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DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Combatiendo las “nulidades-sorpresa”: el derecho fundamental del contradictorio en la perspectiva de la nulidad procesal
Renzo CAVANI*
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Frente a la posibilidad de que los jueces decreten nulidades de oficio, el autor explica que más bien debe promoverse el diálogo entre el juez y las partes. Señala que en el Estado Constitucional el contradictorio es un auténtico derecho fundamental, que jamás puede excluirse de la estructura del proceso, y que involucra la decidida participación de los destinatarios del proceso (juez y partes), a efectos de que puedan influir en su desenvolvimiento y resolución. Así, ante graves vicios en el proceso, el juez no podrá resolver la nulidad, ex officio, sino unicamente luego de incentivar el diálogo con las partes.

I. PREMISA
Uno de los más graves problemas de la práctica judicial peruana en el tema de las nulidades procesales es la decretación de nulidad ex officio sin ningún tipo de comunicación a las partes, bajo el argumento de que se trata de una “nulidad insubsanable”, según el artículo 176, tercer párrafo del Código Procesal Civil - CPC. No obstante, aquí se deja de percibir dos cuestiones bien diferentes: i) la posibilidad de que el juez verifique de oficio la existencia de un vicio grave que puede afectar la idoneidad del procedimiento (solo así puede entenderse esa equívoca figura de las “nulidades

insubsanables”); y ii) el derecho de las partes de influenciar en la decisión que pronunciará la nulidad. Lo primero tiene que ver con el principio inquisitivo en sentido procesal, es decir, con los poderes del juez que versan sobre la conducción del proceso (poderes instructorios, delimitación jurídica de la causa, corrección de las irregularidades del procedimiento, etc.), mientras que lo segundo tiene que ver exclusivamente con el derecho fundamental al contradictorio. Ambos aspectos de ninguna manera pueden excluirse, más aún porque, en nuestra opinión, el diálogo entre el juez y las partes debe ser, en la mayor medida posible, paritario e isonómico, lo cual solo se logra privilegiando al máximo el contradictorio.

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Maestrista con énfasis en Derecho Procesal Civil en el Programa de Posgrado de la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Becario del CNPq. Profesor de la Especialización (posgrado lato sensu) en Derecho Procesal Civil de la UFRGS para el año 2013. ** El presente artículo constituye una parte de mi tesis de pregrado –próxima a ser defendida en la Universidad de Lima– denominada “Por un nuevo régimen de la nulidad para el proceso civil peruano”, bajo la orientación de la profesora Eugenia Ariano.

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RESUMEN

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

resulta ser una negación total de lo que se debe de entender por proceso. Es por ello que. Hermes. y ss. 51. pero luego indica que “el contradictorio es un instrumento útil del proceso cuando haya fundamento en el contradecir: si no hay. iudicis”. a este tema. está condicionado por los parámetros del Estado Constitucional. cuyo fundamento lógico reside en la bilateralidad del proceso. 1: Teoria geral do processo civil e parte geral do direito processual civil. Coimbra editora. 1: Teoria geral do processo. p. p.. La formación del proceso civil peruano. Atlas. Curso de Direito Constitucional. manifestar reacciones y ejercitar controles sin que ello no pueda ser objeto de reacción y control por los sujetos a quienes alcanza el contradictorio3. sin contradictorio no es posible concebir la noción de proceso. Elio. Curso de processo civil. São Paulo. al demandado debe dársele la oportunidad de participar en el proceso e influir en la decisión. p. en servicio de la decisión justa”. En líneas generales. 62. São Paulo. p. 2011. Labor. Juan y MONROY PALACIOS. Cedam.COMBATIENDO LAS “NULIDADES-SORPRESA”: EL DERECHO FUNDAMENTAL . Luiz Guilherme y MITIDIERO. sino que el proceso sea un verdadero actum trius personarum5 y no apenas una conversación entre el demandante y el juez6. el tratamiento del GACETA CONSTITUCIONAL N° 58 289 . En: Rivista di diritto processuale. Vol. Voz: “Procedimento (teoria generale)”. asociaciones. a su vez. aunque sea superando las reglas procedimentales de la notificación. Processo constitucional:o modelo constitucional do processo civil brasileiro. 832). estatal o privado4. Nótese que no se trata de que exista o no una contraparte. 61. Traducción de Leonardo Prieto Castro. Lumen Juris. pp. Escritos reunidos. Vale la pena. Juan José. Paula. Esa percepción precaria del contradictorio fue II. ALVARO DE OLIVEIRA. Vittorio. Daniel. BETTI. Vol. Curitiba. pp. Cuando se habla de proceso privado evidentemente se hace alusión al arbitraje y a aquellos procesos que se llevan a cabo en sociedades. 2ª edición agregada con la reciente jurisprudencia. 96 y ss. XXXV. En: Enciclopedia del diritto. En: Gênesis . 2008.. 819-835. James. 1936. sea este jurisdiccional o no. reflejando el contradictorio la dialéctica propia del proceso –y por ello constituyendo su propia esencia–. FAZZALARI. de vital importancia para adecuar un correcto entendimiento de la nulidad en el marco del proceso civil contemporáneo que. p. Istituzioni di diritto processuale civile. En: MONROY GÁLVEZ. Revista dos Tribunais. 