio de 1958. El Estado iraquí es una república indepen-
diente y soberan~ (art. 1). El Estado iraquí forma parte de la nación
árabe (art. 2). La sociedad iraquí está fundada sobre la cooperación
total entre todos los ciudadanos, sobre el respeto a sus derechos y
libertades. Los árabes y los kurdos se integran en esta nación. La
Constitución garantiza sus derechos nacionales en el seno de la en-
tidad iraquí (art. 3). El Islam es la religión del Estado iraquí (art. 4).
86 JURiSTlCA Sür:lOLÓGlCA

El pueblo es el origen de todos los poderes (art. 7). Lo), ciudadanos


son iguales ante la ley en derechos y deberes, sin ninguna discrimi-
nación de lengua, religión u opinión (art. 9). Queda garantizada la
libertad religiosa. Las creencias que no sean contrarias a los usos y
las costumbres deben ser respetadas (art. 12). La propiedad privada
queda garantizada y la ley definirá su función social (art. l3). Las
fuerzas armadas de la república ¡faquí pertenecen al pueblo para ga-
rantizar la seguridad del país y la integridad del territorio (art. 17).
Sólo el Estado controla al ejército. Ningún otro organismo o grupo
será tolerado (arto 18).
91. - Los planes de gobiernos totalitarios frecuentemente se ba-
san en ideas metañsicas; verbigracia. en el marxismo (135).
La China Soviética aprobó la nueva Constitución de la Repú-
blica Popular el 20 de setiembre de 1954 en la Asamblea de Pekín.
La República Popular China se define como Estado democrático po-
pular, dirigido por la clase trabajadora y basado en la alianza de
obreros y campesinos. El Poder pertenece al Pueblo, representado
por las asambleas nacional y locales que lo ejercen prácticamente a
través del sistema del centralismo democrático. Los ciudadanos de
la República Popular gozan de libertad de palabra, de prensa, de
reunión, de asociación y de manifestación pública; también gozan
de libertad de conciencia. Se declaran inviolables la libertad indivi-
dual y el domicilio, el secreto de la correspondencia, el derecho al
trabajo, la libertad en la investigación científica y en la redacción
literaria. Recordamos lo dicho sobre la diferencia entre una cons-
titución formal y el plan de gobierno en marcha.

92. - Otros países tienen planes de gobierno laicos.


Así ocurre, por ejemplo, en la República Federal Alemana, cuya
Constitución, dada en Bonn, data del 23 de mayo de 1949. La digni-
dad del hombre es intangible. Todo el poder del Estado está obligado
a respetarla y a protegerla. El pueblo alemán cree en derechos hu-
manos inviolables o inalienables como fundamento de toda sociedad,
de la paz y de la justicia (art. 1). Cada cual tiene el derecho al libre
desenvolvimiento de su personalidad, con tal de que no lesione los
derechos de los demás y no conculque ni el orden constitucional ni
la ley moral (art. 2). Son inviolables la libertad del credo y de la
conciencia. así como la libertad de la religión y de la cosmovisión.
Nadie debe ser obligado a hacer servicio militar con las armas en
contra de su conciencia (art. 4). El orden estatal ampara especial-
mente al matrimonio y a la familia (art. 6). Se garantiza la propiedad
y el derecho sucesorio. Las leyes determinan su contenido y límites
(art. 14).
También merece mención la Constitución de la Quinta República
francesa del 28 de setiembre de 1958. Conforme a ella. el pueblo
ORDEN y DESORDE:\ DE LAS ADJUDlCACIONES 87

francés proclama solemnemente su adhesión a los derechos del hom-


bre y a los principios de la soberanía nacional, tal como fueron de-
finidos por la Declaración de 1789, confirmada y completada por el
Preámbulo de la Constitución de 1946. En virtud de estos principios
y del de la libre determinación de los pueblos, la República ofrece
a los territorios dó ultramar, que manifiesten la voluntad de adherirse
a ella, nuevas instituciones fundadas en el ideal común de libertad,
igualdad y fraternidad y concebidas con miras a su evolución demo-
crática (Preámbulo). La República y los pueblos de los territorios
de ultramar que, por un acto de libre detenninación, adopten la
presente Constitución, instituyen una Comunidad. La Comunidad está
fundamentada sobre la igualdad y la solidaridad de los pueblos que
la componen (art. 1). Francia es una república indivisible, laica, de-
mocrática y social. Asegura la igualdad ante la ley de todos los ciu-
dadanos sin distinción de origen, raza o religión. Respeta todas las
creencias (art. 2). La divisa de la República es: "Libertad, Igualdad, .
Fraternidad". Su principio es: gobierno del pueblo, por el pueblo y
para el pueblo (art. 2).

93. - La Constitución de la Nación Argentina 2, sancionada en


Santa Fe elIde mayo de 1853, declara que adopta la fonna repre-
sentativa republicana federal (art. 1). El gobierno federal sostiene
el culto católico apostólico romano (art. 2). Corresponde al Con-
greso conservar el trato pacífico con los indios, y promover la con-
versión de ellos al catolicismo (art. 67, inc. 15). Para ser elegido
presidente o vicepresidente de la Nación se requiere, entre otras con-
diciones, pertenecer a la comunión católica, apostólica, romana
(art. 76). Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber:
de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de
peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir
del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin cen-
sura previa,~ de usar y disponer de su propiedad, de asociarse con fines
útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender (art. 14).
La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre ni de naci-
miento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos
sus habitnntes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos

2 Ardes del 25 de mayo de 1973 bubo que tener en cuenta la revoluci6n del
28 de junio de 1966 (v. Instituto de Cienda Política de la Universidad del Sal-
vador. La "Revoluci6n Argentina", análisis y prospectiva, Depalma, Buenos
Aires. 1966). El Estatuto de la Revolución Argentina declara que la Junta Re-
volucionaria. compuesta por los tres comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas,
nombra al presidente (art. 1) y. en caso de su muerte o de su incapacidad, a su
sucesor (art. 10). El presidente ¡eúne facultades legislativa y ejecutiva, quedando,
en ~ambio. el Poder Judicial inamovible. La ley 16.891 disuelve a los partidos
politicos ro~ cuale~ entre!.mto h"n sidn restablecidos por las teyes 19.102 y 19.109.
88 JUIÚSTICA SOCIOLÓGICA

sir:. otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del


impuesto y de las cargas públicas (art. 16). La propiedad es invio-
lable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino
en virtud de sentencia fundada en ley (art. 17). Ningún habitante
de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley an-
terior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o
sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa (art. 18). Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública. ni perjudiquen a un
tercero, están reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que eUa no prohíbe (art. 19).
Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los dere-
chos civiles del ciudadano (art. 20).

94. - Los planes de gobierno en marcha se refieren a grupos li-


mitados de hombres. Para la humanidad en su totalidad no existe
todavía un plan de gobierno único en marcha. Sin embargo, el des-
arrollo histórico se encamina hacia una programación eficaz y uni-
versal de la humanidad. Pero, aunque tal desarrollo no empieza sino
a partir de 1920, eno no quiere decir que con anterioridad las comu-
nidades nacionales hayan vivido internacionalmente en un estado de
completo desorden. En efecto, desde el nacimiento del Derecho In-
ternacional Público en el siglo XVI, debemos admitir una comunidad
internacional, pero cuya constitución no se basaba todavía en los
dos modos constitutivos de las comunidades nacionales (plan de go-
bierno en marcha y ejemplaridad) sino en uno solo de aquéllos (la
ejemplaridad), hecho que hacía que la comunidad internacional, en
comparación con las comunidades nacionales, tenía una estructura
más precaria, de cierto modo más líquida y menos sólida.
Ahora bien, el Pacto de la Liga de las Naciones, firmado en
Versailles (Francia) el 28 de junio de 1919, entrado en vigor ellO
de enero de 1920 y aprobado por la Argentina por ley 11.722
("B. O." del 2/X/1933), constituye el primer paso en dicho camino.
Los órganos de la Liga- eran la Asamblea de la Liga, el Consejo,
el Secretariado (art. 2) y, como conviene añadir, la Corte Perma-
nente de Justicia Internacional (art. 14). El fin de la Liga era la
conservación de la Paz (Preámbulo), y como corresponde completar,
amparar a tos obreros mediante la Organización Internacional del
Trabajo (art. 23), ya que no se debe olvidar que en 1917 en
Rusia había estallado la Revolución Comunista. En la dimensión
social y valorativa feneció la Liga aquel fatídico 1 de setiembre de
1939, cuando los tanques tudescos cruzaron la frontera polaca; en
la dimensión normativa la disolución se pronunció por resolución de
la última Asamblea de la Liga en abril de 1946. En setiembre de
ORDE!>; Y DESOIl.DI:." DE LAS ADJUDICACIONES 89

1939 se produjo la muerte natural, y en abril de 19-16 la eJli.peJ!cinn


de la partida de defunción.
El paso decisivo en el camino de la estructuración de la comu M

nidad internacional al hilo de un plan de gobierno, lo da la Carta


de las Naciones Unidas de San Francisco del 26 de junio de 1945,
cuya ratificación, hecha el 8 de setiembre de 1945 de parte de la
Argentina, fue aprobada por la ley 12.838. ("B. O." del 21/XI/1946).
Los órganos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) son
una Asamblea General, un Consejo de Seguridad, un Consejo Eco-
nómico y Social, un Consejo de Administración Fiduciaria, una Corte
Internacional de Justicia y una Secretaría (art. 7). Los propósitos
de las Naciones Unidas son mantener la paz y desarrollar y estimular
el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales
de todos (art. 1), fin éste cuyo enaltecimiento se debe al espantoso
genocidio llevado a cabo por el régimen hitlerista.

b") Doctrina iurídica relacionado. con el plan de gubiuno en marcha

95. - La doctrina aristotélico--tomista considera al hombre como


un "animal social", lo que significa que el hombre vive en sociedad,
no en virtud de una resolución libre que un día toma y que otro día
puede cancelar, sino que vive en sociedad siempre por ser así su
naturaleza. Aristóteles afirma en su Política y en su Etiea a Nieó-
maco, que el hombre vive por naturaleza en sociedad, que un ser
que no vive así, resu!i.a una bestia o un superhombre, y que la
sociedad, como totalidad, es anterior al individuo y a la familia
que son sus partes. No obstante~ la sociedad humana es superior .
por ejemplo, a la colmena, por la sencilla razón de que sólo el hombre
distingue lo justo y lo injusto, poniéndolo en evidencia a través del
lenguaje. Santo Tomás sigue a Aristóteles, y pone de relieve que,
pese a ser la vida en sociedad un hecho naturalmente humano, inter-
viene en la fundación de cada sociedad la inteligencia humana s.
Ahora bien, viviendo el hombre siempre en sociedad, como en
toda sociedad se hallan quienes mandan y quienes obedecen. el
plan de gobierno en marcha es un hecho consustancial con la huma-
nidad, De ahí resulta que la institución del gobierno como tal, no
requiere una justificación especial, por tenerla en la misma naturaleza
humana, sin perjuicio de que sí puede exigirse una justificación de
algún gobernante en particular, El derecho en abstracto de hombres
a mandar sobre hombres, se intenta, pues, justificar configurándolo
como un hecho congénito de la naturaleza humana. Por otro lado,
política es siempre lucha por la conquista o la conservación dd poder,

1 v.: Orro SCHlLLINO, Die Staats- und Soziallehre des bl. ThomtJ5 v. A.,
Paderborn, Ferdinand Schoningb, 1923, p5. 64 Y 55,
b') La ejemplaridad
a") Estructura. apar .. ¡,mes)' fenó"'"",,_\ "fmes
de 1" eJ<'lIlplaridad

96. - Todo reparto tiene, como ya dijimos (56), sus razones.


También afirmamos ya que no es menester que dichas razones hayah
constituído los móviles del reparto y que tampoco es preciso que
ellas sean idénticas a las razones alegadas como tales por los reparti-
dores. Las razones del reparto son enjuiciadas por los miembros del
grupo dentro del cual el reparto se lleva a efecto. El enjuiciamiento
se inspira en los criterios que imperan, a tuerto o a derecho, en una
comunidad determinada. Sabemos de pueblos que consideraban re-
comendable que se matase a los niños que nacían lisiados, o que los
hijos devorasen a los padres cuando habían llegado a cierta edad;
sobre todo, hemos de recordar que la humanidad entera, durante casi
la totalidad de su historia, ha reputado a la esclavitud como una
institución que, en fin de cuentas, debía estimarse razonable. Desde
luego, no suele haber unanimidad de criterio dentro del grupo; por
ello, precisamente, hay que atenerse a los criterios imperantes que
pueden ser desprendidos, con facilidad, de la realidad social. Si un
reparto, conforme a los criterios dominantes, no estriba en razones.
el reparto constituye un entuerto. se halla extra ordinem, fuenl del
orden de repartos.
La razonabilidad de un reparto (siempre según los criterios im-
perames en el grupo, por muy escandalosos que fuesen) conduce
a su ejemplaridad: el reparto reputado razonable es un ejemplo
para futuros repartos. La ejemplaridad se basa en la calidad de cada
reparto y de sus razones, de ser generalizables. Cada reparto, por
único que fuere en la confluencia de todas sus circunstancias histó-
ricas. sin embargo, tiene rasgos característicos que pueden y suelen
darse de nuevo. De manera análoga, las razones que se consideraban
válidas con respecto al reparto pasado, también sirven para dar
fundamento a un nuevo reparto futuro. La posibilidad de generalizar
cada reparto y sus razones fundamentales, conduce, pues, a la ejem-
plaridad de los repartos reputados fundados. Así, verbigracia, se
considera ejemplar el hecho de que los interesados en tomar un me-
dio de trasporte o en entrar en un sitio de diversión, etc., formen
una fila 4 y que ocupen los asientos en el mismo orden en que se
haIlan estacionados en la fila: "prior tempore, potiar jure" (quien
está antes, tiene un derecho preferente). También conviene recordar

4 Según notidas periodísticas, contrató el gobierno de la India a europeos


para que inculcasen en la poblaci6n bindú el habito de la formación de la fila
en irls oportunidade, adecuadas. He aquí un ejemplo muy claro de ~ÓnlO lo que
en Europa se hizo a través de la ejemplaridad. en la India tU\O que llevarse a
cabo al hilo de un plan de f!obierno.
ORDEN y DESORDE' Dr I.AS ADJL'DlCACIONES 91

la cosl',mbre de dar propinas, y de aceptarlas a la luz del día, pese


inc!u»lve a ciertos laudos que prohíben expresamente su aceptación,
Igualmente, se puede traer a colación el uso de permitir que los
vendedores de diarios los ofrezcan al público en los medios de tras-
porte durante los viajes sin pagar por el trasporte.
La ejemplaridad se lleva a cabo conforme al esquema: modelo-
~eguimiento. El reparto estimado fundado es concebido como modelo
en vista del cual, por medio del seguimiento, se realizan nuevos
repartos semejantes. El reparto que desempeña el papel de modelo,
puede ser tanto un reparto autoritario como un r.eparto autónomo.
El seguimiento /; se basa en la solidaridad: los repartidores y los
recipiendarios del nuevo reparto se solidarizan con los protagonistas
que actuaban en el reparto pasado. La existencia de solidaridad es
un valor relativo, porque su carácter de valiosa o desvaliosa depende
del valor de los criterios que se consideran ejemplares. Si en una
comunidad se considera ejemplar excluir a los negros de la enseñanza
pública e inhabilitarlos para los cargos públicos, la solidaridad es
desvaliosa, mientras que sería valiosa en el supuesto contrario de la
convivencia racial. Hay que distinguir entre la solidaridad que se
manifiesta en una sola empresa (solidaridad única) y aquella que
pone en movimiento empresas iguales (solidaridad paralela). La
revolución, o una huelga por simpatía, se basan en la primera; el
Derecho consuetudinario o la huelga de los ferroviarios. al ver que
los bancarios tuvieron éxito con su huelga. estriban en la segunda.

97. ~ La ejemplaridad de los repartos o. lo que es lo mi¡,mo, su


valor directivo, produce horizontalmente un orden de repartos, toda
vez que los repartos al hilo conductor de su ejemplaridad se conca-
tenan en repartos semejantes que desplazan, poco a poco, a los repar-
tos reputados no ejemplares. Como este proceso de formación de
familias de repartos es espontáneo, el conjunto de los repartos sur-
gidos a raíz de la ejemplaridad se denomina, siguiendo a Gurvitch
(a quien, a su vez, sigue Roberto Ago), "Derecho espontáneo". La
ejemplaridad halla cabida expresa en el Derecho musulmán: Fuente
de Derecho es "la conducta de Mahoma", la "sunnah".
El Derecho espontáneo se divide, según el ritmo de su produc-
ción que puede ser lento o vehemente, en Derecho espontáneo con-
suetudinario y repentino. Todo Derecho espontáneo, comparado con

6 Relacionar el ~cguimiento can la imitación de TARDE, no aclararía el


panorama, dada la confusión en que se halla el concepto de TARDE que mezcl"
según DURlUIEIM, Le suicide (Presse5 Un¡ver~ita¡res de Franee, nouvelle édition.
1960, ps. 1I4 Y 115). la foonación de los sentimientos y voluntades en común.
la aceptación de la autoridad de una opinión y la repetición automática de lo
que otros hacen ("sentir en commun. s·indiner devanl I'autorité de ropinion
et répéter autum3liquem~nt ~e que d'aulre, ..mI lall··)
92 JURÍSTICA SOCIOLÓGICA

la dimensión normativa, puede ser secundum, praeter o contro legem.


Tenemos costumbres secundum legem si la misma ley manda al
deudor a cumplir la obligación según las costumbres del comercio
honesto. Encontramos costumbres praeter legem en el derecho de
apellido de la mujer casada que muchas veces no se halla reglamen-
tado en la teyo Y tropezamos con costumbres conti:2 legem si, verbi-
gracia, se prescinde de los requisitos económicos que la Constitución
nacional establece con respecto a los senadores. Derecho repeni.ino
secundum legem se da si se llena de golpe un numerus clausus, por
ejemplo, de personas que pueden ingresar en una institución, o si
el público adquiere en horas un empréstito del gobierno. por ejemplo
al estallar una guerra en un arranque de patriotismo. Derecho repen-
tino praeter legem se da si súbitamente se desencadena una ola de
huelgas licitas en un pais, Derecho repentino contra legem es De-
recho revolucionario. Tanto el Derecho consuetudinario como el
Derecho repentino contra legem derogan la ley. He aquí precisamente
el valar científico de la denominación "Derecho espontáneo" que
pone en evidencia la afinidad de lo consuetudinario y de lo revolu-
cionario. En efecto, mientras que nadie discute que la Revolución
victoriosa tiene fuerza de crear Derecho 6, muchos niegan parigual
vigor a la costumbre. Pero la discriminación en un punto tan impor-
tante entre fenómenos hondamente afines y que sólo discrepan en
su ritmo vital, procediendo la costumbrr.: con "cámara lenta", mien-
tras que la revolución marcha con "cámara acelerada", carece de
todo fundamento. Evolución y revolución constituyen manifestacio-
nes de la democracia directa (79) que limitan la voluntad de los
repartidores, Siendo tanto la evolución como la revolución democrá-
ticas, nada se ha dicho todaVÍa sobre el grado de la democracia que
ellas ponen de relieve. Al lado de costumbres y revoluciones con
mayoría absoluta (tal vez abrumadora), hallamos costumbres y re-
voluciones con mayoría relativa (o sea, minoritarias). Con respecto
a la costumbre, basta recordar los casos de costumbres que reinan
en ciertas asociaciones con las cuales el público, a la fuerza, ha de
tratar. Estas asociaciones imponen entonces sus costumbres al resto
de la población, verbigracia, costumbres bancarias, ferroviarias y
sobre todo judiciales 7. Con respecto a revoluciones, ejemplos nos
trae la historia en que minorías bien organizadas dominan revolucio-

6 Negarlo nos conduciría a conCIU~,OilCS !!hsurdas, como considerar a los


Estados Unidos o a la Argentina todavía como colonias inglesa o española,
respectivamente.
7 Las costumbres judiciales se llaman "jurisprudencia", y consisten en que
unos jueces observan al resolver Jos casos, las soluciones que otros jueces dieron
previamente a casos análogos, po_ considerar aquellas soluciones ejemplares,
dignas de ser seguidas. En lugar de jurisprudencia, se habla también de ¡ISU5
fori.
ORDEN y DE:i.)RDES- CE U.S ADJUDICACIONES 93

nariamente mayorías desorganizadas. Por lo demás, inclusive tratán-


dose de una revolución auténticamente mayoritaria, el pueblo nunca
actúa en ella como masa, sino ~iempre como grupo, no como suma,
sino como integración. Sería metodológicamente erróneo traer a capí-
tulo la necesidad dikeJógica de que sólo costumbres o revoluciones
justas tienen fuerza ideal, toda vez que esta necesidad no es privativa
del Derecho espontáneo ¡ino común a cualquier tipo de Derecho; tam-
bié.n, pues, al legal.
Por lo demás, y si bien costumbre y revolución son ambas ca-
paces de derogar leyes, existe una diferencia entre sus respectivos
modos de operar. En efecto, el proceso de la formación de una cos-
tumbre contra legem provoca anarquía, a diferencia del surgimiento
de la revolución que, precisamente por su rapidez, reduce el lapso
de anarquía a un mínimo. La guerra civil es violenta como la revo-
lución, pero lenta como la costumbre: por ello, engendra la guerra
civil también anarquía.

98. - Conviene aclarar los conceptos de la recepclOn del Dere-


cho extranjero, de su imitación y de lo que suele llamarse uso,
usanza, etcétera.
La recepción en un país de Derecho de otro país, constituye un
fenómeno complejo. Puede ocurrir que un país considere ejemplar
la manera en que otro país ha resuelto un problema que también
aqueja al primero; por ello, adopta un Derecho extranjero; mejor
dicho: emite Derecho propio igual al Derecho extranjero. He aquí
un caso auténtico de ejemplaridad que funciona dentro de la comu-
nidad internacional; también la solidaridad se desenvuelve al nivel
internacional. Ahora bien, la emisión del Derecho propio (igual al
Derecho extranjero), en cambio, puede estructurarse dentro del or-
den nacional tanto a través del plan de gobierno, como al hilo de la
ejemplaridad nacional. Cuando el Paraguay adopta el Código Civil
argentino, o la Argentina el Derecho Cambiario elaborado en Gine-
bra en 1930, nos encontramos con supuestos en que en el orden
nacional funciona el plan de gobierno. Al contrario, en los siglos XIII
y siguientes, los tribunales alemanes "reciben" el Derecho romano y
el Derecho c'l.nónico (que a su vez estriba en el Derecho romano)
conforme ellos se enseñaban en las universidades italianas y alema-
nas y se aplicaban en los tribunales eclesiásticos. En la recepción
de los derechos romano y canónico en Alemania, el usus fori opera,
pues, como vehículo de la recepción. Pero, claro está, los tribunales
sólo rara vez provocan con su usus fori una recepción; y, al revés,
de ningún modo toda recepción requiere la intervención del usus
fori. Ahora ~¡en, en otra.s pipótesis, no se puede hablar de solidari-
dad en el oraen internacional. Al contrario, el P'~ receptor quiere
usar la recepción romo medio educativo de su tueblo, bastante di-
ferente del pueblo cuyo Derecho se recibe al que se aspira que se

W Vold.ebUlidt.
94 .h .;¡~II( .. ~UCIOLÓ(,KA

acer(jue. Cuando, verbigracia, después de la primera guerra mundial,


Ataturk introduce en Turquía el Derecho suizo, no cree que el De-
recho suizo es ejemplar para el pueblo turco; lo que anhela es que
por medio de la introducción del Derecho suizo, el pueblo turco
llegue a asemejarse al pueblo suizo, llegando a ser entonces el Dere-
cho suizo ejemplar. En este caso, por consiguiente, la recepción no
se basa en la ejemplaridad internacional, estribando, por lo demás,
al nivel nacional en el plan de. gobierno.
En otros casos la ejemplaridad no se refiere al contenido del
reparto, sino meramente al repartidor: se imita un reparto, no por-
que se estime que su contenido sea ejemplar, sino porque se cree
ejemplar hacer lo que otro haga. He aquí el fenómeno de la imi-
tación del Derecho extranjero sobre el cual volveremos al hablar
del Derecho Internacional Privado. Si se pleitease, verbigracia, ante
un tribunal argentino con respecto a un contrato celebrado y a
cumplir en el extranjero, el juez argentino da al caso la misma so-
lución que le daría el juez extranjero. En otras palabras: el juez
argentino imita la probable sentencia del juez extranjero en el hipo-
tético supuesto de que la litis se hubiese incoado en el país de la
celebración del contrato. La imitación del Derecho extranjero no
se basa en su ejemplaridad, sino senciilamente en que se opina en
la Argentina que es justo en esta hipótesis imitar lo que el juez ex-
tranjero haría a no ser que el Derecho extranjero conculcara nues-
tras concepciones de lo decoroso y decente (llamado orden público
internacional). La recepción del Derecho extranjero que frecuente-
mente se basa en su ejemplaridad es, pues, distinta de la imitación
d~l Derecho extranjero que estriba en la creencia en la competencia
legislativa del Derecho extranjero en el asunto litigioso.
Por el otro lado, urge discriminar el Derecho espontáneo de lo
que se llama usanza o mera costumbre. En toda sociedad reinan cos-
tumbres, modas, usanzas referentes a la manera de vestirse, de ali-
mentarse, de divertirse, de comportarse en la convivencia, por ejem-
plo, de saludar, de despedirse, de redactar cartas, de dar determinado
tratamiento a ciertas personas, etc. Quienes creen que todo Derecho
tiene carácter coercitivo (65), afirman que la costumbre se distingue
del Derecho por carecer de tal carácter. Pero ya vimos que no es
cierto que la coercibilidad constituye una característica del Derecho.
Por el otro lado, si bien es cierto que muchas costumbres pueden
observarse o dejarse de observar sin mayores consecuencias (por
ejemplo, la costumbre actual de los varones de afeitarse), también
lo es que la infracción de otras costumbres acarrearía una reacción
social que implica una, a veces, muy poderosa coacción: suponga-
mos, verbigracia, que una persona tutease a todo el mundo o no
saludase a nadie. En realidad, hay que distinguir dos situaciones di-
ferentes. En muchos Casos, las usanzas y modas no con~.;tuyen re-
partos. En efecto, si un hombre lleva una corbata verde o ,")súce<l.
ORD~~ \ DESORDl' Di:. LAS ADJUDICACIONES 95

actúa dentro del ámbito de libertad que le corresponde. El reparto


autónomo consiste en que el grupo mandante le confiere la potencia
de actuar de muy diversos modos dentro de cierto ámbito, y en la
aceptación por el beneficiado, aceptación que puede evidenciarse
sencillamente por el uso que el beneficiario hace de la libertad con-
cedida (72). Al contrario, no interesa en el reparto el uso cono;:reto
que se hace de la libertad; tal uso es jurídicamente irrelevante. He
aquí uno de los campos de acción de la costumbre y de la usanza.
En un segundo grupo de casos, nos encontramos con verdaderos
repartos que se repiten a raíz de las usanzas. Recordamos donacio-
nes usuales, por ejemplo, con motivo de bodas, aniversarios, inau-
guración de viviendas y negocios, etc. La donación constituye un
reparto autónomo, y la costumbre la repite. Tales supuestos no dan
lugar a Derecho espontáneo, porque los miembros de la comunidad
no consideran dichos repartos como ejemplares, o sea, como basados
en los valores reinantes en el grupo. Este hecho se hace más evi-
dente aún si se lo enfoca desde el punto de vista del plan de go-
bierno: no se trata de asuntos que caen dentro de las líneas gene-
rales de la política oficial. Se puede, pues, resumir lo dicho al afir-
mar que las usanzas y costumbres no constituyen Derecho, porque
en un grupo de Casos no representan repartos, sino meramente rasgos
irrelevantes de repartos, y porque en otro grupo de casos, en los
cuales efectivamente se repiten repartos, por costumbre, la repetición
no tiene por causa la ejemplaridad del reparto, sino meramente la
conveniencia de su repetición y su comodidad. De paso, tan s610 sea
dicho que significaría un error metodológico exigir de la exposición
de conceptos empíricos la misma nitidez de contornos que es lícito
requerir de la definición de conceptos apriorísticamente construídos.

b") Doctrina juridica ulacionada con la eJemplaridad

99. - Mientras que Aristóteles (y quienes le siguen) sostienen


que los hombres desde un principio siempre se dividen en quienes
mandan y quienes obedecen, en otras palabras que toda sociedad
tiene siempre un plan de gobierno en marcha, los pactistas afirman
que los hombres pueden convivir perfectamente bien sin plan de go-
bierno en marcha, exclusivamente al hilo de la ejemplaridad, siendo
todo plan de gobierno siempre una creación contractual (pactista)
y, por ello, artificial de los hombres. La convivencia entre los hom·
bres sin plan de gobierno, par no haberse celebrado aún o por ya
haberse revocado el contrato social, constituye lo que algunos pac·
tistas llaman "el estado de naturaleza", pero lo que realmente es un
estado societario sin plan de gobierno, mas dotado de ejemplaridad.
Los aristotélicos consideran, pues, como sociedad sólo aquella que
se estructura con arreglo a los dos modos constitutivos del orden
(plan de gobierno y ejemplaridad), mientras que los pactistas se
96 JURíSTICA SOCIOLÓGICA

contentan con una sociedad exclusivamente entregada al juego de


la ejemplaridad. Algunas veces los pa-:::tistas, cuando hablan del "es-
tado de naturaleza" hacen referencia al estado de total desorden
(anarquía), o sea, sin plan de gobierno y sin ejemplaridad. Esta
ambigüedad terminológica explica las discrepantes opiniones de los
pactistas sobre lo agradable o desagradable del estado de naturaleza.
Quien lo reputa uaa sociedad basada en la ejemplaridad, le encuen-
tra muchas ventajas (así Rousseau); quien, al contrario, lo enjuicia
como una anarquía completa, mantiene que en él el hombre es al
hombre un loho (así Hobbes: "lwmo homini lupus").
Los pactistas están de acuerdo en que los hombres deben con-
sentir, 19) sobre la creación de una sociedad autoritaria, y 29) sobre
el establecimiento de la autoridad. No hay conformidad, en cambio,
sobre tres particulares. En primer lugar, se discute si los dos conte-
nidos &. concertar, el pactum unionis y el pactum subjectionis, cons-
tituyen dos pactos diferentes y sucesivos 8 o si se trata sólo de dos
elementos demro de un único pacto~. En segundo lugar, hay dis-
crepancias sobre la jerarquía entre los dos pactos (o los dos elemen-
tos dentro del único pacto). Algunos (como Hobbes) entienden
que el pacto (único) contiene una renuncia definitiva e irrevocable
de la soberanía y de los derechos naturales de los individuos y del
pueblo 10. Otros, en cambio (como, por ejemplo, Althusio y Rous-
seau), sostienen que el pueblo conserva su originaria soberanía, y
llegan inclusive a justificar el tiranicidio, en el caso de que el prín-
cipe conculcase gravemente los deberes que el pacto le impone. Por
ello, se dijo de Rousseau que enseña la "revolución permanente"; y
no es por casualidad que la Revolución Francesa traslada sus restos
al Panteón de los hombres inmortales. En tercer lugar, se polemiza
sobre si el pacto es un hecho histórico o si es una idea regulativa.
¿Desean mantener los sostenedores de las doctrinas del pactum unio-
nis y del pactum subjectionis que tales celebraciones de convenios
realmente se hayan nevado a cabo en determinados momentos de la
historia (o prehistoria) de la humanidad, o consiste su anhelo en
mantener que la soc:'edad debe organizarse en forma tal que resulte
posible imaginarse que cada una de sus instituciones se hubiese reali-
zado rn razón de un acuerdo entre los interesados? Desde luego,
a parla de Kant (1724 a 1804) -pero ya Rousseau sostiene en el
fondo el mismo criterio- triunfa en todas partes la segunda concep-
ción de la tesis pactista, toda vez que la primera era desautorizada

8 Así, ALnrusIO, en Politica methodice digesta en 1603; y PUFENDORF, en


De jure naturae et genlium, en 1672.
11 Así, HOBBES, en el Leviathan, en 1651; y ROUSSEAU, en Du con/ral sociar,
en 1762,
10 No obstante, v. M.l.YER-T,o.sCH, Pettr Cornelius, ThomQ3 Hobbes und
dcu Widerstandsrecht, J. C. B. Mohr, Tübi:Jgcn, 1965.
ORDEN y D~SORDEN DE lAS ADJ! -na "CIO"lF:S

progresivamente por las ciencias históncas que nacen en el siglo XVIII


y alcanzan todo su esplendor en los dos siglos siguientes.
La diferencia política entre la doctrina &tistotélica de la natu-
raleza sociaJ ,del hombre, y la tesis pactista, está en que según la
primera la autoridad, el poder, en abstracto no rl!<.J.uiere justificación,
porque procede de la naturaleza (Aristóteles) y, por ccnsiguiente,
de Dios (filosofía cristiana), mientras que conforme a la segunda la
autoridad no es un hecho natural, ni establecido por Dios, sino fa-
bricación arl!fi~-i¡jl del hombre dentro del margen de su libertad
(la cuaJ, por supuesto, le dio Dios). Por ende, los aristotélicos em-
piezan a discutir si un gobernante determinado tiene derecho a ejer-
cer el poder l!; en el pactismo se pone ya en tela de juicio si con-
viene organizar una autoridad. Siendo ello así, se comprende que
el liberalismo, cuya finalidad consiste en proteger al gobernado conl.ra
el gobernante, abraza ávidamente la tesis pactista por debilitar la
situación del último. La tesis pactista, sin perjuicio de un antecedente
en Protágoras, es auténticamente un arma del pensamiento liberal.
Por otro lado, política es el logro de obtener cooperación y soli-
daridad,

el R,dacione~ entre el plan de gobierno en marcha y la eJemplaridad


aH) RelacioneJ de equivalencia

tOO. - Las relaciones de equivaJencia entre el plan de gobierno


en marcha y la ejemplaridad, pueden ser de trasformación y de com-
penetración.
Un plan de gobierno en marcha puede convertirse en ejempla-
ridad. Ello ocurre, por ejemplo, cuando la leyes derogada, pero, sin
embargo, su reglamentación continúa subsistiendo consuetudinaria-
mente. Así, verbigracia, derogó el decreto-ley 5965/63 el art. 738
del Código de Comercio que, no obstante, sigue vigente en virtud de
Derecho consuetudinario. La vigencia consuetudinaria, pese a la de-
rogación legal, no constituye forzosamente un supuesto de costum-
bre contra legem. ya que puede ocurrir, como en el ejemplo dado,
que la derogación se haya decretado por negligencia. El caso inverso
de la trasfonnación de Derecho consuetudinario en Derecho legal,

n En este orden de ideas, en la Escolástica se sostienen, con respecto al


poder, dos tesis: t) Dios da directamente a la comunidad el poder político; y
ella, por un proceso de elección, lo traslada a la forma de gObierno elegida para
que 10 retenga todo el tiempo Que sirva al bien común, pudiendo la comunidad
recobrarlo, si el gobernante abusa de ese poder, y no sirve al bien camilO. He
aquí la doctrina de la tran~/atio o de la lransmissjo, que es la de SANTO TOMÁS,
CWI'TANO, SVÁREZ. BELLARMINO 2) Dios concede inmediatamente la autoridad
pulíh..:a a un sujeto en particular, no a la comunidad; puede haber legítima
po'k'sión del poder sin sanción de la comunidad. He aquí la doctrina de la
de'Ú¡nar;V de los jesuitas TAPAl!f.LU O'ANZlO y de CATIlRErN.
98 JURfSTICA SOClOLÓG1CA

es tan frecuente que la Escuela Histórica del Derecho llega a ;¡firmar


que el legislador debería limitarse a estas trasformaciones. Sin em-
bargo, ello de hecho no es así; y conocido es el caso del legislador
alemán que inventó en el gabinete de trabajo la figura de la "socie-
dad de responsabilidad limitada", que tuvo enorme divulgación sin
haber tenido la más mínima existencia prelegal.
El plan de gobierno en marcha se compenetra necesariamente
con la ejemplaridad. En efecto, para que el plan de gobierno esté en
marcha, debe haber una obediencia normal; y esta obediencia que
lo hace funcionar, se engendra al hilo de la ejemplaridad. Al revés,
dentro de un amplio panorama de ejemplaridad pueden descollar
algunas reglamentaciones legales; por ejemplo, el derecho al nombre
y apellido puede ser reglamentado consuetudinariamente, pero puede
haber una prohibición legal de imponer a individuos nombres ridícu~
los o en idioma extranjero.

b") Relaciones de prefereru:ia

101. - La ejemplaridad disfruta, con respecto al plan de gobier-


no en marcha, de una preferencia óntica, y otra dikelógica.
En el plano óntico, hay que destacar que puede haber comuni~
dades que sólo se inspiran en la ejemplaridad, mientras que no
puede haberlo que funcionen exclusivamente a raíz del plan de go~
bierno en marcha. La comunidad internacional nace en el siglo XVI
con el surgimiento de diferentes Estados nacionales que reconocen
recíprocamente su soberanía, y que, por el otro lado, están tan es~
trechamente vinculados los unos a los otros que engendran una ver-
dadera comunidad. Un plan de gobierno en marcha no se da, en
cambio, sino a partir del 10 de enero de 1920 al entrar en vigeqcia el
Pacto de la Liga de las Naciones. No se debe confundir, por 10
demás, existencia de un plan de gobierno y existencia de repartos
autoritarios. La ejemplaridad abarca tanto repartos autónomos como
.repartos autoritarios (96); y, en efecto, en lá comunidad internacio-
nal las guerras nos proporcionan los casos más impresionantes de
repartos autoritarios. Por el otro lado, el plan de gobierno general
ni siquiera contiene repartos autoritarios, sino pautas para tales re-
partos, pero también para repartos autónOmos. Al contrario, no
puede haber un plan de gobierno en marcha sin ejemplaridad, toda
vez que, come ya dijimos, la obediencia al plan de gobierno, sin la
cual éste no "marcha", descansa en la ejemplaridad.
La preferencia dikelógica de la ejemplaridad sobre el plan de
gobierno en marcha, no es tan evidente, ni tampoco tan pronunciada
como la del reparto autónomo sobre el reparto autoritario. La ejem-
plaridad puede consistir tanto en ~onsiaerar ejemplares repartos autó-
nomos (dar y aceptar propinas) como repartos autoritarios (castigos
corpora1es moderados en los coiegios). Por el Olro lado, el plan de
ORDEN y DESORD!...' OL LAS ADJUDICACIONES 99

gobierno general no contiene directamente repartos, sino pautas de


repartos, y estas pautas atañen tanto a repartos autónomos como a
repartos autoritarios. Finalmente, hay que tener en cuenta que el
plan de gobierno, si bien ~puesto nonnalmente con autoridad, en
pequeños grupos puede ser objeto de aceptación unánime; así, por
eJemplo, si en una familia de personas mayores todos se ponen de
acuerdo en ahorrar hasta que hayan reunido el dinero suficiente para
comprar una casa de veraneo. No obstante, es lícito mantener que
el plan de gobierno por el mooo normal de establecerse, sobre todo
en una comunidad grande, descansa en un reparto autoritario, mien-
tras que la ejemplaridad como tal (sin perjuicio del reparto que es
estimado ejemplar y que éste sí puede ser tanto autoritario como
autónomo) estriba en la libertad.

b) Características y vicisitudes del orden de repartos


a') Características del orden de repartos
a") Su realidad

102. - Todo orden de repartos pertenece a la realidad social.


La realidad es inexorablemente temporal y, por ende, también el
orden de repartos tiene dimensión temporal: ha sido, es o será. La
realidad es también ineludiblemente espacial; por ello, todo orden
de repartos es o particular (municipal, provincial, nacional, regio-
nal) o universal.
La realidad (pasada, actual o futura; singular o universal} del
orden de repartos se denomina con frecuencia con el vocablo "po-
sitividad", del cual deriva el adjetivo "positivo". De los dos conceptos
de "positivo", y que son: 19) positivo = norma creada a través de
un procedimiento preestablecido; y 29) positivo = norma eficaz, ele-
gimos el segur.do. Si se habla de un "Derecho positivo", uno se
refiere, por consiguiente, a la realidad (pasada, actual o futura; sin-
gutar o universal) de un orden de repartos. El Derecho Romano
era Derecho positivo: el Derecho argentino actual es Derecho positivo;
tal Derecho interplanetario será Derecho positivo. De más está decir
que las predicciones referentes a Derechos positivos son tan falibles
como cualquier profecía acerca de acontecimientos futuros, y que
las afirmaciones súbre Derechos positivos pasados o actuales requie-
ren la compulsa con el insobornable criterio de la realidad social.
Aunque, pues, los conceptos de la realidad y de la positividad
del orden de repartos son coextensivos, muchas veces, al hablarse
de un Derecho positivo, se hace referencia exclusivamente a Derecho
'positivo actual. Hay que advertir, por consiguiente, que el uso lin-
güístico frecuentemente limita el significado de la positividad a un
orden de repartos particular o universal, pero actual (excluyendo el
pasado o el futuro).
100 JURÍSTICA SOCIOLÓGiCA

103. - Si consideramos el orden de repartos como una realidad,


y, por lo tanto, como algo que es (fue o será), parece que nos po-
nemos en contradicción con quienes proclaman que el Derecho es
algo que debe ser. A fin de no perdernos en polémicas equívocas,
hay que proceder a la declinación trialista (37) del concepto del
deber ser 12.
Existe, en primer lugar, un deber ser real que es un deber ser
que es. Este deber ser real se produce por el mero hecho de que
alguien (con o sin autoridad, justa o injustamente) pida algo de al-
guien ya que así alguien establece realmente algo como debido. Si
la niña malcriada pide de su madre que le compre Sln demora un
kilo de caramelos, la niña declara realmente (por cierto, sin autori-
dad e injustamente) como debida por la madre la compra de un
kilo de caramelos. Si la vecina exige de la madre que castigue a la
niña, ja vecina (sin autoridad, pero tal vez justamente) estatuye como
debido por la madre, realmente, el castigo de la niña. Si el policía
de tránsito hace parar los coches, establece en la realidad (con auto--
ridad y justicia) como debida por los automovilistas la suspensión
temporaria del viaje. Si la Dirección General Impositiva pide del
contribuyente equivocadamente el pago de un recargo, crea realmente
(con autoridad, pero sin justicia) un deber ser real. En otras palabras,
todos los repartos autoritarios ordenancistas (pero no directos) con-
tienen un deber ser real. No existe, en cambio, un deber ser real
en los repartos autónomos. Mientras que subsisten, existe acuerdo; y
cuando ya no hay acuerdo, el deber ser real que puede surgir, nace
en el marco del reparto autoritario sustitutivo (70). El plan de go-
bierno en marcha formula casos de deber. ser real en la medida en
que organiza repartos autoritarios. En cuanto a la ejemplaridad, si
bien los seguidores siguen libremente a los modelos (10 1) que pue-
den o no haberse arrogado este papel, ellos estatuyen un deber ser
real para roturos seguidores 111,

12 V. nuestros estudios: El debu ser en la teoria tridimi'1lS;onaf del mundo


¡uridico, en "La Ley", t. 112, p. 1087: Das St'illsoltell in der juristischell Welt
Remiús der /rialistischell Theorie, en Beiheft n':> 41, Neue Folge 4, vol. 1965,
del "Archiv für Recbts-- und Sozialphilosophie", ps. 147 Y ss.; Ser y deber ser, en
"Aequitas", publicación oficial de la Asociación de Estudiantes de la Facultad
de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de la Universidad del Salvador,
Buenos Aires, t. 1, 1965, ps. 219 Y ss.
la Con acierto babIa GEORG HENRIJ( VON WIl.IGHT, Norm ond ac/ioll,
Landon, Routledgc aIld Kegan Paul, 1963, p. 9, de la "normo/ive prusure" de
las "customs",
La producción de UD deber ser real por la ejemplaridad se manifiesta en
la sentencia del 25/X/!966 de la Cám. Nac. Trabajo. sala 111, caso Lucero
Humberto, R" fallo 57.474, en "la Ley·', di¡"¡J"io del 27/11/1967. en la cual se
reprende al Instituto Nacional de Previsión Social por no haber observado la
interpretación que a una ley había (lado la Corte Suprema de Justicia de la
Nación 00 cual, según la sentencia, infringe el monopolio interpretativo de los
tribunales establecido por el arto IOC, C'. N.).
ORDEt:I ., DESORDEN' DE ~AS ADJUDICACIONES 101

La voluntad de los repartidores es captada lógicamente por ter-


ceros, de man~ra neiltral (mediante la norma), y por los protagonis-
tas como tales (a través del imperativo). Mientras que la norma abar-
ca tanto los repartos autoritarios como los autónomos, los imperativos
sólo captan las ordenanzas en los repartos autoritarios ordenancistas.
Ahora bien, el imperativo contiene el deber ser en su declinación
lógica.
Por último, desde el punto de vista de la valoración dikelógica,
los repartos son justos o injustos. Así llegamos al deber ser dikelógico,
o sea, un deber ser que debe ser, con total independencia de si es
o no es.
La declinación trialista arroja luz sobre la afirnlación de que
ningún hecho jamás puede ser fuente de un deber, que, en otras pa-
labras, del ser nunca se sigue un deber ser u. La oposición entre ser
y deber ser es peligrosa y puede haber sido motivada por razones
lingüísticas del inglés (be y ought) o del alemán (Sein y Sallen), en
los cuales los vocablos son totalmente heterogéneos, mientras que
en el castellano el deber ser parece como una forma especial del
ser. En efecto, dentro de cada dimensión, el deber ser constituye
una fonna especial del ser correspondiente, el deber ser real de la
realidad, el deber ser lógico de los entes ideales lógicos, y el deber
ser dikelógico del valor justicia. Por consiguiente. cuando Georg
Jellinek nos habla de la fuerza normativa de lo fáctico, está plena-
mente autorizado a hacerlo. con tal de que se refiera a un deber ser
real. Lo que no es posible es que la realidad engendre un deber ser
lógico o dikel6gico 15.

104. - No debemos confundir la "positividad del orden de re-


partos", con el positivismo del mundo jurídico. Ya pusimos de relieve
lo que es la positividad del orden de repartos (102). Ahora t6canos,
por lo tanto, indicar qué es el positivismo.
El positivismo jurídico es una aplicación del positivismó filosó-

l' Esta tesis se encuentra ya en HtTMl!, Treatise of human nalure, libro 3,


parte la, sección I~. Actualmente hace KasEN especial hincapié en ella.
V. UUUCH KLUG, Die Reim' Rechtslehre von Hans Kelsen und die formal/o_
Ri.Khe Rechtferligung der Kririk an dem Pseudoschluss vom Sejn auf das Sallen,
reprinled ¡rom "Law and the international legal arder", "Essays in honour oí
Hans Kelsen", published by tbe University of Tennessee, 1964. ps. 154 a 169.
15 Por lo demás, los entes lógicos y los valores también tienen determinada
realidad que quisiéramos llamar "objetividad". Y es interesante destacar que
LOTzt:, cuyas palabras: "Los valores valen, pero no son", siempre se citan como
si LOTzt: quisiera negar a los valores carácter real, en verdad distingue cuatro
tipos de realidad (Lagik. nQ 316): el ser de las cosas; el acaecer de los acon·
lQcimientos; la lOubsislencia de las [elacione~, y la valencia de los valores.
102 JURfsTICA SOCIOLÓGICA

fico 16. Este último sólo admite como material científico hechos sen-
socialmente observables y relaciones sensorialmente observables entre
hechos; con ello, el positivismo filosófico se considera vencedor de
etapas previas de la humanidad: de la teológica y de la metafísica.
El positivismo jurídico aescarta, pues, siguiendo a su modelo, las
investigaciones sobre Derecho Natural y sobre justicia, porque no
pueden acudir al único tipo de experiencia científicamente válida pa-
ra los positivistas. En otras palabras, el positivismo jurídico es una
doctrina infradimensional del mundo jurídico (38, 39). Por lo de-
más, el positivismo jurídico puede ser unidimensionalismo sociológico
o bidimensionalismo socionormológico. En cambio, no es posible un
unidimensionalismo normol6gico, toda vez que sin referencia a la
realidad social, no sería posible destinguir entre normas positivas y
normas derogadas o meramente proyectadas. El celebrado positivismo
jurídico de Kelsen al que se atribuye el carácter del positivismo nor-
mológico. no lo es en realidad, ya que Kelsen, como sabemos (40), se
sumerge en la realidad social al condicionar la validez normativa por
su eficacia 17.
Un corolario del antijusnaturalismo del positivismo jurídico lo
constituye el positivismo ético que, basándose en el escepticismo con
respecto a la investigación científica de la justicia, sostiene que hay
que obedecer a cualquier ordenanza que el Estado emita, negando
de este modo el derecho inalienable a la resistencia. Sus fórmulas
son: "Dura lex sed lex" (ley dura, pero ley); la leyes la ley; órde-
nes son órdenes, todo lo cual quiere decir que donde hay patrón
no mandan marineros.
Los productores de normas son positivistas. En cuanto a la justi-
cia, afirman haberla tenido en cuenta al fabricar la norma; pero, como
la búsqueda de la justicia no es un quehacer científico sino político, los
aplicadores de las normas no tienen derecho a reabrir el examen de
la justicia de la norma. Tampoco incumbe a los aplicadores indagar
la realidad social en cuanto de su configuración depende justicia o in-
justicia de la norma. Los aplicadores de las normas son, l'onforme
a las palabras terroríficas de Montesquieu, "la bouche de la loi" (la

16 En contra de la dependencia del primero del segurldo BERGBOHM (v.


THF.ODOR VIEHWEG, Que veut-on dire par positi ..isme jllridique?, en "Archives
de Philosophie du Oroit", t. x, 1965, ps. 181 y ss.). V. también ALESSANDRO
BARATTA, RechtspositivismuJ und Gesetuspositivismus, en "Archiv für Rechts-
und Sozialphilosophie", vo!. 54/3, ps, 325 y ss.
17 ALF Ross, Validity and rhe CO/lfUer betwefll legal posiri.'ism and natural
law, en "Revista Jurídica" de Buenos Aires, t. IV, 1961, ps, 70 y ss., tilda
a KnsllN de "cuasi-positivista", toda vez que KEI.SEN atribuye al Derecho una
vigencia que. sin embargo, no es la vigencia dik.elógica. Pero este deber ftCr
kelftCniano es e! deber ser lógico al que KnSEN luvo acceso desde el punto de
vista de su (por lo demá~, fracasado) unidimensionalismo normativo,
ORDEN y DESORDEX DE LAS A[).ICDTCAC¡ON¡'l~ 103

boca de la ley). Los productores de normas humanas reclaman, pues,


para éstas las prerrogativas de las normas divinas.
En rea1idad el Positivismo Jurídico es un Nihilismo 17&.
Hay que dar, en primer lugar, una descripción del Positivismo
Jurídico; luego, en segundo término, urge desarrollar sus con~ecuen­
cias; por último, cQrlviene resumir las conclusiones.
El Positivismo Jurídico concibe el mundo jurídico como un con-
junto de nonnas con eficacia.
Por consiguiente, el Positivismo Jurídico es un unidimensionalis-
mo normológico con arraigo sociológico. En efecto, a fin de distinguir
entre normas vigentes y normas que ya no lo son o todavía no lo
son, el Positivismo acude a la eficacia de las normas como conditjo
sine qua non de su validez; y la eficacia constituye un concepto
sociológico. No obstante, no sería correcto hablar de un bidimensio-
nalismo socio-nonnológico, puesto que los dos elementos no están
en pie de igualdad. El acento recae sobre las normas, aunque su
eficacia sea la condición de su atendibilidad. Por lo demás, puede
ser dudoso si la eficacia condiciona la validez de cada una de las
normas o si condiciona sólo la validez del ordenamiento normológico
como tal, sin que el examen haya de hacerse para cada nonna en
particular.
La justicia del establecimiento y del funcionamiento de la norma
queda como objeto acientífico fuera del ámbito de cualquier ciencia,
no sólo del de la ciencia jurídica. Es la po1ítica la que se ocupa de
traducir en hechos las emociones de justicia que pudiera albergar.
Los hechos sociales a su vez se presentan al jurista sólo enmar-
cados en normas. Su investigación libre es una tarea científica, pero
corresponde a la Sociología. Mientras que las adopciones, las inca-
pacitaciones por prodigalidad, la usura, los concubinatos, etc., no
hallan plasmación normológica, todos estos fenómenos no existen en
el mundo jurídico el cual se identifica con el Boletín Oficial.
Para el Positivismo Jurídico el jurista desaparece. Pero, además,
con el jurista' se ausenta igualmente la seguridad jurídica.
El jurista, klnto el jurista práctico como el teórico, se esfuman
por obra del Positivismo.
Examinemos nuestra afirmación separadamente con miras al au·
tor de normas y con respecto al aplicador de éstas.
Enfocando al autor de normas, excepción hecha del aplicador
en cuanto emite normas individuales prefiguradas en nonnas generales
preestablecidas, su actividad de establecer nonnas no es una actividad
jurídica, ya que, o es sociológica, mientras que estudia la realidad so-
cial, o es política en la medida en que se inspira en la justicia. De

11& V. nuestro trabajo: El positi"¡smo jurídico como nihilismo, en "El


Derecho", t. 45.
104 JURfsT.CA SOCI:JLÓG1CA

manera breve se puede, pues, afirmar que el legislador no es jurista.


Se podría hacer una reserva para la redacción literaria de la
nonna. puesto que ésta sí podría correr a cargo de un técnico de
tennino!'Jgía jurídica. Pero apenas podría caracterizarse la redacción
literaria de una norma con uso correcto de la terminología, como
actividad dentro del campo de una ciencia 17b.
Si la norma dentro de su sentido literal brinda varias posibilida-
des de iaterpretación, en otras palabras si es multívoca, la elección
del sentido es de nuevo un problema político. El aplicador de normas,
si es a la vez elector entre varios sentidos todos ellos lingüísticamente
admisibles, no es jurista.
El asunto cambia, si el texto de la norma es unívoco. Al fin,
llegamos a una, a la única actividad del jurista práctico: aplicar nonnas
literalmente unívocas. Pero pronto nuestra satisfacción se volatiliza,
::10 s610 porque esta actividad no parece muy elevada de suerte tal
que no se comprendería la necesidad de un estudio tan prolongado
para una tarea tan poco problemática, sino sobre todo porque no
existen normas unívocas. En efecto, todas las normas emplean tér-
minos generales y todos los términos generales, amén de poseer nor-
malmente varias acepciones, muestran diversos matices según el nú-
mero de determinaciones que se introducen r1e. Por ende, el apHcador
de normas, aunque aquéllas pareciesen unívocas, como en realidad
no lo son, tampoco es un jurista.
Para el Positivismo no hay nl investigación científica, ni ense-
ñanza universitaria digna de este nombre.
Hay que delimitar los diversos aspectos de la labor científica de
un jurista. Cuando se ocupa de la naturaleza del Derecho, moviliza
la Filosofía. En cuanto indaga la realidad social, se mueve en el campo
de la Sociología. Cuando reúne normas sobre determinados temas,
actúa como servicio de informaci6n. E interesándose por la historia
de las instituciones jurídicas, es rustoriador. Por último, si critica la
legislación hace política legislativa.
¿Cuándo lleva a efecto el jurista una investigación jurídica cien-
tífica? La contestación señalará la dogmática jurídica. Ella consistiría
en el análisis de las normas jurídicas y del ordenamiento nonnol6gico.
Sin embargo, si se contemplan normas y ordenamientos en general,
en rigor la labor pertenece a la Lógica Deóntica. Y si el tema es la

111> Ver nuestro estudio, La doctrina kelseniana de la interpretación y su


crítica, en "La Uy". 119-1055.
J10 Ver ROBERTO J. VERNENGO, La interpretación literal de la ley, Abe-
ledo-Perrot, Buenos Aires, 1971, p. 98; aun en lenguas artificiales, corno en
el lenguaje de la lógi¡;a, no se evita la multivocidad (ver DIETER HORN,
Rechtssproche und Kommunikation: Grundlegung einer semantisch~n Kommu-
nikatioflSrheorie, Dun¡;ker und Humblot, Berlín, 1966). V. JUAN FRANCISCO
L1NARU, Aplicación de la llamada ley c!fHa·, en "La Ley'·, diario del IS/IlI/l971.
ORDEN y DESORDEN ~i!: LAS ADJUDICACIONES 105

hermenéutica de 'normas y o;:denamientos especiales, nos encontramos


con la interpretación de la cual ya sabemos que es en realidad Politica.
Además, han de aplicarse en este orden de ideas las célebres palabras
de Kirchmann de acuerdo a las cuales un plumazo del legislador
convierte bibliotecas enteras en papel mojado.
Si el jurista teórico no posee un campo l1d propio de investigación,
su único quehacer consiste en la enseñanza que se reduce a la infor-
mación sobre existencia y contenido de normas. En otras palabras,
la enseñanza es del t:po enciclopédico. Como la información sobre
normas es algo que sólo tiene valor práctico si se adquiere en el
momento en que se necesita, puesto que, en primer lugar, lo apren-
dido se olvida y, en segundo lugar, las normas cambian, los alumnos,
íntimamente convencidos de la total inutilidad de la enseñanza impar-
tida, aspiran exclusivamente a lograr la aprobación de sus estudios
lo más rápidamente y lo más fácilmente posible.
De ahí se infiere, además, que el criterio de medición del valor
de un profesor debe consistir en el volumen de información que mues-
tra, sobre todo mediante el número de clases que da. De ser así, los
profesores para lograr antecedentes valiosos en cbn-::ursos universita-
rios invierten todo su tiempo disponible en 'la rel)etición de clases
iguales, colocándose en la imposibilidad de actualizar sus conocimien-
tos y desde luego en la de llevar a cabo investigaciones. El criterio
de valoración· de un profesor por el volumen cuantitativo de su docen-
~ia es ávidamente aceptado por el sistema de enseñanza que intenta
sustituir los exámenes por cursos de promoción por CGnceptos, ya
que éste requiere, dado el gran número de estudiantes, por un lado,
y la necesidad de cursos de pocos alumnos que pueden ser controlados
por el profesor. por el otro, comisiones numerosas de pocos alumnos.
Por ello, los profesores deben impartir muchas clases. A,demás, los
alumnos se desinteresan totalmente con respecto de h labor de in-
vestigación de los profesores.
Como los positivistas están imposibilitados de llevar a efecto
investigaciones jurídicas, se ha creado una "ideologíe'" de acuerdo a
la cual la capacidad de enseñar y la de investigar se hallan en razón
inversa: Quien investiga, es totalmente incapaz de comunicar lo que
sabe; quienes jamás han llevado a cabo la más mínLlla investigación,
han recibido un don divino especial de ejercer la doctncia. Para los
positivistas no hay düerencia fundamental entre colegios primarios y
secundarios, por un lado, y universidades, por el otro. En todo esta-
blecimiento educacional se trasmiten conocimientos de profesor a
alu:1lno. Pero los positivistas olvidan que los conocimientos a fin
de poder ser trasmitidos, han de haberse elaborado en atgtJl1a parte.

17d Ver nu' 1.1"0 estudio. L" erHúianla en las FaciJltades de n ...tchu, en
"El Derecho", ?r- .57 Y ss.
106 JURÍSTICA SOCIOLÓGICA

He aquí precisamente la diferencia abismal entre colegios y univer-


sidades. Las universidades son centros de investigación; y los profe-
sores universitarios no se limitan a trasmitir conocimientos sino que
se esfuerzan en contagiar a los discípulos espíritu y técnicas de la
investigación. La Universidad no pertenece a los estudiantes, ni tam-
poco a los profesores; la Universidad está consagrada a la investiga-
ción con miras a la cual los profesores son los sacerdotes y los estu-
diantes los monaguillos. El progreso de la humanidad y de cada país
depende hoy en día en gran parte del avance de la investigación.
He aquí la razón por la cual un error sobre la misión de la Universi-
dad puede resultar fatal, mientras que su concepción adecuada cons-
tituiría un factor decisivo para el logro de la grandeza de la Nación.
El positivismo jurídico se precia que a causa de la eliminación
de la justicia (que como no es susceptible de un conocimiento objetivo,
o sea científico, daría lugar a cualquier manejo político de las normas)
los gobernados disfrutan de absoluta seguridad jurídica gracias a la
univocidad de las normas.
La realidad es bien distinta. Los autores de normas, con el pre-
texto de la acientificidad de la justicia, se ven exentos de la obligación
de justificarlas dikelógicamente. Ello les permite redactarlas con ex-
clusiva preocupación política. Luego los aplicadores de normas, dada
su esencial multivocidad, y de nuevo exentos del deber de justificar
dikelógicamente su elección hermenéutica, lienen también la oportu-
nidad de escoger la interpretación políticamente favorable de la que
hacen uso con excesiva frecuencia. Al hablar de "política", hacemos
referencia a cualquier tipo de consideración de conveniencia, trátese
de alta política, oportunismo personal o satisfacción de pasiones ele-
vadas o bajas.
Por consiguiente, el Positivismo Jurídico, al descartar la justicia,
la cual obligaría al autor y al explicador de normas al menos a rendir
cuentas de sus razones colocándolos muchas veces sobre la senda
recta, lejos de brindar seguridad jurídica que es ineludiblemente se-
cuela de la justicia, abre las puertas a la más absoluta arbitrariedad.
Llegamos, pues, a las siguientes conc1usiones:
1) El establecimiento de normas no constituye una tarea jurídica.
2) La aplicación de normas tampoco es un quehacer del jurista.
3) No existen investigaciones científicas jurídicas.
4) La enseñanza del Derecho se reduce a la información sobre
existencia y contenido literal de normas.
Por ello:
a) el criterio de valoración de los méritos de un profesor en el
ámbito de la enseñanza consiste en el número de informaciones y,
por ello, de clases que da;
b) los alumnos, juzgando en sus adentros la enseñanza total-
mente inútil, intentan absolver los cursos con la mayor celeridad y el
ORDEN y DESORDE~ DI:. L>\S A{)Jt DI,A,IONES 107

mínimo esfuerzo, no mostrando interés alguno por las investigaciones


de sus profesores.
5) Liberados autores y aplicadores de las normas de rendir cuen-
tas de las razones de justicia, las fabrican y las manipulan con harta
frecuencia de acuerdo a consideraciones políticas creándose un estado
alarmante de total inseguridad jurídica.

b") Los valores que le son inherentes

105. ~ Todo orden de repartos constituye un régimen. Ya vimos


oportunamente que en la constitución del régimen intervienen ciertos
valores y que son: el poder (básico del reparto autoritario) (63),
la cooperaci6n (fundamental del reparto autónomo) (68), la previsi-
bilidad (inherente al plan de gobierno) (88) y la solidaridad (sub-
yacente a la concatenación de los repartos como modelos y segui-
mientos) (96). Pero todo orden de repartos, considerado en su
totalidad, realiza aún otro valor que es precisamente el valor del orden
que produce siempre una pacificación l~. En efecto, si bien el orden
como tal no es capaz de dar lugar a la auténtica paz, a cuyo fin sería
necesario que el orden fuese justo ~paz, según las palabras de San
Agustín, es el orden en la justicia~, no lo es menos que cualquier
order, por muy injusto que parezca, por el mero hecho de ser or-
den, pacifica. Lo que no se debe olvidar es que si la injusticia del
régimen rebasa ciertos límites mínimos, no resulta ya posible ni
siquiera preservar el orden, y todo el régimen viene abajo.
Todos los valores inherentes al régimen son naturales y rela-
tivos 19. Por ser relativos, su intensificación implica peligros. En el
supuesto del poder, el liberalismo intenta evitar los eventuales per-
juicios de una acumulación del poder por su ejercicio abusivo por
medio de la división de pod~~res. En el supuesto de la cooperación,
también hallamos medidas que tienden a impedir una cooperación
excesiva, por ejemplo en leyes antitrust, en prohibiciones de asocia-
ciones monopólicas obreras, etc. Se podría advertir que al combatir
la cooperación excesiva se teme en el fondo el poder que esta coo-
peración otorga. La previsibilidad no debe desembocar en un afán
enfermizo de reglamentar cualquier cosa (casuismo). y la solidari-
dad no debe producir movimientos ciegos de simpatía que perjudican
al país.
Toda actividad dirigida <l lograr realizaciones de los valores $0-

lB El lenguaje no tiene siempre vocablos distintos para el material estima-


tivo de un valor y parll la misma valoración. Así significa "orden" tanto 10
que se valora como la valoración positiva. En cambio, justicia significa la
yaloración, mientras que el material estimativo es el olden de repartos.
19 Puede haber ciertas dudas con respecto a la previsibilidad (88). La
policía es "'la fuerza del orden·', pero no necesariamente la de la justicia.
!O8 JURíSTICA SOCIOLÓGICA

ciales, es política 19B. Actos políticos pueden aspirar a la obtención


de! poder, de cooperación, de previsibilidad, de solidaridad, de orden
y de pacificación. No obstante, cuando se hace referencia a "delitos
políticos" se emplea un concepto más estrecho de política, ya que
delitos políticos son conductas que buscan exclusivamente conseguir,
o defender el poder. Ello se explica porque las luchas por el poder
toman fácilmente formas violentas y desbordan los cauces institucicr
nales establecidos.
Aparte de los valores naturales y relativos que constituyen todo
régimen, todo régimen se inspira en ciertos fines. Puede tratarse de
un régimen teocrático, de un régimen civil religioso, de un régimen
civil laico liberal, de un régimen civil laico social, etc. Estos fines
no son constitutivos: no afectan a la constitución del orden de repar-
tos. Deben ser considerados desde el punto de vista de la justicia.

b') Vicisitudes del orden de repartos

106. - La fundación y la disolución del régimen pueden ser con-


vencionales, o sea, basarse en repartos autónomos.
Es cierto que la fundación convencional de la comunidad senci-
lla no parece históricamente verificable (99). En cambio, sí conoce-
mos y presenciamos fundaciones convencionales de comunidades
compuestas. La misma Argentina descansa en el Pacto Federal de
1831, el.Acuerdo de San Nicolás del 31 de mayo de 1852, la Cons-
titución nacional de 1853 y
la incorporación de Buenos Aires de
1860. Por el otro lado, la Liga de las Naciones y luego la Organi-
zación de las Naciones Unidas constituyen confederaciones especiales
pacíficamente (. "rlstituídas.
La disolución convencional de una comunidad sencilla tampoco
parece históricamente asegurada. En cambio, se hace uso de este con-
cepto como hipótesis de trabajo; conocidas son las palabras de Kant
que reclama que aun antes de disolverse la sociedad civil, habría de
ejecutar las penas decretadas para que la deuda de sangre no pese
sobre el pueblo, De nuevo no faltan ejemplos de disoluciones con-
vencionales de comunidades compuestas. La Unión Real entre Suecia
y Noruega, verbigracia, establecida en 1814, terminó pacíficamente
en 1905. La Sociedad de Naciones fue disuelta por una resolución de
abril de 1946 tomada por su última Asamblea (94).
107. - Fundación y disolución pueden igualmente ser violentas,
o sea, estribar en repartos autoritarios.

19.. JULlEN FREVND, L'essence du politique. Sirey. Paris, 1965; R"YMOND


POUN. Ethique el politiqul', Sirey, Paris. 1968; "Archives de Pbilosopbie du
Droit", vol. 16: ú droit investi par la politiqueo 1971; MKlUI!L ÁNGEL CnlJ;o
('''1 (l"NI, Alltunumí<l de la poli/im y de la cienda polílica; comunicación al En-
cuenln' Inkrnadon.l! ot' (ien~i" Pulítk .. , 1~·27/VIJl/1971, Rosario.
ORDEN y DESORDEN DE LAS ADJUDICACIONES 109

Casi todas las comunidades lograron su independencia en lucbas


violentas. Luego, por medio de nuevos combates de todo tipo, con-
siguen ampliar su poderío. La disolución violenta de las comunida-
des no es sino el reverso del anverso de su fundación. Donde se
funda, en efecto, violentamente una comunidad, violentamente otra
se disuelve o, al menos, pierde una de sus partes.

108. - Conviene dedicar alguna meditación a la revolución como


medio anormal de la fundación de un régimen 23. Lo característico de
la revolución consiste en que establece un nuevo sistema de criterios
supremos de repartos a través de nuevas autoridades.
De ahí resulta, por un lado, que el mero cambio de repartidores,
con conservación del plan de gobierno, no implica ninguna revolu-
ción. Si los nuevos repartidores salen del mismo grupo que los des-
plazados -"los mismos perros con diferentes collares", según la ex-
presión popular-, se habla de una revolución palaciega o de un
"golpe de Estado". Si los repartidores surgen de otra capa social, se
denomina el fenómeno "asalto al poder". Por otro lado, si cam-
bia el plan general de gobierno, pero sin que haga falta emplear la
violencia porque los repartidores normales lo realizan, cabe hablar de
una "revolución pacífica", pen;'l, precisamente por ello, no de una
auténtica revolución. No es por casualidad que la Revolución Fran-
cesa no se inicia con la convocación por el rey de los Estados Gene-
rales en Versailles, sino con el asalto de la Bastilla, el 14 de julio de
1789. Por ello, no conviene llamar revolución la modificación de
la vida inglesa efectuada después de la segunda guerra mundial por
el gobierno laborista. En cambio, sí era una revolución la española
de 1931, aunque la abdicación de Alfonso XllI no requeda violen-
cia alguna: hubo cambio de plan de gobierno y de autoridades. De
ningún modo procede hablar en Junstica Sociológica de otros tipos
de revolución, por ejemplo, de la "revolución industrial" que empieza
con la introducción de la máquina de vapor o con la automación.
La juventud es siempre revolucionaria. Fonna el partido de los
delfines que se impacientan por la demora de la muerte del rey.
Al afán de tomar el poder vehemente en cualquier época y por do-
quier, se añade el resentimiento por haber tenido que tolerar ¡mpo-
tentemente la disciplina y las correcciones de la educación. No obs-
tante, las causas permanentes de los conflictos generacionales se han

23 V. Al Fllt.PO POVIÑA, Suciología de la revoluci6n, Imprenta de la Uni-


versidad, Córduba. 1933; LUCIO MENDIETA y NUÑEZ, Teoría de la revolución.
Universidad Nacional, México. 1959; NICllOLAS S. TIMÁSHEf"f", War and rello-
luriun. Sheed and Ward. Ncw York, 1965; RAYMOND ARON. Paix ,1 guerre
""/rI' Il's na/ion.\". Pari~. 1962; SHNLEY H'lf'FMANN, T"e slare 01 W.:Ir, New
York. 196.~ H~"'N~H ARfNI)!. Uel"'r die t<e,'ull/lían, München, 1963.
!lO J U RJSTIC A SOCIOLÓGICA

multiplicado considerablemente. La madurez de la juventud se pro-


duce en todas partes por la disminución del analfabetismo y los me-
dios de comunicación de masas mucho antes que en épocas pasadas:
un joven de hoy de 18 años es comparable a un hombre de antes de
25. Por el otro lado, la independencia social se produce más tarde,
puesto que las carreras se prolongan sin cesar por el fabuloso creci-
miento de los conocimientos; la vacancia -de los puestos de mando se
efectúa con mayor parsimonia que nunca, toda vez que los titulares
de estos puestos disfrutan cada día de una vida más larga con plena
lucidez gracias a los progresos de la medicina. En resumidas cuen-
tas: la impaciencia de la juventud es en alto grado explosiva. Esta su
explosividad se actualiza porque la juventud ha adquirido conciencia
de clase. La clase de los estudiantes, escolares y universitarios, posee
la particularidad de que el aprendizaje que los une a todos, los hace
salir de aquélla, a diferencia de la clase dc los obreros que no logran
egresar de su condición, a no ser a través de acontecimientos ajenos
a esta última. Los estudiantes luchan por cierto también por goza.r
de agradables condiciones durante el período de sus estudios. Pero
por encima de todo ello aspiran a abreviar el tiempo de los estudios
al mínimo y con el menor esfuerzo posible de estudio y de dinero.
He aquí, por ejemplo, la explicación de la atracción irresistible de los
apuntes. Por lo demás, la juventud tiene siempre la razón, sea que se
la den los partidos políticos que en la democracia necesitan los votos
de los jóvenes, sea su aglomeración en enormes masas en colegios y
universidades, en los cuales abandonando los estudios pueden dedicarse
de lleno al uso de la violencia sin tener que temer consecuencias graves,
puesto que sus padres los mantienen y los liberan de la prisión, amén
de que poseen comedores estudiantiles prácticamente gratuitos.
Las revoluciones suelen radicalizarse progresivamente en el cur-
so de los acontecimientos. A la Gironde con Mirabeau y Danton, si-
gue el terror de los jacobinos con Robespierre; a Kerensky sigue
Lenin. He aquf lo que podría llamarse "la astucia de la revolución",
ya que, en efecto, su suavidad inicial hace que los partidarios del
régimen derrocado entregan sus posiciones sin lucha desesperada por
no darse cabal cuenta qué será lo que les espera. Así en la primera
etapa de las revoluciones se seduce con el lema: "Ni vencedores, ni
veocidos", mientras que en la segunda se jubila: "Vae victisf'. He
aquí también la explicación por qué la revolución se limita al país de
origen, mientras que las ideas revolucionarias, en su caso, se imponen
en otros países por medi(' de la evolución, ya que en estos últimos el
proceso revolucionario fl,lca<;aríól pNqU(" nin¡!lInn de 10<; partidario"
ORDEN y DESORDES DE LAS ADJUDICAClOI'<ES 111

del régimen amenazado se llama a engaño sobre lo que le esperaría 11,


Aunque la revolución prístinamente constituye un fenómeno vin-
culado al nacimiento y al fenecimiento de un régimen, no es posible
negar que también haya revoluciones microscópicas y macroscópicas.
Una revolución microscópica puede realizarse, verbigracia, en forma
de un motín en un barco o en un avión o en una fortaleza; para que
Clsi sea sería preciso que además de la violencia que viene connotada
en el concepto de motín, haya un efectivo cambio de rumbo en el
destino del barco, del avión o de la fortaleza. También es lícito ha-
blar l.k revolucioncs microscópicas si la población se rebela contra
una medida particular y logra su revocación. La rebelión puede co-
brar la forma del anuncio adelantado de la desobediencia. Así, ver-
bigracia, se rebeló la población de la Capital Federal contra las tasas
e impuestos detcrminados para el año 1960 por el decreto del 11 de
agosto dcl ntismo año, para el pago de los servicios de agua y des-
agües c10acaIes y pluviales e impuestos territoriales, hasta que el de-
creto 12.554 del 11 de octubre de 1960 ("Bol. Of." del 15/X/1960)
los redujo a la mitad. Las revoluciones macroscópicas acaecen en la
esfera internacional. Cobran la fOrma de las guerras ideológicas: re-
Iigiosas, políticas, en una palabra: cosmovisionarias. Evolucioncs ma-
croscópicas se dan, con frecuencia, en las hipótesis de las confodera~
ciones ideológicas: recordamos la Liga de las Naciones o la Organi-
Zación de las Naciones UniJas.
Los criterios de reparto llevados al triunfo por la revolución,
pueden ser más justos o más injustos que los del régimen derrocado.
He aquí un problema dikelúgico de cuya solución depende también,
en parte, la existencia do: un derecho a la revolución, problema ~ste
tratado durante muchos siglos bajo la denominación del "derecho al
tiranicidio", toda vez que en. un mundo dominado por monarquías
absolutas la revolución había de efectuarse dando muerte al tirano.
Es fácil comprender que los gobiernos intentaban impedir la divul-
gación de la doctrina de la licitud del tiranicidio u. Sin embargo, todo
el cúmulo de preguntas referentes a la justicia de la revolución no
pertenece a este capítulo consagrado al orden de repartos con ab-
soluta prescindencia de su justicia o injusticia. Tampoco forma parte
de este capítulo la captación normativa de la revolución, cuyo aná~

21 También los fines revolucionarios se descubren s610 poco a poco. La


evolución mejicana empezó, en 1910, pidiendo "sufragio efectivo y no n:cleo:;·
ci6n". No fue sino en 1917 Que se concretaron los anhelO! populares en toda
una plataforma de: reformas sociales (v. MENDIETA y NUÑEZ, 1. e., p. 30). La
llegada al poder de nuevas autoridades provoca la adhesión a la revolución do
todos aquellos que buscan un atajo para alcanzar el mando y entre quienes
siempre se encuentra la juventud.
22 Así prohíbe su enseñanza Carlos lIJ, el 23 de mayo de 1767, NQYísima
Recopilación, libro VIII, tít. IV. ley 3; Y la prohibición se extiende a las Indias
por real eéJub ..lel ! 9 de "";,.'" d,¿ IIm1
112 JURfsTICA SOCIOLÓGICA

lisis pertenece a la investigación del arder.amiento de normas. Así se


llega a un concepto de revoluci6n que la considera como ruptura
de la lógica de sus antecedentes a raíz de la libertad humana (Cossio).
La Revolución Francesa, por ejemplo, que cambia los fines del Es-
tado, es revolución, porque estos fines no están silogísticamente uni-
dos con los fines del Estado absolutista que son los antecedentes
sistemáticos del caso.

2) El orden de las distribuciones

109. - ¿Forman las distribuciones también un orden al igual, o


al menos a semejanza, de los repartos?
Las distribuciones dimanantes de la naturaleza forman un orden
cuyo modo constitutivo son las leyes de la naturaleza, de cierta ma-
nera el plan del gobierno divino.
Las distribuciones provocadas por el azar parecen burlarse de
un orden cualquiera. Sin embargo, hay que recordar el cálculo de
probabilidades que domestica tanto la¡ irregularidades de causas de-
ducidas de la experiencia, como de los datos proporcionados por la
estadística. Los accidentes configuran, verbigracia, distribuciones de
impotencia producidas por el azar; pero estadísticamente se realiza
anualmente un número determinado de accidentes.
Donde realmente no hay orden, es entre las distribuciones debi-
das a infiuencias humanas diiusas.

n
EL DESORDEN DE LAS ADJUDICACIONES

1) El desorden (anarquía) de los repartos

110. - El desorden de los repartos se llama. "anarquía". Hay


anarquía si no se sabe quiénes mandan porque todos o varios man-
dan simultáneamente (anarquía institucional), o si no se sabe con qué
criterio se manda, porque se empl~an simultáneamente criterios di-
versos, inclusive opuestos (anarquía teleológica); ambas clases de
anarquía pueden ser combinadas. Hay anarquía institucional sin anar-
quía teleológica, donde detrás del gobernante aparente se balla una
"eminencia gris", Hay anarquía teleológica sin anarquía institucio-
nal, si el rey absoluto (lo que quiere decir: desatado de las leyes =
legibus solutus) manda hoy según un criterio, y mañana según Gtro 2S.

ZSNo obstante, la concepci6n cristiana reaccionaba ya en las Etimologíall


de contra el absolutismo romanista y afirma: "rtx tris 11; rtctt fadts"
SAN ISIDItO
(tres rey si te compor!.~) bien).
ORDEN y DESORDEN DE LAS ADJUDICACIONES 113

Normalmente coexisten ambas clases de anarquías, si verbigracia lu-


chan por el poder diferentes facciones en revoluciones o guerras ci-
viles; pero no se debe olvidar que !lara que haya una auténtica anar-
quía teleológica, no es suficiente que los bandos tengan diferentes
programas, sino que en la realidad de las cosas se inspiren en diversos
criterios de reparto, ya que la aparente diversidad de programas puede
tener sencillamente el fin de ocultar el hecho de que en el fondo se
trata de una lucha brutal por el poder, con identidad de programas
reales: "¡quítate tú, para que me ponga yo!",
La calificación de un conjunto de repartos como anárquico, com-
prende también la de un reparto determinado como idóneo de pro-
ducir anarquía. He aquí el campo de aplicaci6n del concepto de
arbitrariedad (111) con respecto a los actos administrativos o con
miras a las sentencias. Un acto administrativo o una sentencia resul-
tan arbitrarios, si considerados en el conjunto de los demás repartos
son idóneos de provocar o de fomentar la anarquía, sea porque eItos
proceden de autoridades que hasta ahora no habían realizado tales
actos, sea porque les insuflan criterios hasta el momento no empleados.
Por el otro lado, la anarquía u es un concepto gradual. No hay
sociedad en que no haya ciertas dosis de anarquía. Ello es consecuen-
cia del continuo proceso de estructuración a que cualquier sociedad
se halla sometida. Lo que si urge evitar es el exceso de anarquía en
una comunidad política. De manera análoga en toda sociedad habrá,
pues, igualmente cierta cantidad de arbitrariedad como factor esen-
cial del progreso mismo de la sociedad, de su dinámica y de su es-
tructuración.

111. - La anarquía se basa en el desvalor de la arbitrariedad n.


Aunque todos los valores (o desvalores) del mundo juridico tienen
un despliegue subjetivo 28, en el mundo jurídico no interesa sino su

:U Los anarqui$tas no son partidarios de la anarquía. En efecto, los anar"


quistas repudian 10$ repartos autoritarios (69) y aceptan la ejemplaridad como
modo constitutivo de un oroen de repartos (por supuesto, autónomos) (99, primer
párrafo), La anarqula, al contrario, admite repartos autoritario$, y rechaza, por
el otro lado, ambos modos constitutivos del orden de repartos; por ello, tambiED,
la ejemplaridad.
V. UlRICH KlUG, Der Rechtsstaat und die Staatsphilosaphie der ReorJneten
Anarchil', en "Festgabe für Erost von Hippel", Rohrscheid, Bonn, 1965, ps. 148
y ss. KLUO entiende por anarqula una convivencia sin gobernantes ni gobernados.
Entonces anarquía y oroen resultan compatibles; y se reali.:an, verbigracia, en
la comunidad internacional, el matrimonio, una sociedad comercial con dos socios,
etc6tera,
25 V. mi estudio La arbitrariedad en el mundo jurEdico. en "El Derecho".
t. 11. ¡¡S. 759 Y SS.
26 El repartidor autoritario tiene sub;etivamente la virtud del autoritarismo
y el vicio de la irresolución. El repartidor autónomo tiene subjetivamente la
virtud de la sociabilidad y el vicio del negativismo.
114 JuaÍS1KA SOCI01.UL.KA

edición objetiva. Por esta razón la arbitrariedad que intereSa a los


juristas, no es la arbitrariedad subjetiva que se vincula a irresolucio-
nes y negativismos, sino que recae sobre la anarquía que es el resul-
tado de impotencias (repartos autoritarios fracasados) y aislacionis-
mos (repartos autónomos fracasados), de imprevisibilidades (planes
de gobierno que no marchan) y distanciamientos (falta de aceptar
ejemplaridades) .
La arbitrariedad es un desvalor natural y relativo. Ello significa
que la arbitrariedad puede ser mala o hueDa, según el fm de la anar-
qrua provocada. Si la anarquía es el tránsito de un orden injusto a
un orden justo, la anarquía y la arbitrariedad son valiosas; al con-
trario. si la anarqufa lleva de un orden justo a otro injusto o sólo'
sea el eslabón entre dos órdenes igualmente justos o injustos, arbi-
trariedad y anarquía resultan desvaliosas n.
A "fin de no confundirse en estas meditaciones, es fuerza distin-
guir bien la contemplación abstracta y la concreta. Abstractamente
considerados, cualquier orden tiene algo de valioso y cualquier anar-
quia tiene algo de desvaliosa. Pero un orden concreto puede ser in-
justo, y una anarquía concreta puede ser justa.

2) El desorden de las distribuciones


112. - La quiebra de los dos modos constitutivos del oroen de
repartos produce su anarquía.
El orden de las distribuciones debidas a la naturaleza no parecc
perturbable. Sin embargo, hay que recordar, por un lado, el milagro
como irrupción de la influencia divina en el orden natural Por el
otro Jado, cabe igualmente pensar en influencias humanas que alte-
ran las condiciones naturales en forma tal que se produce un de."~
equilibrio, por ejemplo, extinguiendo una especie animal dando lugar
así a la proliferación excesiva de otra especie perseguida por la
extinguida.
Las leyes de la probabilidad que controlan las distribuciones
por azar, son alteradas por influencias que invalidan, verbigracia, el
material estadístico; por ejemplo, las estadísticas sobre la duración
de la ida durante una guerra.
En las distribuciones debidas a influencias humanas difusas rigc,
de todas maneras, un estado anárquico.

27 Acerca de la anarquía desde el punto de vista ~odológi..:o v. R~ÚL


PUlGBÓ. Cambio y desorganización sociales, Pleamar, Buemls Aires, 1966. El ea·
rácter ulativo de lo arbitrario se manifiesta también por el hecho de que otras
derivaciones lingüísticas de la misma raa no tienen ningún matiz peyorativo:
arbitrio, árbitro, arbitraje. Por el otro lado, los románticos (p. ej. FltlEDltlCH
SCHl..EGEL en Lucinde) no tienen inconveniente de hablar de la "hermosa anar-
quía",
",rf;NDlCE A LA JURiSTlCA SOCIOLÓGICA:
SOCIOLOGíA JURíDICA
1 I J. - Conviene que el lector. después de haberse familiarizado
con la Jurística Sociológica, tome ligero contacto con la Sociología
Jurídica; en otras palabras: conviene que vea el estudio de la realI-
dad social conforme compromete al jurista (Jurística Sociológica)
a la contraluz del análisis de la realidad social según los criterk,s
del sociólogo yue se interese por los controles s\x:iales (Sociología
Jurídica) ¡. Esta conveniencia es doble. Por un lado, el lector recibe
así el horizonte de la Jurística Sociológica, de cierto modo la direc-
ción de la fuga de los márgenes de su universo jurídico; el cuadro
gana en perspectiva y profundidad. Por el otro lado, el trabajo rea-
lizado por los sociólogos es útil, e inclusive imprescindible en la
J urística Sociológica. Basta recordar las técnicas sociográficas para
el estudio de la Jurística sociográfica.
Ahora bien, la Sociología Jurídica es una de las llamadas socio-
logías especiales. Pero éstas no sólo se hallan en relación indisoluble
lógica con la Sociología General a través de la reciprocidad de su~
conceptos, sino que cualquier sociología' especial no constituye sino
una abstracción artificial y provisional del auténtico análisis socio-
lógico. siempre consagrado al <'hecho social total" (Marcel Mauss).
Por ello. la indicación somera de lo que se entiende por Sociología
Jurídica (e) debe ir precedida por rapidísimos esbozos de la Socio-
logía en general (A) y de otras sociologías especiales (B).

1 V lL'AN C\RLOS GARt>HU, ell "La Ley", t. 100, ps. 1003 Y ss.
A) SOCIOLOG1A GENERAL

CAPÍTULO 1

LA FUNDACION DE LA SOCIOLOGIA

114. - A fin de encontrar el concepto exacto de una ciencia, hay


que empezar con la descripción de aquellas doctrinas que usualmente
son consideradas como pertenecientes a ella. Su análisis hará luego
posible elaborar una definición operativa de la ciencia cuestionada. Y
con ayuda de esta definición, a su vez se podrá a continuación discri-
minar quiénes son precursores y quiénes son fundadores de ella.
Por consiguiente, nos ocuparemos en este capítulo de la funda-
ción de la Sociología, a cuyo fin describiremos las doctrinas de Sajnt-
SimaD, de Comte, de Proudhon y de Marx. En el segundo capítulo
podemos dar ya el concepto mismo de aquella ciencia. Y con su
auxilio distinguiremos, en el tercero, entre precursores y fundadores.
El cuarto capítulo, por último, es consagrado a la Sociología General.

1) Vida y obras
115. - Claude Henri de Rouvroy, conde de Saint·Simon San-
dricourt 1, nació el t 7 de octubre de 1760 en París como hijo de una
familia noble. Poseído de su valor, cuenta que de joven de 17 años
se hace despertar todas las mañanas con las palabras: "¡Levántese,
señor conde, grandes hazañas le esperan!". Participa a las órdenes
de La Fayette en la lucha de independencia de Norteamérica; pero
abandona la carrera militar con el rango de coronel. Proyecta cons-

1 V. GIiOitGES GUkVITCH, Los fundadores franceses de la sociologla con-


tl'mpordnea: Saint-Simon y Proudhon, ediciones GalaIca, Nueva Visi6n, Buenos
Aires, 1958.
118 SOCIOLOGÍA JURÍDICA

truÍf en Méjico un canal interoceánico. res~ a la provisional a¡;u-


mulación de una gran fortuna por medio de especulaciones inmo-
biliarias durante la Revolución Francesa, Saint-Simon llega a raíz de
especulaciones y por culpa de una vida dispendiosa a la miseria.
Hace un intento de suicidio. Le ayudan económicamente sus amigos,
entre ellos el banquero Olinde Rodrigues. Durante algunos años fue
secretario suyo Anguste Corote; pero las relaciones, al principio cor-
diales e inclusive entusiastas, se rompen más tarde. Saint-Simon
falleció el 11 de mayo de 1825. Le sobrevive un movimiento sansi-
moniano, en el cual descuella Enfantin. Posee una revista "El Pro-
ductor", Se llega inclusive a hablar, con mal gusto, de una Iglesia
Sansimoniana cuyo jefe es igualmente EnfantiR.
Entre las obras mencionamos las siguientes: Cartas de U/I 'UJbi-
!ante de Ginebra. 1803; Imroducción a la labor cientifica del siglo
XIX, 1807/1808; Memoria sobre la ciencia dellwmbre, 1812; Sobre
la restauración de la sociedad europea, 1814; La industria, 1816/1817;
El político, 1819; El organizador, 1819; Catecismo del industrial,
1823/1824; Unas doclri1Ul.~ filosóficas para el uso del siglo XIX, 1825;
y El nuevo crülianismo, 1825.
Saint-Simon era un bombre genial, pero desordenado. Puede ),cr
que el desorden en sus doctrinas no sea tanto el efecto de un des-
orden mental suyo, como la consecuencia lógica de la formación de
una nueva ciencia que nunca entra en aparición lista y armada como
Atenea saliendo de la cabeza de Júpiter.

2) [)octrinas
a) Sociología

116. - Saint-Simon no conoce aún el término "sociología", que


fue creado más tarde por eomte. En su lugar utiliza el de "fisiología
social", que es la ciencia de la sociedad y del hombre en su actividad,
produciendo, trabajando, creando.
La humanidad ha trascurrido en su desarrollo tres fases: la teoló-
gica, la metafísica o conjetural y la positiva. Esta llamada ley de las
tres fases la tomaba Saint-Simon de Turgot, que la había expuesto, en
1751, en uno de sus dos discursos sobre la historia universal, in-
titulado Sobre el progreso del esplrüu humano, el cual había sido
publicado en 1807. En la fase teológica mandan los sacerdotes y los
militares. En la etapa metafísica o conjetural usurpan el gobierno
los legistas y los literatos. Por último, en la fase positiva reinan pro-
ductores, industriales y científicos. La época teológica va hasta In
Revolución Francesa, excluyendo ella. La Revolución Franccsa ¡niei;1
el período rnctafisico; el gohierno cae en manos de charlatanes, juristas
y literatos. Ahora cs cuando empieza el triunfo de los trabajadores e
induslriaJes.
LA FUNDACIÓN DE LA SOCIOLOGÍA 119

Aunque Saint-Simon emplea a veces el término "burgués" en sen-


tido peyorativo y el vocablo "proletario" de manera alabatoria, los
conceptos que asocia a estas palabras no son los que más tarde empka
el marxismo. Para Saint-Simon los individuos se agrupan en capa!'
inútiles y capas útiles en la sociedad, dependiendo su provecho del
hecho de si son haraganes o trabajadores, y también de si su trabajo
es útil o no. Asr, por ejemplo, pertenecen al grupo útil en la sociedad
no sólo los obreros manuales, sino también los empresarios, los ban-
queros (tan vinculados a la vida de Saint-Simon) y los terratenientes
que labran sus tietras. Al contrario, forman parte del grupo perjudicial
todos los que viven de sus rentas sin trabajar, así como también los
legistas y literatos porque sus trabajos no son socialmente útiles.
En El organizador, Saint-Simon explica su doctrina con una pa-
nibola que provocó contra él l!n proceso penal del cual, sin embargo,
salió absuelto. En esta parábola Saint-Simon pide del lector que su-
ponga la muerte súbita de fisiólogos, obreros, ingenieros, arquitecto!',
banqueros, comerciantes, agricultores y artesanos; y que luego haga
análoga suposición con respecto :l nobles, funcionarios, grandes te-
rratenientes que viven en París de sus rentas, etc., y que se dé cuenta
que en la primera hipótesis Francia quedaría paralizada, mientras que
la segunda dejaría la auténtica vida. gala totalmente intacta.
b) Filoso/Ea Política y MoNll
117. - Saint-Simon cree que el Estado se disolverá en la socie-
dad económica. Desaparecerá el gobierno y el mando, la clase militar,
los metafísicos y los legistas, Entonces la administración de las cosas
sustituirá el gobierno sobre los hombres (Cateci!tmo de los industriales).
Saint-Simon, en otras palabras, es anarquista. Pero de ningún modo,
por supuesto, Saint-Simon es individualista. La sociedad es la unión
de los hombres consagrados a un esfuerzo común; pero esta unión
debe basarse en la libertad. Por lo demás, como ahora nuestros co-
nocimientos se basan en observaciones (y ya no en conjeturas), la
dirección de los asuntos debe confiarse a la capacidad científIca:
mas esta dirección, precisamente por ser científica. no es gobierno
sino administración.
11 R. -- Lo que Saint-$imun llama ··nuevo cristianismo" con.~iste
en escoger de los dos principios supremos: a!llar a Dios por encima
de todas las cosas~ y amar al prójimo como a sí mismo, el segundo,
y en eliminar el primero. Saint-Simon es. pues, ateísta (en la forma
específica del panteísmo) reduciendo la religión al amor al prójimo.

.3} Elljlliciamiento de las docfrirllls de Sainl-Simon


119. - L.l importancia de Suint-Simon es muy grande. ~I vis-
lumbra la ciencia de la ~OCit·l.bd. Tamhn¿n introduce en la discusión
leyes de desarrollo eh' 1.1 '''l·i~'llad hUIll:Ifl:1 Igualmente inicia el aná-
120 SOCIOLOGÍA JURÍDICA

lisis de capas de la población desde el punto de vista de su utilidad


social.
El anarquismo es, por cierto, una doctrina unilateral (69 y 110).
Pero su hechizo ha sido considerable; y lo volveremos a encontrar
en Proudhon y en Marx.
En cuanto al Nuevo cristianismo hay que rechazarlo de plano;
su ateísmo deja sin base al amor al prójimo, ya que sin la fe en Dios
tanta razón hay para odiar que para amar a los demás. En este
sentido dice el ateo Sartre: "El infierno son los demás", Lo que sí
debe destacarse es que aun en Saint-Simon y los sansimonianos la
necesidad religiosa es tan fuerte que no tiene más remedio que sus-
tituir religión e iglesia ortodoxas por seudorreligi6n y seudoiglesia.
Esta situación se reproduce luego con respecto a Corote y a Marx.

n
CONTE

1) Vida Y obras
120. ~ Auguste Corote 2 nació como hijo de pequeños burgueses
en Montpellier, Francia, en 1798. De joven actuó como secretario
de Saint-Simon. "Mi espíritu, dice, ha avanzado más en los seis
meses que dura nuestra relación que en tres años si hubiera estado
solo ... Es un ser original en todos sus aspectos ... Le he consagrado
una amistad eterna; y él, a su vez, me quiere como a un hijo". Pero
(lespués de la ruptura, Comte afirmó 10 que sigue: "He reconocido
más tarde que tal relación sirvió solamente para entorpecer mis
meditaciones espontáneas". Y Comte negó a deplorar la funesta re-
lación de su primera juventud con un farsante corrompido. Corote
se desempeñó como examinador en la Escuela Politécnica de París.
Pero carecía de empleo estable. Le ayudaron sus admiradores (p. ej.,
John Stuart Mili). Llegó a tener un total desequilibrio nervioso. Es-
taba separado de su mujer. Cultivó una gran amistad con Ootilde
de Vaux en 1845 y 1846, produciéndole su fallecimiento una tristeza
profunda. Comte murió en 1857.
Descuellan entre sus obras las siguientes: Curso de filosofía po-
sitiva (1830 a 1842), Discurso sobre el conjunto del positivismo
(1848), Sistema de política positiva (1851 a 1854), Catecismo posi-
tivista (1852) Y Síntesis subjetiva (t 856).
Comte era un hombre de gran erudición, con una memoria
magnífica. También era un espíritu sistemático. Pero su vida emo-

2 V. GEORGES GURVITCH, Tres capitulos de historia de la S()c[o{ogla: Comtt!,


Marx y Spellur, Ediciones Galalea. Buenos Aires, Nueva Visión, 1959.
LA FUNDACIÓN DE LA SOCIOLOGfA 121

cional era perturbada, con cierta frialdad hacia los demás y un en-
diosamiento de sí mismo.

2) Doctrinas
a) Socjologfa

121. - A diferencia de Saint-Simon y luego de Proudhon, y a


semejanza de Marx, requiere el análisis de las doctrinas de Comte
una indicación previa de sus bases filosóficas.
Estas bases se hallan sobre todo en el sensualismo. El sensualis-
mo sostiene que la ÚDica fuente de nuestros conocimientos está en
nuestros sentidos y que, por consiguiente, hay que reducir todas
nuestras ideas y opiniones a impresiones sensoriales. El sensualismo
gravitó sobre Comte tanto en su forma de sensualismo atomista (Con-
dillac) como en la de sensualismo relacional (David Hume). El sen-
sualismo atomista reconstruye toda nuestra imagen del mundo por
medio de impresiones sensoriales aisladas. Condillac ideó a fin de
probar esta teoría, como hipótesis de trabajo, una estatua a la que
se inyectaban poco a poco un sentido después del otro: teniendo al
final todos los sentidos. la estatua disfrutaba de ]a misma vida interior
que un ser humano. El sensualismo relacional decanta las relaciones
de Jos aditamentos extrasensoriales. Hume descubrió de este modo
que la relación causal desde un punto de vista sensorial no manifiesta
la producción del efecto por la causa (propler hoe = a causa de ello),
sino sólo la sucesión de dos acontecimientos (post hoe = después de
ello), arbitrariamente interpretados como causa y efecto.
Así llega Comte al positivismo, que sólo admite como material
científico hechos sensorialmente observables y relaciones sensorial-
mente observables entre hechos. Sabiendo lo que ocurre, es posible
prever lo que va a acontecer, y así también será hacedero prevenirlo.
"Savorr ponr prévoir, prévoir ponr prévenir". Comte ordena las di-
versas ciencias según el crecimiento de su complejidad. Cada ciencia
siguiente supone la anterior; pero le añade algo totalmente nuevo. He
aquí su árbol científico: matemática, astronomía, física, química, bio-
logía y sociología B.
122. - Comte bautiza la nueva ciencia de la sociedad con el
nombre de "sociología" (en 1840, en el cuarto volumen del Curso
de Filosofía Positiva). La divide en dos partes: estudio de]a sociedad
en quietud (estática social) y análisis de la sociedad en movimiento
(dinámica social). Con respecto a cada una de ambas partes Comte'
admite la existencia de predecesores. Pero desde luego entre ellos
no figura jamás Saint-Simon, a quien, sin embargo, más pebe. He

3 V. 171.
122 SOCIOL.OCIA JURíDICA

aquí uno de los numerosos casos de ingratitud de hombres de ciencia.


Precursores de la estática son, para Comte, Aristóteles, Montes~
quieu y Adam Smith. Aristóteles describe por primera vez fenómenos
sociales (familia, relaciones de amistad, la ciudad) en quietud. Mon-
tesquieu concibe los diversos fenómenos políticos como regidos por
leyes naturales. Y Adaro Smitb pone de relieve dentro de la estática
la división del trabajo, la producción y la competencia. Comte es
partidario de la tesis aristotélica del carácter social del hombre (95).
No es anarquista: y no es, pues, por casualidad, que es partidario
de gobiernos con mano fuerte. Al lado de la sociabilidad coloca
Comte como segundo principio de la estática el de la interpenetra-
ción de todos los aspectos, formas y actividades de la vida social
por su integración común en el mismo conjunto; se trata de lo que
hoy se llama."fenómeno social total" (Marcel Mauss). Por lo demás,
se inicia la estática con la contemplación de la familia. La familia
es el elemento social último, la célula social de la cual se compone
la sociedad. Se caracteriza por una doble sujeción: la de la mujer al
marido, y la de los hijos a los padres. A la mujer la estima débil
de inteligencia, pero fuerte de sentimiento. Luego, bajo la influencia
de Clotilde de Vau:t, Comte cambia su enjuiciamiento de las mujeres
y llega a ser lJRO de los primeros apóstoles de su emancipación. Com-
te condena el divorcio; y considera la familia patriarcal como modelo
de organización social. La familia es unión que descansa en la
simpatía. La sociedad cuya célula es, no obstante e!'! cooperación
consistente en la división social del trahajo basada en la inte1igenchl
(68).
La incomparablemente mayor parte de su obra la consagra Com-
te a la dinámica social. La sociedad avanza. ¿Cuál es la ley de su de-
sarrollo? Aquí retoma Corote la ley de las tres etapas (116). La
humanidad al principio explica todos los acontecimientos con inter-
venciones divinas, verbigracia, la legislación con la entrega de las
tablas de la ley en el monte Sinaí por Dios a Moisés. La etapa pri-
mera, denominada teológica, a su vez se subdivide en el fetichismo
que es una religión local (doméstica o tribal), el politcísmo que cons-
tituye una religión nacional y el monoteísmo que es universal. La
astrolatría es el tránsito del fetichismo ni politeísmo. El 'fetichismo
extermina a los prisioneros. En época del politeísmo se les reduce a
esclavitud; simultáneamente surge el militarismo, confundiéndose tam-
bién poder temporal y espiritual. El monoteísmo pone a los prisio-
neros en libertad. La segunda etapa, la metafísica o la negativa, des-
taca por explicar los acontecimier.tos mediante fuerzas ocultas, ver-
bigracia. el Derecho como creación del espíritu del pueblo. Esta se-
gunda fase comprende la época desde la Reforma (1517) hasta la
Revolución Francesa (1789). La tercera etapa es la positiva. la cien~
tífica en cuyo curso sólo se admiten hechos observables y relaciones
obscrvabl¡;" entre hc ...·ll'lS. El De!"('chu l'~ ky humana v costllmbrc.
LA FUNDACIÓN DE lA SOCIOLOGÍA J2~

La fas! positiva quiere hacer triunfar el conjunto sobre los detalles,


el todo social sobre los individuos que lo componen. La fase positiva
es impo;ible sin la sociología. Precursores de la dinámica social son,
según ('amle, Condorcct y Bossuet.

b) Filosofía Política y Moral

123. - Comte no tiene ninguna simpatía con la Revolución Fran-


cesa cokl(:ada aún en la etapa metafísica, Como metafísica repudia
eomte el dogma de la soberanía popular y de la igualdad. Vimos
ya que al aceptar la tesis del carácter social del hombre, rechaza la
teoría del pacto social. Por el otro lado, cuanto más se desarrolla la
división del trabajo, tanto más el gobierno debe tornarse fuerte y
autoritario, puesto que es el gobierno quien encama la unidad de la
sociedad; he aquí la reacción universal y necesaria del conjunto sobre
las parte~, Mientras que en la etapa teológica gobiernan sacerdotes y
guerreros y en la metafísica reinan los legistas (funcionarios), el pe-
ríodo positivista conduce al triunfo la industria y el proletariado.

124, - Pero eomte no quiere ser menos que Saint-Simon. Así


también nos lega una seudorreligión. En lugar de Dios se coloca como
el "grand-etre" a la humanidad, la cual es objeto de adoración reli-
giosa. Tal religión es necesaria para realizar la época positivista, ya
que los efectos dominan la inteligencia. Nos cansamos de pensar y
hasta de obrar, pero jamás nos cansamos de amar. Hay que subordi·
nar la inteligencia a la sociabilidad a través del amor. Los proletario~
y las mujeres en quienes predomina el sentimiento, constituyen nc-
cesariamente los auxiliares indispensables de la nueva doctrina. La
moral procede del orden, la política del progreso; como la política
está subordinada a la moral, el progreso no es mús que el desarrollo
del orden, El positivismo sólo puede obtener adhesiones colectivas
en masa en el seno de la clase proletaria; existe, pues, una afinidad
entre la filosofía positiva y los proletarios. El lema de eomte es:
El amor por principio, el orden por base y el progreso como fin
(uL'amour pour principe, l'ordre pour base, le progres pour but").
Los filósofos positivistas son los sacerdotes de la nueva religión. Hay
días de fiesta, y otros en que personas malignas (como. p, eJ .. Na-
poleón) reciben flagelacioncs simbólicus,

3) Enjuiciamiento de las doctrinas de eomte


125. -- El mérito de Comte consiste en haber hautizado y ~iste·
matizado la nueva ciencia. Su denominación de "sociología" ganó
universalmente carta de ciudadanía; y su división de la sO<:Íolog,ia
en estMica y dinámica, si oieo actualml;"nlc ('omo¡¡tida. l'''. '<in .;Ill-
h;ll'g'l. de in,luJahk lIlilld;ld ¡wd;¡yngi"'1
124 SOCI0i..ocfA JURfDICA

Oc más está decir que sus fantasías seudorreligiosas Se deben a


los aspectos patológicos de su mente.

III

PROUDHON

1) Vida y obras

126. - Pierre Joseph Proudhon 4 nació en 1809 en una familia


obrera. Fue también obrero, impresor y corrector tipográfico. Rela·
tivamente tarde logró tenninar sus estudios secundarios. Recibió la
beca Smart; pero al publicarse su libro sobre la propiedad, la Academia
de B.esan~on io despojó de ella. Durante el gobierno de Napo-
león III Proudhon fue condenado por razones políticas a una pena
privativa de libertad. Cuando lo acusaron una segunda vez, emigró de
Francia. Murió en 1862 antes de ver la derrota de su enemigo.
Entre sus obras destacamos: Celebración del domingo, 1838;
¿Qué es la propiedad?, 1840; Sistema de las contradicciones económi-
cas o filosofía de la miseria, 1846 (contra el cual MARX publicó su
escrito: La miseria de la filosofia); Filosofia del progreso, 1851; La
justicia en la revolución y en la Iglesia, 1858.

2) Doctrinas

a) Sociologio.

127. - La obra de Proudhon sobre la propiedad cuya publicación


le cosIó su beca, empieza con las afirmaciones siguientes: "Si yo tu-
viera que responder a la pregunta siguiente: ¿Qué es la esclavitud?
y respondiera con una sola palabra: Es el asesinato, mi pensamiento
sería comprendido. ¿Por qué a esta otra pregunta: ¿Qué es la pro-
piedad? no podría responder: Es el robo, sin tener la seguridad de
ser entendido, aunque esta segunda proposición sea sólo la primera
trasformada?". Proudhon se enorgullece de su fórmula: "La propriété,
c'es! le vol". "En mil años (nos dice) no se dicen dos frases como
ésta. No tengo otro bien en la tierra más que esta definición de la
propiedad". Propiedad y sociedad se oponen mutua e invenciblemente,
ya que la propiedad es el derecho que tiene un hombre a disponer de
la manera más absoluta de una propiedad social. Para entender bicn
el sentido de esta fórmula, conviene en primer lugar dejar constancia

4 V. GEORGES GURVIT01. Los fundadores ¡rance.<l'J de la IOdDlogia con-


/l'mporti,¡ec: Saint-Simon y P"'lIdhan, 1. c.
LA FUNDACIÓ=-- DE lA ~()CIOLOGíA 125

de que la traducción no es exacta, toda vez que "vol", en francés,


puede significar tanto hurto como robo según las circunstancias que
califican la sustracción de la propiedad ajena; por ello, decir que la
propiedad es el robo, es decir demasiado, como es decir demasiado
poco cuando se dice que la propiedad es el hurto. En segundo lugar,
no se debe olvidar que Proudhon polemiza en una época en que la
propiedad privada no estaba sometida a restricciones de ningún tipo.
No había leycs que limitaran el horarío de los obreros, su despido, el
trabajo nocturno o insalubre, etc. Por consiguiente, cuando Proudhon
repudia la propiedad, y sólo se aviene a admitir la posesión, lo que
Proudhon llama posesión es igual a lo que hoy en día caracterizamos
como la propiedad con función social 6.
Proudhon elabora ya una doctrina de la plusvalía. El capitalista
paga tantas veces un jornal cuantos obreros ha empleado cada día.
Pero esa fuerza inmensa que resulta de la unión y la armonía de
los trabajadores, de la convergencia y simultaneidad de sus esfuerzos,
es aJgo que no ha pagado. No habréis pagado la fuerza colectiva; por
consiguiente, queda siempre un derecho de propiedad colectivo que
no habréis adquirido y del cual gozáis injustamente. Siendo toda
producción colectiva, el obrero tiene derecho a participar en los
productos y beneficios, en proporción a su trabajo. Es cierto que
el empresario paga a cada obrero lo que trabaja aisladamente consi~
derado, mientras que él logra no sólo la suma sino el producto de
los esfuerzos individuales. Pero esta "plusvalía" del trabajo conjunto
de diversos individuos, parece corresponder precisamente a la orga-
nización de ellos. que es la específica tarea del empresario, quien
por consiguiente, cobra con la plusvalía el precio de su propio esfuerzo.
En Proudhon asoma ya la lucha de clases. Toda sociedad con-
siderada en sus relaciones económicas, se divide en capitalistas y
trabajadores, empresarios y asalariados. Es imposible asociar el tra~
bajo y el capital. La familia no es la molécula orgánica de la sociedad.
La familia es el origen y principio de la monarquía y del patriarcado,
ya que en ella se conserva la idea de la autoridad y de la soberanía.
y retomando ideas ya pronunciadas por Saint-Simon, Proudhon pro-
clama que la unidad constitutiva de la sociedad eS el taller. Como
se ve. ya no se trata de dividir la sociedad en haraganes y personas
laboriosas. Ahora se enfrentan clases, personas condicionadas por su
lugar dentro del engranaje económico-social. ¿Por qué este enfren-
tamiento es insalvable? Para ello, Proudhon no aporta ninguna razón;
se trata más bien de un sentimiento vital.

5 La viciosa extensión del concepto de propiedad inclusive a miembros de


la familia (la propia mujer), la flagela GA! SWORTHY en su célebre novela A mlln
o, properly. En este orden de idea¡; 105 ,elos pueden encubrir el odio del pro-
pietario contra ~u e,ci:lVe,
126 SOClOLOGí", ,IlJRíDlCA

b) Filosofía PoIÍli¡/l y Moral

128. - Podría parecer que las ideas empujaran a Prnudhnn a ver


en el comunismo la salvación. Pero no es así. La propiedad colcctiv;\
es peor aún que la propiedad privada. En la propiedad colectiva el
trabajo se convierte en un m¡¡ndato humano y por ello mismo odioso.
Se prescribe con rigor una obediencia pasiva. La vida, el talento,
todas las facultades del hombre se tornan propiedad del Estado que
tiene derecho a hacer de ellos el uso que le plazca. La comunidad
como la propiedad son la religión de la miseria. La solución está en
el anarquismo que da libertad dentro de la ley. En el ananluismo no
se admite el gobierno de la voluntad, sino lan sólo la autoridad de la
ley. El anarquismo reemplaza la propiedad por la posesión. Propic-
dad es la suma de los abusos, posesión es la utilización reglamcntada
de cosas. El concepto de anarquismo es bastante confuso, dado que
la' ley que, según Proudhon, debe gobernar la libertad, debe haber
sido hecha por alguien.
En cuanto a la religión, Proudhon repudia, por cierto, las seudo-
rreligiones de Saint-Simon y de Comtc. Tampoco le da por inven-
társele una nueva. Pero por el otro lado Proudhon está lejos de ser
ortodoxo. Blasfema contra Dios: no es ateo sino antiteísla.

3) Enjuiciamiento de ras doctrinas de Proudhon


129. - Proudhon es de gran importancia como precursor de
Marx, que por cierto le combatía violentamente. Proudhon pone de
relieve los abusos de una propiedad sin limitaciones sociales. En sus
doctrinas se hallan los gérmenes de la tesis de la plusvalía, de 1" sus-
titución de la familia por el taller, así como el dogma de la JUCh;l
de clases. Pro',.ldhon ve con acierto los peligros de la propiedad colec-
tiva, mientras que sólo ve con bastante confusión el régimen del
anarquismo. Sus pasajes antiteístas son lamentables.

IV

M AR :x

1) Vidn r /llm/\

130. - Carlos Marx 6 nació en 1R18 cn Tricr (Trévcris) como


hijo de un abogado. Estudió Derecho en Bonn y Berlín. Se casó con
una amiga de su hermana Sofía, llamad" Jenny von Wcstphalcn. TlI-

6 V. ¡SAlA!! SERI IN. Karl Mare riper. "hinchen. 1959: WALHR THFIMFR.
Da Marxismus, Francke Yerl.lg. Bern. 1960. Y.: Marx el le dmil nwderne. en
"Archives de Philosophie du Droi¡"·. !. XII, 1967.
LA FUNDACiÓN llE LA SOCIOLOGíA 127

vieron varios hijos. Su trabajo como periodista provocó su persecu-


ción por el gobierno de Prusia que lo obligó a emigrar a París, luego
a Bruselas y, final y definitivamente, a Londres, donde falleció en
1883. Trabó estrecha amistad con Friedrich Engels, hijo de un in-
dustrial.
Entre sus obras destacamos las siguientes: Crítica de la filosofía
del Derecho de Hegel, 1841/1842; Economía politica y filosofía,
1843/1844; La ideología alemarnz. 1845/1846; El manifiesto comu-
nista, 1848; Crítica de la economía política, 1859; El capital. t. 1:
1867; ts. 11 y 111, póstumamente publicados en 1885 y 1894, respecti-
vamente.
A diferencia de Saint-Simon, eomle y Proudhon, Marx es un
político practicante que expone su programa político en la forma de
un tratado científico (llamado socialismo científico). Esta fonna era
en la época del cientificismo la más eficaz y, por ende, la más política.

2) Doctrinas

a) Sociología

131. - Las bases filosóficas de los pensamientos de Marx se ha-


llan en el materialismo, en el método dialéctico y en el activismo.
Sabemos (27 y ss.) que hay que distinguir la cuestión por la
composición del universo, de la pregunta por su origen. Con res-
pecto al primer problema existe un materialismo cualitativo que enseña
que el universo se compone de materia, es decir, de algo asequihle a
los sentidos; las ideas sólo tienen existenc.ia secundaria y derivada de
la materia. El materialismo cualitativo fue defendido en época de
Marx por Ludwig Feuerbach, hijo del gran penalista Anselm von
Feuerbach. Ludwig Feuerbach había llegado a decir: "El hombre es
lo que come" ("Der Mensch ¡si, was er is$t") 7, o sea, "lo que el hom-
bre es" (= lo ideal) es secuela de "lo que ~l hombre come" (= lo ma-
terial). Marx es también materialista cu<\litativo. Lo que pasa es que
mientras el filósofo Feuerbach se interesa por la materia de la cual el
universO está hecho, el economista y s~iólogo Marx sólo enfoca la
materia de la cual se compone la sociedad. En este orden de ideas
Marx enseña que todo el universo social está hecho de relaciones eco-
nómicas. Las ideas filosóficas, religiosas, jurídicas, artísticas, etc., no
son sino epifenómenos, superestructura de las relaciones económicas de
producción (materia1ismo histórico). En otras palabras: el hombre
piensa según la manera en que gana su pan. ¿Qué opina Marx sobre el
origen del universo?· MarX es, desde luego. ateo~ y por ello, comulga

7 No es posible destacar en la traducción 10 festivo de la fórmula que


H
consiste en el hecho de que ea alemán los vernos "ser" '1 "comer tienen formas
homónimas en la tercer:. persona del sin¡!.Ulllf pre.~en!e.
128 SOCIOLOGÍA JURíDICA

también con un materialismo genético. No obstante, dentro del uni-


verso social que le interesa exclusivamente, Marx sostiene que los hom-
bres son quienes pueden y deben crearse su mundo social y econó-
mico. He aquí una edición restringida del idealismo genético s. En
efecto, mientras que el idealismo genético afirma que el hombre crea
todo el universo, Marx no cree eso, pero sí mantiene que el hombre
se crea su propio universo. Esta edición restringida del idealismo se
llama humanismo; y ella es perfectamente compatible con el materialis-
mo genético básico. Si Marx no fuesto humanista en el sentido indi-
cado, mal podría ser activista.
El método dialéctico contiene una ley del desenvolvimiento de
las cosas, según la cual una cosa engendra otra en pugna con elJa,
saliendo del choque entre ambas una tercera comprensiva de una
transacción, de un compromiso entre las dos combatientes; esta ter-
cera cosa a su vez provoca una nueva opuesta a ella, y así continúa
el desarrollo. Este método dialéctico había sido aplicado con gran
maestría por Hegel. Las cosas cuyo desenvolvimiento Hegel analiza
son las ideas, toda vez que Hegel es partidario del idealismo cualitativo.
Así, verbigracia, la idea del ser puro (o sea, carente de toda ulterior
determinación) provoca la idea contraria de la nada, saliendo del cho-
que del ser y de la nada el devenir, ya que lo que deviene es y no es
al mismo tiempo. O la prohibición del delito contiene la idea del
delito abarcando la idea de la pena simultáneamente la de la prohibi-
ción y la de la perpetración del delito. La primera idea se llama la
tesis, la segunda la antítesis y la tercera la síntesis. No obstante, como
Hegel identifica el ser racional al ser real, aplica el método dialéctico
igualmente a fenómenos reales, como por ejemplo a la fiebre que con-
siste en el frío (tesis), el calor (antítesis) y el sudor (síntesis) (v.
Arthur Hübscher, Von Hegel lU Heidegger, Reclam, 1961, p. 27).
Marx adopta el método dialéctico. Pero lo aplica al desarrollo de los
sistemas socio-económicos, toda vez que Marx, como sabemos, no es
idealista sino materialista cualitativo. Por ello Marx, según sus propias
palabras, coloca a Hegel sobre sus pies, puesto que Hegel había estado
colocado sobre su cabeza. Según Marx se sucede dialécticamente el
régimen feudal, el régimen capitalista y el régimen comunista.
Por último, el filósofo no está sólo llamado a interpretar el mundo
sino a alterarlo. También este activismo de Marx fue provocado por
el quietismo de HegeL El prólogo a la Filosofía del Derecho de Hegel
termina con las célebres palabras de que el búho de la Minerva sólo
levanta su vuelo con la caída del creptlsculo (o sea, cuando los aconte-

8 La mezcla en MARX de elementos realistas (su materialismo, 31) e idea-


listas (su humanismo, pero también, en último lugar, su método dialéctico, 30)
hace comprender que ideali~!a~ como los exislen~ialistas (28) intentan acer~arse
al marxismo (v. WAlH.R OOAJ .... YK, Marú<mo y eúslellcial;liI/<>. Editorial Pai-
dós, Buenos Aires, 1966).
LA FUNDAC[Ó~ DE LA SOCIOLOGíA 129

cimientos ya han pasado). Según Marx el filósofo debe intervenir en


los acontecimientos (la oncena tesis sobre Feuerbach). He aquí una
consecuencia del humanismo (= idealismo restringido) de Marx. Así
Marx fundó en 1866 la primera internacional, y dedicó gran parte de
su tiempo a la organización de la lucha revolucionaria 9. Lenin perte-
nece al mismo tipo del político-pensador.

132. - La estática social de Marx comprende las fuerzas pnxluc-


tivas. EHas engloban el conjunto de la realidad social en todas sus
manifestaciones. He aquí, en primer lugar, las fuerzas productivas
materiales (el agro, la riqueza minera, fuerza hidráulica, etc.). Luego
encontramos los cuadros sociales, como la división del trabajo, las
relaciones de propiedad, los grupos, las clases, el Estado y, en general,
las organizaciones. En tercer lugar hallamos la conciencia reaJ, social
e individual al mismo tiempo, con inclusión de sus obras culturales
efectivas (lengua, derecho, conocimiento, etc.). En último y cuarto
lugar se presentan las ideologías. o sea, las deformaciones partidarias,
conscientes o inconscientes. Las ideologías no son más que las ideas
partidarias y falsas que los hombres se fonnan de sí mismos; son ilu-
siones colectivas.
Ahora bien, la dinámica de la sociedad capitalista muestra una
enajenación consistent~ en la independización de las fuerzas pro-
ductivas. El hombre ha perdido el control sobre ellas; y son ellas las
que lo dominan a él. He aquí la moraleja del "aprendiz de brujo" de
Goethe. Esta enajenación va contra el humanismo de Marx. Es
el hombre quien debe crearse su universo socio-económico y no cúmu-
los de fuerzas incontrolables. Así se produce la enajenación del tra-
bajo, el que se hace mercadería que se vende. Esta venta se hace
en malas condiciones, ya que el obrero recibe un salario inferior al
que correspondería al trabajo realizado, embolsando el empresario la
plusvalía, toda vez que el salario se calcula con miras a lo que el obrero
necesita para poder seguir trabajando, mientras que lo que produce
vale más que eso. Pero los capitalistas luchan también entre sí. De
este modo ocurre que poco a poco habrá cada vez menos capitalistas,
pero éstos serán cada vez más ricos (acumulación del capital; teoría del
progreso de la miseria). Poco a poco se llega a una situación intolera-
ble. Hegel llama ya la atención sobre la acumulación de riquezas y
miserias (Rechtsphilosophie, §§ 243 Y 246). El proletariado se levanta
y procede "a la expropiación de los expropiadores". Ello es inevitable,
porque la historia se compone de la lucha entre clases.

11 Es curioso observar que el manifiesto de la Revolución Francesa, el del


abate SIEYES ¿Qué es el tercer estamento?, contesta con la palabra "Nada", y
a la pregunta "¿Qué será?"', con la afirmación "Todo"; y que el Manifiesto
("omu'¡üta asegura a los proletarios que lo único que p~eden perder en la lucha
~on sus C<ldenas, mientr3.3 que 10 que en ella pueden ganar es un mundo entero.
L,,,, FUNDA::16N DE lA SOCIOLOGÍA 131

sumidas cuentas, si era justificado exigir la realización de ju¡,ticia


social, no lo era pedir el gobierno de la clase entonces injustamente
pospuesta, sobre todo no con el fin de extinguir a las demás, y tam-
poco era justificado considerar como el único medio adecuado el de
l~ revolución. Justicia social, sí; revolución y dictadura del proleta-
riado, no.
Este programa político lo carga Marx con dos explosivos emo-
cionales. Por un lado, moviliza el cientificismo decimonónico e in-
tenta dar a sus peticiones políticas el carácter inviolable de las leyes
de la naturaleza. No es que se pida la revolución y la dictadura; es
que la llegada de ambos acontecimientos es consecuencia ineludible
de las leyes socio-económicas (socialismo seudocientífico). Pero como
si ello fuera todavía poco, Marx inyecta también en su programa par-
tidario la emoción religiosa. Revolución y dictadura del pwletariado
no son proclamadas por un jefe de partido: han de llegar como el
Juicio Final que extingue el pecado original de la enajenación del hom-
bre, con el carácter irresistible de lo sobrenatural (socialismo seudo-
rrcligioso),
Lo qu..:: del marxismo era políticamente válido, se halla en la
doctrina social de la Iglesia. En cuanto a su valor científico, lo que
Marx proclama como leyes, no son sino meras tendencias desviables
por intervenciones de múltiple origen. Así, se desvió en muchos paí-
ses capitalistas la tendencia hacia una acumulación del capital y un
crecimiento progresivo de la miseria. El origen principal de las des-
viaciones reside precisamente en la libertad humana de poder tomar
medidas para dirigir la sociedad. Sabemos que Marx parte de esta
misma base, pero que suspende su humanismo hasta que su programa
haya triunfado. Revolución y dictadura del proletariado vienen ne-
cesariamente, sin que nadie pueda cambiarlo: sólo después comienza
el gobierno del hombre sobre las cosas. Así Marx se contradice a
sí mismo, porque considem inevitable un acontecimiento que, no
obstante, se debe organizar 11.

liLa _"ntradicción ent¡-e la necesidad de promover el socialismo por actos


con,ciente~ y la seguridad de que vendrá traído fatalmente por el curso de los
acontecimientos. la explica KARL VORLANDER, Morx-Engeu und Lassolle ols Phi·
Io.<ophr .. , 3" edición. Diel¿. Berlín. 1926, con la influencia simultánea de
FKHTI (activi~la) y de HEGEL (falali,la).
Si MARX Y EI"GELS hubiesen afirmado lo que LASSM.LE sostiene, o sea
que el factor económico no es el decisivo sino que está en interdependencia
con los drmá~ faclores ~ociales y culturales. 105 primeros habrían acertado como
el último, pe, o no h~brian atraido la atención sobre el materialismo económico;
el viejo ENGEI s admite la exageración juvenil (v. VORLANDE!t., 1. e., ps. 76, 77,
111.112). Seglin RAI~IR MARíA R!LKE. la fama es la suma de malentendidos
que se reúnen en torn" <le un nombre (v. ALMA M-UllER,Wf.RFEL, Mein Leben,
S_ Fi~chcr Verlag. 1960, p. !49)
CAPíTULO II

LA SOCIOLOGlA

(Concepto, partes, técnicas y delimitación)

1
CONCEPTO DE LA SOCIOLOGÍA

136. - La Sociología estudia las agrupaciones sociales (macro-


sociología) con los métodos del cosismo, del integralismo, de la so-
ciología profunda y de la microsociología l.
Habremos de estudiar, por consiguiente, el objeto de la Sociología
y luego los métodos con los cuales este objeto debe tratarse.