647. dedicar algunas líneas. 221-266. Ob. aunque sean breves. cit. Roma. parto de la premisa que “proceso” no puede ser entendido como una “relación jurídica”1 sino esencialmente un “procedimiento en contradictorio”2. COSTA E SILVA. 1986. en la mutua implicación de su actividad. De lo contrario estamos ante un procedimiento que no es un proceso. pp.. DEL CONTRADICTORIO DÉBIL AL CONTRADICTORIO FUERTE Para enfrentar el presente tema. Jorge Walter. Acto e processo. 1989. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada”. mientras que en el caso de su fundamento práctico. Coimbra. a la siguiente bibliografía: GOLDSCHMIDT. centros de trabajo. O dogma da irrelevância na interpretação dos vícios do acto postulativo. Revista dos Tribunais. Curso de processo civil. PEYRANO. en la que pretende justificarse una abolición completa del contradictorio por la urgencia del derecho que busca ser tutelado. La rapprasentanza nel processo civile.. Luiz Guilherme. aquella figura denominada de “medidas autosatisfactivas” (cfr. (Diritto processuale civile italiano. 4. Río de Janeiro. N° 7. los contradictores pueda realizar elecciones..Revista de Direito Processual Civil. Ibídem. pp. Luiz Guilherme. p. 1998. Elio.. constituye un estorbo”. “Régimen de las medidas autosatisfactivas. p. Derecho procesal civil. MARINONI. Barcelona. “Da teoria da relação jurídica processual ao Lima: processo civil do estado constitucional”. Siendo ello así. Cedam. Me remito. 582 y ss. mediante él “la exposición de cualquier parte se integra y se rectifica. 2009. 1959. Elio. Palestra. 5ª edición revisada.. pp. SARLET. No es posible aquí extenderse en el asunto. por tanto. involucrando la participación de los destinatarios del contradictorio en el acto final. MARINONI. etc. Padua. Según la célebre frase atribuida a BÚLGARO: “iudicium est actus ad minus trium personarum: actoris. Ingo Wolfgang. Turín. UTET. Vol. Juan F. aquel no puede ser entendido hoy como una simple bilateralidad de la instancia. No obstante. p. Por tanto. nuevas propuestas”. 96-102) o “proceso urgente” (cfr. Communitas. en mi criterio. en la paridad simétrica de sus posiciones jurídicas. rei. 1975. Gênesis. en una palabra. São Paulo. Giuffrè. 3ª edición. Milán. que ninguno de 1 2 3 4 5 6 7 Las críticas al concepto de relación jurídica vienen desde hace mucho tiempo y. MONROY GÁLVEZ. Emilio. concepción que inclusive llevó a sostener que el contradictorio sería prescindible para la obtención de una decisión justa7. MANDRIOLI. En el mismo sentido: COLESANTI. p. 2007. Istituzioni di diritto processuale civile. lograron demostrar que se trata de un concepto inservible para la disciplina del proceso. por tanto. 406 y ss. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. “Principio del contraddittorio e procedimenti speciali”. FAZZALARI. Es la conocida sistematización de FAZZALARI. 196-197. 2003. Padua. XI. 57 y ss. Daniel. 2012. Carlos Alberto y MITIDIERO. el proceso es un tipo especial de procedimiento que se estructura y desarrolla en forma dialéctica. 1936. 87-91. Este autor entendía el principio del contradictorio como “principio fundamental del proceso civil”. 96 y ss. Inclusive en los casos extremos. n. 2ª edición. 2004.. Società Editrice del Foro Italiano. Lima. pp. Sintetiza bien esta idea ZANETI Jr. MARINONI. en mi criterio. Crisanto. refleja la incertidumbre de la doctrina sobre la magnitud del contradictorio.

p. pp. Virgilio.Dois discursos a partir da decisão judicial”. Luiz Guilherme y MITIDIERO. abril/junio de 1968. 229. Vol. en sentido débil. Padua. por tanto. octubre/diciciembre. Milán. el derecho de una parte de conocer las alegaciones hechas en el proceso por la otra y manifestarse12. Cedam. sino también en la propia motivación de las decisiones judiciales14. “Questioni rilevabile d’ufficio e contraddittorio”. Processo civile. Antonio. 2003. “Il principio del contraddittorio”. Una exposición más reciente de este autor sobre el contradictorio se encuentra en Nulidades no processo moderno. Padua. se afirmaba que el deber de motivación de las decisiones judiciales no podría tener como parámetro para la verificación de corrección la actividad desarrollada por las partes en el juicio. Lima. PICARDI. p. 102 y ss. Daniel. Por ejemplo. 1957. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. cit. 98. 2012.. pp. p. p. Nicola. Traducción de Santiago Sentís Melendo y Tomás A. En: Rivista di diritto processuale. lo cual tiene enorme influencia no solo en la forma de conducir el debate judicial13. (“Fundamentação e precedente . pp. No obstante. N° 3. CAPPELLETTI. 451-452). ALVARO DE OLIVEIRA. Jovene. Contraditório. lógicos e éticos.D OCTRINA una consecuencia del agotamiento de la función axiológica que había desempeñado a lo largo del ius commune. Normas Legales. pp. 1974. “‘Audiatur et altera pars’. 2ª edición. p. En: Rivista di diritto processuale. Traducción de Renzo Cavani. 8 9 10 11 12 13 14 15 principio del contradictorio era bastante pobre en la doctrina de buena parte del siglo XX. para considerar su decisión como motivada. 217-231. Este entendimiento responde a la figura de contradictorio en sentido débil15. 8-13. MITIDIERO. Daniel. mientras que una posición bastante incierta y confusa la encontramos en: NASI. que mostraron gran preocupación por la importancia del ejercicio pleno del contradictorio a lo largo del proceso: LIEBMAN. Milán. Nápoles. pp. p.. 118 y ss. En: Revista de Processo. Eduardo.) vino a ser el pasaje del iudicium al processus. En: Enciclopedia del Diritto. pp. Mauro. Una exposición clara y sucinta sobre el tema se encuentra en ALVARO DE OLIVEIRA. proteção da confiança e validade prima facie dos atos processuais. N° 2. Citado por MITIDIERO. de 1966. es decir. Vittorio. como indica CABRAL Antonio (“Il principio del contraddittorio como diritto d’influenza e dovere di dibattito”. p. São Paulo. (“Processo. en elocuente expresión de PICARDI. Giuffrè.. pp. I. Ejea. Daniel. 2011. 1961. En donde el juez se manifiesta como “super partes”. Revista dos Tribunais. 675. La relación entre contradictorio y motivación es muy estrecha. jul. noviembre de 2009. y donde la preocupación es. cfr. 589-590. PICARDI. 290 . pp.. “La collaborazione nel processo civile”. siendo esta condicionada por la forma cómo se percibe aquel. O bien información-reacción. Manuale di diritto processuale civile. básicamente. Daniel. reimpresión con apéndice. Carlos Alberto. 673-675. pp. DENTI. “al tiempo en que se entendía al contradictorio como algo tan solamente atinente a las partes y. 720-728. Entender el contradictorio como simple bilateralidad de la instancia implica que apenas las partes son sus destinatarios y que el contenido de dicho principio se agota en el binomio conocimiento-reacción11. Ob. Ob. cit. I: Disposizioni generali. 87-99. En: Rivista di diritto processuale. Commento al Codice di Procedura Civile. “Il principio del contraddittorio”. reforzado por la tradición iluminista que heredó del iusnaturalismo racional las preocupaciones por la elaboración de una ciencia jurídica positivista. Enrico Tullio. MARINONI. Lo cual. N° 4. 7-16. En: Rivista di diritto processuale. sociedad. “Efectividad y proceso de conocimiento”. En: Revista Jurídica del Perú. 24 de la Constitución y ‘due process of law clause’)”. 1957. demostrar cuáles eran las razones que fundaban el dispositivo./set. Cedam. esp. 283 y ss. Pressupostos sociais. Ritter dos Reis. cit. Milán. Nicola. MITIDIERO. Ingo Wolfgang. Asimismo. la apropiación del proceso por el Estado –lo cual hizo desaparecer la importancia del diálogo como método para solucionar las controversias9–. Buenos Aires. Nicola. Daniel. esp.. 2ª edición revisada. ideologías. Manuale del processo civile. 101-102. Forense. Bastaba al órgano jurisdiccional. I. Bastaba la no contradicción entre las proposiciones constantes de la sentencia. IX. p. 99). 647. 2005. GRASSO. Giuffrè. En: Proceso. 477-486 (este artículo data de 1961). limitándose a la comparecencia del demandado: ANDRIOLI. 2009. Curso de direito constitucional. Colaboração no processo civil. de 1998. PICARDI. pp. la observancia de la normatividad estatal (Cfr. Cedam. Revista dos Tribunais. esta visión excluye al juez como un destinatario más del contradictorio. En efecto. 1998. actualizada y aumentada. “A garantia do contraditório”. c) Diritto moderno”. 3ª edición revisada. 63). SARLET. En: Enciclopedia del diritto. Ob. Colaboração no processo civil. N° 1. XXXVI. Para un desarrollo histórico del contradictorio. donde se le contemplaba como un auténtico principio de razón natural (natürlich Rechtsgrundsatz)8. 7-22. Padua. Cedam. Giuffrè. Nicola. Voz: “Contraddittorio (principio del)”. cit. Vol. pp. 1987. En: Revista da Faculdade de Direito Ritter dos Reis. 7-27. PICARDI. Colaboração no processo civil. Nicola. Milán. Giuffrè. pp. Le matrici storico-culturali del contraddittorio”. N° 206. también hubo un importante sector de la doctrina de la segunda mitad del siglo XX anteriores a la contribución de FAZZALARI. Se partía de un criterio intrínseco para la verificación de la completud del deber de motivación” (las cursivas son del original). según MITIDIERO. São Paulo. Carlos Alberto. N° 105. N° 2. Río de Janeiro. Padua. Por ejemplo. Porto Alegre. dio como resultado un contradictorio relegado “al rol de categoría secundaria hasta perder toda vinculación con la esencia del fenómeno procesal”10. “Derecho de acción y de defensa y función concretadora de la jurisprudencia constitucional (art. Banzhaf. Ob. p.

91-133. Lima. Ob. Luiz Guilherme. Hermes. el perjudicado con la medida cautelar solo le quedaba apelar y contrarrestar su eficacia. Si bien este encuadramiento es absolutamente correcto. Processo constitucional. anticipatoria y urgente. ALFARO VALVERDE. Propuesta para un modelo equilibrado”. Normas Legales. en realidad. atender a las expectativas del derecho material. el de ser el valor-fuente del propio proceso17. Así. actualmente. Ob. p. p. Antonio do Passo. a los sujetos del proceso). “Il principio del contraddittorio come diritto d’influenza”. cit. el contradictorio puede ser previo.COMBATIENDO LAS “NULIDADES-SORPRESA”: EL DERECHO FUNDAMENTAL . En efecto. p. que el juez escuche a las partes y luego decida. Eugenia. diferido o eventual.. pues este sencillamente no existía. Ob. El contradictorio ya no puede ser entendido apenas como la caracterización de la esencia del proceso16. aunque el autor habla también –en nuestra opinión equivocadamente– del ejercicio de la democracia deliberativa. contemplando el contradictorio como un auténtico derecho fundamental procesal. recaerá sobre las partes. antes de la incorporación de la oposición en 2009 (Ley N° 29584). pero nunca puede ser desterrado21. Jurista. que “el proceso. 680. quien tiene el deber de estructurar el proceso a fin de promover el derecho de influencia y el deber de debate. 