1) El obieto de la Sociología

137. - El objeto de la Sociología es el estudio de las agrupaciones


(macrosociología). Las agrupaciones son grupos, clases o sociedades
globales.
Los grupos se nombran por medio de nombres genéricos, las
clases a través de nombres colectivos, las sociedades globales mediante
nombres propios.
a) Grupos

138. - Los grupos son unidades colectivas reales, "partiales", di-


rectamente observables, fundadas sobre actitudes colectivas, conti-
nuas y activas que tienen por fin el de realizar una labor común.

1 JosÉ M. LI.OVERA, Tratado de sociología cristiana, Editorial Luis Gili,


Barcelona, 9~ edición, 1960; ALFREDO POVIÑA, Sociología, edición del autor,
Córdoba, 4~ edición, 1961; LUIS RECASÉNS SICHES, Sociología, Editorial Porma,
México, S~ edición, 1963; ARMAND CuvILLlER, Manual de sociología, 2~ edición,
El Ateneo, Buenos Aires, 1959; GEORGES GUkVITCH, Tratado de sociología,
Editorial Kapelusl., Buenos Aires, t. 1(1962) Y t. I! (1963); GINO GloRMANI,
l_ll sociolOgía cientifica, apunte, para su fundamentación, 2~ edición, Universi-
dad Nacional Autónoma de Mé"ico, 1962; RENÉ KONIG, Soziologie, Fischer
Büchcrei, Francfort, 1958.
134 SOCIOLOGíA JURíDICA

Desde el punto de vista de la formación, los grupos pueden ser


o grupos,de hecbo, voluntarios o impuestos (según el origen de l<l
formación), o abiertos, de acceso condicional o cerrados (según el
modo de entrada).
Los grupos formados pueden clasificarse, con miras al tiempo,
en temporarios, durables o permanentes. En virtud del espacio cabe
clasificarlos en grupos a distancia, grupos de contactos artificiales y
grupos reunidos periódica o permanentemente. Con respecto al núme-
ro hay grupos reducidos, medianos y extensos. En visla de la orga-
nización los grupos son de dominación o de colaboración. Por último,
atento a la actividad encontramos varias clasificaciones. Los grupos
pueden ser uni, multi y suprafuncionales; de división o de unión; re-
fractarios o sometidos a la penetración de la sociedad global; com-
patibles o incompatibles con otros.

b) Clases

139. - Las clases sociales son macrocosmos "parliales" de grupos


o grupos de grupos que se oponen entre sí dentro de la misma so-
ciedad global. Sus características son: su suprafuncionalidad. su in-
compatibilidad radical, su carácter normalmente refractario a la pene-
tración de la sociedad global, su tendencia a la estructuración intensa
y, finalmente. su propiedad de unidad colectiva a distancia.
La conciencia de clases y las obras culturales de las clases son
implícitamente reconocidas como aspectos importantes de su realidad.
La suprafuncionalidad de las clases, la que acarrea su incompa-
tibilidad radical y su carácter refractario a la penetración de la so-
ciedad global. tratándose de la clase dominada, son características mar-
xistas de la clase, ya que implican la necesidad de una lucha de clases.
Considerando 'las clases aptas para integrar ellas una sociedad
pacífica, las características indicadas han de abandonarse.

e) Sociedades globales
140. - Contrariamente a los grupos que son estructurables, pero
no ~iempre estructurados (hasta citar a los grupos de jóvenes, los
públicos, los grupos de consumidores) ya las clases sociales que pue-
den hallarse simplemente en proceso de estructuración, toda sociedad
global sin excepción tiene una estructura. Las características de una
estructura social son: a) jerarquías múltiples (en tensión, en com-
petencia, etc.); b) su equilibrio manifiesto y al mismo tiempo precario
que exige esfuerzos y actos siempre renovados; c) la clara conciencia
colectiva de esas jerarquías múltiples y de su equilibrio precario; d) el
armazón que cimenta ese equilibrio a fin de combatir la condición pre-
caria de su constitución; e) el movimiento de estructuración, deses-
tructuración, reestructuración o dispersión que vincula la estructura
a la sociedad en acción.
LA SOCIQLQGí4. 135

Son sociedades globales las teocracia~ carismáticas (Egipto, Per-


51a, los Incas, el Perú), las sociedades llamadas patriarcales (Ilíada,
Odisea, Antiguo Testamento), las sociedades feudales (Edad Media
europea), las sociedades globales en que predominan las ciudades
(pofú griega, civitas romana). las sociedades que dan nacimiento a
los comienzos del é:~pitalismo y al absolutismo ilustrado, las socieda-
des globales democrático-liberales que corresponden al capitalismo
de competencia (Europa y América durante el siglo XIX), la sociedad
dirigista correspondiente al capitalismo organizado (América y Ale-
mania Federal actualmente), la sociedad fascista de base técnico-bu-
rocrática (Mussolini, etc.), la sociedad organizada según los principios
del estatismo colectivista (Rusia, China), la sociedad organizada se-
gím los principios del colectivismo pluralista (Inglaterra, países escan-
dinavos).

2) Los mt!todo.~ de la soci%/(ía 2

a) El coliJmo

141. - La primera regla y la más fundamental es considerar los


hechos sociales como cosas (Durkheim) 8. Es preciso considerar los
fenómenos sociales en sí mismos, desligados de los sujetos conscien-
tes que se los representan; es preciso estudiarlos desde fuera como
cosas exteriores, pues con este carácter se presentan a nuestra con-
sideración. Si esta exterioridad es sólo aparente, la ilusión se disipará
a medida que la ciencia vaya avanzando y, por decirlo así, lo exterior
devendrá interior. Pero la solución no puede prejuzgarse, y aunque
en último término no tuvieran aquellos fenómenos todos lbs caracteres
intrínsecos de la cosa, se debe tratarlos, al principio, como si los tu-
vieran. Además, los hechos sociales, lejos de ser un producto de nues-
tra voluntad, la determinan desde fuera; son como moldes que con-
tornean nuestras acciones. Al considerar, pues, los fenómenos socia-
les como eQsas, no haremos sino atenemos a su- naturaleza (Durk-
heim).

b) El il1le¡:ralumo

142. - Los hechos sociales deben considemrsc en su totalidad·

2 V. en general QUENrlN GIOSON, La lóRica de la invesliRación social,


Edilorial Tecnos. Madrid. 1961: COI.nE. ÚJ phi/osophie positive, résumé par
tmi!e Rigolage, Paris. Flammarion. 1. 111. cap. 3. ps. 77 y ss.: JOHN STUART
Mlll, Systime di" lagique didllc/ive ti inductive, trad. de la 6 a edición inglesa
por Louis Peisse, Paris, I.adrange. t. 11, libro 6, cap~. 7 a 12, ps. 468 y ss.
~ tMllE DlIRKHUM. S,~·i"loRí{/, Lu.t ,eglm· del mé/odu. Assandri, Córdoba.
1961.
136 SOCIOLOGíA JliRíDlCA

hecho social total (Mareel Mauss) 4. En efecto, como declara bien


Cuvillier 5, el "descuartizamiento" por necesidades del análisis, no debe,
sin embargo, ocultar al sociólogo esta verdad primordial: que todos
los elementos constitutivos de un conjunto social son, como ya lo
dijo Comte, "profundamente conexos". En una sociedad nada puede
comprenderse si no es en relación al todo, a la colectividad entera,
y no en relación a las partes separadas; no existe ningún fenómeno
social que no sea parte integrante del todo social. Cuvillier habla de
la "regla de la totalidad ligada",
La regla integralista se dirige contra la sobrevaloración de cual-
quier aspecto social sobre los demás, por ejemplo, contra el marxis-
mo con su anteposición del aspecto económico con respecto a los
demas.
El integralismo impide, asimismo, estatuir leyes sociales invio-
lables, en lugar de meras tendencias, toda vez que una ley sólo fun-
ciona en un sistema cerrado que prescinde de la infinidad de factores
reales cuya intervención siempre puede torcer el curso previsto con
arreglo a detenninadas pautas.

e) La sociología profunda

143. - El hecho social, considerado como hecho desde fuera, se


nos presenta en diversos escorzos. Algunos aspectos son más visibles
que otros. Hay que tenerlos en cuenta a todos, pero sucesivamente
en el orden temporal en el cual se introducen en nuestra visión. El
método de la sociología profunda constituye un complemento del
método integral.
En el aspecto objetivo vislumbramos, err primer lugar, la super-
ficie morfológica, luego las señales, más tarde los signos y los mo-
delos; en cuarto lugar los símbolos, y en quinto y último las ideas
y valores. Así, verbigracia, en un pueblo lo primero que enfocamos
es el paisaje en que vive, con sus lagos, ríos, montes y mares. Luego
contemplamos las señales trasmisoras de órdenes, p. ej., semáforos,
timbres, sirenas, etc. Después, consideramos su lenguaje, los trajes,
bailes y platos regionales. Más tarde analizamos la bandera. Y final-
mente podemos ponderar la idea democrática, el liberalismo, la cul-
tura occidental.
En ~l aspecto sujetivo lo primero que salta a la vista son las
conductas regulares organizadas, por ejemplo, el presentarse obreros

e MARCEL MAUSS, Soci%gie et anthropalogie, Presscs Ulliversitaires de


Franee, Paris, 1960. Conclusión del ensayo sobre la dádiv;¡. p. 274: "Los hechos
que hemos estudiado son todos, si se nos permite la expresión, hechos sociales
totales ... es decir. que ponen en tela de jllicio en ciertos cosos la totalidad de
la sociedad y dt' sus instituciones .. ,,'.
5 V. ClJVIl.Uf:R, 1. e., nQ 108, p. 214.
LA soctOLOGíA 137

y empleados diariamente al trabajo. Luego aparecen las conductas


regulares no organizadas, verbigracia, el cuarto de hora de tolerancia
que se tiene con quienes se retrasan. Luego advertimos conductas
efervescentes, innovadoras y creadoras, por ejemplo, las que impo-
nen una nueva moda. En cuarto lugar hallamos papeles sociales, por
ejemplo, el papel social del idiota útil 6. En quinto y último lugar, nos
encontramos con disposiciones de voluntad y estados mentales, ver-
bigracia, la irritación de un pueblo previa a una revolución, etcétera.

d) La microsociología

144. - Conviene advertir que si bien los términos "macro" y


"microsociología" lingüísticamente se hallan en pie de igualdad, con-
forme a su sentido, la macrosociología comprende el objeto de es-
tudio de la Sociología, mientras que la microsociología contiene uno
de los cuatro métodos según los cuales el objeto ha de ser tratado.
La microsociología enfoca las formas de la sociabilidad. Estas
formas pueden consistir en una fusión o en una separación "partial".
Por fusión "partial" se crea entre hombres un "nosotros". Según
el grado creciente de la fusión, ésta puede darse en el grado de
la masa, la comunidad o la comunión. Mientras que la fusión y la
atracción aumentan de la masa, a la comunidad y a la comunión,
la extensión y la presión disminuyen en el mismo orden. Para que la
masa no se disgregue hay que aplicar mayor presión que para impe-
dir que se disuelva una comunión. No se debe confundir la masa
como grupo (y tema de la macrosociología) con la masa como grado
de sociabilidad (y tema de la microsociología). La masa-grupo re-
quiere un número relativamente grande de participantes y se caracte-
riza por el desconocimiento recíproco de sus miembros; a la masa-
grupo se refiere la literatura sobre la psicología de las masas. La ma-
sa-fusión significa, en cambio, un grado precario de fusión. Una fa-
milia, verbigracia, cuyos miembros no se ven sino en una cena de
Año Nuevo, no es masa-grupo, pero sí puede hallarse unida en el
grado de masa-fusión. La identificación "partial" plasma en el De-
recho de integración, por ejemplo, referente a -asociaciones, etcétera.
La oposición "partial" opone un Yo a un Tú, un ~l, un Vos-
otros o un Ellos. Dicha oposición puede darse como alejamiento
(lucha comercial, pelea, guerra, competencia intelectual, certámenes,

6 Hay que distinguir entre la valoración mOral del papel social, y la ética
del individuo que 10 desempeña. El papel social de un intermediario que enca-
rece la comercialización de un articulo sin mejorarla, es perjudici~; pero los
intermediarios pueden ser muy buena~ personas. Al revés, una enfermera cum-
ple un papel social valioso, si bien puede haber elegido esta profesión por una
inclin1ción sádica. También de,~m[leñan ~endos papeles sociales el "chivO) emi-
sario" y "la eminencia gri,"
138 SOCIOLOGíA JURíDICA

concursos), como acercamiento (mediante donaciones) o en relacio-


nes mixtas (contratos recíprocos en que intereses opuestos como los
de comprador y vendedor -he aquí el alejamiento- hallan una so-
lución -he aquí el acercamiento-).

II

PARTES DE LA SOCIOl<x<íA

145. - La Sociología se subdivide en Sociología General y So-


ciologías Especiales, las cuales a su vez son o reales o culturales. Te-
nicndo en cuenta el método integralista (142), no se debe perder de
vista que las sociologías especiales no son sino abstracciones pragmá-
ticas. En realidad, no es posible aislar el aspecto morfológico o eco-
nómico o gnoseológico o artístico. Si, no obstante, se habla de Mor-
fología Social, Sociología Económica, Sociología del Conocimiento,
Sociología del Arte, etc., se hace referencia a un aislamiento intelec-
tual, a una auténtica abstracción de algún aspecto. Cualquiera de las
sociologías, tanto la General, como las Especiales, deben dividirse,
por lo demás, en estática y en dinámica social. Se ha combatido esta
división; pero quienes contra ella polemizan (por ejemplo, Gurvitch),
sustituyen la dinámica social por el concepto de la estructuración
social, lo que prueba lo imprescindible de la pareja comtiana.
Se distingue entre Sociología en sentido estricto y Sociografía
(46), procediendo el último vocablo del belga Steinmetz. La Sociolo-
gía es la ciencia de las leyes generales de la sociedad; la sociografía
proporciona, en cambio, el conocimiento de hechos sociales coocretos.
La relación entre ambos modos de Sociología plantea el problema de
su carácter deductivo o inductivo. Si la Sociología es una ciencia
deductiva, hay que empezar con la Sociología en sentido estricto; y
luego verificar sus leyes generales al hilo de hechos concretos ofreci-
dos por la Sociografía. Si, al revés, la Sociología es una ciencia in-
ductiva, debemos empezar con la búsqm!da de los hechos y con su
ayuda llegar a generalizaciones ~.

7 Ejemplo: De la naturaleza corrompida del hombre se puede deducir el


hecho de que donde hombres queden indefensos por accidenle~ o calamidades
públicas, se da el peligro de que de,almaJos ><! aprovechen de esta situación
y priven a Jos indefensos de sus bienes (sociología deductiva). El mismo fenó-
meno socia! se podría inferir de multitud de ~asos observados bociología
inducti;·a) .
LA sOClouxóíA 139

III

TÉC~ICAS DE LA SOCIOLOGíA

1) Técnicas de obsermción

146. - La observación es la técnica sociológica fundamental.


Tanto es ello así que sería lícito considerar como observación cual-
quier técnica que no fuera entrevista, experimento o estudio de ma-
terial estadístico.
La observación puede recaer inmediatamente sobre el hecho
social que interesa. Hablamos en este supuesto de "observación di-
recta". La observación directa puede ser libre (o no metódica o no
controlada) o metódica (o controlada). En la observación directa
liore el observador se acerca al objeto sólo con la intención directa
de investigarlo, pero sin detenninar previamente qué aspectos y en
qué orden ohservará. Normillmente la investigación empieza en su
forma libre, toda vez que la observación metódica ya requiere co-
nocimientos previos referentes al hecho social a investigar. Interés
especial reclama la observación de casos paralelos ("case studies") ,
por ejemplo, el estudio de la adaptación de campesinos polacos en
América hecha en 1918/1921 por W. 1. Thomas y F. Znaniecki.
La observación indirecta puede recaer sobre documentos de los
cuales se puede inferir algo para el hecho social cuyo estudio inte-
resa R. Descuella el "análisis del contenido" ("content analysis"), por
Il) cual se entiende el análisis del contenido de comunicaciones para

masas (radio, diarios, cine, televisión) desde determinados puntos


de vista, por ejemplo, temas tratados, pautas de valoraciones, elec-
ción de vocablos, etc. Al lado de la observación indirecta documen-
t:.JI, se halla la observación indirecta a través de un informante. He
:Iquí lo que en Derecho Procesal se llama la pruevl testimonial.
Algunas veces se introduce el observador dentro del hecho so-
cial a observ;:¡r para poder observarlo mejor, sobre todo evitando
que las personas observadas se den cuenta de la maniobra. En la
observación por participación dc;:;aparece, o al menos se debilita, la
distancia entre observador y hecho observado. Esta forma de la ob-
servación es necesaria, si el hecho a observar es oculto (por ejemplo,
el aborto). Un ejemplo conocido lo brinda F. M. Thrasher, quien
se hizo miembro del gangsterismo de Chicago a fin de poder estu-
diarlo.

H l.a liter~I"ra.
~uhre lodo IJ~ nove1a~. brindJn un inlere~ante materi,,!
J()<.·l!ment~1 I';"a la or.-.ervación ,ociográfica. En e~te orden dc idca~ inlere~a
'l1cnCiOn,lr la afirmaci<Í'l de 1 TONl' TII'LLlNG de que hUI .:n dí., la 'll<.;,ología
,mliIU)~ ~ 1,1 no'cla,
140 SOCIOLOGíA JURíOlCA

Por supuesto, el observador siempre debe levantar un protocolo


sobre sus observaciones.

2) Técnicas de la entrevista

147. - La entrevista consiste en una conversación (oral o eS 4

erita) entre sociólogo y entrevistado; por ello, en esta técnica el he-


cho social es siempre una persona.
La entrevista puede ser libre o previamente organizada por me-
dio de un cuestionario. Obviamente caben igualmente formas inter-
medias. Las preguntas pueden ser abiertas (p. ej., ¿Qué opina Ud.
sobre tal película?) o cerradas, en cuyo último caso, a su vez, la pre-
gunta puede ser alternativa (¿Le parece esta película buena o mala?)
o contener un número determinado de posibles contestadones (Colo-
que Ud. esta película según su valor artístico entre las siguientes seis
películas) .
La entrevista repetida se hace a la misma persona sobre el mis-
mo tema pero en diversas oportunidades; verbigracia, se entrevista a
un estudiante anualmente para preguntarle sobre el interés con que
estudia.
La entrevista profundizada ("focused jntervj~w") es un proce-
dimiento preparado por R. K. Merton para estudiar la incidencia
de los medios de información en las actitudes y el comportamiento
de! público, por ejemplo, con miras a un mensaje trasmitido por la
prensa o la radio.

3) Experimentación

148. - El experimento puede realizarse en el laboratorio o en la


misma realidad; en el primer caso se habla de "experimento de la-
boratorio" y en el segundo de "laboratorio sobre el campo" ("Feld-
experiment"). Así se puede hacer trabajar un grupo en una oficina
en un ambiente especial con paredes pintadas de rojo, para ver si
este color estimula el rendimiento del trabajo; pero se puede igual-
mnte buscar una oficina pintada de esta manera y averiguar si los
empleados trabajan mejor desde que las paredes fueron pintadas de
la indicada manera.
Especial mención merecen las t&:nicas sociométricas de J. L
Moreno 9. Los procedimientos sociométricos tienden a describir y
medir las relaciones sociales espontáneas que son los componentes
elementales de todos los grupos. Ellos se aplican en el "test socio-

9 1. L MORENo Fundamentos de la saciomtlria. Paidós. Buenos Aires,


1962: J. L MORENO: l',icomú.';ca y sociodrama; HORME, P..il'Ología de hoy,
Paidóii, Buenos Aire~, 196'1. Seguimos en este lugar a Gt'RVI1TIl, Tratado,
1, C., pi. 167 Y ss,
LA SOCIOlOGfA 141

métrico", d cual tiende a descubrir y medir los sentimientos que ex-


perimentan los individuos, unos con respecto a otros, como miembros
del grupo del cual forman parte en el momento de la experiencia.
A los niños de una clase se les pedirá que elijan libremente aquellos
de sus camaradas al lado de los cuales preferirían sentarse en clase.
Se cuentan las elecciones efectuadas, y se establecen coeficientes que
distinguen los niños preferi9os, los que son dejados de lado y los que
están en una situación intermedia. Moreno ideó también técnicas
dramáticas, con fines psicoterapéuticos. El psicodrama sustituye JOi>
procedimientos clásicos de la psicología y del psicoanálisis. Se coloca
al individuo en una situación que reproduce, todo lo fielmente posible,
las condiciones reales de su existencia. El sujeto no relata su situa-
ción, sino que h actúa y resucita gracias a los auxiliares que lo asis-
ten en el juego. El sociodrama tiene por objeto las relaciones entre
los grupos y las mentalidades. Concierne, no a un individuo, sino a
un público, ante el cual los actores recrean e interpretan, de manera
tan impersonal como ello sea posible, papeles sociales, tales como el
patrón, el empleado, el marido, la mujer, etc. El auditorio represen-
ta la opinión pública, los actores en el escenario representan a los
protagonistas y el director simboliza la acción del grupo.

4 ) Técnicas estadísticas

149. - El sondeo empírico consiste en que se divide la población


en diferentes grup()s según diversos criterios estimados importantes
para el fifl que ~e persigue (edad, sexo, profesión, etc.), y luego se
escoge del conjlJnlo limitado individuos en la misma proporcion en
la cual están en la totalidad. Si, verbigracia, en un país hay el mismo
número de hombres que de mujeres, y se desea conocer su opinión
sobre el divorcio vincular, el investigador pregunta a un número
igual de hombres y de mujeres escogiendo a quienes pregunta, libre-
mente. He aquí una fuente de inexactitudes. _
El sondeo aleatorio ("random sampUng·') está basado en el
cálculo de probabilidades. Consiste en sacar la muestra por sorteo
de individuos pertenecientes a la población total, bastante numero-
sos para que la ley de grandes números pueda entrar en juego.
En la Argentina merece mención la Dirección Nacional de
Estadística y Censos JI'; desde la ley 17.622 el Instituto Nacional
de Estadística y Censos dependiente de la Secretaría del Consejo
N acional de Desarrollo.

10 V. sobre técnicas sociales ROGE~ PINTO Y MADElI':INl: GRAWITZ. Mi-


¡hodu des sóenCn socia/no Dallol, Paris, dos tomos, J964.
142 SOCIOLOGfA JURÍDICA

IV

DELlMITAC¡Ó:-'¡ DE LA SOCIOLOGÍA DE FENÓMENOS APINES

150. - La lucha sobre el derecho a emplear dentro de la ciencia


económica y sociológica valoraciones, fue Uevada a cabo al principio
del siglo entre Schmoller que lo afirmaba, y Max Weber que lo
negaba. En realidad, hay que distinguir entre la Sociología en sen-
tido estricto, la Filosofía Política y Moral y luego la Planificación.
La Sociología en sentido estricto es una ciencia limitada a la averi-
guación y sistematización de hechos sociales sin que al sociólogo le
incumba valorarlos. Pero esta restricción del sociólogo no deja de
ser artificial, ya que es obvio que a nadie pueden interesar hechos
sociales si no se piensa luego tomar posición con respecto a ellos, y,
en último lugar, actuar sobre ellos. Por esta razón, la Sociología en
sentido estricto debe completarse por la Filosofía Po!{tica y Moral
y luego por la Planificación. El Sociólogo averigua, verbigracia, el
suicidio sin manifestar su aprobación o su repudio de esta actitud.
A continuación aparece el Filósofo Moral y declara el suicidio re-
probable. Entonces procede que se llame al Planificador para que
idee medidas para combatir el suicidio. Entre Sociología, Filosofía
Política y Moral y Planificación existe, pues, una relación íntima de
parentesco. Sin embargo, conviene mantener su separación profesio-
nal, no sólo porque cumplir las tres misiones excedería las fuerzas
de una persona, sino porque existe el peligro de que una persona
triple se apresurara en una de las tres tareas en detrimento grave
de ella.
De ahí se sigue qué es lo que puede entenderse por "sociología
cristiana". La sociología en sentido estricto no es cristiana, ni anti-
cristiana; no lo es como no hay una zoología o una botánica cris-
tiana. Lo que sí puede y debe ser cristiana es la Filosofía Política
y Moral. Consecuentemente, se deriva de ellas una Planificación
cristiana ll.
Recordamos las palabras de Comte: "Savoir pour prévoir, pré-
voir pour prévenir". Es cierto que el conocimiento de los hechos
actuales ("savoir") permite con ayuda del principio de causalidad
(que eomte, por supuesto, tampoco admite, 12 ¡) prever lo por ve-

11 La discrepancia entre la concepción cristiana y la acristiana no se ma-


nifiesta siempre en la diversa valoradón de los hechos, sino a veces en una
diversa valoradón de los medios adecuados para organizar hechos uniforme-
mente valorados. Así, verbigracia, puede haber coincidencia valorativa sobre el
peligro de la bomba demográfica, pero divorcio valora!ivo sobre los medios
correctos de combatirla.
LA SOCIOLOGíA 143

mr ("prévou"). Pero prever lo porvenir no hace posible prevenirlo


("prévenir"), si previamente no valoramos lo que va a ocurrir.
Comte salta de la Sociología a la Planificación, sin darse cuenta de
que no existe Planificación sin Filosofía Política y Moral. No es por
casualidad que Comte se haya olvidado de ella, ya que su positi-
vismo, o sea, su enemiga a toda metafísica, lo cegó ante la Filosoña
Política y Moral.
CApíTULO III

PRECURSORES Y CONSTRUCTORES DE LA
SOCIOLOGIA PURA

Los PRECURSORES DE LA SOCIOLOGÍA PURA

151. - En la Antigüedad destaca Aristóteles (385 a 322), quien


en diversas obras (Etica a Nicómaco, La Política) trata de cuatro
fenómenos de tipo sociológico. En efecto, Aristóteles analiza la
"filia", la que partiendo de la amistad, comprende todas las formas
de la sociabilidad (microsociología). Por el otro lado, el estagirita
eJl:pone la "coinonia", que abarca los grupos como la familia conyugal
y doméstica, los pueblos, las ciudades, las asociaciones voluntarias y
el Estado ("coinonia politike") (macrosociología). En tercer lugar,
encontramos la "Politeia" (sociedad global). Y en cuarto y último
lugar, Aristóteles habla del "nomos", que es el conjunto de las re-
gias de conducta social, o sea, de lo que hoy en día se !lama "con-
troles sociales".
Por supuesto, Aristóteles no hace Sociología pura, sino que está
preocupado por dar con las formas perfectas de los fenómenos que
describe, basándose en esta búsqueda en su teoría del "justo medio".
152. - En la Edad Media la preocupación por la Filosofía Po-
lítica y la Filosofía Moral prevalecen en fonna tal que no se elaboran
trabajos importantes de Sociología pura. El pensamiento y la acti-
vidad responsables giraban en torno de lo que debía ser y de lo que
debía hacerse para que ello se realizara; así no se llegaba a indagar
científicamente cuanto había. No obstante, no faltan descripciones de
costumbres. generalmente para emplearlas como punto de partida
para exposiciones de Filosofía Moral.
153. - En la Edad Moderna se desarrolla poco a poco la socie-
dad como entidad independiente del organismo estatal. La fuerza
motriz en este desenvolvimiento es el liberalismo político, que en
146 SOC10Loc.íA JURíDICA

Sil afán de proteger al gobernado contra el gobernante, desliga dentro


de lo posible la sociedad del gobierno y de la organización guber-
namental. En la historia de esta evolución merece mención Leibniz
(1647 a 1716), quien, en su Divisio societatum, pone de relieve
que la sociedad es un macrocosmo de grupos múltiples, entre los
cuales el grupo político no ocupa ningún lugar privilegiado. Así, se
opone el regimen socielatis (bloque de grupO& de actividad varia,
preferentemente ecdnótnica), al regimen civitatis (bloque de grupos
que culminan en el Estado). Esta oposición constituye el origen del
enfrentamiento entre la sociedad civil y económica y el Estado. Su
formulación parece encontrarse por primera vez en un discípulo
de Leibniz: A. L. Schlotzer. También descuella en este orden de
ideas otro de sus discípulos: Nettelbladt (38). El desarrollo de esta
línea de pensamiento culmina en Fichte (1762 a 18\4), que ya no
se contenta con desligar la sociedad del organismo gubernamental,
sino que predica la desaparición del Estado que debe disolverse den-
tm de la sociedad; le sigue su discípulo Krause en su obra Imagen
de la humanidad (1811) (69).
Aunque la evolución descrita, que aísla del Estado la sociedad
civil como un conjunto de numerosas agrupaciones, había propor-
cionado el objeto de la sociología que ahora podía independizarse
de la Filosofía Política que había estudiado conjuntamente al Estado
con la sociedad por él dominada, faltaba aún el impulso que promo-
viera estudios sociológicos. Este impulso nace cuando la humanidad
se da cuenta de que las ciencias de la naturaleza le penniten controlar
sus fuerzas y evitar las catástrofes y desgracias que desde tiempos
inmemoriales habían amenazado y diezmado a sus miembros. Es
en el curso del siglo XIX cuando las ciencias teóricas de la naturaleza
dan lugar a aplicaciones prácticas y a un creciente dominio sobre la
naturaleza que pronto raya en lo milagroso. Es entonces cuando
surge la aspiración de lograr éxitos análogos en el campo social,
del que también desde Jos alhores mismos de la historia humana
habían salido innumerables desgracias (tiranías, revoluciones, gue-
rras civiles, guerras, miserias, etc,). El estudio de la realidad social
(desligada del gobierno gracias al liberalismo) se emprende ahora
con anhelos salvacionistas. soteriológicos: se quiere redimir a la hu-
manidad de los flagelos sociales. Así se explica que en la fundación
de la Sociología nunca faltan los planes de salvación de la huma-
nidad; ellos no constituyen aditamentos sino la verdadera fuerza
vital de los trabajos. Sólo más tarde los hombres de ciencia se
dan cuenta de que, a fin de lograr éxitos auténticos, hay que estudiar
primeramene la realidad social como si no le animase a uno proyecto
alguno de reforma; sólo después se dispone de los conocimientos
necesarios para emprender refonnas serias.
En los siglos XVII! Y XIX nacen así las dos condic.iones básica~
de la Sociología pura: la sociedad múltiple desligada del gobierno
PRECURSORES y CONSTRl.:cTORfS 147

(liberalismo político) y la fe en la posibilidad de reformar la sociedad


evitando las desgracias que basta abara siempre había producido
(basada en el éxito análogo logrado por la aplicación de las ciencias
de la naturaleza).
En la misma época asoman ya atisbos de algunas sociologías
especiales. Montesquieu 0689 a 1755) inicia la Sociología Jurídica
con su obra Del espíritu de las leyes o de la relación que las leyes
;¡ehen tener con fa constitución de cada gobierno, costumbres, clima,
publación, religión, comercio, etc. (1748). Con anterioridad, ya ha-
bía publicado Juan Bautista Vico (1668 a 1744) su importante obra
Ciencia nueva (1725), en la que opone la naturaleza conocida por
Dios, al mundo humano conocido al hombre, quien. por ello, a su
estudio debe dedicarse; Vico enseña que toda sociedad trascurre
cíclicamente ("corsi" y "ricorsi") , una época divina, otra heroica
y otra humana. La Sociología Económica es preparada por Adam
Smith (1723 a 1790), que en su Inquiry into (he nature ami causes
01 Ihe wealth 01 nations (776) trata de la división del trabajo. La
Sociología Demográfica se inicia con Malthus (1766 a 1834). y la
estndí<¡tica social halla en Quetelet (1796 a 1875) un eficaz y meri-
torio organizador.

11

Los FUNDADORES DE I.A SOCIOLOGÍA PURA

1) Sociología inglesa

154. - La Sociol0gía inglesa gira en torno de Herbert Spencer


(1820 a 1903) l. Spencer era de profesión ingeniero. Sus obras
principales son las siguientes: Eslática social (1850); Estudio de
sociología (I870); Principios de sociología (1876 a 1890); Sociolo-
gía descriptiva (ocho volúmenes redactados bajo- su dirección por sus
colaboradores). Su obra filosófica principal se llama Primeros prin-
cipios (1862).
Como ingeniero que es. Spencer opina que las leyes de la evo-
lución propuestas por la biología, son de aplicación universal. La
evolución es una integración por diferenciación. Spencer defiende,
pues, un monismo continuista y naturalista que suprime la diferen-
cia entre las ciencias de la naturaleza y las ciencias del hombre. Por
ello, Spencer escribe una sola "Filosofía sintética", de la que la
Sociología sólo forma parte.

1 v. G¡;.úRGES G¡·R\lrCIl. Tres capítulo.l· de M,turja de la sociología: Cornil'


MurA y SpenC/:r, 1. e
148 SOCIOLOGíA JURíDICA

La evolución e:r; una integración de la materia y una disipación


concomitante del movimiento. En esa evolución la materia pasa de
la homogeneidad indefinida e incoherente a la heterogeneidad cohe-
rente y diferenciada; el movimiento pasa por una trasformación
paralela.
La evolución supraorgánica se halla sólo en el hombre. En el
desarrollo de los agregados sociales influyen factores externos e
internos. Spencer fue el primero que recurrió a la etnografía. La
sociología debe ocuparse de las estructuras y funciones sociales, así
como de su interdependencia. Aunque Spencer a veces compara la
sociedad con un organismo, no deja de poner de relieve sus notas
dlferenciales: 1) El organismo es simétrico, mientras que la socie-
dad no tiene cuerpo efectivo y es asimétrica. 2) El organismo es
continuo, mientras que la sociedad es dispersa y sus miembros tienen
libertad de acción. 3) La estructura de la sociedad, sus órganos y
subgrupos no están definitivamente localizados. 4) En el organismo
la conciencia está ligada a un centro nervioso, mientras que en la
sociedad se encuentra difusa. 5) La sociedad produce obras (len-
guaje, Derecho, etc.). Spencer describe las instituciones sociales
(domésticas, ceremoniales, políticas, eclesiásticas, profesionales e in-
dLOstriales). Inspirándose en las especies biológicas, Spcnccr es el
primero en hablar de "tipos sociales", concepto que fue adoptado
por Durkheim.
Spencer tuvo enorme influencia en la sociología norteameflcana,
pero también en la francesa. Su Sociología no es del todo "pura",
ya que sufre los impactos de sus ideas filosóficas que predican la
identidad de evolución y progreso, por un Ir.do, y de un liberalismo
político a ultranza por el otro. No obstante, hay tal cantidad de
investigaciones puramente sociológicas en Spenccr que merece figu-
rar entre los fundadores de la Sociología Pura. Pide la colaboración
con la etnología. E introduce en la sociología un número de impor-
tantes conceptos: tipos sociales, institución, control social, estructura
social y función social.

2} Sociología francesa

155. - La obra sociológica de Emilio Durkheim (1858 a 1917) !


es una unión entre teofÍa sociológica e investigación empírica (141).
En su primera obra De la division du fravail sacial (1893) s, al
distinguir con energía la división del trabajo técnico y la división
del trabajo social, Durkheim ha tratado de demostrar que el des-

2 t::MllE DUJlt::!!F1M, Sociología (Las reglas del método sociológico; So-


ciología y Ciencias Sociales) (Assandri. Córdoba. 1961); el mismo autor. Le
su.icide, !lu.de el soci%git!. Presses Universitaires de Franee. Paris, nouvelle
édition, 1960. Seguimos a GURVITCH. Tratado,!. C., 1, 52.
3 Traducción española por Carlos G. Posada, Madrid. Daniel Jorro, 1928.
PRECURSORES y CONSTRUCTORES i49

arroUo de este último conducía a la preponderancia de la solidaridad


orgánica (por desemejanza) sobre la solidaridad mecánica (por se-
mejanza); lo cual se verificaría por la creciente multiplicación de
los grupos particulares, la expansión paralela del Estado y del con-
trato, la limitación progresiva del derecho represivo por el derecho
restitutorio, en fin, por la integración "partial" de la conciencia co-
lectiva en la conciencia individual y por la fortificación de la per-
sonalidad humana. Al mismo tiempo Durkheim echa las bases de una
sociología jurídica, puesto que las diferentes especies de derecho son
para él los símbolos más visibles de las solidaridades.
La segunda obra, Le suicide (1897), es un modelo de investi-
gaciones empíricas sobre la sociedad contemporánea: el amplio uso
de las estadísticas no impide en modo alguno que Durkheim llegue
a explicaciones causales. Trata de demostrar que el suicidio es fun-
ción de la desintegración de relaciones sociales, ya se trate de grupos
religiosos y familiares (así afirma que los católicos se suicidan menos
que los protestantes, y las personas casadas menos que los solteros
y los liivorciados) o del amorfismo y de la anomía de la sociedad
contemporánea en su conjunto. Por otra parte, Durkheim distingue
las causas sociales y las causas individuales (p. ej., psicopatológicas)
de los suicidios, y observa que el sociólogo sólo debe tener en cuenta
las primeras.
El último gran trabajo de Durkheim, Les formes élémentaires
de fa vie réfigieuse (1912), contiene una sociología de la religión,
una explicación de la prohibición del incesto, una teoría del tote-
mismo y, finalmente, un ensayo de sociología del conocimiento. La
religión la estima Durkheim una autodivinización de la sociedad. En
cuanto a la sociología de! conocimiento, Durkheim cree que el ritmo
de la vida social se halla en la base de la categoría del tiempo; el
espacio ocupado por la sociedad ha suministrado la materia de la
categoría del espacio; la fuerza colectiva ha sido el prototipo de la
fuerza eficaz, el elemento esencial de la categoría de causalidad. El
concepto de totalidad no es sino la forma abstracta del concepto de
sociedad. La distinción entre lo sensible y lo inteligible, la materia
y la forma, lo a posteriori y lo a priori, los datos de los sentidos y
la razón, corresponde a la distinción entre el individuo y la colec~
tividad.
Principal discípulo de Durkheim es Marce! Mauss, descubridor
del método integralista, basado en el fenómeno social total (142),
Y autor, entre otras obras, de una importante para la sociología ju-
rídica: Essai sur le don, forme el raison de l'échange dans les so-
ciétés archa"iques 4, de la cual resulta que la donación es el origen
de los contratos recíprocos.

~ MARCEL MAUSS. Sociologie et Gllthropologie, précédé d'une introduction


a l'oellvre de Maree! Mauss par Claudc Lévi-Stra!l~s. Presses Universitaires de
Franee, Paris. 1960.
150 $OCIOL()(jj,\ JLRíOICA

156. - Gran adversario de Durkheim es G<lbriel T<lrde 5. Ambos


hombres se distinguen ya en su vida exterior. En efecto, mientras
que Durkheim es un profesor universitario, Tarde se halla en la vida
misma como juez de instrucción y también luego como funcionario
del Ministerio de Justicia. Durkheim parte de la sociedad (como
discípulo de Comte, 123) y, si admite la psicología, sólo la aprueba
como psicología social. Tarde empieza con el individuo; y reconduce
todo lo social a fenómenos psíquicos individuales 6.\ Durk.heim crea
una escuela agrupada en torno de la revista por él fundada en 1898:
"Année Sociologique". mientras que la influencia de Tarde, aunque
es grande, es desorganizada.
Las obras principales de Tarde son: Las leyes de la imitación
(1890), La oposición universal y La lógica social.
El reino de la ciencia es la repetición. A ella sigue la oposición.
produciéndose la síntesis en la adaptación. En la vida social la re-
petición se constituye como imitación (acción a distancia ejercida
sobre el espíritu). La oposición se manifiesta, pOI' ejemplo, en la
discusión verbal, la competencia y la guerra.
Además de combatir las ideas colectivas de Durkheim (que si no
se encuentran en mentes individuales, no existen en ninguna parte),
Tarde lucha contra el evolucionismo y el biologismo de la sociología
spenceriana, oponiéndole la discontinuidad de la invención y de la
imitación.
Durkheim critica el concepto de la imitación de Tarde como
confuso (96, nota).
157. - Mencionamos. entre otros autores franceses importantes,
a Luden Lévy-BruhI y su obra sobre La mellfalité primitive (Presses
Universitaires de France, Paris', Isa edición, 1960) (180).

3) Sociología alemana 1

158. - En Alemania se cultiva una sociología formal en las


obras de Simmel y Wiese.
Simmel es el fundador de esta dirección sociológica. Se trllta de
una especie de geometría del mundo social. Se investigan las posibles
formas de las relaciones interhumanas, verbigracia, la supra y la sub-
ordinación, la lucha, etc.
Leopold von Wiese continúa la obra de SimmeL La anemia de
su fonnalismo llega a sustituir el concepto de causalidad por el de

5 GABR.lEL TARDE, Estudios socio16gicos (las leyes sociales, la Sociología),


Assandri, Córdoba, 1961.
6 V. CHARLES BlONDEL, Einführung in die Ko/fekli\'ps)"chologie, Frand:e,
Bern, 1948.
7 V. R"'YMOl'iD ARON. Deufsc/¡e SozioJogie der Gcgenwo.rl, Kroner, Stutt-
garl, 1953.
PRECURSORES y CO'>SfRLCTORES 151

relación rccíproca. Por lo demás, Wiese desea hallar en la sociedad


los movimientos de acercamiento, separación y reciprocidad entre
hombres. La esfera social es intermedia entre lo espiritual y lo cor-
poral. Los fenómenos del acercamiento y del alejamiento son de
naturaleza psicológica; pero lo que interesa es su importancia para
la sociedad y el individuo. Las cuatro categorías fundamentales de
van Wiese son: proceso social, distancia social, espacio social y ente
social. Los proceso.;; son o procesos de alejamiento o de acercamiento.
En cuanto a los entes, el individuo puede considerarlos de cerca
(como la masa) o más de lejos (un club), etcétera.

159. - La dirección formal en la sociología se enfrenta con otra


sustancial.
En 1887 publicó Ferdinand Tonnies su libro Comunidad y so-
ciedad ("Gemeinschaft und Gesellschaft"), que durante largos afias
quedó inadvertido, pero que después de su segunda edición en 1912
rápidamente se hizo célebre.
La comunidad se asemeja a un organismo, la sociedad a una
máquina. La primera se debe a la "voluntad esencialista" ("Wesens-
willc"), la segunda a la '·voluntad de elección" ("Kürwille"). La
voluntad esencialista se manifiesta en tres formas: el placer (placer
innato), la costumbre y la memoria. La voluntad de elección parte
de una meta abstracta y busca los medios, mientras que en la vo-
luntad esencialista fin y medio van indisolublcmene unidos. Estas
dos voluntades caracterizan mujer y hombre, pueblo y gente culta,
trabajo doméstico y comercio y en la historia el ascenso y la deca-
dencia.
Schmalenbach diferencia aún dentro de la comunidad, la comu-
nidad en sentido estricto que descansa en lazos de sangre y vida en
común, que es inconsciente y espiritual, de la unión ("Bund") que
sale de un acuerdo súbito, de una renovación, de un entusiasmo co-
lectivo. Iglesias son comunidades, sectas son uniones.

t 60. - La sociología fenomenológica de Alfred Vierkandt em-


prende una síntesis entre Simme1 y TCinnies.
Pero quien realmente une todas las direcciones- sociológicas ale-
manas es Max Weber (IR64 a 1920) con su obra fundamental Eco-
nomía y sociedad ("Wirtschaft und Gesellschaft") (dos tomos. 4<1
edición. Tübingen. 1956) 7.... Weber separa enfáticamente ciencia y
política. En la política entran las valoraciones. La ciencia debe abs-
tenerse de emitirlas. Así Weber llega a ser uno de los principales
fundadores de la sociología pura (150). Dentro de las ciencias hay
que distinguir -cmeña Weber siguiendo a Rickert- entre cicncjas

7... v.: KARl JASl'fRS. ,\[nx Webl'r, Piper Verlag, Münche!l, 1958.
152 SOCIOLOGíA JURíDICA

de la naturaleza y ciencias de la cultura. En las primeras, el objeto


de investigación es exterior a nosotros, y sólo podemos describirlo;
en las segundas, nos hallamos dentro del objeto a investigar y, por
ende, somos capaces de comprenderlo. La sociología es una ciencia
cultural. Un medio importante de la comprensión es el concepto del
tipo ideal. Se entiende por tipo ideal el concepto "químicamente
puro" de algún fenómeno, por ejemplo, el tipo ideal del hombre
ecor.6mico (hombre que actúa las veinticuatro horas del día por mó-
viles económicos), del delincuente (hombre que aprovecha cualquier
oportunidad para cometer un delito), del régimen democrático (ré-
gimen en que todas las decisiones se toman por votaciones mayori-
taTías del pueblo o de su representación). Ccmparando luego la
realidad (nunca químicamente pura) con el tipo legal, resulta posible
medir el acercamiento o el distan6amiento de la primera del segundo.
Weber se interesaba especialmente por la sociología de las reli-
giones. En este campo Weber muestra con el ejemplo del calvinismo,
cómo una fe religiosa puede ser uno de los orígenes de un régimen
económico, en el ejemplo del capitalismo. La creencia dc los calvi-
nistas que la úl'lica vKla grata a Dios consiste en una vida de trabajo
sin distracción alguna, y que el éxito de los negocios es prueba de
la bendición divina, hacía que los calvinistas acumularan formid~les
capitales que iDCege.ntemente reinvertían, fomentando así el surgi-
miento del capita;ismo. Weber contradice así a Marx, quien sostenía
que el régimen económico engendraba la fe religiosa (134) 1b.
Weber es también importante en el terreno de la sociología
jurídica (60, nota) ".

4) Sociología norteamericana Q

t 61. - La época de la fundación de la sociología norteamericana


puede contarse de 1905 a 1918. En efecto, en 1905 se creó la "So-
ciedad Sociológica Norteamericana". La sociología nació en Amé-
rica como reacción a la industrialización y urbanización de la era
subsiguiente a la guerra civil. Hasta 1920 la mayoría de los sociólogos
eminentes provino de ambientes rurales y religiosos. Su preocupación
principal eran los problemas éticos (impedir el alcoholismo, la pros-
titución, etc.). Se advierte una influencia grande de Comte y de
Spencer.

7b WI'RNI'R SOMI'IUT, Die luden und da .. Wirtschaftsll'ben. Miinchen/Leip-


zig. Duncker/Hllmblot. 1920, sostiene que los ¡lldío~ crearon el capitalismo
y qlle los prusianos imitaron a I'IquéJlos.
~ M...x WEI'IER, Rechtssoziologie, Hermann LUchterhand Verlag, Neuwied.
1960.
9 RoscOE C. H1NKLE Or.) e GTSEl~ J. H1NK[E. El dnarrollo de la socio-
logía moderna, Ágora, Buenos Aires, 1959.
PRECURSDRES y CONSTRUCTORES 153

A1bion W. Small dec13ró, en 1906, que la indagación del com~


portamiento social no es un fin en si mismo, sino que debiera con~
tribuir a mejorar la condición del hombre. Small establece cuatro
principios como de generc;.l aceptación: 1) 'buscar leyes cientfficas
del comportamiento humano tan inmutables como las leyes de la
naturaleza; 2) considerar los cambios sociales como evolución social
y estimar la evolución como un progreso hacia una sociedad mejor;
3) reputar que la evolución progresista puede ser objeto de un ace~
leramiento mediante la intervención basada en el conocimiento de
las leyes sociológicas; 4) concebir el comportamiento social y la
sociedad como coDstituídos por comportamientos individuales. Los
primeros dos principios y el cuarto son de origen spenceriano; el
tercero es dimanación del salvacionismo que preside el origen de la
sociología.
Algunos sociólogos, como p. ej. William G. Sumner, no son tan
ingenuos de Creer en la ecuaciÓn spenceriana: evolución = progreso.
La salvación de los males del divorcio, del crimen, de la insa-
nia, del suicidio, de la pobreza, del nacimiento de hijos extramatrimo--
niales. etc., la esperan los sociólogos, como por ejemplo Charles
E. El1wood, de la educación de la juventud.

162. - Desde 1918 hasta 1935 corre el período de la decanta~


ción de la sociología pura. Sobre todo merece mención el Departa-
mento de Sociología de la Universidad de Chicago, que elaboró im-
portantes aportes a la psicología social, la sociología urbana, los
cambios sociales y las estadísticas.
En vista de la primera gueqa mundial los sociólogos adoptaron
una posición pesimista con respecto al progreso de la humanidad.
El predominio de lo irracional en la naturaJeza humana lo impedía.
Así opinan Groves, Weatherly y Ellwood.
En cuanto ,a :a cientificidad de la sociología, los autores adquie-
ren conciencia de la necesidad de que la sociología investigue induc~
tivarnente fenómenos empíricos y concretos, de la importancia de
las explicaciones multicausales y de los méritos de los métodos esta~
dísticos.
Recordamos de esta época la doctrina de William F. Ogburn
sobre el retraso culturru. ("social lag"). Según este autor -y su tesis
tuvo más éxito que mérito-, la cultura material cambia con mayor
rapidez que la cultura espiritual y moral, que siempre, por ende, va
a la zaga de aquélla.

163. - Desde 1935 a 1954 se projujo una síntesis entre teoría,


investigación empírica y aplicaciones prácticas.
El centro de gravedad se trasladó al Departamento de Relaciones
Sociales de la Univer::;idad de Harvard bajo la dirección de Talcott
Parsons, cuya obra Hacia una teoría general de la acción (Toward
154 SOCIOLOGÍA JURíDICA

a general theOlY 01 action) (1951) ha de ser destacada. También se


debe poner de relieve la gran obra El soldado americano (The Ame-
rican soldier) (1949) de Samuel A. Stouffer, que es un sumario de
las investigaciones relacionadas principalmente con las actitudes del
personal militar en el país y ultramar durante la segunda guerra
mundial.
De influencias europeas descuellan las de Durkheim, Freud y
Max Weber.
5) Sociología iberoamericana
164. - En la Argentina 10 corresponde mencionar de la época
precientífica de la sociología la célebre obra de Domingo Faustino
Sanniento (1811 a 1888) sobre la vida del caudillo Facundo Qui-
roga. que es descrito como un producto del ambiente. También me-
rece mención La ciudad induma (1900) de Juan A. Garda (1862
a 1922) y Radiografía de la pampa (1933) de Ezequiel Martínez
Estrada. Igualmente es destacable la obra de José Ingenieros (1877
a 1925), que ha sido caracterizada por Raúl A. Orgaz como "un
monismo económico de raíz biológica".
Pronto se crearon cátedras para la sociología en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Córdoba, y en la de Filosofía de la
Universidad de Buenos Aires. Se descuidaba totalmente la sociografía.
'Más tarde se fundaron Institutos de Sociología, tanto en las universi-
dades nacionales de Buenos Aires y Córdoba, como en la Univer-
sidad Católica Argentina.
Citamos de trabajos de interés los siguientes: Alejandro Bungc,
Una nueva Argentina (1940); Germani, Política y sociedad en una
época de transición (1963); Instituto de Sociología de Buenos Aires,
Encuesta en la población de Buenos Aires; ídem, Clase social subje-
tiva e indicadores objetivos de estratificación (963); José Luis Imaz,
La clase alta de Buenos Aires (1962); ídem, Los que mandan;
Juan Francisco Marsal, El retorno de los inmigrantes espanoles; Re-
gina Gibaja, El p·úblico de una exposición.
La Fundación Di TelIa promueve numerosas investigaciones
sociológicas.
165. "":'Del Brasil destacamos a Pontes de Miranda y de Méjico
a Lucio Mendieta y Núñez y' a Luis Recaséns Siches,

In V. JosÉ LUIS IMAZ, en "Archiv fUr Sozi¡¡l_ und Rechtsph!iosophie",


vol. 1964, nQ 4, ps. 549 Y ss.; ALFREDO POVIÑA, !. e., ps. 185 y ss,
V. igualmente JUAN FRAN("ISCO MARSAI.. La 50ci"logia en la Argl'l1tilw,
Compañía General Fabril Editora, Buenos Aires. 1963.
Merecen mención los E5Wdios de Sociofo¡¡ío. dirigidos, entre otros, por
MIGUEL HEIUtERA FIGUEROA y PEDRO DAVI!), y editados por Bibliográfica O( < ...a,
Buenos Aires, t. 1, 1961; l. 11, 1962; etcétera. V. igualmente ZULEMA ESCOBAR,
Tema5 de siculogia ~uciul. ~f¡¡ruel, B\¡en<l\ Aifes, 1967.
PRECURSORES y CO~!>TRUCTORrS 155

En Chile se citan como obras clásicas en el campo sociológi,:o 11


las de Francisco Antonio Encina, Nu.estra inferioridad económica
{ 1912), y de Alberto Edwards, La fronda aristocrática (1928). El
trabajo científico metódico empieza con la intervención de Eduardo
Hamuy en el Instituto de Sociología a partir de 1952.

11 RAÚL URZÚA, Die Soziulogie in Chile, en "Archiv flir Rfchts- und So-
zia!philosopbie", vol. 1965, Si/54, ps. 561 y ss.
,APÍTULO IV

SOCIOLOGIA GENERAL

1
EsTÁTICA SocIAL

1) A8rupaciones

166. - La familia tiene por fin la unión entre hombre y mujer


y la procreación y educación de la prole.
Desde el punto de vista de la constitución, la familia puede ba-
sarse en la endogamia que impone uniones de hombre y mujer dentro
del mismo grupo, o en la exogamia, que prohíbe tales uniones (pro-
hibición del incesto) y sólo autoriza uniones entre miembros de gru-
pos diversos, muchas veces subgrupos de un grupo más amplio
común. La prohibición, verbigracia, de casarse con una persona de
otro credo, color o raza, constituye una manifestación de la endo-
gamia, mientras que la prohibición de casarse hermanos con sus
hermanas o padres con sus hijos implica un fenómeno de exogamia.
En lo que atañe a la organización de la familia, se distinguen, desde
el punto de vista de la proporción de hombres y mujeres, la mono-
gamia (un hombre y una mujer), la poligamia (un hombre y varias
mujeres), la poliandria (una mujer y varios hombres) y la promis-
cuidad (varios hombres y varias mujeres); y, desde el ángulo visual
del dominio en la familia, el matriarcado (dominio de la mujer), el
patriarcado (imperio del hombre) y el gobierno de los padres con-
juntamente. Por último, desde el punto de vista de la disolución, la
familia puede tenninar por acto unilateral de cualquiera de las partes
(repudio de la mujer por el hombre en los derechos islámicos; repudio
del hombre por la mujer en el derecho uruguayo), o por acuerdo
mutuo sencillo o confiflllado judicialmente, o por divorcio por deter-
minadas causas, o sólo por la muerte.
Desde la atalaya de la Filosofía Moral hay que proteger el ma-
trimonio monógamo, disoluble sólo por la muerte, con gobierno de
ambos cónyuges, y dentro del sistema de la exogamia, considerando
como grupo (dentro del cual no se permite escoger a la otra parte)
158 SOCIOLOGíA JURíDICA

principalmente ascendientes, descendientes y hermanos. La Filosofía


Política, a su vez, nos indica la familia como la célula de la sociedad.
A ello se oponen las doctrinas socialistas (127) que colocan el taller
en su lugar. La lucha contra la familia es en el fondo consecuencia
del totalitarismo, ya que la familia es el grupo más difícil de dominar
por su cohesión casi indisoluble; por ello, la reacción contra un go-
bierno tiránico se incuba en el seno lelativamente seguro de la fa-
milia. Por esta razón intentan gobiernos totalitarios de desintegrar
la familia y de situar al hombre en un ambiente fácilmente contro-
lable por medio del espionaje y del terror.
La planificación debe plasmar en una legislación (yen su apli-
cación) basada en los principios de la Filosofía Moral y Política.
Al final procede indicar que actualmente se trasforma la fami-
lia patriarcal, formada de varias generaciones y de la servidumbre,
conforme abundaba en el campo, en la l1amada "familia chica" (nu-
clear family), que se compone de los padres y de los hijos menores
de edad y que es la que hallamos en las ciudades. No obstante, esta-
mos presenciando de nuevo un acercamiento a la forma exterior de
la familia patriarcal, toda vez que el trabajo de la madre fuera del
hogar, por un lado, y la escasez de la vivienda, por el otro, produce
frecuentemente la oonvivencia de las tres generaciones en un solo
departamento encargándose los abuelos jubilados de la educación de
sus ruetos menores. Sin embargo, esta configuración no coincide con
la familia patriarcal que se basaba en la autoridad del abuelo, mien-
tras que la familia moderna trigeneracional descansa en el libre acuer-
do de las dos generaciones mayores. La amplitud o restricción de
la familia se manifiesta en el número de parientes con derecho a
heredar en defecto de un testamento. En la familia auténticamente
patriarcal se suele heredar hasta el sexto grado (así todavía anacró-
nicamente hasta la ley 17.771 en la Argentina), o sea, que un causan-
te, no teniendo parientes más cercanos, es heredero por el bisnieto
de su bisabuelo. En otros países (como en España) se redujo con
miras a la situación actual el derecho a heredar hasta el cuarto grado,
o sea, que un causante puede ser heredado por su primo como por su
pariente más lejano. En defecto de herederos legales, la herencia es
ocupada por el fisco.
167. - La familia es el tipo del grupo pequeño 1 Si se entiende
por grupo una pluralidad de individuos que se hallan en contacto
los unos con los otros, que tienen en cuenta la existencia de unos y
otros, y que tienen conciencia de cierto elemento común de impor-
tancia (Olmsted), un grupo pequeño cuenta entre dos a veinte miem-
bros, siendo siete un número típico ("face lo tace group =--= grupo
cara a cara.).

1 M¡CHAEL S. OlMSTED, El pequeño gruP(), Buenos Aires. Editorial Pa!·


d6s, 1963.
SOCIOLOGÍA GENERAL 159

Pero la familia no es sólo un grupo pequeño: es igualmente un


grupo primario. En el grupo primario los miembros se hallan ligados
unos a otros por lazos emocionales cálidos, íntimos y personales;
tienen una solidaridad inconsciente basada más en los sentimientos
que en el cálculo. La mayoría de los grupos primarios son pequeños.
Pero hay grupos primarios que no lo son (por ejemplo, monasterios
y otras comunidades similares donde gran número de personas vive
en intimidad y hermandad); y hay grupos pequeños que no son pri-
marios (un equipo de trabajo). Las características del grupo secun-
dario son opuestas a las del grupo primario. Las relaciones entre los
miembros son frías, impersonales, racionales, contractuales y for-
males. Los individuos participan no como personalidades totales, sino
sólo con relación a capacidades especiales y delimitadas. La distin-
ción entre grupos primarios y secundarios recuerda la de Tonnies
entre comunidad y sociedad (159).
Desde el punto de vista de la Filosofía Política y Moral la
influencia de pequeños grupos parece saludable, sean ellos grupos
primarios, sean grupos secundarios. El individuo se desenvuelve con
mayor libertad y fuerza dentro de grupos pequeños, como fase
previa de los grandes y del Estado.
168. - Las masas fueron estudiadas con gran resonancia en el
conocido libro de Le Bon, Psychologie des joules:': (1895). En la
masa desaparece la personalidad individual. Lo que domina es lo
irracional y los sentimientos. La masa no duda. Sus emociones son
siempre extremas. La masa es susceptible de excitaciones, pero no se
deja influenciar por razones. La masa es dom.inan~e e intolerante.
Le Bon cree que hay masas heroicas, y otras criminales, por lo menos
en sentido jurídico, ya que sicológicamente todos sus miembros
creen actuar como deben. Por el otro lado, divide Le Bon las masas
en heterogéneas (anónimas como una masa en la calle; o no anóni~
mas, como los jurados, el parlamento) y en homogéneas (sectas,
castas, clases).
En realidad, el concepto del grupo "masa" 3 se caracteriza, en
primer lugar, por tratarse de un grupo grande. Si el pequeño grupo
no debe tener más miembros que veinte, la masa desde luego no
debe tener menos. En segundo lugar, la masa es un grupo reunido
peffilanentemente. En tercer lugar, sus miembros están animados de
una aspiración común. En cuarto y último lugar, ellos no se conocen
recíprocamente en forma tal que, una vez disuelta la masa, no sean
capaces de reencontrarse. Ahora bien, en la masa se opera una iden~
tificación "partial", formándose un Nosotros. No analizaremos el
grado de fusión y el cual tal vez pueda revestir cualquiera de sus

2 Psychologie der Massen, Kroner, Stuttgart, 1961.


A diferencia de la forma de sociabilidad "masa" (144).
;'1
160 SOCIOLOGÍA JlJRÍD[(,A

tres formas: la de la masa, la comunidad o la comunión (144). Lo


que sí interesa es que el recíproco desconocimiento de los miembros
de la masa provoca el traslado al Nosotros de todos aquellos instintos
y apetencias cuya satisfacción está vedada para el Yo, por inhibicio-
nes de todo tipo. Por ello la masa es desenfrenada. Normalmente, la
masa tiende hacia la perpetración de delitos, porque las inhibiciones
que la sociedad inculca en el individuo, ticnen la función de impe-
dir su realización. Sólo excepcionalmente, si un régimen tiránico
hubiese injertado en sus súbditos hábitos de obsecuencia y servilismo,
la masificación de aquéllos les puede facilitar su superación y así
poner en marcha un acto revolucionario.
Desde el punto de vista de la Filosofía Política, hay que des-
tacar que la democracia nada tiene que ver con la masa, puesto que
descansa en el pueblo organizado. Es el totalitarismo el que busca
sustituir al pueblo organizado por la masa. Tampoco es recomen-
dable la masa desde el ángulo visual de la Filosofía Moral, ya que
la masa, lo vimos, elimina las inhibiciones, por regla general moral-
mente valiosas.
169. - La Sociología empica la noción de la institución si nos
encontramos con un conjunto de status y de papeles de cierto in-
terés (TaIcott Parsons). El individuo encuentra al nacer o adquiere
posteriormente conjuntos de derechos y obligaciones en asociaciones
diversas; cada uno de estos conjuntos forma un status cuya actuali-
zación configura un papel social (Ralph Linton). Así, el individuo
tiene status y papel de hijo, de marido, de funcionario, de empresa-
rio, etc. 3s. Las necesidades del .watus y del papel pueden ser acepta-
das por el individuo como cosa propia (su "internalización"). Si un
individuo, al contrario, intenta escaparse a ~·tatw; y papel social, llega
a ser una personalidad marginal ("marginal man") (Robert E. Park;
EvereU V. Stonequist).
Un desarrollo especial experimenta la doctrina de la institución
en la obra de Hauriou~. La institución, según Hauriou, es la idea
de una obra o de una empresa que se realiza o dura jurídicamente
en un medio social. TIauriou distingue dos tipos de instituciones: las
instituciones-cosa (relaciones con otro) y las instituciones-grupo
(cuerp lS sociales). La institución-cosa, o comercio jurídico, realiza
como todas las instituciones ideas objetivas, en especial la idea de
justicia conmutativa. Pero aquí nos encontramos con relaciones con
otros, grupos o individuos que permanecen distintos los unos de los
otros. No hay comunión sino comunicación. No hay mente colectiva,
sino sicológica intermental. No hay derecho social, sino derecho in-

3a los individuos forman igualmente parte de "'trenzas", o sea de cofradías


de mutuo socorro, las cuales a veces carecen de una organización formal, a
veces la po~een.
4 La théorif de fins/ilu/Í<>n el de fa fonda/ion, 1925.
SOCIOLOGÍA GE:>;ERAL 161

dividua!. La institución-grupo, en cambio, es un fenómeno de la


interpenetración de las conciencias individuales, visitadas por una
idea común y pensándose una a otra. Esta fusión "partial" de las
conciencias es la comunión. La institución-grupo puede ser conce-
bida bajo forma contractual (contratos de adhesión). Puede tener,
o no, personalidad jurídica y existe inclusive siendo perseguida por
el Estado. bste es la institución de las instituciones que encarna el
bien común.
170. - La comunidad local constituye un grupo sobre detenni-
nado territorio en que los hombres colaboran para organizar su vida
económica, social y cultural (quedando, en cambio, reservada la
vida personal a la familia, y la política al Estado). Los habitantes
conocen los límites sicológicos de su comunidad (el Gran Buenos
Aires) que pueden no coincidir con los límites político-administra-
tivos (avenida General Paz). Las clases sociales reflejan sus diferen-
cias en los diversos barrios de la ciudad 5. Los conflictos entre los
miembros de la comunidad son a veces más agudos en una comunidad
chica que en una gran urbe, ya que la vecindad de la comunidad
chica puede contribuir a agravar las tensiones. Riñas sangrientas se
dan con frecuencia entre vecinos cercanos; por el otro lado, este
mismo peligro engendra Cierta forma de vida aparentemente armo-
niosa pese a odios y rencores, la cual sería injusto reptfdiar como
hipocresía.
En Norteamérita provocó la inmigración interna de los cam-
pesinos a las ciudades, a causa de la industrialización, un gran nú-
mero de problemas (alcoholismo, prostitución, etc.), que fueron ex-
puestos por periodistas y escritores que, por el tema tratado, fueron
tildados de "barrenderos de basura" ("muckraker"). Aparte la obra
clásica de sir Henry Sumner Maine, ViIlage communities in East and
West (1871), hay que mencionar el Pittsbury~ Survey (1909), el
Springfield Survey (1914) y, debi30s a Robert S. y Helen M. Lynd,
los dos relatos referentes a Middletown, en 1929 y en 1937.
171. - La sociedad completa ha revestido en el decurso de la
historia muchas y variadas formas.
Se habla de hordas humanas compuestas de una serie de familias,
cada horda con un varón dominante, varias mujeres y la prole.
"Clan" es un grupo de parentesco de sangre, o de aceptación
social, con una organización definitiva y permanente, formado de
30 a 1.000 personas y con exogamia. "Gens" es una especie de clan
patrilineal, con autoridad política y religiosa del paterfamilias, con

5 V. JosÉ LUIS IMAZ, La clase alla de Buenos Aires, 1962; JUAN JosÉ
SEBRELl, Buenos Aires, vida colidiana y alienación, Ediciones Siglo Veinte,
Buenos Aires, 6" edici6n. J965; ARroRO JAURETCHE, El medio pelo en la so-
ciedad argentina, A. Peña Lillo, Buenos Aires, 1966.
162 SOCIOLOOfA JURíDICA

vínculos de parentesco natural (cognación) y civil (agnación); Roma


se componía de 3 tribus, cada una de 300 gentes. "Sippe" es la
forma germánica del clan, con relativa autonomía de las familias que
la forman, y el deber de recíproca fidelidad.
Tribu es un grupo social que comprende un número de clanes
(sociedad "polisegrtJ.entada") y otros subgrupos. Se caracteriza ordi-
nariamente por la posesión de UD territorio, de un determinado dia-
lecto, de una cultura homogénea y diferenciada y una estructura
política organizada, o, por lo. menos, algún sentido de solidaridad
común frente a los extraños. Los emblemas de los clanes y de las
tribus son los totems, símbolos de sus dioses. Derivados de lo sa-
grado se encuentran tabús. Lo sagrado es rugo sobrenatural mágico
que algunas veces puede ser dominado: el Maná.
Nación no es una comunidad de sangre (España se compone
de iberos, celtas, ligures, fenicios, helenos, cartagineses, romanos, ju-
díos, germanos, árabes, bereberes, normandos, flamencos), ni de
idioma (en Suiza se habla alemán, francés, italiano y romanche), ni
de configuración geográfica (muchos países no tienen fronteras na-
turales). pero sí es una comunidad de un pasado común, de un estilo
cultural determinado, así como de un sentimiento de solidaridad:
la existencia de una nación es un plesbicito renovado día por día
(Renan). Estado y nación no se identifican. Hay Estados uninacio-
nales (Francia), multinacionales (Imperio austrohÚDgaro, Rusia), na-
ciones divididas en varios Estados (Alemania) y Estados sin nación
alguna (Mónaco).
Actualmente existen confederaciones de Estados (y de naciones),
como, verbigracia, la Comunidad Británica de Naciones, la Liga
Árabe, la Organización de los Estados Americanos, y, por último,
la Organización de las Naciones Unidas.
172. - Las castas son grupos de población, rigurosamente sepa-
radas entre sí, sin posibilidad de que una persona pasara de una a
otra, con diferentes status y papeles sociales. El Libro de Manú, al
describir la creación del hombre, nos informa que la divinidad creó
para la prosperidad del mundo a los Brahmanes, a los Chatrias,
a los Vaysas y a los Sudras, procedentes respectivamente de su boca,
sus brazos, sus muslos y sus pies, asignándose tareas y deberes dife-
rentes a cada una de estas castas 6&.
Los estamentos existen en la Edad Media hasta el siglo XVIII.
Comprenden personas de determinada profesión, exteriormente co-
nocibles por vestimenta determinada. Normalmente no era· posible
pasar de un estamento a otro. Los estamentos aItos disfrutaban de
privilegios, por ejemplo, poder tomar café. El nacimiento determi-

6& En la sociedad democrática, ulla casta importantisima es la de. los me-


diocres, que cOITesponde en poder a los Brahmanes en la sociedad hindú.
SOCIOLOGíA GE!\IERAL 163

naba en la mayor parte de los casos (pero no en todos) la perte-


nencia a un estamento. Estamentos eran la nobleza, el clero y el
estado liana, que abarca a su vez a comerciantes, artesanos, cam-
pesinos, vagabundos, etc. .
Las clases se determinan, en cambio, por diferencias de patri-
monio. Por ello, no depende la pertenencia a una clase del nacimien-
to, si bien a través de la herencia el nacimiento es de importancia.
Hay, sin embargo, una gran movilidad 6: es perfectamente posible
ascender y descender en la escala de las clases. Numerosas encuestas
sociológicas se hacen sobre el ranking de las diversas clases en la
estima de los miembros de la sociedad 1. Ya Marx alude a vece~,
además de las clases bien visibles de capitalistas y asalariados, a los
burócratas (de bureau = escritorio; y de cratein = gobernar). Las
clases contienen la división social del trabajo, a diferencia de la di-
visión económica del trabajo cuyo fin consiste en intensificar y en
abaratar la producción de bienes y de servicios. La división social
del trabajo crece en la historia, mientras que la división económica
del trabajo se planifica racionalmente.

2) Conciencia social

173. -Grupos, pequeños y grandes (166 a 168). instituciones


(169), grupos territoriales (170), sociedades completas (171) Y cas-
tas, estamentos y clases (172), tienen una conciencia común.
El estudio de esta conciencia común en las agrupaciones de
todo tipo, es el objeto de la sicología socia1 8 , a diferencia de la
conciencia individual que constituye el tema de la sicología indi-
vidual. Cornte no había ¡ocluído en' su árbol científico (121) a la
sicología. La distribuye entre la biología que debe desarrollar
una sicología fisiológica (efecto de los estímulos fisiológicos so-
hre la sique), y la sociología que ha de ocuparse de la sicología
del humbre como ser social; no obstante, al lado de estas dos clases
de sicología indica Comte aun la existencia de una tercera, una
sicología individual, que debe interesarse por una moral de las cos-
tumbres y que, como la ciencia más compleja de todas, ocuparía el

1\ V. PnnUM A. SoIl.OKIN. Social mobililY, 1926. La movilidad puede ser


hvriwntal (del campo a la ciudad, o de una ciudad a otra) o vertical (de una
clase inferior a otra superior o viceversa). También pertena-:e a este orden
de ideas "la circulación de las élites" de que habla VILFREOO PARETO (1848
a 1923).
~ V. UliOIl.GloS GURVITCH, t:l concepto de clases sociales de Marx a nuestrOlf
Jíu.\", Galatea, Buenos Aires, 1960.
R SOlOMON E. AseH, Psicología social, Eudeba. Buenos Aires, 1964;
Tu. M. NFWCOMIl. Psicología social, Eudeba. Buenos Aires; PF.TF,R R. HOFSTAT-
TER. Einjührung in die Sozialpsychologie, Kroner, Stuttgart, 2~ edici6n, 1959;
CHARLES BLONDEl, Einführung in die Kollektivpsyc/wlogie, Francke, Bem,
1948 (traducción española Troquel, Buenos Aires, 1966).
164 SOCIOLOGíA JURíDICA

séptimo lugar, el último, en la serie de las ciencias. De todos modos


repudia eomle como método no positivo, la introspección.
Sea lo que fuera, lo que se discute es si por conciencia co-
lectiva debe entenderse algún ente extraindividual (Durkhcim) o si
dicha conciencia debe reconducirse a las conciencias individuales
(Tarde). A fin de comprender esta polémica, hay que distinguir la
sede y el contenido de la conciencia social.
En cuanto a la sede de la conciencia' social, es menester militar
en favor de la mente individual como única sede de cualquier fenó-
meno de conciencia. La llamada conciencia colectiva no tiene una
morada específica fuera de las mentes individuales.
En lo que atañe al contenido de la conciencia colectiva, ,es pre-
ciso subdistinguir a su vez entre su origen, su destino y SU materia.
El origen de la conciencia colectiva se halla en la sociedad, enten-
diéndose por sociedad el conjunto de estímulos intelectuales, senti-
mentales y pragmáticos que fluyen de los hombres y de sus obras
con los cuales nos hallamos en contacto. Fácil es darse cuenta de
que nuestra conciencia es en parte abrumadora conciencia colectiva,
ya que a través del lenguaje en que pensamos, la educación familiar y
estatal que nos forma, la enseñanza de que disfrutamos y las diver-
siones que buscamos, nuestra mente se puebla de ideas, sentimientos
y decisiones de origen social. En este orden de ideas dice Nietzsche
alguna vez, que en realidad no pensamos nosotros, sino dentro de
nosotros piensan nuestras abuelas y tías. Tanto es ello así que cabría
preguntar si exíste alguna actividad mental nuestra que no fuese
provocada por algún hecho social. Pero aunque la totalidad de nues-
tra vida mental se debiera a la interdependencia con la sociedad, ello
de ningún modo significa que todas nuestras ideas, sentimientos y
resoluciones copien o reflejen los estímulos sociales. El hombre amal-
gama con estos estímulos algo propio. Leer "Selecciones" no excluye
luego comentar la lectura. El origen social de mis pensamientos no
es obstáculo a que tengan un matiz personal. El hombre cuya con-
ciencia carece de estímulos sociales, sería un loco o un inadaptado;
el hombre, al contrario, cuya conciencia sólo alberga la herencia so-
cial es un hombre masa, es inauténtico: el hombre auténtico elabora
los estímulos sociales en una obra propia. En cuanto al destino del
r_ontenido de la mente individual, él puede ser la sociedad o la esfera
íntima de la propia persona. Por último, en 10 que concierne a la
materia, puede tratarse de ideas, sentimientos y resoluciones refe-
rentes a la convivencia o a cualquier otro tema.
Ahora bien, podemos llegar a definir la conciencia social como
aquella parte de la mente del individuo que tiene u origen social o
destino social, y que en ambos casos atañe a la convivencia en la
sociedad.
Esta conciencia social es la que se encuentra tamizada en cada
caso, en cada una de las diversas agrupaciones.
SOCIOLOGíA GE:'\ERAL 165

174. - La conciencia colectiva se manifiesta en algunos fenóme~


nos de particular interés.
Mencionamos la opinión pública 9, los rumores, los prejuicios l0,
Ja moda JI. También son dignos de estudio los medios de la comu-
nicación de masas, como los diarios, la radio, el cine, la televisión 1%
y la propaganda.
Mención aparte merecen los prejuicios ideológicos y utópicos
(180). Prejuicios ideológicos y utópicos son creencias sin base ra-
cional que se mantienen porque favorecen a los círculos que mandan,
o po¡que el día de mañana van a beneficiar a los círculos que
esperan llegar al poder. Hay prejuicios sin carácter ideológico o
utópico; verbigracia, todas las supersticiones. Al contrario, prejuicios
de carácter ideológico son todas las concepciones de inferioridad ge~
nética de grupos humanos (a causa de su raza, su religión, su sexo,
su clase, su edad, sus convicciones de cosmovisión, etc.), mientras
que las sostienen los círculos reinantes a fin de excluir otros grupos
del acceso al poder, siendo utópicos si las albergan los círculos ex-
cluídos del poder para monopolizarlo el día que les llegue su tumo.
El éxito de estos prejuicios nutritivos (como sería posible bautizar~
los) crece en la misma medida (o sea, en razón inversa) en que de~
crece la "tarta nacional". Por ello, en épocas de miseria económica
pululan prejuicios ideológicos y utópicos; y permiten, en su caso,
excluir de la participaCión en la renta nacional a amplios grupos de
la población. inclusive a veces aumentar aquélla con los bienes de
los cuales se despoja a las víctimas del prejuicio.

n
DINÁMICA SOCIAL

175. - La evolución pude referirse a la sociedad en su totalidad


(dinámica de la sociedad). A este efecto, conviene distinguir entre
evoluciones unilineales y cíclicas. La evolución unilineal puede ser
uniforme (el progreso continuo que predica Spencer) o puede ser

9 ALFRED Swv .... La opinión pública, Fabril Editora. Buenos Aires. 1961.
Con la opinión pública se relaciona la investigación de ella ("Meinungsfor~
schung") (v. HOFSTATIER, l. C.. ps. 128 y ss.). Ya HEGEL aborda la opinión
púhlica en sus Fundamentos de la Filosofía del Derecho ("Grund!inien der
Philosophie des Rechts") (§§ 316 Y ss.).
10 GOROON W. AlLPORT. La naturaleza dEl prejuiciO. Eudeba, Buenos
Aires, 1962,
II RlC"SÉ~S S!C!!F_S. 1. e .• ps. 285 y ~s.
IZ E. FHD~lANN. lur Theorü d~r Massenmedien. Grundlegung der Kom-
mUIJi!.;alÍo/l.lwi.ut'n.lchnft, 1961.
166 SOCIOLOGÍA JURÍDICA

vertebrado (la ley de las tres etapas de Turgot, Saint-Simon y


eomte; o la tesis de Osvaldo Spengler, La decadencia de Occidente,
segÍln la cual las diversas culturas trascurren épocas de juventud,
madurez y decadencia). La evolución cíclica, necesariamente repe-
tida, es, verbigracia, la que Vico enseña en sus "corsi" y "ricorsi".
Diferente de la dinámica de la sociedad es la evolución dentro
de una sociedad (dinámica en la sociedad). He aquí el lugar donde
conviene estudiar extensamente la movilidad social horizontal y ver-
tical, la teoría de las "élites", etc. (172). La movilidad social verti-
cal excesiva puede conducir a serias perturbaciones sociales. En
efecto, si en una sociedad es posible y relativamente frecuente que
cualquiera pueda llegar a cualquier puesto, nadie se atreve a enfren-
tar con nadie, aunque le sobren razones, porque tiene que temer que
a quien hoy haga reproches, mañana 10 dejará cesante.
B) SOCIOLOGíAS ESPECIALES

CAPíTULO V

SOCIOLOGIAS REALES Y CULTURALES

176. - Sobre el derecho relativo de dividir la Sociología en So-


ciología General y Sociologías Especiales ya tratamos oportunamen~
te (145).
Ahora tócanos ocuparnos de la división de las Sociologías Es-
peciales en reales y culturales.
La división indicada procede de Max Scheler (1874 a 1928).
Las Sociologías Reales se fundan en una teoría de los impulsos hu-
manos, y se refieren a los problemas que se ocupan de los factores
reales en la vida social. Las Sociologías Culturales estudian los ele-
mentos que integran la noción del espíritu humano. La Sociología
Jurídica pertenece a las Sociologías Culturales.
La referencia en Scheler a los impulsos es idónea de confundir,
toda vez que en el difuso campo de la Psicología tanto pueden ha-
llarse impulsos subyacentes a Sociologías Reales -el impulso de vi-
vir: Sociología Económica; el impulso de procrear: Sociología De-
mográfica-, como pueden encontrarse impulsos que dan lugar a
Sociologías Culturales -impulso de conocer: Sociología del ConO-
cimiento; impulso de imaginar: Sociología del Arte-.
Hay que volcar el acento sobre los factores exteriores. Entre
ellos existen, en efecto, factores reales, como verbigracia clima, suelo,
población (Morfología Social) o la escasez de bienes (Sociología
Económica) y factores culturales, como por ejemplo la ciencia (So-
ciología del Conocimiento), el arte (Sociología del Arte), el Derecho
(Sociología Jurídica). Las .Sociologías Reales ponen de relieve la
importancia de los factores reales sobre la sociedad; las Sociologías
Culturales hacen hincapié en la influencia de los factores sociales
sobre la cultura. Por consiguiente, en las Sociologías Reales ejerce
efectos la realidad sobre la sociedad, mientras que en las Sociologías
Culturales la que surte efectos es la sociedad, y la que los sufre es
la cultura.
168 SOCIOLOGÍA JCRÍDICA

No hay un numerus clausus de las Sociologías Especiales. Nos


limitamos a esbozar brevemente dos sociologías reales y dos cultu-
rales. Luego tratamos aparte la sociología cultural denominada "So-
ciología Jurídica",

SocIOLOGÍAS REALES

1) Morfologia Social

177. - La Morfología Social trata de la influencia del espacio,


del clima y de la composición y movilidad de la población sobre la
so::iedad.
El estudio de las relaciones espaciales sobre la sociedad, locali-
zación, dimensiones y ordenamiento físico de la población, se estu-
dia en una materia llamada Ecología o Sociogeografía o Geografía
Humana. Se enseña, verbigracia, que la estepa asiática favorece el
surgimiento de la familia patriarcal, mientras que el fiordo noruego
engendra la familia chica (166). Mención aparte la merece la An-
tropogeografia de Friedrich Ratzel (1844 a 1904), que predica un
fatalismo geográfico: la situación espacial regula los destinos de los
pueblos con una terrible brutalidad. Los tres conceptos fundamen-
tales de su teoría son situación ("Lage"), espacio ("Raum") y fron-
tera ("Grenze"). Con un eufemismo encantador describe Ratzel la
guerra como un "llevar de ,paseo la frontera sobre el territorio del
vecino". Escribe una obra sobre el mar como fuente de la riqueza
de los pueblos (1900). Ratzel prepara el camino al slogan del "es-
pacio vital" (Lebensraum). Así, se llega a la "Geopolítica" (término
del sueco Kjellén) de Haushofer, que emplea las realidades espaciales
como títulos justificativos de conquistas políticas. RecorLamos, fi-
nalmente, a Treitschke, quien cree que los suizos carecen de talento
artista porque los paraliza la belleza de su paisaje. El espacio cons-
tituye un factor importante. Pero un fatalismo geográfico viola el
método integralista. En Sociología no existen leyes inviolables, sino
sólo tendencias. Con razón opone el francés P. Vidal de la Blache
(1845 a 1918) al fatalismo geográfico un "posibilismo geográfico";
la naturaJeza no brinda sino posibilidades entre las cuales el hombre
elige.
También el clima repercute sobre la vida de la sociedad. En su
trabajo Las variaciones de fas estaciones en las sociedades,esquimales
describe Maree! Mauss cómo los esquimales, en verano, ocupados
con la caza del reno, viven dispersados, practicando cada familia en
su tienda y sin intensidad servicios religiosos, mientras que en el
invierno ellos viven hacmados' en las casas produciéndose una exal-
SOCIOLOGíAS REALES Y CULTURALES 169

tación del sentimiento religioso y de sus manifestaciones. También


en este campo no faltan quienes incurren en fatalismo climatológico
deseando hacérnoslo creer en un "detenninismo telúrico" (Ellsworth
Huntington).
La Demografía estudia la influencia de la composición y movi-
lidad de la población sobre la sociedad l. En cuanto a la composición
de la población interesa su crecimiento y decrecimiento. Aumento
y dismillución de la población pueden ser vegetativos (nacimiento
y mortandad) o artificiales (inmigraciones y emigraciones). Con re-
lación al crecimiento vegetativo (nacimiento) se plantea actualmente
la controversia que gira en torno de los slogans de la "bomba de-
mográfica" y del "control de la natalidad". Ya Thomas Robert
Malthus (1760 a 1834) creía que la población aumenta con mayor
celeridad que los medios para alimentarla, de modo que cada vez
habrá mayor número de personas que "no encuentran en el banquete
de la vida su cubierto puesto"; Malthus recomienda la abstención
sexual. Son los llamados neomaltusianos quienes idean el control de
la natalidad. Moreno (148), en cambio, sostiene en su libro ¿Quién
merece sobrevivir? (Who shall survive?) 2 que en lugar del control
de los nacimientos debe colocarse el suicidio de los viejos. Según la
Encíclica Populorum progressio de Pablo VI, de marzo de 1967, es
a los padres a quienes toca decidir con pleno conocimiento de causa
el número de sus hijos, aceptando sus responsabilidades ante Dios s.
La Encíclica de Pablo VI HumalUle Vitae condena el uso de medios
anticonceptivos. Al lado del crecimiento y decrecimiento hay que
indagar con miras a la composición de la población la relación nu-
mérica de varones y mujeres. En la Argentina, por ejemplo, había
en 1960 10.625.700 varones y 10.333.400 mujeres. Una despropor-
ción numérica entre los sexos entorpece para el excedente el desarro-
llo de una vida familiar normal, con indudables repercusiones desfa-
vorables ("anomía") de toda índole. Pero a este efecto la relación
numérica entre los sexos no debe sólo existir en la población nacional
en su totalidad, sino específicamente entre las agrupaciones sociales
dentro de las cuales los matrimonios suelen· fonnarse. Desde este
punto de vista no se ha hecho todavía una investigación en la Argen-
tina. Con respecto a la movilidad de la población interesan sobre
todo las migraciones internas (movilidad horizontal). La movilidad

1 v. Alf'REDO SAUVY, Teoría general de la población, Aguijar, Madrid,


1957.
2 Traducción española: Fundamentos de la sociometría, Paidós, Buenos
Aires, 1962, p. 420.
s Un flagelo social es actualmente el aborto. No es flici! calcufar su im·
portancia, ya que se practica, a causa de su punibilidad, en la oscuridad. Pero
se llega a afirmar que verbigracia en el Uruguay en 1965 había 55.000 abortos
provocados contra 50.000 nacimienlos.
170 SOCIOLOGíA JURíDICA

vertical (cambio de clases) no fonna parte de la Morfología Social


porque DO se debe a particularidades reales.
Forman parte de la Morfología Social la sociología urbana y
la sociología rural.

2) Sociología Económica

178. - La Sociología Económica contempla la escasez de bienes


(mercaderías y servicios) apetecidos por el hombre para vivir ple-
namente, en su repercusión sobre la sociedad, mientras que su re-
percusión sobre el aspecto económico de la sociedad daría lugar a
la ciencia denominada "Economía Política" (costo de los productos,
salarios de los obreros, trasportes, mercados y bolsas, precios, mo-
neda, etc.).
La Sociología Económica estudia la producción, la circulación,
la distribución y el consumo 4 de los bienes en sus repercusiones so-
me la sociedad.
En cuanto a la producción, la humanidad pasó por diversas fa-
ses. Al principio hubo la economía doméstica en la cual una familia
se satisfacía sus propias necesidades; en la casa se hacía la vestimenta
y se horneaba el pan. Poco a poco se errsancha la sociedad dentro
de la cual se cumplen las necesidades de cada cual. Así hallamos una
economía urbana, una economía nacional, una economía regional (la
Asociación Latino-Americana de Libre Comercio o el Mercado Co-
mún Centroamericano) y, por último, una economía universal. En
cada etapa se diversifica la división de trabajo. Para preparar aven-
turas bélicas, los países claman por su autarquía económica para no
depender el día de mañana para su abastecimiento de sus eventuales
adversarios. A cada tipo de economía corresponde un mercado de~
terminado, verbigracia, a la economía universal un mercado mundial.
Con respecto a la circulación, hay que distinguir entre la mate~
rial y la económica. La circulación material se relaciona con el pro~
blema de los trasportes, cuyos progresos, sobre todo en cuanto a
su celeridad, son evidentes. La circulación económica, a su vez, ata·
ñe al sistema de cambio. En este orden de ideas hallamos una eco~
namía natural (permuta, trueque, recíprocas donaciones); una eco~
nomía que emplea como medio de cambio una mercadería determ¡~
nada, por ejemplo, el ganado (pecus; de ahí pecunia = moneda) y
luego metales preciosos (plata y oro); y una economía basada en
el cambio fiduciario.

~ Por 10 demás. el consumo puede (f:ncr la función de la ostenlación


("((lll.~picuous
consumPlion") (v. THORSTE1N VUH ¡,N. Tcoria de la clase ociosa,
o sea uThcory of ¡he 1eisure c1ass", 1899). \' igualmente, en este oruen de
ideas, VANeE PACKARO. Los hli.l,."dor(>.< de p,,'.\I;:;i,), Eudeh~. Buenos Aires,
1964.
SOCIOLOGíAS REALES Y CULTURALES !7!

La distribución concierne a los diversos sistemas de la propie-


dad colectiva y de la propiedad privada, <"sí como a los sistemas mix-
tos, por ejemplo, propiedad colectiva de medios de producción y
propiedad privada de bienes de consumo.
El consumo atane al régimen de precios reglamentados, por
ejemplo, precios máximos para artículos alimenticios o para divisas,
o precios mínimos para servicios profesionales (arancel de los abo-
gados), y el de precios del mercado según ley de la oferta y de la
demanda 4&.
La escasez de bienes engendra en la sociedad industrial demo-
cnítica la llamada "cuestión social". En 1831 se levantan los teje-
dores de seda de Lyon con el grito: "Vivir trabajando o morir com-
batiendo". Con respecto a la cuestión social, urge comparar las
siguientes EnCÍclicas: Rerum Novarum de León XIII el 15 de mayo
de 1891; Qwulragesimo Anno de Pío XI en 1931; y Maler el Ma-
gis/ra de Juan XXIII de 1961.
Como en todas las sociologías reales, no falta tampoco en la
Sociología Económica una doctrina que predica el fatalismo eco-
nómico. He aquí el marxismo que enseña que el factor económico
determina inevitablemente los demás aspectos sociales: lo económico
es la infraestructura de la superestructura cultural. Este llamado
"materialismo histórico" es atribuído por algunos autores a lo que
llaman "marxismo vulgar", porque afirman que no se halla así exac-
tamente en los escritos de Marx 6. Sea ello como fuere, se trata de
un fatalismo que incurre en el conocido vicio de confundir ley y
tendencia (134, 160).

11

SOCIOLOGíAS CULTURALES

179. - Las Sociologías Culturales analizan la influencia de la so-


ciedad sobre lo que Hegel denomina "el espíritu objetivo", o sea, la
ciencia, el arte, el Derecho, etcétera.

4& La sociedad victoriana era una sociedad de ahorro (de consumo restrin-
gido), la actual es una sociedad de abundancia o despilfarro; esta oposición es
aplicable inclusive a la actividad sexual: ante~ abstención, ahora libertinaje (v.
ER!CH FROMM, Sigmund Freuds Sendunr;. UIstcin, West-Berlin, 1961, ps. 161
y ss.).
(; JULlFN BEl'.'DA. (1867 a 1955) distingue en un estudio La trahison des
clercs (la traición de los intelectuales) (1927) una historia aristocrática y otra
demOCl'átict de las ideas. J a primera hi,101l¡¡ la~ ideas conforme las expresa
su autor, mientras que la segunda las relata conforme las vulgarizan periodistas,
ondares colJejeros y militantes. V. JUAN CA!I.'.OS GARDEl'lA, Materialismo ju-
rídico (Escuela Economicista de! Derecho), "Omeba", t. XIX, ps. 117 y ss.
172 SOCIOLOGÍA JURíDICA

Como la sociedad es compleja, no hallamos en este tipo de 50-


cioiogías los credos fatalistas especializados que abundan en las so-
ciologías reales que enfocan un factor real determinado al que luego,
siguiendo. una tentación general, sobrestiman. En cambio, sí hallamos
un fatalismo sociológico total que sostiene que no existen valores
de validez universal en el campo de la ciencia, del arte, etcétera,
sino que cada sociedad tiene sus propias valoraciones, todas ellas
igualmente válidas o igt>almente nulas. El fatalismo sociológico total
es tan equivocado como el fatalismo sociológico particular (el eco-
lógi~o, climatológico, demográfico, económico, elc.).
Las sociedades pueden realizar en materia cultural una política
imperialista o de autocolonización. Una sociedad culturalmente im-
perialista fomenta en su propio país la producción de obras de auto-
res radicados en él; y se ocupa luego de su exportación y, en su
caso, de su traducción a idiomas extranjeros. Por el otro lado, un
país culturalmente imperialista organiza generosamente un sistema
de becas de atracción por medio de las cuales logra una ininterrum-
pida afluencia de extranjeros a los que empapa en la cultura propia
para que luego la irradien en sus respectivos países de origen. Estas
hecas sólo se conceden a personas aptas para luego irradiar la in-
fluencia recibida, las cuales poseen, pues, lo que se llama un "factor
de multiplicación". Un país dispuesto a autocolonizarse cultural-
mente no hace nada para subvencionar la publicación de obras no
comerciales; y provoca así una inflación de traducciones, ya que
normalmente los honorarios de un autor suman más que el jornal
de UD traductor más el derecho de traducción que el editor tiene
que pagar al autor. Así se hallan naciones en las cuales en conocidas
editoriales las traducciones constituyen una amplia mayoría del fon-
do editorial. Por el otro lado, no sólo no se organizan becas de
atracción, sino que se hace cuanto se puede para convertir las becas
extranjeras de atracción en becas propias de expulsión (por ejem-
plo. dando licencias con goce de sueldo para quienes disfruten de
aquéllas, etcétera).
Por 10 demás, la sociedad, precisamente por su complejidad,
ejerce sobre las díversas manifestaciones del espíritu objetivo múlti-
ples efectos. Considerando el espíritu objetivo como tal, la sociedad
es capaz de desviarlo de aquel camino que los especialistas consideran
el correcto. Si, por consiguiente, en 10 sucesivo hablamos de cono-
cimiento o de arte "equivocados", no hacemos referencia a una equi-
vocación desde el punto de vista de criterios objetivos, sino desde
el ángulo visual de los especialistas (a su vez acertados o equivoca-
dos); y ello no por no haber pautas de validez universal, sino por-
que no corresponde aludir a ellas por r¡¡zones metodológicas y de
modo provisional, en la sociología pura (150). Por el otro lado. la
sociedad echa en cada época su entusiasmo sobre un tipo dClnmi-
nado, o sobre varios lipm determinados, de conocimiento (l de
SOCIOLOGíAS REALES Y CULTURALES 173

creación artística, los cuajes merecen por una causa u otra su especial
simpatía. He aquí el fenómeno del conocimiento o del arte preferidos.
Por último, y abandonando ya el espíritu objetivo como taJ, debemos
prestar atención a la influencia de la sociedad sobre las instituciones
dentro de cuyo seno el espíritu objetivo se incuba (colegios, uni-
versidades, conciertos, certámenes artísticos, etc.) y sobre las profe-
siones que de él se ocupan.

1) Sociología del conocimiento 6

180. - La Sociología del Saber Equivocado (sociología del error)


tiene sus antecedentes en la doctrina de los "ídolos", expuesta por
Francis Bacon en los números 38 a 58 del primer libro de su obra
Novum Organon Scientiarum (1620) dirigida como prédica del mé-
todo inductivo contra el Organon de Aristóteles considerado como
la defensa del método deductivo. Los ídolos, nos dice Bacon, que
han invadido la humana inteligencia, echando en ella hondas raíces,
la ocupan de tal suerte, que la verdad sólo puede encontrar a ella
difícil acceso. Hay cuatro clases de ídolos. Sólo las últimas dos son
de carácter social. Los ídolos de la tribu tienen su fundamento en
la misma naturaleza del hombre, y en la tribu o el género humano.
Todas las percepciones, tanto de los sentidos como del espíritu, tienen
más relación con nosotros que con la naturaleza. El entendimiento
humano es con respecto a las cosas, como un espejo infiel, que re-
cibiendo sus rayos mezcla su propia naturaleza y la de ellos, y de
esta suerte los desvía y corrompe. He aquí ya un anticipo de la
gnoseología de Kant. Los ídolos de la caverna tienen su fundamento
en la naturaleza individual de cada uno; pues todo hombre, inde-
pendientemente de los errores comunes a todo el género humano,
lleva en sí cierta caverna en que la luz de la naturaleza se quiebra y
es corrompida, sea a causa de disposiciones naturales particulares de
cada uno, sea en virtud de la educación y del "Comercio con los
otros hombres, ya sea en razón de la diferencia de las impresiones
según que hieran un espíritu prevenido y agitado o un espíritu apa-
cible y tranquilo. Los ídolos del foro proceden del hecho de que
los hombres se comunican entre sí por el lenguaje; pero el sentido
de las palabras se regula por el concepto del vulgo. He aquí por
qué la inteligencia, a la que deplorablemente se impone una lellqua
maJ constituída, se siente importun<lda de extraña manera. Las pa-
labras hacen violencia al espíritu y lo turban todo; y los hombres
se ven lanzados por las palabras a controversias e imaginaciones

ti V. IRVING LoUlS HOROWITZ, Historia y elementos de la sociología del


conocimie/lto (Eudeba, Buenos Aires, t. 1: 1964; t. JI: 1964), que contiene una
selección de estudios referentes a esta IDa
174 SOCIOLOGíA JURíDICA

innumerables y vanas. Hay, finalmente, ídolos introducidos en el


espfritu por los diversos sistemas de los filósofos y los malos métodos
de demostración; llamámosles ídolos del teatro, porque cuantas filo-
sofías hay hasta la fecha inventadas y acreditadas, son otras tantas
piezas creadas y representadas, cada una de las cuales contiene un
mundo imaginario y teatral.
En 1796, Destut de Traey introduce la palabra "ideología" ';
en el lenguaje científico, entendiendo por tal vocablo una doctrina
general acerca de las ideas. Luego sobrevino un cambio en el uso
del término. En efecto, Napoleón halló que los partidarios de Destut,
los ideólogos, se contaban entre sus enemigos; y aludió a ellos en
forma despectiva, empleando los vocablos "idéologue" e "idéologie"
como palabras despreciativas. Ideología significa en este contexto
una tesis divorciada de la realidad de las cosas.
En el marxismo 8 se vinculan los problemas encarados a la con-
ciencia de clases y a sus diferentes ideologías. Se trata de la aliena-
ción del saber a la que el advenimiento de la sociedad sin clases debe
poner fm. El ser social determina la conciencia, y la infraestructura
económica la superestructura ideológica. Según Engels, la misma
razón no es más que una ideología de la burguesía triunfante. No
obstante, hay que tener en cuenta que la infraestructura comprende
entre las fuerzas productivas (132) los conocimientos técnicos y cien-
tíficos y la economía política científica, que todos ellos, por ende,
no son ideológicos. Lo que realmente se considera ideología bur-
guesa es el racionalismo utópico y el cientificismo vinculado a la
doctrina' positivista.
Vilfredo Pareto (1848 a 1923) distingue los "residuos" quc
comprenden principalmente sentimientos y las "derivaciones" que
tienen por fin justificarlos y que pueden consistir en meras afirma-
ciones, o en la invocación de autoridades, o en su coincidencia real
con los sentimientos, o en meras pruebas verbales.
Hay que mencionar también a Karl Mannheim (1893 a 1947),
que distingue la ideología como doctrina favorable a la clase domi-
nante, de la utopía como favorable a la clase dominada. No es por
casualidad que los marxistas sólo se interesan por ideologías a fin
de intentar de invalidar doctrinas burguesas -las ideas de la clase
,
1 KURT LENK, ldeologiekritik und WísseIl.Ho~ioloRi<,. Luchterhand, Neu-
wied y Berlín, 2~ ed., 1964, selección de textos.
& De nuevo conviene distinguir entre la historia aristocrática y democrá-
lira (178. nOla). Sobre el concepto de ideología en MARX mismo, v. AkNE
NAESS, en HOROWITZ, 1. c., 1, ps. 29 y ~s.
Mirando el fondo del asunto, trata lambién KANT de la ideologia en el
sentido moderno en su Fundamen/aciólI de la mnajüica de las cDstumbres
("Grundlegung zur Metaphysik der Sitien", final de la primera ~ección. "Phi-
losophische Bibliothek", Mciner, vol. 41, 6~ edición. p. 24)
SOCIOLOGÍAS R.EALES y CULTURALES 175

dominante son siempre también las ideas dominantes-, ya que la in-


troducción del concepto de utopía compromete al mismo marxismo
que ahora resulta una tesis de la clase dominada y tan sospechoso
como las ideologías burguesas.
Por último, recordamos a Lucien Uvy-Brubl (157), que enseña
que las diferentes sociedades tienen diferentes lógicas. En las so-
ciedades primitivas rige, por ejemplo, la ley de la participación
mística basada en la categoría afectiva de lo sobrenatural. Si la lluvia
beneficia el campo, los antepasados y los espíritus locales están satis-
fechos y manifiestan su buena voluntad. Si la sequía quema el agro
y hace perecer al ganado, es que se ha violado un tabú o se ha
ofendido a un antepasado cuya cólera hay que aplacar. Si un hombre
es devorado por un tigre, un brujo le había condenado a esta muerte
y lo entregó a la fiera. Entre los primitivos los Otros comprenden
también a los animales; y el Nosotros abarca igualmente a los
muertos.

181. - Scheler llamó la atención sobre el hecho de que cada tipo


de sociedad se interesa por un sector diferente del mundo infinito
de los valores y del lagos. Scheler distingue entre el saber del
hombre culto, el saber del hombre piadoso y el saber del especialista,
y sostiene que la Antigüedad (y el Renacimiento) prefería el primero,
la Edad Media el segundo y la Edad Moderna el tercer tipo de saber.
Pitirim Sorokin, a su vez, enseña que se repiten cíclicamente
sistemas "ideate" (teológico-intuitivos), "idealistic" (racionalistas) y
"sensale" (sensualistas) (en Social and cultural dynamics, 1937/1941).
En los imperialismos culturales se prefiere actualmente la inves-
tigación, en las colonias culturales el enciclopedismo. La primera es
propia de pueblos industrializados, el segundo caracteriza a pueblos
de comerciantes.

182. - La Sociología del Conocimiento comprende la de las


instituciones dedicadas al conocimiento, y la de los papeles sociales
que a él se> consagran.
La Sociología Pura en sentido estricto debe describir los diver-
sos sistemas de educación y enseñanza que existen en las sociedades.
y las causas sociales que los explican; la Sociografía tendría que in-
teresarse por estas cuestiones en la Argentina. En materia de Filo-
sofía Moral habría, verbigracia, de ponderar el valor o el desvalor
de la coeducación de los sexos. En lo que concierne a la Filosofía
Política tendría que trazarse una línea divisoria entre enseñanza in-
ferior (primaria y secundaria) y superior (universitaria y afín). La
enseñanza inferior tiene por meta educar a los alumnos y trasmi-
tirles por los docentes los resultados de las investigaciones que otros
han llevado a cabo. Los docentes primarios y secundarios son, por
ende, educadores y repetidores. La enseóanza superior, en cambio,
SOCIOLOGÍAS REAl ES Y CULTURALES 177

y disfrute, por ello, injustamente de la estabilidad. Pero si con miras


a esta posibilidad, se exige la periodicidad de la cátedra, se destruye
el papel social; y el resultado no es como antes que puede haber un
investigador inútil, sino que no puede haber ningún investigador
útil. El precio de lograr investigadores de valor, consiste en tolerar
a algunos investigadores sin provecho. En resumidas cuentas: la
Universidad funciona bien, si los profesores hacen a los alumnos
comprender, los alumnos a los profesores investigar, y profesores y
alumnos a la Administración trabajar. La Universidad va mal, si los
profesores hacen a los alumnos apren~er, los alumnos a los profe·
sores examinar y aprobar y si la Administración manda sobre profe·
sores y alumnos.
De gran interés es la sociología (y sociografía) de la fama cien·
tífica 9_. Hay materias en las cuales el mismo oamino a la investiga·
ción está controlado, por un grupo detenninado de hombres de
ciencias, por ejemplo, aquellos que dirigen laboratorios y otros cen·
tras de investigación. En las ciencias humanísticas la situación es más
favorable, porque los medios de trabajo suelen hallarse en bibliotecas
públicas. Pero aunque el camino a la investigación es transitable,
puede ser erizada de dificultades la senda para publicar el resultado
de las investigaciones. En efecto, si la publicación no es comercial
(y normalmente no lo es), ella debe realizarse en órganos oficiales,
como, verbigracia, revistas de facultades y universidades, que de
nuevo son controlados por científicos determinados. Igualmente exis·
ten dificultades de poder completar el aprendizaje en el extranjero,
ya que las concesiones de becas requieren recomendacions de horo·
bres de ciencia cuya buena voluntad, por ende, es importante. Así,
un hombre de ciencia, con tal de lograr un cargo detenninado (di·
rector de un laboratorio, profesor titular de la universidad más im-
portante del país, etc.) reúne en sus manos un poder considerable
sohre el acceso al aprendizaje en el propio país, en el extranjero, y
a los órganos de publicidad, que hace que los aspirantes.a las carreras
científicas acepten sus teorías, si es que las tiene, o le atribuyen doc·

9& En realidad hay que distinguir diversos fen6menos: Notoriedad s610 pue-
den conseguir personas que logran acercarse a las masas a través de los medios de
comunicaci6n de masas (radio, televisión, film). La prensa es un medio menos
eficaz por suponer el alfabetismo. Libros, por último, s6lo se dirigen a públicos
especiales, novelas a públicos más amplios, libros científicos a públicos más res·
tringidos. El teatro para ser eficaz debe traducirse al film; y algo semejante
ocurre con el concierto. Además, hay que tener en cuenta las grabaciones. De la
notoriedad que puede ser efímera, hay que distinguir el prestigio, la fama y la
celebridad que todos ellos suponen al menos cierta duración. Prestigio connota
un nomhre conocido en un público especializado vinculado a una realización
científica. Fama poseen quienes entran en la historia universal, política o cul-
tura!. Celebridad. pUf último, poseen entre estos últimos aquellos cuyos nombres
deben ser conocidos por cualquier persona culta.
178 SocIOLOGÍA JURIDICA

trinas, aunque no las tuviera. Ahora bien, todo eso no sería tan per-
judicial si la obtención de estos puestos de control se hiciera en fun-
ción de la importancia científica de los hombres. Pero existen nu-
merosas naciones en que su logro depende de influencias políticas.
Entonces los polfticos-científicos poderosos, a fin de que su orfandad
científica no quede en evidencia, sólo admiten jóvenes de los cuales
creen que no tes harán sombra, no equivocándose casi nunca en su
apreciación. Si recordamos los juegos de mesas de diferente tamaño
que se fabrican para los comedores y las cuales se colocan unas por
debajo de las otras, se puede hablar de la "ley de las mesas": el
político-científico poderoso, cual la mesa más alta, sólo tolera a
quienes caben por debajo de su sombra científica bien exigua. Por
otro lado, muchas veces si el decano es un abogado en ejercicio se
esfuerza en que los profesores sean jueces y camaristas.

2) Sociología del arte

183. - La sociedad, con sus instintos y sus aspiraciones, desvía


el arte de la senda que los especialistas (grandes artistas, críticos de
arte) estiman la correcta.
Así hallamos el llamado arte inmoral, producido por los instin-
tos sexuales de los miembros de la sociedad. El arte inmoral en sen-
tido amplio, puede ser inmoral en sentido estricto, o sea, expresivo
de una doctrina inmoral (lo que los códigos penales no suelen cas-
tigar), o ser obsceno, o sea, excitante (que es lo que las sociedade~
suelen prohibir y, en su caso, castigar). En lugar de obscenidad se
habla también de pornografía 10. Hubo procesos célebres en esta ma-
teria, por ejemplo, contra Madame Bovary de F1aubert. Las flore.!
del mal de Charles Baudelaire, Ronda ("Reigen") de Schnitzler, etc.
Entre los luchadores contra 10 obsceno descuella el norteamericano
Anthony Comstock que, por ejemplo, atacaba la obra de Shaw, La
profesión de la señora Wa"en. A fm de expresar la intensidad de
sus preocupaciones, se llegó a hablar de "comstockery".
Las aspiraciones políticas en una sociedad producen arte ten-
dencio .0. Así, verbigracia, la miseria de los tejedores produjo varias
obras dedicadas a ponerla ú relieve y criticarla. Precisamente con
respecto a la lamentable sit.lación de los tejedores en Silesia hay lIna
célebre poesía de Heinrich Hdne (inspirada en sus conversaciones
en París con Carlos Marx) 11 y una no menos famosa obra dramática
de Hauptmann.

10 "Obsceno" parece derivar de ClIl'num = fango. Iodo. "Pornografía" se


deriva de pOTnI' = prostituta.
II La poc:sía >e encuentra en la colección de poemas de HElNe llamada
"Nachl~".
SOCIOLOGÍAS REALES Y CULTURALES 179

184. - Con respecto al arte preferido, merecen, verbigracia, men-


clan la novela policial o las películas de James Bond. Tendrían que
analizarse las fuerzas sociales que se confabulan a fin de dar tanto
éxito a estas especies de creaciones artísticas 12.

185. - Por último, habrían de investigarse las causas que produ-


cen, y las fuerzas que rigen, las academias artísticas, teatros y óperas
oficiales o privados, Jos certámenes de premios a novelas, películas,
etcétera.
E igualmente habrían de indagarse los procedimientos como se
lanzan a la publicidad artistas, como se mantiene y se aumenta su
popularidad a través de la propaganda en todas sus formas directas
e indirectas, etc. El éxito de ciertos artistas jóvenes que igualmente
suelen componer sus canciones, tal vez se deba al hecho de que basta
la segunda guerra mundial el alimento espiritual de los adolescentes
ha sido producido por los mayores, era una especie de "Disney-
Jandía" cultural: a partir de la fecha indicada, la juventud se auto-
alimenta espiritualmente, y se siente así más feliz. La emancipación
de la juventud tiene raíces profundas teologales y medicinales. En
amplios círculos no se considera ya la juventud como una época de
inmadurez peligrosa y de carácter transitorio, sino como la etapa de
la plenitud que será posible mantener definitivamente.

12 Algún género literario describe la lucha entre el mal y el bien (novela


policial. pelícl.llas de cow-boys y de indios); otro gira en lomo de la lucha
enlre las fuenas moralmente en pie de igl.laldad (películas de espionaje), des-
arrollándose las obras de e'le Últll1l0 a imagen y semejanza de UD combate
deportivo. Parece ql.le el f"vor popular ~ indina recientemente hacia este úl-
timo género literario.
e) sOeIOLOGIA ]URtDIeA

CAPíTULO VI

SOCIOLOGIA JURlDICA

PRECURSORES y FUNDADORES DE LA SOCIOLOGÍA JURíDICA 1

1) Preó/rsore~'

186. - Además de Aristóteles, de quien ya hablamos oportuna-


mente (15l), hay que mencionar al principio de la Edad Moderna
a Hobbes y a EspinosH, quienes parten del individuo aislado que se
encuentra en un estado de naturaleza formándose la sociedad de la
unión voluntaria de estos individuos. Los gérmenes de esta concep-
ción se encuentran <'::0 el atomismo; y ya en la Antigüedad había
trasladado Protágoras el atomismo que Lcukippos ideó para la ex-
plicación de la naturaleza, a la de la sociedad; no es por casualidad
que en la época de Hobbes Gasscndi renueva el antiguo atomismo

1 V. ~"hre lodo GI "1«(,1" Ci"I"'" l' S",¡"f"'<Ía del DErecho, traducción


y prólogo de Ángela I{omcra Vera. FJilOrioll Rosario. Rosario, 1945, a
quien, en e,le .:apítulo. seg:u;1Il0~: v. ¡~ua!menlc el resumen en GURVITCH, Tra-
tado, l . ..: .• l. 11. p¡;. IIN Y s.,>, ,'Idem,í~. v. EUGEN EHR!lCl!, Grundlegung deT
So¡iolm:;,' del RechlS, 1913: ídem. Die juristi,¡dle Logik, reimpresión de la
2.1. edí..:ión <.le 1925 pUf Seientí;; Verlag Aalen. 1966; CARLOS NARDI·GRECO,
Sociulogía jurÍdica. Buenos Aire;. Atlllayll. 1949: HEI'RI LÉvY-BRUH!., Aspects
,\'ocío'ogíqll<'." dll <lroit, Maree! Riviere, París. 1955; M_~x WEBER, Rechts.fozio-
¡olde. I !!chterhand Verlag, Neuwied, 1960; JEAN CARBONIER, Flexible dmit, Textes
pum une S ... ciulogie ¡Ju Oroil S¡IIlS rigueur, PlIris. Librairie Générale de Droit et
de Jurisprudc.>nce, Paris. 1'171.
En el ~mh;!o hi~p;\nko v. d libro denominado Sm:i,,¡ogíu dd Dan'ho de
ÁNGI.I S;'Nn!~7 I>! U Tn~UI "m un pl'6logo de 1,ui~ 1 ega:.>: 1.¡Kamhr;¡. Editorial
Revista de DCI'<'cho Pliv"du. Madrid. t'l65; HORAno N. C~SlIU' DM.Sf.N, Teoría
socio/"Rlc-a. Cooperadura de l)erc.>cho y Ciencias SO<;;ales. Buenu, Aire~. t'l68; MI-
(lUH HI'RRJ'.R~ FU;U¡óRO,I. "".. ",I"!!,,, ti'" dl'fI'ch". lJepalm.l. Buen<l~ Aire~. 196R.
182 SOCIOLOGÍA .JURíDICA

para las ciencias de la naturaleza. El choque entre los individuos,


conforme a las leyes de la "física social", conduce a la guerra de
todos contra todos. Es la razón la que mueve a los individuos a aso-
ciarse. Se ha querido ver una inconsecuencia en esta intervención
de la razón en la "física social" (Gurvitch).
De gran importancia es la obra de Montesquieu, Del espíritu de
las leyes (748), que establece las leyes como relaciones necesarias
que derivan de la naturaleza de las cosas. Así se explica el título
de la primera edición de la obra, que añadía " ... o de la relación
que debe existir entre las leyes y la constitución de todo gobierno,
costumbres, clima, población, religión, comercio, etc.", Así trata
Montesquieu ya de Ecología social. Es empirista, pero admite la
importancia de las fuerzas espirituales. l\fontesquieu distingue entre
la república basada en la virtud, la monarquía que estriba en el
honor, y el despotismo que se funda en el temor.
Ya hablamos del antiestatismo que dimana principalmente de
Leibniz y de sus discípulos (153). Disuelven el Estado en un con-
junto de agrupaciones de muy diversos tipos. Más tarde estos puntos
de vista son acariciados por el romanticismo y la Escuela Histó-
rica', que anteponen lo que orgánicamente crece a lo que racional-
mente se organiza. El jefe de la Escuela Histórica, Savigny, está
casado con una hermana del gran poeta romántico Brentano. Sa-
vigny y Puchta prefieren el derecho consuetudinario al derecho legal.
La indicada línea de pensamiento continúa en Dtto von Gierke, que
en su Genossenschaftsrecht (Derecho de las asociaciones) trata de
personas colectivas con y sin base territorial. Las personas colectivas
sin base territorial pueden ser económicas, profesionales, religiosas,
etcétera. Por lo demás, las personas colectivas pueden basarse en la
colaboración o en la dominación.
De importancia para el desarrollo de la Sociología Jurídica son,
finalmente, una serie de investigaciones que se vinculan a la historia
universal del Derecho (Henry Sumner Maine, Fustel de Coulanges
y Ihering con su obra El espíritu del Derecho Romano, 1865/1869),
al Derecho Comparado, la Etnología Jurídica y la Criminología.

2) Fundadores

187. - En Europa hay que destacar el libro de Durkheim (155)


sobre la división del trabajo social (1893) que concibe el derecho
como símbolo visible de la solidaridad social. Por eso podemos estar
seguros de encontrar todas las variaciones esenciales de la solidaridad
social reflejadas en el derecho. En efecto, el Derecho Penal refleja
la solidaridad mecánica o por similitud. En cambio. el Derecho de
familia, contractual, comercial, procesal, administrativo y constitu-
cional es manifestación de la solidaridad orgánica o solidaridad me-
diante diferencia. Todo Derecho contiene normas con sanciones or-
SOCIOLOGÍA JURípiCA 183

ganizadas, a diferencia de la moral, que abarca normas con sanciones


difusas.
También Duguit considera el Derecho como una función de la
solidaridad. Pero como el Estado no se basa en la solidaridad, ya
que es una relación de pura fuerza entre gobernante y gobernado,
la sociedad solidaria es extraestatal. Duguit rechaza todo derecho
subjetivo, sea individual, sea colectivo; y alaba la fórmula de eomte
que el único derecho de cada cual consiste en cumplir con su deber.
Emmanuel Lévy ofrece Ufu'l sociología de Derecho basada sólo
en creencias colectivas. Ouiere desarrollar una visión socialista del
Derecho. Las relaciones jurídicas se disuelven en relaciones entre
personas compartiendo créditos. Lévy ignora las interpenetraciones
y fusiones "partiales" pecando de excesivo individualismo.
En oposición al realismo sensualista de Duguit y al idealismo
subjetivo de Lévy, trata Maurice Hauriou de alcanzar una base idea-
lista-realista. En ello sigue a Durkheim. Pero a diferencia de Durk-
heim, Hauriou afirma la irreductibilidad del plano de los valores e
ideas que intervienen en la vida social, a la mente colectiva que los
capta, pero a la que, afirmándose como objetivos, se resisten. Hau-
riou sigue luego a Bergson en cuanto a la duración creadora, y a
Proudhon en 10 que concierne al carácter esencialmente antinómico
y pluralista de la realidad social. El punto de unión es la institu-
ción (169).
En Alemania el fundador de la Sociología Jurídica es Rudolf
van Ihering con su monumental obra sobre El fin en el Derecho,
que contiene centenares de páginas dedicadas a estudios sociográficos.
Otro de los grandes iniciadores en Alemania es Eugen Ehrlich.
Para Ehrlich es la ciencia dogmático-normativa del Derecho una
mera técnica, y sus principios son adaptaciones a circunstancias his-
tóricas. Así 10 son la sujeción del juez a reglas preconstituídas, la
dependencia de todo Derecho del Estado y la unidad del Derecho:
los tres principios sirven a las necesidades del Estado centralizado y
de sus tribunales.
188. ~ En América inicia o. W. Holmes, "La senda del Dere-
cho" (The path 01 (he law) (1897) 2, la revuelta sociológica de la
jurisprudencia. Es antijusnaturalista. Y hasta él se remontan dos
slogans. El primero dice que la vida del Derecho no ha sido lógica
sino experiencia. El segundo afirma que el Derecho contiene una
profecía de 10 que Jos tribunales harán en un caso dado.
El jefe de la jurisprudencia sociológica es Roscoe Pound 3, de

2 Traducción de Carlos A. Garber. prólogo de Carlos María Bidegain,


Perrol. Buenos Aires. 1959.
~ The .\COpl! and purp".\(· ,,/ //", sv<ivl"gical iurisprudenCl!, 1912; A IheQry
"1 social in/eresf. 1913, [",,' ,,11<1 "'orals, 19~4. RoscoE POUND. Examl!fI de l(}~'
illlaeJ"S .\'Ocia/e." Perro!. Bueno., Ail<". 1959.
184 SOCIOLOGíA JURíDICA

quien es la celebrada tesis de que el Derecho es ingeniería social. En


la realidad social del Derecho se combinan la utilidad social y los
elementos ideales, necesidades, intereses y arreglos sociales y valores
espirituales. POllnd llega así, como Hauriou a una concepción idea-
lista-realista del Derecho.
Una violenta reacción contra las ideas teleológicas y moralizan-
tes de la jurisprudencia sociológica constituye el realismo jurídico
al cual pertenecen Thurman Arnold, Walter W. Caok, Yntema 4,
Jerome Frank 6 y Llewellyn.

u
SISTEMA DE LA SOCIOLOGíA JURíDICA

189. - No habría ningún inconveniente en construir la Sociolo-


gia Jurídica a imagen y semejanza a como hemos organizado las
demás sociologías especiales de las cuales ella, por supuesto, forma
parte. Así se podrían buscar las fuerzas sociales que favorecen la
formación de Derecho erróneo, como la esclavitud, la inferioridad de
la mujer, etc. Luego habríamos de explicar qué fuerzas sociales se
combinan para que en un momento determinado y dentro de una
sociedad concreta se elabore con especial cuidado el Derecho Co-
mercial o el Derecho Laboral, etc. Finalmente, como tercer tema
al lado del Derecho erróneo y del Derecho preferido, correspondería
indagar qué fuerzas sociales convergen sobre los tribunales, colegios
de abogados, procuradores, escribanos, establecimientos penales, aca-
demias de Derecho, Facultades de Ciencias Jurídicas, por una ver-
tiente, y sobre jueces, abogados, procuradores, escribanos, profesores
y alumnos de abogacía, etc., por la otra.
Pero preferimos seguir la sistemática de Gurvitch por contener
U!'la aplicación exacta de la sistemática general de la Sociología, a la
Sociología Jurídica. Así hallamos explicaciones macrosociológicas,
tanto dentro de la estática como de la dinámica sociológica; a su
lado, nos encontramos con meditaciones de microsociología y de
sociología profunda.