19 PICARDI. adecuada y tempestiva. “Il principio del contraddittorio”. queda claro que el contradictorio jamás puede ser excluido de la estructuración del proceso. cit. para que el proceso sea capaz de atender al caso concreto. p. 20 Como auténtico derecho fundamental. estaba consumada una inaceptable violación del derecho fundamental de contradictorio.. 2003. capaz de promover el ejercicio de una democracia participativa18 y el de ser un instrumento adecuado para la búsqueda de la verdad en el proceso19. sino. GACETA CONSTITUCIONAL N° 58 291 .). Hasta hoy no dejamos de sorprendernos por la inexistencia de una verdadera conciencia en la doctrina peruana para denunciar esta inconstitucionalidad. sino también de un verdadero derecho de influencia en el desarrollo del proceso y en la formación de la decisión que. como quiere Fazzalari. el contradictorio no puede agotarse en esta dimensión. 17 ZANETI Jr.. 21 Lo cual se verificó por casi 16 años en el proceso cautelar peruano. el procedimiento realizado en contradictorio –inclusive porque esa exigencia es obvia e innegable–. cit. Algunas excepciones a esta parsimonia son: ARIANO. como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 429. Teoria geral do processo. como módulo legal. Luis Genaro. tiene como titulares a las partes (en general. cit. 18 CABRAL. siendo la inaudita altera parte la regla absoluta (que hasta ahora inexplicablemente lo sigue siendo) para conceder tutela cautelar. Ob. “Redención del principio del contradictorio en el proceso cautelar. lo cual no es propio del proceso. y como destinatarios al Estado-legislador.. es el propio procedimiento. 194. 457.. Así. O sea. quien tiene el deber de aplicar la legislación infraconstitucional de manera tal de promover al máximo posible el contradictorio en sus dos dimensiones. Tutela cautelar. El tema era mucho más grave teniendo en cuenta que la regulación del procedimiento de apelación sin efecto suspensivo no permite la realización de audiencia. es decir. y así influir en su desenvolvimiento y resolución20. como acto de poder del Estado. No obstante. y al Estado-juez. p. En: Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil. el legislador debe dar a la parte y al juez el poder de concretizarlo o de estructurarlo. el proceso no solo debe. Contrapuesto a la noción de contradictorio débil se encuentra el contradictorio en sentido fuerte. La importancia y la nueva dimensión del contradictorio en el proceso contemporáneo (condicionado por el paradigma del Estado Constitucional) evidentemente exige que la regla general sea el contradictorio previo. la apelación jamás ha desempeñado la función de contradictorio. con un estudio de legislación comparada bastante ilustrativo. 2011. Ello no quiere decir que no puedan emplearse técnicas para efectivizar el contradictorio. sino igualmente el procedimiento idóneo a las tutelas prometidas por el derecho material y a la protección del caso concreto. De esta manera. Pero no apenas. Renzo Cavani (coord. Nicola. nota 6. En: Problemas del proceso civil. cuyo núcleo duro está compuesto por la cabal participación de sus destinatarios (juez y partes) en el proceso. sino también debe dar al juez y a las partes el poder de utilizar las técnicas procesales necesarias para atender a las particularidades del caso concreto”. pp. que deberán ser aplicadas según las exigencias que otros derechos fundamentales procesales.. Lima. Ya no se trata apenas de un derecho de conocer y reaccionar. “La instrumentalidad de la tutela cautelar”. 610.. exactamente como está previsto en la 16 Dice MARINONI. Por cierto..

es decir. a completar la exposición de los hechos y a indicar los medios de prueba más útiles). el contradictorio en el marco del Estado Constitucional exige. pp. el tribunal puede fundar su resolución sobre él siempre que advierte de ello a las partes y les otorgue la posibilidad para que se expresen al respecto y no se trata de un crédito accesorio. Vittorio. cit.. 5. 83-84. Volume secondo. Milán. 1991. 4. Le juge doit. hacer observar y observar él mismo el principio de contradictorio). extrae del artículo 24. 2. Revista dos Tribunais. cit. em grau algum de jurisdição. Colaboração no processo civil.D OCTRINA legislación comparada22 23. en cualquier circunstancia. Giuseppe. el artículo 31. que toda decisión del juez sea precedida de la oportunidad efectiva de que las partes influyan en ella. aunque se trate de materia sobre la cual deba decidir de oficio). Código procesal civil alemán (ZPO). por su idoneidad a definir el juicio. El mismo espíritu se verifica en los artículos 9 y 10 del Nuevo Código de Proceso Civil brasileño (próximo a ser aprobado).. En caso de que no sea posible para una parte declarar en forma inmediata con relación a un aviso judicial. Precisamente en este último párrafo se verifica claramente un deber del juez de dialogar con las partes sobre las cuestiones ex officio. 27 Entendimiento que ya había sido asumido por la doctrina hace muchos años. La razón de ello es que. Ob. presidida por Chiovenda señalaba lo siguiente: “L’autorità giudiziaria rivolge in ogni stato della causa alle parti o ai loro avvocati le richieste che crede opportune. Dicho proyecto puede consultarse en CHIOVENDA. 24 MITIDIERO. de la Costituzione italiana el deber del juez de provocar el contradictorio para las materias reservadas al juez para que decida ex officio. con las partes en las cuestiones de hecho y de derecho aclarándolas y realizando preguntas. A partir de allí.. Giuffrè. ainda que se trate de matéria sobre a qual tenha que decidir de ofício” (El juez no puede decidir. Impulso procesal material. 