1) Macrosociología Jllrídica
a) Es/álica

190. _ La Estática de la Macrosociología Jurídica puede igual-


mente llamarse Sociología Diferencial. E:stc es el campo de la tipo-

, V. ZWEIOERT, en "Ztschrft. f. Aus!¡¡:ndisches und inlemaJiollales Priva!-


rech! (= Rabels Ztschrft.)", 1966. ps. 601 Y ss.
5 V. El actual pensamiento juridiC() norteamericallu, Lo~ada, Buenos Aires,
1951.
SOCIOLOGíA JURíDICA 185

logía jurídica de los grupos particulares, de una parte, y de las


sociedades globale:., de la otra. Los tipos correspondientes de realidad
jurídica son estructuras de derecho, ordenamientos jurídicos (para
los grupos particulares) y sistemas de derecho (para las sociedades
globales).
Desde el punto de vista de la extensión, las agrupaciones pueden
ser particulares o globales. Dentro de las sociedades globales se rea~
liza la sociabilidad suprafuncionaL En la actualidad, sociedades glo-
bales se encuentran en la nación, la sociedad internacional y la
humanidad. Toda otra unidad colectiva real es grupo particular; por
ejemplo, el Estado, la ciudad, la familia, los sindicatos, etc. Desde el
punto de vista temporal, las sociedades globales son esencialmente
durables; los grupos pueden serlo o no serlo. Son, verbigracia, gru-
pos temporales las masas, los mítines, las conspiraciones y complots,
equipos de deporte formados para un único encuentro. Según la
función, los grupos pueden ser de parentesco, locales, económicos,
de actividad no lucrativa, místico-ascéticos, o grupos de amigos, de
admiradores de una actriz, etc. Según su actividad, los grupos pueden
ser divisivos, tener una actividad combativa; o ser unit"icativos, o
sea, tener una actitud conciliatoria. Los grupos, desde el ángulo vi-
sual de su organizabilid¡¡d, normalmente tienen una tendencia de
organizarse, excepción hecha, por ejemplo, de grupos de admiradores
de alguien. Ahora bien, posibilidad de organizarse no significa orga-
nizarse realmente. Además, los grupos transitorios encuentran ma~
yores dificultades para organizarse que los grupos durables. Final-
mente, hay que traer a colación la coacción. La mayoría de los
grupos, organizados o no, han aprovechado para el mantenimiento
de su unidad solamente la coacción condicional, porque sus miem-
bros pueden más o menos libremente retirarse del grupo, y escapar
así a las medidas de expulsión. Pero hay ciertos grupos de los cuales
la salida libre está impedida, y sus miembros no tienen posibilidad
jurídica de alejarse de las compulsiones que pueden ser impuestas.
Hay grupos que disponen de coacciones incondicionales.
No todos los grupos que tienen condiciones como las citadas,
están igualmente favorecidos en su estructura para la constitución
de estructuras de derecho. Por ejemplo, los grupos transitorios ca-
recen de la estabilidad necesaria para este fin. Multitudes, mítines,
conspiraciones, etc., representan un caos de clases de derecho más
que un orden jurídico equilibrado. Además, los grupos que se man-
tienen inorganizados producen estructuras de derecho con mayor
dificultad, a menos que se trate de grupos que gozan de extraordi-
naria duración, como la nación, la sociedad internacional, la sociedad
económica espontánea, etc. Entre los grupos que se distinguen por
sus funciones, los de parentesco dan lugar a estructuras jurídicas
con cierta dificultad a causa de la naturaleza más bien pasiva de la
familia conyugal, amén el predominio dentro de ella de las creen-
186 SOCIOLOGíA JURíDICA

das morales sobre las jurídicas. Los grupos de localidad y actividad


(tanto económica, como no lucrativa) se muestran más capaces de
engendrar estructuras de derecho. Sobre todo, los grupos de locali-
dad ostentan con frecuencia una capacidad mayor para segregar có-
digos jurídicos con contornos precisos. El derecho de los grupos de
división reviste gran vigor, verbigracia, el derecho burgués, el derecho
proletario. El derecho de los grupos de unificación, en cambio, se
basa en un espíritu de compromiso y pierde así empuje.

b) Dimimica

191. - Las regularidades de cambio que pueden establecerse para


la vida social se aplican sólo sobre la escala macrosociológica, estando
unidas con las estructuras totales y las relaciones entre los grupos.
Estas regularidades no son leyes de la evolución, a causa del grado
extremadamente alto de indetenninación que caracteriza a la realidad
social, y en especial a la realidad jurídica vinculada' a símbolos y
valores colectivos. Las regularidades no son sino tendencias.
Las regularidades generales de trasformación de las instituciones
jurídicas que ciertos sociólogos han creído poder observar, pueden
reducirse a las siguientes: el movimiento de predominio del estatuto
al contrato (Spencer y H. Maine); la ampliación y generalización
del círculo de personas unidas por el mismo orden jurídico (Tarde);
la sustitución progresiva del derecho represivo por el restitutivo y el
crecimiento paralelo del Estado y del contrato (Durkheim); la mul-
tiplicación y la intervención siempre más creciente de los grupos
particulares y de sus códigos, que lleva a la lucha de los derechos
de los individuos, los cuales alcanzan libertad mediante la lucha entre
grupos y su recíproca limitación; progreso de la racionalización y
logicización del derecho (Weber). Para la sociedad primitiva es
posible añadir a las regularidades enumeradas, una tendencia hacia
la victoria de las hennandades mágicas sobre el clan, una victoria
que da lugar a la primera fonna de Estado y a la concentración de la
soberanía política en las manos del jefe. Finalmente, para el sistema
teocrático-carismático de derecho podemos observar ante todo la
tendencia de hacer el elemento carismático habitual, prosaico, tra-
dicional (la "cotidianización" del carisma, descrita por Weber).

2) Metodología
al Microsodofogía Jurídica

192. - Sobre todo, ObSCfV,UllOS el contraste entre Derecho So-


cial y Derecho Individual o, mejor dicho, Interiodividual, diferencia
que corresponde al contraste entre sociabilidad por interpenetración
y sociabilidad por interdependencia. El Derecho Social es un derecho
de integración objetiva en el Nosotros, en el todo inmanente, y está
SOCIOLOGíA JURÍDICA 187

basado en la confianza. El Derecho lnterindividual estriba en la


desconfianza. El uno es el derecho de la paz, de la ayuda mutua, de
las tareas comunes; el otro es el derecho de los conflictos, de la
guerra, de la separación. Siendo todo derecho una unión de pre-
tensiones de unos y de deberes de otros, en regulación imperativa-
atributiva, en el derecho social las pretensiones y los deberes se
inrerpenetran mutuamente y forman un todo indisoluble, mientras
que en el derecho individual son sólo límite y choque del uno frente
al otro. En el derecho social predomina la justicia distributiva, en
el derecho individual la conmutativa.
Por lo demás, con respecto al Derecho Social, hay sus tres formas
de Derecho Social de masa, de comunidad y dc comunión. En el
Derecho Social de Comunidad existe un equilibrio entre Derecho
Objetivo y derechos subjetivos. En cambio, tanto en el Derecho So-
cial de la Masa, como en el de la Comunión prevalece el Derecho
objetivo sobre los derechos subjetivos: en el caso de la masa porque
el Derecho Objetivo aplasta los derechos subjetivos; y en el supuesto
de la Comunión porque los derechos subjetivos se volatilizan.
En el Derecho Interindividual surgen las formas de la separa-
ción, del acercamiento y de las relaciones mixtas. En la primera se
dan los Derechos de guerra, luchas y competencias; en la segunda se
trala de dádivas y donaciones; y en la tercera se contemplan los con-
tratos recíprocos.

b) Sociología Profunda

193. - En cuanto a las capas verticales del Derecho, es preciso


manejar dos clasificaciones diversas. Por una parte, el derecho ¡nor-
ganizado está siempre presente debajo del derecho organizado, co-
rrespondiendo estos dos planos de profundidad exactamente a los
dos estratos superpuestos de la sociabilidad activa espontánea y re-
flexiva. Por otra parte, n0S encontramos con derecho fijado de ante-
mano, derecho flexible formulado ad huc y derecho intuitivo.
Todo derecho organizado se encuentra siempre sobre un dere-
cho inorganizado subyacente; y todo derecho inorganizado tiene siem-
pre una tendencia a cubrirse con una corteza más estable de derecho
organizado. Pero el derecho organizado nunca puede expresar por
entero el derecho ¡norganizado. Este último desempeña, por lo de-
más, un papel más importante en el Derecho Social que en el lnter-
individuaL
El Derecho puede fijarse de antemano por un procedimiento
técnico de reconocimiento que tiene por meta la prevención de la
duda, la creación de modelos helados faVOrables a la seguridad ju-
rídica. Recordamos el derecho legal. En el derecho flexible ad hoc
se tienen en cuenta los acontecimientos y los casos concretos, como
hace el derecho que gobiernu el funcionamiento interno de todas las
188 SOCIOl,OGíA JL'RíDlCA

organizaciones, por cjen,plo, el derecho de todas las administraciones


y servicios públicos, en especial el derecho discrecional y discipli-
nario. Más elástico todavía es el método intuitivo de reconocimiento.
~ste es el caso cuando el hecho normativo es reconocido directa-
merte por las partes interesadas in necesidad de ningún procedi-
miento técnico formal.

111

DIFERENCIAS ENTRE LA JURÍSTICA SOCIOLÓGICA y LA SOCIOLOGíA


JURíDICA

194. - La Sociología Jurídica no desempcna hls funciones que


la Jurística Sociológica debe cumplir 6,
La Sociología General estudia las agrupaciones sociales. Las So-
ciologías Especiales investigan o las repercusiones de determinadas
causas sobre las agrupaciones sociales, o las repercusiones de las
agrupaciones sociales sobre determinados fenómenos estimados pro-
ductos de la sociedad. He aquí la Sociología Jurídica que analiza los
efectos de las agrupaciones sociales sobre el Derecho.
El objeto de la Jurística Sociológica es, en cambio, la adjudica-
ción de potencia e impotencia.
Por consiguiente, para la Sociología Jurídica la agrupación so-
cial es el término '"a qua" y el Derecho es el t~rmino "ad qllem".
Para la Jurística Sociológica el Derecho es el término Ha quu" y la
agrupación social el término "ad quem". Ademús: para la Sociología
Jurídica el Derecho es algo cuya naturaleza se da por conocida y
el cual se integra en la agrupación. La Jurística Sociológica hace
precisamente temática la naturaleza del Derecho y lo construye a
partir de las adjudicaciones. La Sociología Jurídica y la Jurística
Sociológica se hallan en una relación análoga a la que existe entre
Filosofía Jurídica Mayor y Menor (5, 6). Por último, urge destacar
que si bien ni la Sociología Jurídica ni tampoco la Jurística Socio-
lógica valoran los fenómenos sociales desde el punto de vista de la
justicia, la primera ni siquiera se intere~a por su posibilidad de ser
valorados, a diferencia de la última que precisamente contiene el ma-
terial estimativo del valor justicia. Ello es consecuencia de los diver-
sos objetos de ambas ciencias, ya que la justicia valora adjudicaciones
de potencia e impotencia (objeto de la Jurística Sociológica), mien-
tras que es indiferente frente a los tipos de configuraciones jurídicas

~ Un ejemplo: La Sociología Jurídica estudia las primeras manifestacione~


de! derecho subjetivo en la sique infantil (v. JEAN CARBONIER, Flexible lirait,
París, 1971, p. 108); pero ellas no inleresan en la Jmística Sociológica.
SOCIOLOGíA .Jl;RímrA 189

(Derecho Social, Derecho Interindividual, Derecho de represión y de


restitución, Derecho preestablecido de antemano, Derecho flexible
ad hoc, Derecho de masa, de comunidad y de comunión, etc.) puestos
de relieve por la Sociologh. Jurídica (y cuyo objeto constituyen).
Entre la Sociología Jurídica y la Juristica Sociológica existen,
por ende, diferencias de tema (relaciones entre agrupaciones sociales
y tipos de Derecho; adjudicaciones de potencia e impotencia), de
método (integración del Derecho en la agrupación social; construc-
ción del mundo jurídico basado en las adjudicaciones) y de resultado
(indiferencia con respecto a la justicia; referencia a ella).

15 (iol,J.tnw,Jt.
SECCIóN SEGUNDA

jURíSTlCA NORMOLÓGICA
195. - La Jurística Normológica se ocupa de la captación lógica
de los repartos y de sus conjuntos. Por ello, mientras que el objeto
de la Jurística Sociológica es real (siendo los repartos sico-físicos),
el objeto de la Jurística Normológica es ideal. El acceso al objeto
de la Jurística Sociológica va a través de los sentidos, la introspección
y la razón; el conducto que nos lleva al objeto de la Jurística Nor-
mológica es exclusivamente la razón. Si, por consiguiente, no puede
haber peligro serio de que se confundan los objetos de ambas ciencias
jurídicas, sí podría haber alguna dificultad de separar la JurÍstica
Sociológica como tal (es decir, la ciencia y no su objeto) del objeto
de la Jurística Normológica, toda vez que a primera vista la Jurística
Sociológica describe Jos repartos, siendo el objeto de la Jurística
Nonnológica la captación lógica de ellos l. No obstante, se evita la
confusión si se advierte que la Jurística Nonnológica se ocupa prin-
cipalmente de las autobiografías de las voluntades de los repartidores
(199), mientras que las descripciones que de la reali¿ad social re-
dacta la Jurística Sociológica siempre constituyen heterobiografías.
Pero inclusive en cuanto la Jurística Normológica dedica su atención
a heterobiografías (como lo hacen los tratadistas y comentaristas
jurídicos), lo que describe es la voluntad de los repartidores (conte-
nido y promesa de cumplimiento), mientras que los teoremas de la
J urística Sociológica enfocan el aspecto exterior de los repartos.
Considerar la norma como la captación lógica de la voluntad
de los repartidores, es una secuela del realismo genético (26 y ss.).
En efecto, para esta concepción filosófica existen valores naturales,
o sea, valores independientes de nosotros, entre Jos cVlles se halla
la justicia. Los hombres, al realizar repartos, deben inspirarse en la
íusticia; luego la norma capta lógicamente el reparto tal cual salió,
o sea, con total prescindencia de su conformidad o de su disconfor-
midad con la justicia. Así resulta que la justicia valora primariamente
los repartos y, de modo derivado, las normas que los describen. Al
contrario, desde el ángulo visual del idealismo genético, yo o Jos
hombres creamos los valores, y entre ellos el valor justicia. Luego
creamos normas como medios de realización del valor justicia, y fi-

1 De la afinidad entre las normas y los teoremas de la Sociología Jllridica


sacó sistemáticamente ventaja DUR!(HEIM en Sll Di~isi6n del trabajo social (187).
V. también JUAN CARLOS G.l.RDElU. RacionaliJ/lIO jurídico, Omeba, t. XXIII, ps.
982 j ss.
194 JUltíSTICA NORMOLÓGICA

nalmente, adaptamos nuestros repartos a estas normas. Siendo ello


así, la norma resulta el objeto principal del valor justicia por ser su
medio, constituyendo el reparto un mero subproducto de la norma.
El orden idealista es, por consiguiente, el...pe justicia, norma y con-
ducta 2; y este orden coincide fonnalmentél!ron el teológico (lo que
no asombra a qui~n sabe que el idealismo es teología secularizada)
del Derecho Natural, norma y conducta. El orden realista empieza,
en cambio, con la conducta y la nonna y sólo después acude a la
justicia. Para el idealismo el valor es constructor, para el realismo
inspector.
La Jurística Normológica, dependiendo, pues, sistemáticamente
de la Jurística Sociológica, se divide en dos partes: la primera trata
de la norma como reflejo del reparto; la segunda es consagrada al
ordenamiento normativo y corresponde al orden de repartos.
Veremos en el curso de la investigación (204) que la captación
lógica del reparto no sólo se instrumenta a través de la norma, sino
que emplea también el imperativo. Por ello, cabria hablar, en rigor,
de la Jurística Normológica-Imperativa. Pero siendo la norma de
mayor importancia, es lícito restringir la denominación y hablar de
Jurística Normológica a secas.

2 Co!,!f. el siguiente pasaje de CHAIM PI!REl.MAN', Ueber die Gerechtigkeir,


en "Archiv für Recbts- und Sozialphilosopbie", 1965. ps. 204 y 205: "Tomemos
el ejemplo de un sistema normativo tan extraño que asigne el mayor mérito a la
altura de los individuos. De este sistema se derivarán reglas que establecerán
la obligación de tratar a los hombres de una manera más o menos proporcional
a su altura. Se puede intentar de eliminar de este sistema cualquier regla arbi-
traria. todo tratamiento desigual, todo favoritismo, toda injusticia. En el interior
del sistema, una vez que uno se abstenga de discutir el principio fundamental
que le sirve de base, la justicia tendrá un sentido bien definido, el de evitar toda
arbitrariedad de las reglas, toda irregularidad en la acción. E!lo nos conduce
a distinguir tres elementos en la justicia: el valor que la funda, la regla que
la anuncia y el acto que la realiza".
CAPÍTULO IV

LAS NORMAS

PRIMER SUBCAPíror.o

CONCEPTO, ESTRUCTIJRA y CLASES DE NORMAS E IMPERATIVOS

1
CONCEPTO DE LA NORMA Y DEL IMPERATIVO

1) El concepto de la norma

196. - La. norma contiene la captación lógica de un reparto pro-


yectado de parte de un tercero l.

. t 97. - El Congreso resuelve, verbigracia, mandar que los habi-


tantes del país paguen impuesto sobre sus réditos, si éstos exceden
de quinientos mil pesos anuales. La captación lógica de este manda-
miento plasma entonces en una norma que preceptúa que a partir de
quinientos mil pesos de réditos anuales, los contribuyentes han de
pagar un impuesto escalonado según una tabla determinada.
El juez llega a la conclusión de que debe hacer lugar a la deman-
da y condenar al demandado a pagar al actor los cien mil pesos
reclamados por este último. La captación lógica de la orden del juez
se formula en una norma que estatuye el deber del demandado de
pagar cien mil pesos al actor, toda vez que el primero perjudicó in-
dehidamente al segundo.

1 JUAN CARLÓS GARDELU, Normatjyismo, en Enciclapedia Jurídica omeba,


/. xx.V. igualmente JERZ\' WRÓBLEWSKI, El problema del significado de la norma.
en "La ~ey", t. 120. ps. 955 y ss. No considero el estudio formal del Derecho
como concluido por ser pelfecto (así lo afi¡¡ll,l VIDAL ABRIL CASTELLÓ, Ontología
formal de la obligatoriedad jurídica, en Anuario de Filosoffa del Derecho, t. XII,
1966, p, 174).
196 LAS NORMAS

Un individuo sustrae en un medio de trasporte a un pasajero la


cartera. Un tercero a quien se le relata el hecho, lo capta lógica-
mente como el apoderamiento indebido de un objeto ajeno por una
persona.

198. - Después del enfoque lógico de los repartos autoritarios


ordenancistas y directos, se plantea el problema de la captación de
los repartos autónomos.
Las descripciones de los repartos autónomos se llevan a cabo
dondequiera se perfden los rasgos esenciales de contratos. Cuantas
leyes contienen definiciones de contratos de compraventa, de arren-
damiento, de permuta, de préstamo, de comodato, etc., otras tantas
describen repartos autónomos. En la realidad social hay siempre, al
lado de los contratos descritos, un inagotable número de contratos
innominados. Ahora bien, es preciso advertir que las leyes no se con-
tentan con desoribir determinados tipos de contratos, por ejemplo,
la compraventa, sino que a continuación mandan al compr<'ldor pagar
el precio y al vendedor trasmitir la propiedad de la cosa vendida.
Pero estos mandamientos cambian ya de punto de vista: no enfocan
el reparto autónomo que supone un pennanente acuerdo, sino que
contemplan el reparto autónomo fracasado que continúa como reparto
autoritario a instancia de cualquiera de los interesados (66).
No obstante, hay que traer a colación igualmente los contratos
y los convenios (o tratados) que formulan normas referentes a re-
partos autónomos, sin que esté presente sistemáticamente, como en
las leyes, el espectro del fracaso del reparto autónomo.

199. - La captación del reparto autoritario o autónomo desde


un punto de vista·neutral, o sea, de parte de un tercero, puede reali-
zarse tanto por un individuo que realmente sea tercero, como por
uno que s610 mentalmente procede como tal. Si leemos una ley ex-
tranjera, una sentencia que concierne a partes que desconocemos y
que no se dictó por nosotros, la crónica de los delitos que diaria-
mente nos relatan los periódicos o un tratado que dos naciones han
celebrado, a las cuales no pertenecemos, enfocamos repartos autori-
tarios ordenancistas y directos, y repartos autónomos, realmente co-
mo terceros. Pero inclusive legisladores, jueces, delincuentes y víc-
timas y partes de un convenio pueden mentalmente distanciarse de
la realidad en la cual se hallan comprometidos y contemplarla nor-
mativamente.
Ahora bien, aunque la captación lógica puede llevarse a efecto
tanto por uno que realmente es tercero, como por alguien que sólo
lo es imaginativamente, ello no quiere decir que las normas tengan
en ambas hipótesis el mismo valor. Es obvio que interesa más la cap-
tación lógica que hacen de su propia voluntad los repartidores auto-
ritarios y autónomos, que la que realizan terceros de voluntad ajena.
CO)'\CEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES 197

En el primer caso nos encontramos con una autobiografía, en el se-


gundo supuesto con una heterobiografía de la voluntad.

a) FUl/éiol/~s descriptivas d~ la I/orma

200. - Toda norma contiene dos afirmaciones. La norma, en


efecto, describe, por un lado, los contenidos de las voluntades de los
repartidores; por el otro, toda norma describe el cumplimiento de
estas voluntades. De esta manera la función descriptiva de la norma
contesta a dos preguntas diversas: responde a la cuestión "¿qué es
lo que quieren los repartidores?" y contesta a la pregunta "¿qué es
lo que realmente ocurre?".
La nonna afirma, pues, en primer lugar, que ella describe fiel-
mente los contenirles de las voluntades de los repartidores (llamada
fidelidad de la norma). El método destinado a averiguar si la norma
realmente describe fielmente los contenidos de las voluntades de los
repartidores, se llama "interpretación". Varios son los recursos quc
se emplean, si la nonna es infiel. Si se trata de una norma que des-
cribe un mandamiento, la fonna exterior de la norma es a veces la
ley, a veces el decreto. La infidelidad de la ley puede corregirse, por
ejemplo, por otra ley que contiene una fe de erratas. Recordamos
las diversas planillas de correcciones hechas con respecto al Código
Civil argentino, verbigracia, por las leyes 527 y 1196. En otros casos
hay que recurrir a la interpretación individual de la ley que puede
operar una corrección definitiva a raíz de la ejemplaridad (derecho
consuetudinario). El art. 43 del Código Civil argentino disponía antes
de la ley 17.711, a título de ejemplo, que no se puede ejercer contra las
personas jurídicas acciones criminales o civiles por indemnización de
daños, aunque sus miembros en común, o sus administradoces indivi-
dualmente, hubieren cometido delitos que redunden en beneficio de
eUas. El art. 43 es traducción del arto 300 del Esbo{:o del jurista brasi-
leño Freitas. No obstante, el original dice, en lugar de la palabra "aun·
que", el vocablo portugués correspondiente a la voz castellana "cuan-
do". Se ha sostenido que Vélez se equivocó al traducir el texto y que,
por consiguiente, su voluntad fue descrita en ta norma del arto 43 de
una manera infiel por haber querido seguir el modelo brasileño. La
diferencia no deja de tener su importancia, porque diciendo "aunque",
la nort1).a excluye toda responsabilidad extracontractual de la persona
jurídica; en cambio. habiendo dicho "cuando", la irresponsabilidad
de la persona jurídica se habría limitado al supuesto de los delitos.
Otro ejemplo: el arto 42 del Código Civil español decía durante
muchas décadas 10 que sigue: "La ley reconoce dos formas de ma-
trimonio: el canónico, que deben contraer todos los que profesen
la religión católica, y el civil, que se celebrará del modo que deter-
mina este Código·'. Lo que el legislador Alonso Martínez quiso decir
era que aquellos católicos que quisieran casarse, habrían de hacerlo
198 LAS NORMAS

con arreglo al Derecho canónico; en realidad mandó a todos los


católicos contraer matrimonial enlace, prohibiendo el celibato. Si la
nonna infiel es la norma contenida en una sentencia, se admite nor·
malmente su aclaración. En este orden de ideas, hay que traer a co-
lación el arto 222 del antiguo Código de Procedimiento en lo Civil y
Comercial de la Capital Federal (v. actualmente el art.. 166 de la
ley 17.454), que dice lo que sigue:- "Una vez pronunciada y no-
tificada la sentencia, concluye la jurisdicción del juez respecto del
pleito, y no puede hacer en ella variación o modificación alguna.
Puede, sin embargo, si se le pidiere por algunas de las partes
dentro del día siguiente a la notificación, corregir cualquier error
material, aclarar algún concepto oscuro, sin alterar lo sustancial
de la decisión, y suplir cualquier omisión en que hubiese incu-
rrido sobre algunas de las pretensiones deducidas y discutidas en
el litigio ... ". Si se tratase de la descripción de un reparto autori-
tario que contiene inmediata aplicación de la fuerza, ésta va siempre
anexa a otra que se inspira en el esquema: ordenanza-obediencia.
Así describe el legislador, verbigracia, repartos autoritarios delictuo-
sos (hurto, robo, homicidio, defraudación), añadiendo a ello el man-
damiento dirigido al juez de que castigue a los delincuentes; a la
inversa, cuando el legislador describe el reparto autoritario contenido
en la legíti ma defensa, ordena a la vez que no se imponga a quien
así ha actuado, ni responsabilidad civil, ni sanciones penales. En
cuanto a los repartos autónomos, también existen recursos para co-
rregir equivocadas descripciones de los contenidos de las voluntade~
de los repartidores, sea que un testador haga un nuevo testamento
expresándose con mayor claridad, sea que las partes de un contrato
aclaren una cláusula oscura del contratp primitivo, sea que el juez
a quien testamento o contrato sean sometidos, los interpryte con miras
a lo que estima la verdadera voluntad del iestador o de las partes.
La segunda afirmación contenida en toda nonna consiste en que
asegura el cumplimiento de las voluntades de los repartidores (lla-
mada exactitud de la norma). Mientras que la fidelidad de la norma
atestigua, pues, una descripción del pasado, su exactitud concierne
a una descripción anticipada. En este orden de ideas, la exactitud
de la norma cumple análoga función como la de una promesa. Re-
cordamos el "pagaré" (que no se contenta con decir "debo pagar")
o el "haré" en los juramentos (que tampoco se limitan a admitir
"debo hacer") o las indicaciones de los horarios de los medios de
trasporte que emplean invariablemente el futuro o rnclusive el pre-
sente (el avión saldrá y llegará a tal y tal hora; y no: el avión debe
salir o debe llegar). Por otro lado, urge traer a colación la pre-
dicción de Jos partes meteorológicos. En efecto, la norma atañe a
una promesa la cual describe como un pronóstico. Si el Código Penal
declara que el homicida "será castigado" con determinada pena, no
confunde, como algunos autores creen, las formas gramaticales, y
CONCF.PTO. ESTRUCTURA Y CLASES 199

emplea el futuro en lugar de la expresión ""debe ser castigado""; el


Código Penul, precisamente a fin de dar peso a la subyacente prohi-
bición de matar, asegura enfáticamente que la inmensa mayoría de
los homicidas scr<Í ineludihlemente aprehendida, juzgada y castigada.
Es interesante recordar que la lcngua hehrea ni siquiera distingue
entre futuro e importltivo. Como ordenanzas o <lcuerdos que se cum-
plen, son ct"icllees, es lícito mantener que la norm<l asegura la eficacia
de las ordenanZ<ls y ue los acuerdos. Una norma que describe una
orden<lnza o un acuerdo ineficaz, incurre, pues, en el vicio de la ine-
xactitud. La inexactitud puede deberse al hecho de que la ordenanza
o el acuerdo hasta la fecha nunca se cumplieron (inexactitud inicial).
Recordamos leyes, verbigracia, sobre jubiliciones, cuya aplicación su-
pone decretos reglament<lrios que todavía no se han dictado. También
conviene hacer mención del arto 9S de la Constitución nacional de
1949, la cual en su segundo párrafo introducía el recurso de casación
que nunca cobró vida porque nunca se dictó la ley reglamentaria
correspondiente prevista en el cuarto párrafo del mismo cuerpo legal.
Un hermoso ejemplo de inexactitud inicial nos lo brinda el decreto--Iey
33.302/45 (ley 12.921), que crea el Instituto Nacional de las Re-
muneraciones, el cual jamás llegó a existir, recibiendo los fondos a él
destinados fin distinto en virtud del arto 21 de la ley 16.662. Normas
contenidas en proyectos de leyes no son inexactas en sentido estricto,
toda vez que las ordenanzas que describen, aunque, por cierto, toda-
vía no se cumplen, tampoco tienen ya carácter de ordenanzas', lo que sí
cabe decir a veces es que, caso que el proyecto se convierta en ley, las
ordenanzas no encontrarán obediencia, resultando~ pues, las normas hi-
potéticamente inexactas. Lo análogo ocurre con proyectos de contra-
tos y convenios (cartas-intención, convenios firmados y no ratificados,
etc.). Una norma puede describir una ordenanza que habría sido ef;-
caz, pero entretanto dejó de serlo, o un contrato de tracto sucesivo
o un contrato-ley en análogas condiciones (inexactitud sobrevenida).
Un mandamiento puede dejar de ser eficaz, sí expresamente es susti-
tuído por otro. "Lex po.~terior derogat legi priori" (la ley posterior
deroga la ley anterior). Por regla general se supone que una ley ge-
neral posterior no afecta a una ley especial anterior. "Lex posterior
generalis non derogar legi priori speciali" (la ley posterior general no
deroga la ley anterior especial). También es posible que a un manda-
miento se oponga una desobediencia general ("desuetudo"). Si la de-
sobediencia no es considerada ejemplar, el mandamiento puede ejecu-
tarse; pero su ejecución requiere, en justicia, un previo aviso que
advierte que a partir de él no se va a tolerar la desobediencia. En
cambio, si la desobediencia general se estima ejemplar, nos encontra-
mos con el caso de la derogación de la ley por Derecho consuetudina-
rio o revolucionario, según los casos. En la hipótesis de las órdenes,
un fenómeno ,málogo es el de 1<1 preSCripción liberatoria. Todas las nor-
200 LAS NORMAS

mas referentes a mundos jurídicos desaparecidos (Derecho Romano,


Derecho indiano, etc.) son actualmente inexactas a raíz de una
inexactitud sobrevenida.

b) Funciones inlegradoras de la norma

201. - La norma no sólo describe los aspectos indicados de los


repartos (contenido y cumplimiento de la voluntad de los repartido-
res) sino que igualmente los integra.
Esta integración se lleva a efecto por una doble vía. Por un lado,
emplea la norma una congerie de conceptos que nos abren los ojos
a la inmensa complejidad de la realidad social. Dominarlos es el pri-
vilegio del jurista. El lego, también inmerso en la realidad social, la
analiza sólo con sus conceptos vulgares. El lego afirma, por ejemplo,
.que ha "conseguido" un departamento, mientras que el jurista coloca
en lugar de este concepto vulgar, tosco y corto de. vista, una gama
de nociones de alta precisión: compré, permuté, alquilé un departa-
mento, me lo donaron, me lo legaron, me lo dejaron precariamente,
etc. Por el otro lado, la nonna provoca la fabricación de cosas ma-
teriales que se incorporan al mundo que nos rodea, cosas como, ver-
bigracia, billetes de banco, letras, cheques. cédulas de identidad, pa-
saportes, recibos, etc., y cuya importancia se mide exclusivamente
con miras a la norma.
La función integradora de la norma a través de sus conceptos
y con ayuda de las materializaciones, da a la dimensión normativa
del mundo jurídico su relativa independencia. Si la norma se limitara
a la descripción de la realidad social, se diluiría dentro de la Jurística
Sociológica. Por lo demás, no es posible separar realmente en la nor-
ma su función descriptiva y su función integradora, porque ambas se
llevan a cabo simultáneamente.
El cuarto subcapítulo del presente capítulo se ocupa del análisis
de las funciones integradoras de la norma.

2) El concepto del imperativo

202. - La norma capta ciertos aspectos de los repartos lógica-


mente desde el punto de vista de un tercero. Pero los repartos proyec-
tados aun pueden ser objeto de otra captación lógica: de la captación
lógica desde el ángulo visual del protagonista del reparto. Esta capta-
ción lógica se lleva a efecto en la forma del imperativo.
En efecto, si un reparto autoritario ordenancista llega 11 reali-
zarse, los autores y los destinatarios de órdenes las captan como im-
perativos: "¡Haz eso!", "Debo hacer eso". Los mandamientos no se
captan impcrativamente como tales hasta quc se concreten indivi-
dualmente, o sea, pues, en órdenes; pero, por cierto, no se debe con-
fundir una ordcn colectiva (que es una orden dirigida a un número
CO:-'CEPTO, ESTRCCTURA y CLASES 201

determinado de individuos) con un mandamiento. Tampoco se cap-


tan imperativamente los repartos autoritarios directos, ya que sus re-
partidores dan la desobediencia a sus órdenes por descontada, por lo
cual acuden a la aplicación directa de la coacción 11>.. Por último,
tampoco existe captación lógica imperativista en el supuesto de los
repartos autónomos, puesto que ellos se caracterizan por la existen-
cia permanente de un acuerdo que es incompatible con la forma
lógica del imperativo, el cual no hace su aparición sino después de
la quiebra del acuerdo, si con miras a esta última se desemboca en
un reparto autoritario ordenancista instrumentado a través de órdenes.
En resumidas cuentas: el imperativo constituye la captación
lógica de órdenes por sus autores y sus destinatarios.

203. - El imperativo tiene una función descriptiva. Pero, a di-


ferencia de la norma que describe el contenido de la voluntad del
rcpartidor como pasado, el imperativo describe el contenido de la
voluntad de los repartidores como presente. El autor de la ordcn la
da para la actualidad; y del mismo modo la capta su destinatario,
aunque el autor no estuviese presente, suponiendo que el contenido
de la voluntad del autor de la orden sigue en pie. El imperativo co-
mo descripción del contenido de la voluntad del autor de la orden
puede ser fiel o infiel, según que logre acierto o no en la descripción.
El imperativo no pronostica, al contrario, el acatamiento de la
orden; y no tiene, por ende, exactitud o inexactitud según que su
predicción acierte o fracase. En efecto, la orden siempre pone la
obediencia en tela de juicio.
Ello se relaciona con una cualidad del imperativo y de la cual
carece la norma, como consecuencia de que el imperativo adolece
de la cualidad de la exactitud que, en cambio, tiene la nonna. El
imperativo capta lógicamente la orden como deber ser lógico. El de-
ber ser real que contiene todo reparto autoritario ordenancista, se
capta por autores y destinatarios de la orden como deber ser lógico
activo o pasivo, respectivamente. Recordamos qu~ luego hallaremos
con respccto al deber ser real y lógico, el deber ser dikelógico que
avalarú o desautorizará aquéllos según su conformidad o disconfor-
midad con la justicia.
El imperativo tiene función integradora. Es cierto que la inte-

la Pareciera que ~e confunde en este lugar el aspecto lógico con el sicológico.


En efecto, aunque el repartidor y el recipiendario en el reparto' autoritario directo
1'0 emitan ni reciban órdenes (aspecto sicológico), sus conductas deben inter-
pretarse conforme a tales imperativos (aspecto lógico). No obstante, no es así.
También el imperativu enfoca repartos proyectados; y en el reparto autoritario
directo no se proyec·ta objcli ... ,,,nente nada. y por ello tampoco nada se capta
lógic¡¡ment~
202 LAS NORMAS

gración por medio de conceptos se origina en las normas, tomándolos


el imperativo de prestado de aquéllas; pero no lo es menos que el
imperativo contiene toda la riqueza conceptual normativa ordenando,
verbigracia, a quien da un departamento a otro, o trasferirle la pro-
piedad, o cederle sólo su uso, o dejárselo meramente de precario, etc.
En cuanto a las materializaciones, el imperativo está en pie de igual-
dad con las normas, ya que en este orden de ideas los imperativos
no s6lo concretan la fabricación de materializaciones previstas en las
normas, sólo que inclusive pueden iniciarla, por ejemplo, si un chan-
tajista obliga a su víctima a extenderle un pagaré.
El carácter individual del imperativo, y que es el reflejo lógico
del carácter individual de la orden, impide una conjunción lógica de
los imperativos, a diferencia de las normas que se coordinan y subor-
dinan en un ordenamiento nonnativo. No puede haber un ordena-
miento imperativista; hay sólo rapsodias imperativistas.

204. - La segunda dimensión del mundo jurídico contiene la


captación lógica de la realidad social. Como esta captación se instru-
menta a través de las normas y de los imperativos, se debería hablar,
en rigor, de la Jurística Lógico-Imperativista.
Pero, como sólo la norma constituye la captación adecuada de
la realidad social por captar tanto repartos autoritarios como repar-
tos autónomos, y tanto repartos aislados como órdenes de repartos,
mientras que los imperativos exclusivamente sirven para captar las
órdenes en los repartos autoritarios ordenancistas, se justifica restrin-
gir la denominación de la ciencia de la segunda dimensión a la Nor-
mología.
Anatole France, ridiculizando la igualdad formal de la ley a la
contraluz de su desigualdad social, dice irónicamente que la ley prohí-
be dormir bajo los puentes por igual a millonarios y a mendigos. En
efecto, la norma es igual; pero el imperativo nace s610 con respecto
a los mendigos.

3) Observaciones comunes sobre normas e imperativo


205. - Én la literatura no se halla, por regla general, una rigu-
rosa distinción entre repartos, normas e imperativos.
Es cierto que la llamada "teoría pura del Derecho", debida al
gran jurisconsulto Hans Kelsen, tiene el indudable e inmarcesible
mérito de haber aislado el ordenamiento normativo tanto de las va-
loraciones dikelógieas como de las realidades sociales. Pero la "teoría
pura del Derecho" va demasiado lejos, si convierte una separación
mental, imprescindible por razones metódicas, en una separación real
creyendo poder identificar el Derecho (= mundo jurídico) al orde-
namiento normativo. Esta identificación forma, en el fondo, parte
de movimientos culturales más amplios: de la música am.elódica, de
CONCEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES 203

la lírica no narrativa, de la pintura no figurativa. Kelsen crea, en


efecto, una ciencia jurídica no figurativa. En la última fase de su
desenvolvimiento. el mismo Kelsen se acerca al orden de repartos
distinguiendo entre norma jurídica y regla de derecho. Las reglas
de derecho SOD de origen científico y tienen función meramente des-
criptiva; lo que describen son, al contrario, las Dormas emitidas por
los individuos que actúan de órganos o miembros de una comunidad
jurídica. Prescindiendo de nuestra objeción, ya hecha oportunamente,
de que Kelsen descarta por completo del mundo jurídico los repar-
tos autónomos, hay que advertir que la distinción última de Kelsen
entre nonna y regla de derecho, que burdamente puede identificarse
a la distinción entre leyes, decretos, etc., y libros jurídicos exposi-
tivos, no pone de relieve debidamente que inclusive en la ley urge
distinguir con pulcritud entre la ordenanza sicofísica de los legis-
ladores y su captación lógica en el texto legal. La última es tan des-
criptiva como lo son las exposiciones del Derecho positivo en un
manual. Lo que pasa es que los manuales no son sino descripciones
(heterobiografías), mientras que la ley, en su texto, además de con-
tener una descripción (autobiografía), constituye, a la par, el testi-
monio fehaciente de Jos repartos que, por lo demás (y no sólo las
nonnas), son también el objeto de descripción de las reglas de de-
recho 2.
Hablamos ya de la "teoría de los imperativos" (65). Esta doc-
trina sostiene que todas las nonnas jurídicas expresan la voluntad de
la comunidad social de que los súbditos se comporten de manera
determinada. Ya tuvimos oportunidad de criticar el alcance desorbi-
tado de esta tesis. Lo que nos interesa en este lugar es dejar cons-
tancia de que si dicha doctrina habla de "imperativos", también alude
a la captación lógica de las órdenes por los protagonistas; pero ella
mezcla con este sentido del vocablo "imperativo" varios otros: la
"teoría de los imperativos" comprende, por la voz "imperativo", tam-
bién las ordenanzas (mandamientos y órdenes) e igualmente las nor-
mas 3.

2 Según KELSEN la norma tiene las siguientes funciones: 1) ella otorga


sentido a la conducta a que se refiere; 2) ella es el sentido del acto voluntario
que la crea. Si se liene en cuenta que las normas captan los repartos y que unas
y otros son valorados por la justicia, se comprende que KBLSEN fue capaz de
aislar la norma de la justicia, pero que no logró independizarla de la realidad
social. ya que se ve obligado a considerar la eficacia nonnal de la norma con-
dición de su validez. Cuando Kt'LSEN atribuye a la norma un deber ser 16gico.
da a la norma lo que corresponde al imperativo, dos conceptos que KELSI!N no
distingue. Por lo demás, si se concibe la teoría pura del Derecha de Kru..sEN
como lógica jurídica en contra de su propia tesis que la estima una leoria general
del Derecho, la primera calificación es correcta dentro del enfoque tridimen-
sional (o trialista) del mundo jurídico. mientras que la segunda corresponde al
infradimensionalismo keheniano.
j Intentos de distinguir di'·er~o~ aspectos en la norma se han hecho con
204 LAS SOR MAS

II

ESTRUCTURA DE LA NORMA Y DEL IMPERA TlVO

1) Estructura de la norma

a) Estructura de la norma general

206. - La elaboración de la estructura de la norma general es,


sobre todo, obra de la ciencia liberal del Derecho Penal, entre cuyos
fundadores se destaca el gran penalista alemán Anselm von Feuerbach
(1775 a 1833), autor del Código Penal de Baviera.
No es por casualidad que -haya correspondido tamaño mérito a
la ciencia liberal del Derecho Penal. La razón está en que el libera·
¡ismo proclamó como principio básico de un Dere{:ho Penal justo
la exigencia de que todo delito y toda pena hayan de ser determi·
nados por una ley previa a su perpetración y a su imposición res-
pectivamente ("nullum crimen, nulla paena sine Jege" = ningún
delito, ninguna pena sin ley). Este principio se encuentra ya en el
art. 8 de la "Declaración de los derechos del hombre", promulgada
por la Asamblea Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789.
Desde entonces el adagio de "nullum crimen, nulla poena sine lege",
ha sido ¡ncluído. en un sinfín de constitucionc~, por ejemplo en el
arto 18 de la Constitución argentina de 1853, que estatuye que "nin-
gún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fun-
dado en ley anterior al hecho del proceso". Este principio de "nu-
l/um crime, nulla poena sine lege", obligó al k:gislador y a la ciencia
que le asesora, a formular los delitos con el mayor esmero y cuidado,

relativa frecuencia. BINDING distingue entre la ley penal (nuestra norma) y la


norma (algo semejante a nuestro imperativo). JAMES GOLOSCHMIDT (De, Pro-
::ess o/s Rechts[oge, Springer, Berlin, 1925, ps. 227 y ss.) enseña que el Derecho
Material se compone de imperativos, mientras que el Derecho Procesal contiene
valoraciones (no en sentido dikelógico, sino positivhta). EaERHARD SCHMIOT
(en LlSzr-SCIIMIOT, Leh,buch des S/raf,ech/s, 25~ ed., § 36) atribuye al Derecho
en general una función directriz y otra valorativa. Modernamente merece men-
ción H. L A. HART, El concepto de Derecho (Buenos Aires, 1963, ps. 110
a 113), quien distingue entre aspecto exterior e interno de la regla jurídica.
También comp. ERNST TOPITSCH, Da HislO,ismut und seine Ueberwindung.
en "'Wiener Zlschrft. flir Phi!osophie, Psychologie. PJdagogik", t. 4, 1952, ps. 97
y SS., quien afirma que el "Iogos" es previsióll valorativa ("pronoia") y ne-
ce~idad inviolable ("heimarmene"), y que la norma contiene igualmente ambos
elementos, si bien el segundo sólo como postulado. La distinción entre las
funciones de la norma de determinar al protagonista y de pauta de valoración
en manos del juez, etc .. estatuida por JAMES GO!.DSCHMLDT (1. C., p. 228), ha
,ido redescubierta por EUGENIO BU! YG!N, Dar 8l'g'ill da Wi,klamkeit, en
"Archiv f. Rechts- und SllLi.dphilosophie", Beiheft. Nr. 41. 1965. p. 46.
COSC'EPTO, r:STRCC'TCRA y CLASES 205

toda vez que no resultó lícito acusar y castigar a una persona, si su


conducta no encuadraba exactamente en la descripción previamente
establecida por la ley penal.
La elaboración de la estructura de la norma general halló su co-
ronación en el manual del Derecho Penal de Franz van Liszt (l8S1
a 1919), cuya primera edición, a la que siguieron muchas otras, se
publicó en 1891, sin perjuicio de posteriores perfeccionamientos, de-
bidos sobre todo a Ernst Beling (1866 a 1932).
En el siglo actual, los resultados alcanzados por la ciencia libe-
ral del Derecho Penal fueron recogidos, generalizados y ahondados
por quienes se dedicaban a la llamada "Lógica Jurídica", empezando
el nuevo movimiento con Hans Kelsen y descollando en él actual-
mente, entre otros, en Alemania, Klug y Schreiber; en Méjico, Eduardo
Garda Máynez, y en la Argentina Carlos Cossio.

207. - Toda nonna general describe la reglamentación de un sec-


tor social supuesto; y consta, pues, necesariamente de dos partes: la
que describe el sector social supuesto y la que esboza su reglamen-
tación. La primera parte se llama el tipo legal o el supuesto de
la norma, y la segunda parte se denomina su consecuencia jurídica
o la disposición de ella. Un análisis más detenido de la norma ge-
neral nos enseña que tanto el tipo legal como la consecuencia jurí-
dica abarcan características positivas cuya existencia es menester para
la aplicación de la norma, así como características negativas cuya
inexistencia es precisa para que la norma entre en función.
Ejemplos: 1) Si un hombre matare a otro (características posi-
tivas de tipo legal), sin que actuase en legítima defensa, etc. (carac-
terísticas negativas del tipo legal), será castigado con reclusión ma-
yor (características positivas de la consecuencia jurídica), a no ser
que le indulten, etc. (características negativas de la consecuencia
jurídica). 2) Si dos personas estuviesen de acuerdo para trocar una
cosa y dinero (características positivas del tipo legal), sin que haya
intervenido error, dolo o coacción (características ñegativas del tipo
legal). la una estará obligada a trasmitir la propiedad de la cosa y
la otra a entregar el dinero (características positivas de la conse-
cuencia jurídica), siempre que no se decrete una moratoria o haya
habido prescripción de deuda, etc. (características negativas de la
consecuencia jurídica).
Por 10 demás, los tipos legales y las consecuencias jurídicas pue-
den relacionar tanto distribución con repartos, como repartos entre
sí (86) :¡a.

3" Contra el concepto de ··características negativas", v. BERNARDlNO MON-


TEJANO (h,) Y Juuo CÉSAR NOA("CO, E.~I,ílica jllrídica, Eudeba, Buenos Aires,
1969, ps, 18 y "$.
206 LAS NORMAS

208. - De la norma que describe hechos sociales supuestos y


luego esboza los repartos procedentes, hay que distinguir el orden de
repartos que comprende los hechos reales que encuadramos, en su
caso, en la nonna general. Una cosa es la descripción genérica det
homicidio, y otra muy diferente un homicidio concreto llevado a
cabo por hombres de carne y hueso en un momento determinado
y en un lugar cierto. Una cosa es la descripción genérica de la
compraventa, y otra muy diferente un contrato determinado de
compraventa con sus cláusulas específicas concertado "hic el nunc"
(aquí y ahora) entre individuos ciertos. La aplicación de la norma
consiste, precisamente. en que se encuadran los hechos sociales con·
cretos en el tipo legal rectamente interpretado y en que se lleve luego
a efecto la consecuencia jurídica, igualmente interpretada con acierto.
La capacidad de relacionar los casos con las nonnas generales,
constituye una de las capacidades básicas del jurista, distinta de la
erudición de conocer las nonnas generales. Esta capacidad debe ad-
quirirse a través de una enseñanza especial inspirada en el análisis de
casos y la cual no debe confundirse con la de la práctica forense:
el análisis de casos enseña organizar las nonnas generales en función
de la solución del caso; la práctica forense enseña el manejo del
expediente en los tribunales. Con respecto al análisis de casos existen
dos métodos. Si se parte de los hechos, hay que buscar los tipos le-
gales de las normas en donde los hechos encuadran, los cuales enton-
ces se reglamentan por las consecuencias jurídicas enlazadas a los
tipos legales aplicables (métooo histórico). También es posible mu-
chas veces partir de las reclamaciones que los interesados hacen. En
este supuesto, es preciso buscar las consecuencias jurídicas en donde
encuadran estas reclamaciones, y luego examinar si los hechos reales
encuadran en los tipos legales que constituyen en la norma condición
del desencadenamiento de la consecuencia jurídica reclamada (méto-
do sistemático). El llamado "análisis de casos" parte de hechos que
se suponen admitidos o probados, y constituye un ejercicio de la
actividad profesional de emitir dictámenes.

209. - Tampoco se debe confundir la norma general con los


preceptos legales en los cuales se encama. El precepto legal constitu-
ye una unidad gramatical, mientras que la norma configura una unidad
jurídica. Hay noonas generales que no constan en preceptos legales.
Recordamos todas las normas generales del Derecho Internacional
Público, materia esta última que desconoce la institución de la ley.
Pero también en el Derecho intraestatal existen numerosas normas
generales que no revisten o no han revestido durante mucho tiempo
forma legal, verbigracia, la norma general que enuncia que si entre
reparticiones o entidades del Estado surgiera una controversia (por
ejemplo, entre el Banco Hipotecario Nacional y Obras Sanitarias de
la Nación), ella no debe someterse a los tribunales, sino que ha de
CONCEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES 207

resolverla el Poder Ejecutivo, norma ésta que se relaciona con el


arto 86, inc. 1, de la Constitución nacional. En otros supuestos, una
sola norma general puede estar dispersada en varios preceptos lega-
les; y también es posible que un solo precepto legal contenga varias
normas generales, aunque ellas casi nunca serán completas. El Có-
digo Civil vigente en la Argentina, redactado por el doctor don Dal-
macia Vélez Sarsfield y que se observa en la República desde ei 1
Je enero de 1871 (ley 340), regula, por ejemplo, las características
negativas del tipo legal de la norma referente a los actos jurídicos
en los arts. 945 y ss. (error, dolo, simulación, fraude), mientras que
trata de algunas de las características negativas de la consecuencia
jurídica, por ejemplo, de la prescripción, en los arts. 4017 Y ss. Por
el otro lado, el arto 1881 del Código Civil enumera diecisiete casos
en que es preciso un poder especial; tal disposición contiene en reali-
dad diecisiete normas' diversas. aunque no se hallen en ella sino en
estado fragmentario por haber de completarse mediante las corres-
pondientes características negativas del tipo legal y de la consecuencia
jurídica. Al lado de las hipótesis de norma sin precepto, norma dis-
tribuída sobre diversos preceptos, precepto expresivo de varias nor-
mas, hallamos la de precepto sin nonna que existe, verbigracia, en
numerosos preceptos constitucionales que no contienen normas de re-
parto, sino meramente criterios de reparto.

b) Es/rue/ura de la norma individual

210. - A diferencjli de la norma general, que enlaza la conse-


cuencia jurídica a un tipo legal que contiene la descripción de un
sector social supuesto (y, por ende, irreal), la norma individual se
basa en un sector social real descrito. Por ello, la norma individual
se compone de una descripción del sector social real y de la indica~
ción de la consecuencia jurídica.
El caso más importante es el de la sentencia judicia1. La senten-
cia relata primeramente los hechos jUIídícamente importantes ql!e,
según el leal saber y entender del juez, han ocurrido; luego se formula
la consecuencia que debe enlazarse a dichos hechos, conforme a las
normas aplicables.
También los decretos, las resoluciones ministeriales y otras dispo-
siciones administrativas contienen muchas veces normas individuales.

2) Estructura del imperativo

211. - Tampoco el imperativo escapa a la estructura bipartita de


la captación lógica de los repartos. Pero, a diferencia de la norma
general que descansa en un sector social supuesto (irreal) y de la
norma individual que se basa en un sector social real descrito, el
imperativo, si bien se vincula a un sector social real como la norma
208 LAS NORMAS

individual, no lo describe sino que da su conocimiento por desean:-


tado: el imperativo estriba en un sector social real sobrentendido.
Si los repartidores autoritarios emiten sus órdenes, ellos y sus
destinatarios se hallan inmersos en una situación que no es preciso
describir porque es suficientemente conocida. El militar ordena a
los soldados que avancen sin recordarles que están en un combate y
que procede derrotar al enemigo. El padre que cruza con su niño
la calzada, le manda tener cuidado sin que le haga falta explicar que
los coches ofrecen un serio peligro para la salud y la vida y que por
eUo conviene evitarlos.
Ahora bien, tooa5 estas órdenes que se dan en el momento opor-
tuno sin rclatar el sector social en el cual se engarzan, precisamente
por estar a la vista, pueden más tarde llegar a ser objeto de un juicio
(por ejemplo, un juicio ante un tribunal de guerra que juzga sobre
la licitud de la orden de avanzar), y en esta hipótesis figurar, jun-
tamente con el sector social que ellas implican, en la parte narrativa
de la sentencia.

III

CLASES DE NORMAS Y DE IMPERATlVOS

1) Clases de normal
a) Normtui generoles e individuales

212. - Ya empleamos la distinción entre normas generales e in-


dividuales al exponer la estructura de las normas. No obstante, se
trata de una distinción erizada de dificultades y de gran complejidad.
Por lo pronto, como toda norma tiene dos partes: el.antecedente y
la consecuencia, lo general y lo individual, pueden hacer referencia,
tanto a la primera como a la segunda parte de la norma.

a') Normas con antecedente generol e indj~jdual

213. - Toda norma cuyo antecedente consiste en una hipótesis


futura, resulta general, porque plantea como antecedente hechos irrea-
les, y todo lo irreal es genérico. Ello es así, tanto si el antecedente
prevé muchos hechos iguales, como si enfoca un solo hecho, que no
obstante, mientras que es futuro, es indeterminado, y, por ello, ge-
nérico, y ello es así, tanto si el antecedente contempla a muchos
sujetos de conductas iguales, como si piensa en un solo sujeto que
realiza conductas iguales, como si se refiere a un solo sujeto que
lleva a cabo una sola acción futura.
CONCEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES 209

Desde este punto de vista son, pues, normas con antecedente


general, por ejemplo, las siguientes: 1) quienes a partir de la fecha
hiciesen uso indebido de automóviles ajenos ... ; 2) si A., B Y C no
se sometieren al reconocimiento médico en el curso de este mes ... ;
3) si el presidente de la República infringiere la Constitución, . , ; 4)
si A no se presen.tare al examen el día señalado.
Al contrario, toda norma que se basa en un antecedente pasado,
es una norma individual, ya que todo lo pasado era real, y todo 10
real es individual en el sentido de concreto. Ello es así, tanto si el
antecedente enfoca un solo hecho (antecedente singular), como si
atañe a muchos hechos iguales (antecedente colectivo), que sin em-
bargo, como ),a se han realizado, constituyen forzosamente un nú-
mero determinado de hechos. Por esta razón, las leyes llamadas re-
troactivas son, por consiguiente, nonnas con antecedente individual.
Ejemplos de normas con antecedente individual: 1) Toda vez
que el acusado ha dado muerte en la noche de tal fecha a tal per-
sona ... ; 2) Todos los individuos que hubiesen nacido en el extranjero
como hijos de un funcionario argentino que estaba en el extranjero en
una misión oficial, , .
En resumidas cuentas, seria lícito afirmar que ,el antecedente
general reza según la fórmula: "Si tal cosa en lo porvenir ocurrie-
ra ... ", mientras que el antecedente individual de una norma sigue
el esquema: "Como tal cosa ha ocurrido ... ".

b') Normas con consecuencia general e individual

214. - Como la consecuencia siempre contempla lo porvenir, ne-


cesariamente es irreal y en este sentido general (213). No obstante,
10 general y lo individual pueden hacer su aparición en la consecuen-
cia desde otros puntos de vista. •
Eno a su vez puede ocurrir de doble manera: la generalidad pue-
de recaer sobre una generalidad de individuos; o ella puede atañer a
una generalidad de aplicaciones, sin perjuicio, claro está, de una acu~
mulación de ambas posibilidades '. De manera inversa, resultan va-
rias posibilidades de normas individuales.
Si una norma impone a varios deudores solidariamente una sola
prestación, la norma tiene una consecuencia general con respecto a
los individuos contemplados, e individual en cuanto a su aplicación.
Si una norma encarga al jefe supremo de la Nación la administra-
ción general del país, ella tiene un solo destinatario; pero prevé in-
numerables actos de administración general del presidente. Por cierto,
la unicidad del destinatario de la norma anterior se presta a algunas

, BUCKSTONE se atiene a la generalidad de los destinatarios, AUSTIN a la


de las posibles aplicaciones de la norma para reputada ¡eneral (v. Geol!.G
HENitIK VON DEI!. WIUGHT, Norm and actiofl, London, 1963, ps. 82 Y s.),
210 LAS NORMAS

dudas: en primer lugar. porque, aunque en cada período presiden~


cial no hay sino un solo presidente, los presidentes se suceden en el
curso de los años, y. en segundo lugar, porque también cabe que
durante el mismo período presidencial puede actuar el vicepresidente
haciendo las veces de presidente. Dudas análogas pueden albergarse,
a veces, en lo que concierne a la unicidad de la aplicación; si, verbi-
gracia. una ley impone en el año en curso un impuesto de emergen-
cia, que no se tributa sino una sola vez, la ley tiene, de cierto modo,
una sola aplicación, aunque también sería posible afinnar que la ley
se aplicase tantas veces cuantos contribuyentes hubiere.
En resumidas cuentas: la consecuencia de una norma puede ser
general o mdividull!, tanto_ en atención al número de destinatarios,
como con miras al número de aplicaciones o actos de obediencia.

b) Normos eatfgórieas e hipo/l/jeas

215. - Proposiciones categóricas son proposiciones que enuncian


algo, mientras que proposiciones hipotéticas son proposiciones que
enuncian algo bajo la condición de que algo sea u ocurra. Desde este
punto de vista, las proposiciones pueden ser, pues, enunciativas o
condicionáles. Las proposiciones, a su vez, constituyen la envoltura
verbal de los juicios. De manera análoga, cabe distinguir de entre
los juicios, juicios categóricos (que corresponden a las proposiciones
enunciativas) y que pueden o indicar su fundamento o sencillamente
sobrentenderl0, y juicios hipotéticos (expresados por proposiciones
condicionales). La fórmula esquemática del juicio categórico es: A
es B, mientras que la fórmula esquemática del juicio hipotético reza:
SiAesB,CesD.

216. - Ahora bien, ¿qué forma lógica reviste la nonna? La doc-


trina dominante enseña que la norma jurídica es de carácter hipo-
tético y que se desenvuelve al hilo del esquema: Si es a, debe ser b.
Desde luego, he aquí una confusiÓn entre norma e imperativo, siendo
la fórmula de la norma: Si es a, será b. Pero además, hay que modi-
ficar e""':te esquema para la norma individual en cuanto a su antece-
dente, que corresponde, como sabemos, a la fórmula: Como a es o
ba sido. De ahí resulta que la norma con antecedente individual no
es hipotética en sentido estricto, porque no enfoca el antecedente
como hipótesis, lo qué descarta, igualmente, la naturaleza hipoté-
tica de la consecuencia, ya que enunciando el antecedente co-
mo cierto, predice igualmente la realizaciÓn de la consecuencia como
incondicional. Parece. por ello, a primera vista que la tesis de la
norma como iuicio hipotético, no es sostenible de modo general.
No obstante. la lógica mantiene que el verdadero contenido de los
jui.cios hipotéticos es la afirmación de una relación de dependencia
entre el antecedente y la consecuencia, y de que la modalidad del
COSCEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES 211

juicio, según la cual ora enlaza antecedente y consecuencia, como


meras hipótesis, ora, como hechos ciertos, no reviste sino importancia
secundaria. La dependencia de la consecuencia del antecedente estri-
ba en los juicios que se emplean en las ciencias de la naturaleza, por
regla general. en la causalidad. En las normas jurídicas la relación
entre antecedente y consecuencia es indudablemente de otra índole.
El homicidio no produce causalmente el castigo del homicida; hay
homicidas que escapan al castigo, y hay otros inocentes que son cas-
tigados como homicidas. Pero, por el otro lado, no es tampoco po-
sible negar que el antecedente intervenga, de algún modo, en el pro-
ceso que provoca la realización de la consecuencia; y así se explica
que grandes juristas (Erost Zitelmann, Andreas van Tuhr) defien-
den la existencia de una relación que denominan "causalidad jurí-
dica": el antecedente produce por medio de la causalidad jurídica
la consecuencia. De todos modos, lo que en este lugar importa es
que es hacedero militar en favor de la concepción de la norma como
juicio hipotético, si se enfoca su núcleo esencial, por lo cual con-
vendría afinnar que la nonna jurídica es un juicio de fundamenta-
ción, que es o un juicio hipotético en sentido estricto o un juicio
categórico fundado. El esquema formal de la norma podría indicarse
uel siguiente modo: "Siendo a, será b".

2l7. -¿No existen entonces en el ámbito del mundo jurídico,


normas categóricas? Todo depende del sentido que se da al concepto
de "norma categórica".
Si se quisiera entender por tal norma un juicio unimemhre, o
sea una norma que no se componga de un antecedente y de una con-
secuencia, no existen ni pueden existir normas categóricas. Toda nor·
ma es esencialmente bimembre, y enlaza a un antecedente una con-
secuencia.
Al contrario, si se da al concepto de "norma categórica" el sen-
tido de una norma cuyo antecedente no es de carácter hipotético,
desde luego sí que hay normas categóricas. Todas las sentencias con-
tienen, verbigracia, tales normas, ya que enlazan a unos hechos ave-
riguados determinadas consecuencias. No está de más advertir que
el antecedente como fundamento no es sino el fundamento "partial"
de la consecuencia, puesto que la justificación de la última compren-
de muchos otros hechos y muchas razones además del antecedente.
Así, verbigracia, la imposición de la pena a un homicida se funda,
en parte, en la perpetración del homicidio por el individuo penado,
pero también en la valoración negativa del homicidio y sus múltiples
razones, las cuales no aparecen en el antecedente de manera explícita.

218. - La "teoría egológica" ("egológico" = referente al sujeto


<le/uante) de Carlos Cossio opina que la norma jurídica se configura
';omo juicio disyuntivo cuyo esquema sería el siguiente: "Dado A,
212 LAS NORMAS

debe ser P (prestación), o dado no P, debe ser S (sanción)". La


primera parte de la fórmula (dado A, debe ser P) contiene la llamada
endonorma, y la segunda (dado no P, debe ser $) la llamada peri-
norma. Si, verbigracia, una persona ha tomado dinero a préstamo,
debe devolverlo (endonorma); o, si no lo devuelve, debe ser obli-
gado por el juez a que lo devuelva (perinorma). Como el deudor no
puede comportarse de otro modo que ora pagando, ora no pagando,
la norma disyuntiva resulta exhaustiva. Con eUo, el fundador de
la Escuela Egológica intenta superar la tesis de Kelsen, según la
cual la norma es un juicio meramente hipotético que no contempla
sino la trasgresión y la correspondiente sanción, afirmando que si el
deudor no pagare debe ser obligado por el juez a pagar: dado no P,
debe ser S, Kelsen llama a su norma la norma primaria, ya que la
obligación del deudor de pagar sólo constituye un presupuesto de la
auténtica norma jurídica, la cual siempre prevé una sanción en caso
de un entuerto, por lo cual aquella obligación se halla en una norma
meramente secundaria 4a,
Tanto la doctrina .de Kelsen como la de Cossio suponen que el
Derecho sea siempre coercible; remitimos, pues, a nuestra crítica de
la tesis de la coercibilidad del Derecho (65). También mezclan am-
bos autores norma e imperativo, por lo cual incluyen en la norma el
"deber ser lógico" que pertenece exclusivamente al imperativo.
En cuanto al juicio disyuntivo cossiano, se basa en una confusión
entre el objeto de la Jurística Sociológica y el de la Jurística Nor-
mol6gica. El objeto de la primera es el orden de repartos, el de la
segunda es la voluntad de los repartidores (o sea, sólo una parte
determinada de aquél). Dar a la norma una estructura disyuntiva
significa sumergirla en la Jurística Sociológica. En efecto, esta última
describe cuanto puede ocurrir, mientras que la norma sólo describe
cuanto se quiere que ocurra; por ello, su estructura es hipotética o
categórica en el sentido indicado 6.

e) Normas unilaurales y bilateralt!$

219. -Se afirma que las normas jurídicas son bilaterales, porque
configuran derechos y deberes con respecto a diferentes personas.
Así relaciona, por ejemplo, la notma que impone al homicida un cas-
tigo, al homicida y al juez (al obligar al juez a castigar al homicida)
e igualmente al homicida con sus conciudadanos (al prohibir a cada

.a La concepción kelseniana de la norma es de difícil (por no decir irnpo-


~ible) aplicación a las normas del Derecho Internacional Privado.
, V. con respecto a Cossio en el sentido indicado en el texto: AVELINO
MANUEL QuINTAS, PO$$ibilitd e ümiti delTa Jogica giuridlca, "Riv. Fil. del Di-
rillo", 1962, p. 407. V.: ÁBEL h.V1ER ARfsTEGUI, OpO$icione$ fundamentales a la
teoría ego16gica de{ Derecho, Editora Platense, 1967.
CO¡';CEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES 213

cual dar muerte a los demás). Las noOllas éticas, en cambio, verbi·
gracia, cuando declaran que hay que dominar los instintos o aspirar
a la santidad, no se dirigen sino a una sola persona.
Es cierto que la norma jurídica, con tal que describa un reparto
completo, necesariamente resulta multilateral, porque concierne tanto
a los repartidores como a los recipiendarioli, y no lo es menos que
la norma ética se refiere a los hábitos virtuosos y viciosos de cada
cual, aunque estos hábitos se manifiestan en algunos casos ineludi·
blemente con respecto a otras personas (por ejemplo, la magnanimi-
dad, la avaricia),

d) Nomas coactiv(l.f y supldo,¡as (o dispositivas)

219a. - Las normas pueden o reclamar vigencia incondicional


o sólo subsidiariamente. en defecto de una declaración de voluntad
distinta de los interesados. En el primer supuesto, las nonnas se de·
nominan coactivas y su conjunto constituye lo que se llama el orden
público interno. En la segunda hipótesis las normas se apellidan su-
pletorias o dispositivas (por estar a disposición de las partes) y su
totalidad es el campo en el cual impera la autonomía de la voluntad
restringida (680). A esta última aluden, por ejemplo, en el Código
Civil los arts. 1197 (con el límite establecido en el arto 21) Y 3606
(con el límite establecido en el arto 3608).

2) Clases de imperativos

220. - Desde el punto de vista de la generalidad y de la indivj-


dualidad, los imperativos son siempre individuales. Esta individuali-
dad se refiere tanto al sector social sobrentendido al cual aluden, como
al imperativo mismo que siempre capta lógicamente una orden.

221. - Desde el ángulo visual de lo hipotético y de lo categórico,


si se concibe el juicio categórico como un juicio que sólo enuncia la
consecuencia, hay que tener en cuenta que los imperativos como cap-
tación lógica de las órdenes por sus protagonistas, están de tal modo
unidos a la realidad social que la sobrentienden, siendo, precisamente
por esta razón, categóricos: ordenan sin más en un ambiente que
permite, a quien ordena, referirse a él por tenerlo el destinatario de
la orden bien a la vista.
¿Son los imperativos categóricos mediante los cuales los prota-
gonistas captan las órdenes, imperativos categóricos en el sentido de
Kant? El célebre filósofo distingue entre imperativos hipotéticos y
categóricos: los primeros aconsejan la realización de una conducta
como medio idóneo de un fin sobre cuyo valor nada afirman; el im-
perativo categórico ordena, en cambio, que se realice una conducta
por sí misma sin tener en cuenta su carácter de medio para algún
214 LAS NORMAS

fin. La distinción kantiana entre imperativos hipotéticos y categóri-


cos hace al carácter condicional e incondicional de la obligatoriedad
ética de los imperativos; el imperativo categórico estatuído por Kant,
conforme al cual debemos obrar de tal manera que la máxima de
nuestros actos pueda valer como principio de una legislación univer-
sal, tiene una obligatoriedad ética incondicional. En cambio, el an-
tecedente de todas las normas y de todos los imperativos jurídicos
formula los hechos cuya existencia condiciona el nacimiento de la
obligación, sin aludir para nada ni a su fundamento ético ni moral.
La obligación de no matar, sólo nace si una persona se halla a nues-
tra merced; la obligación del juez de castigar al homicida supone que
un homicida se halla ante su fuero. Ninguna de ambas normas ni
ninguno de los imperativos correspondientes mencionan el fundamen-
to ético o moral de sus reglamentaciones: la prohibición de matar.
Ella puede ser categórica: "¡No matarás!", o hipotética: "Quien siem-
bra vientos, cosecha tempestades".

222. - Por último, los imperativos son multilaterales porque re-


lacionan necesariamente a varias personas, ya que repartidores y re-
cipiendarios no pueden ser totalmente idénticos (51).
SEGUNDO SUBCAPÍrULO

EL ORIGEN DE LAS NORMAS

223. - La ciencia jurídica consagrada a las fuentes del Derecho 1


pasa por tres fases realmente características.
La primera trascurre en los siglos XVII y XVIII, Y se encarna en
la Escuela Jusnatural-racionalista (=protestante), Esta corriente cree
en la existencia de un ordenamiento normativo eterno y univerSlll
suficiente para resolver cualquier controversia. Pero el Derecho Na-
tural no constituye en realidad desde el punto de vista científico nin-
gún código ideal expresivo de normas de reparto, sino un conjunto
de criterios abstraídos por los hombres con ocasión de someter los
repartos al sentimiento racional de la justicia.
La segunda fase comprende la Escuela Histórica, iniciada por
Hugo y llevada al triunfo por Savigny en el siglo XIX. Ella, junta-
mente con el movimiento romántico al cual pertenece, constituye
una reacción al racionalismo anterior. La Escuela Histórica, al con-
cebir el Derecho, en analogía con el lenguaje y con toda la cultura
en general, como producto especifico de cada pueblo en un momento
detenninado de su historia, se dirige al orden real de repartos co-
mo auténtica encarnación del espíritu del pueblo. Es para Savigny
un hecho indudable que en todas partes donde aparezca en la con-
ciencia una relación jurídica, desde hace largo tiempo existiría para
ella una regla, que, por ende, no ha de ser, ni siquiera podría ser
inventada. En atención a esta cualidad general del Derecho, en vir-
tud de la cual siempre ya tiene existencia real y dada, en cualquier
estado en que puede ser buscado, Savigny lo llama "Derecho posi-
tivo". El sujeto en quien y para quien el Derecho positivo tiene su
existencia, es, según Savigny, el espíritu del pueblo que en todos los
individuos conjuntamente vive y actúa. El espíritu del pueblo se ex-
presa., principalmente, mediante el Derecho consuetudinario, acerca
del cual otro preclaro defensor de la Escuela Histórica, G. F. Puehta,
escribió una monografía importante. La función de la ley se limita

1 V. JULIO CUETO Rú~. Fuentes del Dereclw, Abeledo-Perrot. Buenos


Aires, 1961.
216 LAS NORMAS

a precisar y completar el Derecho consuetudinario y a ayudarlo cuan-


do un proceso de evolución del Derecho está ya en marcha. Las
ideas de Savigny se hallan en su célebre tratado: Sistema del Derecho
Romano actual (System des heutigen romischen Rechts) , publicado
hacia mediados del siglo pasado, y ya, con anterioridad, en su escrito
De la vocación de nuestra época por la legislación, en el cual, en
oposición al jusnaturalista Thibaut, sostiene la tesis de que todavía
no ha negado para Alemania el momento de redactar una legislación
y en el cual, además, critica severamente las codificaciones recientes,
sobre todo la napoleónica 2. Otra obra importante dentro de esta Es-
cuela es la de Ihering sobre El espíritu del Derecho Romano, aunque
más tarar;: Ihering la abandonó. El mérito de la Escuela Histórica
consiste en que dirige su mirada al orden de repartos y en que con-
sidera ías leyes como su descripción; al contrario, no se puede apro-
bar que sustituya al verdadero concepto de Derecho NaturaJ, la jus-
ticia, por la noción mística del espíritu del pueblo (122).
La tercera etapa se caracteriza por la aparición del positivismo
jurídjcc, que tiene en común con el jusnaturalismo racionalista, el
desprecio del orden de repartos; y con la Escuela Histórica, el des-
conocimiento del Derecho Natural. En cambio, se pone en contra-
dicción con ambos movimientos, cuando proclama la identificación
sustancial de Derecho y legislación. El positivismo jurídico reinó al
fin del siglo pasado y en la primera mitad del actual. Su falla está en
que menosprecia la autonomía de las partes y la importancia de la
rebelión contra la voluntad prepotente de los gobernantes.
Habremos de analizar el concepto de fuentes, y luego, a con-
tinuación, exponer las características de sus diversas modalidades.
La doctrina de las fuentes contesta a la pregunta: ¿Cuáles son
los modos de constancia de las normas (aspecto estático)?

CONCEPTO DE FUENTES

224. - Hay que distinguir entre las fuentes reales y las fuentes
de conocimiento de las normas. Quien consulta las primeras adquiere
un conocimiento directo de ellas, mientras que quien liba en las se-
gundas, no obtiene sino un conocimiento derivado.

2 V. SAVIGNY, De la vocación de nuestro siglo para la [I'gislación y la cien-


cia del Derecho (traducción castellana de Adolfo G. Posada, Editorial Atalaya,
Buenos Aires, 1946). El aristócrata y alemán SAVIGNY no tenia ninguna sim-
patía por el OSdigo Civil francés, inspirado en las ideas de la Revolución
Francesa y dirigido por el hijo de un abogado de Córcega, conquistador de
Alemania y de la Europa toda.
EL ORIGEN DE LAS NORMAS 217

1) Las fuentes reales de las normas

225. - Las normas describen las repartos. Por consiguiente, las


fuentes reales de las normas se encuentran irremediablemente en los
mismos repartos. Lo que pasa es que algunas veces la descripción
no está hecha, y debe desprenderse, por ende, del reparto en la mis-
ma oportunidad en que la necesitamos; se habla en este supuesto de
"fuentes materiales". En otros casos, la autodescripción que de los
repartos hacen los propios repartidores, se encuentra preestablecida,
y es, por consiguiente, utilizable para quien busca la norma; en esta
hipótesis se habla de "fuentes formales".
Las fuentes reales de constancia material pueden contener un
reparto entero (por ejemplo, un accidente de tránsito) o partes de un
reparto (por ejemplo, el cumplimiento de un contrato de trabajo de
parte del empleado u obrero) o también familias de repartos sobre
todo al nilo de la ejemplaridad (por ejemplo, la costumbre de formar
fila en ciertas ocasiones con la convicción de que sólo así se adquiere
derecho al servicio que se busca). En todos estos casos la fuente
real de la nonna se encuentra en la materialidad de los hechos cuya
captación lógica desde el punto de vista de un tercero permite de-
ducirla.
Las fuentes reales de constancia formal pueden contener partes
de repartos autónomos (por ejemplo, testamentos o escrituras refe-
rentes a contriHos) o de repartos autoritarios (verbigracia, leyes, de-
cretos, resoluciones, etc.). La formalización de un reparto consiste
casi siempre en la forma escrita o impresa. Pero también cabe la so-
lemnidad verbal, si la eficacia de un acto depende del empleo de
determinadas palabras sacramentales. Igualmente existe la formaliza-
ción a través de signos como hitos o mojones.
Como las fuentes reales materiales de las normas ya han sido
expuestas en la Jurística Sociológica, nos quedan por analizar en este
lugar sus fuentes reales formales: las autobiografías que los reparti-
dores hacen de sus propias voluntades (11), y la jerarquía entre las
fuentes reales (111).
226. - Tradicionalmente se indican como fuentes de constancia
de las normas la ley y la costumbre 11.
Esta tradición se basa en la tesis de que s610 las normas genera-

ti Doctrinas sobre las fuentes que se inspiran en la Sociolo¡ra, las encon-


tramos, verbigracia, en HBRMAN KANTOROWICZ, Rapport l/ur In !IOurce.r du
Droit pasitif, en "Annuaire de l'Institut Intemaliona! de Pbilosopbie du Droit
el de Sociologie Juridique", 193411935, Travaux do la premiere se.ssion (quien
sostiene el cruce de dos divisiones diversas: el entre Derecho legal y consuetu-
dinario y entre Derecho formal y libre) o en HENRI LÉVY-BRVHL. Al/pects
sociologiques du droit (\Iarcel Riviere el Cie., Parfs, 1955, p5. 47 Y ss.
v 97 y ss.).
2'8 LAS NORMAS

les son las nannas verdaderas, mientras que las normas individuales
carecen de personalidad. Esta tesis, a su vez, radica en la enseñanza
de Montesquicu de que el juez no es sino "la boca de la ley" ("la
bOliche de la {ai"). La ley que se identifica a la norma general, con-
tiene de manera exacta la solución de cualquier caso a través de una
norma individual. Esta enseñanza es democrática y antiliberal. En
efecto, cUa es democrática porque quiere asegurar plena eficacia a
la voluntad del pueblo que produce la ley general; pero, al contrario,
cIJa es antiliberal, toda vez que priva al juez de toda independencia
intelectual frente al legislador, rebajándolo a un mero autómata, con
lo cual distorsiona el juego de pesos y contrapesos esencial para el
principio de la división de los poderes. En realidad, las normas ge-
nerales nunca determinan unívocamente la solución de un caso: la
norma individual siempre contiene algo propio, aunque sólo fuera
la apreciación de la aplicación de la norma general al caso como
justa. El elemento creador de la norma individual, pese a su deriva-
bilidad lógica (pero no unívoca) de la norma general, fue advertido,
tanto en la doctrina medieval cuando se habla de la derivación de
la ley humana de la ley natural por determinación, como en las doc-
trinas modernas, por ejemplo la teoría de Kelsen, pese a diferencias
de las doctrinas entre sí y diferencias con la tesis aquí sostenida.
Prescindiendo de esta restricción insostenible a las normas ge-
nerales, la enumeración bipartita de ley y Derecho consuetudinario
refleja la de fuentes formales_ y fuentes materiales, toda vez que por
ley se entiende tradicionalmente cualquier norma general formalizada
(ley en sentido estricto, decreto, etc.) y por Derecho consuetudinario
la captación lógica en normas generales de familias de repartos ba-
sadas en la ejemplaridad. La doctrina tradicional admite la Revolu-
ción como fuente de Derecho; pero no la incluye en su enseñanza
sistemática de la materia.
Cuando la doctrina tradicional emplea el término de "fuentes
materiales", no lo suele usar en el sentido aquí indicado, sino como
conjunto de fuerzas que repercuten sobre la redacción de la ley o
el nacimiento de las costumbres (influencias políticas, económicas,
espirituales), o sea, lo usa en el sentido de "fuentes indirectas" o
"mediatas".
Por último, hay coincidencia entre la doctrina nacional y la
aquí mantenida en lo quo concierne a las fuentes del conocimiento.

227. - En cuanto a las fuentes indirectas (o mediatas), hay que


descollar la justicia. En efecto, la justicia interviene en el orden de
repartos como fuente indirecta o mediata. Todos los repartidores,
interesados o poderosos, deben controlar sus conductas incesante-
mente por medio del sentimiento racional de la justicia. La justicia
es, pues, fuente mediata del orden de repartos en su gestación (como
"fierj"), no lo es de! orden de repartos como hecho (como "fac/llm");
EL ORrGFN DE LAS ~()RMAS 219

o también: la justicia es fuente de promoción, mas no fuente de cons-


tancia del orden de reparto. Por el otro lado, los repartos razonados
son, por consiguiente, no sólo las fuentes inmediatas del orden de
repartos, sino que constituyen, a la par, las fuentes mediatas de ia
justicia. Los repartos razonados y la justicia figuran, por ende, como
fuentes recíprocas. No obstante, la reciprocidad no es igual sino
desigual, toda vez que la justicia debe ser una de las consideraciones
de los repartidores, mientras que los repartos no son sino la ocasión
en la cual descubrimos el contenido de la justicia. La justicia debe
ser promotora de repartos; los repartos son promotores del descubri-
miento de la jUMicia.
El examen de los repartos desde el punto de vista de la justicia
da lugar a que logremos una recopilación de los criterios de la jus-
ticia, como verbigracia: "in dubio pro reo" (en caso de duda, hay
que tomar resoluciones en favor Jel acusado), nadie puede ir contra
sus propios actos 4, etc. Pero estas recopilaciones de criterios gene-
rales (llamados principios generales del Derecho) no son fuentes rea-
les de la justicia, sino meramente fuente de su conocimiento. La va-
. loración dikelógica no tiene fuentes reales. Los reparos razonados
(y derivadamente, las normas) son el material estimativo de la va-
loración, pero no su fuente. La valoración anida en el reparto, lo
tiene por morada; pero el reparto no engendra la valoración. La
única fuente de la valoración es el mismo valor. Pcro el valor es un
ente ideal; y no es, por ello, fuente real (ni material, ni formal). La
situación cambia si de la ciencia jurídica nos trasladamos a la Teo-
logía. En ella desempeña la Sagrada Escritura el papel de fuente for-
mal; y, por consiguiente, podríamos considerar el Decálogo como
fuente formal de los criterios de valoraciones en él consignados.
En resumidas cuentas: la justicia tiene fuentes materiales de su
descubrimiento, y cuenta con fuentes de conocimientos; en cambio,
ella carece de fuentes reales dentro del campo de la ciencia jurídica.

2) Las fuentes del conocimiento de las normas


228. - Las fuentes del conocimiento de las normas se hallan en
la ciencia jurídica. La literatura jurídica nos ayuda a conocer el con-
junto de normas elaborando científicamente sus fuentes reales. Se
puede. por consiguiente, afirmar que la misión de la ciencia jurídica
consiste en convertir las fuentes reales de las normas en fuentes de
su conocimiento.
Esta formulación, aunque es indudablemente correcta, tiene, sin

4 Y.: ENRIQUE PECOllRT GARdA. El principio del "estoppe!" en derecho


internacional público, en "Revista Española de Derecho Internacional", t. xv, 1/2,
ps. 97 y ss. Y. también .LORENZO GARDElI.A, Prillcipios generales del Derecho.
Omeba, t. XXIII, J967, ps. 128 y ss.
220 LAS NORMAS

embargo, el inconveniente de dar lugar a la errónea creencia de que


las normas sean un todo acabado al que el hombre de ciencia se
acerca a fin de describirlo, de cierto modo, con el propósito de
fotografiarlo con una cámara lo más exacta posible. Pero tal impre-
sión será totalmente equivocada. El mundo jurídico está en continua
evolución. Incesantemente se llevan a efecto repartos, tanto autó-
nomos como autoritarios. Al hilo de los repartos avanza nuestro 'Co-
nocimiento de la justicia. E igualmente empujados por la dinámica
incontenible del orden de repartos formalizan interesados y podero-
sos sus acuerdos y sus ordenanzas. Ahora bien, los resultados de la
ciencia jurídica forman parte del caudal de consideraciones que gra-
vitan sobre los repartidores al realizar los repartos e~ igualmente sobre
los recipiendarios, sobre todo los gravados, al obedecer a las Orde-
nanzas. Así se produce una continua invasión de la ciencia en el
mundo jurídico: las fuentes del conocimiento del mundo jurídico
se trasforman en fuentes reales de él.
En la Antigüedad, en Roma, la trascendencia de la ciencia jurí-
dica descuella de modo particularmente significativo. Trascribimos
los siguientes pasajes de una exposición del Derecho Romano 5: "Es
práctica constante, desde el emperador Tiberio, que los juristas más
eminentes reciban del emperador el '¡us respondendi-jus publice, po-
pulo respondendj', o sea, el derecho a emitir dictámenes obligatorios
para el juez, para el 'judex privatus' nombrado en el proceso, y para
el magistrado. Siempre· que el 'responsum' que exhibe una de las
partes provenga de un jurista autorizado y en él se .guarden las for-
mas de rigor -estar otorgado por escrito.}j -scllado-, el juez tiene
que respetarlo en la sentencia, si na se le presenta otro de diferente
tenor, que reúna idénticas condiciones. Esta autoridad, .je: que, en
un principio, sólo gozaban las 'respuestas' dadas especialmente para
un proceso, extiéndese luego, por vía de costumbre, a cualesquiera
otras formuladas con anterioridad, prescindiéndose también de la for-
ma oficial y bastando con que las opiniones se manifiesten en forma
de doctrina -en las colecciones de 'responsa' -: consérvase noticia
de un rescripto del emperador Adriano, en que se confirma expre.l
samente esta costumbre. Los dictámenes de lOs juristas privilegiados
-'responsa prudentium'- se ·convierten así en una especie de fuente
de Derecho, y su virtud va comunicándose, poco a poco, a toda la
literat~ra jurídica. .. El poder imperial no necesita sino modificar,
completar y confrrmar este Derecho de los juristas, en cuanto estimase
necesario. A este fin se encaminan diversas leyes de la época, entre
ellas la famosa 'Ley de Citas de Valentiniano III', del año 426, la

5 RODOUO SOHM, Instituciones del Derecho Privado Romano, Editorial


Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936, traducción de W. Roces, ps, 83,
84, 107 Y 108.
EL ORIGEN DE LAS NORMAS 221

más importante de todas, que se limita a confirmar los usos de la


pr~ctica . .. Esta ley menciona y refrenda las obras de Papiniano,
Paulo, U1pmno, Gayo y Modestino y todos los dtados por ellos ... ,
y ordena que los juzgados respeten en sus fallos las opiniones de
estos juristas. En caso de disparidad decide la mayoría, y de surgir
empate, el parecer de Papiniano; si éste no tiene criterio sobre el
particular, déjase la solución al criterio del juez. Ya no se habla para
nada de las antiguas fuentes; su virtud pasa por ahora por entero
a las obras de los juristas. Jamás movimiento literario alcanzó
triunfo tan rotundo".

II

LAS FUENTES FORMALES

229. - Examinemos a continuación las fuentes formales de los


diversos repartos (225), distinguiendo entre las de los repartos autó·
nomos y las de los repartos autoritarios.
EÍl ambas hipótesis urge destacar la necesidad de pasar de las
fuentes' formales a las fuentes materiales, siempre dentro del campo
de acción de las fuentes reales. Este pase se puede denominar "el
salto". Así, verbigracia, no es suficiente que encontremos una ley,
debidamente sancionada, promulgada y publicada (fuente formal);
hay que averiguar si no ha sido derogada por costumbre contraria
(fuente material) 6, 0, por, ejemplo, no basta conocer un testame~to
escrito (fuente formal); hay que saber si el testador ha falleCido
y si los herederos mediante determinados actos de disposición con
respecto al caudal relicto han manifestado su intención de aceptar
la herencia (fuentes materiales).

1) Fuentes formales de los repartos autónomos


a) En general

230. - Los acuerdos que constituyen la esencia de Jos repartos


autónomos, se formalizan frecuentemente en convenios. Hay otros
supuestos de repartos autónomos que se formalizan, pero no en

6 El Derecho consuetudinario constituye una fuente material. Es cierto


que los repartos unidos al hilo de la ejemplaridad pueden haber sido descritos
por los grupos de interesados (comerciantes, militares, industriales, etc,), por los
jueces y los hombres de ciencia. Pero no lo es meDOS que estas descripciones
no son sino en un grado mínimo autobiografías, ya que sólo lo son en la pe_
queñísima medida en que los narradores pueden identificarse a la colectividad
que es el verdadero autor de la voluntad repartidora. Por ello, el problema no
está en hacer fiel la autobiografía infiel por medio de una interpretación rec-
tificadora (como en la fuente formal), sino en completar una autobiografía
infiel por ser "partía'" por otra menos "parliaI".
222 LAS NORMAS

forma de convenios; y otros que no llegan a formalizarse de ningún


modo, ora por imposibilidad de hecho, ora sencillamente por acuer-
do de las partes.
231. - Sabemos que la trasmisión testamentaria de la herencia
constituye un reparto autónomo; el testador adjudica la herencia in-
divisa a un grupo de personas que la aceptan (66, 67). Las declara-
ciones de voluntad se hacen, por cierto, en momentos diferentes; )'
cuando los herederos declaran su aceptación, ya no existe el testador.
Pero nada obsta a que haya acuerdo entre una declaración pasada
y otras declaraciones presentes. Ahora bien, el mencionado acuerdo
puede constar en declaraciones formales de suerte que tanto el tes-
tamento como la aceptación o el repudio de la herencia, se han for-
malizado.

232. - En otros casos hay acuerdo simultáneo. Recordamos los


supuestos en que se conceden facultades que las personas facultadas
aceptan ejerciéndolas (72). La concesión de la facultad puede cons-
tar en una ley, por ejemplo, en una disposición que faculta, a per-
sonas capaces de adquirir, a apropiarse con ánimo de apropiación
de cosas muebles sin dueño o abandonadas por el dueño (art. 2525
del Código Civil). Los actos de apropiación no se formalizan por la
sencilla razón de que resultaría prácticamente imposible que todo
acto de caza, de pesca, de recogida de residuos, de apropiación del
arrojo del mar, etc., constara en determinada forma. En otros nu-
merosísimos casos, el acuerdo no consta formalmente por ser ésta la
voluntad de las mismas partes. Quien adquiere un diario está de
acuerdo con el vendedor en que es suficiente tomarlo y pagar. Con-
tratos no escritos pueden. sin embargo, constituir fuentes formales;
ello ocurre si se trata de contratos verbales sacramentales, o sea, de
contratos cuyo pedeccionamiento supone que las partes empleen
irremediablemente determinadas fórmulas verbales, institución ésta
frecuente entre pueblos cuyos habitantes en gran parte son anal-
fabetos.

233. - Los convenios revisten especial importancia en el ámbito


de las relaciones entre países. Aunque en ellos también existen acuer-
dos no formalizados 1, por regla general ellos ostentan alguna forma.
Con respecto :1 tratados no formalizados, recordamos que en tiempo
de guerra puede en determinadas contingencias estipularse un con-
venio válido mediante el arriar una bandera o bien enarbolando una
bandera blanca: también en tiempos de paz, sobre todo entre go-
bernantes autóct'atas (monarcas absolutos, etc.), puede haber acuer-
dos verbales. Sin embargo, normalmente se sigue una forma escrita

1 Las llamadas "nolas verbales" son cotas escritas.


EL ORIGEN DE LAS NORMAS 223

más solemne redactánd1sc un documento, que si tiene cierta impor-


tancia se llama "tratado", y en caso contrario, "convenio" s, "~í
como en la AntigUedad empezábase en general con una invocación
a la divinidad, tal invocación en los tratados más recientes no se en-
cuentra normalmente, y después de la exposición de los Estados
contratantes o de sus jefes, contienen el preámbulo que pone de ma-
nifiesto el fin para el cual son concluidos, sigue el nombre de los
distintos plenipotenciarios con la indicación de sus títulos y del ca-
rácter de representantes de un determinado Estado; a continuación
el texto del tratado, generalmente, dividido en artículos, algunos de
los cuales. si no se trata de tratados por tiempo ilimitado, establecen
su duración. la forma de prórroga y de denuncia del mismo. A veces
existen algunos artículos adicionales relativos al modo de ejecución
del tratado. Termina éste con las firmas de los distintos plenipoten-
ciarios y se extienden tantos ejemplares cuantos son los Estados
contratantes. Pero, para la validez de un tratado no basta la firma,
sino que es preciso la ratificación, puesto que hoy se admite, en ge-
neral, que los tratados estipulados por cuenta de un Estado no pue-
den, por regla general, adquirir fuerza obligatoria si no son ratificados
por éste. En efecto, en los tratados internacionales entran en juego
intereses tan relevantes, que es necesario excluir la posibilidad de
que un error o una falsa interpretación de las instrucciones recibidas
por el plenipotenciario, produzca daños ql!lzás irreparables para ol
Estado. Esto explica por qué la ratificación es D«:eSaria no sólo en
los tratados estipulados por representantes de un Estado cuya cons-
titución etige para su eficacia el asentimiento del Parlamento, sino
también para aquellos tratados estipulados por plenipotenciarios de
un Estado cuya constitución atribuya al jefe del mismo la facultad
de concluir, en general, tratados, o al menos tratados de determina-
das clases" 9. La ratificación constituye un acto de Derecho Interna-
cional Público que se realiza en la esfera internacional, por ejemplo,
mediante el depósito del instrumento de ratificación por el embaja-
dor de un país en el Ministerio de Re~lones Exteriores de otro; y
ella no debe confundirse con la ley nacion{ll que autoriza al presidente
de la Nación a que ratifique un tratado, y la cual es un fenómeno
constitucional intraestatal 10. Tratados a los que pueden adherirse
Estados que no los firmaron, se llaman "abiertos". denominándose en

.8 Convenio puede referirse tanto a un acuerdo entre particularu, como


entre naciones; contrato alude liempre al primer tipo, y tralado al segundo tipo
de e,tipulaci6n.
9 V. DIENA, Der~ch<) lntemaci<)nal Público, traducciÓn do Triu de Bes,
Bosch. Bar~e!ona, ps. 425, 420 Y 421.
1& Por costumbre inlernacional, recibida en el Derecho interno, basta ca
aSUDtos poco importantes un acuerdo entre las reparticiones de 109 divel'tOl
países, para lo cual en la Argentina la respectiva repartici6n requiere lutOrU.a·
ción legal (v .• por ejcmplo. ley 16.902. cn "B. O.", 21/VU/1966. que .",toriu
224 LAS NORMAS

caso contrario "cerrados". Tratados que sólo se aplican a casos pr~


cedentes de países ratificantes, producen efectos "inter partes"; trata-
dos que, al contrario, se 2.plican a cualesquiera casos procedan o no
de países ratificantes se apellidan "universales" y producen efectos
erga omnes. Normalmente, los tratados no son retroactivos (art. 28,
Convención de Viena sobre Tratados, del 23/V/1969).

234. - Los acuerdos entre particulares son vertidos, con frecuen-


cia, en documentos, sea en instrumentos particulares firmados por las
partes, sea en escritura pública. Las escrituras públicas sólo pueden
ser hechas por escribanos públicos, o por otros funcionarios auto-
bzados para ejercer las mismas funciones (art. 997 del Código Civil
argentino). Las escrituras públicas deben hacerse en el libro de regis-
tros, que estará numerado, rubricado o sellado, según las leyes en vigor;
las escrituras que no estén en el protocolo no tienen valor alguno
(arto 998, Código Civil citado). Deben hacerse, verbigracia, en es-
critura pública los contratos que tuviesen por objeto la trasmisión
de bienes inmuebles en propiedad, ciertas particiones extrajudiciales
de herencia, taja constitución de renta vitalicia, etc. (art. 1184, CÓ-
'<ligo Civil citado). También las escrituras, tanto las públicas como
las privadas, requieren las firmas de todos los participantes.

235. - La doctrina imperante admite los tratados como fuentes


formales del Derecho Internacional Público. Al contrario, ella niega
esta cualidad a los contratos en el Derecho interno, porque en la
esfera de este último los contratos no son sino actos derivados de la
correspondiente autorización legal (226): los contratos son válidos,
se dice, en tanto en cuanto el legislador los admita; de lo cual se
desprende que la verdadera fuente es la ley, y no lo es el contrato.
La explicación de esta tesis anticontractualista se halla en el hecho
de que si el acuerdo de los "interesados se quiebra y uno de ellos se
dirige a las autoridades para que organicen un reparto autoritario
que proporcione al demandante lo que no había podido conseguir
en el reparto autónomo fracasado o indemnización (o ambas cosas a
la vez: cumplimiento e indemnización por los perjuicios producidos
por la demora de la otra parte), las autoridades no reconocen el
contrato, si no resulta admisible en virtud de la ley. En un reparto
autoritario, el contrato tiene, pues, en efecto sólo un valor derivado.
Pero enfocando el reparto autónomo como tal, el contrato es una

a la Policía Federal a dar en como dato por el pla:w de un año ren~vable, a


la Dirección General de Investigadones de Perú y a la Policía de Bolivia,
$Cndos equipos radioeléctricos receptores y trasmisores), Y.: ALBERTO SEVE DE
GASTON, Los tratados ejecutillos en la República Argenti//Il, Depalma, Buenos
AIres, 1970.
EL ORIGEN DE LAS ~ORMAS 225

de sus fuentes reales, siendo el contrato escrito una de sus fuentes


formales. Tampoco se debe olvidar que hay esferas de la vida na-
cional, por ejemplo, en el comercio, sobre todo el de alimentos al
mayor, en las cuales los contratos ni siquiera escritos se cumplen
por temor a las coacciones extragubernamentales, tomándose las par-
tes la justicia por sus propias manos; en este ambiente el contrato
tiene su propio valor sin referencia alguna a la ley.

b) El salto a las fuentes materiales

236. - Ahora bien, donde nos encontramos con fuentes forma-


les.de repartos autónomos: tratados, contratos, testamentos, promesas
públicas unilaterales (la llamada "pollicitatio" del Derecho Romano,
que en la época ulterior obligaba, si tenía por fin la ciudad o alguna
obra pía), empezaremos con su estudio para enterarnos del contenido
de ellos. En el próximo subcapítulo se tratará de los problemas que
la comprensión de las fuentes, sobre todo de las fuentes fo({m:i ,es,
plantea. Pero de ningún modo es suficiente la comprensión de las
fuentes formales. Urge dar el salto a las fuentes materiales. No ha-
b!amos en este lugar del salto a las fuentes materiales, que inclusive
es obligado al solo fin de comprender las fuentes formales, porque,
como ya dijimos, la comprensión de las fuentes es tema del próximo
subcapítulo; en este lugar contemplamos el salto en cuanto es pre-
ciso para el conocimiento del reparto autónomo en su totalidad:

237. - En efecto, el testamento o el tratado o el contrato o la


"poJlicitati~!,',
etc., no describen sino el principio del reparto autó-
nomo. Par!> ('('mnr~rlo en su totalidad, hay que acudir al orden de
repartos. PGt" \;;J~mplo, es preciso averiguar si el testador murió y los
herederos aceptaron o no la herencia. Tal ageptación puede constar
de nuevo en una fuente formal; pero cabe igualmente que los here-
deros, sin aceptar formalmente la herencia, sencillamente realizaron
actos (por ejemplo, venta de bienes relictos) que implican su inten-
ción de aceptarla y los cuales forman parte de las fuentes materiales.
Puede ser que las partes más tarde celebraran un nuevo convenio
cuyo contenido consistía en dejar sin efecto el primero y el cual,
según que se formalice o no, constituye una fuente formal o mate-
rial. Puede ocurrir que después de la celebración del convenio, un
acontecimiento sobreviniente haya hecho imposible su cumplimiento:
se vendió, verbigracia, un caballo que antes de la entrega al com-
prador muere en el establo del vendedor a causa de un rayo. Es
igualmente imaginable que el cumplimiento se haga imposible por ne-
gligencia o por dolo del deudor. En otros casos el acreedor se queda
inactivo durante mucho tiempo, y cuando al fin se resuelve a pedir
lo que le deben, el deudor se niega a pagar; he aquí el supuesto de
la llamada prescripción extintiva. Otra hipó'esis consiste en que las
226 LAS NORMAS

circunstancias que empujaron a las partes a cerrar el convenio, sufren


una alteración tan profunda e imprevisible, que el convenio ha de
considerarse periclitado: se supone que un convenio se celebra bajo
la condición de que las circunstancias esenciales persistan durante su
ejecución (llamada dclausula rebu$ sic stantibus") lOa, La misma con~
dición se halla en degocios jurídicos unilaterales (argumento art. 3826
del Código Civil argentino). Recordamos también la llamada "pro-
testatjo factis contÍ'at'ia" IOb.

238. - Pero inclusive el conocumento de la fuente formal, una


vez comprendida, req1Úere el salto a bs fuentes materiales. En efecto,
en el otorgamiento del te.,tamento, en su aceptación o repudio, en
la celebración del convenio pueden haber tenido influencia hechos
que vicien aquellos actos. Los protagonistas o algunos de ellos, pue-
den haber actuado movidos por el temor o la coacción o el error o el
fraude. En todos estos supuestos será justo permitir, en determinadas
condiciones, que las partes puedan desdecine de sus acuerdos. En
realidad, habiendo vicio de dolo o coacción, el reparto es autoritario
y no autónomo (70, nota). Pero a fin de saber si estos supuestos y
estas condiciones existen, no hay más remedio que el de saltar de
la fuente formal a las fuentes materiales. La situación es en este as-
pecto igual, si el objeto del convenio era desde un principio de im-
posible realización, si el vendedor, verbigracia, vendió un caballo que
ya en el momento de la venta habia sido matado por un rayo.

2) Fuentes formales de los repartos autoritarios


a) En gentral
239. - La formalización de las fuentes materiales de reparto au-
toritario abarca sobre todo las ordenanzas. Entre las ordenanzas se
destacan los mandamientos por su generalidad.
Los mandamientos se fOInlalizan frecuentemente en leyes. Entre
las definiciones famosas de la U::y descuella la de Santo Tomás, quien
afirma que la ley no es otra cosa que una ordenación de la razón con
vistas al bien común, promulgada por aquel que tiene el cuidadc de
la comunidad. También merece mención la definición de Francisco
Suárez, del gran jesuita granadino, que sostiene que "la leyes un
precepto justo y estable, suficientemente promulgado". Ambas de-
finiciones contienen el elemento voluntarista de la ley (ordenación;
precepto), el elemento dikelógico (hecha por la razón con vistas al
bien común; justa) yel elemento formal (dehidamente promulgada).

l$a V. el art. 1198, par. 29, Código Civil (ley 17.711).


lQb Si las palabras están en contradicción COI! los hechos, hay Que atonerse
a estos últimos.
EL ORIGEN DE LAS NORMAS 227

El procedimiento legislativo varía según las constituciones polí-


ticas del país. No es lo mismo que el zar emita un ucase, el Führer
una orden secreta, el pueblo y el senado de la antigua Roma una ley,
etc. En los países demoliberales el procedimiento legislativo com-
¡:¡:rende las fases de la iniciativa, la discusión y votación, la sanción,
la promulgación y la publicación. .
En la Argentina, en épocas de normalidad constitucional, las
leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cámaras del Con-
greso, por proyectos presentados por sus miembros o por el presi-
dente de la República, que por consiguiente, y no sólo en la fase
de la iniciativa, aparece corno colegislador (y no como Poder Eje-
cutivo) (art. 86, inc. 4, Constitución nacional). El presidente remite
sus proyectos provistos de un mensaje que puede más tarde tener
importancia para la interpretación de la ley, máxime no conteniendo
las leyes considerandos como los decretos, ni tampoco preámbulos
como ocurre en otros países y aun en la misma República en el
supuesto de la Carta Magna 11. La discusión de los proyectos de leyes
se realiza en las dos Cámaras (primeramente, en la comisión corres-
pondiente y luego en el pleno) que forman el Congreso y que, según
a cuál de ellas habría correspondido la iniciativa, se apellidan Cámara
de origen y Cámara revisora. Las discusiones en los plenos de las
Cámaras (no en las comisiones) se fonnalizan en cuanto constan en
los diarios de sesiones de la Cámara de Diputados y del Senado. La
sanción legislativa consiste en el acto de firmar los presidentes de
ambas Cámaras el decreto de aprobación de la ley, usándose la fór-
mula: "El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina,
reunidos en Congreso, sancionan con fuerza de ley". Luego el pro-
yecto sancionado pasa al presidente para su examen, sin que siempre
conste de manera fehaciente la fecha de entrada del proyecto en la
Presidencia, la cual, sin embargo, es de importancia decisiva para el
cómputo del plazo dentro del cual el presidente debe hacer uso de
su derecho a vetar la ley. En efecto, el presidente puede vetar la ley
total o "parcialmente" dentro del ténnino de diez días hábiles (arl.
70, CN.). siendo útiles aquellos días en que trabaja la administración
nacional, aunque no sería admisible que el presidente declarara días
inhábiles al solo fin de prolongar su plazo de deliberación. Si el veto
es "partia!" (posibilidad expresamente mencionada en la CN. de
1949, arto 73), la parte no vetada sólo puede ser promulgada si cons-
tituye algo independiente de la parte vetada, toda vez que en caso
contrario se falsificaría la voluntad del Congreso. En otras palabras:
en el supuesto de veto "partial", la promulgación "partial" es lícita

11 ALBERTO G. PADtLLA, La invocaci6n del predmbulo, Buenos Aires, 1957.


Con respecto a Derecho Comparado, v. Jt.CQUES BERNAlW HERZOG Y GEORGES
VUCHOS, La prom/l/}<U1io/!, la $ignature et la pub/ication des textes Jégis{atifs
en droit comporé, París, fditions de l'~pargnc, 1961.
228 LAS NORMAS

si la leyes una recopilación, pero no lo es si es una codificación.


Todo proyecto no devuelto vetado por el presidente al Congreso
dentro del plazo establecido, se considera aprobado. Aprobación
expresa del presidente se pone de :-:-:anifiesto en la promulgaci6n, que
es el nombre del decreto pOr el cual el presidente manda cumplir
la ley. Por la promulgación se establece, pues, la necesaria confor-
midad del presidente con lo sancionado por el Legislativo. Pero con
la promulgación de la ley, ella no adquiere todavía publicidad. A este
efecto se requiere siempre su publicación oficial (art. 2, Código Civil,
en la redacción dada por la ley 16.504, en "B.O." del 3 de noviembre
de 1964), la cual no ha de hacerse necesariamente en el "B!.Jletín
Oficial", ya que en caso contrario el personal del "Boletín Oficial"
a través del derecho de huelga podría convertirse prácticamente en
órgano colegislador 12. También ocurrió en cierta ocasión de que el
"B.O." no pudo salir por escasez de papel. La entrada en vigor de la
ley se realiza en la fecha determinada en la misma ley o, en caso de
que la ley no determine fecha alguna, ocho días después de su publi-
cación. El plazo entre la fecha de la publicación y la fecha de la en-
lrada en vigor de la ley, se llama su "vacancia" ("vacatio legis")
durante la cual, siendo la ley justa, existe un deber ser impersonal
(409). Por más complicada que sea la ley, más tiempo será necesa-
rio pafa estudiarla a fin de poder aplicarla debidamente, y más pro-
longada será, por ello, su vacancia. La ley que impone, verbigracia,
la observancia del Código Civil argentino, la ley 340, fue sancionada
el 25 de setiembre de 1869, promulgada cuatro días después, o sea,
el 29 del mismo mes; pero la obligatoriedad del nuevo Código Civil
no empezaba sino el t de enero de 1871. El Código Civil alemán
fue promulgado en 1896 y entró en vigor elIde enero de 1900. Las
leyes llevan números correlativos.
No se debe confundir la entrada en vigencia de una norma con
su retroactividad. Una norma nunca entra en vigencia antes de su
publicación, la cual, por cierto, puede tener alcance general, o sea,

12 Antes de la ley 16.504 era suficiente cualquier publicación de la ley,


aunque no hubiese sido oficial; verbigracia, en "Jurisprudencia Argentina" o en
"Anales de Legislación Argentina" (v. sentencia de la CIim. Civ. Cap. Fed.,
sala D, del 22 de octubre de 1959, en "J. A.", l. 196Q.V, p. 176). La ley 438,
del 30/IX/1870, que crea el "Boletín Oficial" (antes existla el "Registro Na-
donal" de las leyes), hacia obligatoria la publicación de las leyes en aquél; pero
ya la ley 697, del 15/X/l874, autorizó al presidente a publicar las leyes
nacionales "en la forma que sea más conveniente". La ley 16.S04 contiene el
problema de su autoap!icación. Sobre un problema análogo referente a la
aplicación de las normas sobre modificación constitucional a la modificación
de aquéllas, v, ALF R.p$s, On self-rl!ference and a puzzle In canstilulionol low,
en Miad, vol. 78, número 309, enero, 1969. También hay que traer a colación
el problema de si la validez de la elección por las partes del Derecho aplicable
a un contrato, se ri¡e a Sil vez por el Derecho elegido.
EL OR1GEN DE LAS NORMAS 229

indeterminado (p. ej., publicación en el "BoletÍn Oficial") o limitado


comunicándose la existencia de la norma exclusivamente a los inte-
resados (lo que inclusive ocurre con respecto a normas denominadas
"secretas"). Una norma es, en cambio, retroactiva si exige ser apli-
cada después de su entrada en vigencia a casos ocurridos con ante-
rioridad a esta fecha. Si una norma antedata su "entrada en vigencia",
declarando verbigracia que ha entrado en vigencia un mes antes de
su publicación, lo que esta norma en realidad preceptúa es su retroac-
tividad.
Siempre que se trate de aclarar una ley general (O sea, ley. en
sentido material) de modo vinculatorio, es preciso que la aclaraCIón
se baga en virtud de una nueva ley, aunque la ley aclarada haya in-
currido en un mero error de redacción 13, tal vez inclusive tratándose
de una mera errata, o sea, error de imprenta, orden de ideas en el
cual procede traer a capítulo las diversas leyes de fe de erratas con
respecto al Código Civil argentino, n05 • 527 y 1196 u. La situación
cambia si se trata de la aplicación determinada de una ley, sea por-
que la ley sólo puede ser objeto de una aplicación (ley en sentido
formal), sea por interesar sencillamente una aplicación concreta. En
esta hipótesis el órgano aplicador de la ley está facultado a interpre-
tar previamente la ley inspirándose en su sentido y espíritu (argu-
mento arts. 86, inc. 2, de la Constitución nacional y 16 del Código
Civil). Esta manera de proceder en nada se distingue de los innume-
rables casos en los cuales órganos judiciales o administrativos aplican
en casos concretos normas previamente por ellos interpretadas utili-
zando ora interpretaciones restrictivas, ora extensivas.
Las leyes formalizan muchas veces mandamientos (leyes en sen-
tido material). Pero no son raros tampoco los supuestos en que leyes
contienen la formalización de órdenes, verbigracia, las concesiones
de pensiones graciables, declaraciones de guerra, desechar la dimi-
sión del presidente, dar el presupuesto anual, etc. (leyes en sent:do
formal). La forma se independiza, pues, del contenido.

240. - Los decretos proceden del Poder Ejecutivo y formalizan


tanto mandamientos como órdenes. Tienen "considerandos" que con-
tienen su justificación, o mejor dicho: las razones alegadas por su
autor a fin de justificar la medida. Llevan números correlativos den-

18 Sobre difenmcia entre error de imprenta y error de redacción, v. ENNIlC-


CIlRUS-NIPPERDEY, Derecho Civil, Parle general, vol. 1, traducción española,
Bosch, Buenos Aires, 1948, p. 201.
14 JOROE JOAQuíN LLAMBiAS. Tratado de Derecho Civil, Parle general,
vol. 1, Perrot, Buenos Aires, 1961, n.... 255 a 258, ps. 192 y ss. No obstante
el arto 15 de la ley 17.253 ("B. O:' del 3/V/1967) fue rectificado en el
"B. O." del 8/fII/1968 por un aviso: "Se hace saber ...", afirmándose que se
tratab:;¡ de un "error de imprenta".
230 LAS NORMAS

tro del año en el cual se emiten. Sin embargo, cada presidente inicia
su propia numeración, de modo tal que si durante un año llega a la
presidencia un nuevo presidente, puede haber dos decretos con el
mismo númcl'O, por 10 cual hay que prestar atención para no incu-
rrir en confusiones (por ejemplo, en 1958 decretos de Aramburu y
dI! Frondizi; en 1963 decretos de Guido y de 111ia, etc.). Algunos
decretos se toman en acuerdo de ministros ( v. arto 88, in fine, C.N.);
otros decretos aparecen firmados por todos los ministros, inclusive
por los secretarios de Estado, y otros son sencillamente refrendados
'Y legalizados por los ministros del ramo (art. 87, CN.). No parece
lícito establecer diferencias prácticas entre estos supuestos, de suerte
tal que un decreto tomado, por ejemplo. en acuerdo de ministros
(con tal que no tenga sustancia legislativa) puede ser derogado por
otro de gestación sencilla, toda vez que el Poder Ejecutivo es uni-
personal (art. 74, C.N.). Los decretos pueden ser observados por el
Tribunal de Cuentas de la Nación 15. No obstante, el Poder Ejecutivo,
bajo su propia responsabilidad, puede insistir en ellos. El "Boletín
Oficial" publica los decretos más importantes; pero otros no se ha-
llan sino en los boletines de los respectivos ministerios 16. Otras ve-
ces la publicación de decretos en el "Boletín Oficial" se hace sólo
en forma sintética. Los textos originales de los decretos se encuentran
en el Archivo General de la Nación en la Capital Federal, que está
abierto al público. El recurso al texto original es importante para
corregir una errata de imprenta en la publicación del decreto por
vía de interpretación. La aclaración general del decreto exigiría un
nuevo decreto .6&.
Mención aparte merecen los decretos con sustancia legislativa.
Ellos aparecen en una constitución con división del poder legislativo
y del ejecutivo, si el poder legislativo por cualquier causa que fuere
no es capaz de actuar. En este supuesto asume el Poder Ejecutivo
provisionalmente el poder legislativo y resuelve en la forma que le
es propia como Poder Ejecutivo (o sea, en forma de decretos) los
asuntos cuya solución correspondería normalmente al poder legislati-
vo: por ello, se habla de "decretos-leyes". El Poder Ejecutivo que

15 Ley de Contabilidad: decreto-ley 23.354 del 31 de diciembre de 1956,


en "B. O." del 8 de enero de 1957, arts. 85. inc. a, y 87.
16 Y. sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 9 de
febrero de 1962, caso Lorenzo Anaya ("Fallos", t. 252, ps. 19 Y 20): "Que
la falta de publicación del decreto 6288/58 en el Boletín Oficial, que también
se computa como causal de impugnación, carece de consecuencias, porque DO
tratándose de una decisi6n con contenido normativo general, no se requiere
aquélla" (sentencia del 6/XIT/l961 en la causa S. 593, Signo Publicaciones S.R.L.,
s. amparo).
16a Un decreto puede ser secreto (p. ej. el 4724, del 22/YI/1964), pu-
diendo ser declarado luego "no secreto", lo cual de nuevo se realiza a través
de otro decreto (en el ejemplo citado por el decreto 4757 del 23/VI/1964).
EL OR1GEN CE LAS ~oRMAS 231

ejerce el legislativo, puede ser constitucional, si el Congreso ha dejado


de funcionar sin su intervención; por ejemplo, está en receso, no reúne
quórum, no se puede reunir por calamidades públicas, etc. En cambio,
si el Poder Ejecutivo ha cerrado el Congreso, nos encontramos con un
gobierno defacto. Los decretos-leyes son, por ende, decretos; y llevan
números correlativO!! dentro de cada año. Si un decreto es un decreto-
ley o un decreto sdrtdllo no depende de su denominación sino de su
contenido, o sea, del hecho de si trata o no de materias reservadas
por la C.N. al Congreso. Si, verbigracia, deroga disposiciones legales,
el decreto asume carácter legislativo. A veces, gobiernos defacto re-
glamentan su propia facultad de dictar decretos-leyes exigiendo para
esta hipótesis algunas formalidades especiales, por ejemplo, refrendo
de parte de determinados ministros 17. Después del restablecimiento
del régimen constitucional, que el gobierno siempre declara respetar
y, en su caso, reimplantar lo antes posible, la validez de los decretos-
leyes depende del Congreso. Puede ser que baste que el Congreso
no los desapruebe; como también se defiende el criterio de que todos
eUos caducan automáticamente con el funcionamiento del Congreso.
Lo que sobre todo fue controvertido en el país, ha sido: 1) la facul-
tad de los gobiernos defacto de dictar decretos-leyes en cualquier
materia legislativa, o sólo en casos de necesidad vital y de urgencia
política; 2) la continuada vigencia de los decretos-leyes en época
constitucional, salvo su expresa derogación por el Congreso, o su
automática caducidad al empezar la época constitucional, salvo su
expreso reconocimiento por el Congreso. Ambos puntos han sido
solucionados prácticamente en favor de la primera alternativa, o sea,
la que aumenta facultades y poderes de los gobiernos defacto.
La situación cambia si un gobierno disuelve el Congreso con
ánimo de cambiar (y no s610 suspender temporalmente) la Cons-
titución. En este supuesto, no nos encontramos con un gobierno
constitucional (cuyo Congreso no funciona), ni tampoco con un go-
bierno defacto (que cierra el Congreso provisionalmente). sino con
un gobierna revolucionario. Un gobierno revolucionario tiene los

17 Un decreto que ya se autotitula "decreto-ley" es el decreto 29.176 del


27/X/l944 ("A.O.LA .... IV, 602), art. 73. Luego emplea este ténn.ino la tey
12.912 ("B. O:'. tt/VII/l947. "A.O.L.A.". VII. 71).
Hay otros decretos que indican que oportunamente se dará cuenta de su
contenido al Congreso; por ejemplo. decretos 18.22911 18.231 del 31/XII/l943.
arts. 18. 13 Y 4, respectivamente ("B. O." del S y del 4 de enero de 1944;
"A.O.L.A.". IV. 39. 65 Y 67).
Otros decretos. a su vez. declaran expresamente que se estiman derogatori05
de disposiciones legales; por ejemplo, decretos 18.517 del 31/XIl/1943 ("B. O ....
11/1/1944; "A.D.L.A.", IV. 76. art. 4); 4297 del 19/1l/l944 ("B. O ....
8/V/1944; "A.D.L.A.". IV. 127. arto 4); 5890 del 10/III/1944 ("B. O.",
21/Ill/1944; .. A.O.L.A .... IV. 154. arto 1); 8873 del 13/IV/l944 ("B. O.".
3/V/1944; "A.D.L.A.", IV. 207. arlo 2); 9432 del 21/VI/l944 ("8. O ....
28/VI/1944; "A.O.L.A."·, IV, 213, art. 1óO).
232 LAS NORMAS

poderes todos sin división. Por ello, no dicta decretos-leyes, sino leyes.
Desde su punto de vista, leyes y decretos se distinguen sólo gradual-
mente según la mayor o menor importancia de los asuntos tratados 18.
240a. - Cualquier norma, a fin de entrar en vigencia, debe ser
publicada. Pero el requisito de la publicación es compatible con el
carácter secreto de la nonna (239 y 240). En efecto, la publicación
significa la notificación de la medida a los interesados, la cual puede
llevarse a efecto ocultándola a todos los demás miembros de la po-
blación. Ahora bien, dikel6gicamente cualquier medida de gobierno
interesa en una democracia a la totalidad de la población directa o
indirectamente. Por ello, el secreto de la medida requiere una jus-
tificación -por ejemplo, se trata de una medida de defensa nacional-,
mientras que el secreto injustificado -por ejemplo, el gobierno teme
la crítica de la oposición- violaría "el debido proceso" como garantía
innominada de la Constitución.
241. - Otros mandamientos constan en la forma de los convenios
colectivos de trabajo. Ellos suelen componerse de dos partes. Una,
la obligacional, comprende derechos y obligaciones de las partes, o
sea, de los sindicatos obreros y de la patronal. Desde este punto de
vista, nos encontramos con un convenio como otro cualquiera, que
formaliza un reparto autónomo. Pero los convenios colectivos abar~
can también, por regla general, una parte normativa destinada a
introducirse obligatoriamente en todos los contratos laborales indivi-
duales que caen dentro del ámbito de acción del convenio colectivo
y la cual formula las condiciones de trabajo mínimas en favor del
ob~ero o empleado. Desde este ángulo visual, el convenio colectivo
tiene el carácter de una ley, limitada, por cierto, a grupos de personas
determinados. Las estipulaciones de los contratos laborales individua-
les que se opongan en detrimento del obrero o empleado a las cláu-
sulas del convenio laboral colectivo, son sustituídas automáticamente
(eo lpso) por estas últimas.
En el Derecho argentino, las convenciones colectivas de trabajo
están reglamentadas por la ley 14.250 ("B.O." del 20/X/1953),
cuyos arts. 7 y 9 tratan del efecto automático. La ley 14.786 ("B
O." del 9/1/1959) impone como instancia previa y obligatoria la con-
ciliación y el arbitraje en los conflictos de trabajo 18&.

lS A fin de brindar al intérprete elementos de juicio. el "Boletín Oficiar'


suele publicar por encima de la ley la sugerencia que dirige al presidente el
ministro del ramo (v., por ejemplo, ley 17.022 en "B. O." del 2S/XI/1966).
18.. JESÚS LÓPEZ MEDEL, Filosofia de los derechos económica-sociales (en
Anuario de Fil. del Derecho, t. XII, 1966, p. 277), concibe la negociación
colectiva como un anticipo de la justicia de reparto.
V.: GERMÁN 1. BIDART CAMPOS, El convenio coleclil!o de trabajo como
l/lente con/rac/ual y ex/raes/a/al, en "El Derecho", diario del 2S/lX/1972.
EL ORIGEN DE LAS NORMAS 233

242. - En cuanto a los convenios internacionales, hay que tener


cn cuenta que se debe distinguir con rigor entre la esfera internacio-
nal y la interna.
Con rcspecto a la primera, ya vimos (233) que los tratados cons-
tituyen fuentes formales cuya vigencia depende de que cumplan las
normas del Derecho Internacional Público, del cual, no obstante,
forman parte las normas de los derechos constitucionales internos,
en cuanto indican qué órganos estatales tienen competencia para ce-
lebrar tratados y qué requisitos constitucionales deben cumplir al efec-
to (véase, por ejemplo, arts. 27, 67, inc. 19, 86, inc. 14, C. N.).
El problema está en saber si un tratado, vigente en la órbita in-
ternacional, tiene vigencia inmediata en el área nacional, o si requiere
previamente que lo trasfonnen en una norma interna: el primer punto
de vista cree en un solo sistema de fuentes en los derechos internacio-
nal y nacional (teoría monista), mientras que el segundo ángulo
visual sostiene que el Derecho Internacional Público y el Derecho
Nacional tienen sendos hontanares (teoría dualista).
Con el problema de la unidad o duplicidad del hontanar del
Derecho Internacional Público y del Derecho Interno se relaciona el
de la jerarquía de las fuentes. Para los dualistas este problema queda
automáticamente resuelto: un tratado (u otra norma de Derecho In-
ternacional Público) no puede aparecer en el Derecho Interno sino
como ley (u otra norma de Derecho Interno), por lo cual el pro-
blema de la jerarquía de las fuentes ni siquiera aparece, ya que dentro
del Derecho Interno no hay sino fuentes del Derecho Interno que,
por ende, no pueden estar en contradicción con fuentes del Derecho
Internacional Público. El asunto es diverso para los monistas. Los
tratados rigen inmediatamente no sólo entre los países que lo firmen
y ratifiquen, sino también en el interior de cada URO de ellos. Con
la ratificación de un tratado, el país que lo ratifique manda, pues,
simultáneamente a sus habitantes que lo cumplan, con tal de que el
tratado resulte operativo (autoejecutorio) en la esfera interna.
De la jerarquía de las fuentes tratamos más addante. Lo único
que en este lugar nos toca destacar es poner de relieve que un re·
parto autoritario puede constar, en parte, en un convenio interna-
cional como fuente formal en cuanto dicho convenio internacional
implica, según la doctrina monista, ordenanzas complementarias di-
rigidas a los habitantes de los países ratificantes. Para los dualistas,
al contrario, el convenio internacional no es fuente formal de repar-
tos autoritarios, porque ha de trasformarse en ordenanzas en formas
internas (leyes) para tener vigencia interna. Es cierto que los órganos
legislativos están obligados, a raíz del convenio, a eruit.ir las corres-
pondientes ordenanzas; pero no lo es menos que el cumplimiento de
esta obligación forma parte del acuerdo internacioroal, o sea del re-
parto autónomo internacional del cual el tratado no es sino su parte
234 LAS NORMAS

fonnalizada y que su incumplimiento podría dar lugar a un reparto


autoritario internacional.
Independientemente de esta controversia hay que determinar la
forma exterior en que un tratado (sea como tal: monismo; sea tras-
formado en ley: dualismo) haga su aparición formal en el interior
del país. A este efecto, no es posible acudir a la aprobación del tra-
tado por el Congreso que suele publicarse er. el "Boletin Oficial",
toda vez que tal aprobación carece de efectos, mientr-as que el tratado
no lo ratifique el presidente de la República autorizado al efecto en vir-
tud de la aprobación. Lo que seria menester sería que el Poder Ejecuti-
vo participase oficialmente al país la fecha de la ratificación del tratado.
Desgraciadamente, tal cosa no se hace en la República. En otros
países, o se publica una notificación en el "Boletín Oficial" participan-
do la fecha de ratificación (Alemania Federal), o se publica a este
efecto en el "Boletín Oficial" un decreto (Francia). En el primer
sistema la vigencia interna del tratado coincide con la internacional,
pero haciéndose por causas prácticas la notificación de la fecha con
posterioridad a ella; en el segundo sistema, la vigencia interna empieza
con la vigencia del decreto, mas corrienúo a la zaga de la vigencia
internacional.

b) El SQ/to Q ún fuentes matuiaks

243. - De manera análoga a como los repartos autónomos no


constan exhaustivamente en las fuentes fanuales (testamentos, contra-
tos, etc.) de suerte tal que es menester dar el salto a las fuentes ma-
teriales, los repartos autoritarios tampoco constan por completo en
las fuentes formales (constitución, leyes, decretos, sentencias, etc.);
no puede causar asombro, pues, que también en su órbita el salto a
las fuentes materiales sea obligado.
Una constitución puede haber sido descartada por una revolu-
ción victoriosa. Partes de una constitución pueden haber caído en
desuso. La C. N., art. 67, inc. 16, estatuye, verbigracia, como tarea
del Congreso, la de dictar planes de instrucción general y universi-
taria; sin embargo, el Congreso ha permitido durante décadas de inac-
tividad al respecto que esta tarea pasare a la jurisdicción de otras
autoridades. El arto 86, ine. 1, C. N., sostiene que el presidente de la
Nación tiene a su cargo la administración general del país; no obs-
tante, desde hace muchos años se considera compatible con esta regla
el est&blecimiento de entidades autárquicas (universidades, bancos
nacionales, Y.P.F., Y.C.F., Obras Sanitarias de la Nación, etc.), las
cuales, si bien están sometidas al control de la legitimidad de sus actos,
pese a ello, no son dirigidas por el presidente en su administración
como tal. Los arts. 24 y 102, eN., prevén el juicio por jurados en las
causas criminales, el cual, sin embargo, no ha sido establecido.
El. ORIGEN DE LAS NORMA.S 235

Con las leyes pasa otro tanto. Algunas veces no logran su apli-
cación durante largo tiempo, como ocurrió con la tan discutida ley
14.499, que establece el 82 % para las jubilaciones. Otras leyes
caen poco a poco en desuso, confonne acaeció, verbigracia, con el
Código Penal del emperador Carlos V, de Alemania, que regía a par-
tir de 1532, desapareciendo paulatinamente durante los siglos XVlII y
XIX. En otros casos, una ley encuentra tal resistencia que ha de ser
abolida. Recordamos la famosa ley seca norteamericana, que entre
las dos guerras mundiales prohibió la venta de bebidas alcohólicas.
En otros supuestos se descartan disposiciones aisladas. Una doctrina
autorizada cree que el art. 1112, Código Civil, al establecer la respon-
sabilidad de los funcionarios a raíz de hechos ilícitos, excluye la res-
ponsabilidad del Estado; no obstante, y pese también al arto 43, Códi-
go Civil, en su redacción anterior a la ley 17.711, una jurisprudencia
constante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir de
la sentencia del 22/IX/1933 (in re Devoto, Tomás y Cía., V. Gobier-
no Nacional, en "Fallos", t. 169, p. 111, Y en "J. A.", 1. 43, ps. 416
y ss.) estatuye tal responsabilidad del Estado en beneficio de los p¡¡r-
ticulares perjudicados y sin perjuicio, claro está, del derecho de la
Nación a pedir indemnización del funcionario culpable.