2012. Él tiene que lograr que las partes en forma oportuna y completa declaren sobre los hechos relevantes. Como dato histórico. Asimismo. 220. nota 82. Traducción con un estudio introductorio al proceso civil alemán contemporáneo. MARINONI. 23 Es el caso también del artículo 16. aquellas “cuestiones tanto procesales como de mérito. Ob. con en fundamento respecto del cual no se haya dado a las partes oportunidad de manifestarse.. El primero de ellos dice: “Não se proferirá sentença ou decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida. cit. invitandole a chiarire le loro conclusioni. Milán. Contra el contenido de los expedientes es solamente admisible la acreditación de falsedad. “Questioni rilevabile d’ufficio e contraddittorio”. com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar. a completare la esposizione dei fatti e ad indicare i più utili mezzi di prova” (La autoridad judicial en cualquier estado de la causa dirige a las partes o a sus abogados los requerimientos que cree oportunos. p. pues se hace necesario un pronunciamiento con cognición sumaria. cit. al permitirse a las partes manifestarse. el tribunal a petición de aquella puede otorgar un plazo dentro del cual pueda realizar la declaración en forma escrita”. el segundo párrafo dice: “In particolare [el juez] richiama l’attenzione delle parti sui punti che devono essere esaminati d’ufficio” (En particular llama la atención de las partes sobre los puntos que deben ser examinados de oficio). Da tutela cautelar à técnica antecipatória. Volume secondo. 25 SARLET. sea porque se realiza un juicio de probabilidad a nivel probatorio24. 650. como regla. deben realizarse lo más pronto posible y ser registradas en expediente (apud acta). 195-196. cit. el juez poseerá mayores informaciones 22 Este es el caso del § 139 de la Zivilprozessordnung alemana: “§ 139. PÉREZ RAGONE. pp. Storie di processualisti e oligarchi. Saggi di diritto processuale civile (1894-1937). p. Franco. p. 3-112. primer párrafo del Progetto di reforma del procedimento civile de 1919 elaborado por la Commissione per il dopo guerra. São Paulo. Por su parte. Do formalismo no processo civil.. Vittorio. del Nouveau Code de Procédure Civile francés: “Art. esp. Daniel. 125. 196 y citada por MITIDIERO. en ningún grado de jurisdicción. determinadas situaciones requieren de una postergación del contradictorio. 1993. en especial aclaraciones insuficientes que hacen a los hechos invocados a los efectos de completarlos para describir los medios de prueba y para interponer las peticiones que se adecuen a la causa. La procedura civile nel Regno d’Italia (1866-1936). El tribunal tiene que llamar la atención sobre consideraciones que por su contenido deben ser consideradas de oficio. DENTI. aunque se trate de una materia que corresponda al juez decidir ex officio (como en el caso de diversos vicios ocurridos en el procedimiento)27. p. 229-230. 292 . 16. faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction” (El juez debe. Su realización puede ser probada solo por el contenido registrado en los expedientes. Ingo Wolfgang. salvo nos casos de tutela antecipada de evidência previstos no parágrafo único do artículo 290 e nos de tutela antecipada de urgência” (No se emitirá sentencia ni decisión contra una de las partes sin que esta sea previamente oída. en toutes circonstances. Incluye artículos de Hanns Prütting y Sandra De Falco. Para una interesante exposición histórica sobre la Comisión de reforma de 1918 y el proyecto chiovendiano. Ver también la traducción libre de esta disposición al portugués realizada por ALVARO DE OLIVEIRA. Álvaro y ORTIZ PRADILLO. El artículo 10 dice: “O juiz não pode decidir. Ob. 2006. sea porque solo se escucha a una parte. pp. En tanto existe un punto de vista que no haya sido reconocido por una parte o que haya sido considerado como irrelevante. CIPRIANI. En: Saggi di diritto processuale civile (1894-1937). en tanto ello sea necesario. p. Las observaciones. Daniel. cfr. Ob. Konrad Adenauer Stiftung. segundo párrafo. No obstante. mientras que la defensa de su proyecto se encuentra en: “Relazione sul progetto di reforma del procedimento elaborato dalla Commissione per il dopo guerra”. Juan Carlos. 3. Antecipação da tutela. pp. Carlos Alberto. las cuales. Ob. 194-213. de acuerdo con estas disposiciones. otras situaciones requieren que el contradictorio sea efectivizado en un proceso posterior. invitándoles a aclarar sus conclusiones. Curso de direito constitucional. Este es el contradictorio eventual 26. cit. pueden constituir objeto de los pronunciamientos (…) que asumen autonomía formal en sede de decisión de la causa y pueden agotar el contenido de la sentencia (definitiva o parcial)”. Ob. 1. 80.. Montevideo. recordado por DENTI. pp. El tribunal tiene que esclarecer la relación de hecho y la litis y. identifica las cuestiones verificables de oficio con las cuestiones prejudiciales. “Questioni rilevabile d’ufficio e contraddittorio”. 113-196. Se trata del contradictorio diferido25. Siendo ello así. Por ejemplo. Luiz Guilherme y MITIDIERO. primer párrafo. Giuffrè. salvo en los casos de tutela anticipada de evidencia previstos en el párrafo único del artículo 290 y en los de tutela anticipada de urgencia). Daniel. 26 Ídem. pp.