244. - El salto de las fuentes formales de los repartos autorita-


rios (constitución, leyes, decretos, etc.) a sus fuentes materíales, no
constituye ningún fenómeno especial. Pero por tratarse en algunos
casos de supuestos muy visibles, y al quedarse desobedecido un man-
damiento formal, la ciencia lo enfocó y le dio el nombre especial
de Derecho Consuetudinario.
Se entiende por Derecho Consuetudinario una larga costumbre
(longa consuetudo) que se practica con la convicción de su obliga-
toriedad (opinio necessitatis), y el cual puede ser o previsto por la
ley (secundum legem), o silenciado por la ley (praeter legem), ti
opuesto a la ley (contra legem). En realidad, la caracterización del
llamado "Derecho Consuetudinario" no comprende sino el caso de
la evolución consuetudinaria del Derecho; pero ella no cubre la hi-
pótesis muy importante de la revolución. en la cual no es posible
hablar de longa conslletudo, aunque sí de opinio necessitatis. Moder-
namente se prefieren, por ello, los témünos de "Derecho espontáneo"
(Gurvitch), que abarcan ambos casos: tanto la evolución como la
revolución. De todos modos procede destacar que ora el Derecho
consuetudinario, ora el Derecho espontáneo, no son sino una forma
especial del acceso a las fuentes materiales del orden de repartos,
especialidad que radica en la circunstancia de que el acceso se lleva
a cabo en el supuesto de repartos autoritarios basados en mandamien-
tos (226).
236 LAS NORVlAS

245. - La génesIs del Derecho espontáneo no es la misma en


los diversos casos. En la revolución victonosa, la voluntad colectiva
descarta determinadas instituciones y las smtituye por otras. Nos
encontramos con un mandamiento no formal que tiene a la par un
contenido negativo y positivo. Pero tal mandUlll1cnto no es sino el
resultado de gran número de actos, simultáneos unos y sucesivos
otros, de modelo y seguimiento. Los ¡lelOS de rebeldía son conside-
rados ejemplares, y son seguidos PI)!" pcr'\onas que originariamente
no formaban parte de los revolucionarios. La existencia de un man-
damiento colectivo revolucionario es el resultado de la revolución
victoriosa.
246. - En la evolución, el Derecho espontáneo avanza a través
de repartos oficiales, sobre todo a través de los judiciales (IlSUS fori)
y administrativos.
Un tribunal dicta una sentencia en que sienta una nueva doctrina.
Los demás jueces consideran este fallo como modelo que merece
seguimiento por tener ejemplaridad, y dictan, en casos análogos, re-
soluciones semejantes. Ya recordamos la jurisprudencia sobre la res-
ponsabilidad directa del Estado por hechos ilícitos de sus funcio-
narios (243) ¡¡l.
También el comportamiento de los órganos administrativos del
Estado es de gran importancia. El art. 3951, Cód. Civ., permite, ver-
bigracia, al Estado oponer la prescripción extintiva como cualquier
particular. No obstante, el Estado renuncia a esta excepción, si fuere
la única que le asiste, por considerar inmoral para un deudor negarse
a pagar por el mero hecho de la inactividad del acreedor durante
cierto tiempo 2a. Otro ejemplo: el llamado recurso jerárquico (decreto
7520 '44) que corresponde a los administrados contra resoluciones ad-
ministrativas, sólo es admisible si el interesado 10 interpone dentro
de determinado plazo. Ahora bien, si lo interpone fuera del plazo,
la administración, si bien rechaza el recurso jerárquico como tal, lo
considera como una denuncia de la ilegalidad de un acto administrativo
a la que hay que dar curso oficialmente (v. ahora ley 19.549).

19 Se di~ute si una jurisprudencia que rectifica otra anterior. tiene o no


efectos retroactivos. V. WILHELM KNITTEL, Zum Problem deT Rückwirkung bei
eina Aenderunf( deT Rechf$pTechunf(, Eine Vntersuchung zum deutschen und
US -amerikanischen Re(·ht. Schrifun zum Deutschen und Europiiischen Zi-
vil-, Hrmdels- und ProussTecht, Verlag E. und W. Gieseking. Bie1efeld, to-
mo 33. El autor milita en favor de la irretroaclividad. con miras al principio
norteamericano del "pTospeclive overrulinf(".
En toda sentencia hay que distinguir entre el argumento esencial (ratio
deddendi; holding) y 10 dicho de paso (obiter dictum): sólo el primero tiene
carácter de precedente. Así lo establcce juiciosamente la s. del 28/V /1968
la Corte Suprema de la Prov. de Buenos Aires en el caso "Tassara, Atiljo A ..
c. Castelli, Hugo R.", en "'El Derecho". t. 25, p. 296.
20 V. nuestro estudio cn '"J. A.". 1960-1. seco doctr., ps. 3 y ss.
EL ORIGEN DE LAS NORMAS 237

La formación de un Derecho espontáneo se facilita si existen re-


particiones centrales, por ejemplo, tribunales supremos u órganos ad-
ministrativos centrales. En el orden de los tribunales puede existir un
Tribunal Supremo o, con otro nombre, una Corte Suprema de Justicia,
a los que pueden llegar los procesos, de suerte tal que dichos órganos
judiciales establecerán una jurisprudencia muy autorizada que fácil-
mente será considerada como modelo por los demás tribunales. En la
Argentina, la Corte Suprema de la Nación falla en virtud del llamado
recurso extraordinario de apelación, conforme, sobre todo, al arto 14
de la ley 48, del 14 de setiembre de 1863 21 . La función de dicho
recurso consiste en mantener la supremacía de la Constitución nacio-
nal, de las leyes que se dicten en su consecuencia y de los tratados
internacionales. Otro supuesto distinto consiste en querer asegurar
una interpretación uniforme de las leyes en general, sin mirar si se
conforman o no con la constitución. A este fin se encaminaría el
recurso llamado de casación. La Constitución argentina de 1949 (art.
95, párr. 29) 10 había establecido. Pero la Constitución vigente de 1853
no lo tiene por respetar las jurisdicciones provinciales, a las cuales no
se quiere imponer la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en materias (Derecho Civil, Penal, Comercial, etc.) que
la Nación sólo disciplina por delegación de las provincias. La falta de
un recurso de casación es remediada, hasta cierto punto, por la existen-
cia de acuerdos plenarios de las Cámaras Nacionales de Apelación 22.
Pero mientras que el ámbito espacial de influencia de una sentencia
dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a raíz de un
recurso de casacíón, comprendería toda la Nación, el de una sentencia
del pleno de una de las Cámaras de Apelación, provocada por des-
acuerdo entre sus diversas salas, sólo abarca estas últimas y los juz-
gados sometidos a la jurisdicción de la Cámara. En la esfera adminis-
trativa puede haber igualmente órganos supremos que con su ejemplo
dan Jugar a una práctica unifonne. Recordamos en la órbita del De-
rccho argentino la Procuración del Tesoro de la Nación, que emite
,jictámenes en muchas controversias administrativas que, pese a su
carácter no vincullltorio con respecto al gobierno que los reclama, prác-
!icamente suelen ser observados.
El auténtico Derecho espontáneo evolutivo se basa en la relación
modelo-seguimiento (97). Pcro exactamente igual a como en la re-
volución, una vez alcanzada la victoria, el agolpamiento de actos de
;nodelo y seguimiento se traduce en un mandamiento colectivo expre-
sivo del programa revolucionario triunfunte, en la evolución, sólo de
derto modo con cámara lenta, las sucesiones de repartos-modelo y de

11 V. la meritoria monografía de AooI FO R. ROUZAUT, El recurso extra·


,,,dinurio. Rosario. 1959.
22 V. deaeto·!ey !~85 del 4/Il/19~lI. ~rt. :7, por ejemplo, en "1. /l..",
"¡~!(·I, ,ee. legi,J.ltiv~, p. 481. Comp. ahor,1 amo :88 ~ 303 de l. ley 17.454.
23& LAS NORMAS

repartos-seguimiento desembocan en un mandamiento colectivo expre-


sivo del. proyecto de reparto considerado ejemplar de manera defini-
tiva (103).

247. - Por esta razón, no se debe confundir con la jurispruden-


cia, como vehículo del Derecho espontáneo, la jurisprudencia como
delegada formal del legislador.
Si el legislador establece la vinculatoriedad de los fallos de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación para los demás tribunales
nacionales (así lo estableció el art. 95, párL 3Q, C. N. de 1949) o si
ordena la obligatoriedad de las sentencias plenarias tomadas por las
diferentes salas de un solo tribunal para las salas aisladas y para los
juzgados inferiores, no nos encontramos con Derecho espontáneo, sino
con una ley normal, o sea, con el principio de un reparto autoritario
que atribuye potencia al órgano decisorio e impotencia a los tribunales
sometidos a él.
En la Argentina no son legalmente vinculatorias las sentencias
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y sí lo son las senten-
cias plenarias de las Cámaras Nacionales de Apelación 23. La reunión
de las cámaras de apelaciones en pleno responde a afianzar su misión
de unificar la interpretación jurisprudencia! y hacerla obligatoria con
prescindencia de su repetición durante largo tiempo, consultándose
así un interés público de índole jurídico-social, desde el momento
que se tiende a proveer una recta y uniforme aplicación de la ley 24.
Las sentencias plenarias se aplican también a hechos anteriores a ellas,
con tal de que interpreten normas vigentes en el momento de perpe-
trarse los hechos 2~. Ahora bien" los fallos plenarios sólo se justifican
cuando en el caso a resolver se torna necesario realizar la interpre-
tación legal cuestionada o evitar sentencias contradictorias entre las
salas del mismo tribunal, con el propósito de superar la división de
éste; pero no es lícito establecer una auténtica jurisprudencia califi-
cada por la ley como obligatoria fuera de los límites del proceso,
porque ello equivale a una decisión abstracta que invade facultades
del Poder Legislativo, como es la de aclarar su propia ley 26. Por lo
demás. el hecho de 'J"C. un litigante planteara la pretendida "ineons-

23 El fallo plenario no contiene una norma genl:nlol desvinculada del caso


que dio lugar a aquél, sino meramente una norma generalizada ligada al caso
que la provocó (v. nuestro estudio Una oportunidad desperdicifffia, en "El
Dere~ho", t. 12, ps. 480 y ss.). Y.: EDUARDO SIRKIN, ¿Caduca la obligatW'iedad
de los fallos plenarios?, en "El Derecho", t. 39, p. 1137.
24 Caso Noetinger, Enrique Fernando y otros, sentencia del 21 de no-
viembre de 1960. Cám. Ci"v. Cap., sala E, en "J. A.", 1961·II, p. 414.
2'5 Caso Gentili, Alberto, sentencia de la Cám. Nac. Crim. y Corro Cap.,
sala Y, en "El Derecho", fallo 7899, diario del 9/VIIJ/1966.
26 Caso Solazzi, Luis, v. Cervecería Quilmes, sentencia del 8/Il/1961,
Corte S. de Justicia de la Nación. en "J. 1\.", 1961·IiI, p. !lB.
EL ORIGEN DE LAS NORMAS 239

titucionalidad" de UD fallo plenario, DO releva al juez de 1~ instancia


dentro de la jurisdicción del fallo plenario, de la obligación de apli-
carlo tal cual lo impone el arto 27 del decreto-Iey 1285/58, ratificado
por la ley 14.467, siendo, en cambio, el tribunal de alzada quien de-
berá expedirse sobre la procedencia del planteamiento. Si la Gorte
Suprema de Justicia de la Nación ha considerado equivocado el cri-
terio adoptado por un fallo plenario, las salas de la Cámara que lo
dictó, así como los juzgados sometidos a su jurisdicción, deben apar-
tarse del plenario 27.
Mientras que la formación de Derecho espontáneo, a raíz de la
jurisprudencia, es una manifestación de la democracia directa, última
verdad ineludible de toda sociedad (79), el establecimiento legal de
la vinculatoriedad de ciertas sentencias delega en el poder judicial
formalmente facultades legislativas; y constituye, por tanto, una in-
fracción voluntaria del principio de la división de poderes.
248. -Dejando aparte la vinculatoriedad o no de la jurispruden-
cia, se suele distinguir entre los países europeos continentales y los
centro y sudamericanos, por un lado, y los países anglosajones, por
el otro. En los primeros, la fuente principal está en la ley, mientras
que en los segundos el hontanar de mayor importancia se halla en
J.1S sentencias. En los primeros, el juez acude a la norma legal general
y encuadra en ella el caso contrpvertido. En los segundos, el juez
busca con miras al caso controvertido una sentencia dictada a raíz
de otro caso similar cuya doctrina aplica entonces al caso de autos;
por ello, se habla de "Derecho de casos" (Case law). En los países
continentales el legislador formaliza la regla genérica, y el juez in-
cluye en ella el caso específico. En los países anglosajones un juez
formaliza una regla específica, y otro juez asemeja a ella otro caso
específico 28.
La diferencia no es tan grande como parece, puesto que, por
un lado, los países continentales no pueden emitir reglas generales por
sus legisladores, si no las abstraen previamente de las reglas específicas
elaboradas a causa de casos concretos; y porque, por el otro lado, los.
jueces anglosajones no pueden asemejar un caso a otro, si no idean
reglas generales que comprendan a ambos,

21 Y. caso Bilbao de Rodriguez, Josefa y otra, c. Secretaría de Comuni-


caciones, sentencia del 6/X/1965, Cám. Fed. La Plata, Sala l. en "El Derecho",
fallo 7516, diario del 13/VI/1966: se trataba de la necesidad del reclamo ad-
ministrativo previo en juicios de desalojo contra el Estado. Los acuerdos ple-
narios, a su vez, no deben declarar inconstitucional una ley para no imponer
esta tesis a 10i tribunales inferiores (caso Flucker. L .• pleno Cám. Crim. Cap.,
senl. 4/VIII/1964, en "J. A.". 1964-VI, p. 323). No obstante. la S. del
13/XII/l970, Cám. Como en Pleno Cap., d«:lara inconstitucional el arto 167
de la ley 17.454, en el caso "Papp Aneris A. V. JaUen, A.", en "J. A .... diario
del 8/VTI/1971. fallo 19.483, nota de BTDART CAMPOS.
~x V. JlJUO CUL'I!) RÚA, El ('''/IImon Law, eJ. La Ley, Buenos Aires, 1957.
240 LAS NORMAS

249. - La ciencia jurídica, aunque no es fuente real del mundo


jurídico, sino fuente de su conocimiento (228), es, sin embargo, de
la mayor importancia para la formación del Derecho espontáneo.
Las doctrinas de los grandes juristas, por ejemplo, la de la culpa in
contrahendo de Ihering (465), gravitan sobre legisladores y jueces de
manera indudable. Tal situación se refleja inclusive en el plano per-
sonal. Los profesores de Derecho son frecuentemente, a la vez, jueces
y legisladores.

III

JERARQUIA DE LAS FUENTES

250. - En la dimensión normol6gica pueden surgir conflictos en-


tre fuentes dt\ diversas clases (por ejemplo, entre tratados y leyes,
o entre leyes y decretos, o entre leyes y contra~os, etc.) y entre mani-
festaciones diversas de la misma clase de fuentes (por ejemplo, entre
un tratado anterior y otro posterior, o ~ntre una ley anterior y
otra posterior, etc.). Normológicamente no son imaginables conflictos
entre fuentes incluídas en diversos hontanares. Si realmente se creyese
con los dualistas (242) que las fuentes del Derecho Internacional PÚ-
blico son inexistentes para el Derecho interno (a no ser que se tras-
formen en fuentes internas), entre el primero y el segundo no cabe
normológicamente conflicto alguno; he aquí precisamente el alcance
del establecimiento de hontanares diversos. En tanto surgen conflic-
tos, se plantea el problema de la jerarquía de las fuentes contradicto-
rias, ya que una debe prevalecer con respecto de la otra.
En lo que sigue, expondremos brevemente los tres supuestos de
conflictos: entre aparentemente diversos hontanares, entre diversas
clases de fuentes y entre diversas fuentes de la misma clase, ta;lto
en el plano general, como con especial consideración del Derecho
argentino. La necesidad de jerarquizar las fuentes es consecuencia de
la coherencia del ordenamiento normológico (338).

1) En general

a) Aparen/e diversidad de hontanares

251. - Ya hablamos en otra qportunidad (242) de monistas y


dualistas.
Para los últimos, no puede haber contradicciones entre las fuen-
tes del Derecho Internacional ~5úblico y las del Derecho interno; ambos
hontanares constituyen compartimientos estancos. Así lo enseña, en
efecto, el gran jurisconsu;to alemán Heinrich Tnepel, en su obra fun-
EL ORIGEN DE LAS NORMAS 241

damental; Derecho Internacional y Derecho interno (Volkerrecht und


Landesrecht), publicada en 1899, en la cual descubre el problema
científicamente y le da la solución dualista. Dentro del Derecho In-
ternacional Público prevalecen los tratados sobre el Derecho Interna-
cional Público consuetudinario. En la esfera del Derecho interno se
impone la constitución a las leyes, ambas rigen los decretos, y consti-
tución, leyes y decretos gobiernan contratos y actos administrativos.
Si un tratado estuviese en contradicción real con una ley, dentro de la
esfera interna todo el mundo habría de respetar la ley (ya que el tra-
tado por pertenecer a otro hontanar que la ley, no aparece normológi-
camente en el hontanar dentro del cual vive aquélla). Lo que pasa
es que la otra potencia cOl)tratante puede protestar cerca del país que
tiene una legislaci6n antiintemacional, y que puede pedir su modifica-
ción, petición que en el supuesto de no verse cumplida, puede acarrear
todas las consecuencias que el Derecho Internacional Público prevé
para tales casos (denuncia del tratado, represalias, etc.), ya que las
disposiciones del Derecho interno no justifican el incumplimiento de
un tratado (art. 27 del Tratado de Viena sobre tratados).
Desde el ángulo visual monista, no nos encontramos sino con un
solo hontanar. En él se escalonan los tratados, el DerechO" Interna-
cional Público consuetudinario, la constitución, las leyes, los decretos,
los contratos, los actos administrativos, las sentencias. Lo que se dis-
cute dentro del seno de la tesis monista es la jerarquía, el orden de
prelación, de dichas fuentes. Hay quienes asignan a los tratados y al
Derecho Internacional Público consuetudinario jerarquía superior con
respecto a las leyes, etc. (tesis de la primacía del Derecho Internacional
Público), de suerte lal que un tratado debidamente ratificado no sólo
derogaría una ley contraria anterior sino inclusive una ley contraria
posterior (así el art. 25, Constitución de la República Federal alema-
na). Otros (si bien una minoría) opinan que la ley prevalece sobre
el tratado, de guisa que una ley, no sólo derogaría un tratado contrario
anterior, sino inclusive un tratado contrario posterior (tesis de la pri-
macía del Derecho Interno). Una tercera corriente trata a tratados
y leyes en pie de igualdad (tesis de la equiparación de fuentes), de
modo que el tratado posterior deroga la ley contraria anterior y que
la ley posterior deroga, en su caso, el tratado anterior. Toda esta con-
troversia, dentro del ámbito del monismo, supone siempre un tratado
debidamente firmado y ratificado; y ya vimos que al efecto de saber
si un tratado resulta debidamente ratificado, hay que tener en cuenta
las disposiciones constitucionales que determinan qué órganos han de
autorizar la ratificación y qué órganos son los que luego la efectúan
(233); pero esta intervención de las disposiciones constitucionales, en
el problema de la vigencia internacional de un tratado, no afecta al
problema de la jerarquía enlre las fuentes internacionales y las fuentes
internas, todas existentes, sino que concierne al problema de la exis-
tencia de una fuente internacional.
242 LAS NORMAS

252. - Las fuentes materiales del orden de repartos son homo-


géneas, por muy diversos que fuesen los campos de extensión de cada
una de ellas. La situación de las fuentes formales, que en fin de cuentas
no constituyen sino fonnalizaciones de fuses y de partes de las fuentes
materiales, no puede ser diferente.
Los tratados ptoyectan repartos aulúnUlllOs entre países, pero,
claro está, a través de los países, entre los individuos que los forman;
de manera similar, los contratos proyectan repartos autónomos entre
individuos que pueden pertenecer a diversos países. Países pueden
dirigir ordenanzas a otros y, de modo semejante, los poderosos de
un país pueden emitir ordenanzas que también se dirigen a individuos
de otro país, por ejemplo, por ser nacionales del primero.
El Derecho Internacional Público y el Derecho Interno tienen,
pues, un solo sistema de fuentes (doctrina monista). Con ello, nada
todavía se ha resuelto en la problemática de la prelación de fuentes
que constituye, como es obvio, un tema dikelógico: ¿Qué fuente debe
prevalecer en justicia sobre qu6 otra? 29.

b) Diversidad de clases de fuentes

253. - Tradicionalmente se enseña que en el Derecho Internacio-


nal Público los tratados prevalecen sobre el Derecho consuetudinario
internacional.
Dentro de la órbita del Derecho Interno se sostiene que la
Constitución deroga las leyes, éstas los decretos, y cualquiera de las
anteriores fuentes deroga los contratos y los actos administrativos. El
Derecho consuetudinario es, para unos, más débil que la ley, y, para
otros, está en pie de igualdad con ella. En cuanto a las sentencias
judiciales, su papel reviste características especiales: por un lado, han
de respetar la Constitución, las leyes, los decretos y también los con-
tratos y los actos administrativos arreglados al Derecho; por el otro
lado, una vez que contra una sentencia ya no caben recursos (sentencia
firme, o sentencia dotada del efecto de cosa juzgada formal), ella es
considerada verdadera y produce, por eso, el llamado efecto de cosa
juzgada material: un nuevo proceso sobre el mismo asunto, por la
misma causa, entre las mismas partes (las tres identidades), no se
admite (efecto procesal de la cosa juzgada material), o si se admite,
debe recibir la misma solución que el anterior (efecto material de la
cosa juzgada material). Se supone que el legislador "habilita" al juez
a resolver un asunto de manera irrevisible convalidando cualquier equi-

29 Sobre los efectos en el Derecho Internaciooal Público de tratados con-


trarios a una constitución, v. WILHEUf KARL GEa: (Blix), Die vOlkeruchtlichen
Wirkungen verfassungswidriger Vertrllge, Zugleich ein Beitrag zum Vertrags_
schluss im Verfassungsrecht der St(Ulten (Carl Heymann, 1963).
EL ORIGEN DE LAS NORMAS 243

vocación en que pudiera haber incurrido al juzgarlo (llamada "nonna


de habilitación") 30.

c) Diversidad de fuentes de la misma especie

254. - Conflictos entre fuentes de la misma jerarquía, por ejem-


plo, entre leyes, se resuelvan en favor de la última: la última ley deroga
la anterior ("lex posterior derogat legi prian"'), n no ser que la última
fuese general y la anterior especial. en cuyo caso se mantiene, al lado
de la fuente posterior general, la anterior especial ("fex posterior gene-
ralis non derogar fegi priori specialt'), a menos que la ley general
contenga alguna expresa referencia a la ley especial o que exista ma-
nifiesta repugnancia entre las dos en la hipótesis de subsistir ambas 31.
Si se deroga una ley que a su vez derogó otra, no se puede admitir, en
principio, que reviva esta última; no obstante, si se deroga una ley
cuyo único contenido fue derogar a otra, esta última sí que ha de
estimarse de nuevo vigente 32. Por lo demás, derogándose una ley, es
preciso extender la derogación a todas las disposiciones que descansan
exclusivamente en la ley derogada. A los efectos de la derogación debe
tenerse en cuenta el orden temporal de la gestación de las disposiciones,
que puede ser el inverso del orden temporal de sus publicaciones y,
por ende, de sus entradas en vigor aa. El orden temporal social priva
desde luego sobre el tiempo normológico. Por ello, la ley 17.711
deroga cuantas disposiciones del Código Civil resultan incompatibles
con ella, aunque la primera se incorporó al último. Ello es así porque
la ley 17.711 sucede en el tiempo real al Código Civil; y, por ende, no
se aplican las reglas sobre armonización de normas contradictorias Ín-
sitas en la misma ley con contemporaneidad 33". Hay que distinguir
entre la derogación expresa, que consiste en que una ley declara ex-

30 La norma de habilitación es una figura dimanante de la Escuela de


Viena de KELSEN. Su empleo COnduce al resultado de que el homicidio, verbi-
gracia, debe ser castigado, pero que si el juez, por la causa que fuere, absolviese
al homicida, no debe ser castigado (porque el legislador habilita de antemano
al juez a no castigarlo).
al Corte Suprema de Justicia de la Nación, en "Fallos", t. 150, p. 150.
S2 V. J. A. BACQUí!, Doble negaci6n y doble derogaci6n, y G. R. CARRI6,
Vn supuesto principio absoluto en jaque (en Notas de FilOSOfía del Derecho,
Buenos Aires, año J, n(l 1, 1964, ps. 10 Y SS., Y 14 Y SIl.). Ibídem (nQ 2, ps. 60
y ss.), JULIO CUETO RÚA, A prop6sito de la doble derogación y su jaque.
33 Ejemplo: la ley 16.086 fue sancionada el 16/XI/1961, ¡romulgada el
24/XI/1961 y publicada en el "B. D." el 17/11/1962; la ley 16.432 fue sancio-
nada el 30/XI/1961, promulgada el 1/XU/1961 y publicada el 13jIj1962.
Aunque. pues, la ley 16.432 es anterior a la ley 16.086, en cuanto a su publi-
cación y enlrada en vigor, como es posterior a esta última en lo Que ata.íie
a su sanción y promulgación. la ley 16.432 puede derogar disposiciones de la
ley 16.086. verbigracia, el art. 15 de la primera. el arto 60 de la última.
~8a De diferente parecer LlAMBíAS, La derogació/I tácita del Código Civil
(en .'J. A.", dbrio del 25/Xl/l970).
El ORIGEN DE I.AS NORMAS 245

en la discusión del problema de si los convenios ratificlldos de la


Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo
desempeñan un papel distinto del que desempeñan tratados con po-
tencias extranjeras 37, y se hace gala de excesivo verbalismo.
Una vez en presencia de un tratado cuya operatividad no habría
más remedio que reconocer, si estuviese en contradicción con la Cons-
titución, la última prevalecería sobre el tratado (art. 31, C. N.), a no
ser que se tratara de un tratado hecho para tiempos de guerra ~~. Pro-
bablemente hay que hacer, sin embargo, otras excepciones. Por ejem-
plo, los arls. 67, inc. 22, y 86, inc. 18, de b. Constitución nacionai
de 1853/1860 otorgan a las ramas legislativa y ejecutiva del gobierno
la facultad de conceder patentes de corso: no obstante, la Argentina
se adhirió a la Declaración de París de 1856 por la cual se abolió
el corso (ley de t 5 de setiembre de 1856, promulgada elIde octubre
del mismo año). Es difícil negar que mientra,: que la adhesión a aque-
lla Declaración sigue en pie, las mencionadas facultades dehen con-
siderarse suspendidas. Otro ejemplo interesante de conflicto entre
C. N. y tratado, pero que, al tontrario, debe resolverse en favor de
la C. N., nos lo brinda la ley 200, del 29 de setiembre de 1858
("A.D.L.A.", 1852 a 1880, p. 182), que aprueba el tratado de extra-
dición argentino-brasileño, cuyo art. 6 obliga a b. Argentina a devolver
esclavos brasileños.
En el conflicto entre tratados y leyes, la Corte Suprema ha sos-
tenido la tesis de la igualdad de ambas clases de fuentes, de suerte
tal que un tratado deroga una ley anterior, pero es derogado, a su
vez, por una ley posterior 39. Por supuesto, este conflicto supone un
tratado válido; y no hay tratado válido síno después de su ratificación;
por ello, entre la aprobación de un tratado por ley del Congreso y
su ratificación, el conflicto no puede plantearse por no existir todavía
el tratado, ni en la esfera internacional, ni en la interna 4(1.

37 V. JUAN D. Pozzo, Derecho del trabajo, Ediar, Buenos Aires, t. J.


1948. ps. 211 Y ss.; RAMíREZ GRONDA, Validez y \'¡gencia de los convenio.r
in/emacionales del trabajo ratificados, en "Derecho del Trabajo", 1957, ps. 5 y ss.
SS Caso Merck Química Argentina v. Nación Argentina, sentencia de la
Carie S. de Justicia de la Na",ión del 9/VI/1948, en "Fallos", t. 211, ps. 162
a 227.
39 Caso Martín, Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentencia del
6 de novíembre de 1963, V. nuestro estudio Derecho Internacional y Derecho
In/f'mo ar¡ren/ino. en "El Derecho". L 7, p. 784. V. igualmente GERMÁN
BJOART CAMPOS, La incorporación del derecho in/emadonal al derecho interno,
en "La Ley"" diario del 17/V/1965. La Cort(: repite su doctrina en el (:aso
"Esso", s. de! 5/VI/1968 (:on (:omentario nuestro en "El Derecho", t. 23,
p. 423). Favorable al monismo con supremacía del Derecho Internacional,
dkt. de ]¡¡ Procuración del Tesoro de la Nación del 21/XI/1967, expte.
228.512/64 - Cultura y Educación.
-lO Caso Ferreyra, Pedro P .. (:. Nación Argentina, en "'Fallos", t. 202,
p. 353, sentencia didada por 1.\ Corte Suprema de Justicia de la NaciólI en
I -\ .... ~ORMAS

256. - De entrada conviene advertir que forma y contenido de


una norma pueden hallarse divorciados, y que entonces se plantea
la duda de si, a los efectos de la prelación de fuentes, hay que ate-
nerse a la primera o al segundo.
En la C. N. se encuentran, verbigracia, normas de sustancia legal,
como el art. 97, en cuanto exige ocho afias de ejercicio de la abogacía
pafa ser miembro de la Corte Suprema, o la disposición referente al
número de ministerios. Por el otro 1&10, existen leyes de contenido
constitucional, por ejemplo, las leyes referentes- a los pllrtidos políticos.
Dentro de los decretos, hay que distinguir, verbigracia, entre
decretos reglamentarios y decretos singulares. Las normas reglamen-
tarias son, en efecto, normalmente obligatorias para las autoridades
de las cuales emanaron, de modo tal que no resulta aconsejable dicta¡
decretos de carácter singular que se apartan de aquellas normas 41.
Otro problema interesante consiste en averiguar si una ley contuviese
preceptos reglamentarios o, en general, normas de índole adminis-
trativa, y dado el hecho de que la facultad de reglamentar la ley
y de administrar corresponde al Poder Ejecutivo (art. 86, primeros
dos incisos, C. N.), si éste podría modificar o derogar tales preceptos
mediante decretos, por ejemplo, creación de una entidad autárquica
por ley.
Por último, conviene destacar que a1gunas veces leyes o decretos
son el resultado de convenios entre los órganos estatales, por un lado,
y empresas o gremios, por el otro. El problema está en saber si tales
leyes-contratos o decretos-contratos pueden o no ser derogados por
ley o decreto no convenidos. El caso más importante de una ley·
contrato (en rigor: ley-convenio) es la ley que aprueba un convenio
internacional posteriormente ratificado. Aunque desgraciadamente la
Corte, en el caso Martín (255), permite I¡¡ derogación de una ley-
contrato (aun después de la ratificación del convenio) por una ley
no convenida, no se puede aprobar esta jurisprudencia. Desdecirse
unilateralmente de un convenio o de un contrato, sólo es lícito si ello
corresponde conforme a las reglas referentes a los acuerdos, por ejem-

1945, referente al tratado argentin<x:hileno del 3/VI/1933, aprobado por ley


11.753, y a su protocolo adicional del 18/11/1938, aprobado por ley 12.634,
intercambiándose los instrumentos de ratificación el 3/X/1940. Sólo a partir
de esta última fecha es admisible la invocación del tratado.
La C. N. alude al Derecho Internacional Público en los arts. 31, 100 Y
102. V. también el arto 21 de la ley 48.
41 Así la constante jllrisprudencia de la Procuración del Tesoro de la
Nación.
EL ORIGEN DE LAS NORMAS 247

plo, derecho de una parte a resolver el acuerdo por incumplimiento de


la otra, o derecho de anular un acuerdo pOI vicio de voluntad 41 ...

257. - En caso de conflicto entre una ley, un decreto, un con-


trato, un acto administrativo, una sentencia, por un latio, y la C. N.,
por el otro, la preferencia es de esta última. Los tribunales deben
descartar cualquier precepto inconstitucional. Pero la sentencia del
tribunal que declara inconstitucional alguna nonna no constitucional,
sólo vincula dentro del proceso en el cual se dicta. En un nuevo
proceso el problema de la inconstitucionalidad del precepto no cons-
titucional, se plantea de nuevo. Pero se puede fonnar un Derecho
consuetudinario al efecto. Sobre todo tienen valor ejemplar las senten-
cias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Las instancias administrativas, aunque tuvieran carácter juris-
diccional como el Tribunal Fiscal de la Nación, no tienen la facultad
con que cuentan los tribunales judiciales, de declarar ia inconstitucio-
nalidad de las leyes y de los decretos (art, 157 de la ley 11.683, t. o.
de 1960); pero por razones de orden práctico, se autoriza al Tribunal
Fiscal de la Nación que aplique los fallos de la Corte Suprema que
hubieren declarado la inconstitucionalidad de las nonnas tributarias
(art. 157 citado) .el. Las demás instancias administrativas pueden, si
estiman inconstitucional un decreto y el asunto admite demora, exponer
al Poder Ejecutivo sus dudas y sugerirle que derogue el decreto te-
niendo que someterse, por supuesto, a la resolución de él. Si se tratara
de una ley que el funcionario estima inconstitucional, la debe aplicar;
pero puede aconsejar al presidente la conveniencia de enviar al Con-
greso de la Nación un proyecto de ley derogatoria de la ley reputada
inconstitucional -'3. Si leyes, decretos o inclusive la misma Constitu-
ción conculcasen el Derecho Natural, la situación cambiarfa (43).

258. - Otro conflicto importante se plantea entre leyes y decre-


tos, por un lado, y el Derecho consuetudinario, por el otro, o, dicho
con mayor amplitud: el Derecho espontáneo (79, 97, 253).
Nadie qiscute, so pena de incurrir en lo absurdo, la fuerza de la

41 .. Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación, del 23/X/1968.


Trasporte. expte. 14.488/64; Colección. t. 107. p. 137; Y del t/IV/1969,
Obras Sanitarias, e;II:pte. 52.780/66, en Col.. t. 109, p. 6,
42 No obstante corresponder el impuesto a los réditos a las facultades tri-
butarias de las provincias, el régimen es uniforme en todo el territorio de la
República en virtud de una ley-convenio (256) (ley 14.788), según la cual es
aplicado y administrado por la Nación y su producto distribuido entre ésta y
aquéllas (v. CARLOS M. GIULIANJ FON'ROVOE, Derecha financiero, Depalma,
Buenos Aires, t. 11, 1962, p. 738).
H Sobre la jurisprudencia de la Procuración del Tesoro en esta materia,
v. dictamen del 6 de octubre de 1965. A~!. 46.055/65, Presidencia de la
Nación, Colección t. 95. r. 15.
248 LAS NORMAS

revolución victoriosa de derogáT Derecho anterior de cu&lquier natu-


raleza que fuese. En efecto, de no admitirlo así, en Francia goberna-
rían todavía los Borbones, en Rusia los Romanovs, Norteamérica sería
colonia inglesa y la Argentina colonia española. Toda revolución vic-
toriosa determina también su Constitución (108).
En cambio, sí se discute, porque no se quiere ver el parentesco
entre Derecho revolucionario y Derecho evolutivo, si el Derecho con-
suetudinario puede derogar la ley y el decreto 44. Merece mención
el art. 17, Cód. Civ _, que estatuye que las leyes no pueden ser
derogadas, en todo o en parte, sino por otras ieyes; el uso, la cos-
tumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes
se refieren a ellos. Este precepto prohíbe el Derecho consuetudinario
en cuanto no fuere previsto por la misma ley, secundum fegem; y-da,
por ende, a la ley primacía sobre el Derecho consuetudinario, sea
posterior, sea anterior al Código Civil. Sin embargo, la realidad social
argentina nos muestra ejemplos de reglas consuetudinarias al lado de
la ley, praeter fegem (como, por ejemplo, el derecho al nombre), y
contrarias a la ley, contra legem (como la responsabilidad de las per-
sonas jurídicas For actos ilícitos de sus empleados, el derecho sucesorio
de colaterales naturales, el dominio privado de ciertas islas 46, el de-
recho a la llamada "Ana-Ana" 46, etc.). El art. 17 reformado por la
ley 17.711 admite la derogación de la ley por costumbre 460.. La dero-
gación consuetudinaria de una norma legal puede también realizarse
a través de leyes especiales, si la norma a derogar es de carácter ge-
neral. Así, por ejemplo, recordamos el arto 18 de la llamada Ley de
Contabilidad, que estatuye que "la ley de presupuesto no incluirá dis-
posiciones de carácter orgánico ni derogatorias o modificatorias de
leyes en vigor", y el cual :13 queda~o derogado por las leyes presupues-

44"'¡. EUOENiO O. CARDINT, La costl/mbu en nI/estro derecho civil. en


"La Ley", t. 122, p. 1091.
~6 Al permitirse la adquisición por usucapión de las islas mencionadas en
el art. 2340, inc. 6. Cód. Civ., se las trata como dominio privado, y no como
dominio público del Estado (Corte Suprema. en "Fallos", t. 191, p. 473) (v.
MANUEL M. DIEZ, Derecho administrativo, Omeba, Buenos Aires, t. T, 1963,
p. 493).
46 El decreto-ley 6216 del 10/II1/1944 ("B. O." del 17/m/1944j
"A.D.L.A'·, IV, 160), ratificado por ley 12.912 ("B. O." del ll/Vll/1947;
"A.D.L.A.", VII, 72) prohíbe en su art. 15, párr. 19, la partición de honorarios
entre los profesionales que ejerzan individualmente la medicina o demás ramas
de las ciencias médicas, así como cualquier remuneración que perciban de labo-
ratorios de análisis de cualquier naturaleza, etc. V. ahora ley 17.132 ("B. O.",
31/1/1967), arto 20, ¡nc. 20.
46& V. HÉCTOR CÁMAR.I., en "Rev. de! Der. Comercial y de las Obligacio-
nes", ano 1, ps. 388 y 389; BORDA, en "El Derecho", t. 28, p. 817; ARMANDO
AMUCHÁSTr.GUI ASTRAOA, en "Doctrina Jurídica", año 11, n'1 44, diario del
l/X/1971.
EL ORIGEN DE LAS NORMAS 249

tarias que entran, pues, en el concepto de la costumbre 47. Inclusive


normas constitucionales, como las referentes a los requisitos económi-
cos para ser senador de la Nación, han sido derogadas por Derecho
consuetudinario. Resulta entonces que la misma prohibición legal del
Derecho consuetudinario, no previsto legalmente, ha sido derogada por
Derecho consuetudinario contrario. En efecto, cualquier fuente formal
puede ser derogada por cualquier fuente material posterior; dentro de
las fuentes materiales, la posterior se impone a la anterior. Claro está
que la costumbre debe abarcar el mismo territorio que el precepto por
deroga.. Por ello, el conflicto entre tratados internacionales y Derecho
consuetudinario o Derecho legal, ofrece características especiales, toda
vez que el tratado comprende el conjunto de las comunidades ratifican-
tes de él. Por' esta razón, la fuente formal del tratado sólo puede ser
derogada por una fuente material de igual ext~nsión territorial. Por
ello, un tratado no es descartado por una ley contraria meramente li-
mitada al territorio de un solo Estado, ni tampoco por un Derecho
consuetudinario nacional, mientras que un tratado realmente fenecería
si todos los países ratificantes dictasen leyes contrarias a él o tuviesen
derechos consuetudinarios nacionales opuestos.
¿Qué sentido tiene entonces un precepto como el antiguo art. 17,
Cód. Civ. argentino? Según la disposición citada, declara la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación ("Fallos", t. 201, p. 406), es necesario
que la ley civil se refiera expresamente a la costumbre para que ella
pueda invocarse como fuente legal, conforme ocurre en el caso del arto
1627, Cód. Civ.: en aquella sentencia la Corte rechaza la pretendida
costumbre de que sólo son admisibles nOr.1bres del santoral por repu-
tarla ¡nfractoria de la libertad religiosa conferida por la Constitución
nacional. Hay que distinguir entre los repartos en su gestación, y el or-
den de repartos contemplado en un momento dado como algo hecho. Si
el súbdito o el juez han de aplicar una ley, verbigracia, la prohibición
del duelo, la vigo,rosa voluntad del legislador de descartar Derecho con-
suetudinario opuesto a las leyes puede empujar a los protagonistas a
no hacer caso de los usos sociales de realizar duelos en determinadas
situaciones. a no atribuirles valor ejemplar. La prohibición legal del
Derecho consuetudinario antilegaJ tiene, por ello, su importancia como
móvil para la realización oc los repartos. Pero, una vez que en una
sociedad se consideren como ejemplares los lances caballerescos sin de-
rramamiento de sangre, la ley ha sido derogada infaliblemente por De-
recho consuetudinario a1i.tilegal. La voluntad del legislador. una vez
más, ha fracasado. En rigor. hay que distinguír entre la caída en des-
uso de una ley (que se da si la ley no se aplica sin que se considere

(7 v. dictamen <:Iel 5/1Vj1966 en e)(pte. 58.942jSS, Ministerio de Asisten-


cia Social y Salud Pública. de la Procuradón del Te!>oro, Colección !. 97,
p. 9, '-lue ¡¡firma que el ~iI·1. 1i ~,t;Í en vías de derogadón por desuetudo.
250 LAS NORMAS

su inaplicación como ejemplar) y su derogación por costumbre con-


traria (que se realiza si se estima esta última como directiva): en el
primer caso la renovada aplicación de la ley, en su aspecto gravoso, es
lícita después de un anuncio correspondiente 48; en el segundo haría
falta dar una nueva ley coincidente con la ley derogada.

e) Diversidad de fuentes de la misma clase

259. - Se aplican en el Derecho argentino las reglas generales


sobre esta materia. Nos remitimos. pues, a 10 diclio en el número 254.

~8 Este anuncio suele ser desgraciadamente omitido en los Uamados "ope-


ral;l'os" que suele~practicnr..e wrprcsivmnentc con fine~ fiscalistas.
TERCER SUBCAPÍTULO

EL FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA

260. - Una vez que sabemos que nos hallamos en presencia de


una fuente de constancia del orden de repartos, ora material, ora
formal, hay que averiguar su funcionamiento. Como las fuentes rea-
les plasman en nonnas, lo que urge aclarar, pues, es el funciona-
miento de las normas.
Si en la doctrina de las fuentes se contesta a la pregunta: ¿Cuá-
les son los modos de constancia del orden de repartos (aspecto
estático)? en la teoría del funcionamiento de la norma se cuestiona:
¿Cómo ha de progresar el orden de repartos (aspecto dinámico)?
En la d~a de las fuentes cabe el salto de la fuente formal a la fuen-
te material, a fin de saber si la última ha modificado la primera; se trata,
pues, de un salto hacia la posterioridad. En la teoría del funcionamiento
de las normas. el salto de la fuente formal a la fuente material no está
excluido. Pero tal salto no se efectúa sino para interpretar la fuente
formal; y es, por tanto, inclusive si acude a actos posteriores a la:
redacción de la fuente formal, siempre un salto a la simultaneidad,
toda vez que los actos posteriores no interesan, sino como medios
de hallar la verdadera voluntad en el momento de la redacción de la
fuente formal En este orden de ideas estatuye el Código de Co-
mercio (art. 218, inc. 4) que "los hechos de los contrayentes, sub-
siguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán
la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de
celebrar el contrato"; este precepto es aplicable en materia civil
y, en general, en todo lo jurídico 1. Si, verbigracia, un uruguayo y
un argentino celebran un contrato que obliga a uno de los dos a
pagar al otro mensualmente una cantidad determinada de pesos en
trueque de alguna contraprestación, y el deudor paga sin protesta del
acreedor pesos argentinos, se puede desprender de este hecho pos-
terior a la celebración del contrato que, al celebrar el contrato. las

1 V. sentencia del 13 de diciembre de 1963. caso Colldeforns, Juan C. c.


Garcia.. Yázquez. Francisco J .. de la Cám. N. (,iv .. sala B, en "El Derecho",
fallo 3941. t. 7. p. 286.
252 LAS NORMAS

p",rtes estaban de acuerdo en que el pago se realizaJ a en pesos ar-


gentinos. Lo que realmente caracteriza la teoría del funcionamiento
según su naturaleza dinámica, es el regreso a la justicia como pro-
motora de todas las fuentes y con ello de todo el orden de repartos.
El funcionamiento d,,: las normas se realiza en varias etapas.
Primeramente hay que interpretar la norma, a cuyo fin urge exa-
minar si la norma describe fielmente la voluntad de su autor y, caso
contrario, adaptar la primera a la segunda. Muchas veces las IlDrnlas
contienen partes en blanco que deben rellenarse según la intención
de sus propios autores; tal es el objeto de la determinación. Con
frecuencia no hallamos una norma adecuada al supuesto de hechos
que contemplamos, en cuyo caso nuestra misión está en elaborar
una norma teniendo en cuenta el contexto del ordenamiento jurídico;
se habla en esta hipÓtesis de la elaboración de la nonna o de )a
integraci5n del ordenamiento normativo. Por último, y ya dispo-
niendo de la norma aplicable, lo que nos toca hacer es aplicarla: la
aplicación de la norma. La interpretación y la aplicación de la norma
son etapas necesarias de su funcionamiento (78); su determin.ación
y elaboración lo son sólo a veces.
El progreso del orden de repartos se lleva a cabo mediante un
nuevo reparto. El propósito del funcionamiento de la norma es, pues,
crear una nueva fuente formal o material, o ambas clases de fuentes,
a la vez. El juez, verbigracia, interpretando y aplicando la ley, dicta
una sentencia (fuente formal) que luego se cumple voluntariamente
o por ejecución forzosa (fuente material). El Poder Ejecutivo, in-
terpretando, determinando y aplicando la ley, dicta un decreto (fuen-
te formal) cuyo posterior cumplimiento da lugar a resoluciones ad-
ministrativas (fuentes formales) y sus ejecuciones (fuentes materia-
les). Un ciudadano, interpretando y aplicando la ley, realiza un
pago o retiene una prestación (fuente material), etcétera.
Todas las personas que promueven el progreso del orden de
reparIos mediante la iniciación, continuaciÓn y terminación de nue-
vos repartos, actúan en virtud de los más diversos móviles. En al-
gunos caSM, las personas captan, a través de las normas generales o
individuales, la orden por medio de un imperativo que les dirige el
legislador o un superior jerárquico, etc., y le dan acatamiento. En
otros casos, quienes intervienen en el nuevo reparto toman por mo-
delo otro anterior que consideran ejemplar. y io siguen. Puede ser
que las partes mant~ngan su acuerdo. También hay que traer a
colación la hipótesis de que los supremo:> repartidores sigan apli-
cando su plan de gobierno. El orden de repartos avanza, por consi-
guiente, por el empuje de las fuerzas que- en él residen: poder, co-
o;>eración, previsibilidad, solidaridad, orden y pacificación. Como el
orden de repartos se halla descdto en el ordenamiento normativo, el
avance atraviesa este último, toda vez que ¡as personas en muchos
casos capta!! las fuerzas ínsitas en el orden de repartos a través
EL FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA 253

de su descripción en el ordenamiento normativo, Un contribuyente


se entera de la voluntad de los supremos repartidores referente al
monto, forma y fecha de su contribución por medio de la autobio-
grafía que el legislador ha hecho de su voluntad, en la ley impositiva.
En el problema de la jerarquía de las fuentes (250 y ss.) no es
posible separar con rigor la pregunta por el origen de la cuestión
por el funcionamiento de la norma, ya que la compatibilidad o in~
compatibilidad de las normas de las cuales depende la vigencia de
ambas, o el desplazamiento de la más débil por la más fuerte, res-
pectivamente, no se pueden analizar sin interpretar las normas en
conflicto.
La interpretación requiere lealtad; la integración reclama coraje.

LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA 2

1) Análisis de la interpretación

261. - La interpretación de la norma tiene por meta lograr la


fidelidad de la norma ya formulada. Su problemática concierne, por
tanto, a la norma formal (tratado, constitución, ley, decreto, con-
trato, sentencia, etc.).
De ahí se infiere que si el repartidor todavía no ha autobiogra-
fiado fonnalmente su voluntad, no se plantea el problema de la in-
terpretación sino el de la formulación de la voluntad; y este pro-
blema puede suscitarse repetidamente si el repartidor carece de ca-
pacidad de obrar, como ocurre a la colectividad cuando incuba el
Derecho espontáneo, sea consuetudinario, sea revolucionario (229,
nota). Las descripciones que de la voluntad colectiva hacen los
grupos interesados (comerciantes, militares, industriales), los jueces I
o rus hombres de ciencia, no son sino en un grado mínimo auto-
biografías, o sea, en la pequeñísima medida en que los narradores

II V, EMILIO BETTI, lnterpretazione della legge e degli otti g/urldici (Teoria


generafe e dogmatica), Milano, Giuffre, 1949. Del autor v, Lo IIturwda inter-
pretación de fa ley, en "Boletín del Instituto de Derecho Civil", Santa Fe, 1962,
n" 4, ps. 65 a 78; y La doctrina de la interpretación en Kelsen, en "La Ley",
t. 119, p. 1055. V. JUAN CARLOS GAAOf.U_A, La interpretación del Derecho, su
lógica, en "Boletín del Instituto de Derecho Civil~, Santa Fe, l. e" ps. 37 Y ss.;
SEBASTlÁ.N SOLER, Interpretación de fa ley, Ariel, Barcelcna, 1962.
Desde un punto de vista filosófico v. HANS GEORG GAOAMER, Walrrheit
und Me/hode, Mohr, Tübingen, 2~ edición, 1965.
s La sentencia contiene una fuente forma.! con miras a la orden del juez
que describe; pero la sentencia como elemento del Derecho espontáneo, for-
mando parte de modelos y seluimientos, integra la fuente material.
254 LAS NORMAS

pueden identificarse con la colectividad. Por ello, el problema no


está en hacer fiel la autobiografía infiel por medio de una ¡nle,'-
pretación rectificadora, sino en completar una autobiografía infiel por
ser "partial" por otra igualmente "parlial". Sería, pues, correcto
sostener que en la órbita del Derecho espontáneo, la dificultad de
establecer la autobiografía de la voluntad colectiva oculta el problema
posterior de si su formación puede estimarse fiel; por ello, el pro-
blema de la interpretación no se cultiva en un ambiente de Derecho
espontáneo.

262. - No se debe confundir la interpretación con..1a aplicaci.."¡l


de la norma '. La interpretación de la norma consiste en una com-
paración entre su sentido actual conforme lo aprecia la colectividad
y la voluntad de su creador en el momento de su creación, sobre
todo con miras a clases de casos imaginarios o reales. La aplicación
de la norma se hace, en cambio, siempre con respecto a un caso
dado. La interpretación se hace prácticamente para preparar futuras
aplicaciones de la norma. Pero lógicamente la interpretación es in-
dependiente de la aplicación. Al revés, la aplicación supone lógic¡¡-
mente siempre la interpretación de la norma, ya que la primera
supone que se estima que la clase de casos a la cual pertenece el caso
dado, debe encuadrarse en la norma rectamente interpretada (78).
Los juristas científicos pueden especializarse en la interpretación de
normas sin llegar a aplicarlas, verbigracia, al redactar un comentario
a una ley.
Ahora bien, mientras que la diferencia entre interpretación y
aplicación de la norma es bien clara en la norma general, ambos
fenómenos confluyen indistintamente en la norma individual; tanto
es así que conviene reservar las nociones de interpretación y apli-
cación para el funcionamiento de la norma general y de hablar de
comprensión y acatamiento en el supuesto de la norma individual,
captando la primera un mandamiento y la segunda una orden (58).
Sin embargo, aun en la hipótesis de la orden, su comprensión y su
acatamiento son dos cosas distintas, como lo demuestra el caso posi-
ble de que el destinatario. comprendiendo la orden, la desobedezca.
Y, además, la comprensión reviste rudimcntariamente la misma es-
tructura que la interpretación. Por ello, aunque las reglas sobre
la interpretación se refieren principalmente a la norma general, guar-
dan su valor también para la norma individuaL

263. - La interpretación comprende cuatro etapas diferentes. En


primer lugar, hay que averiguar el sentido que la colectividad lin-

4 La interpretación procede conforme a IlD silogismo Barbara con premisa


menor paruClllar, la aplicación con premisa menor singlllar (373).
EL FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA 255

güística en la cual se formula la norma, le atribuye. En segundo


lugar, es preciso encontrar la auténtica voluntad del autor de la
norma. En tercer lugar, es menester comparar el sentido atribuído
a la norma por la colectividad lingüística con la auténtica voluntad.
y en cuarto y último lugar, urge adaptar la norma, caso que discre-
pase de la auténtica voluntad, a esta última extendiéndola, restringién-
dola o sustituyéndola.

a) Averiguación del sentido de la norma según los usos lingüfsticos


de la comunidad en la cual se formuló (/lamada
interpretación literal) 4&

264. - Lo primero que corresponde hacer es hallar el sentido que


tiene la fonnulación de la norma según el lenguaje empleado en la
comunidad para la cual y por la cual ha sido formulada. A este efecto
hay que conocer el sentido de cada vocablo utilizado en la norma
(elemento gramatical), así como el sentido del contexto de los voca-
blos (elemento lógico), todo ello en virtud del idioma y de la sintaxis
que están en uso en la comunidad para la cual y por la cual la norma
ha sido dada. Dentro de este orden de ideas es, verbigracia, lícito,
recurrir a un diccionario para hallar el sentido de una palabra; pero,
por ejemplo, el Diccionario de la Academia Española de la Lengua
no refleja necesariamente el uso lingüístico argentino. En efecto, este
Diccionario nos enseña, por ejemplo, que "reclamo" significa el
grito de un. pájaro amaestrado a llamar a otros de su especie, mien-
tras que en la Argentina la voz "reclamo" se emplea como sinónima
de "reclamación". Por otro lado, si la norma se dirige a un público
especializado, hay que tener en cuenta el lenguaje especial de los
destinatarios de la norma. verbigracia, ténninos bursátiles o de vitivi-
nicultura.
La interpretación literal puede no tropezar con obstáculo al-
guno. Si la Constitución del Brasil de 1946 declara, en su arto 163,
que el matrimonio es indisoluble, lingilisticamente sin duda alguna
declara el matrimonio indisoluble por cualquier causa que fuese, por
ejemplo ni por el divorcio vincular, ni tampoco por la muerte. Si el
Código Civil español de 1889 decía durpnte muchas décadas (desde
1889 hasta el 24/IV/1958). en su arto 42, que el matrimonio canó-
nico deben contraerlo todos los que profesen la religión católica,
impone sin duda alguna a todos los católicos el matrimonio, prohi-
biendo el celibato; en cambio, puede haber dudas sobre lo que ha
de entenderse por "profesar la religión católica", ya que estas pala-
bras pueden contentarse con que la persona haya recibido el sacra-
mento del bautismo, como que pueden exigir que la persona, además,

4& Y.: ROBl!ltTO J. YERNENOO, La Interpretación literal de la ley (Abe!edo-


Perrot, Buenos Aires, 1971).
256 LAS NORMAS

practique la religión católica. Si el art. 3573 del Cód. Civ. argentino


estatuye antes de la ley 17.711 que el cónyuge sobreviviente no
posee cuota hereditaria, si, hallándose ya enfermo el otro cónyuge al
celebrarse el matrimonio, !tluriese de esa enfermedad dentro de los
treinta días siguientes, da un precepto meridianamente claro. Otro
tanto hay que afirmar del art. 1 del decreto 13.438 del 5/XlIj1962
("B.O." del 14/XII/1962), que concede para la petición de determi-
nado beneficio un plazo hasta el 3 de junio de 1963.
En otros casos, la interpretación literal puede ser dudosa (v. 1
a 4). Ya mencionamos el caso del arto 42 del Código Civil español
al hablar de quienes "profesen la religión católica". Otro ejemplo:
El arto 171 del Código Penal argentino castiga a quien extorsiona
mediante la sustracción de un cadáver. ¿Es suficiente la sustracción
de un cadáver animal para que el extorsionista incurra en el delito
previsto, o debe tratarse de la sustracción de un cadáver humano?
265. - En casos bastante numerosos hemos de interpretar volun~
tades que se han manifestado en un texto que ha sido redactado
auténticamente en varios idiomas. Convenios internacionales suelen
formularse en las lenguas de las diversas partes contratantes; y si el
número de éstas fuese muy elevado, al menos en algunos idiomas
considerados oficiales: verbigracia, la Carta de las Naciones Unidas
ha sido redactada en inglés, francés, ruso, español y chino (art. 111
de la Carta). Hay países que tienen varios idiomas oficiales y que
publican sus leyes en todos ellos: por ejemplo, Suiza.
En otros supuestos especiales puede ocurrir que una ley dada
para un pafs se publique en varias lenguas de las que ninguna es la
del país: así ocurrió en Alemania durante la ocupación después de
la segunda guerra mundial con respecto a las leyes promulgadas por
el Consejo de Control Aliado. Pero este fenómeno puede darse en
tiempos de completa normalidad. Así, por ejemplo, el Pacto de la
Sociedad de Naciones -ley 11.722- está redactado oficialmente en
inglés y francés; y, no obstante, regía en la Argentina. Además i los
numerosos convenios celebrados entre la Argentina y bancos extr2.n-
jeras y que forman con frecuencia parte integrante de la ley que los
aprueba, establecen normalmente como idioma oficial el inglés o el
alemán.
Pese a la autenticidad de todos los textos, hay que dar la prefe-
rencia en caso de dudas al texto en que el convenio o la ley fueron
originariamente redactados; en cambio, no es posible sostener que
una parte pueda atenerse exclusivamente al texto vertido en su pro-
pio idioma s,

5 V. DOLLE, Zur Prob/emalik mehrsprlfchiger Gesttus· und Vertragslexte,


en ·'Rabels Ztschrft.", 1961, ps. 4 y ss. V. arto 33 del Tratado de Viena sobre
tratados.
EL FUNCIONAMIENTO DE LA XOR~{A 257

b) Av~riguación de la auténtica voluntad del autor de la norma


(llamada interpretación histórica)
266. - Ahora urge comprobar cuál ha sido la auténtica voluntad
del autor de la norma al redactarla (elemento histórico).
Un caso especialmente favorecido nos 10 ofrece la interpretación
auténtica. Desde el punto de vista hermenéutico, la interpretación
auténtica se caracteriza por el hecho de que el intérprete sea idéntico
al autor de la norma, toda vez que en este caso el intérprete es capaz
de examinar la fidelidad de la norma poniéndola en parangón con la
misma voluntad que aquélla describe a través de la introspección b;
en cambio, no interesa si el intérprete al llevar a cabo la interpreta-
ción, )ligue aún siendo repartidor con respecto al reparto a que la
interpretación se refiere. Si el presidente de la Nación como tal dicta
un decreto, quienes pueden interpretarlo auténticamente son el pre-
sidente y el ministro que lo firmaron y refrendaron, aunque ya no
ocupen los mencionados cargos, ya que s610 ellos disponen de la
introspección para hallar la voluntad descrita. Una resolución mi-
nisterial sólo puede interpretarla auténticamente el mismo ministro
que la dictó, aunque ya hubiese dejado el cargo, porque sólo él puede
a través de la introspección comparar la formulación de su voluntad
con ésta misma. Frecuente es la interpretación semiauténtica, que es
la que hacen las partes de un contrato o de un convenio internacional,
cuando después de celebrarlo cada una afinna lo que ha querido es-
tipular sin llegar ellas a un acuerdo sobre la interpretación. He aquí
la interpretación auténtica en sentido cognitivo.
El concepto tradicional de la interpretación auténtica, si bien
surgió del anterior, se desvió de él, y no considera intérprete autén-
tico al mismo individuo que formuló la norma de cuya interpre-
tación se trata, sino a aquellas personas capaces en su caso de sus-
tituir la norma a interpretar retroactivamente por otra. Tal es la
interpretación auténtica en sentido decisorio. Así, un presidente
puede interpretar auténticamente los actos de otro; pero, en realidad,
también un presidente puede interpretar auténticamente la resolución
de un ministro.
Una ley aclaratoria es una ley que contiene una interpretación
de otra dándose a interpretación su sentido riguroso (261 a 277).
En este orden de ideas entendemos por ley cualquier norma. De ser
ello así, la norma interpretativa no posee en sentido estricto retro-
actividad; pero hay que estimar que la norma que se interpreta, desde
un principio ha regido con el alcance que le da la norma aclaratoria.
Sin embargo, esta involucración de norma interpretada y norma
interpretadora es exclusivamente un fenómeno de la dimensión nor-

5& El privilegio del acceso directo al propio interior lo niega, sin embargo.
Ryu:, en The concept 01 mind, 1949.
258 LAS NORMAS

mológica. En la dimensión social la norma interpretada ha expe-


rimentado con anterioridad a la norma aclaratoria diversas inter-
pretaciones, ya que, en caso contrario, no habría habido necesidad
de dictar una norma que la interprete. En cuanto a la dimensión
dikelógica, la retroactividad es justa, o si la norma interpretada es
just;, y la norma aclaratoria se limita realmente a interpretarla, o si
'la norma aparentemente adarada era tan injusta que se producía
una laguna dikelógica, la cual se colma por la norma que pretende
interpretarla 6.

267. -Normalmente la interpretación la hace ·persona diferente


del autor de la norma. El juez interpreta, verbigracia, una ley, un
testamento o un contrato. Pero inclusive si un legislador pretende
interpretar la ley de otro, un presidente el decreto de otro y así
sucesivamente, su interpretación, desde el ángulo visual cognitivo,
no es auténtica. Ello es así, porque la interpretación no auténtica se
caracteriza por no poder acudir el intérprete a la introspección.
Entonces, siendo intransitable el camino a la auténtica volun-
tad, ¿de qué medios disponembs para hacer inferencias con respecto
a ella? Desde luego, hemos de recurrir a cuantas manifestaciones de
la voluntad encontramos, prescindiendo de la misma norma, que por
supuesto no deja de ser una de aquéllas (manifestaciones extranor-
mativas de la voluntad). Además, podemos suponer, salvo prueba
en contrario, que el autor de la norma sea razonable (suposiciones).

268. - Manifestaciones extranormativas son, verbigracia, el pre-


ámbulo de la C. N., bases de la ley en países que conocen este pro-
cedimiento (por ejemplo, España), los considerandos de los decretos
y de las sentencias, el mensaje con el cual el presidente de la Re-
pública acompaña un proyecto de ley que envía al Congreso, las
discusiones parlamentarias, exposición de motivos, notas del codifi-
cador, discursos, etc. Manifestaciones extranormativas son también
normas diversas de la norma a interpretar, hechas por el mismo autor
(elemento sistemático). La regla de elegir de entre varias posibles
interpretaciones aquella que asegure a la norma su conformidad con

6 La interpretación auténtica en sentido decisorio no pertenece a la doc-


trina del funcionamiento, SiDO a la del origen de las normas. Las leyes que
tengan por objeto aclarar o interpretar otras leyes no tienen efecto respecto a
los casos ya juzgados (art. 4, C. Civil. suprimido por la ley 17.711). Tales
leyes, que se autotitulan "interpretativas", pueden disfrazar una ley retroactiva
que si, verbigracia, concerniera a la materia penal. podría resultar anticonstitu-
cional (art. 18, C. N.). Los jueces están habilitados para investigar y decidir
si la ley denominada interpretativa por el legislador, responde a esta naturaleza
~egún su estructura y significación. no siendo interpretativa pese a su declaración
la ley 14.024 (Cám. N. Civ. Cap., sala A, sentencia del 24/X/1963, caso
Raggi, Juan, fallo 6638, en "El Derecho", t. 13, p. 108).
EL FUNCIONAMIENTO DE LA :\'OR~IA 259

la Constitución nacional o con el Derecho Intern-acional Público, es


corolario del elemento sistemático.
Si ahora volvemos a los ejemplos que ~ingüísticamente no ofre-
cieron problema alguno, nos encontramos con sorpresas. Los autores
de la Constitución brasileña s6lo querían declarar la indisolubilidad
del matrimonio con respe(:to al divorcio vincular, pero no con miras
a la muerte. Esta conclusión es obligada, si se tiene en cuenta el
origen católico de la disposición, toda vez que la Iglesia rechaza el
divorcio vincular, pero autoriza el matrimonio de viudos y de viudas.
El autor del Código Civil español no quería imponer el matrimonio
a cuantos habitantes católicos hubiere en la Península, sino que lo
que quería decir era que cuantos católicos quisiesen contraer matri-
monio, habrían de hacerlo conforme al Derecho Canónico. La razón
está de nuevo en el origen católico del precepto, que es incompatible
con la prohibición de una institución admitida por la Iglesia, como
lo es el celibato. El art. 3573, C. Civil argentino, conforme se des-
prende de las notas de V élez Sarsfield, quiere impedir que el matri-
monio se utilice con fines de espcculación económica; por lo tanto,
la auténtica voluntad del legislador no se opondría a un matrimonio
en las condiciones descritas en el precepto, pero contraído entre
concubinas de largos años, tal vez con prole común, y deseosos de
regularizar su unión al margen de la ley. La ley 17.7l1 recoge esta
interpretación.
La duda planteada por el arto 171. Código Penal argentino, se
resuelve en favor de la restricción de la voluntad del legislador a
un cadáver humano, toda vez que esta disposición fue el efecto de
una banda de delincuentes: "Los caballeros de la noche", que se
dedicaron a extorsionar a familias acaudaladas mediante la sustracción
de los cadáveres de sus deudos.
Si una disposición castiga, verbigracia, el apoderamiento de
una cosa sin la voluntad de su dueño, ella abarca lingüísticamente
tanto la sustracción sin violencia, como la sustracción con ella. Pero
si hallamos otra disposición que castiga con mayor severidad la sus-
tracción con violencia, esta segunda disposición constituye una mani-
festación extranormativa (con respecto a la primera) de la voluntad
del autor de la primera de restringirla al supuesto de la sustracción
sin violencia (elemento sistemático).

269. - Al lado de las manifestaciones extranormativas se encuen-


tran las suposiciones que igualmente ayudr.rán al intérprete a des-
cubrir la voluntad histórica del autor de la norma.
Recordamos el caso del decreto 13.438 del 5/XII/1962 ("B. O."
del 14/XII/1962), que concede un plazo hasta el 3 de junio de 1963
para pedir determinada exención aduanera (264). El plazo dentro
del cual hay que deducir la reclamación parece determinado con
arbitrariedad. ¿Por qué razón se elige el 3 de junio y no el 4 ó el 5,
260 LAS NORMAS

o cualquier otro día? Al parecer, se trata de una equivocaclon, y


el autor del decreto quiso fijar como fecha tope el 30 de junio, o
sea medio año, lo que es un plazo tradicional y razonable (239).
Toda interpretación que conduzca al absurdo debe rechazarse.
El Código Civil hispánico, por ejemplo, estatuye, en su art. 1414,
que el marido no podrá disponer por testamento sino de su mitad
de gananciales; sería absurdo suponer que la exclusiva mención del
marido signifique prohibir a la mujer disponer por testamento de
su mitad o que signifique permitirle disponer de la totalidad de los
gananciales, suposición ésta que contendría la aplicación del llamado
argumentum a contrario, que contiene una presunción de la verda·
dera voluntad del autor de la nonna con tal de que no conduzca al
absurdo, como en nuestro caso. Un supuesto especial de evitar lo
absurdo se da en el llamado argumento a !ortior¡ o a potior¡ que
cotisiste en lo siguiente: algunas veces la ley permite algo muy im-
portante o prohIbe algo relativamente poco dañoso; de ahí se de-
duce que, con mayor razón todavía, debe considerarse permitido
algo menos importante o prohibido algo más dañoso. Si, verbigracia,
el. titular de la patria potestad tiene el derecho a enajenar sin auto-
rización judicial bienes muebles de su hijo, con mayor razón podrá
arrendarlos. Por el otro lado, si se prohíbe en una estación de fe-
rrocarril el acceso al andén a personas acompañadas de perros, con
mayor razón el acceso está vedado a personas seguidas de osos apa-
rentemente amaestrados.
Además de 1as suposiciones de que el autor de la norma no
tendrá una voluntad arbitraria, ni tampoco absurda, se emplean al-
gunas otras suposiciones. Ya mencionamos el argumentum a con-
uario. Si el legislador castiga de un modo determinado el apode-
ramiento de cosa ajena realizado con violencia, no quiere castigar
del mismo modo el apoderamiento llevado a cabo sin violencia. Si
la ley no hace distingos, es de suponer que su autor no quiso esta-
blecerlos. "Ubi lex (= legislator) non distinguít, nec nos distínguere
debemus".
Pero todas las suposiciones, inclusive las de la ausencia de arbi-
trariedad y de lo absurdo, s610 funcionan en ausencia de manifesta-
ciones extranormativas contrarias. Si se puede probar que el autor
de la nanna quiso lo arbitrario e lo absurdo, por el momento hemoS
de atenemos a esta su voluntad.

270. - Ha llegado ahora el momento en que hay que dedicar


algunas meditaciones a lo que debe entenderse por la voluntad del
autor cuya averiguaci6n nos incumbe.
La captaci6n de una voluntad ajena constituye siempre la cons-
trucci6n racional de una realidad síquico-física. No es por casualidad
el hecho de que, en inglés, interpretar se expresa por medio de una
voz que significa "construir".
EL FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA 261

Sobre todo, hay que completar la intención del autor de la norma


por medio del fin. En efecto, la intención del protagonista constituye
un fenómeno síquico, y le es inmanente: no comprende sino aque-
llas hipótesis previstas por el protagonista y con miras a las cuales
ha estatuído determinado proyecto de reparto. El legislador italiano,
que a raíz de la primera guerra mundial estableció una amnistía para
delitos leves perpetrados por miembros de las fuerzas armadas o por
sus familiares, no enfocaba sino delitos cometidos por las personas
mencionadas contra terceros y los cuales deseaba dejar impunes para
premiar a las fuerzas armadas (que creía igualmente beneficiar am-
nistiando a sus familiares) a causa de la victoria aliada. El fin del
protagonista es, _al contrario, preterintencional, es trascendente, y
abarca todos los medios necesarios para alcanzar el fin, aunque el
protagonista no ha pensado en ellos. Volviendo a nuestro ejemplo,
ocurrió que un soldado que había perdido ambas piernas en la
guerra, acusó a su mujer de adulterio cometido durante su ausencia
en el frente y que la mujer acusada invocó la amnistía. He aquí el
caso no previsto por el legislador de un delito leve cometido por un
familiar de un miembro de las fuerzas armadas contra este último;
dado el fin de la ley de olvido que consiste en premiar a las fuerzas
armadas, y sólo de rechazo a sus familiares, no puede haber duda
alguna de que en la voluntad del legislador la amnistía no debe be-
neficiar a la mujer. He aquí a la vez un ejemplo de que procede
estatuír distinciones aun en el supuesto de que la ley no las haya
dispuesto, y que no siempre es lícito ampliar lo favorable.
En otros supuestos hay que escoger entre varios fines uno como
preferido por el autor de la nonna. Si un gobierno, verbigracia, a
fin de combatir a determinado partido, emite un estatuto de parti-
dos general, pero cuyas prohibiciones en realidad sólo se dirigen
contra la oposición, no puede impedir que este mismo estatuto se
aplique el día de mañana al actual partido gubernamental cuando
se halle en el llano. En efecto, el autor de la norma tuvo la mten·
ción de combatir exclusivamente a un partido determinado. No obs-
tante, por razones políticas el gobierno no confiesa su intención, y
la esconde detrás de una prohibición general. Hay, por consiguiente,
en la voluntad histórica dos fines que el autor de la norma reputa
compatibles: el de perseguir al enemigo, y el de aparentar impar-
cialidad. Entre ambos, surgiendo en una nueva situación histórica
su incompatibilidad, hay que escoger el que el mismo legislador an-
tepuso, si bien tal vez no lo hubiese hecho previendo los vaivenes
de los acontecimientos.
En otras hipótesis enfoca el autor de la nonna determinado fin
y ciertos medios para alcanzarlo. Si la autobiografía no enumera los
medios, no hay inconveniente alguno en aplicar la norma aun a
casos que su autor ni siquiera pudo imaginarse. Quien, para prote-
ger la vida, castiga el homicidio o para amparar la propiedad pd·
762 LAS NORMAS

vada declara punible el hurto, alcanza inclusive el homicidio perpe-


trado con medios que el legislador no pudo conocer cuando esta-
bleció la prohibición; e igualmente pena el hurto de objetos que al
disponer la pena le eran totalmente desconocidos.
Algunas veces se rechaza la interpretación histórica sosteniendo
que si podía dar resultado en la época de la monarquía absoluta,
en el actual período del parlamentarismo es ilusorio hablar de la
voluntad de docenas de personas (diputados, senadores, etc.). Pero,
en primer término, una ley democráticamente gestionada, en una de-
mocracia directa o representativa, constituye una exceEción dentro
del material sometido a la interpretación: al lado de los testamentos,
tratados, convenios y contratos, decretos-leyes, decretos, resolucio-
nes administrativas, sentencias judiciales, etc., la ley democrática no
es sino un supuesto excepcionaL Ahora bien, ya desde el punto de
vista metodológico sería erróneo revisar toda una doctrina de la in-
terpretación con miras a un caso especial. En segundo término, en-
tendiendo bien lo que es una voluntad racional, ella también existe
en este último supuesto. Las deliberaciones y votaciones en los
cuerpos colegiados dan nacimiento a una voluntad racional colectivll.
Tal voluntad no es una ficción. Lo que sí es, es una construcción;
pero también la voluntad racional individual no es otra cosa que una
construcción 7. Negar la existencia de una voluntad colectiva, sig-
nifica no haber dado aún el paso que conduce de la sicología individual
a la sicología social (173, 174).

c) Comparación entre la interpretaci6n literal y la interpretaci6n


hist6rica

271. - Una vez que estemos en posesión de los resultados de la


interpretación literal y de la interpretación histórica, nos es posible
enjuiciar la- fidelidad o la infidelidad de la autobiografía que el autor
de la norma hizo de su propia voluntad.
Si la norma es fiel, la tarea que incumbe a la interpretación de
la norma, ha conc1uído. La norma es tal cual nos la presentan las
coincidentes interpretaciones literal e histórica.
La situación cambia si la norma resulta infiel o, lo que es lo
mismo, si interpretación literal e interpretación histórica discrepan
entre sÍ. En este supuesto se plantea el problema de la jerarquía, de
la prelación de ambas clases de interpretación. ¿Prevalece la inter-
pretación literal sobre la histórica o debe, a la inversa, la última
descartar la primera?

7 El carácter de la voluntad individual como construcción se manifiesta


claramente en la doctrina de la "voluntad hipotética" y aun de la ''voluntad
tácita" conforme se encuentra en la teoría de los contratos en el Derecho
Civil,
EL FUNCIONAMIENTO DE LA :\"ORMA 263

d) La adaptoción de la norma a la voluntad de su autor

272. - La interpretación histórica vence la interpretación literal.


El supremo principio de toda interpretación consiste en la lealtad
del intérprete con el autor de la norma a interpretar. En la lucha
entre verba y voluntas la victoria corresponde a esta última. Voluntad
significa tanto intención como fin. Se podría, pues, hablar también
de una interpretación voluntarista o intencional o finalista. Usual~
mente se habla de interpretación teleológica (de telos = fin). La
imprecisión es en todas las expresiones la misma, ya que volunta-
rista, intencional o finalista (o te1eológica) no caracteriza la activi-
dad de interpretar sino que indica su objeto.
La primacía de la interpretación histórica es reconocida, pese a
ciertos titubeos, en el Derecho argentino.
Con respecto a la interpretación de testamentos, reproducimos
la siguiente sentencia 8: "Lo correcto, para interpretar debidamente
un testamento, no es establecer el acierto o desacierto de la forma
idiomática utilizada por el causante, sino descubrir la auténtica in-
tención que inspiró a su autor, puesto que no sería justo contrariar
su voluntad porque utilizó una expresión o una palabra equívoca.
Siendo el testamento un documento autónomo, que debe, en prin~
cipio, interpretarse por sí mismo, solamente cuando los elementos
de valoración contenidos en él no sean suficientes, cuando el análisis
del documento considerado integralmente no ha eliminado las dudas
acerca de la verdadera voluntad del causante, podrán admitirse prue~
has extrañas al instrumento mismo. Para descubrir fielmente el pen-
samiento fundamental del testador debe recurrirse a las diversas
circunstancias atendibles de la causa, entre las que corresponde con~
frontar en el supuesto de autos: la posición personal del de cujus
en sus relaciones con su familia y legatarios; sus costumbres o há-
bitos de vida; sus manifestaciones acerca del sentido de sus propias
disposiciones, y todas aquellas que pudieron gravitar en su ánimo
en el moménto de testar para determinarlo a querer o no alguna
cosa respecto del destino que se ha de dar al patrimonio después de
su muerte. Las disposiciones de última voluntad deben interpretarse
de buena fe, atendiendo al sentido más confonne con las necesidades
de la vida, para lo cual el juez debe tratar de descubrir, en su in~
dagaci6n, el medio o el fin económico que previó o inspiró al
causante".
Con respecto a los contratos, traemos a colación el art. 218,
incs. 1 y 4, del Código de Comercio, el cual dispone que habiendo
ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención

8 Del 8/VITI/l960, Cám. N. Civ. Cap.• sala B, en caso Murray Fox, Lu-
ciallO C., suc., en "La Ley". t. 100, p. 620.
264 LAS NORMAS

común de las partes que el sentido literal de los términos. He aquí


una sentencia sobre el tema ll : "Si bien el Código Civil no ha esta-
blecido normas directas para la interpretacíórt de los contratos, ha
consagrado, además de la obligatoriedad, como regla fundamental
para determinar las obligaciones emergentes de ellos, la de la buena
fe. Los contratos obligan, no sólo a lo que formalmente expresan,
sino también a todas las consecuencias que puedan considerarse com-
prendidas en ellos. La jurisprudencia se ha orientado, en materia de
interpretación de contratos, en el sentido de investigar la voluntad
real de las partes, antes que el sentido literal de las expresiones em-
pleadas, ya que aquélla no consiste sólo en los términos en que se
exterioriza, sino también en todas las circunstancias ext~rnas con
que ha podido contar el autor de la declaración para determinar el
alcance de la misma. Cuando los contratos, como la ley, son claros,
no necesitan interpretación alguna". Los convenios del Derecho In-
ternacional Público son, por lo demás, gobernados por reglas her-
menéuticas análogas HI: "La primera y más importante regla de in-
terpretación de los tratados, es la de que éstos deben ser siempre
interpretados de buena fe y que, por eUo, no es lícito a una de laS'
partes acogerse a la ambigüedad de una frase para no cumplir ínte-
gramente cuanto se había entendido pactar. A toda palabra de un
tratado, se le atribuye el sentido que le es propio según el uso común,
salvo si se trata de palabra técnica, en cuyo caso se le atribuye su
significado de orden técnico. En caso de duda, debe tenerse en cuenta,
más que el significado literal de las palabras usadas, el contexto del
convenio, interpretando, unas por medio de las otras, las distintas
cláusulas en él contenidas, pensando en la intención presumible de
los contratantes, tal como puede deducirse de los protocolos, de laS'
discusiones y de las negociaciones que han precedido a la conclusión
del tratado que ha de interpretarse, atendiendo, asimismo, a las con-
diciones históricas y a los fines de la política de los Estados contra-
tantes, en el momento en el cual se estipuló el tratado. También
podrá ser oportuno tomar en consideración el derecho interno en
tal momento vigente en aquellos Estados, puesto que, cuando no
resulte una intención distinta, no se podrá presumir, en general, que
los contratantes hayan querido asumir en el convenio obligaciones
que tengan un contenido conttario a sus propias leyes o desconozcan
los derechos adquiridos por individuos o entes privados, bajo el im-

ti Del Il/VIII/l959, Cám. N. Civ. Cap., sala F, in Te Giangre<:o Caricati,


Luis, v. Vicens, Claudio, en "La Ley", t. 97, p. 292.
lO V. DIENA, Derecho Internacional Público, Bosch, Bar,elona, 1941,
ps. 434 y 435.
EL FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA 265

perlo de éstos" 11. Hay que tener en cuenta los arts. 31 a 33 del
Tratado de Viena sobre tratados, del 23/V11969.
La primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno
efecto a la intención del legislador, la que debe fluir de la letra o
del espíritu de ella 12. Las leyes han de interpretarse conforme a su
espíritu. Conocer las leyes no consiste en poseer sus palabras, sino en
tener presente su fuerza y su poder: "Scire leges non hoc est verba
earum tenere, sed vim ac potestatem·' (saber leyes no es poseer sus
palabras, sino su fuerza y poder) (Celsus, Dig. 1, 3,17) 13. Con razón
estatuye la Corte Suprema de Justicia de la Nación 10 que sigue:
"El precepto «non verba legis tenere sed vim ac potestatem» reviste
en_el paísjerarquía fundamental por virtud de lo dispuesto en el
arto 86, inc. 2, de la Constitución nacional que se reitera para la fun-
ción judicial en el art. 16 del Código Civil" u. "Espíritu de la ley"
significa tanto la intención como el fin del legislador. La costumbre
en la Argentina de no dotar a las leyes de preámbulos que recojan sus
propósitos, dificulta su recta interpretación. Según una jurispruden-
cia nutrida cercena, verbigracia, el estado de sitio, que ha de deda-
rarse por ley (art. 67, inc. 26, C. N.), sólo aquellos derechos y ga-
rantías cuyo libre ejercicio pondría en peligro precisamente aquellos
hienes que el estado de sitio concreto está destinado a salvaguardar 16.
Pero como la ley que declara el estado de sitio no suele indicar sus
causas, hay que desprenderlas de las circunstancias históricas que le
rodean y que, por cierto, también se impondría a una indicación
que contuviere una mera razón aparente (56). Especial mención
merece el arto 12 de la ley 11.693 16, que estatuye "que en la inter-
pretación de las disposiciones de esta ley o de las leyes impositivas
sujetas a un régimen, se atenderá al fin de las mismas y a su signi-

II Sobre interpretación de tratados, v. RUDQ[.F BERNHARDT, Die Auslegung


l·olkerrech/licher Ver/riige insbesondtre ;/1 der neueren Rechstprechung inttT-
na/iona/er Gerichte, Carl Heymann's Yerlag, Kaln y Berlin, 1963.
12 Sentencia del 14 ele diciembre de 1927 de la Corte Suprema de la
Nación, en '·Fallos", t. 150, p. 150.
13 Y. también el arto 62, CM. de Procedimientos en lo Civil y Comercial
de la Capital Federal, derogado por la ley 17.454.
14 Caso Maru.anares, Juan Carlos, $Cntencia del 8/11/1961, en "Doctrina
Judicial", del 2/ID/1961. .
16 Sent. Cám. Nac. Fed., sala en lo Crim. y Corr., del 13/III/1959, in TI'
Diarios Norte y yoz Peronista, en "La Ley", 1. 94, p. 581; Cám. Nac. Cap.
Fed., Sala de Feria, de 28/III/1959, in rt Sofia, Antonio, eD "La Ley", t. 94,
p. 362; sent. Cám. Nac. Fed., en pleno, Cap., del 5/Y /1959, en "J. A,",
1959·1II, 640; sent. Cám. Nac. Fed. Cap., sala en 10 Crim. y Corr., en "La
Ley", del 16/IX/1959; sent. Cám. Fed. Cap., Sala PenaJ, in re Partido Co-
munista, del 12/VI/1959, en "J. A.", 1959-IV, 424; pero v. Corte Suprema
de Justicia de la Nación, sent. del 22/YJl959, caso Sofía, Antonio, en "J. A.",
1959-VI. 98.
16 Texto ordenado por decreto 10.652 del 15/VI/1956, en "B. O." del
25/VI/1956 o en "A.O.L.A.'·, XVI-A, p. 501.
266 LAS NORMAS

ficación económica". En este mismo orden de idc<ls, la Corte Suprema


de Justicia de la Nación se expresu del siguiente modo 11: "Que la
interpretación de las leyes impositivas rcyuierc, como la de toda
norma legal, la determinación del alcance jurídico de sus preceptos,
lo que, en los términos de los precedentes de esta Corte, importa el
esclarecimiento de la voluntad del legislador, a fin de que eHa se
cumpla de manera razonable y discreta; que tal principio no obstu
a la proscripción de la extensión analógica de las cargas tributari<ls
ni al carácter restrictivo de sus exenciones, cJ.lya ruzón de ser no
excluye la pertinente interpretación de la norma que rige cada
caso" 18, Por lo demás, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
no descuida el elemento sistemático (como indiciario, añadimos, de
la intención del legislador): Las leyes deben interpretarse, para me-
jor precisar su sentido, computando la totalidad de los preceptos que
las integran 19.

273. - Una confinnación indirecta del acierto de la interpreta-


ción histórica debe desprenderse del conocido fenómeno del trabajo
a reglamento o trabajo a código.
Como es sabido, trátase en este procedimiento de un instrumento
de lucha de los asalariados contra Jos empresarios, que consiste en
adaptar el trabajo a una interpretación literal de las normas pertinen-
tes, dando trascendencia a todos y cada uno de los preceptos con-
tenidos en el reglamento de trabajo, poniendo especial cuidado en
los más insignificantes detalles, para reducir la eficacia del servicio
al mínimo y obtener el logro de las demandas laborales 20.
En el trabajo a reglamento o a código se pone de manifiesto
cómo la interpretación literal nos conduce al absurdo.

274. - En ciertos casos prohíbe el autor de la norma que se


averigüe intención y fin. Normalmente, esta prohibición procede de
un repartidor y atañe a una norma hecha por otro. El legislador
prohíbe, .verbigracia, que se interprete el testamento acudiendo a
circunstancias no reflejadas en el mismo testamento; en otras pala-
bras, se veda el recurso a las manifestaciones extranormativas de la
voluntad del testador. Pero también ocurre que el mismo legislador

17 Sent. del 19/1II/l962, caso José Ledesma v. Yacimientos Petrolíferos


Fiscales, "Fallos.", t. 252, ps. 139 Y ss. V. igualmente sent. del 26/IV /1971,
Corte Suprema de la Nación, en caso Papelera Pedotti S. A., en "El Dere-
cho", t. 37, p. 524.
18 V. también Corte Suprema, sellt. del 6/III/1964, caso PuJoil. S. A., fallo
52.567, en "La Ley", t. 116, p. 13.
HI Sent. del IO/IX/196S, caso Frotto Hnos., S. A., en "El Derecho" del
13!VII/l966, fallo 7700, 1. IS, p. 74.
20 Así CABANElLAS, citado por JUAN D. Pozzo, Derecho del Trabajo,
Buenos Aires, t. IV, 1951, p. 446.
EL FUNCIONAMll:.l'TO DE LA :\"ORMA 267

prohíbe que se interprete su ley buscando auxilio en las discusiones


parlamentarias, proyectos, exposición de motivos, etcétera.
En todos estos supuestos nos encontramos con una prohibición
del salto a las fuentes materiales. Y aunque en la doctrina del fun-
cionamiento de la norma se trata de un salto a la simultaneidad
(260). :1 diferencia del salto a la posterioridad que interesa en la
doctrina del origen de las normas (229), lo dicho sobre la imposi-
bilidad de impedir este salto y la mera posibilidad de dificultarlo
(258) se aplica también a aquéL
275. - Se impone, finalmente, a veces la interpretación literal,
si el tcxto de la norma resultara "claro". Si las palabras, se sostiene,
no contienen ninguna ambigüedad, no se debe admitir que se pre-
gunte por la voluntad del autor de la norma ("Cum in verbis nulla
amhigui/a.\' 1'.1'/. non dehet admitti I'oluntatis quaestio").
Esta regla se basa cn una concepción de la interpretación distin-
ta de la expuesta aquí. y que estimamos errónea 20". En efecto, si la
meta de la interpretación consiste en averiguar la fidelidad de la
norma. no es posiblc que existan normas claras, por la sencilla razón
de que si bien a lo mejor el texto de la norma contenga un sentido
lingüí~tieo evidente (264), nunca se puede saber de antemano si
eSfe sentido coincida con la auténtica voluntad de su autor (268),
coincidencia de la cual, sin emhargo, depende la fidelidad de la
norma.
Quienes afirman que puede haber normas claras, atribuyen a la
interpretación el objeto de averiguar el sentido lingüístico de la
norma, con total independencia de la voluntad de su autor; sólo en
este supuesto es posible que haya claridad (v., sin embargo, 1 a 3).

a') Interpretación restrictiva


276. - Si de la comparación de la interpretación literal y de la
histórica resulta que la norma significa, según su sentido lingüístico
usual, más de lo que la voluntad auténtica de su autor quiso decir,
corresponde achicar la norma para adaptarla a esta última (interpre-
tación restrictiva).
Así, la Constitución del Brasil, si bien declara lingüísticamente
el matrimonio indisoluble inclusive con miras a la muerte de uno de
los cónyuges, en realidad sólo prohíbe el divorcio vincular. Otro ejem-
plo: Recordamos ya el antiguo art. 3573, C. Civil argentino, que priva
al cónyuge sobreviviente de la herencia si se hubiese casado con una
persona ya enferma que hubiese muerto a causa de esta enfermedad
dentro de los treinta días a partir de la celebración del matrimonio.

20" V, sen!. del 19JIfI(l969, Cám. Civ. Cap., sala D, caso "Aquilino,
Domingo A.", la cual declara que la aparente claridad de la ley no excluye
la necesidad de ,u interpretación ("J. A.", diario del 27JVIII/1969:1969-UI).
268 LAS NORMAS

No obstante, esta disposición no se aplicaba si el matrimonio sólo había


consagrado una anterior convivencia de los cónyuges.
b') Interpretación extensi,'u

277. - Si resulta que la norma en su sentido lingüístico usual


se queda a la zaga de la voluntad auténtica de su autor, hay que
ensancharla para que llegue a alcanzar aquél (interpretación exten-
siva).
El art. 3826, C. Civil argentino, declara revocado el testamento
de una persona libre, si con posterioridad llega a contraer matrimonio.
Esta disposición debe aplicarse igualmente al testamento de un hom-
bre casado en el cual dispone para la hipótesis de quedarse viudo, si
luego, en efecto, enviuda y con posterioridad contrae ulteriores nup-
cias 21, Otro ejemplo: El art. 1291, C. Civil argentino, prevé la
disolución de la sociedad conyugal patrimonial durante la vigencia
del matrimonio sólo en el supuesto de la separación judicial de bienes;
sin embargo, doctrina y jurisprudencia la conceden igualmente en
determinados supuestos de una separación de hecho (v. art. 1306, pár.
3. redactado por la ley 17,711).
e') Interpretación sus/itutil'a
277a. - Finalmente, es posible que el autor, al no saber plasmar
lingüísticamente su voluntad, no haya dicho más de lo debido (correc-
ción: interpretación restrictiva), pero tampoco menos (corrección:
interpretación extensiva), sino que haya expresado sencillamente otra
cosa. En este supuesto el remedio consiste en sustituir la expresión
equivocada por la deseada.
Recordamos el decreto 13.438 del 5/XII/1962 ("B.O." del
14/XII/1962) (26, 269), que concede un plazo hasta el 3 de junio
de 1963 para pedir determinada exención aduanera. Urge sustituir
el 3 de junio por el 30 de junio, que no es más ni menos (ya que
significa más potencia para el particular, pero menos para la Aduana)
sino otra cosa,

2) Análisis de las doctrinas tradicionales referentes


a fa interpretación
a) Doctrinas IInidimen.sionalu
a') Doctrinas normológicas
a") Doctrina TWrmo{ógica metodológica
278. - La Escuela de exégesis francesa (23) enlaza con la pro-
mulgación del Código Civil francés de 1804, Se distingue entre la
fase de su fundación (l804 a 1830), su apogeo (i830 a 1880) y su

21 Sent. del 11/IX/l964, Cám. 2~ Civ. ("Olll. La Plata. ~ala 11, caso Buuio,
Owaldo. en "El Derecho". !. 12, p. 430.
EL FUNCIONAMIENTO DE LA !'>lOR~fA 269

decadencia (1880 a 1900). Pertenecen a la primera hombres como


Delvincourt, Proudhon, TOllllier, Melville; a la segunda Duranton
Allbry y Rau, Toullier, Marcadé, Laurent, Troplong; y a la tercera
Baudry-Lacantinerie, Guillouard.
Las notas distintivas de la escuela son las siguientes 22: "1) El De-
recho positivo lo es todo y todo el Derecho positivo está constituído
por la ley; culto al texto de la ley; sumisión absoluta. Dominados,
fascinados -escribe Gény- por los resultados de la codificación, los
comentaristas modernos franceses, implícitamente al menos, han acep-
tado, a título de postulado, la idea de que la legislación formal, es
decir, el conjunto de actos legislativos promulgados y vigentes en
Francia, debe bastar para poner de manifiesto cuantas reglas jurí-
dicas requieren, en materia de Derecho privado, las necesidades de
la vida social. Son ya famosas las palabras de Bugnet: yo no conozco
el Derecho civil; y no enseño más que t:l Código de Napoleón; o
las de Demolombe: mi divisa. mi profesión de fe, es ésta: los textos
sobre todo. 2) Interpretación dirigida a buscar la intención del le-
gislador. Los códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete; éste
no tiene por misión hacer el Derecho; el Derecho está hecho (Lau-
rent). Detrás de la ley no hay más que esa intención que constituye
toda la fuente del Derecho positivo y es preciso traducir. El trabajo
del legislador le compete a él solamente: de admitirse una interpre-
lación creadora, los autores y los magistrados usurparían el poder
de aqué1. Aubry, en un discurso pronunciado en 1857 en la Univer-
sidad de ES(nlsburgo, afirma que mientras en un principio se sujetan
Jos intérpretes a la letra, después se busca el espíritu, pero advierte:
La misión de los profesores llamados a prestar enseñanza, en nom-
hre del Estado, es la de prr.testar, con medida, sin duda, mas tam-
bién con firmeza, contra la innovación que tienda a sustituir por una
voluntad eXlrana la del legislador. Quien dice codificación -afirma
Roguin- dice adopción del principio fundamental consistente en que
el derecho de hacer la ley corresponde exclusivamente al legisla~
dar. es decir, que ante la voluntad expresada en su obra, la juris-
prudencia de los Iribunales. como la ciencia de los tratadistas, pier-
den en absoluto la independencia desde el punto de vista de la sig-
nificación del Derecho positivo. aun cuando conserven una ilimitada
libertad respecto a la crítica. 3) DesCllbierta esa intención y estable-
cido d principi,J fundamental que consagre. es preciso obtener tudas
las COIIs('('III·nci(.js. dar a la I/orma fa extensión de que' sea s:/Scep-
tiMe sin'dndose de 1m pro('1'so dedllcliro. y sin más punto de
,lpOyO que el f<.lciocinio y la hahilidad di:lléctic<l. por lo que pudo
pens:lr l.iard que los artículos del Código Slm !eorcma~ cuyo enlace

2~ Al<H)l'lO 1-11 R~"¡';D! 7 CI! 'f,-r,',/.'¡ .. ",,, dl'l n"l'd",. ~hdrid, fditori~l
Re\¡,I:1 de Oere,:h,) 1'1 "a<lo, 1'14'\ r' " \ ,!\

'Jo. ",L.,,,I,.,,L·
270 LAS NORMAS

entre sí hay que demostrar y deJ~ir sus consecuencias, hasta el


punto de que el verdadero jurista es un geómetra y la educación pu-
ramente jurídica es puramente geométrica. 4) Se niega valor a la
costumbre; las insuficiencias de la ley se salvan a través de la misma,
mediante la analogía. En este se.1tido, afirma Huc: Son muy raros
los casos de insuficiencia de la ley, y casi siempre la analogía propor-
cionará al juez un principio para la solución. 5) Se tienen muy en
cuenta los argumentos de autoridad, con el consiguiente respeto a
las obras de los antecesores. 6) Y, en sumar se atribuye al Derecho
un carácter eminentemente estalal: Dura lex, sed lex. Las leyes natu-
rales sólo obligan en cuanto s<!an sancionadas por las escritas. No
hay más equidad que la de la ley ni más razón que la de ésta. La
fe en la omnisciencL del legislador y en la omnipotencia de la ley
se halla también robustecida por el principio de la división de pode-
res. Si se aplica dicho principio a rajatabla, toda la legislación debe
estar íntegramente en manos del legislador; el juez no será sino «la
boca de la ley» (Montesquieu)".
La Escuela Exegética se encierra en la norma legal. El salto a
las fuentes materiales (la costumbre) está vedado; e inclusive si ella
habla de la "intención del legislador" no se refiere sino a la intención
manifestada en la misma ley. También se cierra el conducto al Dere-
cho Natural; sólo a través de la analogía se permite acudir a la justicia
formal.
No obstante, los partidarios de la Escuela Exegética no predican
la restricción a la norma, porque niegan al Derecho Natural existen-
cia científica y a la realidad social importancia jurídica (normología
ontológica), sino porque estiman que es el legislador el único quien,
al redactar la ley, debe inspirarse en el Derecho Nautral y ha de
consultar la realidad social, debiendo luego el intérprete contentarse
con el manejo geométrico de la norma teniendo confianza en que
ella haya sido cargada suficientemente por el legislador con conoci-
mientos sociales y sentido de justicia (normología metodológica).
El programa de la Escuela Exegética, basado, pues, en el prin-
cipio de la división de trabajo entre legislador e intérprete, podía
cumplirse relativamente bien en las primeras décadas después de la
promulgación del Código Civil napoleónico, porque sus autores real-
mente habrían consultado la realidad social y habían tenido en cuenta
el Derecho Natural. Pero en la medida en que el siglo XIX avanzaba,
los hechos sociales cambiaban, se desplegaba el capitalismo, surgía el
industrialismo, y lo que había sido justo con miras a unos hechos,
dejaba de serlo con respecto a otros. Así se explica la muerte por
inanición de la Escuela hacia fines del siglo pasado. Quien le da el
golpe de muerte es Fran~ois Gény.
EL FUNCIONAMIENTO DE LA NORMA 271

b") Doctrina normol6gica ontol6gica

279. - La "Teoría pura del Derecho" de Hans Kelsen elimina


del mundo científico (y no sólo del jurídico) la justicia como una
emoción y una aspiración de índole política, pero no digerible por
la ciencia. En CUanto a la realidad social, Kelsen la asigna como ob-
jeto de estudio en la Sociología. La ciencia jurídica sólo se debe ocu-
par de la norma y del ordenamiento normativo.
Aunque Kelsen no puede mantener su unidimensionalismo nor-
mológico en cuanto a la norma como fuente (40, 104), ya que se
ve obligado a condicionar su validez (concepto normológico) por
su eficacia (concepto sociológico), sí bace gala de un riguroso uru-
dimensionalismo normológico en materia de la interpretación de la
norma La interpretación de la norma consiste en buscar su sentido
lingüístico usual. Toda consulta de la voluntad del autor de la norma
está excluída como un procedimiento sociológico. La norma es fre~
cuentemente ambigua (1 a 3). En este supuesto ella sólo proporciona
al juez un marco dentro del cual debe escoger la interpretación. Como
el juez no puede acudir a la justicia a fin de escoger entre las di-
versas interpretaciones posibles la más justa, el juez se resuelve en
favor de cualquiera por medio de una decisión de tipo político. Toda
interpretación contiene, por ello, un elemento voluntarista y crea-
dor. Si, verbigracia, se prohíbe a una persona el acceso al andén
de la estación ferroviaria en compañía de un perro, científicamente
el juez puede permitir el acceso a alguien en compañía de un tigre
domesticado (mediante un Q1 gumentum a contrario), pero igualmen-
te puede prohibírselo (mediante un argumentum a fortiorO: lo que
hará. depende de consideraciones políticas con miras a las cuales el
jurista debe guardar un prudente silencio. En otras palabras: el juez
debe optar entre una política favorable al tigre o beneficiosa para
los viajeros.
"Difficile est satiram non scribere" (difícil es no escribir una
sátira n .. ).
b') Doctrinas dike16sicas

280. - No puede causar asombro que la ciencia jurídica se has-


tiase de su papel de comentarista de la ley. Con cada cambio de la

22.. La doctrina normológica ontol6gica explica el extrafio fenómeno de


que el mismo texto perdura durante reglmenes completamente diferentes, toda
vez que gracias a la multivocidad del texto y de la politicidad de los apli-
cadores de aquél cada régimen llega a resultados politicamente satisfactorios.
Así se manipuló el texto del Código Civil alemán durante el Imperio, la Repú-
blica de Weimar, el NacionalsociaJismo y la República do Bonn. V., sobro este
fenómeno, BERND RÜTHERS, Die unbegren1.te Auslepng, Zum Wandel der
Privatrechlsordnung 1m Nationalsoziolismus, Mohr (Paul Siebeck), Tübingen,
1968.
272 LAS NORMAS

ley, toda la labor comentarista perdía su valor. Tal situación fue for~
mulada por Kirchmann 23 mediante su célebre exclamación: "¡Tres
palabras rectificadoras del legislador y bibliotecas enteras se convier-
ten en papeles inútiles!", Kirchmann se queja de que los juristas
no se ocupan de la labor de crear el Derecho. "No se objete contra'
estos ataques que tamaños asuntos no pertenecen a la ciencia jurídica,
sino a la política y arte de la legislación. He aquí precisamente lo
deplorable de la ciencia jurídica que se desgaja de la política, que se
declara ella misma impotente de determinar la materia y el camino
de las nuevas instituciones o inclusive de dirigirlas, mientras que to-
das las demás ciencias lo consideran como su parte más esencial, su
suprema misión. La tan decantada evolución del Derecho por medio
de los juristas, de la cual nos hablan ahora todos los libros de texto,
se refiere meramente al juego de los ínfimos detalles. Los juristas son,
en cambio, impotentes para poner los cimientos y para erigir la es-
tructura misma de un edificio sólido. Sólo después de terminada la
construcción, si la sostienen ya los "ivotes, aparecen los juristas a
millares como los cuervos y anidan én todos los rincones, miden los
límites y dimensiones hasta el último centímetro y desdibujan y des-
figuran el edilicio noble, de tal suerte que príncipe y pueblo apenas
vuelven a conocer su propia obra".
Como se puede apreciar, Kirchmann reclama sobre todo para el
jurista la misión de redactar las normas. A este fin el jurista debe
acudir a 'la llamada política legislativa, que consiste. en gran parte.
en consideraciones dikelógicas. La interpretación de la norma pierde
su carácter específico, y se amaJgama a la tarea de su redacción.

c') Doctrinas sociológicas'U

281. - He aquí la Escuela de la jurisprudencia de intereses de


Felipe Heck 24&. Se habla también de la Escuela de Tubinga, porque
en la Universidad de aquella ciudad enseñó Heck durante largos años.
La jurisprudencia de intereses sostiene que cada ley resuelve un
conflicto de intereses en un sentido determinado; que la solución legaJ
del conflicto de intereses debe guiar a los juristas en la intefP,retación
de la ley, por la cual habremos de averiguar con respecto a cada

2S KmcHMANN, El carácter ocien/l/leo de 10 l/amada ciencia del Derecho,


en La ciencia del Derecho. Losada. Buenos Aires, 1949, traducción por el autor,
ps. 247 y SS., sobre todo ps. 268, 28S y 286.
24 Acerca de concepciones sociológicas de la interpretación de la IlOrma,
v. HENR! LÉvy·BRUHL, Aspec/oS sociologiques du drvi/, Marcel Ri ... iere, París,
19S5. ps. 27 y ss.
24& Sus raíces inmediatas están en IHERINO, las mediatas eA BI:.NTHAM
( .... HEI.MUT COINO, Benthams BedeUfung t¡¡r die En/wicklung de, In/eressen-
¡uri.>prudenz und dtr "U,!(l'meinen Rech/slehre, "Archi ... f. Rechls- und Sozial-
phil(l~oph;e". 191\8, p'. 1\9 Y 's.).
EL FUNCIONAMIENTO DE LA ... ORMA 273

nonna legal cuál fue el conflicto planteado y cuál fue su solución.


Así, por ejemplo, resuelve el legislador el conflicto de intereses entre
arrendatarios y arrendadores, o entre obreros y empresarios, en favor
de los inquilinos y de los asalariados, respectivamente; siendo ello así,
si la ley ofreciese dudas y lagunas, el intérprete habría de resolver los
conflictos con sentido análogo en favor de arrendatarios y de obreros.
La "jurisprudencia de intereses", al concebir el Derecho como
~olución de conflictos de intereses, recurre a la dimensión social del
mundo jurídico y a la voluntad del autor de la norma, aunque Heck
presta mayor atención a los repartos autoritarios que a los autóno-
mos. Es cierto que Heck se ocupa de la justicia; pero no lo es menos
que la diluye sociológicamente (40) en las valoraciones de justicia
del legislador. Tampoco falta en la obra de Heck el enfoque de l<t
norma y de su función descriptiva, toda vez que contempla la or~
denación cuya misión está en inventariar "la inmensa variedad de
la vida y del Derecho" 25; sin embargo, Heck impone esta tarea de
inventariar los repartos exclusivamente a la ciencia, y no se da debida
cuenta de que' ya la lleva a cabo el mismo legislador.

282. - También tiene una doctrina sociológica de la interpreta~


ción la Teoría Egológica de Carlos Cossio, según la cual el objeto
de la interpretación no es la norma sino la conducta por medio de
la norma; la norma no es sino el medio, comparable al lenguaje, a
través del cual conocemos el verdadero objeto de la interpretación
Que es la conducta. Si, verbigracia, un importador argentino asegura
'en una sociedad tle seguro extranjera la mercancía que importa,
comprendemos esta conducta a través de la ley que castiga este com-
portamiento como una contravención, puesto que el importador es-
taba obligado a asegurar la mercancía en una sociedad de seguro
argentina.
Ahora bien, aunque la función de la norma, al menos en parte,
es descriptiva, para interpretarla debemos recunir a la voluntad del
autor de la descripción, en perfecta analogía, por lo demás, a como
para comprender un lenguaje hemos de consultar la voluntad colec-
tiva de la comunidad lingüística que lo emplea. Lo que Cossio tiene
en mente, cuando habla de la interpretación de la conducta a través
de la norma, no es en realidad la interpretación de la norma, sino su
aplicación. En efecto, mientras que la interpretación de la norma
tiende un puente de la norma a la voluntad de su autor, la aplicación
de la norma tiende un puente entre ésta y la conducta a enjuiciar,
Diluir la interpretación de la nonna en su aplicaci6n, constituye
una herencia deferida por KeIsen, quien, al empezar la labor del jurista

26 HECK, Anlwl1g de su Gr,mdriss des Schuldrechts, Tübillgen, Mohr, 1929,


ps. 471 Y ss.
274 LAS NORMAS

con la nonna que cae del cielo o salta del infierno desconectada total-
mente de su origen, pierde toda brújula para su interpretación (siendo
su norte, precisamente, la voluntad de su autor), y se orienta, por eUa,
exclusivamente hacia la conducta a enjuiciar, o sea, hacia la aplicación
de la norma.

b) DoctrinQs bidimmsionales (nornzosociológic(J$)

283. - La doctrina de Savigny acerca d~ la interpretación tiene


aún hoy en día su valor científico 26.
Savigny enseña lo que sigue: "Toda ley tiene la función de com-
probar la naturaleza de una relación jurídica, de enunciar cualquier
pensamiento (simple o compuesto) que asegure la existencia de aque-
llas relaciones jurídicas contra eITor y arbitrariedad. A este efecto
se colocan mentaimente en el punto de vista del legislador y repiten
artificialmente su actividad, engendran, por consiguiente, la ley de
nuevo en su pensamiento. He aquí la actividad de la interpreta-
ción, la cual, por consiguiente, puede ser determinada como la re-
construcción del pensamiento ínsito en la ley. Sólo de esta manera
podemos obtener una inteligencia segura y completa del contenido
de la ley, y sólo así podemos lograr el fin de la misma. Hasta aquí
no se diferencia la interpretación de las leyes de la de cualquier
otro pensamiento expresado (como, por ejemplo, se practica en la
filología). Lo específico resalta si la descomponemos en sus ele-
mentos. Hemos de distinguir en ella cuatro elementos: un elemento
gramatical, lógico, histórico y sistemático. El elemento gramatical
de la interpretación tiene por objeto la palabra, que constituye el
medio para que el pensamiento del legislador se comunique con el
nuestro. Consiste, por consiguiente, en la exposición de las leyes
lingüísticas aplicadas por el legislador. El elemento lógico tiende
hacia la estructuración del pensamiento, o sea, hacia la relación ló-
gica en que se hallan sus diversas partes. El elemento histórico tiene
por objeto la situación de la relación jurídica regulada por reglas
jurídicas en el momento de la promulgación de la ley. ~sta debía
intervenir en aquélla de determinada manera, y el mencionado ele-
mento ha de evidenciar el modo de aquella intervención: 10 que por
aquella ley se ha introducido de nuevo en el Derecho. El elemento
sistemático, por último, se refiere a la conexión interna que enlaza
a todas las instituciones y.reglas jurídicas dentro de una magna uni-

26 V. el texto en castellano en La ciencia del Derecho, Losada, Buenos


Aires, 1949, ps. 77 a 180, sobre todo ps. 82 fI 84. La Escolástica ensef'laba
igualmente una interpretación cuádruple de cada texto: la histórica (= ütera!),
la alegórica, la tropológica (= figurativa) y la anag6gica (=conducente al sen-
tido profundo) (v. RICHARD F'RIEDENTIlAL, Luther, Piper Verlag, MUnchen, 1967,
p. 82).
EL FUNCIONAMIENTO DE LA :-;OR:!.IA 275

dad. Este plexo se hallaba lo mismo que el contexto histórico en


la mente del legislador y, por consiguiente, no conoceremos por
completo su pensamiento, si no esclarecemos la relación en la cual
la ley se encuentra .con todo el sistema jurídico y el modo en que
ella debía intervenir eficazmente en el mismo. Con estos cuatro ele-
mentos se agota la comprensión del contenido de la ley. No se trata,
por consiguiente, de cuatro clases de interpret:..ción, entre las cuales
se puede escoger, según el gusto y el arbitrio personal, sino de dife-
rentes actividades que deben cooperar para que la interpretación
pueda dar éxito. Bien es verdad que algunas veces será más impor-
tante y visible un elemento, y otras otro; de modo que será sufi-
ciente que la atención se dirija ininterrumpidamente hacia todas estas
direcciones, si bien en muchos casos singulares se podrá pasar en
silencio la expresa mención de cada uno de los elementos como inú-
tit y pesada, sin que exista un peligro para una interpretación concien-
zuda. El éxito de toda interpretación depende de dos condiciones,
en las cuales podemos condensar brevemente aquellos cuatro elemen-
tos: en primer lugar, es menester que recapitulemos plásticamente la
actividad mental de la cual dimana la expresión particular problemá-
tica de pensamiento, en segundo lugar, es preci~o que dominemos al
conjunto histórico-dogmático que sólo arroja luz sobre la disposición
particular para darnos cuenta en seguida de las relaciones entre aquel
conjunto y el texto presente".
Si, por ejemplo, una disposición como el art. 86 de la ley 11.683
(t. o. 1956) estatuye que las partes pueden recurrir dentro de un
plazo determinado, a partir del día "subsiguiente" al de la notifi-
cación de la resolución, contra esta última, el elemento gramatical
nos enseña que "subsiguiente" significa un día después del día si-
guiente al día de la notificación. El elemento lógico carece en este
Caso de trascendencia especial. En cambio, sí es importante el ele-
mento sistemático que, en oposición al elemento gramatical, requiere
que el plazo de interposición del recurso corra a partir del dta si-
gtliente (y no "subsiguiente") al día de la notificación, porque "aquél
e~ el concepto habitual dentro del lenguaje corriente y el que se:
adecua a las nonnas de la ley 50 y del Código de Procedimiento en
lo Civil de la Capital en cuanto a la forma de cómputo de plazos
legales" 21. El elemento sistemático puede ser fortalecido por el his_
tórico, toda vez que el legislador quería dar al recurrente un número
de días completos, por lo cual el plazo corre a partir del día pos-
terior al día de la notificación; en cambio, no se comprendería por
qué la iniciación del plazo haya de empezar el día posterior al día

'Z1 Sentencia de! 24/X/1960 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,


en el caso Alejandro Bianchi y Cfa. c. Fisco Nacional, en "Doctrina Judicial"
del 8/XI/1960 y en "La Ley", t. 101, p. 984.
276 LAS NORMAS

siguiente al día de la notificación. El elemento lógico desempeña un


papel, verbigracia, en la discusión en torno de la licitud del indulto
.anticipado (o sea, decretado antes de la condena por sentencia firme).
Hay quienes sostienen que el inciso 6 del arto 86, C. N., contiene
dos partes independientes de las cuales la primera faculta al presi-
dente a indultar, mientras que la segunda le permite "conmutar las
penas"; de este modo, la conmutación, a diferencia del indulto, su-
pondría la imposición de una pena. No obstante, esta interpretación
es incompatible con la corstrucción de la oración, toda vez que las
palabras "por delitos sujetos a la jurisdicción federal" indudablemente
hacen ,referencia tanto al indulto como a la conmutación; por tanto,
las voces "las penas" igualmente han de referirse indistintamente al
indulto y a la conmutación.
Savigny destaca acertadamente la importancia de los elementos
gramatical y lógico para la interpretación literal (264). Pero luego'
hay que recurrir al elemento histórico (266) con respecto al cual
el elemento sistemático desempeña el papel de síntoma (268). Lo
que en Savigny falta es una jerarquización de los cuatro elementos
interpretativos y el poner de realce la importancia decisiva del ele-
mento histórico. Probablemente se deba tal actitud de Savigny al
hecho de que se ocupa principalmente del Derecho romano con miras
al cual el elemento histórico por regla general había de reconstruirse
por medio de suposiciones (269). Por ello, Savigny tampoco ahonda
en las diferencias y el parentesco entre la intención y el fin de! le-
gislador.

284. - La doctrina de Savigny sobre la interpretación es comple-


tada por su gran continuador Rudolf van Ibering.
Ihering empieza con su obra sobre El espíritu del Derecho Ro-
mano, en la cual, de acuerdo con la Escuela Histórica (223), des-
cribe el Derecho Romano como producto del espíritu del pueblo
romano. En esta obra Ihering desarrolla una metodología jurídica
totalmente basada en el desarrollo de conceptos jurídicos como fuen-
tes de soluciones de casos. Si, por ejemplo, la fianza es un negocio
accesorio y el préstamo un negocio principal, la nulidad del préstamo
debe acarrear la de la fianza; o verbigracia, si un negocio es nulo,
ya no es posible lógicamente anularlo, etc. He aquí el triunfo de lo
que se ha llamado "la jurisprudencia de conceptos" (" Begriffsjuris-
prudenz") y que se desenvolvía en un "cielo de conceptos" ("Be-
griffshimmel"): con independencia de la realidad social, exclusiva-
mente por medio de procedimientos gramaticales y lógicos, se tra-
bajaba sobre los conceptos hasta que producían soluciones, lo que
Heck cacacterizaba como "método de inversión", ya que, en realidad,
los conceptos se forman al hilo de las soluciones, y no al revés. Ihe-
ring descuida, pues, el elemento histórico, y se inspira en el gra-
matical, el lógico y el sistemático, pero desconectando el último de
EL FUNCIONAMiENTO DE LA :'\'OR~fA 277

su raíz histórica. Aunque este descuido de la interpretación histórica


no se encuentra en Savigny, vimos que su doctrina no la descollaba
como debería haberlo hecho, por lo cual, de cierto modo, Ihering
agranda un defecto ligeramente iniciado en la obra de Savigny.
Pero Ihering reacciona contra su propia obra. En su estudio
Broma y seriedad en la jurisprudencia (Schez und Ernst in der Ju-
risprudenz) Ihering critica implacablemente la jurisprudencia de con-
ceptos. Yen su obra fundamental El fin en el Derecho (Der Zweck
im Recht) Ihering indaga la realidad social como uno de los primeros
sociólogos-juristas de la historia (187) Y proclama: el fin es el crea-
dor de todo Derecho. Así llegamos a enfocar el fin al lado de la
intención del legislador (270).
El fin desempeña, por ejemplo, un papel decisivo en la prohi-
bición del abuso del áerecho, que consiste, precisamente, en ejercer
un derecho desviándolo de sus fines 28.

c) Doctrinas tridimensionales

285. - En Francia la Escuela Exegética (278) es-desplazada por


la Escuela Científica que se funda en el pensamiento de Gény (23).
Entre sus obras destacan Méthode d'interprétation el sources en Droft
privé positif (1899) Y Science el lechnique.
Gény distingue entre lo dado (donné) y lo construído (cons-
lruil). El dato formula la regla del Derecho tal cual resulta de la
naturaleza de las cosas. Lo construído hace referencia a un medio
de trabajo subjetivo, artificial, que tiende a erigir la regla jurídica
bruta en precepto susceptible de insertarse en la vida. La ciencia
tiene por objeto comprobar los datos de la naturaleza y de los hechos.
Cometido de la técnica es la construcción jurídica. Por el otro lado,
el Derecho ha de considerarse en constante conexión con la idea de
la justicia. Advertimos en la doctrina de Gény ya todos los elementos
de la tesis tridimensional.
La más importante aportación de Gény al tema de la interpre-
tación es so distinción entre interpretación en sentido estricto e in-

28 V. caso Aravena, Ernesto J., c. Cía. Unión Telefónica del Rio de la


Plata, senl. del 27jVjl941 de la Colm. Fed. de Rooario, en "La Ley", t. 23, p1!.
23-7 Y SS.; caso Enrique Raina v. Asunta María Gaslaldi de Raina y olros, senl.
del 18jIV/l956 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. en "Fallos",
l. 234, ps. 406 y SS.; caso Consorcio de propietarios del edificio Paraguay nú-
mero 1148 c. Migone, Alberto, sent. del 6/XII/1960, Cám. Civ. Cap., sala A,
en "La Ley", t. 101, p. 635; sent. del 9jXI/1965, caso Katagishi, Angélica M.,
c. Ludwig de As¡;her, Amena, Cám. Nac. Civ. Cap., sala A, en "El Derecho" del
15j1Vj1966, fallo 720.5, t. 14, p. 132; senl. del 13/XII/1965, Cám. Nac. Civ.
Cap., sala C, caso Sinopoli, Guillenno N., Y aIro, c. Doorh de Salaberry Bercetche,
Ida, en "El Derecho", de! 4/X/1965, fallo 8195, referente al art. 2628, C. Civil,
con nota de SPOTA, l. 1.5, p. 864.
278 LAS NORMAS

tegración. La interpretación de una norma debe inspirarse en la vo-


luntad de su autor. Pero si no hallamos una norma, entonces procede-
mos a la integración y creamos una norma nueva que ha de ser justa.

286. - Un ataque frontal al positivismo jurídico lo libra la "Es-


cuela del Derecho libre", capitaneada por Kantorowicz (23) 29, Ehr-
!ich, etc.
Derecho libre es todo Derecho no estatal, como, por ejemplo,
el Derecho Natural. El mismo Kantorowicz formula las caracterís-
ticas de la nueva ciencia jurídica que describe en forma antitética
con miras a los rasgos de la ciencia tradicional, del siguiente modo
(1. e., ps. 361 y 362): "Si la ciencia del Derecho reconoce Derecho
libre, la jurisprudencia no puede ya fundarse exclusivamente sobre
Derecho estatal. Si la ciencia jurídica posee fuerza creadora, la ju-
risprudencia no será por más tiempo mera servidora de la ley. Si la
ciencia en cada momento tiene en cuenta lagunas, la práctica no
podrá resolver jurídicamente cualquier supuesto. Si la teoría puede
admitir valores sentimentales, no se puede ya exigir, por el otro lado,
fallos enteramente fundados en razones. Si la teoría reconoce el fac-
tor individual, la jurisprudencia ya no puede ser científica. Si en la
ciencia domina la voluntad, la jurisprudencia no podrá desoír los
afectos. En resumidas cuentas: los ideales de la legalidad, de la pa-
sividad, de la fundamentación racional, del carácter científico, de la
seguridad jurídica y de la objetividad parecen incompatibles con el
nuevo movimiento". La Escuela del Derecho libre mantiene que el
juez puede y debe prescindir de la ley, en primer lugar, si le parece
que la ley no le ofrece una decisión carente de dudas; en segundo
lugar, y si no le parece verosímil, con arreglo a su libre y concienzuda
convicción, que el Poder estatal existente en el momento del fallo
hubiera dictado la resolución que la ley reclama, dictando el juez
en ambos casos, la sentencia que, según su convicción, el actual Poder
del Estado habría decretado, si hubiese pensado en el caso de autos
(1. e., p. 363).
Kantorowicz combina, pues, tridimensionalmente, la realidad so-
cial (el Derecho libre) con las normas (el Derecho estatal) y con
la justicia. Sobre todo, consultando la justicia el juez puede llegar a
la conclusión de que una norma, literal e históricamente aplicable al
caso, no debe resolverlo, aunque Kantorowicz, en lugar de obligar
al juez de investigar la justicia, le remite a lo que el actual Poder
del Estado opina sobre lo que es justo. Cuando Kantorowicz redactó
su célebre folleto sobre La lucha por la. ciencia del Derecho no tenía
todavía la experiencia personal de cómo un poder satánico puede

.29 KANTOROW1CZ, La lucha por la ciencia del Derecho, en L6 ciencfa del


Derecho (Losada, Buenos Aires, 1949, ps. 323 a 373).
EL FUNCIONAMltNTO DE LA XORMA 279

usurpar al Estado: inspirarse en lo que semejante Poder pretende creer


sobre lo que es justo, constituiría la más sangrienta de todas las burlas.

3) Conclusi6n

287. ~ Tradicionalmente se puede plantear el problema del ob-


jeto de la interpretación en forma alternativa: ¿Es su objeto la ley
o la conducta a través de la ley? Como es sabido, las doctrinas nor-
mológicas (278, 279) militan en favor de la primera contestación,
mientras que las teorías sociológicas (281, 282) defienden la segunda;
pero con respecto a estas últimas urge disipar una ambigüedad, ya
que Heck (281) entiende por la conducta a interpretar la del legis-
lador, a diferencia de Cossio (282) que piensa en la conducta a la
cual la norma ha de aplicarse so.