Carlos Alberto. “Questioni rilevabile d’ufficio e contraddittorio”. “nulidades-sorpresa”) fueron y siguen siendo moneda corriente en la práctica judicial civil peruana. Son totalmente inaceptables. se trata de un cambio de mentalidad en los jueces. “La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili di ‘terza via’”. N° 4. ” Estas decisiones-sorpresa en el tema de la nulidad procesal (o sea. jul. de oficio (recurriendo al artículo 176. Cedam. a fin de que. Naturalmente. Padua. N° 4. porque el juez o el tribunal. En: Revista de Processo. aun en hipótesis imparcial. GRADI. por violar el núcleo duro del derecho fundamental de contradictorio. Por ejemplo. elementos que lo convenzan de la falta de necesidad. tercer párrafo. São Paulo. 35.. 30 DENTI. CONTRADICTORIO Y NULIDAD PROCESAL: LA PROHIBICIÓN DE LA DECISIÓN-SORPRESA La nulidad tiene que dejar de ser vista como aquel superpoder que tiene el juez para 28 Según ALVARO DE OLIVEIRA. porque se impide que dicha decisión sea construida mediante el diálogo y la participación. sin que las partes influyan en dicha decisión y. las “decisiones-sorpresa” o de terza via29. desandar lo andado en el procedimiento. mediante su influencia en el procedimiento y en las propias decisiones producto del ejercicio del poder estatal al que las partes están sometidas. es necesario que el juez y las partes dialoguen paritariamente. por tanto. debe ser evitada en la mayor medida posible. tan acostumbrados a “anular todo lo actuado”. Cedam. el proceso se desarrolle bajo un cauce igualitario. Esta relación entre contradictorio y nulidad procesal será analizada a continuación. para colmo de males. dejando de evaluar si estos perjudicaron o no la idoneidad del acto final. “Il principio del contraddittorio e la nullità della sentenza della ‘terza via’”.. cit. pp. muchas veces no percibe o no dispone de informaciones o elementos capaces de ser proporcionados apenas por los participantes del contradictorio”. cuando los jueces deciden decretar la nulidad de todo lo actuado. de 1993. Una idea muy clara sobre el tema (de la GACETA CONSTITUCIONAL N° 58 293 . Marco. conductas típicamente autoritarias. a “dejar todo a fojas cero” o a “reponer el estado de la causa al momento donde se produjo el vicio”. de esa audiencia. Aquel debe asegurar a estas la mayor participación posible. Padua: julio/agosto de 2010. De ahí que el acto jurisdiccional estará aquejado de un vicio extraformal debido a “un inválido ejercicio. Revista dos Tribunais. 826-848. 929-947. por parte del juez. p. pp. Ob. sin ninguna preocupación por subsanar los vicios. es muy posible que el órgano judicial recoja. dando lugar a la nulidad del proveimiento”30. Y la mejor forma de evitar esa perniciosa actitud es obligando al juez a promover cabalmente el contradictorio entre él y las partes en cualquier hipótesis que vaya a emitir un juicio respecto de un vicio. Vittorio. CPC). En: Rivista di diritto processuale. es evidente que el juez está plenamente impedido de anular intempestivamente sin “ Una decretación de nulidad adoptada sin que las partes se hayan manifestado sobre el vicio no es más que una imposición del poder de forma autoritaria. o elementos que serán determinantes en la toma de la decisión28. el entendimiento de un contradictorio en sentido fuerte como exigencia directa e ineliminable del Estado Constitucional es capaz de desterrar completamente este tipo de actitudes. III. Luigi. 29 MONTESANO. bajo pena de la infracción de la garantía [del contradictorio]. 223.. del poder de decisión. “inclusive la materia que el juez deba conocer de oficio se impone el pronunciamiento apenas con la previa manifestación de las partes. El tema de los vicios formales y extraformales es demasiado complejo y no puede ser desarrollado en esta oportunidad./sep. julio/octubre de 2000. por los perjuicios que trae a las partes (principalmente a la que tiene la razón) y al propio Estado. En: Rivista di diritto processuale. “O juiz e o principio do contraditório”. inadecuación o improcedencia de la decisión que irá a tomar. Inclusive aquí el diálogo puede ser provechoso. Más allá de la justificación teóricopráctica que ello trae. Siendo que el proceso contemporáneo debe desarrollarse en un contexto democrático. Y llevando las decisiones sobre la nulidad de un acto a dicho contexto. p.COMBATIENDO LAS “NULIDADES-SORPRESA”: EL DERECHO FUNDAMENTAL .. N° 71. para ser contemplada como un remedio absolutamente excepcional que.

Antonio Segni. así como reencauzarlo por el camino correcto cuando exista una desviación grave. El juez y la prueba. 32-33. 1962. Mauro. N° 90. 303-375. CARNACINI. Aquel brocardo clásico que impone al juez juzgar según lo alegado y probado por las partes (iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium). “Fondamento del principio dispositivo”. Morano. junio de 2003. 1965. es necesario evidenciar que los binomios “cuestión de hecho-partes” y “cuestión de derecho-juez” son un despropósito. siendo el juez el director del proceso y. Tito. Esta concepción estatalista o publicista me parece altamente equivocada. la legitimidad de la decisión en aquellos a quienes se destina. CALAMANDREI. las partes no tendrían que tener una intervención tan grande como la que exige el contradictorio en sentido fuerte. “Tutela giurisdizionale e tecnica del processo”. pp. De ahí que se justifique plenamente el poder probatorio de oficio (juez frente a los hechos)34 y el control del derecho aplicado al caso concreto mediante el iura novit curia 31 32 33 34 que soy partidario). Tanto las partes como el juez tienen injerencia sobre los hechos y sobre el derecho33. Contributo alla teoria della utilizzazione probatoria del sapere delle parti nel processo civile. 1951. Ob. precisamente porque se impide que dicha decisión sea construida mediante el diálogo y la participación. por cierto. Morano Editore. 136. desde una perspectiva política. parte prima. 711. No obstante. pp. Volume secondo. 1927. reforzando la confianza de las parte en el Estado-juez. esp. Milán. 16-21 y “Poderes do juiz e visão cooperativa do processo”. Piero. p. El jurista gaúcho manifiesta esa misma preocupación en algunos trabajos posteriores: “A garantía do contraditório”. Ob cit. teniendo el suficiente poder para conducirlo. LIEBMAN. dado que no se trataría de una cuestión que atañe al mérito. Vittorio. La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità. 693-772. cit. Asimismo. haciendo énfasis en la necesaria colaboración. Ob. como si únicamente existiese un interés estatal en resolver el conflicto. sino exclusivamente al proceso. Piero Calamandrei. En: Studi di diritto processuale in onore di Giuseppe Chiovenda nel venticinquesimo anno del suo insegnamento (a cura dei professori Antonio Castellari. Colaboração no processo civil. Giuffrè. Enrico Tullio. Semejante postura evita la sorpresa. En: Studi in onore di Enrico Redenti nel XL anno del suo insegnamento. cit. pp. dice MITIDIERO. pp. Si bien es verdad que el Estado tiene interés en el proceso. Esta postura. El conflicto de este principio con el principio dispositivo en sentido material es ya un tema clásico en la doctrina: cfr. En este punto podría decir que. pp. 3-17. Se trata de un evidente deber de consulta del juez para con las partes. en 1993.. “Invalidità (diritto processuale civile)”. juicios históricos y valorizaciones jurídicas que puedan ser empleados convenientemente en la decisión”.D OCTRINA que las partes hayan podido influenciar en su juicio31. Nápoles. Joan. pp. En: Revista da Ajuris. pp. “O juiz e o princípio do contraditório”. 1962. “posibilitada solamente por el permanente diálogo entre los sujetos procesales. pretender decir que el juez no necesita escuchar a las partes no solo implica ignorar la importancia del contradictorio –entendido como derecho de influir y deber de debatir–. 145-176). 1997. adecuada y tempestiva a través de la organización de un proceso justo. en respeto de los derechos fundamentales. entonces no requeriría de ningún tipo de influencia de las partes para su decisión en ejercicio de su poder jurisdiccional. Nápoles. En ese sentido. Aggiornamento I. Por ello. Carlos Alberto. 131-171 (también publicados en Opere Giuridiche (a cura di Mauro Cappelletti). pp. al estimular una decisión más atenta a las variadas formas que eventualmente pueda asumir el problema debatido en juicio. Cedam. CAPPELLETTI. 67-69. Esto ya había sido advertido.. que “antes de la decretación de cualquier invalidez procesal. Volume primo. Porto Alegre. En el segundo aspecto. Debe posibilitar que las partas influencien su valoración del vicio del acto procesal. Giuffrè. como demuestra PICÓ I JUNOY. Milán. se encuentra en DENTI. Enrico Redenti. sino también la relevancia que tiene. 57-84. Estudio de la errónea recepción 294 . con la comunicación de las ideas suministradas por cada uno de ellos. tiene el deber de otorgar tutela efectiva. Francesco Carnelutti. pp. En: Problemi del processo civile. Milán. el órgano jurisdiccional tiene que recoger la impresión de las partes a propósito de la relevancia de la infracción a la forma advertida en el proceso. El primero es que el ya referido principio inquisitivo en sentido procesal 32 no se ejercita aisladamente. En: Enciclopedia del diritto. por ALVARO DE OLIVEIRA. Cualquier decretación de invalidez procesal sin el diálogo previo con las partes es ineficaz dentro de un proceso civil de estructura cooperativa”. Daniel. “Linee fondamentali del processo civile inquisitorio”. sin que las partes tengan ninguna injerencia en la conducción del proceso. denota una efectiva paridad en la conducción del proceso por el órgano jurisdiccional antes de la asimétrica imposición de la decisión. pp. Una decretación de nulidad adoptada sin que las partes se hayan manifestado sobre el vicio no es más que una imposición del poder de forma autoritaria. este solo puede entenderse en el sentido de que. Padua. considero que este entendimiento entra en directa colisión con dos aspectos concretos. Ajuris.. a partir de las exigencias del Estado Constitucional. Giuffrè.

Si es que el juez promueve el contradictorio para que las partes se manifiesten sobre la gravedad del vicio antes de su decisión. la cual es manifestación del derecho fundamental a la seguridad jurídica en el proceso. es incorrecto afirmar que. Si bien es verdad que pueden ocurrir vicios que el juez está legitimado a apreciar de oficio –por poseer una gravedad tan grande que son capaces de perjudicar el procedimiento entero–. Cfr. siendo que de él se extrae la prohibición de la iniciativa probatoria judicial. es claro. la consecuencia directa será que las nulidades pueden ser en gran medida evitadas Es por esa razón que el juez debe resolver (decretando o no la nulidad) solo después de incentivar el diálogo del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata. Carlos Alberto.. con mayor amplitud: MATTOS. facultándole por consiguiente un mejor conocimiento de los hechos. 36 De ahí que es necesario manifestar un total rechazo a la solución que dio el legislador del CPC de 1993. el brocardo iura novit curia (que complementaría al primero) es criticado por MITIDIERO. No solamente se exhibe artificial la distinción entre hecho y derecho –porque en el litigio hecho y derecho se interpenetran–. según ALVARO DE OLIVEIRA. se pulveriza cualquier tipo de confiabilidad en el proceso judicial. en virtud de la necesidad del hecho en la construcción del derecho y de la correlativa indispensabilidad de la regla jurídica para determinar la relevancia del hecho”. (partes frente al derecho)35.COMBATIENDO LAS “NULIDADES-SORPRESA”: EL DERECHO FUNDAMENTAL . p. Sérgio Luís Wetzelde. 102. pues a través de este el Estado podrá prestar la tutela del derecho peticionada. Nótese que ello se agrava aún más cuando es la Corte Suprema quien enarbola esta “política”. tercer párrafo del CPC). Colaboração no processo civil. 2010. se pronuncien sobre la validez de la relación procesal (artículo 121. non secundum conscientiam y su repercusión actual. en el sentido de que “presuponiendo el derecho al contradictorio como derecho a participar en el proceso. regular y leal desarrollo del proceso. Ob. p. ni tampoco la disposición referida. cit. ¿Qué tipo de confianza puede brindar el Poder Judicial cuando. más aún cuando el objetivo de la nulidad es proteger la idoneidad del acto final.. Da iniciativa probatória do juiz no processo civil. Barcelona. 2007.. como si estuviera totalmente divorciado del juicio de derecho. p. por el hecho de que la nulidad procesal no está vinculada a una cuestión de hecho.. En efecto. Daniel.. criticando el brocardo da mihi factum. Carlos Alberto. atribuyéndole poderes intensificados para la investigación probatoria. Proposta de um formalismo-valorativo. en un sistema donde es práctica común que los jueces emitan “nulidades-sorpresa”. No obstante. Do formalismo no processo civil. La nefasta práctica judicial tiene como causa directa no solo una mentalidad formalista y retrógrada. dentro de los límites fácticos establecidos por las partes para la causa”. cit. Dentro de esa nueva perspectiva. p. aun sobre aquellas cuestiones que debe conocer de oficio”.14 y ss. a influir positivamente sobre el convencimiento judicial. por lo que el interés de las partes no puede ser menospreciado ni subyugado al “interés público”. “se muestra como algo arbitrario valorizar abstractamente la disquisición o el juicio entre el hecho. Pero el hecho de obviar el contradictorio en el contexto de las nulidades trae una consecuencia bastante nociva: el aumento de la desconfianza de los litigantes en el Poder Judicial. Forense. Ob. propuesta la demanda y delimitados sus contornos esenciales –con la formulación del pedido y la indicación de la causa de pedir–. dabo tibi ius. sino pierde fuerza sobre todo en el tema ahora en examen. siendo un punto importante en la formación de su convicción. después de largos años de proceso. Al fin y al cabo. sin que las partes puedan controlar esa decisión. Do formalismo no processo civil. en la sentencia. 210. Por tanto. se ha entendido que las partes tienen el derecho de pronunciarse también sobre la valoración jurídica de la causa. teniendo el juez el deber de someter al diálogo su visión jurídica de las cuestiones puestas en juicio. 35 Según ALVARO DE OLIVEIRA. entender el proceso como Sache der Parteien (cosa de las partes). al permitir que los jueces “excepcionalmente”. entonces las partes no tendrían por qué tener injerencia en ella. sin que ello signifique. asumiendo inclusive los medios probatorios. São Paulo.. por cierto. sino principalmente una errónea estructuración del sistema de excepciones procesales (por condicionar cuáles elementos pertenecen al análisis de la validez del procedimiento y cuáles no). 206 debe ser restringido “de modo a liberar al juez de esas cadenas formalísticas. resultó de una interpolación hecha por Adolf WACH. anulando a diestra y siniestra. actualizada y aumentada. fomentar el diálogo con las partes redundaría en la obtención de mayores elementos de juicio para su decisión. Saraiva. Aun más: no se percibe que el hecho de un retroceso en el procedimiento… ¡perjudica la propia tutela del derecho que el juez tiene el deber de prestar! El Estado no es el dueño del proceso. 4ª edición revisada. 2001. Crítica y propuestas para solucionar los defectos de este sistema se pueden encontrar en la tesis referida líneas arriba. Bosch. son sus derechos los que se discuten y el Estado debe tutelarlos idóneamente. GACETA CONSTITUCIONAL N° 58 295 . Por su parte. un mal día todo vuelve al inicio? Evidentemente ninguna36. Río de Janeiro. constituye deber del juez controlar el rápido.

y. debe interpretarse el artículo 176. tercer párrafo del CPC. pero no puede ser permitida sin previa audiencia de la parte contraria. salvo caso de manifesta desnecessidade”. el juez y las partes deben dialogar sobre i) si el vicio es capaz de afectar la idoneidad del acto final. 38 La principal propuesta de la tesis de la que parte este artículo es. vinculando con la forma cómo debe entenderse la funcionalidad del vicio y la nulidad en el marco del procedimiento. ii) si el acto final ya fue pronunciado. Por su parte. 39 Es por ello que no estamos de acuerdo cuando el legislador portugués. debatir si es que. Finalmente. 36. tales como el coadyuvante o el amicus curiae. 37 Ello también involucra a aquellos sujetos que participan del proceso. momento en el cual decidirá anular o no. siendo que debe quedar subsanado si por cualquier razón se determina que no lo es38. p. Nótese que no se trata de fomentar el contradictorio apenas cuando el juez vaya a decretar la nulidad. a pesar del vicio. ALVARO DE OLIVEIRA. La alegación de cualquier nulidad puede ser rechazada. Asimismo. como fue dicho en el texto. Es de esta manera como. en casos de manifiesta necesidad. para que esté en armonía con la Constitución. el juez pueda decretar una nulidad sin audiencia de la parte contraria. Reglas generales sobre el juzgamiento. Y no puede saberlo porque su cognición aún no ha llegado al mérito del incidente de nulidad. Solo privilegiando el contradictorio bajo cualquier circunstancia39 la decisión del juez de invalidar o no será legítima. en el artículo 207 permite que. A arguição de qualquer nulidade pode ser indeferida. dando paso a una auténtica democratización del proceso. Regras gerais sobre o julgamento. necesita haber dialogado con las partes. en directa aplicación del derecho fundamental del contradictorio. salvo caso de manifiesta desnecesidad”). sustituir el logro de la finalidad como criterio para decretar la nulidad. cit. lo cual conducirá a que la nulidad deje de ser un instrumento de opresión y autoritarismo40. 207. por un nuevo criterio: la posibilidad de preservación de la idoneidad del acto final. 296 . en mi opinión. no cabe la posibilidad de que el juez rechace un pedido de nulidad sin conocimiento de la otra parte. cfr. “O juiz e o princípio do contraditório”. Carlos Alberto. por la sencilla razón que el juez no puede saber cuál será el sentido de su decisión al momento de verificar la existencia de un vicio.. sencillamente porque para resolver el mérito del incidente de nulidad (en uno u otro sentido). precisamente. (“Artículo 207.D OCTRINA con ambas partes37. esto es lo que dice la disposición del CPC portugués: “Art. Ob. 40 En ese sentido. aquel es idóneo para que el procedimiento logre la eficacia encomendada por el ordenamiento jurídico. mas não pode ser deferida sem prévia audiência da parte contrária. aunque refiriéndose al iura novit curia.